ECLI:NL:GHAMS:2021:2807, Gerechtshof Amsterdam, 07-09-2021, 200.279.585/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-09-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontwikkeling van een energieopslagsysteem voor zonnepanelen. Opdracht. Contractsuitleg. Aanvullende opdrachten. Ontbinding. Ingebrekestelling. Verzuim.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.279.585/01
    
    
    
      zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam	: 7966137 / CV EXPL 19-17196 
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 september 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [X] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      advocaat: mr. E.A.M. Heijdra te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [Y] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. B.W. Zagers te Assen.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna [X BV] en [Y BV] genoemd.
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      
        [X BV] is bij dagvaarding van 11 juni 2020 in hoger beroep gekomen tegen vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 22 oktober 2019 (waarbij een verschijning van partijen is bevolen) en 13 maart 2020 (hierna: het eindvonnis), onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [Y BV] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [X BV] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord.
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [X BV] heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – alsnog de vorderingen van [Y BV] zal afwijzen en de in hoger beroep gewijzigde vorderingen van [X BV] , zoals hierna onder 3.4 vermeld, zal toewijzen, met veroordeling van [Y BV] in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente.
    
    
    
      
        [Y BV] heeft, naar het hof begrijpt, geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal bekrachtigen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van [X BV] in de kosten van het geding in hoger beroep, met nasalaris.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft onder 1.2 tot en met 1.11 van het bestreden eindvonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover deze feiten in hoger beroep niet in geschil zijn, dienen zij ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat en aangevuld met andere vaststaande feiten komen de feiten op het volgende neer.
    
    
    
      2.1
      Beide partijen houden zich bezig met duurzame energie. 
      
    
    
      2.2
      Sinds 2014 ontwikkelt [X BV] [het product] , een energieopslagsysteem dat achter een zonnepaneel geplaatst kan worden. Het systeem bestaat uit batterijen en elektronica om de batterijen op te laden en om de stroom van de batterijen naar buiten te leiden. De elektronica bevindt zich op een zogenoemde printed circuit board (hierna: een PCB). Zonder PCB werkt [het product] niet. De door de zonnepanelen opgewekte energie wordt opgeslagen in de batterijen, zodat die energie gebruikt kan worden in de nacht of bij weinig zon.
      
    
    
      2.3
      
        [Y BV] adviseert, ontwerpt, ontwikkelt en handelt in producten voor de opwekking en omzetting van duurzame energie. In 2016/2017 heeft [Y BV] in opdracht van [X BV] werkzaamheden verricht voor het ontwerp en de ontwikkeling van een PCB voor [het product] .
      
    
    
      2.4
      Bij offerte van 31 maart 2017 heeft [persoon 1] van [Y BV] onder meer het volgende bericht aan [X BV] , ter attentie van [persoon 2] (hierna: [persoon 2 van X BV] ):
      
      
        “Subject: Development Battery Management System for 48V Li-on battery
      
      
      
        Dear [persoon 2 van X BV] ,
      
      
      
        Please find below our offer for the redesign of the combined MPPT-BMS pcb for the off-grid box development project.
        Redesign will include the lessons learned with the prototypes according the attached list “Improvements and extensions [product] controller, version 2, dd feb 2017”.
      
      
      
        Scope of work
      
      1. Redesign according attached list, selection of updated components
      2. Design the schematic and enter in CAD-software
      3. Include components for parallel option
      4. Design the PCB taking into account the requirements
      5. Order PCB and components for first prototype and assembling
      6. Test the functionality with standard 255W solar module adjustable power supply and supplied battery bank, correct errors and optimise the design
      7. Optional produce a small series prototypes
      8. Acquire production price in case of outsourced production for requires quantities
      9. Short report with results and recommendations for further development
      
      
        Description	Details					qty	Price (EUR)
      
      
      
        (…)			(…)					(…)	   (…)
      
      
      
        Prepare		Suitable for outsourcing PCB		1	    500,-
        documentation	production.
      
      
      
        (…)			(…)					(…)	    (…)
      
      
      
        Total price excl. VAT						€ 5100,--
        VAT									- 1071,--
      
      
      
        Total Price							€ 6171,--
      
      
      
        Activities not mentioned will be discussed and invoiced at additional costs
      
      
      
        Payment conditions and delivery
      
      2 weeks at invoice
      
        Delivery:
        Ca 5-8 weeks, dependant a.o. on PCB, to be discussed.
        
          Waranty
        
        
          n.a.”
      
      
      
        Bijlage bij de offerte is een lijst van 14 februari 2017, getiteld “Improvements and extensions [het product] controller”, met daarop 22 onderwerpen en een nadere omschrijving onder het kopje “Further” (hierna: de lijst van 14 februari 2017).
      
      
    
    
      2.5
      
        [X BV] heeft een bestelorder van 27 juni 2017 van de Koninklijke Landmacht ontvangen voor het volgende:
      
      
        “energieopslagmodule, bestaande uit de volgende onderdelen en ondersteuning:
         15 [product] energieopslagmodule - assemblage en testen (aangepaste Civiele versie)
         15 Zonnepanelen 265 Wp
         (…)”
      
      
      
        In de bestelorder wordt een prijs genoemd van € 49.973,00 inclusief btw en wordt als “leverdatum” genoemd: “week 42” (dat is de derde week van oktober 2017).
        
          [persoon 2 van X BV] heeft de e-mail waarbij de bestelorder van de Koninklijke Landmacht ontvangen was, met bijlage doorgemaild naar [Y BV] .
      
      
    
    
      2.6
      Bij e-mail van 14 juli 2017 heeft [persoon 2] namens [X BV] onder meer het volgende aan [Y BV] bericht over de offerte van 31 maart 2017:
      
      
        “(…)
        So in short
        1. We accept the offer, including whatever of the changes you have already implemented up to now.
        2. In parallel we will define a new fully detailed specification document based on this prototype and on a single word file, and agreed with [Y BV]
        3. You can start with production
        4. The functionalities/changes not include now will be added later on.”
      
      
    
    
      2.7
      
        Nadat [Y BV] op 3 augustus 2017 foto’s van twee in ontwikkeling zijnde prototypes van PCB’s naar [X BV] had gemaild, mailde zij op 15 september 2017 een “checklist voor het redesign project”, bestaande uit een lijst van dezelfde 22 onderwerpen als genoemd in de lijst van 14 februari 2017, waarbij in de kolom “implemented” bij 21 onderwerpen een groen vinkje stond en bij één onderwerp een rood kruis.
        Op dezelfde dag heeft [Y BV] een factuur (hierna: de eerste factuur) ten bedrage van € 6.489,69 inclusief btw naar [X BV] gemaild, met als omschrijving:
      
      
      
        “Leveren conform afspraak en gestelde in (…)  d.d. 31 maart 2017.
      
      - Development Battery Management System for 48V Li-on battery	€ 5.100,00
      - Components 2 PCB							      263,38
      
        Totaal									€ 5.363,38
        Btw 21%									€ 1.126,31
        Totaal									€ 6.489,69”
      
      
    
    
      2.8
      Bij e-mail van 15 september 2017 heeft [persoon 2] van [X BV] onder meer het volgende aan [Y BV] bericht:
      
      
        “Now I saw your report and the two units are working well.
        We would like to start test by us one of the two actual units.
        
          [persoon 3 van X BV] and [persoon 4] will prepare an internal test list and share it with you. (…)
        We just had a meeting with [naam] : we will start to produce 17  full units (15 defense + 2 for our tests) and ask our suppliers an offer request for 30 and 50 pcs.
        Can you quote PCB fully assembled for 30 pcs and 50? We need them by mid October and we can give the go ahead only end of September.
        (…)
        
          [persoon 5] I saw the invoice, let me have the PCB internally tested before I pay it.
        We need to delivery by mid/end of October the 15 defense units.
        Thanks for the work done, (…)”
      
      
      
        Hierop heeft [Y BV] bij e-mail van dezelfde dag geantwoord (onder meer):
      
      
      
        “Prijzen
        Wij hebben het project besproken, bij 50 PCB’s is de budgetprijs € 337,50 per PCB. Deze prijs is exclusief testen van de PCB’s, kalibreren en programmeren.
        De snelst mogelijke levertijd bij deze prijs is 15 november 2017. Dit is nog exclusief testen, kalibreren en programmeren.
        Deze termijn wordt bepaald door een voorbereiding termijn van minimaal 2 weken en een productietermijn van minimaal 6 weken.”
      
      
    
    
      2.9
      Bij e-mail van dezelfde dag heeft [Y BV] vervolgens aan [persoon 2 van X BV] bericht:
      
      
        “Er staan nog een aantal facturen open waarvan de betalingstermijn ruimschoots is verlopen. Kun jij deze betalen.
        [volgen nummers van drie andere facturen dan de twee facturen waarvan in dit geschil betaling gevorderd wordt, opmerking hof]
        Wij hebben begin dit jaar over deze facturen een afspraak gemaakt.”
      
      
    
    
      2.10
      Op 18 september 2017 heeft [persoon 3] van [X BV] onder meer het volgende aan [Y BV] gemaild:
      
      
        “Would be possible to get the full documentation of the latest version of the MPPT/BMS board developed, including the testing report you have done at your lab?
        If I good understood at your place are now two PCB’s already produced and tested.
        We would like to perform second independent full test at our lab with one of the [product] we have here, by swapping the old MPPT/BMS with the new one.
        Therefore we will need:
        1x MPPT/BMS board
        Complete datasheet of the MPPT/BMS 
        Complete testing report done by [Y BV]
        A basic wiring diagram for the BMS in particular
        Any other tips on how to implement the testing phase (like set of loads, …) are really appreciate.
        Would be possible to get the docs and the board by tomorrow?”
      
      
    
    
      2.11
      Op 18 september 2017 heeft [persoon 2 van X BV] als volgt gereageerd op de e-mail van 15 september 2017 over de drie openstaande facturen:
      
      
        “I am back on Friday and will check what we can start to pay. Thanks for the patience.”
      
      
      
        Bij e-mail van 19 september 2017 heeft [persoon 3] van [X BV] aan [Y BV] onder meer bericht:
      
      
      
        “Yesterday afternoon I got the MPPT board, thanks for the shipping.”
      
      
      
        en om nadere gegevens gevraagd.
      
      
    
    
      2.12
      Bij e-mail van 5 oktober 2017 heeft [Y BV] een document getiteld “Productie document [product] PCB V2.0” naar [X BV] gemaild, met een onderdelenlijst (bill of material), een schema, een layout en een omschrijving onder de aanduiding Gerber files.
      
    
    
      2.13
      Op 9 oktober 2017 heeft [naam adviseur] , adviseur van [X BV] , een lijst van points to follow up in verband met [het product] gemaild naar [persoon 2] van [X BV] .
      
    
    
      2.14
      Bij e-mail van 11 oktober 2017 heeft [persoon 2] van [X BV] het volgende bericht aan onder meer [persoon 5] en [persoon 1] van [Y BV] :
      
      
        “Look like so fa so good…!
        
          [adviseur X BV] and [persoon 6] will continue during next days.
        End of next week we will give a go or no go on production and come up with a list of small changes that need to be implemented before we produce the 22 pcs of the [product] . (out of which are 15 for Defense and 1 spare, 2 test and show demo in the Emirates).
        Aim is to start production of the PCB at the beginning of November.
        (…)
        
          [adviseur X BV] / [persoon 4] and [persoon 6] will try to get in place the needed documentation (PCB user manual) partly by writing it by our self in part by asking [persoon 1 van Y BV] & [persoon 7] .”
      
      
    
    
      2.15
      Bij e-mail van 19 oktober 2017 heeft [Y BV] een document naar [X BV] gemaild, opnieuw getiteld “Productie document [product] PCB V2.0”, met opnieuw een onderdelenlijst, een schema, een layout en een omschrijving onder de aanduiding “Gerber files”. Aan dit document is een printout van een file toegevoegd, beginnend met:
      
      
        “Texas Instruments Data Flash File
        File created Wed Sep 06 11:56:32 2017”.
      
      
    
    
      2.16
      Bij e-mail van 19 oktober 2017 heeft [persoon 4] (hierna: [persoon 4 van X BV] ) van [X BV] het volgende gemaild naar [Y BV] :
      
      
        “Dank voor de mail. Graag spreek ik morgen jou of [persoon 7] over de volgende onderwerpen:
      
      - De laadstroom schakelt niet aan op zowel de PV als de DC input als er geen load aangeschakeld is
      - Definitieve EAGLE bestanden van het geupdate bestand
      - Tijdlijn voor het leveren van de print op jullie locatie en aanpassing print op onze locatie
      - Setting en upload procedure”
      
    
    
      2.17
      Bij e-mail van 24 oktober 2017 heeft [Y BV] aan [persoon 4 van X BV] bericht:
      
      
        “De files uit eagle voor productie”
      
      
      
        Hierop heeft [persoon 4 van X BV] het volgende geantwoord:
      
      
      
        “Super, heb je ook de Eagle files voor me?
        Had [persoon 7] nog op/aanmerking over of alles doorgevoerd was en of er nog dingen moeten worden aangepast?”
      
      
      
        Daarop heeft [Y BV] geantwoord (onder meer):
      
      
      
        “De wijzigingen zijn doorgevoerd en zitten in het productie document. Voordat ik de testopstelling afgebroken heb, heb ik nog even gecontroleerd of alles normaal werkte en dat was zo. (…) De files die je nu hebt zijn voldoende om de productie te doen (conform offerte). (…)”
      
      
    
    
      2.18
      Op 9 november 2017 heeft [persoon 4 van X BV] aan onder meer [persoon 7] en [persoon 1] van [Y BV] het volgende gemaild:
      
      
        “Er zijn twee gepopuleerde en 1 lege PCB naar jullie onderweg, geen van allen werkt op dit moment. In het lab heb ik inmiddels een andere print wel volledig aan de praat.
        Volgende keer misschien even een ERC runnen, klein foutje in de onderste koper laag.
        Nogmaals dank voor alle telefonische ondersteuning de afgelopen tijd, fijn om het nu werkend te hebben!”
      
      
    
    
      2.19
      Bij e-mail van 22 december 2017 heeft [Y BV] aan [X BV] bericht dat er nog twee facturen langdurig open staan (het betreft twee andere facturen dan de twee facturen waarvan in dit geschil betaling gevorderd wordt). Op dezelfde dag heeft [X BV] gereageerd met het bericht dat de ene factuur inmiddels is betaald en dat er voor de andere factuur onvoldoende geld op de bank staat.
      
    
    
      2.20
      
        [Y BV] heeft een factuur van 9 januari 2018 (hierna: de tweede factuur) ten bedrage van € 3.897,89 inclusief btw aan [X BV] doen toekomen, met als omschrijving:
      
      
        “PRODUCT				QTY	PRICE P.P.	SUBTOTAL
        Additional work (analysis and repair	42,50	€ 75,00		€ 3.187,50
        
          [product] PCB’s)
        Between 01-11-2017 and 05-01-2018	
        Parts for PCB repair			1	€ 33,90		€      33,90
        SUBTOTAL	€ 3.221,40
        							21% VAT	€    676,49
        							TOTAL	€ 3.897,89”
      
      
    
    
      2.21
      Bij e-mail van 10 januari 2018 heeft [persoon 2 van X BV] aan [persoon 5 van Y BV] bericht (onder meer):
      
      
        “I saw the invoice and find it very expensive. Hourly rate is ok but the number of hours look like on the high side to me.
        We are in a development trajectory:
         we did not claim, up to now, the extra cost made by us because of [Y BV] errors.
         we pay reparation cost due to our errors. Possibly, at a fair price.
        (…)
        Now what I ask is to please:
         Detail the activities of your invoice, in particular the one of last year. Who did them?
         Is there anything you can do to lower this invoice?”
      
      
      
        Hierop heeft [Y BV] diezelfde dag als volgt geantwoord:
      
      
      
        “Ik ben niet blij met jouw mail. Ik wil graag met je samenwerken maar wij moeten dan wel gewoon betaald worden.
        Ik heb jullie nooit de extra kosten in rekening gebracht van de voortdurende wijzigingen die gaande de projecten door gevoerd moesten worden. De kosten die ik nu rekening breng hebben slechts betrekking op additionele werkzaamheden die uitgevoerd zijn in jouw opdracht.
        Ik heb geen andere kosten in rekening gebracht.
        De extra werkzaamheden betreffen herstel werkzaamheden uitgevoerd door [persoon 7] aan door jullie stuk gemaakte PCB’s, het uitzoeken op jullie verzoek van nieuwe componenten op de PCB en het controleren op fouten van door jullie gemaakte PCB’s. (…)
        De extra uren van [persoon 8] betreffen uren (…) voor controle en herstel van de door jou vorige week gebrachte printen. (…)
        De extra uren van [persoon 1 van Y BV] betreffen uren (…) voor controle en herstel van de door jou vorige week gebrachte printen. (…)”
      
      
    
    
      2.22
      Op 15 januari 2018 heeft [persoon 2] van [X BV] gemaild naar [persoon 5] van [Y BV] (onder meer):
      
      
        “For the records, in writing:
        As today of the 4 [product] boxes that have been controlled/repaired by [Y BV] plus the 2 made with the PCB made by [Y BV] , no one is working. Also another box made by us but not check by [Y BV] is not working. This is 7 out of 7 [product] boxes not working.
      
      
      
        Into the details:
        (…)
      
      
      
        I suppose there is now a combination of two issues:
      
      1. An engineering issue and I believe this because the two pcb fully made by [Y BV] are also not working, but they are probably correctly (i.e. in line with the electrical scheme) build at [Y BV]
      2. A PCB production quality issue on some of the 25 PCB made by us (taking already into consideration that we had already corrected this PCB from the two errors generated by [Y BV] sending a wrong circuit and a incomplete list of materials)
      
        (…)
        Do you have any suggestion?
        On my side I would like [Y BV] to prepare asap 4-5 PCB by an external specialized company. This will avoid quality issue. Then we put them in 4-5 boxes (we will prepare them) and fully test them again with my or [persoon 3] ’s presence. I will write an updated testing procedure with [persoon 3 van X BV] in the next days.”
      
      
    
    
      2.23
      Op 24 januari 2018 heeft [persoon 2] van [X BV] aan onder meer [persoon 1] van [Y BV] gemaild (onder meer):
      
      
        “I had a meeting with [eigenaar Z BV] the owner of [Z] BV a company specialized in small and medium scale (…) PCB production. (…)
        
          [eigenaar Z BV] had a look to one of the PCB (…).
        During the meeting we had a conference call with [persoon 1 van Y BV] :
        So now my request to you are:
        For [Y BV] :
         Please buy also the sjabloon together with the 5 pcb boards.
         Please provide tomorrow the production files to me and [Z BV] as by phone call, they will use it to check the PCB I left today by them. (…)
         Please build the PCB at [Z BV] prototyping room (…)
        
          [persoon 4] (…):
         (…)
        Planning:
        (…)
        Any other idea?”
      
      
      
        Hierop heeft [Y BV] geantwoord:
      
      
      
        “We have ordered the Stencil, but please not you still need the solder paste.” 
      
      
    
    
      2.24
      Op 1 maart 2018 heeft [persoon 2] van [X BV] aan onder meer [persoon 5] en [persoon 1] van [Y BV] gemaild (onder meer):
      
      
        “In view of the problems we have experienced and the time and money we have spent in trying to resolve the issues with the PCBs supplied by [Y BV] , we ask that you waive payment of, and issue a credit against [de eerste en de tweede factuur, hof].
        Whilst the damage to our company can be quantified at a much higher value, given our good personal relationship, my proposal of resolving the matter is to receive a onetime reimbursement of 5000 Euro excluding VAT as compensation of the time and material spent by [X BV] during last year and for the production and troubleshooting of the 22 unusable PCB.” 
      
      
    
    
      2.25
      Bij brief van 19 februari 2019 heeft een incassobureau namens [Y BV] [X BV] gesommeerd tot betaling van een hoofdsom van € 10.387,58 (het totaal van de in de eerste en de tweede factuur in rekening gebrachte bedragen), vermeerderd met rente en kosten.
      
    
    
      2.26
      Bij brief van 8 april 2019 heeft de advocaat van [X BV] aan [Y BV] bericht dat zij namens [X BV] de ontbinding inroept van de tussen partijen gesloten overeenkomst en dat [X BV] de twee facturen niet zal betalen. Verder heeft zij in die brief onder meer bericht dat [X BV] schade heeft geleden doordat de door [Y BV] vervaardigde PCB ondeugdelijk was, dat [X BV] kosten heeft gemaakt tot een bedrag van € 20.740,20 om een PCB werkend te maken en dat zij [Y BV] daarvoor aansprakelijk stelt, met het verzoek om (onder meer) dat bedrag te betalen. 
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      In dit geding heeft [Y BV] in conventie een primaire vordering ingesteld die in hoger beroep niet meer van belang is. Subsidiair heeft zij, samengevat weergegeven, betaling gevorderd van € 10.387,58 wegens het onbetaald blijven van de eerste en de tweede factuur, te vermeerderen met wettelijke handelsrente, en € 878,88 aan incassokosten.
      
    
    
      3.2
      
        [X BV] heeft in reconventie in eerste aanleg, samengevat weergegeven, betaling gevorderd van een hoofdsom van € 24.940,20, met wettelijke rente en € 1.024,40 aan buitengerechtelijke kosten.
      
    
    
      3.3
      De kantonrechter heeft de subsidiaire vordering van [Y BV] toegewezen en de vordering van [X BV] afgewezen. Hiertegen is het hoger beroep van [X BV] gericht met vijf grieven. De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
      
    
    
      3.4
      In hoger beroep heeft [X BV] haar vordering gewijzigd. Zij vordert in hoger beroep, samengevat weergegeven:
      a. verklaring voor recht dat de tussen partijen gesloten overeenkomst is ontbonden, althans ontbinding van die overeenkomst bij arrest;
      b. betaling van schadevergoeding tot een bedrag van € 20.740,20 (zie 2.26 hiervoor), met wettelijke (handels)rente; en 
      c. betaling van € 1.024,40 aan buitengerechtelijke kosten.
      
    
    
      3.5
      Partijen zijn verdeeld over het antwoord op de vraag wat de tussen partijen gesloten overeenkomst inhoudt. Het hof zal dat eerst beoordelen.
      
    
    
      3.6
      
        [X BV] heeft gesteld dat de overeenkomst inhoudt dat [Y BV] zich verbonden heeft goed werkende PCB’s te ontwikkelen die daarna door [X BV] aan iedere producent kunnen worden gegeven om te produceren. Deel van de overeenkomst was dat [Y BV] de volledige documentatie zou aanleveren die nodig is om de PCB te laten produceren of zoals de offerte luidt: suitable for outsourcing production. Tot die aan te leveren documentatie behoren:
      - Eagle bestanden;
      - Gerber files;
      - document met de geprogrammeerde parameter/settings;
      - de componenten-/onderdelenlijst voor productie van de PCB (bill of material) en
      - een offerte voor productie van 50 units,
      aldus [X BV] .
      
    
    
      3.7
      
        [Y BV] heeft daartegenover gesteld dat de overeenkomst inhoudt dat [Y BV] zich verbonden heeft de PCB verder te ontwikkelen door deze te verbeteren en uit te breiden conform de lijst van 14 februari 2017. Laatste onderdeel van de scope of work was het doen van aanbevelingen voor verdere ontwikkeling. [Y BV] behoefde geen productierijpe modellen te ontwikkelen en geen kant-en-klare en functionerende PCB’s te leveren. Pas nadat de definitieve prototype volledig zou zijn getest, zou een productiedocument gemaakt kunnen worden. [Y BV] diende ook twee prototypes te leveren. Niet [Y BV] , maar [X BV] diende een volledig gedetailleerd document te vervaardigen. Na voltooiing van de opdracht zou nog aan het ontwerp moeten worden gesleuteld, aldus [Y BV] .
      
    
    
      3.8
      
        Bij de beoordeling van dit geschilpunt gaat het hof ervan uit dat [X BV] , zoals zij heeft gesteld, de offerte van [Y BV] van 31 maart 2017 heeft aanvaard bij e-mail van 14 juli 2017. Voor zover de e-mail van 14 juli 2017 verdere opdrachten aan [Y BV] bevat, zijn die geen onderdeel van de overeenkomst die tot stand is gekomen doordat [X BV] de offerte van 31 maart 2017 heeft aanvaard. De inhoud van die overeenkomst moet worden vastgesteld aan de hand van de zogenoemde Haviltex-maatstaf. Daarbij komt het aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij het van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Daarbij is de tekst van de offerte van 31 maart 2017 niet zonder meer doorslaggevend, maar wel van groot belang. Uit die tekst leidt het hof af dat [Y BV] de opdracht kreeg een reeds gemaakt ontwerp van een PCB te verbeteren (redesign). Tussen partijen staat vast dat [Y BV] van de PCB die zij zou ontwerpen, ook twee prototypes zou vervaardigen en leveren (dat heeft het hof niet in de offerte aangetroffen, en daarvoor is apart gefactureerd in de eerste factuur). De PCB moest ontworpen worden volgens de in de lijst van 14 februari 2017 genoemde specificaties (according attached list). Uit de tekst van de offerte kan het hof niet afleiden dat [Y BV] zich verbond tot een resultaatsverbintenis, inhoudende dat zij twee prototypes zou leveren die door iedere willekeurige producent probleemloos in productie genomen zou kunnen worden, zonder dat er nog verdere ontwikkelingswerkzaamheden nodig zouden zijn. [X BV] heeft (ook overigens) onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat [Y BV] zich daartoe verbond. Dat past in het algemeen ook niet bij de aard van een overeenkomst om een prototype te ontwerpen en af te leveren. In het algemeen is het te verwachten dat er aanvullende werkzaamheden nodig zijn om een afgeleverd prototype in productie te kunnen nemen. Het is mogelijk hierover andere afspraken te maken, maar [X BV] heeft onvoldoende gesteld om het oordeel te kunnen rechtvaardigen dat dit in dit geval is gebeurd. Het past ook niet bij de omstandigheid dat het laatste onderdeel van de scope of work spreekt van recommendations for further development.
        Uit de tekst prepare documentation - suitable for outsourcing PCB production leidt het hof af dat [Y BV] in elk geval de opdracht kreeg werkzaamheden te verrichten om tot documentatie te komen die passend zou zijn om de productie van de ontworpen PCB’s door een producent mogelijk te maken. Het Engelse woord prepare kan zowel “voorbereiden” als “gereedmaken” betekenen. [X BV] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat [Y BV] zich verbond tot een resultaatsverbintenis, inhoudende dat zij documentatie zou aanleveren die voor iedere willekeurige producent zonder meer volledig en afdoende zou zijn om de te ontwikkelen prototype in productie te kunnen nemen. Ook dat past niet bij de aard van een overeenkomst om een prototype te ontwerpen en af te leveren. Verder is van belang dat de prijs van dit onderdeel van de opdracht slechts € 500,- is. Ook is van belang dat [X BV] in haar e-mail van 14 juli 2017, waarin zij schrijft over een new fully detailed specification document based on this prototype and on a single word file, erbij schrijft dat dit in parallel zal gebeuren en dat [X BV] dat document zal definiëren en ter accordering (agreed) zal voorleggen aan [Y BV] .
      
      
    
    
      3.9
      
        Op de dag waarop [Y BV] de eerste factuur aan [X BV] heeft doen toekomen, 15 september 2017, heeft zij haar ook een lijst met 21 vinkjes en één kruis toegezonden. Het kruis staat bij het onderwerp Fuse on PCB. Hierover heeft [X BV] in deze procedure niet (althans niet voldoende duidelijk) geklaagd. Daarna, op 5 oktober 2017 en op 19 oktober 2017, heeft [Y BV] een productiedocument aan [Y BV] toegezonden. Dit past bij de opmerking in de reeds genoemde e-mail van 14 juli 2017 dat de ontwikkeling van een new fully detailed specification document based on this prototype and on a single word file, in parallel zou gebeuren.
        In het licht hiervan en van hetgeen het hof hiervoor in 3.8 heeft overwogen, heeft [X BV] onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat [Y BV] de in de offerte van 31 maart 2017 omschreven werkzaamheden niet naar behoren heeft uitgevoerd. [Y BV] behoefde immers niet het resultaat te bewerkstelligen dat het prototype zonder verdere werkzaamheden probleemloos in productie zou kunnen worden genomen. Het prototype diende wel te voldoen aan eisen die in het algemeen aan prototypes gesteld mogen worden, maar [X BV] heeft onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat dit niet het geval was. Aangenomen moet dus worden dat [Y BV] haar verbintenissen uit de overeenkomst naar behoren is nagekomen, zodat [X BV] de eerste factuur (in beginsel) dient te betalen.
      
      
    
    
      3.10
      Vervolgens zal het hof beoordelen of [X BV] ook de tweede factuur (in beginsel) dient te betalen. De werkzaamheden die in rekening zijn gebracht, zijn op de factuur omschreven (uitgevoerd tussen 1 november 2017 en 5 januari 2018) en nader gespecificeerd in de e-mail van [Y BV] van 10 januari 2018 om 11:00 uur:
      - herstelwerkzaamheden uitgevoerd aan door [X BV] stuk gemaakte PCB’s;
      - uitzoeken van nieuwe componenten;
      - controleren op fouten van door [X BV] gemaakte PCB’s;
      - controle en herstel van door [X BV] gebrachte printen.
      
    
    
      3.11
      
        [X BV] heeft gesteld dat zij van begin november tot eind december 2017 de PCB’s heeft getest, maar dat deze niet werkten. Ook updates van [Y BV] werkten niet. [persoon 1 van Y BV] en [persoon 7] zijn in november 2017 bij [X BV] op bezoek gekomen en een dag gebleven om de problemen op te lossen. Zij gingen echter weg zonder de problemen te hebben opgelost. De werkzaamheden die [Y BV] in de tweede factuur in rekening heeft gebracht, zijn herstelwerkzaamheden, aldus [X BV] .
      
    
    
      3.12
      
        [Y BV] heeft voornoemde (feitelijke) stellingen van [X BV] op zichzelf niet betwist (wel de kwalificatie herstelwerkzaamheden), maar zij heeft aangevoerd dat alle in de tweede factuur in rekening gebrachte werkzaamheden op basis van aanvullende opdrachten van [X BV] zijn verricht, nadat [Y BV] al had opgeleverd. [X BV] was toen met haar eigen project bezig, namelijk met het produceren van de PCB’s, aldus [Y BV] .
      
    
    
      3.13
      
        In het licht van hetgeen het hof hiervoor in 3.8 en 3.9 heeft overwogen, mocht [Y BV] redelijkerwijs begrijpen dat de wensen die [X BV] in de periode tussen de ontvangst van de eerste factuur en de ontvangst van de tweede factuur aan [Y BV] kenbaar heeft gemaakt, aanvullende opdrachten waren en geen verzoeken tot herstel van eerder door [Y BV] ondeugdelijk verricht werk. Weliswaar betreft het voor een deel reparatiewerkzaamheden aan PCB’s, maar daarmee zijn het nog geen werkzaamheden tot herstel van eerder door [Y BV] ondeugdelijk verricht werk. De e-mails van [X BV] uit die periode die in het geding zijn gebracht, bevatten onvoldoende aanwijzingen voor een ander oordeel. In de e-mail van 15 september 2017 van [persoon 2 van X BV] staat dat de twee eenheden goed werken. Er wordt aangekondigd dat zij getest zullen worden. [Y BV] mocht de e-mails van [persoon 3 van X BV] van 18 en 19 september 2017 begrijpen als aanvullende opdrachten die voortvloeiden uit het testen en niet als verzoeken tot herstel van ondeugdelijk verricht werk. 
        In de e-mail van 11 oktober 2017 van [persoon 2 van X BV] staat dat het tot dan toe goed ging. [Y BV] mocht de e-mails van [persoon 4 van X BV] van 19 en 24 oktober 2017 begrijpen als aanvullende opdrachten die voortvloeiden uit het testen en niet als verzoeken tot herstel van ondeugdelijk verricht werk. Dit geldt ook voor zijn e-mail van 9 november 2017. Daaruit blijkt wel dat een aantal PCB’s niet goed werkten, maar niet dat dit verweten werd aan ondeugdelijk verricht werk van [Y BV] . De e-mail eindigt met een vriendelijk dankwoord. Indien [persoon 2 van X BV] in november 2017 tegen [persoon 1 van Y BV] heeft gezegd dat als de problemen niet binnen twee weken zouden zijn opgelost, [X BV] de overeenkomst met [Y BV] zou ontbinden, is dat onvoldoende voor een ander oordeel. [Y BV] mocht verwachten dat als [X BV] meende dat de wensen die zij in de periode tussen de ontvangst van de eerste factuur en de ontvangst van de tweede factuur aan [Y BV] kenbaar heeft gemaakt, verzoeken waren tot herstel van eerder door [Y BV] ondeugdelijk verricht werk, [X BV] dat duidelijk schriftelijk aan [Y BV] zou berichten.
      
      
    
    
      3.14
      
        [X BV] heeft niet, althans onvoldoende gespecificeerd, betwist dat [Y BV] de werkzaamheden die op de tweede factuur staan vermeld en in de e-mail van [Y BV] van 10 januari 2018 nader zijn gespecificeerd, heeft uitgevoerd, telkens nadat [X BV] de wens daartoe aan [Y BV] kenbaar had gemaakt. In het kenbaar maken van deze wensen liggen aanvullende opdrachten besloten. Discussie daarover tussen partijen of opdrachtbevestigingen waren niet nodig om aanvullende overeenkomsten van opdracht tot stand te brengen. Aangenomen moet dus worden dat de tweede factuur ziet op aanvullende opdrachten, althans dat [Y BV] het zo mocht begrijpen. [X BV] heeft onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat die aanvullende opdrachten niet naar behoren zijn uitgevoerd. Aangenomen moet dan ook worden dat [Y BV] haar verbintenissen uit de aanvullende opdrachten naar behoren is nagekomen, zodat [X BV] ook de tweede factuur (in beginsel) dient te betalen.
      
    
    
      3.15
      
        Het hof zal thans beoordelen of aan [X BV] de bevoegdheid tot ontbinding toekomt. 
        Ingevolge art. 6:265 lid 1 BW geeft iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Nu van een tekortkoming niet is gebleken, kan reeds daarom geen bevoegdheid tot ontbinding worden aangenomen,
      
      
    
    
      3.16
      Ingevolge art. 6:265 lid 2 BW geldt ook dat, voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, de bevoegdheid tot ontbinding pas ontstaat, wanneer de schuldenaar in verzuim is. Het hof zal daarom (ten overvloede) beoordelen of [Y BV] in verzuim is.
      
    
    
      3.17
      
        [X BV] heeft het volgende aangevoerd. Zij heeft de bestelorder van de Koninklijke Landmacht, met daarop “Leverdatum: week 42”, op 27 juni 2017 naar [Y BV] doorgemaild. In haar mail van 15 september 2017 heeft zij bericht: “We need to delivery by mid/end of October the 15 defense units”. In november 2017 heeft [persoon 2 van X BV] tegen [persoon 1 van Y BV] gezegd dat als de problemen niet binnen twee weken zouden zijn opgelost, [X BV] de overeenkomst met [Y BV] zou ontbinden. In een telefoongesprek van 24 januari 2018 heeft [persoon 2 van X BV] tegen [persoon 1 van Y BV] gezegd dat [Y BV] twee weken heeft om de problemen op te lossen. De diverse e-mails die [X BV] aan [Y BV] heeft gestuurd met het verzoek om herstel kunnen gezien worden als ingebrekestellingen als bedoeld in art. 6:82 lid 1 BW. Verder moet rekening worden gehouden met de strekking van de overeenkomst en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Ook is gebleken dat [Y BV] niet kon nakomen en dat een verdere aanmaning nutteloos zou zijn. De e-mail van [persoon 2 van X BV] van 1 maart 2018 kan worden aangemerkt als een schriftelijke mededeling als bedoeld in art. 6:82 lid 2 BW. Voorts mocht [X BV] na alle aan [Y BV] gegeven vruchteloze herstelmogelijkheden uit de gang van zaken afleiden dat [Y BV] niet meer deugdelijk zou gaan herstellen, zodat een (verdere) ingebrekestelling niet nodig was en dat een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, te meer omdat [Y BV] de tweede factuur had gestuurd. Ten slotte geldt dat het verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden, omdat [X BV] uit de tweede factuur moest afleiden dat [Y BV] in de nakoming van de verbintenis zou tekortschieten in de zin van art. 6:83 aanhef en sub c BW, aldus [X BV] .
      
    
    
      3.18
      Naar het oordeel van het hof ontbreekt verzuim reeds omdat niet is gebleken dat de prestatie van [Y BV] is uitgebleven nadat deze opeisbaar was geworden (zie art. 6:81 BW). Verder vloeit uit hetgeen hiervoor in rov. 3.13 is overwogen, voort dat [Y BV] de e-mailberichten die [X BV] heeft gestuurd in de periode tussen de ontvangst van de eerste factuur en de ontvangst van de tweede factuur, niet behoefde op te vatten als een aanmaning en evenmin als een mededeling waarbij een termijn voor nakoming werd gesteld, zodat het geen ingebrekestellingen in de zin van art. 6:82 lid 1 BW zijn. De mondelinge mededelingen van [persoon 2 van X BV] , wat daarvan zij, voldoen niet aan het schriftelijkheidsvereiste van art. 6:82 lid 1 BW. Uit hetgeen hiervoor in rov. 3.13 is overwogen, vloeit ook voort dat [Y BV] deze e-mails niet behoefde op te vatten als mededelingen waaruit blijkt dat [Y BV] aansprakelijk wordt gesteld in de zin van art. 6:82 lid 2 BW. De e-mail van 1 maart 2018 bevat wel een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat [X BV] [Y BV] aansprakelijk stelde voor het uitblijven van nakoming, maar deze e-mail heeft toch geen verzuim van [Y BV] doen ontstaan, omdat niet is gebleken dat de prestatie van [Y BV] is uitgebleven nadat deze opeisbaar was geworden (nog afgezien van de vraag of [Y BV] op 1 maart 2018 eventuele verdere prestaties mocht opschorten). Het beroep van [X BV] op het bestaan van een of meer ingebrekestellingen faalt daarom. 
      
    
    
      3.19
      Verzuim kan ook zonder ingebrekestelling intreden. Art. 6:83 BW noemt drie gevallen waarin het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt, maar dit is geen limitatieve opsomming. Onder omstandigheden kan een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn of kan worden aangenomen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt.
      
    
    
      3.20
      Het beroep van [X BV] op art. 6:83 aanhef en sub c BW strandt op het oordeel dat niet is gebleken dat de prestatie van [Y BV] is uitgebleven nadat deze opeisbaar was geworden. Ook zijn onvoldoende omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat het beroep van [Y BV] op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is of dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt. Het hof neemt daarom aan dat [Y BV] niet in verzuim is geraakt en dat aan [X BV] geen beroep op ontbinding toekomt, zodat de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring geen werking heeft gehad en het hof de overeenkomst niet zal ontbinden.
      
    
    
      3.21
      Uit de wetsgeschiedenis volgt dat het wat betreft de in art. 6:82 en 6:83 BW vervatte hoofdregels en uitzonderingen omtrent ingebrekestelling en verzuim niet zozeer gaat om strakke regels die de schuldeiser, na raadpleging van de wet, in de praktijk naar de letter zal kunnen toepassen. Deze bepalingen beogen veeleer de rechter de mogelijkheid te geven om in de gevallen dat partijen – zoals ook in dit geval – zonder gedetailleerde kennis van de wet hebben gehandeld, tot een redelijke oplossing te komen naar gelang van wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hen mocht worden verwacht.
      
    
    
      3.22
      In dit geval is niet gebleken dat [Y BV] in enig opzicht is tekortgeschoten. Gelet daarop ziet het hof niet in dat de hiervoor gegeven oordelen niet tot een redelijke oplossing zouden leiden.
      
    
    
      3.23
      
        Alle vorderingen van [X BV] stuiten af op het voorgaande. Voor zover daarin niet een bespreking van de grieven besloten ligt, falen de grieven bij gebrek aan belang. [X BV] heeft geen feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, bij bewezenverklaring, tot andere oordelen kunnen leiden dan hierboven gegeven.
        De vonnissen waarvan beroep zullen worden bekrachtigd en het in hoger beroep meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. [X BV] zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
      
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [X BV] in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [Y BV] begroot op € 2.071,- aan verschotten en € 1.442,- voor salaris en op € 163,- voor nasalaris;
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. T.S. Pieters, G.C.C. Lewin en M.L.D. Akkaya en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 september 2021.