ECLI:NL:RBROT:2021:10083, Rechtbank Rotterdam, 15-10-2021, ROT 21/3893
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-10-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: BC FT, art. 1:97 Wft, publicatie van aanwijzing.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Zittingsplaats Rotterdam
    
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: ROT 21/3893 
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 15 oktober 2021 in de zaak tussen
    
      
        
        
          [eiseres]
        , gevestigd te [plaats] , eiseres ( [eiseres] ) en 
      
        
          [eiser I]
        , eiser I ( [eiser I] ) en 
      
        
          [eiser II]
        , eiser II ( [eiser II] ), 
      beiden wonende te [plaats] ,
      tezamen eisers,
      gemachtigde: mr. J.H. Prins
    
    
    
      en
    
    
    Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (AFM),
    gemachtigden: mr. A.J. Boorsma en mr. S.O. Visch.
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 9 maart 2021 (het primaire besluit) heeft de AFM aan [eiseres] en [eiser I] medegedeeld dat zij overgaat tot openbaarmaking van de aan [eiseres] gegeven aanwijzing van 18 mei 2020 en het besluit tot verlenging van de termijn van de aanwijzing van 22 juli 2020.
    
    
    
      Bij besluit van 1 juli 2021 (het bestreden besluit) heeft de AFM het bezwaar van [eiseres] en [eiser I] tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
    
    
    
      Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
    
    
    
      De AFM heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft, tezamen met de behandeling van de zaak ROT 21/1538, met gesloten deuren plaatsgevonden op 13 september 2021. 
      
        [eiser I] en [eiser II] zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. De AFM is ter zitting vertegenwoordigd door haar gemachtigden, vergezeld door [naam I] en [naam II] , beiden werkzaam bij de AFM.
    
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Ontvankelijkheid [eiser II]
      
    
    
      1.1
      Op grond van artikel 8:1 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan een belanghebbende tegen een besluit beroep instellen bij de rechtbank. Op grond van artikel 7:1, eerste lid, aanhef, van de Awb dient degene aan wie het recht is toegekend om beroep  bij een bestuursrechter in te stellen, daaraan voorafgaand bezwaar te maken. Op grond van artikel 6:13 van de Awb kan geen beroep worden ingesteld door een belanghebbende aan wie redelijkerwijs kan worden verweten geen bezwaar te hebben gemaakt.
      
    
    
      1.2
      Daargelaten of [eiser II] als belanghebbende kan worden beschouwd als bedoeld in artikel 1:2 van de Awb staat vast dat hij geen bezwaar heeft gemaakt tegen het primaire besluit. Niet is gebleken dat hij dit niet had kunnen doen. Aan het in artikel 6:13 van de Awb gestelde vereiste is dus niet voldaan. Het beroep van [eiser II] is daarom niet-ontvankelijk.  
      
      
        
          Procesbelang [eiser I]
        
        2.	De rechtbank is van oordeel dat [eiser I] geen (proces)belang heeft bij het beroep tegen het bestreden besluit, nu de AFM in het primaire besluit reeds is tegemoet
        gekomen aan de bezwaren van [eiser I] en zijn persoonsgegevens heeft geanonimiseerd en niet is onderbouwd dat [eiser I] ook gevolgen zou ondervinden van de publicatie van de (niet geanonimiseerde) naam van [eiseres] . Het beroep van [eiser I] is daarom niet-ontvankelijk. 
      
      
      
        
          Publicatie aanwijzing
        
      
    
    
      3.1
      De rechtbank ziet zich voor de vraag gesteld of artikel 1:97, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) een juridische grondslag biedt om een aanwijzing openbaar te maken. 
      
    
    
      3.2
      Op grond van artikel 5:2, eerste lid, onderdeel a, van de Awb wordt in deze wet verstaan onder bestuurlijke sanctie: een door een bestuursorgaan wegens een overtreding opgelegde verplichting of onthouden aanspraak. 
      
      
        Op grond van artikel 1:75, eerste lid, van de Wft kan de  toezichthouder (…) een persoon die niet voldoet aan hetgeen bij of krachtens deze wet is bepaald, door middel van het geven van een aanwijzing verplichten om binnen een door de toezichthouder (…) gestelde redelijke termijn ten aanzien van in de aanwijzingsbeschikking aan te geven punten een bepaalde gedragslijn te volgen.
      
      
      
        Op grond van artikel 1:97, eerste lid, van de Wft maakt de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie ingevolge deze wet openbaar. De openbaarmaking geschiedt zodra het besluit onherroepelijk is geworden. Indien tegen het besluit bezwaar, beroep of hoger beroep is ingesteld, maakt de toezichthouder de uitkomst daarvan tezamen met het besluit openbaar.
        Op grond van het tweede lid wordt in aanvulling op artikel 5:2, eerste lid, onderdeel a, van de Awb onder bestuurlijke sanctie mede verstaan: het door de toezichthouder wegens een overtreding beëindigen of beperken van een recht of bevoegdheid alsmede het opleggen van een verbod. 
      
      
    
    
      3.3
      Uit artikel 1:97, tweede lid, van de Wft volgt dat het begrip bestuurlijke sanctie in de context van het publicatieregime van de Wft een breder toepassingsbereik heeft dan de definitie die in artikel 5:2, eerste lid, onder a, van de Awb is opgenomen. De memorie van toelichting (TK, 2015-2016, 34 455, nr. 3, blz. 32) vermeldt bij de artikelen 1:97 en 1:98 Wft in dit verband onder meer het volgende:
      
      
        “De verplichting tot openbaarmaking ziet op besluiten tot het opleggen van bestuurlijke sancties. Om aan te sluiten bij de bestuurlijke sancties die in de verschillende richtlijnen en verordeningen worden genoemd wordt het begrip bestuurlijke sanctie voor de toepassing van de artikelen 1:97, 1:98 en 1:99 uitgebreid ten opzicht van de betekenis die het heeft op grond van artikel 5:2, eerste lid, onderdeel a, van de Awb. Daarmee worden alle maatregelen van de toezichthouders naar aanleiding van overtredingen onder het publicatieregime gebracht. Van belang is wel dat bepaalde maatregelen – zoals bijvoorbeeld een aanwijzing – ook genomen kunnen worden indien de toezichthouder tekenen ontwaart van een ontwikkeling die het eigen vermogen, de solvabiliteit of de liquiditeit onderscheidenlijk de technische voorzieningen van die onderneming in gevaar kunnen 
        brengen. Voor die gevallen geldt het openbaarmakingsregime uit het onderhavige wetsvoorstel niet, aangezien hier (nog) geen sprake hoeft te zijn van een overtreding.”
      
      
      
        Diezelfde memorie van toelichting vermeldt op p. 34:
      
      
      
        “Deze regeling is naar huidig recht van toepassing op de openbaarmaking van boetes en lasten onder dwangsom en wordt met het huidige voorstel ook van toepassing op de openbaarmaking van andere besluiten tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie. De toezichthouders zullen dan ook moeten afwegen, hoe het belang dat is gediend met openbaarmaking van deze besluiten zich verhoudt tot de in artikel 1:98, eerste lid, genoemde belangen. «Onderdelen a en b zien daarbij op het belang van de 
        overtreder. Deze mag door de openbaarmaking niet onevenredig in zijn belang worden getroffen. Daarvan kan sprake zijn indien de overtreder snel gevolg heeft gegeven aan een aanwijzing of last onder dwangsom en het belang dat met de openbaarmaking van de identiteit van de overtreder is gediend niet in het gedrang komt. Ook wanneer openbaarmaking een onmiddellijke en directe bedreiging oplevert voor het voortbestaan van de onderneming kan sprake zijn van een onevenredige aantasting van de belangen van de overtreder.”
      
      
    
    
      3.4
      De door de AFM aan [eiseres] gegeven aanwijzing, die zag op het heenzenden van de heer [eiser I] als dagelijks beleidsbepaler, is gegeven in verband met een in artikel 4:10 van de Wft en in artikelen 12 tot en met 16 en bijlage C van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo) gesanctioneerde overtreding (erin bestaande dat de betrouwbaarheid van de heer [eiser I] niet langer buiten twijfel stond). Gelet op het bepaalde in artikel 1:97, tweede lid, van de Wft en de daarop gegeven toelichting moet deze aanwijzing als een bestuurlijke sanctie worden opgevat waarop het publicatieregime van de Wft ziet. De in 3.1 opgeworpen vraag dient dus bevestigend te worden beantwoord. 
      
      
        4.	Eisers betogen dat de naam van de vennootschap ( [eiseres] ) is te herleiden naar twee natuurlijke personen ( [eiser II] en [naam III] ) en daarom geanonimiseerd dient te worden omdat dit leidt tot onevenredige schade. 
      
      
    
    
      4.1
      Op grond van artikel 1:98, eerste lid, van de Wft wordt openbaarmaking op grond van artikel 1:97 uitgesteld of geschiedt deze in zodanige vorm dat de openbaar te maken gegevens niet herleidbaar zijn tot afzonderlijke personen, voor zover:
      a. die gegevens herleidbaar zijn tot een natuurlijk persoon en bekendmaking van zijn persoonsgegevens onevenredig zou zijn;
      b. betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend;
      (…).
      
      
        Op grond van het tweede lid van artikel 1:98 blijft openbaarmaking op grond van artikel 1:97 Wft achterwege indien openbaarmaking overeenkomstig het eerste lid:
      
      a. onevenredig zou zijn gezien de geringe ernst van de overtreding, tenzij het
      een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete betreft; of
      b. de stabiliteit van het financiële stelsel in gevaar zou brengen.
      
    
    
      4.2
      Uit de artikelen 1:97, eerste lid, en 1:98, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wft vloeit voort dat de AFM verplicht is het bestreden besluit zo spoedig mogelijk volledig openbaar te maken, tenzij bekendmaking van persoonsgegevens onevenredig zou zijn of betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend. Nu het belang van de AFM bij publicatie slechts wijkt in geval van onevenredigheid of onevenredige schade, dient het in een zodanig geval volgens vaste rechtspraak (bijvoorbeeld de uitspraak van het CBb van 12 oktober 2017, ECLI:NL:CBB:2017:327) te gaan om een individuele, bijzondere situatie, waarbij de door de persoon als gevolg van de publicatie te verwachten schade en/of gevolgen zodanig uitzonderlijk zijn dat het belang van de bescherming van de markt daarvoor moet wijken. Dit betekent dat aan het belang van de bescherming van de markt, en daarmee aan het belang van de openbaarmaking van de identiteit van de overtreder, een dermate zwaar gewicht toekomt dat dit belang in beginsel dient te prevaleren en dat alleen bij uitzonderlijke schade en/of gevolgen voor de overtreder als gevolg van een volledige openbaarmaking aanleiding bestaat om zijn belang bij geanonimiseerde openbaarmaking te laten prevaleren. Dat kan anders zijn indien aannemelijk is dat met de openbaarmaking van de identiteit van de overtreder geen enkel belang wordt gediend (vergelijk de uitspraak van deze rechtbank van 24 februari 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:5041, r.o. 13 e.v.). Daarvan is in dit geval evenwel geen sprake, reeds nu, zoals de AFM terecht heeft opgemerkt, openbaarmaking van de naam van [eiseres] in het belang kan zijn van personen die door de overtreding schade hebben geleden, zodat zij eventueel hun rechten geldend kunnen maken. Dat daar nu nog geen concrete aanwijzingen voor zijn, sluit niet uit dat die schade zich later alsnog openbaart bijvoorbeeld op het moment dat een hypotheek wordt overgesloten. Met een geanonimiseerde openbaarmaking zal dit belang niet worden gediend. 
      
    
    
      4.3.
      
        Naar het oordeel van de rechtbank is in het geval van [eiseres] geen sprake van een individuele, bijzondere situatie als hiervoor bedoeld. 
        Nog afgezien van de omstandigheid dat [naam III] geen rechtsmiddel heeft ingesteld en het beroep van [eiser II] hierboven niet-ontvankelijk is verklaard, is eventuele te lijden reputatieschade voor de naamgevers aan de vennootschap als gevolg van openbaarmaking, voor zover al aannemelijk, volgens vaste rechtspraak als zodanig onvoldoende om te spreken van een individuele, bijzondere omstandigheid die maakt dat van het uitgangspunt van volledige openbaarmaking zou moeten worden afgeweken. Bovendien hebben de naamgevers bewust gekozen om hun namen te verbinden aan [eiseres] en daarmee een zeker (reputatie)risico genomen. Ook de gestelde omstandigheden dat [eiseres] inmiddels is overgenomen door [onderneming] en de besloten vennootschap is ontbonden, dat [eiser I] is gedefungeerd, dat aan het onderzoek van de AFM is meegewerkt en dat sprake is van tijdsverloop, acht de rechtbank onvoldoende om de volledige openbaarmaking van het bestreden besluit onevenredig te achten. Van geringe ernst van de overtreding is evenmin sprake. 
      
      
      5. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de aanwijzing dient te worden gepubliceerd. 
      
      6. Het beroep is ongegrond.
      
      7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart: 
    
    
      
        de beroepen van [eiser II] en [eiser I] niet-ontvankelijk;
      
      
        het beroep van [eiseres] ongegrond. 
      
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. A.J. van Spengen, rechter, in aanwezigheid van mr. E. Naaijen-van Kleunen, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 15 oktober 2021.
    
    
    
    
    
      
        De griffier en de rechter zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
      
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              rechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Bent u het niet eens met deze uitspraak?
    Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar het College van Beroep voor het bedrijfsleven waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.