ECLI:NL:GHAMS:2019:2048, Gerechtshof Amsterdam, 18-06-2019, 200.174.828/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-06-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg van tussenarrest 19 februari 2019. Bewijsopdracht aan BV ten aanzien van eigendomsverkrijging op de voet van art. 3:105 BW en tenietgaan van erfdienstbaarheid.
      
      Zie ECLI:NL:GHAMS:2019:477, ECLI:NL:GHAMS:2015:3621, ECLI:NL:GHAMS:2016:5140, ECLI:NL:GHAMS:2018:2846, ECLI:NL:GHAMS:2018:802.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, Team I
    
    
    
      zaaknummer 	: 200.174.828/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank 	: C/13/575504/HA ZA 14-1078
    
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 juni 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Johannes Jan [appellant 1] , en
      
      
        Marchien [appellant 2] ,
      
      beiden wonende te [woonplaats] ,
      appellanten,
      tevens geïntimeerden in voorwaardelijk incidenteel appel, 
      advocaat: mr. A.W. Brantjes te Amsterdam,
    
    
    
      en 
    
    
    
      
        AANNEMINGSBEDRIJF [appellant 3],
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      tussenkomende partij,
      advocaat: mr. B.D. Roelink te Hoofddorp,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde 1] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      tevens voorwaardelijk incidenteel appellant,
      advocaat: mr. M.F.A. Vreeswijk te Amsterdam
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde 2],
      
      wonende te [woonplaats] ,
      derde partij,
      niet verschenen.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna wederom aangeduid met [appellant 1] en [appellant 2] (appellanten afzonderlijk), [appellanten] (appellanten gezamenlijk), [appellant 3] en [geïntimeerde 1] . De niet verschenen derde partij wordt met [geïntimeerde 2] . aangeduid.
    
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere geding in hoger beroep
    
    
      In deze zaak heeft het hof op 19 februari 2019 wederom een tussenarrest gewezen (hierna: het vierde tussenarrest). Ingevolge het vierde tussenarrest hebben [appellanten] , [appellant 3] en [geïntimeerde 1] een akte genomen.  
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
    
      2.1
      In het vierde tussenarrest heeft het hof zich voorgenomen terug te komen van bepaalde passages in rov. 2.5.1 van het derde tussenarrest. Het hof achtte de volgende passages in rov. 2.5.1 van het derde tussenarrest bij nadere beschouwing onjuist: “Het hof is wel met [geïntimeerde 1] eens dat zolang erfdienstbaarheid II ongewijzigd op de strook rust, [geïntimeerde 1] van de uitrit (waar de strook onderdeel van vormt) gebruik mag maken  (…) Uitgaande van het bestaan van erfdienstbaarheid II is die vordering niet toewijsbaar...”. Partijen is gelegenheid gegeven zich over dat voornemen uit te laten.
      
    
    
      2.2
      
        [appellanten] en [appellant 3] hebben laten weten geen bezwaar te hebben tegen het voornemen van het hof.
      
    
    
      2.3
      
        [geïntimeerde 1] heeft wel bezwaar gemaakt tegen het voornemen van het hof. Hij heeft allereerst betoogd dat in het geval wordt geoordeeld dat hij de eigendom van de strook heeft verloren, erfdienstbaarheid II.b “is gegroeid” en zich mede over de strook is gaan uitstrekken. Waarom dat zo is heeft hij echter (zo een dergelijk betoog al tijdig gedaan zou zijn, gezien het onder 2.2.2 van het vierde tussenarrest overwogene) onvoldoende toegelicht. Hij heeft weliswaar verwezen naar de objectieve partijbedoeling die uit de akte van vestiging blijkt, te weten het over en weer faciliteren dat partijen de gehele uitrit van drie meter kunnen gebruiken, maar niet toegelicht waarom die bedoeling zich ook richt op het scenario dat niet meer beide partijen eigenaar zijn van een deel van de uitrit, maar één partij eigenaar is van de gehele uitrit.
      
    
    
      2.4
      
        [geïntimeerde 1] heeft voorts wederom (zie rov. 2.7 vierde tussenarrest) betoogd dat het hof buiten de rechtsstrijd van partijen treedt door erfdienstbaarheid II.b ambtshalve in principaal appel te beoordelen. 
      
    
    
      2.5
      De bewijslevering over dit onderwerp vindt evenwel plaats in (voorwaardelijk) incidenteel appel. [geïntimeerde 1] heeft, in (voorwaardelijk) incidenteel appel, vorderingen die hij reeds in eerste aanleg op grond van erfdienstbaarheid II.b had ingesteld expliciet gehandhaafd (voor zover afgewezen) dan wel uitgebreid (voor zover toegewezen). Het hof heeft niet miskend dat dat appel (en daarmee die vorderingen) voorwaardelijk is (zijn) ingesteld. In dit stadium kan evenwel nog niet worden beoordeeld of de voorwaarde voor het incidenteel appel (namelijk het slagen van een van de grieven van [appellanten] en/of het toewijzen van de vorderingen van [appellant 3] ) zal intreden. Gelet op de thans aan de orde zijnde procedurele stap, zijnde bewijslevering, noopt de proceseconomie ertoe rekening te houden met het intreden van de voorwaarde; dat geldt temeer nu de feiten die bepalend zullen zijn voor de vraag of [appellant 3] door extinctieve verjaring eigenaresse is geworden van de strook, samenhang vertonen met die welke bepalend zullen zijn voor het tenietgaan van erfdienstbaarheid II.b. 
      
    
    
      2.6
      Zoals reeds in rov. 2.5.4 van het derde tussenarrest aangekondigd zal thans gelegenheid worden gegeven voor bewijslevering door getuigen. Het hof zal aan [appellant 3] de opdracht geven feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat zij op de voet van artikel 3:105 BW eigenaresse van de strook is geworden en dat erfdienstbaarheid II.b is tenietgegaan. De bewijslast voor dat laatste rust ook op [appellant 3] omdat de door haar ingenomen stellingen ten opzichte van de (voorwaardelijke) vorderingen van [geïntimeerde 1] die op het bestaan van erfdienstbaarheid II.b zijn gebaseerd, als een bevrijdend verweer moeten worden opgevat. Het hof roept in herinnering dat in rov. 3.12 van het tweede tussenarrest (6 maart 2018) is overwogen dat indien komt vast te staan dat [appellant 3] eigenaresse is geworden van de strook, aan alle partijen zal worden gevraagd zich uit te laten over de vraag wat de consequenties daarvan zijn voor het bestreden vonnis en het daartegen gerichte appel.
      
    
    
      2.7
      Nadat partijen bij rolbericht hun verhinderdata hebben verstrekt zal het hof een datum voor de getuigenverhoren bepalen. Het hof wenst het aantal getuigen in enquête in eerste instantie te beperken tot drie. Partijen wordt verzocht tijdens de getuigenverhoren een in onderling overleg tot stand gebrachte (en uiterlijk zeven dagen tevoren aan het hof verzonden) tekening beschikbaar te hebben van de bewuste percelen, waarop de verschillende erfdienstbaarheden en de ligging van het gebouwde onroerend goed op duidelijke wijze zijn ingetekend, zodat daarnaar tijdens die verhoren kan worden verwezen. Bij gelegenheid van de getuigenverhoren zal het hof tevens een comparitie van partijen houden om de mogelijkheden van een schikking te onderzoeken. Partijen dienen rekening te houden met de mogelijkheid dat eerst wordt gecompareerd en aansluitend getuigen worden gehoord. 
      
    
    
      2.8
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      3Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      beveelt dat indien [appellant 3] getuigen wenst te doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. E.K. Veldhuijzen van Zanten, daartoe tot raadsheer commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam, op nader te bepalen dag en uur;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaat van [appellant 3] bij rolmededeling de verhinderdata van de te horen getuigen, partijen en hun raadslieden in de periode van september tot en met december 2019 aan het hof dient mede te delen;
    
    
    
      verwijst de zaak daartoe naar de rol van 2 juli 2019;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, L.A.J. Dun en E.K. Veldhuijzen van Zanten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2019.