ECLI:NL:RBOBR:2021:5688, Rechtbank Oost-Brabant, 21-10-2021, 7392946 CV EXPL 18-10504
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2021-10-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Dexia-zaak. Effectenlease. Eindvonnis. Kantonrechter komt terug op voorlopig oordeel. Het door de tussenpersoon aan Dexia sturen van de overeenkomst kan niet worden aangemerkt als doorgeven order.

vonnis
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
    
      Civiel Recht
      Zittingsplaats Eindhoven
    
    
    
      Zaaknummer	: 7392946
      Rolnummer	: 18-10504
    
    
    
      
        Vonnis van 21 oktober 2021
      
    
    
    
      in de zaak van: 
    
    
  
  
    
      1 [eiser sub 1] ,
    
      
        2. [eiser sub 2] ,
      
      beiden wonende in [woonplaats] ,
      eisers,
      gemachtigde: mr. G. van Dijk (Leaseproces),
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap Dexia Nederland B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende in Amsterdam,
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. J.R. van Staveren (USG Legal).
    
    
    
    
      Partijen worden hierna “ [eiser] ” en “Dexia” genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1.
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 12 november 2020; 
        
        
          de akte na tussenvonnis van Dexia van 7 januari 2021, met producties 22 en 23; 
        
        
          de antwoordakte van [eiser] van 18 februari 2021, met bijlage 1 en productie B1 en producties ANT 1 t/m ANT 4;
        
        
          e akte uitlaten producties van Dexia van 15 april 2021. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Tot slot is een datum voor vonnis bepaald. 
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
      2.1.
      De kantonrechter verwijst naar hetgeen in het tussenvonnis van 12 november 2020 is overwogen en beslist. 
      
      
        
          voorlopig oordeel
        
      
      
    
    
      2.2.
      In voornoemd tussenvonnis is de kantonrechter tot de voorlopige slotsom gekomen dat het retourneren van het - door [eiser] - ondertekende effectenleasecontract, op grond van de daarin opgenomen specifieke informatie en op grond van de omstandigheid dat de effecten vanaf dat moment op naam van [eiser] werden bijgeschreven, als het doorgeven van een order kan worden geduid.
      
    
    
      2.3.
      In haar akte na tussenvonnis heeft Dexia toegelicht waarom zij meent dat de kantonrechter op zijn voorlopig oordeel zou moeten terugkomen. 
      
    
    
      2.4.
      In de antwoordakte concludeert [eiser] , samengevat dat is voldaan aan de eis van het Europese Hof van Justitie dat de doorgegeven order uitvoerbaar moet zijn. 
      
      
        
          eindoordeel
        
      
      
    
    
      2.5.
      De kantonrechter ziet in het arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 3 november 2020 (ECLI:NL:GHARL:2020:8981) aanleiding om af te wijken van zijn voorlopig oordeel. Daartoe wordt het volgende overwogen.
      
    
    
      2.6.
      De overeenkomst tussen Dexia en [eiser] van 30 augustus 1999 maakt niet dat Spaar Select als orderremisier is opgetreden. Wanneer Spaar Select, zoals [eiser] aanvoert (maar Dexia betwist), (a) de overeenkomst van Dexia ontving, (b) deze doorgeleidde aan [eiser] , (c) zorgde voor ondertekening hiervan door [eiser] en (d) retourzending aan Dexia, waarbij zij (e) intussen aanspreekpunt was voor eventuele vragen van [eiser] , laat dit onverlet dat het Dexia is geweest die na ontvangst van het aanvraagformulier de leiding had bij het tot stand komen van de overeenkomst en de inhoud daarvan bepaalde door het soort effecten en het aankoopbedrag (in dit geval een hoofdsom van € 85.287,60) in te vullen alsook de voorwaarden voor de te verstrekken lening, waaronder de te vergoeden rente te vermelden. Immers, uit het feit dat de tussenpersoon de overeenkomst van Dexia ontving, blijkt al dat de tussenpersoon dus niet bepaalde welk product en welke aandelen moesten worden gekocht en/of werden afgenomen. Met andere woorden: de inhoud van de overeenkomst werd niet zelf(standig) bepaald door Spaar Select. Spaar Select vervulde in dat verband dus slechts een ondersteunende rol met het zorgdragen voor ondertekening en retourzending aan Dexia, waarbij zij intussen aanspreekpunt was voor eventuele vragen van [eiser] Omdat het initiatief voor de totstandkoming van de overeenkomst uiteindelijk bij Dexia lag en zij de aankoop concreet en bepaalbaar had gemaakt (door het soort aandelen en het aankoopbedrag zelf in te vullen), had de (veronderstelde) ondersteunende functie van de tussenpersoon niet tot gevolg dat zij orderremisier werd, ook niet wanneer daarbij wordt betrokken dat zij het aanvraagformulier (en vervolgens de overeenkomst) bij Dexia had ingediend (welk aanvraagformulier door partijen overigens niet in de procedure is gebracht). Dat Spaar Select voor haar werkzaamheden provisie van Dexia ontving maakt dit oordeel niet anders.
      
    
    
      2.7.
      Dit leidt ertoe dat in dit geval het door de tussenpersoon aan Dexia sturen van de (ondertekende) overeenkomst niet kan worden aangemerkt als het doorgeven van een order.  
      
      
        
          zorgplichten
        
      
      
    
    
      2.8.
      Op Dexia rustten zorgplichten, te weten een onderzoeksplicht en een waarschuwingsplicht. Indien daartoe aanleiding bestond diende zij de effectenleaseovereenkomst te ontraden (HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012).
      
      
        
          schending onderzoeksplicht
        
      
      
    
    
      2.9.
      
        [eiser] heeft de stelling dat Dexia geen, althans onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar hun financiële positie niet onderbouwd en toegelicht, vooral hebben zij niet gesteld dat de overeenkomst een onaanvaardbaar zware financiële last voor hen vormde. Dat Dexia haar onderzoeksplicht naar hun inkomens- en vermogenspositie heeft geschonden kan daarom niet worden aanvaard. Het voorbehoud dat [eiser] op dit punt heeft gemaakt, kan hen niet baten. Indien zij van mening zijn dat de onderzoeksplicht wel is geschonden en de overeenkomst een onaanvaardbaar zware financiële last vormde, dan hadden zij dat niet alleen moeten stellen maar vervolgens ook moeten toelichten en onderbouwen. Nu zij dat hebben nagelaten, zal aan de stelling op dit punt voorbij worden gegaan.
      
    
    
      2.10.
      Dat Dexia haar onderzoeksplicht als onderdeel van haar zorgplicht heeft geschonden, wordt dan ook niet aangenomen. Uitgangspunt is dat de betalingsverplichting uit hoofde van de effectenleaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor [eiser] vormde.
      
      
        
          schending waarschuwingsplicht
        
      
      
    
    
      2.11.
      Tussen partijen staat vast dat Dexia haar waarschuwingsplicht niet is nagekomen. Daarmee heeft Dexia onrechtmatig gehandeld jegens [eiser] Dexia dient daarom tweederde van de in verband daarmee ontstane restschuld op zich te nemen. Het is voor de kantonrechter uit de processtukken niet duidelijk geworden of Dexia daaraan reeds heeft voldaan. Uit het financieel overzicht (productie 1 bij antwoord) volgt dat van de door [eiser] voldane restschuld van (na correctie) € 29.546,16 een bedrag van € 9.511,67 aan [eiser] is voldaan door Dexia. De kantonrechter stelt vast dat dit bedrag lager ligt dan tweederde van de door [eiser] op 8 september 2004 aan Dexia betaalde restschuld. Voor zover Dexia nog niet is overgegaan tot terugbetaling van het meerdere (tot tweederde van de restschuld), zal Dexia worden veroordeeld om daartoe alsnog over te gaan. De gevorderde wettelijke rente is verschuldigd over het door Dexia (eventueel) nog te restitueren bedrag wegens restschuld vanaf het moment waarop Dexia met de terugbetaling in verzuim is geraakt, zijnde de dag van betaling van het desbetreffende gedeelte van de schade. Dat is in dit geval de dag waarop de restschuld door [eiser] aan Dexia is betaald.
      
    
    
      2.12.
      Voor terugbetaling van andere door [eiser] aan Dexia betaalde bedragen bestaat geen grond, zodat de rest van de vordering onder II. van de dagvaarding, zal worden afgewezen. Ook de vordering onder III. van de dagvaarding zal worden afgewezen, omdat niet vast is komen te staan dat Spaar Select [eiser] heeft geadviseerd om een nieuwe hypotheek af te sluiten. 
      
    
    
      2.13.
      De gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen zoals in de beslissing vermeld. 
      
      
        
          buitengerechtelijke kosten
        
      
      
    
    
      2.14.
      Omdat de vordering van [eiser] grotendeels wordt afgewezen, zullen de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten worden afgewezen. 
      
      
        
          uitvoerbaarheid bij voorraad
        
      
      
    
    
      2.15.
      Dexia heeft verweer gevoerd tegen de door [eiser] gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het vonnis. De te geven verklaring voor recht kan niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Wat betreft het toegewezen deel van de vordering onder II., overweegt de kantonrechter het volgende.
      
    
    
      2.16.
      Volgens vaste jurisprudentie kan aangenomen worden, dat degene, die een veroordeling tot betaling van een geldsom vordert, het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft (HR 27 februari 1998, NJ 1998/512), terwijl een daartegenover gesteld restitutierisico geconcretiseerd moet worden (HR 17 juni 1994, NJ 1994/591). Dat de executie mogelijk tot ingrijpende gevolgen leidt, die moeilijk ongedaan gemaakt kunnen worden, staat op zichzelf niet in de weg aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad, maar is slechts een omstandigheid die meegewogen moet worden (HR 28 mei 1993, NJ 1993/468). Dexia heeft niet onderbouwd dat en waarom uitvoerbaar bij voorraadverklaring voor haar zal leiden tot financieel nadelige gevolgen. Het gestelde restitutierisico is niet geconcretiseerd voor wat betreft de situatie van [eiser] Het belang van Dexia weegt niet zwaarder dan het belang van [eiser] , zodat de gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring toegewezen zal worden.
      
      
        
          proceskosten 
        
      
      
    
    
      2.17.
      Omdat partijen over en weer in het ongelijk worden gesteld, worden de proceskosten gecompenseerd. 
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      3.1.
      verklaart voor recht dat Dexia bij de totstandkoming van de overeenkomst met nummer 21500827 onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser] door de op haar rustende waarschuwingsplicht niet na te komen;
      
    
    
      3.2.
      veroordeelt Dexia om, voor zover zij hieraan nog niet heeft voldaan, tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] tweederde van de restschuld terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over het nog terug te betalen bedrag, vanaf 8 september 2004 tot de dag van volledige voldoening; 
      
    
    
      3.3.
      compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
      
    
    
      3.4.
      verklaart dit vonnis ten aanzien van de veroordeling onder 3.2. van deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad; 
      
    
    
      3.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.  
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.T.J.F. Verhappen, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 21 oktober 2021.