ECLI:NL:RBROT:2021:11560, Rechtbank Rotterdam, 24-11-2021, C/10/614299 / HA ZA 21-203
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-11-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Uitleg vaststellingsovereenkomsten (vso's). Niet tekenen leningovereenkomst leidt tot verzuim als bedoeld in de eerste vso. Niet nakoming is rechtstreeks gevolg van niet verlenen van medewerking door bestuurder/aandeelhouder. Eigen tekortkoming en verzuim. Verrekening rechtsgeldig.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/614299 / HA ZA 21-203
    
    
    
      
        Vonnis van 24 november 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [naam eiseres 1]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats eiseres],
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. R.G. Varkevisser te Groningen,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1. 
      [naam gedaagde 1],
    
      gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde 1],
      2.	[naam gedaagde 2],
      gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde 2],
      gedaagden in conventie,
      eiseressen in reconventie,
      advocaat mr. R. Horstman te Rotterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [naam eiseres 1], [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] worden genoemd. [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] worden samen [gedaagden] genoemd. 
    
    
    
  
  
    
      1. De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 17 februari 2021, met producties 1 tot en met 27;
        
        
          de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende conclusie van eis in voorwaardelijke reconventie, met producties 1 tot en met 26;
        
        
          aanvullende productie 27 van [gedaagden];
        
        
          de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie, met producties 28 tot en met 47;
        
        
          de notitie t.b.v. zitting tevens houdende akte wijziging van eis ex artikel 130 Rv van [naam eiseres 1];
        
        
          aanvullende productie 28 van [gedaagden];
        
        
          spreekaantekeningen van [gedaagden];
        
        
          de mondelinge behandeling op 13 oktober 2021, waarvan geen proces-verbaal is opgemaakt.
        
      
      
    
    
      1.2.
      
        Vervolgens is vonnis bepaald. 
        
          2.	De feiten
        
      
    
    
      2.1.
      
        [naam eiseres 1] is een in 1989 opgerichte financiële holding, waarvan [naam 1] (hierna: [naam 1]) bestuurder en enig aandeelhouder is. [naam 1] is uitvinder en bedenker van innovatieve ideeën en concepten. 
      
    
    
      2.2.
      
        [naam gedaagde 1] is een in 1998 opgerichte financiële holding, waarvan [naam 2] (hierna: [naam 2]) bestuurder en enig aandeelhouder is. [naam gedaagde 1] financiert innovatieve ideeën en concepten. 
      
    
    
      2.3.
      In 1999 is [naam gedaagde 2] opgericht ten behoeve van een samenwerking van [naam 1] met [naam 2]. [naam gedaagde 2] houdt zich bezig met het ontwikkelen van off-shore apparatuur en de daarbij behorende software en met het ontwikkelen van onderwaterapparatuur en baggerinstrumentatie. [naam eiseres 1] en [naam gedaagde 1] werden ieder eigenaar van een deel van de aandelen in [naam gedaagde 2]. 
      
    
    
      2.4.
      In 2002 is Heleos Energy B.V. (hierna: Heleos Energy) opgericht ten behoeve van de ontwikkeling van een innovatief idee op het gebied van energievoorziening (de zogenoemde Q-rotor). Heleos Energy Holding B.V. (hierna: HEH) is bestuurder en enig aandeelhouder van Heleos Energy. [naam eiseres 1] werd middels Aurora B.V. voor 35,87 procent en [naam gedaagde 1] voor 23,95 procent aandeelhouder van HEH. De overige aandelen in HEH werden gehouden door de Cypriotische vennootschap Feastwood Holding Limited (18,25 procent) en verder onder meer door familieleden van [naam 2] en leden van de familie Harland. 
      
    
    
      2.5.
      Vanaf 4 september 2007 waren [naam 2] en [naam 1] bestuurder van HEH. [naam 2] is op 19 december 2014 uit functie getreden.  
      
    
    
      2.6.
      In de periode van 2007 tot 2014 heeft [naam gedaagde 1] diverse geldleningen verstrekt aan HEH. Het saldo van die uitstaande geldleningen bedroeg op 31 december 2015 € 2.120.700,-, door partijen aangeduid als Loan 5. Op dit uitstaande saldo is sindsdien niet afgelost. 
      
    
    
      2.7.
      In 2017 besloten [naam 1] en [naam 2] hun gezamenlijke belangen in HEH en [naam gedaagde 2] te ontvlechten. Hiertoe zijn over en weer voorstellen gedaan. In dit kader heeft [naam 2], voor zover van belang, per e-mail van 17 januari 2017 aan [naam 1] het volgende bericht:
      
      
        “Bedankt voor je mail en ik denk dat we met wat kleine aanpassingen er zouden kunnen zijn. (…)
      
      
      
        De volgende condities zijn van mijn kant van toepassing op deze deal:(…)9. Adequate leenovereenkomst tussen [naam gedaagde 1] en Heleos Energy Holding BV met betrekking tot de uitstaande leningen en rentes conform het jaarverslag HEH 2015 (…). Condities van deze leenovereenkomst op zijn minst of gelijk of op beter voorwaarden dan leencondities voor overgebleven aandeelhouders Heleos.” 
      
      
    
    
      2.8.
      Per e-mail van 20 januari 2017 heeft [naam 2] aan [naam 1] bericht:
      
      
        “Met betrekking tot de confirmatie van mijn uitstaande leningen dit is voor mij een breekpunt, dit moet keihard geregeld zijn (…).”
      
      
    
    
      2.9.
      Per e-mail van 21 januari 2017 heeft [naam 1] als volgt gereageerd:
      
      
        “Ik ga akkoord met de deal (…).
      
      
      
        Ik kan me heel goed inleven dat je jouw leningen naar Heleos veilig wilt stellen. (…)”
      
      
    
    
      2.10.
      Per e-mail van 23 januari 2017 heeft [naam 2] [naam 1] als volgt bericht:
      
      
        “Bedankt voor je mail gedateerd 21 januari 2017.
        De volgende punten zijn nu van belang:
      
      
      
        Securiteit [naam 2] leningen en werkuren t.b.v. Heleos, dit dient waterdicht geregeld te worden, dit is voor mij een absoluut breekpunt.
        (…)
        Een notariële akte voor de HEH leningen is hier niet voor nodig wel een rechtsgeldig getekende leenovereenkomst. 
        (…)
      
      
      
        
          Overeengekomen condities:
        
        (…)
        9. Adequate leenovereenkomst tussen [naam gedaagde 1] en Heleos Energy Holding BV met betrekking tot de uitstaande leningen en rentes (…). Condities van deze leenovereenkomst op zijn minst gelijk of op betere voorwaarden dan leencondities voor overgebleven aandeelhouders Heleos.”
      
      
    
    
      2.11.
      
        Vervolgens is op 7 maart 2017 een overeenkomst gesloten (hierna: de eerste vaststellingsovereenkomst), waarbij onder meer [naam gedaagde 1], [naam 2], [naam gedaagde 2], [naam eiseres 1], [naam 1] en HEH partij zijn. Onderdeel van deze overeenkomst is de verkoop van de aandelen van [naam eiseres 1] in [naam gedaagde 2] aan [naam gedaagde 1]. Als tegenprestatie zou [naam eiseres 1], naast kwijtschelding van door [naam gedaagde 1] aan [naam eiseres 1] verstrekte leningen, de aandelen van [naam gedaagde 1], [naam 2] en zijn kinderen in HEH verkrijgen. De eerste vaststellingsovereenkomst luidt, voor zover van belang:
        
          “RECITALS:
        
      
      
      
        D.	Further [naam gedaagde 1] has granted a loan for the total sum of EUR 2.120.700 as per 	31 December 2015 to HEH as referred to in the annual accounts 2015 of HEH (“Loan 5”) 	and [naam gedaagde 1] has granted a loan for the total sum of EUR 115.000 as per 	31 December 2015 to Heleos Technology GmbH as mentioned in the Subordination 	Agreement 2015 (“Loan 6”). 
      
      
      
        
          HAVE AGREED AS FOLLOWS:
        
      
      
    
  
  
    
      1. Sale and purchase of the shares in the capital of [naam gedaagde 2](…)
    
      1.4
      
        The purchase price payable by [naam gedaagde 1] to [naam eiseres 1] for the [naam gedaagde 2] Shares shall consist of a payment in kind (shares in the capital of HEH), compensation with loans and a payment in cash, as follows:	
        (…)
        g.	a payment in cash of in total EUR 389.248,00 (…), to be paid as follows:(i)	10% thereof, being EUR 38.924, shall be paid by [naam gedaagde 1] on the 	Closing Date by bank transfer to the Notary’s third party account 	(“Initial Amount”), which amount shall be released to [naam eiseres 1] 	after execution of all transactions contemplated in this Agreement;
        (ii)	The remaining amount shall be paid by [naam gedaagde 1] to [naam eiseres 1] in 120 monthly instalments of EUR 2.919,00 in accordance with clause 1.7, 1.8 and 1.9 of this Agreement (“Deferred Amount”). 
      
    
    
      1.5
      
        [naam gedaagde 1] shall pay the monthly instalments of the Deferred Amount prior to the first day of every month, starting on 1 March, 2017.
    
    
      1.6
      
        [naam gedaagde 1] shall pay to [naam eiseres 1] a yearly interest of the 6-months EURIBOR plus 2,75 percent over the average outstanding part of the Deferred Amount in a respective year, payable within one month after the end of a calendar year. 
    
    
      1.7
      In the event [naam gedaagde 1] is in default with the timely payment of the monthly instalments of the Deferred Amount, after having received a notice of default from [naam eiseres 1] and a reasonable term for fulfilment has been granted, [naam gedaagde 2] shall be severally liable for the payment of the remaining monthly instalments of the Deferred Amount. 
    
  
  
    
      3. 
      3.	Loans
    (…)
    
      3.5
      Ultimately at a date mutually to be agreed by the Parties, the Parties shall enter into one new loan agreement with respect to Loan 5 and Loan 6, taking into account and to be accumulated with the accepted but Unpaid Work Claim (this working hour claim will be interest free) (“Loan Agreement”). The terms and conditions of this new loan agreement shall be and remain to be at least equal to, and thus in no event be less favorable than, the terms and conditions of the present and future loans granted by the shareholders of HEH to HEH.
      
    
  
  
    
      7. Miscellaneous(…)
    
      7.2
      
        Unless provided otherwise in this Agreement, the Parties shall each pay their own costs, charges and expenses in relation to the negotiation, preparation, execution and implementation of this Agreement. [naam gedaagde 2] and HEH shall each pay 50% of all notarial fees incurred in connection with the transfer of the [naam gedaagde 2] Shares and the HEH Shares. 
        (…)	
      
    
    
      7.4
      In the event a party is in default, [naam eiseres 1] and HEH from one side, and [naam gedaagde 1], [naam gedaagde 2], JNS, MCS and JHS from the other side shall be entitled to compensate all mutual claims and debts as referred to in this Agreement.”
      
    
    
      2.12.
      Ter uitvoering van de eerste vaststellingsovereenkomst heeft [naam eiseres 1] haar aandelen in [naam gedaagde 2] overgedragen aan [naam gedaagde 1].
      
    
    
      2.13.
      
        Op 17 januari 2018 hebben [naam eiseres 1], [naam gedaagde 1] en [naam 2] en zijn kinderen een tweede vaststellingsovereenkomst ondertekend die, voor zover van belang, het volgende vermeldt:
        “The parties hereby acknowledge and confirm the following:
      
      
      
        The obligations as laid down in the Initial Agreement [de eerste vaststellingsovereenkomst; opmerking rechtbank] have been fully met by both parties with the exception of the following:
      
      
      
        The transfer of shares in Heleos Energy Holding BV as described in the Initial Agreement clause 1 under sub clause 1,4a, 1,4b, 1.4c and 1.4d.
      
      
      
        Parties agree that those Heleos shares will remain in the possession of the sellers as described in sub clause 1,4a, 1,4b, 1.4c and 1.4d. and FH hereby confirms and agrees that he can and will not derive anymore rights from the Initial Agreement and the Deed of Transfer. 
      
      
      
        Each Party shall hold harmless the other party from any liabilities in respect of this cancellation of the Heleos shares transfer from the [naam 2] Party to [naam eiseres 1]. Further terms and conditions in the Initial Agreement and the Deed of Transfer will remain in full force.”  
      
      
    
    
      2.14.
      Per e-mail van 30 december 2019 heeft [naam 3], naast [naam 1] bestuurder van HEH, het volgende aan [naam 1] en [naam 2] bericht:
      
      
        “Attached are the convertible loans. I think they should be signed as of 31th December 2019 and each needs tot specify the total amount of loans made to Heleos in 2017, 2018 and 201[9] including interest to that date.”
      
      
      
        Bij deze e-mail zijn een converteerbare leningsovereenkomst en een overeenkomst tot verpanding van IE-rechten gevoegd. Deze overeenkomsten zijn nooit ondertekend.    
      
      
    
    
      2.15.
      Op 16 april 2020 is [naam 1] afgetreden als bestuurder van HEH. 
      
    
    
      2.16.
      Op 21 april 2020 heeft [naam gedaagde 1] HEH, [naam eiseres 1] en [naam 1] gesommeerd tot nakoming binnen 14 dagen van de in artikel 3.5 van de eerste vaststellingsovereenkomst (hierna ook: artikel 3.5) opgenomen verbintenis tot omzetting van Loan 5 en Loan 6 in een geldlening met pandrecht. Ook wordt nakoming verlangd van de in artikel 7.2 van die overeenkomst opgenomen verbintenis om de helft van de notariskosten voor de aandelenoverdracht in 2017 te voldoen.
      
    
    
      2.17.
      Met ingang van mei 2020 heeft [naam gedaagde 1] betaling van de uit de eerste vaststellingsovereenkomst voortvloeiende termijnbedragen aan [naam eiseres 1] gestaakt. 
      
    
    
      2.18.
      
        Op 11 juni 2020 heeft de advocaat van [naam gedaagde 1], met verwijzing naar de eerste vaststellingsovereenkomst, HEH gesommeerd tot terugbetaling binnen 14 dagen van de uitstaande geldleningen, rente-aanspraken en voorgeschoten kosten. Daarnaast vermeldt de brief:
        
          “Voorts is Heleos Energy Holding B.V. ook in verzuim met de nakoming van haar verplichtingen jegens cliënte uit hoofde van de geldlening “Loan 5”. Het betreft de verplichtingen om de lening vast te leggen in een schriftelijke leningsovereenkomst, om de overeen gekomen zekerheden te stellen en de overeen gekomen rente te betalen. Ik verwijs naar de brief van cliënte van 18 mei 2020. Als gevolg daarvan wordt hierbij primair de leningsovereenkomst “Loan 5” ontbonden en subsidiair met onmiddellijke ingang, dan wel tegen 1 juli 2020, opgezegd en opgeëist.  
        Een deel van de vordering van cliënte is verrekend met de schuld van cliënte aan [naam eiseres 1], overeenkomstig het bepaalde in artikel 7.4 van voornoemde Agreement.” 
      
      
    
    
      2.19.
      Per brief van 20 oktober 2020 heeft de advocaat van [naam eiseres 1] betwist dat [naam gedaagde 1] gerechtigd is tot de hiervoor bedoelde verrekening en haar gesommeerd de termijnbetalingen te hervatten. Toen [naam gedaagde 1] hiertoe niet bereid bleek, is [naam eiseres 1] een kortgedingprocedure gestart. In het vonnis van 17 december 2020 zijn de vorderingen van [naam eiseres 1] afgewezen.  
      
    
    
      2.20.
      Per brief van 5 februari 2021 heeft de advocaat van [naam eiseres 1] [naam gedaagde 2] in verband met haar uit artikel 1.7 van de eerste vaststellingsovereenkomst voortvloeiende hoofdelijke aansprakelijkheid (naast [naam gedaagde 1]) aangesproken tot betaling ineens van de resterende maandelijkse termijnen. 
      
    
    
      2.21.
      
        [gedaagden] hebben niet aan de sommaties van [naam eiseres 1] voldaan en handhaven het beroep op verrekening. 
      
    
    
      2.22.
      Op 9 april 2021 is het faillissement van HEH uitgesproken. 
      
      
    
  
  
    
      3. Het geschil in conventie
    
      3.1.
      
        
          [naam eiseres 1] vordert, na wijziging van eis en verduidelijking van vordering VI tijdens de mondelinge behandeling, dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
        
          primair:
        
        I. [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt de overeenkomst van 7 maart 2017 na te komen en binnen één week na het vonnis € 242.320,- [de som van drieëntachtig termijnbetalingen op grond van artikel 1.4 onder g en ii van de eerste vaststellingsovereenkomst (hierna: artikel 1.4); opmerking rechtbank] te voldoen aan [naam eiseres 1], te vermeerderen met de niet betaalde jaarlijkse contractuele rente over dit bedrag, de in de toekomst verschuldigde jaarlijkse contractuele rente over dit bedrag en de wettelijke rente vanaf het laatste tijdstip dat er een jaarlijkse contractuele rente verschijnt tot de dag van volledige betaling;
        
          subsidiair
        
        II. [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt de overeenkomst van 7 maart 2017 na te komen en binnen één week na het vonnis het bedrag van de vanaf april 2020 tot aan de datum van het vonnis verschenen maandelijkse termijnbetalingen van € 2.919,- te betalen aan [naam eiseres 1], te vermeerderen met de niet betaalde reeds verschenen jaarlijkse contractuele rente;
        III. [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt de overeenkomst van 7 maart 2017 na te komen en de na de datum van het vonnis te verschijnen maandelijkse termijnbetalingen van € 2.919,- steeds vóór de eerste dag van iedere maand te voldoen aan [naam eiseres 1] totdat ter zake van de maandelijkse termijnbetalingen in totaal € 242.320,- door [gedaagden] aan [naam eiseres 1] is betaald, te vermeerderen met de verschuldigde contractuele rente en de wettelijke rente vanaf het laatste tijdstip dat er een jaarlijkse contractuele rente verschijnt tot de dag van volledige betaling;
      
      
      
        
          primair en subsidiair:
        
        IV. Voor recht verklaart dat [gedaagden] ten opzichte van [naam eiseres 1] toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verbintenissen uit de eerste vaststellingsovereenkomst en hen veroordeelt tot betaling van alle ten gevolge van die tekortkoming door [naam eiseres 1] geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
        V. [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke kosten aan [naam eiseres 1], begroot op € 2.986,60, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van volledige betaling;
        VI. [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten van [naam eiseres 1] inclusief de nakosten volgens het liquidatietarief, te vermeerderen met de wettelijke rente over alle kosten vanaf veertien dagen na het vonnis indien de (na)kosten binnen die termijn niet zijn betaald.
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          [naam eiseres 1] legt het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. 
        Tussen [naam eiseres 1] en [gedaagden] is de eerste vaststellingsovereenkomst gesloten, die [naam gedaagde 1] verplicht tot betaling van maandelijkse termijnbedragen aan [naam eiseres 1]. [naam eiseres 1] vordert nakoming van die betalingsverbintenis. Nu [naam eiseres 1] in verzuim is, zijn ook alle toekomstige termijnbetalingen ineens opeisbaar geworden. [gedaagden] beroepen zich ten onrechte op verrekening. Een dergelijke verrekening is niet overeengekomen althans niet meer aan de orde en/of aan het vereiste van verzuim is niet voldaan. In verband met de overeengekomen hoofdelijke aansprakelijkheid is ook [naam gedaagde 2] gehouden om het verschuldigde aan [naam eiseres 1] te voldoen. 
      
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagden] concluderen tot niet-ontvankelijkverklaring van [naam eiseres 1] in haar vorderingen althans afwijzing van deze vorderingen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [naam eiseres 1] in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente bij uitblijven van betaling binnen veertien dagen na het vonnis. 
      
    
    
      3.4.
      
        [gedaagden] voeren het verweer dat de vordering van [naam eiseres 1] volledig teniet is gegaan door het beroep op het verrekenbeding in artikel 7.4 van de eerste vaststellingsovereenkomst (hierna ook: artikel 7.4). Dat [naam gedaagde 1] tot die verrekening gerechtigd was, volgt uit het verzuim van [naam 1], [naam eiseres 1] en HEH. Dat verzuim is ingetreden door de in artikel 3.5 opgenomen verbintenis tot omzetting van Loan 5 en Loan 6 in een converteerbare geldlening met pandrecht niet na te komen en doordat HEH de opeisbare leningen niet heeft terugbetaald. Voor zover de vordering van [naam eiseres 1] niet door verrekening teniet is gegaan, schorten [gedaagden] hun betalingsverbintenissen op.  
      
    
    
      3.5.
      Op de stellingen van partijen wordt onder de beoordeling, voor zover van belang, nader ingegaan.  
      
      
    
  
  
    
      4. Het geschil in voorwaardelijke reconventie
    
      4.1.
      
        [eiseressen] vorderen dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      
         voor recht verklaart dat de vorderingen van [verweerster] op [naam eiseres 2] uit hoofde van de eerste vaststellingsovereenkomst volledig teniet zijn gegaan door verrekening met de vorderingen van [naam eiseres 2] op HEH uit hoofde van Loan 5 en Loan 6;
         [verweerster] veroordeelt in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente bij het uitblijven van betaling binnen veertien dagen na het vonnis. 
      
      
    
    
      4.2.
      
        [verweerster] concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseressen] in hun vorderingen althans afwijzing van deze vorderingen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [eiseressen] in de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten volgens het liquidatietarief, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proces- en nakosten indien deze niet binnen één week na het vonnis zijn voldaan. 
      
      
    
  
  
    
      5. De beoordeling in conventie
    Wijziging van eis
    
    
      5.1.
      
        [naam eiseres 1] heeft haar eis bij akte van 14 september 2021 gewijzigd. [gedaagden] hebben geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging en de rechtbank acht deze wijziging niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. De rechtbank zal dan ook recht doen op basis van de gewijzigde eis.
      
      
        
          Het beroep op verrekening
        
      
      
    
    
      5.2.
      Tussen partijen is (de omvang van) de uit artikel 1.4 voortvloeiende betalingsverbintenis van [naam gedaagde 1] niet in geschil. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of deze verbintenis door het beroep van [naam gedaagde 1] op verrekening teniet is gegaan. Bij de beantwoording van die vraag komt het erop aan of (i) het verrekenbeding waarop [naam gedaagde 1] zich beroept, is overeengekomen en zo ja, (ii) [naam eiseres 1] in verzuim is bij de nakoming van haar verbintenissen uit de eerste vaststellingsovereenkomst en zo ja, (iii) [naam gedaagde 1] als gevolg van dat verzuim gerechtigd was haar vorderingen op HEH te verrekenen met de vorderingen van [naam eiseres 1] op [naam gedaagde 1]. 
      
      
        (i) Is het verrekenbeding overeengekomen?
      
      
    
    
      5.3.
      Op grond van artikel 6:127 lid 2 BW heeft een schuldenaar de bevoegdheid tot verrekening wanneer hij een prestatie te vorderen heeft die beantwoordt aan zijn schuld jegens dezelfde wederpartij en hij bevoegd is zowel tot betaling van de schuld als tot het afdwingen van de betaling van de vordering. Aan deze vereisten is wat betreft de door [naam gedaagde 1] voorgestane verrekening niet voldaan, omdat hier geen sprake is van dezelfde wederpartij in de zin van artikel 6:127 lid 2 BW. Dit artikel is echter van regelend recht en in artikel 7.4 staat een afwijkend verrekenbeding, zodat – nu [naam eiseres 1] dat betwist – allereerst de vraag voorligt of dat beding is overeengekomen. 
      
    
    
      5.4.
      Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan (artikel 6:217 BW). [gedaagden] onderbouwen het beroep op verrekening met de eerste vaststellingsovereenkomst, waarin het verrekenbeding is opgenomen. [naam eiseres 1] betwist niet dat [naam 1] die overeenkomst voor zichzelf, voor HEH en voor [naam eiseres 1] heeft ondertekend, maar wel dat het in artikel 7.4 opgenomen verrekenbeding is overeengekomen. Dit verweer gaat niet op. Van een ervaren bestuurder en aandeelhouder die vanuit die positie actief is in het economische verkeer en meermaals overeenkomsten heeft gesloten, mag worden verwacht dat hij een zo belangrijke overeenkomst als hier aan de orde zorgvuldig bestudeert voordat hij die ondertekent. Ook (of juist) omdat [naam 1] ervoor heeft gekozen om geen juridische bijstand in te roepen, mag van hem worden verwacht dat hij een opmerking maakt als hem iets opvalt en/of om uitleg vraagt als hij iets niet begrijpt. Nu hij dit niet heeft gedaan en de eerste vaststellingsovereenkomst heeft ondertekend, wordt ervan uitgegaan dat hij die overeenkomst in haar geheel en dus met inbegrip van artikel 7.4 heeft aanvaard, voor zichzelf en als bestuurder van [naam eiseres 1] en HEH.
      
    
    
      5.5.
      De conclusie is dat het in artikel 7.4 opgenomen verrekenbeding tussen partijen is overeengekomen. 
      
      
        
          (uitleg van) de vaststellingsovereenkomsten
        
      
      
    
    
      5.6.
      Partijen zijn het niet eens over de betekenis die aan artikel 3.5 en 7.4 moet worden gegeven. Bij de uitleg van een overeenkomst komt het aan op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en op de betekenis die zij in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die verklaringen en de in die overeenkomst vervatte bedingen mochten toekennen. 
      
    
    
      5.7.
      De essentie van de eerste vaststellingsovereenkomst is dat de aandelen van [naam eiseres 1] in [naam gedaagde 2] zouden worden overgedragen aan [naam gedaagde 1] en de aandelen van [naam gedaagde 1] en alle leden van de familie [naam 2] in HEH aan [naam eiseres 1]. Dit verklaart dat in artikel 7.4 wordt uitgegaan van [naam eiseres 1] en HEH enerzijds en, onder meer, [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] anderzijds. Het meest verstrekkende verweer van [naam eiseres 1] is dat artikel 7.4 niet meer geldt omdat aan de verbintenis tot overdracht van de aandelen in HEH geen gevolg is gegeven en [naam gedaagde 1] en leden van de familie [naam 2] aandeelhouders van HEH zijn gebleven, waardoor geen sprake meer is van twee ‘kampen’, de gedachte achter artikel 7.4. De rechtbank volgt dit verweer niet. Vooropgesteld wordt dat de partijen bij de tweede vaststellingsovereenkomst uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat de eerste vaststellingsovereenkomst op enkele uitzonderingen na, waartoe artikel 7.4 niet behoort, tussen hen van kracht blijft. Ook uit de strekking van artikel 7.4 volgt niet dat deze bepaling met de tweede vaststellingsovereenkomst is komen te vervallen. Daarbij speelt de zekerheidsfunctie voor [naam gedaagde 1] een belangrijke rol. Anders dan [naam eiseres 1] heeft aangevoerd, betekent het feit dat [naam gedaagde 1] na de eerste vaststellingsovereenkomst is blijven deelnemen in HEH niet dat [naam gedaagde 1] geen belang meer had bij zekerheid. [naam gedaagde 1] heeft substantiële bedragen geleend aan HEH en andere deelnemers in HEH, waarmee [naam gedaagde 1] in geval van betalingsonmacht bij HEH moest concurreren, beschikten over de nodige zekerheden. Dit onderstreept het in de emailcorrespondentie voorafgaand aan het sluiten van de eerste vaststellingsovereenkomst meermaals door [naam 2] benadrukte en door [naam 1] toen ook onderkende belang (zie 2.7 tot en met 2.10). [naam eiseres 1] mocht er daarom redelijkerwijs niet van uitgaan dat de artikelen 3.5 en 7.4 na het sluiten van de vaststellingsovereenkomsten niet meer zouden gelden.
      
    
    
      5.8.
      
        [naam eiseres 1] voert ook aan dat partijen in de tweede vaststellingsovereenkomst hebben vastgelegd dat alle verbintenissen uit de eerste vaststellingsovereenkomst zijn nagekomen en [naam eiseres 1] daarom redelijkerwijs niet hoefde te begrijpen dat de artikelen 3.5 en 7.4 van kracht bleven. Terecht hebben [gedaagden] daartegen ingebracht dat als die uitleg strikt wordt gevolgd, dat ook zou betekenen dat [naam gedaagde 1] de termijnbetalingen uit artikel 1.4 niet meer aan [naam eiseres 1] verschuldigd zou zijn. Partijen zijn het er over eens dat zij dit niet voor ogen hebben gehad. In dat geval had het bovendien niet in de rede gelegen om in de tweede vaststellingsovereenkomst op te nemen dat de eerste vaststellingsovereenkomst op enkele uitzonderingen na van kracht blijft. Een redelijke uitleg van de tweede vaststellingsovereenkomst brengt dan ook met zich dat de partijen bij die overeenkomt hebben willen vastleggen dat zij tot dat moment niet in verzuim waren wat betreft de nakoming van uit de eerste vaststellingsovereenkomst voortvloeiende verbintenissen. 
      
    
    
      5.9.
      De conclusie is dat artikel 3.5 en 7.4 na de tweede vaststellingsovereenkomst hun gelding hebben behouden. 
      
      
        (ii) Verzuim in de zin van artikel 7.4?
      
      
    
    
      5.10.
      De uit artikel 3.5 voortvloeiende verbintenis rust op HEH als schuldenaar van [naam gedaagde 1] en niet op [naam 1] en [naam eiseres 1]. Dit laat onverlet dat [naam 1] en [naam eiseres 1] medeverantwoordelijk zijn voor de nakoming van deze verbintenis. Nu [naam 1] ten tijde van de vaststellingsovereenkomsten en nog geruime tijd daarna bestuurder van HEH was, [naam eiseres 1] samen met [naam gedaagde 1] de meerderheid van de aandelen in HEH hield en [naam gedaagde 1] wenste dat uitvoering werd gegeven aan artikel 3.5, volstond de medewerking van [naam 1] en [naam eiseres 1] voor het nakomen van de verbintenis van HEH uit artikel 3.5. Van [naam 1] en [naam eiseres 1] mocht redelijkerwijs worden verwacht dat zij, als partijen bij de eerste vaststellingsovereenkomst en als zodanig medeverantwoordelijk voor de uitvoering van die overeenkomst, deze medewerking zouden verlenen. Meer dan het invullen van het saldo van de uitstaande lening en rente, waarover partijen het eens zijn, en het (mede) ondertekenen van de op 30 december 2019 door Harland opgestelde en toegezonden overeenkomst(en) was daar niet voor nodig (zie 2.14). [naam 1] en [naam eiseres 1] hebben niet toegelicht waarom zij daartoe niet zijn overgegaan. Het niet nakomen van de verbintenis van HEH uit artikel 3.5 is het rechtstreekse gevolg van het niet verlenen van medewerking aan die nakoming door [naam 1] als (op 30 december 2019 nog) bestuurder en middellijk aandeelhouder van HEH en [naam eiseres 1] als aandeelhouder van HEH. De conclusie is dat [naam 1] en [naam eiseres 1] verantwoordelijk zijn voor het niet nakomen van artikel 3.5 en dat dit niet nakomen heeft te gelden als een eigen tekortkoming van [naam 1] en [naam eiseres 1] jegens [naam gedaagde 1]. 
      
    
    
      5.11.
      Nu vaststaat dat artikel 3.5 niet is nagekomen en als gevolg van het faillissement van HEH ook niet meer kan en zal worden nagekomen, is HEH op grond van artikel 6:80 lid 1, aanhef en onder a BW, gelezen in samenhang met artikel 6:81 BW, van rechtswege in verzuim. Dat verzuim is ook ingetreden doordat HEH en [naam eiseres 1] de in de brief van 21 april 2020 gestelde termijn onbenut hebben laten verstrijken. Nu de niet-nakoming van HEH gelet op 5.10 mede een tekortkoming van [naam eiseres 1] betreft, is ook zij in verzuim geraakt. Gelet hierop is [naam eiseres 1] een “party (…) in default” in de zin van artikel 7.4.
      
      
        (iii) Verrekening rechtsgeldig?
      
      
    
    
      5.12.
      Het gevolg van dit verzuim staat in artikel 7.4, dat regelt dat alle opeisbare vorderingen en schulden verrekend mogen worden. Loan 5 en 6 zijn expliciet in de eerste vaststellingsovereenkomst vermeld (“referred to”), zodat [naam gedaagde 1] bevoegd is tot verrekening van de bij HEH in 2020 opgeëiste leningen met de schuld van [naam gedaagde 1] aan [naam eiseres 1]. 
    
    
      5.13.
      Het beroep van [naam eiseres 1] op de redelijkheid en billijkheid maakt dat niet anders. Voor een geslaagd beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid geldt de maatstaf dat het beroep van [gedaagden] op het verrekenbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet zijn. Deze maatstaf brengt tot uitdrukking dat terughoudendheid moet worden betracht bij het buiten toepassing laten van wat krachtens wet, gewoonte of – zoals in dit geval – rechtshandeling tussen partijen geldt. Er is alleen plaats voor toepassing van deze correctie in uitzonderlijke gevallen, waarvoor [naam eiseres 1] bijzondere omstandigheden dient te stellen. 
      
    
    
      5.14.
      Omdat contractsvrijheid het uitgangspunt is, de partijbedoeling in de aan artikel 7.4 gegeven uitleg besloten ligt en dat [naam eiseres 1] daar tegenover geen bijzondere omstandigheden heeft aangevoerd, is het beroep van [gedaagden] op verrekening naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. Daarbij is mede van belang dat [naam gedaagde 1] in de loop der jaren aanzienlijke geldbedragen heeft geleend aan HEH die nimmer zijn afgelost, dat [naam 1] en [naam 2] voorafgaand aan het sluiten van de eerste vaststellingsovereenkomst over en weer duidelijk maakten of begrepen dat zekerheid voor [naam 2] (Beheer) in dit verband essentieel was (zie 2.7 tot en met 2.10) en dat [naam 1] en [naam eiseres 1] (desondanks) iedere medewerking hebben geweigerd aan de nakoming van artikel 3.5.
      
      
        
          Conclusie
        
      
    
    
      5.15.
      Nu [naam eiseres 1] niet heeft betwist dat de hoogte van de opeisbare vorderingen van [naam gedaagde 1] uit geldlening de vordering van [naam eiseres 1] ruimschoots te boven gaat en hiervoor is geconcludeerd dat [naam gedaagde 1] rechtsgeldig heeft verrekend, is de vordering van [naam eiseres 1] door die verrekening volledig teniet gegaan. De vraag of [naam gedaagde 1] de door haar voldane notariskosten voor de helft mag verrekenen hoeft daarom niet beantwoord te worden.
      
    
    
      5.16.
      Voor de onder IV gevorderde verklaring voor recht is geen plaats, nu die vordering gericht is op het verkrijgen van betaling van hetgeen [naam eiseres 1] op grond van de eerste vaststellingsovereenkomst toekomt. [naam eiseres 1] heeft niet gesteld dat de door haar geleden schade meer omvat dan de openstaande termijnbedragen als bedoeld in artikel 1.4. Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is dan ook evenmin aanleiding.  
      
    
    
      5.17.
      De hoofdvorderingen worden afgewezen. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten delen dat lot.  
      
      
        
          Proceskosten
        
      
    
    
      5.18.
      
        [naam eiseres 1] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden] worden begroot op:
      
        
          griffierecht 		€ 2.076,-
        
        
          salaris advocaat 		€ 4.982,- (2 punten × tarief VI van € 2.491,-)
        
      
      Totaal			€ 7.058,-
      
      
    
  
  
    
      6. De beoordeling in voorwaardelijke reconventie
    
      6.1.
      
        [eiseressen] hebben desgevraagd bevestigd dat de vordering in reconventie is ingesteld op voorwaarde dat de rechtbank op grond van artikel 6:136 BW in conventie aan het verrekeningsverweer voorbijgaat. Deze voorwaarde is niet vervuld, zodat de eis in reconventie geacht wordt niet te zijn ingesteld. 
      
    
    
      6.2.
      Feitelijk betekent het voorgaande dat partijen ter zake de reconventie ieder de eigen kosten dragen. 
      
      
    
  
  
    
      7. De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      7.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      7.2.
      veroordeelt [naam eiseres 1] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden] tot op heden begroot op € 7.058,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      7.3.
      verklaart de veroordeling in 7.2 uitvoerbaar bij voorraad,
      
      
        
          in voorwaardelijke reconventie
        
      
    
    
      7.4.
      verstaat dat de vordering niet is ingesteld. 
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. B. van Velzen, rechter, in aanwezigheid van mr. M. WelterDekkers, griffier. Het is ondertekend door de rolrechter en op 24 november 2021 uitgesproken in het openbaar.
      
      
      
        3268/3194