ECLI:NL:GHSHE:2021:2704, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 31-08-2021, 200.269.369_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-08-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verkoop van een boot waarbij de verkoper nakoming van de overeenkomst wenst maar de koper meent de boot niet te hoeven afnemen of betalen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
  
  
    Team Handelsrecht
  
  
    zaaknummer 200.269.369/01
  
  
    
      arrest van 31 augustus 2021
    
  
  
    in de zaak van 
  
  
    
      
        [appellant]
      ,
    wonende te [woonplaats] ,
    appellant,
    hierna: [appellant] ,
    advocaat: mr. I.M. van den Heuvel te Roosendaal,
  
  
    tegen
  
  
    
      
        [geïntimeerde]
      ,
    wonende te [woonplaats] ,
    geïntimeerde,
    hierna: [geïntimeerde] ,
    advocaat: mr. J.R.P.M. Scheepers te Roermond,
  
  
    als vervolg op het tussenarrest van 21 januari 2020 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, gewezen vonnis van 30 oktober 2019, zoals aangevuld bij herstelvonnis van 18 december 2019 (nummer 7116391 CVEXPL 18-3254).
  
  
    
      5Het verdere geding in hoger beroep
    
    
      5.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het voornoemde tussenarrest waarbij het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen heeft gelast; 
      
        
          het proces-verbaal van niet gehouden mondelinge behandeling, waarbij de zaak naar de rol is verwezen voor memorie van grieven;
        
        
          de memorie van grieven houdende uitbreiding van het verweer van [appellant] met een productie; 
        
        
          de memorie van antwoord van [geïntimeerde] met een productie;
        
      
      
        
          de akte van [appellant] ;
        
        
          de (antwoord)akte van [geïntimeerde] .
        
      
      
    
    
      5.2
      Na gevraagd arrest heeft het hof een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op de voornoemde stukken en die van de eerste aanleg. 
      
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      6.1
      In dit geding gaat het kort gezegd om de (ver)koop van een boot waarbij de verkoper nakoming van de overeenkomst wenst maar de koper meent de boot niet te hoeven afnemen of betalen. Als gesteld en niet (voldoende) betwist vormen de volgende feiten hierbij het uitgangspunt.
      
      
        6.1.1
        
          [geïntimeerde] is sinds 1980 eigenaar van een partijen bekende “ [boot] ”, een bordeauxrood en gebroken wit (crèmekleurig) gekleurde boot die ligt aangemeerd in de jachthaven bij watersportvereniging ‘ [watersportvereniging] ’ te [plaats] . 
        
      
      
        6.1.2
        Na onderhandelingen over de door [geïntimeerde] te koop aangeboden boot, sloten partijen eind juli 2017 een koopovereenkomst waarbij [geïntimeerde] de boot aan [appellant] heeft verkocht.
        
      
      
        6.1.3
        
          Bij email van 3 augustus 2017 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] geschreven:
          
            “We hebben vorige week afgesproken dat ik u boot koop voor 7500,-, 
          
          
            betaling zou gaan als volgt 500: handgeld en de rest eind oktober 2017
          
          
            bij de koop zitten alle boot spullen die u nog had liggen.
          
          
            ik wist niet meer of ik dit schriftelijk zou sturen of dat u dat zou doen
          
          
            in ieder geval heb ik u bankrekening nodig om de 500 over te maken.”
          
        
        
      
      
        6.1.4
        Op 23 augustus 2017 heeft [appellant] € 500,-- aanbetaald.
        
      
      
        6.1.5
        Ondanks sommaties heeft [appellant] de boot niet afgehaald en de resterende 7.000,-- niet betaald.
        
      
    
    
      6.2
      
        In dit met de dagvaarding van 26 juli 2018 ingeleide geding heeft de kantonrechter 
        -na de bij het tussenvonnis van 17 oktober 2019 bepaalde mondelinge behandeling- bij het beroepen eindvonnis [appellant] op vordering van [geïntimeerde] uiteindelijk (dus met inachtneming van het herstelvonnis) veroordeeld tot, samengevat:
      
      
        
          nakoming van de op of omstreeks 3 augustus 2019 gesloten koopovereenkomst en betaling van € 7.000,-- aan restantkoopsom;
        
        
          betaling van € 740,86 aan (in 2018 gemaakte) kosten door het niet afnemen van de boot;
        
        
          betaling van € 751,-- aan (eind 2018 en in 2019 gemaakte) kosten door het niet afnemen van de boot;
        
        
          € 725,-- aan buitengerechtelijke (incasso) kosten;
        
        
          betaling van wettelijke rente over A-D;
        
        
          betaling van de proceskosten van de eerste aanleg.
        
      
      
    
    
      6.3
      In beroep formuleert [appellant] zeven grieven, maar hij nummert de zevende grief (hierna: grief 7) ten onrechte (ook) als 6. [appellant] concludeert na eiswijziging in de kern dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en 
      - primair: zal verklaren voor recht dat de koopovereenkomst is vernietigd of de 
        koopovereenkomst zal vernietigen op grond van dwaling aan de zijde van [appellant] ;
      - subsidiair: de vorderingen van [geïntimeerde] (alsnog) zal afwijzen;
      - primair en subsidiair: [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van de proceskosten van de 
        eerste aanleg en het beroep.
      
    
    
      6.4
      
        [geïntimeerde] weerspreekt het beroep en concludeert in hoofdlijn dat het hof het beroep van [appellant] zal verwerpen, de vorderingen van [appellant] zal afwijzen en het beroepen vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van beide instanties inclusief de nakosten.
      
    
    
      6.5
      Voor de (omvang van de) rechtsstrijd in beroep dient het volgende tot uitgangspunt.
      
      
        6.5.1
        
          
            [appellant] was in eerste aanleg geen eiser maar gedaagde en heeft toen slechts verweer gevoerd en geen vordering in reconventie ingesteld. Omdat een partij volgens artikel 353 lid 1 Rv in beroep niet voor het eerst een eis in reconventie kan instellen maar [appellant] met de primaire (dwalings)vordering in beroep wel zo’n eis in reconventie instelt, zal het hof [appellant] niet-ontvankelijk moeten verklaren in de primaire vordering. 
          Dit laat onverlet dat [appellant] zijn verweer bij de memorie van grieven mag uitbreiden met de ingeroepen dwaling. Het hoger beroep dient immers niet alleen ter controle op door de kantonrechter gegeven beslissingen, maar ook ter verkrijging van een hernieuwde (actuele) beoordeling van de zaak en het biedt partijen de mogelijkheid tot herstel, wijziging of aanvulling van wat in eerste aanleg is gedaan of nagelaten. De vernietiging kan dan plaatvinden door een arrest waarin het hof die als verweer ingeroepen dwaling als vernietigingsgrond aanvaardt. Bij gebreke van (gesteld of gebleken) bezwaar daartegen, zal het hof daarom ook beslissen over de door [appellant] eerst in beroep als verweer ingeroepen dwaling als vernietigingsgrond. In hoeverre [appellant] dat terecht inroept, is een andere kwestie en zal het hof hierna onderzoeken. 
        
        
      
      
        6.5.2
        Bij gebreke van daartegen ingesteld (incidenteel) beroep zijn de vorderingen van [geïntimeerde] in dit geding niet (meer) aan de orde voor zover de kantonrechter deze heeft afgewezen. Omdat [appellant] door zijn beroep zelf niet in een mindere positie mag komen te verkeren, spitst dit beroep zich dus met name toe op de onderliggende (in rov. 6.2 bedoelde) vorderingen A tot en met F zoals de kantonrechter die aan [geïntimeerde] heeft toegewezen.
        
      
    
    
      6.6
      
        
          [geïntimeerde] legt aan de toegewezen vorderingen A tot en met F ten grondslag dat [appellant] tekort is geschoten door niet-nakoming van de kopersverplichtingen om de gekochte boot af te nemen en de volledige koopsom te betalen.
        
          [appellant] voert hiertegen verweren aan en komt met de grieven 2 tot en met 6 op tegen de verwerping daarvan door de kantonrechter. Met grief 1 breidt [appellant] zijn gevoerde verweren nog uit met een (nieuw) dwalingsverweer. De grieven 1 tot en met 6 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof zal de door [appellant] gevoerde verweren hierna behandelen.  
      
      
    
    
      6.7
      
        Ter toelichting op zijn dwalingsverweer stelt [appellant] dat het vlak (de bodem) van de boot ten tijde van de koop onder water lag en toen niet zichtbaar was. Volgens [appellant] is dat vlak een vitaal onderdeel van de boot en had [geïntimeerde] hem mee moeten delen dat het vlak enkele jaren eerder was gerepareerd. [appellant] stelt dat hij bij wetenschap van die reparatie de boot niet zou hebben gekocht.
        Het hof verwerpt dit verweer als onvoldoende onderbouwd. [appellant] volstaat niet alleen met (te) abstracte en vage beweringen en een (te) onbepaalde tijdsaanduiding voor de reparatie, maar ook concretiseert [appellant] niet (voldoende) dat en/of op basis waarvan hij bij het sluiten van de overeenkomst in de onjuiste veronderstelling verkeerde dat het vlak van de al decennia oude boot nog niet eerder was gerepareerd. Mede hierdoor blijft zonder nadere (maar ontbrekende) toelichting ook (te) onduidelijk of [appellant] de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan. Verder verduidelijkt [appellant] niet (voldoende) dat en waarom [geïntimeerde] op basis van wat hij destijds van [appellant] wist of behoorde te weten, heeft gezwegen waar [geïntimeerde] [appellant] had moeten inlichten over enige reparatie aan het vlak van de boot die hij toen al circa 37 jaren in eigendom had. 
      
      
      
        6.8.1
        
          [appellant] voert verder het verweer dat de koop werd gesloten onder een voorwaarde en met een tijdsbepaling zodat hij pas hoeft te betalen als hij twee eigen (nog op te knappen rompen vaarklaar heeft gemaakt tot) boten en een eigen auto (Pontiac) zal hebben verkocht. Ook zou als voorwaarde gelden dat [appellant] de bootmotor vóór aflevering heeft kunnen laten proefdraaien. Toen [appellant] voorzag dat de verkoop van de twee (op te knappen) eigen boten en de eigen auto niet zou gaan lukken, stelt [appellant] na enkele maanden te hebben gezegd dat de koop niet doorging, waarna hij uit het vervolgens opnieuw geplaatste ‘te koop-bord’ de aanvaarding van de ontbinding door [geïntimeerde] heeft opgemaakt. 
        
      
      
        6.8.2
        
          Het hof verwerpt ook dit verweer. Hoewel de kantonrechter (in beroepen vonnis rov. 4.5) heeft overwogen dat [appellant] een ontbindende voorwaarde had gesteld maar deze onvoldoende heeft onderbouwd, verduidelijkt [appellant] in beroep niet (voldoende) dat en welke voorwaarde(n) partijen precies wel zouden zijn overeengekomen. Waar [appellant] nu bijvoorbeeld zelf aangeeft dat deze inhoudt:
          
            “dat hij de boot pas zou (hoeven te) betalen indien en nadat hij twee boten en een auto (…) zou hebben verkocht aan een derde en dat appellant zelf die twee boten nog op moest knappen voor ze verkocht konden worden” 
          
          (memorie van grieven pagina 2 laatste alinea)
          volgt uit zijn stellingen dat sprake is een onvoorwaardelijke koopovereenkomst met een betaalplicht onder opschortende tijdsbepaling. 
          Waar [appellant] zelf aangeeft dat partijen (ook) hebben:
          
            “(…) afgesproken (…) dat geïntimeerde de motor van de boot vóór aflevering proef zou laten draaien (…)” 
          
          (memorie van grieven pagina 5 alinea 3)
          volgt echter uit zijn stellingen dat sprake is van een voorwaardelijke koopovereenkomst, namelijk dat de voorwaarde geldt dat -zo begrijpt het hof- de motor bij proefdraaien tot tevredenheid moet worden bevonden. [appellant] verduidelijkt in dit verband evenwel niet (voldoende) of dit dan een koopovereenkomst onder een opschortende of een ontbindende voorwaarde zou zijn. 
          Bij dit alles komt nog dat de bewijsaanbiedingen die [appellant] in dit verband doet niet voldoende zijn. Voor zover [appellant] bewijs meent te kunnen leveren door het horen van aanwezigen doordat: 
          
            “geïntimeerde is voorafgaande aan de koop bij appellant thuis geweest om over de condities van de koop te praten” 
          
          
            (memorie van grieven pagina 5 alinea 3)
          
          ziet dat bijvoorbeeld op een gesprek dat aan de eigenlijke koop voorafging, maar niet op de later gesloten overeenkomst zelf of de concrete inhoud daarvan. Voor het overige zien gedane bewijsaanbiedingen met name op door [appellant] kennelijk gewenste eindconclusies, terwijl alleen feiten zich voor bewijslevering lenen. [appellant] stelt hiervoor echter geen eenduidige concrete (voor bewijs vatbare) feiten. 
          Zonder nadere (maar ontbrekende) concretisering blijft dus (te) onduidelijk wie feitelijk precies wanneer waar bij welke gelegenheid in het bijzijn van wie welke voorwaarde(n) en/of tijdsbepaling zou hebben afgesproken.
        
        
      
      
        6.8.3
        Bij gebreke van bijkomende feiten, verklaringen en/of gedragingen heeft [appellant] uit enkel het -na door [appellant] gedane mededeling dat de koop niet door zou gaan- opnieuw plaatsen van een ‘te koop-bord’ nog niet mogen afleiden dat [geïntimeerde] ook wilde instemmen met de ontbinding van de koop.
        
      
    
    
      6.9
      
        Voor zover [appellant] (onder verwijzing naar artikel 89 BW) opwerpt dat [geïntimeerde] niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd dat [appellant] tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst, miskent [appellant] dat de wettelijke klachtplicht op een dergelijke situatie niet ziet. De wettelijke klachtplicht ziet op de situatie dat sprake is van een gebrek in een feitelijk geleverde prestatie die niet aan de verbintenis beantwoordt, niet op het ingeroepen geval waarin [appellant] zelf niet zo’n prestatie heeft verricht. 
        Bovendien moet de kwestie of binnen bekwame tijd is geklaagd, worden beoordeeld onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden. Bij gebreke van daarvoor relevante feiten of stukken kan het hof niet oordelen dat [appellant] in zijn belang is geschaad of benadeeld (bijvoorbeeld in zijn bewijspositie of mogelijkheden om negatieve gevolgen ervan te beperken) door de verstreken tijd totdat [geïntimeerde] tegen de bedoelde wanprestatie van [geïntimeerde] heeft geprotesteerd. 
        Het hof verwerpt dus ook dit verweer.
      
      
    
    
      6.10
      
        
          [appellant] verweert zich ook door te ontkennen dat de koopsom eind oktober 2017 moest worden betaald en betoogt (bij memorie van grieven) dat hij in ieder geval niet vóór de in de sommatie van 26 maart 2018 gestelde 14-dagen-termijn hoefde te betalen. 
        Dat de volledige koopsom van € 7.500,-- op grond van de koopovereenkomst eind oktober moest zijn betaald, vindt evenwel steun in de email van 3 augustus 2017 waarin [appellant] zelf heeft geschreven dat voor die koopsom volgens afspraak “betaling zou gaan als volgt 500: handgeld en de rest eind oktober 2017”. Dit sluit weliswaar niet uit dat partijen mondeling toch iets anders hadden afgesproken, maar de stellingen en stukken bevatten geen aanknopingspunten om te oordelen dat zij bij het sluiten van de overeenkomst een andere betalingsafspraak hebben gemaakt. Het daartoe in zijn memorie gevoerde betoog van [appellant] kan hieraan niet afdoen, reeds omdat [appellant] hiertoe met name correspondentie van (de advocaten van) partijen inroept die steeds dateert van na het moment waarop de overeenkomst al tot stand was gekomen. 
        Waar [appellant] in zijn laatste akte nog toevoegt dat [geïntimeerde] in de kantine van de jachthaven nadrukkelijk akkoord is gegaan met betaling op een later tijdstip dan eind oktober, biedt [appellant] hiermee ook zelf steun aan het oordeel dat bij het sluiten van de overeenkomst werd afgesproken dat de volledige koopsom van € 7.500,-- eind oktober 2017 moest zijn betaald. Voor de beweerde later gewijzigde betalingsafspraak verduidelijkt [appellant] vervolgens niet (voldoende) hoe en wanneer die nadere afspraak dan precies zou zijn gemaakt en welke gewijzigde betalingstermijn toen concreet zou zijn afgesproken.
        Bij gebreke van concrete (voor bewijs vatbare) feiten voor een andere betalingsafspraak, volgt uit dit alles dat de volledige koopsom eind oktober 2017 moest zijn betaald. 
      
      
    
    
      6.11
      
        
          [appellant] beroept zich op overmacht en licht toe dat hij op 27 maart 2018 in het ziekenhuis een bacteriële infectie heeft opgelopen met dramatische gevolgen: twaalf operaties, een inmiddels geamputeerd onderbeen en een fundamenteel aangetaste gezondheidssituatie waardoor hij fysiek niet meer in staat is tot het opknappen van de twee eigen boten.
        Ook dit verweer van [appellant] gaat niet op. De per 27 maart 2018 ingeroepen overmachtssituatie kan uiteraard geen rechtvaardiging vormen voor het toen al vijf maanden (sinds eind oktober 2017) niet-nakomen van de betalingsverplichting, terwijl [appellant] een tijdens zijn verzuim opgekomen overmachtssituatie niet mag tegenwerpen aan [geïntimeerde] . Bovendien komt een nadien sterk verslechterde gezondheidssituatie hier in de relatie tussen partijen voor risico van [appellant] en ontslaat hem dat niet van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst. Voor zover [appellant] daarvoor benodigde handelingen zelf niet meer kan uitvoeren, belet hem dat voorts niet om deze door een ander te laten uitvoeren. 
      
      
    
    
      6.12
      
        Verder werpt [appellant] tegen dat [geïntimeerde] de boot door verwaarlozing inmiddels niet meer kan leveren in de goede staat waarin die zich ten tijde van de verkoop bevond.
        Voor zover al sprake is van de door [appellant] beweerde losgewaaide fenders, beschadigde houten delen en beschadigd wandzeil van de kajuit verduidelijkt [appellant] niet (voldoende) tot welke (rechts)gevolgen dit zou moeten leiden en waartoe dat volgens hem precies zou moeten leiden. De bedoelde schade aan de boot doet (zelfs bij juistheid) aan de toewijsbaarheid van vordering A in ieder geval nog niet zonder meer af.
      
      
    
    
      6.13
      
        Nu de kantonrechter vordering A terecht heeft toegewezen, zijn ook de daarop voortbouwende vorderingen B tot en met F als onvoldoende gemotiveerd bestreden toewijsbaar. Alleen met betrekking tot vordering D formuleert [appellant] in de toelichting op grief 7 bezwaren, met name omdat de door [geïntimeerde] geclaimde buitengerechtelijke (incasso)kosten niet inzichtelijk zouden zijn gemaakt, omdat [appellant] de hoogte daarvan betwist en omdat [appellant] ontkent dat [geïntimeerde] deze heeft betaald. Deze door [appellant] gestelde omstandigheden kunnen echter niet afdoen aan het recht van [geïntimeerde] op vergoeding van de hier (in redelijkheid gemaakte) redelijke buitengerechtelijke (incasso) kosten. Anders dan [appellant] mogelijk meent, geldt hiervoor namelijk het wettelijk (forfaitair zogenoemd BIK-) tarief, waarbij niet de concrete (incasso)verrichtingen maatgevend zijn maar de verlangde hoofdsom(men). De verschuldigdheid van deze kosten door [appellant] is ingetreden nadat (de advocaat van) [appellant] hem daarvoor bij brief van 26 maart 2018 in verzuim had gesteld en had aangemaand om te betalen binnen veertien dagen na de dag van ontvangst van de aanmaning. Nu de onder D toegewezen hoofdsom het wettelijk (forfaitair zogenoemd BIK-) tarief niet overstijgt, treffen de bezwaren van [appellant] geen doel. 
        Voor het overige bouwt grief 7 voort op de grieven 1 tot en met 6, zodat in het verlengde daarvan ook deze grief geen doel treft.
      
      
    
    
      6.14
      Het hof komt niet toe aan alle door [appellant] gedane bewijsaanbiedingen. Deze zien geen van allen op concrete (voor bewijs vatbare) feiten die het hof tot een ander oordeel kunnen brengen of kunnen bijdragen aan de in deze zaak te nemen beslissing. [appellant] voldoet in zoverre steeds niet (voldoende) aan zijn stelplicht.
      
    
    
      6.15
      
        Alles bij elkaar concludeert het hof dat [appellant] niet-ontvankelijk is in de primaire vordering, dat de grieven niet slagen en dat het beroepen vonnis moet worden bekrachtigd voor zover dat in hoger beroep voorligt. Wat [appellant] verder nog aanvoert, kan hieraan niet afdoen. 
        Het hof zal de overwegend in het ongelijk te stellen [appellant] in de proceskosten van het beroep veroordelen, te vermeerderen met de door [geïntimeerde] verlangde nakosten.
        Het hof  beslist als volgt. 
      
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in de primaire vordering;
    
    
    
      bekrachtigt het beroepen vonnis voor zover dat aan het hof voorligt;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde] van het hoger beroep en begroot die kosten tot op heden op € 324,-- aan griffierecht en op € 1.180,50 aan salaris advocaat,
      en voor wat betreft de nakosten op € 163,-- als geen betekening plaatsvindt dan wel op € 248,-- en de explootkosten als niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de hierbij uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden,;
    
    
    
      verklaart de voornoemde proceskostenveroordeling in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders in beroep gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, L.S. Frakes en G.J.S. Bouwens en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 augustus 2021.
    
    
    
    
      griffier					rolraadsheer