ECLI:NL:RBNNE:2021:4580, Rechtbank Noord-Nederland, 01-11-2021, LEE 20/3368
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2021-11-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: handhaving APV-regels bij carbidschieten in de gemeente Emmen

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
    
    
      Zittingsplaats Groningen
    
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: LEE 20/3368 
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 1 november 2021 in de zaak tussen
    
      
      
        [eisers]
      , uit Emmen, eisers,
    
    
      en
    
    
    het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Emmen, verweerder
    (gemachtigde: B. Jonker).
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      In het besluit van 31 december 2019 (primair besluit I) heeft verweerder beslist op een handhavingsverzoek van eisers.
      In het besluit van 31 januari 2020 (primair besluit II) heeft verweerder beslist op een handhavingsverzoek van eisers.
      In het besluit van 24 februari 2020 (primair besluit III) heeft verweerder beslist op een handhavingsverzoek van eisers.
    
    
    
      In het besluit van 6 oktober 2020 (bestreden besluit I) heeft verweerder de bezwaren van eisers tegen de primaire besluiten ongegrond verklaard.
    
    
    
      Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
    
    
    
      In het besluit van 24 maart 2021 (bestreden besluit II) heeft verweerder het bestreden besluit I vervallen verklaard en het bezwaar tegen primair besluit II gegrond verklaard. Verweerder heeft de ongegrondverklaring van de bezwaren tegen de primaire besluiten I en III gehandhaafd.
    
    
    
      Bij brief van 30 april 2021 hebben eisers gereageerd op het bestreden besluit II.
    
    
    
      De rechtbank heeft het beroep op 14 september 2021 op zitting behandeld. Eiser [eiser 1] is verschenen, bijgestaan door [naam] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en door A. Duursma.
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      1.1.
      
        Bij brief van 17 december 2019 hebben eisers [eisers 1,2,3, en 4] verweerder verzocht om handhavend op te treden betreffende het carbidschieten op 31 december 2019 te Noordbarge.
        In het primaire besluit I heeft verweerder, onder verwijzing naar een zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, een ontheffing verleend aan de melder van het carbidschieten te Noordbarge en geconcludeerd dat er geen grondslag is om handhavend op te treden middels een bestuurlijke maatregel. Verweerder heeft het verzoek afgewezen.
      
      
    
    
      1.2.
      
        Bij brief van 23 december 2019 hebben eisers [eiser 5] en [eiser 1] verweerder verzocht om handhavend op te treden betreffende het carbidschieten op 31 december 2019 te Zwartemeer.
        In het primaire besluit II heeft verweerder geconcludeerd dat er geen grondslag is om handhavend op te treden middels een bestuurlijke maatregel en het verzoek om handhaving afgewezen.
      
      
    
    
      1.3.
      
        Bij brief van 30 december 2019 hebben eisers [eisers 1,2,3, en 4] verweerder verzocht om bij het carbidschieten op 31 december 2019 te Noordbarge het alcoholverbod te handhaven.
        In het primaire besluit II heeft verweerder geconcludeerd dat er geen grondslag is om handhavend op te treden middels een bestuurlijke maatregel en het verzoek om handhaving afgewezen.
      
      
    
    
      1.4.
      
        Op 19 augustus 2020 heeft de commissie van advies voor de bezwaarschriften (bezwaarcommissie), na een hoorzitting op 17 juni 2020, onder meer geadviseerd de primaire besluiten I en III in stand te laten en het primaire besluit II te herroepen en een nieuw besluit te nemen.
        Deels in afwijking van het advies heeft verweerder in het bestreden besluit I de primaire besluiten in stand gelaten en de bezwaren ongegrond verklaard.
      
      
    
    
      1.5.
      Deze rechtbank heeft op 18 december 2020 in de procedure LEE 19/2821 uitspraak (ECLI:NL:RBNNE:2020:4500) gedaan. Deze procedure handelde over het verzoek van eisers om handhavend op te treden betreffende het carbidschieten op 31 december 2018 te Noordbarge.
      
    
    
      1.6.
      Onder verwijzing naar bovengenoemde uitspraak heeft verweerder in het bestreden besluit II het bestreden besluit I vervallen verklaard en het bezwaar tegen het primaire besluit II gegrond verklaard, met instandlating van de ongegrondverklaring van de bezwaren tegen de primaire besluiten I en III. 
      
      
        2.	De relevante regelgeving is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.
      
      
    
    
      3.1.
      Het gaat in deze zaak om handhaving. De rechtbank overweegt dat in een dergelijke zaak in de eerste plaats aan de orde komt of er sprake is van een overtreding van een wettelijk voorschrift. Is dat het geval, dan geldt voor het bevoegde bestuursorgaan een beginselplicht tot handhaving. Van handhaving kan alleen worden afgezien omdat legalisatie mogelijk is of omdat handhaving gezien de betrokken belangen onevenredig is.
      
    
    
      3.2.
      Artikel 2:38 van de Algemene Plaatselijke Verordening gemeente Emmen 2017 (APV) bevat bepalingen over het carbidschieten. Daarnaast heeft de rechtbank in de uitspraak van 18 december 2020 (zie 1.5) uitgesproken dat artikel 4:4, tweede tot en met vierde lid, van de APV, ook van toepassing is op het carbidschieten. Dit betekent dat verweerder bij de beoordeling van de handhavingsverzoeken van 17 december 2019 en 23 december 2019 (1.1. en 1.2) behoorde na te gaan of overtredingen van deze artikelen van de APV aan de orde waren.
      
    
    
      3.3.
      Met het handhavingsverzoek van 30 december 2019 (1.3) hebben eisers verweerder gevraagd om naleving van het alcoholverbod van artikel 2:24 van de APV.
      
      
        4.	Uit het feit dat verweerder met het bestreden besluit II het bestreden besluit I vervallen heeft verklaard en vervolgens gewijzigd heeft beslist, volgt dat het beroep gegrond dient te worden verklaard. De rechtbank heeft oog voor de omstandigheid dat deze wijziging alleen de gegrondverklaring van het bezwaar tegen het primaire besluit II betreft en dat alleen eiseres [eiser 5] daarbij belanghebbende is als bewoonster van Zwartemeer, maar dit leidt niet tot een andere conclusie omdat het gaat om één gezamenlijk beroep tegen één besluit op bezwaar.
        Hieronder zal de rechtbank bij de inhoudelijke bespreking ingaan op het bestreden besluit II.
      
      
    
    
      5.1.
      In het bestreden besluit II overweegt verweerder dat het schieten met carbid geluidhinder in de zin van artikel 4:4 van de APV veroorzaakt. Naar het oordeel van verweerder kan dit gelegaliseerd worden door het verlenen van een ontheffing. Verweerder overweegt hiertoe dat slechts voor een beperkte duur en tijdvak geluidhinder wordt veroorzaakt en dat voldaan is aan de algemene regels die voor het carbidschieten worden gesteld. Na afweging van belangen komt verweerder tot de slotsom dat niet ten nadele van de gebruikers van de ontheffing kan worden beslist.
      
    
    
      5.2.
      In het primaire besluit I, dat door verweerder in stand is gelaten, heeft verweerder ontheffing van het verbod op geluidhinder verleend omdat het carbidschieten een diepgewortelde traditie is die als immaterieel erfgoed is opgenomen op de nationale erfgoedlijst. Om rekening te houden met de omwonenden die geluidsoverlast ervaren, wordt de ontheffing verleend voor carbidschieten op 31 december 2019 voor de tijdsduur van 13:00 uur tot 18:00 uur. Tevens zullen geluidsmetingen worden uitgevoerd bij een van de woningen waar geluidsoverlast wordt ervaren.
      
    
    
      5.3.
      De rechtbank overweegt, onder verwijzing naar 3.1, dat een bestuursorgaan van handhaving af kan zien als legalisatie mogelijk is. Het carbidschieten zelf is, gezien artikel 2:38 van de APV, op 31 december van 10:00 uur tot 1 januari om 02:00 uur toegestaan. De legalisatie betreft daarmee uitsluitend het ontheffing verlenen van het verbod op geluidhinder die veroorzaakt wordt door een activiteit die op zichzelf is toegestaan. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in redelijkheid die ontheffing kunnen verlenen door hieraan de voorwaarde te verbinden dat alleen tussen 13:00 uur en 18:00 uur geschoten kan worden. De overlast doet zich daardoor niet voor in de ochtend, avond en nacht. Dat het schieten in de praktijk toch al beperkt was tot de middag, zoals eisers stellen, doet hier niet aan af omdat door de voorwaarde in ieder geval wordt voorkomen dat de overlast groter wordt. Verweerder heeft met de ontheffing in deze vorm voldoende met de betrokken belangen rekening gehouden.
      
    
    
      5.4.
      Daarnaast is aan de orde of de bepalingen van artikel 2:38 van de APV zijn nageleefd door de carbidschieters, in het bijzonder het aanhouden van minimale afstanden tot de woonbebouwing zoals genoemd in het derde lid. In het handhavingsverzoek van 23 december 2019 (1.2) hebben eisers gesteld dat de afstandsnormen niet voor alle woningen rond de carbidschietlocatie te Zwartemeer gerespecteerd zouden kunnen worden. Verweerder is hierop niet ingegaan in het primaire besluit II en evenmin in de bestreden besluiten. De rechtbank leidt hieruit af dat verweerder niet is nagegaan, voorafgaand of op 31 december 2019, op zich wat betreft de afstanden een overtreding voordeed. Het is echter niet mogelijk op een handhavingsverzoek te beslissen zonder de vaststelling of sprake was van een overtreding. Dit betekent dat het primaire besluit II niet is gebaseerd op een zorgvuldige feitenvaststelling en dat verweerder ten onrechte dit verzuim niet heeft onderkend in het bestreden besluit II. Ook om die reden is het beroep gegrond. De rechtbank zal het bezwaar tegen het primaire besluit II gegrond verklaren omdat handhaving nu niet meer mogelijk is, zodat het geen zin heeft om te bepalen dat verweerder opnieuw op het bezwaar dient te beslissen.
      
    
    
      6.1.
      Eisers hebben ook verzocht om handhaving van het alcoholverbod van artikel 2:24 van de APV op 31 december 2019 te Noordbarge (1.3). In het primaire besluit III heeft verweerder dit verzoek afgewezen met de motivering dat er geen grondslag is om handhavend op te treden omdat bij de reguliere controle tijdens de jaarwisseling geen onregelmatigheden zijn waargenomen.
      
    
    
      6.2.
      
        De bezwaarcommissie heeft geadviseerd het bezwaar niet ontvankelijk te verklaren omdat eisers niet binnen de daarvoor gestelde termijn bezwaar hebben gemaakt. Wel hebben eisers voorafgaand aan het nemen van het primaire besluit III een bezwaarschrift ingediend, maar de bezwaarcommissie concludeert dat zich niet één van de situaties van artikel 6:11 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) voordoet waarin niet-ontvankelijkverklaring achterwege moet blijven.
        In de bestreden besluiten schrijft verweerder het advies van de bezwaarcommissie op dit punt te volgen, maar desondanks verklaart verweerder dit advies ongegrond in plaats van niet ontvankelijk.
      
      
    
    
      6.3.
      Naar het oordeel van de rechtbank is de conclusie van de bezwaarcommissie juist en diende verweerder het bezwaar tegen het primaire besluit III niet ontvankelijk te verklaren. Omdat verweerder dit niet heeft gedaan, is het beroep gegrond. De rechtbank zal dit bezwaar alsnog niet ontvankelijk verklaren.
      
      7. In de brief van 30 april 2021 betogen eisers dat carbidschieten in het geheel niet toegestaan dient te worden binnen de bebouwde kom. 
      De rechtbank overweegt dat uit de scheiding der machten volgt dat het niet aan de rechter is om hierover te oordelen, maar aan de gemeenteraad. De raad kan daarbij ook de vraag betrekken waar het carbidschieten traditioneel werd gedaan, in weilanden danwel op akkers (buiten de bebouwde kom) of op de brinken van de dorpen (binnen de bebouwde kom). De rechtbank zal zich niet uitlaten over dit vraagstuk.
      
      8. Het beroep is gegrond wegens strijd met de artikelen 3:2, 6:10 en 7:12, eerste lid, van de Awb. De rechtbank beslist voorts zoals hieronder is opgenomen onder Beslissing.
      
      9. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, moet verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht vergoeden.
      
      10. De rechtbank veroordeelt verweerder in de vergoeding van de door eisers gemaakte proceskosten, te weten reiskosten per openbaar vervoer voor twee personen, in totaal 
      € 34,24. Er zijn voor het overige geen voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten. Het is niet gebleken dat [naam] (beroepsmatig) rechtsbijstand heeft verleend als bedoeld in het Besluit proceskosten bestuursrecht.
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    - verklaart het beroep gegrond;
    - vernietigt het bestreden besluit II, voor zover daarin beslist is op de bezwaren tegen de primaire besluiten II en III;
    - laat het bestreden besluit II in stand, voor zover daarin is beslist op het bezwaar tegen het primaire besluit I;
    - verklaart het bezwaar tegen het primaire besluit II gegrond;
    - verklaart het bezwaar tegen het primaire besluit III niet ontvankelijk;
    - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 178 aan eisers te vergoeden;
    - draagt verweerder op de gemaakte proceskoten van € 34,24 aan eisers te vergoeden.
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. H.J. Bastin, rechter, in aanwezigheid van mr. H.A. Hulst, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 1 november 2021.
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              rechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Hierbij legt u uit waarom u het niet eens bent met de uitspraak. U moet dit doen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.
    
    
    
      
        Bijlage
      
    
    
    
      Algemene Plaatselijke Verordening gemeente Emmen 2017
    
    
    
      Artikel 2:24 Verboden drankgebruik
    
    1. Het is voor personen die de leeftijd van achttien jaar hebben bereikt verboden op een openbare plaats, die deel uitmaakt van de bebouwde kom of een door het college aangewezen gebied, alcoholhoudende drank te gebruiken of aangebroken flessen, blikjes en dergelijke met alcoholhoudende drank bij zich te hebben.
    2. Het verbod is niet van toepassing op:
    a. een terras dat behoort bij een horecabedrijf, als bedoeld in artikel 1 van de Drank- en Horecawet;
    b. een andere plaats dan een horecabedrijf als bedoeld onder a, waarvoor een ontheffing geldt krachtens artikel 35 van de Drank- en Horecawet.
    
    
      Artikel 2:38 Carbid schieten
      Carbid te schieten (acetyleengas of gasmengsels met vergelijkbare eigenschappen op explosieve wijze tot verbranding te brengen) is uitsluitend toegestaan onder de volgende voorwaarden:
    
    1. carbid schieten vindt plaats tijdens de jaarwisseling op 31 december vanaf 10.00 uur tot 1 januari 02.00 uur;
    2. er wordt gebruik gemaakt van (melk-)bussen tot een maximuminhoud van 50 liter per bus;
    3. het terrein vanwaar geschoten is:
    a. bij gebruik van maximaal 5 (melk-)bussen: gelegen op een afstand van tenminste 50 meter van woonbebouwing en
    b. bij gebruik van meer dan 5 (melk-)bussen: gelegen op een afstand van tenminste 75 meter van woonbebouwing.
    4. het terrein dient zodanig te zijn ingericht dat toeschouwers niet in de schietrichting kunnen komen;
    5. de organisator van het carbid schieten is 18 jaar of ouder en is verantwoordelijk voor de naleving van de in deze bepaling gestelde voorwaarden en is tijdens het carbid schieten als zodanig aanspreekbaar voor toezichthouders en/of politieagenten;
    6. uiterlijk 15 december van het betreffende jaar wordt het terrein, van waar wordt carbid geschoten onder bovenstaande voorwaarden, schriftelijk of digitaal doorgegeven aan het college met gegevens van de organisator ten einde efficiënt en effectief toezichthoudende taken te kunnen uitvoeren.
    
    
      Artikel 4:4 Overige geluidshinder
    
    1. Als in een inrichting als bedoeld in het Besluit onversterkte muziek ten gehore wordt gebracht, zijn de artikelen 2.17 en 2.20 van het Besluit van toepassing.
    2. Het is verboden buiten een inrichting in de zin van de Wet milieubeheer of van het Besluit toestellen of geluidsapparaten in werking te hebben of handelingen te verrichten op een zodanige wijze dat voor een omwonende of overigens voor de omgeving geluidhinder wordt veroorzaakt.
    3. Het college kan van het verbod ontheffing verlenen.
    4. Aan de ontheffing kunnen voorschriften worden verbonden onder meer betreffende:
    a. het maximale geluidsniveau;
    b. situering van geluidsbronnen;
    c. de frequentie en tijden van gebruik.
    5. Het verbod is niet van toepassing op situaties waarin wordt voorzien door de Wet geluidhinder, de Zondagswet , de Wet openbare manifestaties, het Vuurwerkbesluit of de Provinciale milieuverordening.
    6. Op de ontheffing is paragraaf 4.1.3.3. van de Algemene wet bestuursrecht (positieve beschikking bij niet tijdig beslissen) niet van toepassing.