ECLI:NL:RBROT:2021:9986, Rechtbank Rotterdam, 15-10-2021, 9258897
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-10-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Omgangsregeling. Dwangsommen. Onverschuldigde betaling.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 9258897 CV EXPL 21-19382
    
    
    
      uitspraak: 15 oktober 2021
    
    
    
      
        vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiseres]
        ,
      wonende te [woonplaats eiseres],
      eiseres,  
      gemachtigde: mr. W.J.J. Trooster te Vlaardingen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende te [woonplaats gedaagde], 
      gedaagde, 
      gemachtigde: mr. A. Kaynak te Rotterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna ‘[eiseres]’ en ‘[gedaagde]’ genoemd.
    
    
  
  
    
      1. De procedure
    De kantonrechter heeft kennisgenomen van: 
    
      
        de dagvaarding met producties van 21 mei 2021;
      
      
        de conclusie van antwoord met producties van 6 juli 2021;
      
      
        het tussenvonnis van 9 augustus 2021 waarin een mondelinge behandeling is bepaald;
      
      
        de brief met aanvullende producties van [gedaagde] van 31 augustus 2021;
      
      
        de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling op 10 september 2021.
      
    
    
  
  
    
      2. De feiten
    De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten:
    
    
      2.1
      
        [eiseres] en [gedaagde] zijn van 2003 tot 2017 met elkaar getrouwd geweest. Zij hebben twee nog minderjarige kinderen samen: [naam kind 1] ([leeftijd kind 1]) en [naam kind 2] ([leeftijd kind 2]).
      
    
    
      2.2
      In een tussen partijen op 4 november 2019 door de kortgedingrechter gewezen vonnis staat, voor zover nu van belang:
      
    
    
      5.1.
      bepaalt dat de man de minderjarigen met ingang van 27 oktober 2019 gedurende een periode van twee maanden elke zondag bij zich zal hebben, waarbij de man beide minderjarigen om 09.30 uur bij de vrouw ophaalt, de jongste minderjarige om 10.00 uur bij de moskee brengt en om 12.45 uur daar ophaalt en beide minderjarigen om 18.00 uur bij de vrouw terugbrengt;
      
    
    
      5.2.
      bepaalt dat de minderjarigen met ingang van zaterdag 7 januari 2020 elk weekend van zaterdag tot zondag bij de man verblijven, waarbij de man beide minderjarigen op zaterdag om 17.00 uur bij de vrouw ophaalt, de jongste minderjarige op zondag om 10.00 uur bij de moskee brengt en om 12.45 uur daar ophaalt en beide minderjarigen op zondag om 18.00 uur bij de vrouw terugbrengt;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt de vrouw om aan de man een dwangsom te betalen van € 100,- voor iedere keer dat zij niet aan de in 5.1. en 5.2. uitgesproken hoofdveroordelingen voldoet, tot een maximum van € 5.000,- is bereikt.
      
    
    
      2.3
      De gemachtigde van [gedaagde] schrijft in een brief aan de toenmalige gemachtigde van [eiseres] van 12 juni 2020, voor zover nu van belang:
      
      
        Van cliënt heb ik begrepen dat hij de kinderen voor het laatst op 8 april 2020 telefonisch heeft gesproken. Tijdens het Suikerfeest heeft hij een bericht van hen ontvangen en sindsdien zijn de kinderen niet meer bereikbaar. Cliënt heeft zich vanaf het eerste moment gehouden aan de omgangsregeling, heeft de kinderen heen en weer gebracht, tijd met hen doorgebracht in zijn woning en de kinderen zijn blijven slapen. Hij bemerkt dat zijn band met de kinderen is hersteld en de kinderen geven steeds aan vader te missen.
      
      
      
        Hij bemerkt helaas dat uw cliënte het contact tussen hem en de kinderen bestookt en bemoeilijkt. Zo heeft uw cliënte kennelijk aangegeven dat de kinderen zijn besmet met het Coronavirus zodat zij de kinderen niet wilde meegeven. Cliënt heeft daarmee ingestemd maar krijgt geen antwoord op zijn vragen of de kinderen daadwerkelijk zijn besmet en zo ja, wat hun toestand is. Hij hoort ook op de momenten dat hij met de kinderen via de telefoon praat, uw cliënte de kinderen de opdracht geeft om bewust te kuchen.
      
      
      
        Voor cliënt is de maat vol en hij overweegt om aangifte te gaan doen. Hij is inmiddels verhuisd, heeft een grotere woning betrokken en kindvriendelijk ingericht, maar ervaart nog steeds weerstand zijdens uw cliënte.
      
      
      
        Cliënte wenst bovendien een verdeling van de vakantie- en feestdagen vast te stellen. Hij wenst de kinderen tijdens de feest- en vakantiedagen voor de helft bij zich te hebben. In het andere geval is cliënte wederom voornemens om een gerechtelijke procedure te starten.
      
      
      
        Ik verneem graag van u in hoeverre uw cliënte open staat voor herstel van de omgang en de verdeling van de vakantie- en feestdagen.
      
      
    
    
      2.4
      De gemachtigde van [gedaagde] schrijft in een brief aan [eiseres] van 9 juli 2020, voor zover nu van belang:
      
      
        
          Dwangsommen
        
        Cliënt mist zijn kinderen enorm en de kinderen geven aan hem ook te missen. Cliënt acht uw handelwijze dan ook geheel niet in het belang van de kinderen. U dient zich als ouder in te spannen om de contacten en omgang met cliënt te behouden en te bevorderen. 
      
      
      
        Het vonnis van 4 november 2019 is op 12 november 2019 door de deurwaarder aan u betekend. Nu u sinds 1 maart 2020 de omgangsregeling niet meer nakomt, ondanks herhaaldelijke pogingen en verzoeken van cliënt, zal cliënt aanspraak maken op de dwangsommen die u verbeurd heeft.
      
      
      
        U bent aan cliënt verschuldigd:
        Maart 2020: 7, 8, 14, 15, 21, 22, 28, 29
        April 2020: 4, 5, 11, 12, 18, 19, 25, 26
        Mei 2020: 2, 3, 9, 10, 16, 17, 23, 24, 30, 31
        Juni 2020: 6, 7, 13, 14, 20, 21, 27, 28
        Juli 2020: 4,5
      
      
      
        Totaal 36 dagen x € 100,00 per tekortkoming = € 3.600,00
      
      
      
        Cliënt is voornemens om de deurwaarder terzake te instrueren om over te gaan tot het daadwerkelijk invorderen van de verbeurde dwangsommen. Ik ga ervan uit dat u vanaf aankomend weekend de omgangsregeling zult hervatten en zult nakomen.
      
      
      
        (…)
      
      
      
        Graag verneem ik binnen zeven dagen na heden van u in hoeverre u zich kunt vinden in het voorstel tot verdeling van de vakantie- en feestdagen van cliënt. Ook verneem ik graag van u of u vrijwillig bereid bent om de omgangsregeling zoals bepaald in het vonnis van 4 november 2019 te hervatten en na te komen.
      
      
    
    
      2.5
      De deurwaarder heeft met een derdenbeslag € 1.685,75 aan dwangsommen bij [eiseres] geïncasseerd. De kortgedingrechter overweegt in haar vonnis van 11 maart 2021 over een deel van dit bedrag (€ 415,36) het volgende, met veroordeling van [gedaagde] tot terugbetaling van dit bedrag aan [eiseres]:
      
    
    
      5.10.
      Dit geldt niet met betrekking tot het bedrag van € 415,36. Dit bedrag is kennelijk, ondanks de in de beschikking van 17 december 2020 opgenomen, maar reeds ter zitting van 26 november 2020 gemaakte afspraak dat de man vanaf 26 november 2020 geen dwangsommen meer zal invorderen, na die datum toch alsnog, via het derdenbeslag, geïnd, zoals ter zitting is erkend. Die inning moet dus onrechtmatig worden geacht. Wat dit onderdeel betreft staat de vordering vast, zodat een restitutierisico niet aan de orde is en een beperkt spoedeisend belang volstaat. De man is gehouden dit bedrag aan de vrouw terug te betalen; dat zou praktisch gerealiseerd moeten kunnen zijn binnen twee weken na vandaag. Of na 26 november 2020 nog meer onrechtmatig is geïnd is ter zitting niet duidelijk geworden, de vrouw beroept zich daarop niet.
      
    
  
  
    
      3. Het geschil
    
      3.1
      
        [eiseres] vordert [gedaagde] ertoe te veroordelen de onder 2.5 genoemde € 1.685,75 aan haar terug te betalen, met rente en met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure.
      
    
    
      3.2
      
        [gedaagde] voert verweer tegen de vordering.
      
    
    
      3.3
      Voor zover voor de beoordeling van belang, wordt hierna ingegaan op de stellingen waarmee [eiseres] en [gedaagde] de vordering en het verweer daartegen onderbouwen.
      
    
  
  
    
      4. De beoordeling
    
      4.1
      Over een deel van het bedrag dat [eiseres] terugvordert van [gedaagde], te weten € 415,36, is in het kortgedingvonnis van 11 maart 2021 (zie 2.5) al een oordeel gegeven. Dat bedrag moet [gedaagde] inderdaad terugbetalen aan [eiseres] en [gedaagde] is er in dat vonnis toe veroordeeld dit te doen. Het gaat in deze zaak dus niet om € 1.685,75 aan dwangsommen, het bedrag dat [eiseres] vordert, maar om (€ 1.685,75 - € 415,36 = ) € 1.270,39. Partijen zijn het erover eens dat het gaat om dwangsommen die verbeurd zijn in de periode tot en met 5 juli 2020, de laatste in de brief van 9 juli 2020 (zie 2.4) genoemde datum.
      
    
    
      4.2
      
        [gedaagde] heeft recht op de in het vonnis van 4 november 2019 (zie 2.2) opgenomen omgangsregeling met zijn kinderen. In het vonnis onder 5.3. wordt echter niet duidelijk gemaakt wat precies van [eiseres] wordt verwacht. [eiseres] wordt veroordeeld tot het betalen van een dwangsom van € 100,- voor iedere keer dat zij niet aan de hoofdveroordelingen voldoet, maar zij is in het vonnis nergens toe veroordeeld. De kantonrechter is van oordeel dat het vonnis zo uitgelegd moet worden dat [eiseres] gehouden is om de minderjarigen af te geven op de momenten dat [gedaagde] de kinderen komt ophalen. [eiseres] heeft dit, zo begrijpt de kantonrechter, tot 1 maart 2020 gedaan.
      
    
    
      4.3
      De kinderen zijn rond 1 maart 2020 ziek geworden. Dit hebben zij, de kinderen, althans aan [gedaagde] meegedeeld. De omgangsregeling is rond die datum gestopt om vervolgens tot in ieder geval 5 juli 2020 (de laatste in de brief van 9 juli 2020 genoemde datum) niet meer opgestart te worden. [gedaagde] voert aan dat [eiseres] de omgangsregeling frustreerde en dat zij daarom de € 1.270,39 aan dwangsommen waar het in deze zaak om gaat verschuldigd is. 
      
    
    
      4.4
      Zoals hiervoor is overwogen is [eiseres] de dwangsommen alleen verschuldigd als zij de kinderen (telkens) niet heeft afgegeven aan [gedaagde], terwijl hij de kinderen wel kwam halen of in ieder geval aan [eiseres] duidelijk heeft gemaakt dat en wanneer hij ze wilde komen halen. Dat [gedaagde] [eiseres] heeft laten weten dat hij na het herstel van de kinderen de omgangsregeling wilde hervatten en op welke datum hij ze zou komen halen, is echter niet vast komen te staan. Op de mondelinge behandeling is duidelijk geworden dat partijen niet rechtstreeks met elkaar communiceren, maar dat [gedaagde] rechtstreeks met de kinderen communiceert. Er zijn geen mails, apps en/of brieven in het geding gebracht waarin [gedaagde] aan [eiseres] meedeelt dat hij de kinderen op die en die datum ophaalt, dat hij verwacht dat [eiseres] zorgt dat de kinderen dan klaarstaan en dat als zij dit niet doet, zij dan dwangsommen moet betalen. In de brief van 12 juni 2020 (zie 2.3) staat zoiets in ieder geval niet en als het al in de brief van 9 juli 2020 (zie 2.4) gelezen kan worden, dan is dit voor dwangsommen die zien op de periode daarvoor te laat. [gedaagde] voert weliswaar aan dat hij in de periode waar het om gaat meerdere keren langs is geweest, in de auto voor de deur de kinderen appte om vervolgens, toen de kinderen niets lieten horen, weer te vertrekken. [eiseres] betwist dit echter en [gedaagde] onderbouwt zijn stelling verder niet, zodat niet komt vast te staan dat dit daadwerkelijk is gebeurd.  
      
    
    
      4.5
      
        [eiseres] is de € 1.270,39 aan dwangsommen waar het in deze zaak om gaat zoals gezegd alleen verschuldigd als haar duidelijk was dat [gedaagde] de omgangsregeling wilde hervatten en [eiseres] desondanks de kinderen niet aan hem heeft meegegeven. Nu dit niet vast is komen te staan, moet geconcludeerd worden dat [eiseres] onverschuldigd € 1.270,39 aan dwangsommen aan [gedaagde] heeft betaald. [gedaagde] wordt ertoe veroordeeld dit bedrag aan [eiseres] terug te betalen. 
      
    
    
      4.6
      Partijen zijn met elkaar getrouwd geweest en hebben kinderen samen. De kantonrechter ziet daarin aanleiding te bepalen dat ieder van hen de eigen kosten van de procedure draagt.
      
    
    
      4.7
      Dit vonnis wordt zoals [eiseres] vordert ‘uitvoerbaar bij voorraad’ verklaard. Dit betekent dat als in hoger beroep wordt gegaan tegen dit vonnis, [gedaagde] in de tussentijd wel alvast aan de veroordeling moet voldoen.
      
    
  
  
    
      5. De beslissing
    De kantonrechter:
    
    - veroordeelt [gedaagde] om € 1.270,39 aan [eiseres] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW vanaf de dag dat de dagvaarding is uitgebracht tot aan de dag van de algehele betaling;
    
    - bepaalt dat partijen ieder de eigen kosten van deze procedure dragen;
    
    
    
    
    - verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. M. Fiege en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      686