ECLI:NL:GHAMS:2021:2780, Gerechtshof Amsterdam, 07-09-2021, 200.253.332/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-09-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eiswijziging in hoger beroep in strijd met de twee conclusieregel en met de goede procesorde. Familiegeschil met betrekking tot beheer, rekening en verantwoording en afrekening van investeringen in onroerend goed. Einde van gemeenschap.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
    
    
    
      zaaknummer 			: 200.253.332/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank 			: C/15/270215 / HA ZA 18-96
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 september 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1 [appellant] ,
    
      (voorheen) wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      advocaat: mr. M.J.S. van der Vorst te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde sub 1] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      2. [geïntimeerde sub 2],
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. L.J.L. Heukels te Haarlem.
    
    
    
    
  
  
    
      1Inleiding van het geding in hoger beroep 
    
    
      1.1
      Appellant wordt hierna [appellant] en geïntimeerden worden gezamenlijk (in derde persoon enkelvoud) [geïntimeerde sub 1] genoemd. [geïntimeerde sub 2] is gehuwd met [geïntimeerde sub 1] , broer van [appellant] . In het vonnis van de rechtbank en de overige stukken wordt geïntimeerde sub 2 [geïntimeerde sub 2] genoemd. Dit is een vergissing omdat de beide namen zijn omgedraaid (zoals ter zitting is bevestigd). Het hof heeft in de aanhef van dit arrest de naam correct weergegeven.
      
    
    
      1.2
      Het geschil ziet op de eindafrekening- en verantwoording van een aantal investeringen (aan- en verkoop) in onroerend goed in familieverband. De vraag die in de kern voorligt is of [appellant] ten opzichte van [geïntimeerde sub 1] in het kader van de financiering, de verrekening van kosten en lasten en de verdeling van de opbrengst van (gemeenschappelijk) onroerend goed is benadeeld. Daarbij moeten eerst juridisch- technische punten die de omvang van het hoger beroep bepalen worden beoordeeld.
      
    
    
      1.3
      
        [appellant] is bij dagvaarding van 6 december 2018, hersteld bij exploot van 7 februari 2019, in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem, van 12 september 2018, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en [geïntimeerde sub 1] als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie. 
      
      
        Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
      
      - memorie van grieven;
      - memorie van antwoord;
      - akte eiswijziging, met producties (1 tot en met 7) van de zijde van [appellant] .
      
    
    
      1.4
      
        [appellant] is in de loop van de procedure in hoger beroep overleden. Zijn erfgenamen hebben de procedure voortgezet.
      
    
    
      1.5
      Vanwege de Corona maatregelen is een eerder geplande mondelinge behandeling uitgesteld. Partijen hebben de zaak ter zitting van 27 mei 2021 doen bepleiten door voornoemde advocaten. Mr. Heukels heeft daarbij bezwaar gemaakt tegen (een gedeelte van) de akte eiswijziging. Van de mondelinge behandeling is op verzoek van [appellant] een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Het hof verwijst hiernaar en voegt hieraan toe dat [geïntimeerde sub 1] nog een nadere productie in het geding heeft gebracht en [appellant] nog twee producties (8 en 9). De zaak is vanwege overleg tussen partijen over een minnelijke regeling verwezen naar de rol van 15 juni 2021 voor akte uitlating van partijen over voortzetting van de procedure. Dit overleg heeft niet tot resultaat geleid. Op 15 juni 2021 is arrest gevraagd.
      
    
    
      1.6
      
        [appellant] heeft geconcludeerd, zakelijk weergegeven (zie uitvoerig onder 3.2), dat het hof het bestreden vonnis gedeeltelijk zal vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, zijn vorderingen in hoger beroep (alsnog) zal toewijzen, kosten rechtens.
      
    
    
      1.7
      
        [geïntimeerde sub 1] heeft geconcludeerd tot afwijzing van het hoger beroep, met beslissing over de proceskosten.
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis  onder 2.1 tot en met 2.15 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. [appellant] heeft deze feiten in de grieven I-IV gedeeltelijk betwist. Het hof zal met deze grieven rekening houden bij de vaststelling van de feiten die voor de beoordeling van het hoger beroep relevant zijn. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      2.1
      Partijen hebben vanaf 1973 gezamenlijk opgetrokken en samengewerkt bij de aanschaf, financiering en verkoop van onroerend goed in Nederland ( [adres 1] ) en het Verenigd Koninkrijk ( [adres 4] ). 
      
    
    
      2.2
      Op 1 juni 1983 hebben partijen ieder voor 1/3 onverdeeld aandeel de eigendom verkregen van een woning aan de [adres 2] . De koopsom bedroeg NLG 380.000,00, exclusief overdrachtsbelasting. Deze woning is op 1 februari 2006 verkocht aan een derde. In de nota van afrekening van 24 januari 2006 van de verkoop staat dat de verkoopprijs € 1.412.500,00 bedroeg en dat na aftrek van kosten een bedrag van € 1.407.967,40 overbleef. Dit bedrag is tussen partijen verdeeld waarbij een ieder een derde gedeelte van dit bedrag heeft te ontvangen, te weten € 469.333,33. 
      
    
    
      2.3
      In 2006 hebben partijen ieder voor 1/3 onverdeeld aandeel de eigendom verkregen van de woning aan de [adres 3] . De koopsom bedroeg blijkens de nota van aankoop van 31 oktober 2006  € 557.300,00, exclusief kosten en lasten. [appellant] heeft voor 1/3 deel bijgedragen in de koopsom met een bedrag van € 199.521,39.
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis, kort gezegd en in de kern, 
      
        
          tussen partijen de scheiding en deling vastgesteld van de eenvoudige gemeenschap bestaande uit de gezamenlijke eigendom van de woning aan de [adres 3] in die zin dat de eigendom volledig aan [geïntimeerde sub 1] wordt toebedeeld, tegen gelijktijdige betaling van [geïntimeerde sub 1] aan [appellant] van 1/3 gedeelte van de getaxeerde waarde;
        
        
          
            [geïntimeerde sub 1] veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een door de rechtbank vastgestelde jaarlijkse gebruiksvergoeding met betrekking tot de [adres 3] ;
        
        
          
            [geïntimeerde sub 1] veroordeeld tot het afleggen van rekening en verantwoording ten aanzien van de door genoemde gemeenschap genoten huuropbrengsten sinds 2006 en tot betaling van 1/3 gedeelte daarvan aan [appellant] . 
        
      
      
      
        De rechtbank heeft gezien het familierechtelijke karakter van de procedure de proceskosten gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen. Die afwijzing heeft betrekking op de over en weer ingestelde vorderingen die zien op het afleggen van rekening en verantwoording met betrekking tot de [adres 2] en [adres 4] . De rechtbank heeft daartoe onder 4.15 overwogen dat tussen partijen ten aanzien van [adres 4] en de [adres 2] reeds finaal is afgerekend. Op grond van artikel 3:173 BW kan ieder der deelgenoten jaarlijks en bij het einde van het beheer rekening en verantwoording vorderen. Dat is gebeurd met de finale afrekening waarmee partijen destijds akkoord zijn gegaan. Daarop kan nu niet meer worden teruggekomen, althans het recht om ter zake alsnog een vordering in te stellen tot het doen van rekening en verantwoording moet geacht worden daarmee te zijn vervallen, aldus nog steeds de rechtbank.
      
      
    
    
      3.2
      
        Bij memorie van grieven heeft [appellant] vernietiging gevorderd van het bestreden vonnis, “behalve voor wat betreft de verdeling van de gemeenschap bestaande in de woning met aanhorigheden aan de [adres 3].” Voorts heeft [appellant] in die memorie gevorderd dat het hof een bevel geeft aan [geïntimeerde sub 1] om over te gaan tot kort gezegd, scheiding en deling van de nog tussen partijen bestaande gemeenschap met betrekking tot het woonhuis [adres 4] . 
        Bij akte eiswijziging heeft [appellant] zijn vordering in die zin gewijzigd dat hij vernietiging van het vonnis vordert met betrekking tot de beslissingen van de rechtbank die zien op de scheiding en deling met betrekking tot de [adres 3] (hierboven weergegeven onder 3.1). Voorts heeft hij zijn vordering die ziet op de scheiding en deling van de nog tussen partijen bestaande gemeenschap met betrekking tot het woonhuis [adres 4] ingetrokken. Tot slot heeft hij gevorderd dat aan  [geïntimeerde sub 1] bevel wordt gegeven (i) tot het afleggen van rekening en verantwoording met betrekking tot het beheer van de gemeenschap met betrekking tot de [adres 2] over de periode 1 juni 1983 tot 1 januari 2006, en (ii) over te gaan tot een door het hof te bepalen scheiding en deling van die gemeenschap, waaronder een bedrag van € 363.203,60, resterend uit de verkoop van de [adres 2] . In aansluiting hierop heeft hij gevorderd dat [geïntimeerde sub 1] hoofdelijk wordt veroordeeld tot voldoening aan [appellant] van het aan hem toekomende deel.
      
      
    
    
      3.3
      Het hof stelt eerst de omvang van het hoger beroep vast. De eiswijziging die ziet op het alsnog ter discussie stellen van de beslissing van de rechtbank met betrekking tot de [adres 3] , acht het hof in strijd met zowel de zogenoemde twee conclusieregel als met de goede procesorde. [appellant] heeft niet nader toegelicht  waarom hij zijn eis, in afwijking van de regel dat een eiswijziging in beginsel uiterlijk bij memorie van grieven dient te worden ingesteld, op een later moment heeft vermeerderd. Het enkele feit dat [appellant] , nadat deze memorie was ingediend, door een andere advocaat wordt bijgestaan en deze advocaat mogelijk een andere visie op de zaak heeft, rechtvaardigt deze wijziging niet. Daar komt bij dat de eiswijziging haaks staat op hetgeen in de memorie van grieven is gevorderd. In die vordering wordt nadrukkelijk afstand gedaan van het ter discussie stellen van de door de rechtbank gegeven beslissing met betrekking tot de [adres 3] . In de memorie van grieven wordt hierover opgemerkt: “Wat betreft de verdeling en afwikkeling van de afgesplitste gemeenschap ( [adres 3] ) heeft de eerste rechter een beslissing gegeven waar [ [appellant] ] zich op zich in kan vinden.” Hierop terugkomen acht het hof in strijd met de goede procesorde (art. 353 lid 1 Rv juncto art. 130 Rv). De conclusie luidt dat de eiswijziging voor zover deze ziet op de [adres 3] buiten beschouwing wordt gelaten. De daarmee samenhangende vordering zal worden afgewezen.
      
    
    
      3.4
      Met betrekking tot een eisvermindering geldt dat dit mogelijk is zolang de rechter nog geen eindvonnis/eindarrest heeft gewezen. De eisvermindering met betrekking tot [adres 4] is derhalve toelaatbaar. Het hof merkt hierover nog het volgende op. Onder punt 28 van de akte eiswijziging staat: “Dit wordt niet meer in deze procedure gevorderd.”. Deze formulering laat aan duidelijkheid niets te wensen over. Ter zitting is deze eisvermindering desgevraagd bevestigd. In het proces verbaal van de zitting is dit niet duidelijk weergegeven. In het proces-verbaal staat: “Van de zijde van appellant wordt de eerste vordering, zoals geformuleerd in de akte eiswijziging, ingetrokken.” De zakelijke weergave van hetgeen op dit punt is besproken moet zijn: “Van de zijde van appellant wordt de vordering in de dagvaarding in hoger beroep mbt [adres 4] , zoals geformuleerd in de akte eiswijziging, ingetrokken.”  
      
    
    
      3.5
      Voor de beoordeling in hoger beroep resteert gezien het voorgaande het volgende. In de dagvaarding in eerste aanleg heeft [appellant] gevorderd dat [geïntimeerde sub 1] hoofdelijk wordt veroordeeld verantwoording af te leggen over het beheer (waaronder de aankoop en de verkoop) van de [adres 2] , op straffe van verbeurte van een dwangsom. Deze vordering is, zoals gezegd, afgewezen. Nu het hoger beroep zich keert tegen de beslissing van de rechtbank dat hetgeen meer of anders is gevorderd, is afgewezen, ligt deze vordering ter beoordeling voor in hoger beroep. Het hof leest in de akte eiswijziging met betrekking tot deze vordering geen wijziging van de grondslag van deze vordering, maar slechts een nadere invulling van die vordering die volledig aansluit bij hetgeen ook in eerste aanleg reeds aan de orde is gesteld. Deze invulling is niet in strijd met de goede procesorde en staat aan beoordeling niet in de weg. 
      
    
    
      3.6
      Gelet op de hierboven vastgestelde omvang van het hoge beroep behoeven de grieven I – IV geen nadere bespreking. Voor zover in die grieven punten aan de orde worden gesteld die voor de verdere bespreking van belang zijn, zal het hof daarmee in de volgende overwegingen rekening houden. Grief V behoeft niet nader te worden besproken, gelet op hetgeen hierna wordt overwogen. Grief VI richt zich tegen rechtsoverweging 4.15 van het vonnis waarin, kort gezegd, wordt overwogen dat er ten aanzien van de [adres 2] tussen partijen finaal is afgerekend. Volgens [appellant] bestond geen afzonderlijke gemeenschap, maar is er ook nadat de verkoopopbrengst van de [adres 2] was afgerekend, tussen partijen een gemeenschap blijven bestaan. Er was geen akte van verdeling, er is destijds geen kwijting verleend en er was geen finale eindafrekening. De betaling aan [appellant] van een bedrag van € 469.333,333 moet worden gezien als een voorschot, dat moet worden meegenomen in de verrekening bij een eindafrekening die nog moet plaatsvinden. De aankoop van de [adres 3] is volledig gefinancierd met de opbrengst van de [adres 2] , dat op zijn beurt volledig is gefinancierd uit de opbrengst van [adres 4] . Met de beslissing van de rechtbank ten aanzien van de [adres 3] is slechts een gedeelte van de bestaande gemeenschap verdeeld. Voor het overige moet dit nog plaatsvinden. Daarbij moet [geïntimeerde sub 1] verantwoording afleggen over de verkoopopbrengst van [adres 4] en over het bedrag dat [geïntimeerde sub 1] ten laste van de opbrengst van [adres 4] aan de aankoop van de [adres 2] heeft besteed. Voorts moet [geïntimeerde sub 1] inlichtingen geven over een Duitse belegging en bewijs leveren van tussentijdse betalingen. Aan deze stellingen heeft [appellant] onder meer ten grondslag gelegd dat de volledige aankoopsom van de [adres 2] is voldaan uit de verkoopopbrengst en het rendement van [adres 4] , dat volledig eigendom was van [appellant] . [geïntimeerde sub 1] heeft niet meebetaald aan de aankoop van de [adres 2] , maar is daarvan wel “op miraculeuze wijze” voor 2/3 gezamenlijk eigenaar geworden. Er resteert een bedrag van € 363.203,60 dat niet aan [geïntimeerde sub 1] maar aan [appellant] toekomt en dat in de verdeling moet worden betrokken, aldus nog steeds [appellant] .
      
    
    
      3.7
      
        [geïntimeerde sub 1] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en naar voren gebracht dat er steeds volledig is afgerekend met betrekking tot de [adres 1] , [adres 4] en de [adres 2] . Bij de aankoop van [adres 4] zijn de broers een aantrekkelijke financiële en fiscale constructie overeengekomen en bij de verkoop daarvan is in goed overleg en in overeenstemming afgerekend. [appellant] heeft hiertegen niet geprotesteerd en heeft over de afrekening geen nadere opmerkingen gemaakt. Alles gebeurde in goed overleg. Datzelfde geldt voor de [adres 2] . In 2006 is de verkoopwinst van deze gemeenschappelijke eigendom afgerekend en daarmee hield ook die gemeenschap op te bestaan. [appellant] was steeds op de hoogte, heeft machtigingen verstrekt en heeft nooit geprotesteerd. De belegging in Duitsland betrof een privéinvestering met geld uit verkoopopbrengsten. Die belegging maakte geen onderdeel uit van enige gemeenschap met [appellant] , aldus nog steeds [geïntimeerde sub 1] .
      
    
    
      3.8
      Het hof overweegt als volgt. Partijen hebben ieder voor 1/3 onverdeeld aandeel de eigendom verkregen van een woning aan de [adres 2] . De stelling van [geïntimeerde sub 1] dat dit in goed onderling overleg zo is gegaan, is door [appellant] niet betwist en ter zitting in hoger beroep bevestigd. De stelling van [appellant] dat er ook nadat de verkoopopbrengst van de [adres 2] was afgerekend, tussen partijen een gemeenschap is blijven bestaan acht het hof, mede gezien het verweer van [geïntimeerde sub 1] , onvoldoende toegelicht. Vaststaat dat aan [appellant] een bedrag van € 469.333,333 (een derde gedeelte van de resterende opbrengst) is overgemaakt. Voor de stelling dat dit moet worden gezien als een voorschot op een eindafrekening die nog moet plaatsvinden, ziet het hof geen enkel aanknopingspunt. Gesteld noch gebleken is dat partijen op enigerlei wijze bij voortduring (dus ook na de verkoop en de afrekening van de [adres 2] ) in een gemeenschap participeerden. [appellant] heeft voorts niet betwist dat hij steeds betrokken is geweest en zijn instemming heeft gegeven (al dan niet met een volmacht) om over te gaan tot aankoop respectievelijk verkoop van [adres 1] , [adres 4] en de [adres 2] . Ook met de afrekeningen ter zake heeft hij ingestemd. Naar het oordeel van het hof is er met de afrekening van de [adres 2] tevens een einde gekomen aan het beheer van de gemeenschap waarin zij met betrekking tot de [adres 2] verkeerden. Op dat moment heeft weliswaar geen expliciete rekening en verantwoording plaatsgevonden, maar dit moet geacht worden te zijn geschied met de nota van afrekening van 24 januari 2006 en de uitvoering die daaraan is gegeven. In dat verband neemt het hof ook in aanmerking dat de opbrengst toen op de respectievelijke rekeningen van partijen is gestort en niet op een door partijen gezamenlijk aangehouden rekening of een (andere) kwaliteitsrekening. In ieder geval mocht er door [geïntimeerde sub 1] op worden vertrouwd -  mede gezien de gang van zaken in het verleden met betrekking tot de [adres 1] en [adres 4] - dat de gemeenschap met betrekking tot de [adres 2] was beëindigd en dat er finaal afgerekend was. De gemotiveerde stelling van [geïntimeerde sub 1] dat met de [adres 3] een nieuw gemeenschappelijk project werd gestart, is door [appellant] onvoldoende betwist. 
      
    
    
      3.9
      De stelling van [appellant] dat een Duitse belegging bij de verrekening tussen partijen moet worden betrokken, is niet van enige onderbouwing voorzien en wordt om die reden verworpen.
      
    
    
      3.10
      Het hof overweegt tot slot dat er bij [appellant] vraagtekens bestaan over de einduitkomst van de afrekening. Om die reden ervaart [appellant] (naar het hof begrijpt: achteraf) dat hij is benadeeld. De stellingen hieromtrent schieten echter tekort om aan die vraagtekens een gevolg in rechte te verbinden.
      
      
        
          Slotsom
        
      
    
    
      3.11
      De grieven zijn zonder succes voorgesteld. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Gezien het familierechtelijke karakter van de procedure zullen de proceskosten worden gecompenseerd in die zin dat ieder de eigen kosten draagt. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover dat aan het oordeel van het hof is onderworpen;
    
    
    
      bepaalt dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar,  D.J. van der Kwaak en M.A. Wabeke en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 september 2021.