ECLI:NL:GHDHA:2021:2407, Gerechtshof Den Haag, 24-08-2021, 200.282.596/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-08-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: IE, kwekersrecht
        Zonder toestemming van kwekersrechthebbende vermeerderen van planten. Vaststelling omvang inbreuk en hoogte van de geleden schade. Geen stilzwijgende toestemming of rechtsverwerking.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.282.596/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: C/09/577006 HA ZA 149-751 
    
    
    
      
        arrest van 24 augustus 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [naam vof]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente] ,
      appellante,
      hierna te noemen: [appellante] ,
      advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. V.C. Audiffred te Hoofddorp.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:
      
      - het dossier van de procedure in eerste aanleg, waaronder het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 25 maart 2020 (het Vonnis);
      - de dagvaarding in hoger beroep van 25 juni 2020;
      - de memorie van grieven (MvG) met productie 1;
      - de memorie van antwoord (MvA) met producties H1 en H2;
      - het akteverzoek kostenveroordeling ingevolge artikel 1019h Rv met aanvullende productie 5;
      - de aanvullende producties 2-4 en 6-9 aan de zijde van [appellante] ;
      - de aanvullende producties H3-H4 en H5-H6 aan de zijde van [geïntimeerde] ;
      - de pleitnota’s (PA) van partijen ten behoeve van de pleidooien in hoger beroep.
      
    
    
      1.2.
      Op 10 juni is het pleidooi gehouden. Tijdens het pleidooi is de datum voor het arrest bepaald op 24 augustus 2021.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      Het hof gaat uit van de volgende feiten. 
      
    
    
      2.2
      
        [appellante] drijft een onderneming die zich bezighoudt met onder meer het telen en veredelen van teeltrassen, waaronder het ras [X] , soort Lysimachia (hierna: het ras). [appellante] is houdster van een op 6 juni 2011 verleend communautair kwekersrecht voor het ras. Het ras wordt over het algemeen geteeld voor de bloemen die ervan worden geoogst en verkocht als sierbloem. Het ras betreft een tweejarige plant, wat inhoudt dat de plant de meeste (bloem)opbrengst heeft in de eerste twee jaar en dat de kwaliteit van de bloemen vanaf het derde jaar zodanig minder is dat de bloemen in het algemeen niet meer voor verkoop geschikt worden geacht.  
      
    
    
      2.3
      
        [geïntimeerde] drijft een onderneming die zich onder meer bezighoudt met het telen van gewassen. 
      
    
    
      2.4
      
        [appellante] en [geïntimeerde] zijn in februari 2011 een koopovereenkomst aangegaan met betrekking tot 1500 planten van het ras voor een prijs van € 0,60 per plant, exclusief royalty’s en exclusief BTW, uit te planten op een areaal van 120 m2 en tegen een royalty van € 0,50 per m2 per jaar, exclusief BTW. In dit verband is door partijen een verkoopbevestiging ondertekend, welke is gedateerd op 7 februari 2011. In deze verkoopbevestiging staat onder meer het volgende vermeld:
      
      
        
          Aan u verkocht volgens de bijgevoegde licentievoorwaarden, [appellante] Bloementeelt L.okt2009. 
        
      
      
      
        en
      
      
      
        
          Op alle verstrekte opdrachten tot het leveren van goederen (…) zijn uitsluitend onze op de achterzijde afgedrukte Algemene voorwaarden van toepassing, welke voorwaarden bij de Arrondissementsrechtbank (…). 
        
      
      
    
    
      2.5
      In de licentievoorwaarden, [appellante] Bloementeelt L.okt 2009 (hierna: de Licentievoorwaarden) zijn onder meer de navolgende bepalingen opgenomen:
      
    
    
      2.1
      
        [appellante] verleent licentienemer het recht om bloementeelthandelingen te verrichten, met betrekking tot het aantal planten van het ras en de daarbij behorende maximale hoeveelheid vierkante meter teeltoppervlak (…) 
    
    
      2.2
      Elke andere handeling, zoals bijvoorbeeld het vermeerderen, het verkopen of verhuren van planten of plantmateriaal, anders dan snijbloemen en/of siervruchten, al dan niet met kasruimte, is licentienemer uitdrukkelijk niet toegestaan. 
    
    
      2.16
      Indien licentienemer voornemens is planten van een ras te rooien dan wel te vernietigen, dient hij dit tenminste een maand voor het rooien en/of vernietigen schriftelijk aan [appellante] kenbaar te maken, doch altijd voor 1 januari van het betreffende jaar. Daarna kan licentiegever eventueel het beplantte oppervlak controleren om in januari van het betreffende jaar de royalty’s te kunnen factureren.
      
    
    
      2.6
      Op 16 mei 2011 zijn de 1500 planten door [appellante] bij [geïntimeerde] afgeleverd. [geïntimeerde] heeft de koopprijs van € 0,60 per plant en de over 2011 verschuldigde royalty’s van € 0,50 per m2 voldaan.
      
    
    
      2.7
      In januari van de jaren 2012-2015 heeft [appellante] jaarlijks aan [geïntimeerde] licentierechten voor het telen van planten van het ras op een areaal van 120 m2 gefactureerd. De prijs was daarbij steeds € 0,50 per m2, zodat een bedrag van € 60,- exclusief BTW in rekening werd gebracht. Deze facturen zijn door [geïntimeerde] voldaan. 
    
    
      2.8
      In 2015 heeft [appellante] [geïntimeerde] verzocht opgave te doen van het aantal vierkante meter waarop hij planten van het ras teelt, door het invullen van een daartoe opgesteld ‘Meetformulier licentieoppervlakten’. [geïntimeerde] heeft het formulier ingevuld en aan [appellante] geretourneerd. De opname, gedaan op 29 mei 2015, vermeldt dat hij op dat moment twee blokken van 35 bij 6 meter (derhalve twee maal 210 m2) met elk vier bedden had beplant. Het ene blok was aangeplant in 2014 en het andere blok was aangeplant in 2015. Aan dit ingevulde formulier wordt hierna gerefereerd als ‘het meetformulier’.
      
    
    
      2.9
      Op 19 juli 2016 heeft [appellante] [geïntimeerde] wederom verzocht opgave te doen in verband met een inventarisatie van de licentieoppervlakten van de teelt van planten van het ras. Daarop heeft [geïntimeerde] aan [appellante] bericht dat hij geen planten van het ras meer had staan. In augustus 2016 heeft [appellante] het bedrijf van [geïntimeerde] bezocht en daar geen planten van het ras meer aangetroffen. 
      
    
    
      2.10
      Op 6 september 2016 heeft [appellante] [geïntimeerde] gesommeerd tot betaling van een totaalbedrag van € 10.860,30 in verband met illegale vermeerdering van 16.590 planten ad € 0,60 per plant, achterstallige royalty’s en areaaloverschrijdingen van 1710 m2. Hierop heeft [geïntimeerde] een bedrag van € 95,40 aan [appellante] voldaan.
      
    
    
      2.11
      Op 20 september 2016 heeft de advocaat van [appellante] de sommatie jegens [geïntimeerde] herhaald. [geïntimeerde] heeft vervolgens nog een bedrag van € 675,75 aan [appellante] voldaan.
      
    
    
      2.12
      Nadat de advocaat van [appellante] in juni 2019 aan de advocaat van [geïntimeerde] een concept dagvaarding had toegezonden, heeft [geïntimeerde] nog een bedrag van € 1.531,80 aan [appellante] betaald. Die betaling en de in deze zaak uitgebrachte dagvaarding hebben elkaar gekruist.
      
    
  
  
    
      3Het geschil 
    
    
      3.1
      
        [appellante] vorderde in eerste aanleg – kort samengevat – veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 12.839,05, vermeerderd met rente en proceskosten op grond van artikel 1019h Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv). Daaraan legde [appellante] ten grondslag dat er blijkens het meetformulier vanaf 2012 in het bedrijf van [geïntimeerde] sprake moet zijn geweest van areaaloverschrijding en vermeerdering in strijd met artikel 13 van de Gemeenschapskwekersrechtverordening (hierna: GKVo), omdat de daarop aangegeven planten niet van [appellante] afkomstig waren. Voorts heeft [geïntimeerde] in strijd met de Licentievoorwaarden geen melding gedaan van het rooien en vernietigen van de planten van het ras in 2015. [appellante] heeft op grond daarvan vergoeding van de door hem geleden schade gevorderd, waarbij zij uitging van € 0,60 per vermeerderde plant en € 0,50 per m2 areaaloverschrijding.
      
    
    
      3.2
      
        [geïntimeerde] heeft erkend dat sprake is geweest van areaaloverschrijding, maar volgens hem heeft dit alleen in 2014 en 2015 en in beperktere mate dan door [appellante] gesteld plaatsgevonden. [geïntimeerde] heeft verder aangevoerd dat de gevorderde schadevergoeding per vermeerderde plant te hoog is en dat hij met de betaling van in totaal € 2.302,95 de schade van [appellante] al meer dan voldoende heeft gecompenseerd. Verder betwist hij dat de Licentievoorwaarden van toepassing zijn, omdat hij deze nooit heeft ontvangen. [geïntimeerde] betwist voorts dat [appellante] schade heeft geleden door het niet melden van het rooien en vernietigen van de planten in 2015. 
      
    
    
      3.3
      De rechtbank heeft geoordeeld dat in de jaren 2014 en 2015 een areaaloverschrijding heeft plaatsgevonden van respectievelijk 155 m2 en 300 m2 en dat in de jaren 2013-2015 respectievelijk 788, 2625 en 2625 planten illegaal zijn vermeerderd. Uitgaande van een schadevergoeding van € 0,50 per m2 areaaloverschrijding en van € 0,20 per illegaal vermeerderde plant heeft de rechtbank de schadevergoeding vastgesteld op een bedrag van in totaal € 1.435,10 (€ 227,50 + € 1.207,60). Dit bedrag is lager dan hetgeen [geïntimeerde] al aan [appellante] had betaald, zodat de rechtbank [appellante] in de proceskosten van [geïntimeerde] heeft veroordeeld, door de rechtbank begroot op € 8.914,- (het tarief van € 8.000,- voor een eenvoudige IE zaak volgens de Indicatietarieven in IE-zaken, vermeerderd met het griffierecht).   
      
    
    
      3.4
      
        [appellante] kan zich met het Vonnis niet verenigen en heeft daartegen acht grieven geformuleerd. Zij vordert vernietiging van het Vonnis en alsnog toewijzing van het door haar gevorderde met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat geen van de grieven kunnen slagen en vordert bekrachtiging van het Vonnis en veroordeling van [appellante] in de proceskosten in hoger beroep op de voet van 1019h Rv. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het hoger beroep
    
    
      
        kern van het geschil
      
    
    
    
      4.1
      Dit geschil gaat over het zonder toestemming van [appellante] vermeerderen van de planten van het ras en het overschrijden van het maximaal toegestane areaal van 120 m2 voor het telen van het ras door [geïntimeerde] . [appellante] meent dat de areaaloverschrijding groter is en het aantal door [geïntimeerde] vermeerderde planten hoger ligt dan door de rechtbank is vastgesteld. Bovendien is volgens [appellante] de door haar geleden schade per door [geïntimeerde] vermeerderde plant hoger dan door de rechtbank is berekend. Volgens [geïntimeerde] mocht hij er gelet op de gedragingen van [appellante] van uitgaan dat [appellante] geen bezwaar had tegen de vermeerdering en areaaloverschrijding en is hij daarom geen schadevergoeding verschuldigd.
      
      
        
          areaaloverschrijding en vermeerdering 
        
      
      
    
    
      4.2
      
        [appellante] stelt zich op het standpunt dat de reconstructie van [geïntimeerde] van de omvang van de door hem voor de teelt van het ras gebruikte percelen in de jaren 2012-2015 en het aantal door [geïntimeerde] vermeerderde planten van het ras in die periode niet kan kloppen. Volgens [appellante] is het onmogelijk dat [geïntimeerde] in 2015 tot een areaal van 420 m2 is gekomen als hij niet al meteen in 2012 heeft vermeerderd naar twee blokken en een groter areaal dan 120 m2. De rechtbank heeft daarover in r.o. 4.7 van het Vonnis als volgt overwogen:
      
      
        “4.7. De rechtbank
         is van oordeel dat [appellante] de reconstructie van [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. [appellante] heeft niet met concrete feiten of omstandigheden aangegeven waarom de wijze van vermeerdering zoals die volgens [geïntimeerde] heeft plaatsgevonden, niet mogelijk is. De enkele omstandigheid dat het een algemeen gebruikte techniek is om te telen op de wijze als door [appellante] geschetst, is een onvoldoende weerspreking. De reconstructie van [geïntimeerde] komt de rechtbank ook overigens redelijk voor. Ter zitting waren partijen het er over eens dat het ras weliswaar de beste bloemen geeft in de eerste twee jaar, maar dat een plant wel langer kan leven, zij het met een lagere bloemenopbrengst. Dat [geïntimeerde] eenmalig (in 2013) is doorgegaan met een derdejaars teelt, is dan ook niet onaannemelijk. Voorts heeft [geïntimeerde] onweersproken naar voren gebracht dat planten van het ras jaarlijks 5 tot 10 wortelstekken maken, zodat het aantal planten snel uit te breiden is. Dat is bij gebrek aan betwisting een verklaring voor de door [geïntimeerde] geschetste situatie waarin hij kennelijk in staat is geweest om van de 40 derdejaars planten uit 2013 maar liefst 210 nieuwe planten in 2014 te maken (zodat van één plant 5 tot 6 wortelstekken moeten zijn gehaald). Daarbij betrekt de rechtbank dat het aantal planten per oppervlakte waar [geïntimeerde] mee rekent weliswaar iets lager is dan het aantal waar [appellante] mee heeft gerekend (14 planten per m2), maar overeenkomt met de 1500 planten die in 2011 zijn geleverd. Die zijn immers geleverd met een licentie voor een areaal van 120 m2, wat ook neerkomt op 12,5 planten per m2.”
      
    
    
      4.3
      De rechtbank heeft vastgesteld dat sprake was van de navolgende door [geïntimeerde] aangehouden arealen (met daarop 12,5 plant per m2):
      
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                jaar
              
              
                eerstejaars
              
              
                tweedejaars
              
              
                derdejaars
              
            
            
              
                2011
              
              
                120
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                2012
              
              
                
              
              
                40
              
              
                
              
            
            
              
                2013
              
              
                63
              
              
                
              
              
                40
              
            
            
              
                2014
              
              
                210
              
              
                65
              
              
                
              
            
            
              
                2015
              
              
                210
              
              
                210
              
              
                
              
            
          
        
      
      
    
    
      4.4
      In hoger beroep voert [appellante] aan dat het oordeel van de rechtbank onjuist is, maar daartoe herhaalt zij in wezen slechts haar in eerste aanleg gevoerde en reeds verworpen argumenten. De omstandigheid dat [geïntimeerde] de areaalvergroting en vermeerdering niet (tijdig) heeft gemeld en evenmin over de grote uitval van de in 2011 geleverde planten heeft geklaagd, waarop [appellante] heeft gewezen (par. 13 ev MvG, par. 8 PA), betekent nog niet dat de reconstructie van [geïntimeerde] niet kan kloppen, laat staan dat daaruit volgt dat de door [appellante] gestelde omvang van de arealen wel klopt. Evenmin vormt het feit dat [geïntimeerde] de licentievergoeding voor 120 m2 steeds heeft betaald, voldoende aanwijzing dat hij in 2012 en 2013 grotere arealen aanhield dan door hem gesteld. [geïntimeerde] heeft daarover verklaard dat hij het gezien het lage bedrag niet de moeite vond daar een punt van te maken, wat niet onaannemelijk voorkomt. Mede gelet op hetgeen de rechtbank heeft overwogen had het op de weg van [appellante] gelegen om te stellen en met concrete feiten, omstandigheden en bewijsmiddelen te onderbouwen wat de omvang is geweest van de arealen waarop [geïntimeerde] heeft geteeld en waarom de reconstructie van [geïntimeerde] niet mogelijk zou zijn. Dat heeft [appellante] niet gedaan. [appellante] heeft de door hem gestelde omvang van de arealen alleen voor het jaar 2015 voldoende onderbouwd met het meetformulier. Voor de overige jaren zijn de aantallen voornamelijk gebaseerd op aannames. Dat is onvoldoende in het licht van de plausibele reconstructie die [geïntimeerde] naar voren heeft gebracht en de mogelijkheden die [appellante] had om haar stellingen te onderbouwen. Daartoe had zij bijvoorbeeld deskundigenverklaringen in het geding kunnen brengen. . Ook had [appellante] veilinggegevens over kunnen leggen, nu zij immers zelf (ter zitting) heeft gesteld dat zij op basis van die gegevens (te weten het daaruit kenbare aantal door [geïntimeerde] verkochte bloemen van het ras) in elk geval in 2014 een aanzienlijke areaaloverschrijding vermoedde. 
      
    
    
      4.5
      Nu [appellante] niettegenstaande de haar ter beschikking staande (bewijs)-mogelijkheden daarvan geen gebruik heeft gemaakt en slechts heeft volstaan met een herhaling van haar reeds in het Vonnis verworpen argumenten, ziet het hof geen aanleiding tot een ander oordeel te komen dan de rechtbank. Dat geldt temeer omdat het door de rechtbank gehanteerde uitgangspunt – dat van een plant 5 tot 10 wortelstekken kunnen worden gehaald – door [appellante] opnieuw niet is bestreden. Daarom valt niet in te zien – en [appellante] heeft niet steekhoudend toegelicht – waarom uit het meetformulier, waaruit blijkt dat in 2015 een areaal van 420 m2 was beplant, waarvan 210 m2 eerstejaars en 210 m2 tweedejaars (dus in 2014 aangeplant), noodzakelijkerwijs zou volgen dat in 2014 een areaal van 420 m2 was beplant en er al vanaf 2012 een areaal van 210 m2 gestaan moet hebben, zoals zij stelt (par. 26 MvG, par. 8 PA). Wat in dit verband de relevantie is van de omstandigheid dat de (bloem)opbrengst van een plant die door middel van wortelstekken is vermeerderd lager zou zijn, zoals [appellante] aanvoert (par. 21 MvG), is evenmin toegelicht en ziet het hof ook niet in. Het hof deelt daarom het oordeel van de rechtbank zoals neergelegd in r.o. 4.4 tot en met 4.9 van het Vonnis en maakt dat tot het zijne, met dien verstande dat in r.o. 4.7 (r. 6 en 7 van onderen) voor 40 en 210 planten dient te worden gelezen een areaal van 40 m2 en 210 m2, zoals [appellante] terecht heeft opgemerkt. Op de berekening van de areaaloverschrijding en het aantal vermeerderde planten heeft deze verschrijving geen invloed. Dat betekent dat het hof uitgaat van een areaaloverschrijding van in totaal 455 m2 en vermeerdering van 6.038 planten. 
      
    
    
      4.6
      Voor zover [appellante] beoogde in hoger beroep haar – door de rechtbank verworpen – standpunt te handhaven dat voor de berekening van de schadevergoeding had moeten worden uitgegaan van een jaarlijkse afname van planten door [geïntimeerde] waarmee [appellante] rekening zou hebben gehouden, wordt dat verworpen. Een voldoende onderbouwing waarom [appellante] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [geïntimeerde] verdere bestellingen zou plaatsen is opnieuw achterwege gebleven. Dat geldt temeer nu dit standpunt door [geïntimeerde] gemotiveerd is betwist (par. 36 MvA). Voor de berekening van de door [appellante] geleden schade zal het hof daarom net als de rechtbank uitgaan van de door [appellante] gemiste inkomsten uitgaande van het aantal door [geïntimeerde] vermeerderde planten van het ras, derhalve 6.038 stuks.
      
      
        
          Schadevergoeding
        
      
      
    
    
      4.7
      De hoogte van de door [appellante] geleden schade per m2 areaaloverschrijding is niet in geschil en bedraagt € 0,50 per m2. De schadevergoeding daarvoor bedraagt derhalve € 227,50. [geïntimeerde] erkent dat hij dit bedrag aan [appellante] verschuldigd is (par. 7 MvA) 
      
    
    
      4.8
      Partijen zijn het niet eens over de hoogte van de schade die [appellante] heeft geleden ten gevolge van de vermeerdering door [geïntimeerde] . Anders dan [appellante] heeft aangevoerd is het naar het oordeel van het hof niet relevant om in dat verband onderscheid te maken tussen kopstekken en trayplanten. Niet in geschil is immers dat [appellante] zelf haar planten vermeerdert door middel van topstekken en dat zij deze – nadat de stekken wortels hebben gevormd – in een tray aanlevert. [appellante] zelf gebruikt de termen ‘stek’, ‘stek in tray’ en ‘trayplant’ door elkaar voor de aanduiding van het door haar aan [geïntimeerde] geleverde plantmateriaal. Evenmin ter discussie staat dat [geïntimeerde] planten heeft vermeerderd door middel van wortelstekken. Bij de door [appellante] aangevoerde grief tegen de door de rechtbank gehanteerde terminologie heeft zij daarom geen belang, nu dit – anders dan [appellante] aanvoert – niet leidt tot een ander feitencomplex. 
      
    
    
      4.9
      Ook (de juistheid van) het door [appellante] gestelde prijsverschil tussen een trayplant en een wortelstek en de (hoogte van de) door [geïntimeerde] vanwege de illegale vermeerdering genoten winst, kan in het midden blijven. Artikel 94 GKVo, dat aan de houder van een kwekersrecht waarop inbreuk is gemaakt het recht toekent op vergoeding van de door die houder geleden schade, kan niet dienen als grondslag voor de afstand van de winsten en voordelen die de inbreukmaker heeft behaald (zie Hof van Justitie EU 9 juni 2016, in de zaak C-481/14 (Hansson / Jungpflanzen), ECLI:EU:C:2016:419). 
      
    
    
      4.10
      
        [appellante] heeft de door haar geleden schade per trayplant van het ras nader onderbouwd met verwijzing naar de door haar accountant opgestelde ‘berekening kostprijs’ per stek (in tray) – waarmee blijkens het opnemen van de post ‘bijdrage winst en risico’ kennelijk de verkoopprijs wordt bedoeld – (prod. 1 bij MvG), die hierna is weergegeven:
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      4.11
      Het standpunt van [geïntimeerde] , dat alle in de berekening van de accountant genoemde posten, met uitzondering van de ‘Bijdrage winst en risico’, kosten betreffen die [appellante] heeft bespaard door geen planten aan [geïntimeerde] te hoeven leveren en derhalve niet als schade kunnen worden aangemerkt, wordt verworpen. Naar [appellante] heeft toegelicht en door [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd is bestreden, is in de verkoopprijs een vergoeding verdisconteerd voor kosten die niet direct samenhangen met het produceren van individuele planten en die bij het achterwege blijven van die productie derhalve ook niet worden bespaard. In de door de accountant opgestelde berekening betreft dit de posten ‘Bijdrage overhead’ en ‘Waarde moederplant’.  
      
    
    
      4.12
      In de e-mail van 23 februari 2021 van de accountant van [appellante] (prod. 3 bij MvG) is het als ‘waarde van de moederplant’ opgenomen bedrag van € 0,39 als volgt toegelicht: 
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          [appellante] heeft toegelicht (par. 32-33 MvG) dat deze post betrekking heeft op de investeringen die [appellante] heeft gedaan om het ras te veredelen en – door middel van het telen van moederplanten van voldoende kwaliteit – in stand te houden en daarvoor kwekersrechtbescherming aan te vragen en te behouden. Deze vergoeding moet aldus worden beschouwd als een in de verkoopprijs van de tweejarige plant verdisconteerde licentievergoeding. Daarmee is ook in overeenstemming dat [appellante] naast de verkoopprijs alleen een geringe jaarlijkse licentievergoeding van € 0,50 per m2 (waarop ongeveer 12,5 planten groeien) in rekening brengt voor het telen van het door kwekersrecht beschermde ras. 
      
      
    
    
      4.13
      Het hof merkt daarbij op dat het opnemen van de post ‘Waarde moederplant’ in de berekening van de verkoopprijs – anders dan waar [geïntimeerde] van lijkt uit te gaan (zie 6 PA) – dus niet gebaseerd is op het (verworpen) standpunt van [appellante] dat zij erop rekende dat [geïntimeerde] jaarlijks planten zou afnemen en met het oog daarop alvast stekken is gaan opkweken (zie ook r.o. 4.6 hiervoor). Zoals [appellante] ter zitting heeft toegelicht en door [geïntimeerde] niet is bestreden, is het voor de continuïteit van de bedrijfsvoering noodzakelijk een – met het oog op de verwachte omzet – voldoende hoeveelheid moederplanten in voorraad te hebben om daarvan stekken te kunnen steken om aan de vraag naar planten te kunnen voldoen. De daarmee gemoeide kosten gaan aan de daadwerkelijke (toekomstige) verkoop en het met oog op die verkoop steken van stekken vooraf en staan dus los van de daadwerkelijke verkopen. De als ‘waarde moederplant’ opgenomen kosten zijn daarom aan te merken als vaste kosten, waarvoor in de verkoopprijs een vergoeding is verdisconteerd en die bij het achterwege blijven van de verkoop van planten niet wordt bespaard.   
      
    
    
      4.14
      Anders dan [geïntimeerde] stelt zijn de voor de ‘waarde moederplant’ opgenomen kosten (van € 39 en – uitgaande van 100 stekken per jaar – € 0,39 per stek) door [appellante] wel onderbouwd, namelijk in de ‘kostprijsberekening moederplant’ dat onderdeel is van prod. 1 bij MvG). Bij gebreke van een voldoende gemotiveerde betwisting van die berekening gaat het hof van de juistheid daarvan uit. 
      
    
    
      4.15
      Van de posten opgenomen in de ‘berekening kostprijs’ zijn aldus de waarde moederplant van € 0,39, bijdrage overhead van € 0,05 en bijdrage winst en risico van € 0,06, derhalve in totaal € 0,50, aan te merken als schade. Met zijn standpunt (in par. 33 MvA) dat voor de ‘bijdrage winst en risico’ uitgegaan zou moeten worden van € 0,05 per plant omdat dit de historische kosten zouden zijn (de in 2011 door [appellante] gerealiseerde winst), gaat [geïntimeerde] er ten onrechte aan voorbij dat de vermeerderingen hebben plaatsgevonden in 2013, 2014 en 2015 zodat van de ‘actuele kosten’ in die jaren moet worden uitgegaan. Dat een bedrag van € 0,06 daarvoor onredelijk zou zijn heeft [geïntimeerde] niet voldoende gemotiveerd gesteld, in aanmerking genomen dat een percentage van 10% voor winst en risico ook door [geïntimeerde] redelijk wordt geacht (par. 30 MvA). Uitgaande van 6.038 planten die [geïntimeerde] zelf heeft vermeerderd en niet van [appellante] heeft afgenomen, bedraagt de door [appellante] dientengevolge geleden schade derhalve € 3.019,-. 
      
    
    
      4.16
      Andere vormen van schade dan de gemiste verkoopopbrengst zijn door [appellante] niet gesteld. [appellante] heeft wel aangevoerd dat [geïntimeerde] in strijd met de Licentievoorwaarden niet (tijdig) heeft gemeld dat hij de teelt van het ras had gestaakt, maar niet onderbouwd dat en waarom zij daardoor schade heeft geleden. Dat valt ook niet in te zien. Daargelaten dat [geïntimeerde] de toepasselijkheid van de Licentievoorwaarden heeft bestreden – wat het hof in het midden kan laten – was deze meldplicht er blijkens artikel 2.16 van de Licentievoorwaarden en de stellingen van [appellante] vooral op gericht [appellante] in staat te stellen tijdig te beoordelen of zij een factuur diende te versturen voor een licentievergoeding voor voortgezette teelt. Bij gebreke van enige melding van [geïntimeerde] heeft [appellante] hem jaarlijks een factuur gestuurd en deze is ook steeds door [geïntimeerde] betaald. 
      
    
    
      4.17
      Aan het eerst in hoger beroep ingenomen standpunt van [appellante] dat [geïntimeerde] voor 2012 een bestelling zou hebben geplaatst en vervolgens geannuleerd gaat het hof als onvoldoende gemotiveerd gesteld voorbij, nu [geïntimeerde] dit nadrukkelijk heeft bestreden en [appellante] deze stelling op geen enkele wijze met nadere gegevens (data, aantallen etc.) en evenmin met stukken (order(-bevestiging), annulering) nader heeft onderbouwd, wat wel op haar weg had gelegen. Voor getuigenbewijs is daarom geen plaats. Daarenboven valt niet in te zien wat de relevantie ervan zou zijn. [appellante] heeft niet toegelicht in welke zin de gestelde annulering voor de vordering relevant zou zijn en heeft evenmin een op de gestelde annulering betrekking hebbende aanvullende vordering ingesteld.
      
      
        
          toestemming / rechtsverwerking 
        
      
      
    
    
      4.18
      
        [geïntimeerde] is van mening dat hij niet gehouden is enige (verdere) schadevergoeding aan [appellante] te betalen, omdat hij een licentie had om het ras te telen en hij niet is overeengekomen dat hij de door de planten gevormde wortelscheuten niet mocht gebruiken om het overeengekomen areaal in stand te houden (par. 24 MvG). Voor wat betreft de overschrijding van het areaal en de vermeerdering die erop gericht was dat grotere (illegale) areaal te beplanten (derhalve 455 m2 x 12,5 stuks), stuit dat betoog er reeds op af dat [geïntimeerde] slechts een licentie had om 120 m2 te beplanten. Dat hij ervan uitging dat hij onder de licentie voor een areaal van 120 m2 zelf planten van het ras mocht vermeerderen om dit areaal op te vullen, zoals hij stelt, kan niet rechtvaardigen dat hij dit voor een groter areaal dan 120 m2 deed. Daarenboven mocht hij er niet van uitgaan dat hij zelf planten mocht vermeerderen. Op grond van artikel 13 GKVo is vermeerderen niet toegestaan zonder toestemming van de rechthebbende. Krachtens artikel 16 GKVo geldt dat ook voor materiaal dat ergens in de EU door de rechthebbende is afgestaan, zoals de trayplanten die [appellante] aan [geïntimeerde] heeft verkocht, en daaruit verkregen materiaal. Het gaat er dus niet om of partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] de planten niet mocht vermeerderen, maar of partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] de planten wel mocht vermeerderen. Dat dat laatste het geval is, is gesteld noch gebleken. [geïntimeerde] stelt alleen dat hij een licentie had om het ras te telen. Daaruit volgt niet zonder meer een licentie om materiaal van het ras te vermeerderen, zeker niet nu die ‘licentie’ is verkregen in het kader van de koop van plantmateriaal bij [appellante] en qua omvang is afgestemd op de gekochte hoeveelheid plantmateriaal. 
      
    
    
      4.19
      
        [geïntimeerde] voert verder aan dat hij gelet op de gedragingen van [appellante] ervan mocht uitgaan dat hij van [appellante] (stilzwijgend) toestemming had gekregen voor de areaaloverschrijding en vermeerdering. Medewerkers van [appellante] zijn bijna jaarlijks op het bedrijf van [geïntimeerde] geweest en hebben kunnen zien welke percelen door [geïntimeerde] werden gebruikt voor de teelt van het ras. Aangezien het ras een tweejarige plant is en [geïntimeerde] na 2012 geen nieuwe planten van [appellante] heeft afgenomen, maar wel de jaarlijks door [appellante] gezonden licentiefactuur betaalde, had [appellante] moeten begrijpen dat [geïntimeerde] de planten zelf vermeerderde. Niettemin is [geïntimeerde] er pas in 2016 op aangesproken dat hij de planten niet zelf mocht vermeerderen en/of dat hij zijn maximaal toegestane areaal had overschreden, aldus [geïntimeerde]  (in par. 15 MvA). 
      
    
    
      4.20
      Dit betoog, dat het hof begrijpt als een beroep op rechtsverwerking door [appellante] , wordt verworpen.  Volgens de stellingen van [geïntimeerde] zelf – op basis waarvan het hof het aantal vermeerderingen heeft vastgesteld, , was er voor 2014 geen sprake van een areaaloverschrijding. In 2013 heeft hij naar eigen zeggen 788 planten vermeerderd, maar bleef hij daarmee nog altijd binnen het toegestane areaal van 120 m2. Hoe de medewerkers van [appellante] dan hebben moeten constateren dat hij had vermeerderd valt bij gebreke van een nadere toelichting door [geïntimeerde] , die achterwege is gebleven, niet in te zien, temeer nu hij zelf aanvoert dat hij in 2013 nog derdejaars planten had staan. Aldus kon [geïntimeerde] uit het feit dat hij niet al in 2012 of 2013 op een areaaloverschrijding of vermeerdering is aangesproken ook niet afleiden dat [appellante] daarmee (stilzwijgend) instemde. Eerst in 2014 was er volgens [geïntimeerde] sprake van een areaaloverschrijding. Dat ook in dat jaar werknemers van [appellante] langs geweest zijn en dat hebben moeten constateren heeft [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd. [appellante] zelf heeft het over bezoeken in 2012 en 2013 en [geïntimeerde] heeft het over ‘bijna jaarlijks’, zodat niet vaststaat dat in 2014 een bezoek door medewerkers van [appellante] heeft plaatsgevonden. Vast staat slechts dat [appellante] medio 2015 op de hoogte raakte van de areaaloverschrijding en vermeerdering door [geïntimeerde] , nadat deze (blijkens e-mail van 1 juni 2015) desverzocht het ingevulde meetformulier aan [appellante] had toegestuurd. Daarna heeft er evenwel geen areaaluitbreiding of vermeerdering meer plaatsgevonden, zodat om die reden van veronderstelde toestemming voor areaaloverschrijding of vermeerdering geen sprake kon zijn. Het enkele tijdverloop tussen de ontvangst van het meetformulier en de verzending van de eerste sommatie is onvoldoende om aan te kunnen nemen dat [appellante] haar recht om [geïntimeerde] aan te spreken op de areaaloverschrijding en vermeerdering heeft verwerkt. 
      
    
    
      4.21
      Ook uit de omstandigheid dat [appellante] facturen bleef sturen voor de licentievergoeding kon [geïntimeerde] niet afleiden dat [appellante] met de vermeerdering door [geïntimeerde] op de hoogte was en daarmee instemde. Naar [appellante] ter zitting heeft verklaard is [appellante] jaarlijks een licentiefactuur voor de teelt van het ras in een areaal van 120 m2 blijven sturen, omdat [geïntimeerde] niet had aangegeven de teelt ervan te hebben gestaakt. [appellante] ging er daarom van uit dat [geïntimeerde] de teelt voortzette en daarom een licentievergoeding verschuldigd was. Naar [appellante] onweersproken heeft toegelicht staat de omstandigheid dat het ras een tweejarige plant is aan langjarige teelt van het ras niet in de weg, omdat de opbrengst van de plant na twee jaar wel minder is, maar de plant niet afsterft. 
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      4.22
      
        Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het Vonnis zal worden vernietigd en dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld een bedrag van € 943,55 aan [appellante] te voldoen (€ 227,50 + € 3.019,- – € 2.302,95). [appellante] heeft gevorderd dit bedrag te vermeerderen met de wettelijke handelsrente. Daarvoor bestaat geen grond, aangezien de vorderingen, voor zover toegewezen, zijn gebaseerd op het kwekersrecht in plaats van een handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a van het Burgerlijk Wetboek. Het bedrag zal daarom worden vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW. [appellante] heeft bij de zitting in eerste aanleg ook uitdrukkelijk verklaard dat hij het daarmee eens is. Het hof zal de datum van dagvaarding nemen als ingangsdatum voor de rente omdat [appellante] geen andere datum heeft gesteld.
        
          Proceskosten 
        
      
      
    
    
      4.23
      Het hof ziet bij deze stand van zaken aanleiding de proceskosten in beide instanties te compenseren, in die zin dat iedere partij zijn eigen proceskosten draagt. Enerzijds heeft [appellante] niet ten onrechte [geïntimeerde] in rechte betrokken omdat [geïntimeerde] nog niet alle door [appellante] geleden schade had vergoed, omdat hij uitging van een onredelijk laag door [appellante] geleden verlies. Anderzijds had [geïntimeerde] wel al ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding het grootste deel van de schade aan [appellante] vergoed en was het door [appellante] gevorderde bedrag – voornamelijk vanwege door haar gehanteerde onjuiste uitgangspunten ten aanzien van de areaaloverschrijding en vermeerdering – onredelijk hoog. Aldus zijn beide partijen deels in het gelijk en het ongelijk gesteld en is er aanleiding de proceskosten te compenseren.  
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      5.1
      vernietigt het Vonnis en alsnog recht doende:
      
    
    
      5.2
      veroordeelt [geïntimeerde] om binnen zeven dagen na betekening van dit arrest aan [appellante] een bedrag te betalen van € 943,55 te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW daarover vanaf 27 juni 2019; 
      
    
    
      5.3
      wijst af het meer of anders gevorderde;
      
    
    
      5.4
      compenseert de kosten van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep in die zin dat elke partij zijn eigen kosten draagt;
      
    
    
      5.5
      verklaart de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. R. Kalden, P.H. Blok en C.J.J.C. van Nispen, raadsheren, en  C. van Ettekoven en J.M.A. de Roos-Blokland, kwekersrechtdeskundigen, en is ondertekend en uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, ter openbare terechtzitting van 24 augustus 2021 in aanwezigheid van de griffier.
      
      
      
    
  
  
     Verordening (EG) nr. 2100/94 van de Raad van 27 juli 1994 inzake het communautaire kwekersrecht.