ECLI:NL:RBOBR:2021:5669, Rechtbank Oost-Brabant, 21-10-2021, 7586719 \ CV EXPL 19-2311
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2021-10-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Dexia-zaak. Effectenlease. Eindvonnis. Kantonrechter komt terug op voorlopig oordeel. Het door de tussenpersoon aan Dexia sturen van de overeenkomst kan niet worden aangemerkt als doorgeven order.

vonnis
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Civiel Recht
      Zittingsplaats Eindhoven
    
    
    
      Zaaknummer: 7586719 \ CV EXPL  19-2311 Vonnis van 21 oktober 2021
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        
          [eiser],
      
      wonende in [woonplaats],
      eiser,
      gemachtigde: mr. G. van Dijk (Leaseproces),
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        de besloten vennootschap Dexia Nederland B.V.,
      
      gevestigd in Amsterdam,
      gedaagde,
gemachtigde: mr. J.R. van Staveren (USG Legal).
    
    
    
      Partijen worden hierna “[eiser]” en “Dexia” genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 26 november 2020;
        
        
          de akte na tussenvonnis van Dexia van 21 januari 2021, met producties 7 en 8; 
        
        
          de antwoordakte van [eiser] van 4 maart 2021, met bijlage 1 en productie B1 en producties ANT 1 t/m ANT 4;
        
        
          e akte uitlaten producties van Dexia van 29 april 2021.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Tot slot is een datum voor vonnis bepaald. 
      
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
    
      2.1.
      De kantonrechter verwijst naar hetgeen in het tussenvonnis van 26 november 2020 is overwogen en beslist. 
      
      
        
          voorlopig oordeel
        
      
      
    
    
      2.2.
      In voornoemd tussenvonnis is de kantonrechter tot de voorlopige slotsom gekomen dat het retourneren van de - door [eiser] - ondertekende effectenleasecontracten, op grond van de daarin opgenomen specifieke informatie en op grond van de omstandigheid dat de effecten vanaf dat moment op naam van [eiser] werden bijgeschreven, als het doorgeven van orders kunnen worden geduid.
      
    
    
      2.3.
      In haar akte na tussenvonnis heeft Dexia toegelicht waarom zij meent dat de kantonrechter op zijn voorlopig oordeel zou moeten terugkomen. 
      
    
    
      2.4.
      In zijn antwoordakte concludeert [eiser], samengevat dat is voldaan aan de eis van het Europese Hof van Justitie dat de doorgegeven orders uitvoerbaar moeten zijn. 
      
      
        
          eindoordeel
        
      
      
    
    
      2.5.
      De kantonrechter ziet in het arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 3 november 2020 (ECLI:NL:GHARL:2020:8981) aanleiding om af te wijken van zijn voorlopig oordeel. Daartoe wordt het volgende overwogen.
      
    
    
      2.6.
      De overeenkomsten tussen Dexia en [eiser] van 24 maart 1998 en 13 december 2000 maken niet dat Spaar Select als orderremisier is opgetreden. Wanneer Spaar Select, zoals [eiser] aanvoert (maar Dexia betwist), (a) de overeenkomsten van Dexia ontving, (b) deze doorgeleidde aan [eiser], (c) zorgde voor ondertekening hiervan door [eiser] en (d) retourzending aan Dexia, waarbij zij (e) intussen aanspreekpunt was voor eventuele vragen van [eiser], laat dit onverlet dat het Dexia is geweest die na ontvangst van een aanvraagformulier de leiding had bij het tot stand komen van de overeenkomsten en de inhoud daarvan bepaalde door het soort effecten en de aankoopbedragen (in dit geval een hoofdsom van respectievelijk fl. 24.818,85 en € 6.623,28) in te vullen alsook de voorwaarden voor de te verstrekken leningen, waaronder de te vergoeden rente te vermelden. Immers, uit het feit dat de tussenpersoon de overeenkomsten van Dexia ontving, blijkt al dat de tussenpersoon dus niet bepaalde welke producten en welke aandelen moesten worden gekocht en/of werden afgenomen. Met andere woorden: de inhoud van de overeenkomsten werd niet zelf(standig) bepaald door Spaar Select. Spaar Select vervulde in dat verband dus slechts een ondersteunende rol met het zorgdragen voor ondertekening en retourzending aan Dexia, waarbij zij intussen aanspreekpunt was voor eventuele vragen van [eiser]. Omdat het initiatief voor de totstandkoming van de overeenkomsten uiteindelijk bij Dexia lag en zij de aankoop concreet en bepaalbaar had gemaakt (door het soort certificaten en de aankoopbedragen zelf in te vullen), had de (veronderstelde) ondersteunende functie van de tussenpersoon niet tot gevolg dat zij orderremisier werd, ook niet wanneer daarbij wordt betrokken dat zij de aanvraagformulieren (en vervolgens de overeenkomsten) bij Dexia had ingediend (welke aanvraagformulieren in deze procedure overigens niet door partijen in de procedure zijn gebracht). Dat Spaar Select voor haar werkzaamheden provisie van Dexia ontving maakt dit oordeel niet anders.
      
    
    
      2.7.
      Dit leidt ertoe dat in dit geval het door de tussenpersoon aan Dexia sturen van de (ondertekende) overeenkomsten niet kan worden aangemerkt als het doorgeven van orders.  
      
      
        
          zorgplichten
        
      
      
    
    
      2.8.
      Op Dexia rustten zorgplichten, te weten een onderzoeksplicht en een waarschuwingsplicht. Indien daartoe aanleiding bestond diende zij de effectenleaseovereenkomst te ontraden (HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012).
      
      
        
          schending onderzoeksplicht
        
      
      
    
    
      2.9.
      
        [eiser] heeft de stelling dat Dexia geen, althans onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar zijn financiële positie niet onderbouwd en toegelicht, vooral heeft hij niet gesteld dat de overeenkomsten een onaanvaardbaar zware financiële last voor hem vormden. Dat Dexia haar onderzoeksplicht naar zijn inkomens- en vermogenspositie heeft geschonden kan daarom niet worden aanvaard. Het voorbehoud dat [eiser] op dit punt heeft gemaakt, kan hem niet baten. Indien hij van mening is dat de onderzoeksplicht wel is geschonden en de overeenkomsten een onaanvaardbaar zware financiële last vormden, dan had hij dat niet alleen moeten stellen maar vervolgens ook moeten toelichten en onderbouwen. Nu hij dat hebben nagelaten, zal aan de stelling op dit punt voorbij worden gegaan.
      
    
    
      2.10.
      Dat Dexia haar onderzoeksplicht als onderdeel van haar zorgplicht heeft geschonden, wordt dan ook niet aangenomen. Uitgangspunt is dat de betalingsverplichting uit hoofde van de effectenleaseovereenkomsten geen onaanvaardbaar zware last voor [eiser] vormde.
      
      
        
          schending waarschuwingsplicht
        
      
      
    
    
      2.11.
      Tussen partijen staat vast dat Dexia haar waarschuwingsplicht niet is nagekomen. Daarmee heeft Dexia onrechtmatig gehandeld jegens [eiser]. Er is in dit geval wat betreft de beide overeenkomsten een restschuld ontstaan. Dexia dient daarom tweederde van die ontstane restschuld op zich te nemen. Daartoe wordt het volgende overwogen:
      
      
        
          Wat betreft de overeenkomst met nummer 56091632 is niet gebleken dat [eiser] de ontstane restschuld na het beëindigen van de overeenkomst aan Dexia heeft voldaan. Wat betreft deze overeenkomst is Dexia daarom niets aan [eiser] verschuldigd. 
        
        
          Wat betreft de overeenkomst met nummer 24000799 blijkt uit het financieel overzicht (productie 2 bij antwoord) dat [eiser] op 18 januari 2005 de restschuld van 
        
      
      € 4.420,54 aan Dexia heeft betaald. Uit dit financieel overzicht blijkt niet dat Dexia tweederde daarvan aan [eiser] heeft (terug)betaald. Dexia zal daarom worden veroordeeld om tweederde van de ontstane restschuld aan [eiser] terug te betalen. De gevorderde wettelijke rente is verschuldigd over het door Dexia nog te restitueren bedrag wegens restschuld vanaf het moment waarop Dexia met de terugbetaling in verzuim is geraakt, zijnde de dag van betaling van het desbetreffende gedeelte van de schade. Dat is in dit geval de dag waarop de restschuld door [eiser] aan Dexia is betaald.
      
    
    
      2.12.
      Voor terugbetaling van andere door [eiser] aan Dexia betaalde bedragen bestaat geen grond, zodat de rest van de vordering onder II. van de dagvaarding, zal worden afgewezen. De gevorderde verklaring voor recht (dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser]) zal worden toegewezen zoals in de beslissing vermeld. 
      
    
    
      2.13.
      De gevorderde verklaring voor recht dat [eiser] de door Dexia gevorderde restschulden niet verschuldigd is, zal worden afgewezen wegens een gebrek aan belang. Dexia heeft in deze procedure immers geen tegenvordering ingesteld die betrekking heeft op de ontstane restschulden. Evenmin is gebleken dat Dexia daartoe alsnog een vordering zal instellen. 
      
      
        
          buitengerechtelijke kosten
        
      
      
    
    
      2.14.
      
        [eiser] heeft vergoeding gevorderd van buitengerechtelijke kosten. De Hoge Raad heeft zich in zijn arrest van 12 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:590) over deze kwestie uitgesproken in een andere procedure over een effectenleaseovereenkomst, waarbij dezelfde gemachtigden betrokken zijn geweest als in de huidige procedure. In het arrest is geoordeeld dat de buitengerechtelijke werkzaamheden die in die procedure door Leaseproces waren gesteld op grond van artikel 6:96 lid 3 BW in verbinding met artikel 241 Rv niet voor vergoeding in aanmerking komen. In deze procedure zijn dezelfde buitengerechtelijke werkzaamheden gesteld als de werkzaamheden die in het arrest aan de orde waren, namelijk het opstellen en versturen van enkele gestandaardiseerde stukken (zoals een klachtbrief, een opt-out verklaring en stuitingsbrieven), het voeren van een intakegesprek, het beoordelen van de haalbaarheid van de aanspraken van de belegger en het adviseren daaromtrent en het verzamelen van gegevens om de omvang van de aanspraken van de belegger te kunnen bepalen. Gelet op het voorgaande bestaat ook in dit geval geen aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten.
      
      
        
          uitvoerbaarheid bij voorraad
        
      
      
    
    
      2.15.
      Dexia heeft verweer gevoerd tegen de door [eiser] gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het vonnis. De te geven verklaring voor recht kan niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Wat betreft het toegewezen deel van de vordering onder II., overweegt de kantonrechter het volgende.
      
    
    
      2.16.
      Volgens vaste jurisprudentie kan aangenomen worden, dat degene, die een veroordeling tot betaling van een geldsom vordert, het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft (HR 27 februari 1998, NJ 1998/512), terwijl een daartegenover gesteld restitutierisico geconcretiseerd moet worden (HR 17 juni 1994, NJ 1994/591). Dat de executie mogelijk tot ingrijpende gevolgen leidt, die moeilijk ongedaan gemaakt kunnen worden, staat op zichzelf niet in de weg aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad, maar is slechts een omstandigheid die meegewogen moet worden (HR 28 mei 1993, NJ 1993/468). Dexia heeft niet onderbouwd dat en waarom uitvoerbaar bij voorraadverklaring voor haar zal leiden tot financieel nadelige gevolgen. Het gestelde restitutierisico is niet geconcretiseerd voor wat betreft de situatie van [eiser]. Het belang van Dexia weegt niet zwaarder dan het belang van [eiser], zodat de gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring toegewezen zal worden.
      
      
        
          proceskosten en nakosten
        
      
      
    
    
      2.17.
      Dexia wordt als de meest in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten.
      
    
    
      2.18.
      De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment al kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      3.1.
      verklaart voor recht dat Dexia bij de totstandkoming van de overeenkomsten met nummers 24000799 en 56091632 onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser] door de op haar rustende waarschuwingsplicht niet na te komen;
      
    
    
      3.2.
      veroordeelt Dexia om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] tweederde van de restschuld van de overeenkomst met nummer 24000799 terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over het terug te betalen bedrag, vanaf 18 januari 2005 tot de dag van volledige voldoening; 
      
    
    
      3.3.
      veroordeelt [eiser] in de kosten van de procedure aan de zijde van Dexia tot heden vastgesteld op € 300,00 (4 punt x 75,00); 
      
    
    
      3.4.
      veroordeelt Dexia in de kosten van de procedure aan de zijde van [eiser] tot heden vastgesteld op € 300,00 (4 punt x 75,00); 
      
    
    
      3.5.
      verklaart dit vonnis ten aanzien van de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      3.6.
      wijst het meer of anders gevorderde af.  
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.T.J.F. Verhappen, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 21 oktober 2021.