ECLI:NL:RBROT:2021:9365, Rechtbank Rotterdam, 27-09-2021, C/10/622848 / KG ZA 21-649
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-09-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding – vordering tot nakoming van ADL-assistentie afgewezen. Niet aannemelijk is geworden dat in een bodemprocedure geoordeeld zal worden dat Fokus de dienstverleningsovereenkomst niet rechtsgeldig heeft opgezegd. Dat het treffen van een onmiddellijke voorziening desondanks toch is aangewezen is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet gebleken. Eiseres neemt al gedurende geruime tijd geen zorg af.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/622848 / KG ZA 21-649
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 27 september 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de stichting
      
        STICHTING DE ROTONDE VOOR INKOMENS EN VERMOGENSBEHEER ROTTERDAM,
      in haar hoedanigheid over de goederen die (zullen) toebehoren aan: 
      
        
          [naam 1],
      
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. W. Suttorp te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de stichting
      
        STICHTING FOKUS EXPLOITATIE,
      gevestigd te Groningen,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.H. Mastenbroek te Groningen.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna [naam 1] en Fokus genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1. De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 10 augustus 2021, met producties;
        
        
          de door mr. Suttorp overgelegde aanvullende productie;
        
        
          de conclusie van antwoord van 9 september 2021, met producties;
        
        
          de mondelinge behandeling gehouden op 13 september 2021.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Vonnis is bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2. De feiten
    
      2.1.
      Fokus is een zorginstelling die assistentie verleent bij algemene dagelijkse levensverrichtingen (hierna: ADL). Kenmerkend voor de ADL-zorg is hulp bij alledaagse activiteiten, zoals hulp bij eten of drinken, hulp bij het verplaatsen en persoonlijke hulp voor onder meer het aankleden, wassen en toiletbezoek. De ADL-zorg wordt geboden door medewerkers van Fokus die geen specifieke (zorg) opleiding hebben genoten en die geen gediplomeerde zorgverleners zijn. 
      
    
    
      2.2.
      
        [naam 1] lijdt aan een progressieve spierziekte en is rolstoelgebonden.
      
    
    
      2.3.
      
        [naam 1] en Fokus hebben in 2000 een mondelinge dienstverleningsovereenkomst gesloten op grond waarvan Fokus ADL-zorg heeft verleend aan [naam 1]. Parallel aan deze dienstverleningsovereenkomst is er een huurovereenkomst gesloten tussen de woningcorporatie Progrez te Dordrecht en [naam 1] op grond waarvan [naam 1] een zogenaamde Fokuswoning huurt.
      
    
    
      2.4.
      Een Fokuswoning is een woning die deel uitmaakt van een aantal bij elkaar horende rolstoeldoorgankelijke sociale huurwoningen. Rond die woningen is een ADL-unit geprojecteerd, waar ADL-assistenten 24 uur per dag beschikbaar zijn om de bewoners, die via een intercomsysteem hulp kunnen inroepen, bij te staan bij ADL. In de huurovereenkomst is opgenomen dat deze is aangegaan “onder de nadrukkelijke voorwaarde dat huurder ermee instemt de huurovereenkomst te beëindigen, zodra de omstandigheid zich voordoet dat [[naam 1]] niet meer voldoet aan één van de in de Regeling Ziekenfondsraad subsidiëring ADL-clusters en ADL-assistentie of diens opvolger genoemde criteria.”
      
    
    
      2.5.
      In de ‘Beleidsregels indicatiestelling voor subsidieregeling ADL-assistentie’ van het Centrum Indicatiestelling zorg (hierna: de Beleidsregels), de opvolger van de in 2.4 genoemde regeling, is onder meer het volgende opgenomen:
      
      
        
          “Hoofdstuk 1	Indicatiecriteria
        
      
      
      
        
          Om in aanmerking te komen voor ADL-assistentie moet aan alle onderstaande voorwaarden worden voldaan (…):
        
      
      
        
          
            De verzekerde heeft een lichamelijke handicap of een somatische aandoening of beperking;
          
        
        
          
            De verzekerde is aangewezen op een rolstoeldoorgankelijke woning;
          
        
        
          
            De ADL-assistentie wordt verleend aan verzekerden die voor het verplaatsen in en om de woning vrijwel volledig rolstoelafhankelijk zijn (…);
          
        
        
          
            De verzekerde is aangewezen op ten minste vijf uur oproepbare ADL-assistentie per week; en
          
        
        
          
            De verzekerde is voldoende sociaal zelfredzaam om zelfstandig te wonen en om zelfstandig zorg in te roepen en aanwijzingen te geven.
          
        
      
      
        (…)”
      
      
    
    
      2.6.
      De dienstverleningsovereenkomst is bij brief van 30 december 2020 door Fokus opgezegd per 1 maart 2021. In die brief heeft Fokus ook gemeld dat per die datum ook de alarm oproepinstallatie uit de woning wordt verwijderd en dat op basis van de opzegging op [naam 1] de verplichting rust om tot opzegging van haar huurovereenkomst over te gaan en dat Fokus de woningbouwcorporatie daarvan op de hoogte zal stellen. In deze brief staat voor zover van belang nog het volgende:
      
      
        
          “U woont sinds 2008 in een zogeheten Fokuswoning. 
        
        
          Wonen in een Fokuswoning betekent dat u op grond van de subsidieregeling en de Algemene Voorwaarden verplicht bent tot de afname van alle benodigde ADL Assistentie, minimaal conform uw indicatie of uren zoals afgestemd tijdens de intake. Voor het verkrijgen van een indicatie voor ADL zorg heeft u minimaal een zorgbehoefte van 5 uur per week. 
        
      
      
      
        
          In artikel 17 van de Algemene Voorwaarden aangaande beëindiging van de overeenkomst is onder meer opgenomen
        
        
          De dienstverleningsovereenkomst eindigt indien client gedurende een periode van zes maanden of langer geen assistentie oproept, dan wel minder dan het voor hem geldende minimum aantal uren per week, dan wel minder dan in redelijkheid van hem kan worden verwacht gelet op de omvang van de in de indicatie aangegeven behoefte aan ADL-assistentie, één en ander behoudens aan Fokus te melden verschuldigbare redenen of overmacht zijdens cliënt. 
        
      
      
      
        
          U neem al geruime tijd te weinig ADL assistentie af, zelfs minder dan 5 uur per week gemiddeld. Hierover hebben wij u eerder schriftelijk bericht op 11 april 2019, 11 juni 2019 en 10 november 2020. In augustus 2019, augustus 2020 en september 2020 is de manager ADL-assistentie, [naam 2], hierover ook met u in gesprek gegaan. Helaas hebben deze gesprekken niet geleid tot het gewenste resultaat. In de brief van 10 november 2020 heeft Fokus aangekondigd dat een ongewijzigde situatie zou leiden tot opzegging van uw dienstverleningsovereenkomst.(…)” 
        
      
      
    
    
      2.7.
      Op 1 maart 2021 is het intercomsysteem voor de oproepfunctie en de alarmfunctie in de woning van [naam 1] afgesloten. Na 1 maart 2021 heeft Fokus geen ADL-assistentie meer aan [naam 1] verleend. 
      
    
    
      2.8.
      De verhuurder van de Fokuswoning is inmiddels een procedure gestart jegens [naam 1] tot ontbinding en ontruiming van de woning. 
      
      
    
  
  
    
      3. Het geschil
    
    
      3.1.
      
        [naam 1] vordert bij dagvaarding om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      
        
          Fokus te veroordelen tot nakoming van de dienstverleningsovereenkomst met [naam 1], in die zin dat Fokus ADL-zorg dient te verlenen bij [naam 1], bij gebreke waarvan Fokus een dwangsom verbeurt van € 1.000,00 per dag en met een maximum van € 20.000,00;
        
        
          Fokus te veroordelen in de kosten van deze procedure, inclusief de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente indien deze kosten niet binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis zijn voldaan. 
        
      
      
    
    
      3.2.
      Fokus voert verweer dat strekt tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van [naam 1] in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4. De beoordeling
    
      4.1.
      Artikel 254 Rv bepaalt dat de voorzieningenrechter in spoedeisende zaken waarin, gelet op de belangen van partijen, een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt vereist, bevoegd is om deze te geven. Van een spoedeisende zaak in vorenbedoelde zin is sprake als van de eiser niet kan worden gevergd dat hij de uitkomst van een eventuele bodemprocedure afwacht. Met de stelling van [naam 1] dat zij afhankelijk is van de ADL-assistentie van Fokus is het spoedeisend belang in onderhavige zaak gegeven.
      
    
    
      4.2.
      Vooropgesteld wordt dat in kort geding dient te worden beoordeeld of het in zodanige hoge mate te verwachten is dat een vordering ook in de bodemprocedure zal worden toegewezen dat het verantwoord is daar bij wijze van voorziening bij voorraad op vooruit te lopen. 
      
    
    
      4.3.
      
        [naam 1] heeft zich op het standpunt gesteld dat de dienstverleningsovereenkomst ten onrechte door Fokus is opgezegd. [naam 1] is aangewezen op de ADL-assistentie en heeft daar ook de benodigde indicatie voor. Brieven van Fokus waaruit blijkt dat zij onvoldoende ADL-assistentie afneemt hebben [naam 1] of haar bewindvoerder nooit ontvangen. Van een tekortkoming in de nakoming van de dienstverleningsovereenkomst aan de zijde van [naam 1] die de opzegging daarvan rechtvaardigt is dan ook geen sprake. [naam 1] voldoet aan de vereiste criteria. Zij is rolstoelgebonden, woonachtig in een Fokuswoning en heeft een indicatie voor de ADL-assistentie. Een harde verplichting om ten minste vijf uur zorg per week af te nemen is nergens terug te vinden. Fokus beroept zich in dat kader weliswaar op de algemene voorwaarden, maar die zijn nooit van toepassing geworden op de overeenkomst en [naam 1] niet bekend. Fokus heeft dit betwist en heeft gesteld dat zij gelet op de algemene voorwaarden en de Beleidsregels de dienstverleningsovereenkomst terecht heeft opgezegd omdat [naam 1] onvoldoende ADL-assistentie heeft afgenomen.
      
      
    
    
      4.4.
      Partijen twisten over de vraag of de algemene voorwaarden wel of niet naderhand van toepassing zijn geworden. Het antwoord op die vraag kan echter in het midden blijven. Tussen partijen is op zichzelf niet in geschil dat de dienstverleningsovereenkomst niet los gezien kunnen worden van de Beleidsregels. De door Fokus verleende dienstverlening staat immers in het teken van de (veronderstelde) behoefte van [naam 1] op ADL-assistentie. Ook de referte aan de (voorganger van de) Beleidsregels in de huurovereenkomst tussen [naam 1] en Progrez wijst daarop. In de Beleidsregels is in hoofdstuk 1 opgenomen dat om in aanmerking te komen voor ADL-assistentie moet zijn voldaan aan meerdere voorwaarden. Een voorwaarde daarvan is dat de verzekerde is aangewezen op ten minste vijf uur oproepbare ADL-assistentie per week. Door Fokus is gesteld en met stukken onderbouwd dat deze eis meerdere malen met [naam 1] is besproken en dat er door de jaren heen meerdere gesprekken met [naam 1] hebben plaatsgevonden, omdat Fokus had geconstateerd dat [naam 1] te weinig ADL-assistentie afnam. Daarnaast zijn sinds 2015 meerdere brieven aan [naam 1] gestuurd waarin Fokus te kennen geeft dat [naam 1] te weinig ADL-assistentie afneemt. Dat het [naam 1] niet bekend was dat zij minimaal 5 uur ADL-assistentie diende af te nemen op grond van de dienstverleningsovereenkomst acht de voorzieningenrechter daarom niet aannemelijk. De stelling van [naam 1] dat de brieven van Fokus niet door haar zijn ontvangen evenmin, gelet op de onbetwiste stelling van Fokus dat de brieven persoonlijk aan [naam 1] zijn overhandigd. Bovendien doet dat laatste er niet aan af dat over de achterblijvende vraag naar ADL-assistentie ook persoonlijk met [naam 1] is gesproken. Hoe dan ook moet in deze procedure als vaststaand worden aangenomen dat [naam 1] gedurende langere tijd – ook ruimschoots vóór de corona-crisis – minder dan 5 uur ADL-assistentie van Fokus heeft afgenomen. 
      
    
    
      4.5.
      Bij deze stand van zaken is niet aannemelijk geworden dat in een bodemprocedure geoordeeld zal worden dat Fokus de dienstverleningsovereenkomst niet rechtsgeldig heeft opgezegd. Dat het treffen van een onmiddellijke voorziening desondanks toch is aangewezen is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet gebleken. [naam 1] heeft weliswaar gesteld dat zij afhankelijk is van de ADL-zorg en dat als gevolg van de weigering van Fokus om ADL-zorg te verlenen zij ernstige gevolgen voor haar lichamelijke en geestelijke gezondheid onvervindt, maar ter zitting is door [naam 1] eveneens verklaard dat zij reeds gedurende een periode van een jaar tot anderhalf jaar geen ADL-assistentie meer heeft afgenomen van Fokus. Uit de door Fokus overgelegde stukken blijkt bovendien dat door haar al jarenlang nauwelijks ADL-assistentie is verleend aan [naam 1] en vanaf 1 maart 2021 in het geheel geen ADL-assistentie meer. Dit is door [naam 1] ook niet betwist. Hieruit volgt dat niet aannemelijk is dat [naam 1] afhankelijk is van de ADL-assistentie van Fokus en dat door de beëindiging daarvan aan de zijde van [naam 1] een noodtoestand is of zal ontstaan. Dat de huidige situatie onhoudbaar is en [naam 1] net als in de afgelopen anderhalf jaar niet de hulp meer kan ontvangen van haar zus of begeleidster is door haar niet nader onderbouwd. Een reden voor het treffen van een voorlopige voorziening kan ook niet zijn gelegen in de dreigende ontbinding van de huurovereenkomst met betrekking tot haar woning. Een eventuele veroordeling van Fokus om de dienstverleningsovereenkomst voort te zetten is immers slechts een ordemaatregel, waaraan de kantonrechter in het kader van de ontbindingsprocedure niet is gebonden.
      
    
    
      4.6.
      
        [naam 1] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van Fokus worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	667,00
      - salaris advocaat	€	1.016,00
      Totaal	€ 	1.683,00
      
    
    
      4.7.
      De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
      
    
  
  
    
      5. De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [naam 1] in de proceskosten, aan de zijde van Fokus tot op heden begroot op € 1.683,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [naam 1] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [naam 1] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling en in het openbaar uitgesproken op 27 september 2021.
        2180/1980