ECLI:NL:GHAMS:2021:3116, Gerechtshof Amsterdam, 20-10-2021, 23-000779-20
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-10-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Ontneming. Kasopstelling. Legale inkomsten met handel in auto's. Overschrijding redelijke termijn.

Afdeling strafrecht
      Parketnummer: 23-000779-20 
      Datum uitspraak: 20 oktober 2021 
    
    
    
    
      
        TEGENSPRAAK
      
    
    
    
    
      Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 19 april 2016 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 15-740728-09 tegen de betrokkene:
    
    
    
      
        
          [verdachte 2]
        ,
      geboren te [geboorteplaats] 
      adres: [woonplaats].
    
    
    
  
  
    Procesgang
    
    
      Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 250.565,97.
    
    
    
      De betrokkene is bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 9 maart 2012 – kort gezegd – veroordeeld ter zake van het medeplegen van opzettelijk vervoeren van een grote hoeveelheid hennep en het voorhanden hebben van een vuurwapen en munitie.
    
    
    
      De rechtbank Noord-Holland heeft bij vonnis van 19 april 2016 het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 250.565,97 en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 245.565,97 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
    
    
    
      Namens de betrokkene is hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis.
    
    
    
      Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 14 december 2018 het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 273.255,- en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 268.255,- ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
    
    
    
      Namens de betrokkene is beroep in cassatie ingesteld tegen dit arrest.
    
    
    
      De Hoge Raad der Nederlanden heeft bij arrest van 3 maart 2020 het arrest van het gerechtshof vernietigd en de zaak teruggewezen naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
    
  
  
    Onderzoek van de zaak
    
    
      Dit arrest is gewezen overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg, het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep en, na terugwijzing, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 8 september 2021.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de betrokkene en de raadsman naar voren is gebracht.
    
    
    
  
  
    Vonnis waarvan beroep
    
    
      Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissingen komt dan de rechtbank.
    
    
    
  
  
    Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
    
    
      De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op een bedrag van € 270.931,- en een betalingsverplichting wordt opgelegd van 
      € 265.931,-.
    
    
    
      De raadsman heeft gesteld dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van een kasopstelling, terwijl een transactieberekening een zuiverder methode is om wederrechtelijk voordeel te berekenen. Hij heeft dit verweer in eerste aanleg ook gevoerd en de rechtbank heeft het (op blz. 4 van het vonnis) op deugdelijke gronden verworpen. Het hof neemt dit oordeel en de door de rechtbank gebezigde gronden over. 
    
    
    
      Uitgangspunt van de berekening is dat de betrokkene over de relevante periode niet uit legale bron verklaarbare bedragen heeft ontvangen van in totaal € 250.565,97. De rechtbank is hier, in navolging van de officier van justitie van uitgegaan en dit uitgangspunt is in hoger beroep niet, in elk geval niet voldoende gemotiveerd, bestreden, behoudens voor zover hierna aan de orde zal komen. Het hof neemt aldus het door de rechtbank op bladzijde 10 van het vonnis vermelde bedrag, met het daaraan ten grondslag liggende overzicht van uitgaven en ontvangsten, over. 
    
    
    
      De raadsman van de betrokkene heeft in hoger beroep aangevoerd dat ten onrechte geen rekening is gehouden met legale inkomsten die de betrokkene gegeneerd heeft met de handel in auto’s. De betrokkene heeft verklaard dat hij auto’s opkocht, deze opknapte en vervolgens weer doorverkocht. Primair wordt gesteld dat er een bedrag van circa € 200.000,- is verdiend met deze handel. Subsidiair wordt het standpunt ingenomen dat – uitgaande van een winstmarge van € 7.000,- per auto en de verkoop van 15 auto’s – een bedrag van € 105.000,- in mindering dient te worden gebracht.
    
    
    
      In het strafrechtelijk financieel onderzoek (hierna: SFO) zijn enkele inkomsten die de betrokkene met zijn éénmanszaak heeft genoten met de handel in auto’s betrokken in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Deze inkomsten zijn gebaseerd op de administratie die het onderzoeksteam ontvangen heeft van de eigenaar van het administratiekantoor M.A.A. te Utrecht, de boekhouder van de betrokkene. Op basis van die administratie is een proces-verbaal van bevindingen opgemaakt waarbij de inkomsten en uitgaven van de éénmanszaak van de betrokkene zijn verwerkt in een bij dat proces-verbaal gevoegde spreadsheet. Uit de spreadsheet blijkt dat met de handel in de volgende auto’s rekening is gehouden:
    
    - BMW [kenteken 5][kenteken 5]
    
      
        Audi A3 met kenteken [kenteken 1];
      
      
        Volkswagen Passat met kenteken [kenteken 2][kenteken 2]
      
    
    
      
        Audi A5 met kenteken [kenteken 3];
      
      
        BMW X5 met kenteken [kenteken 4].
      
    
    
    
      Uit gegevens van het Landelijk Informatiecentrum Voertuigencriminaliteit (hierna: LIV) blijkt dat de betrokkene in de ontnemingsperiode van 1 januari 2005 tot en met 1 februari 2010 in totaal 17 auto’s op zijn naam heeft gehad.
    
    
    
      Het hof zal rekening houden met de verkoop van auto’s die blijkens de gegevens van het LIV in de ontnemingsperiode op naam van de betrokkene dan wel diens partner hebben gestaan, behoudens de auto’s die al betrokken zijn in het SFO. Daarnaast zullen de auto’s die langdurig op naam van de betrokkene hebben gestaan ook niet worden betrokken in de berekening, nu moet worden aangenomen dat met die auto’s geen handel is gedreven. Niet voldoende is onderbouwd dat met die auto’s wel handel is gedreven.
    
    
    
      De auto’s met kentekens [kenteken 6], [kenteken 7], [kenteken 8], [kenteken 9] en [kenteken 10] hebben (zeer) langdurig – van meer dan twee jaar tot meer dan twintig jaar – op naam van de betrokkene gestaan, zodat deze niet zullen worden meegenomen in de berekening.
    
    
    
      Met de volgende acht (totaal zeventien minus de vier auto’s met Nederlands kenteken die in de administratie waren vermelden minus de vijf auto’s die langdurig op zijn naam stonden) auto’s, met de navolgende kentekens, is in het SFO nog geen rekening gehouden:
    
    
      
        
          [kenteken 11]
        
      
      
        
          [kenteken 12];
      
      
        
          [kenteken 13]
        
      
      
        
          [kenteken 14];
      
      
        
          [kenteken 15];
      
      
        
          [kenteken 16];
      
      
        
          [kenteken 17];
      
      
        
          [kenteken 18].
      
    
    
    
      Voor het overige is uit het onderzoek ter terechtzitting onvoldoende gebleken dat de betrokkene inkomsten heeft gehad uit de handel in andere auto’s.
    
    
    
      Anders dan de verdediging heeft bepleit zal het hof niet uitgaan van een winst van € 7.000,- per auto, maar zijn schatting baseren op de gemiddelde winst die de betrokkene blijkens de administratie van de boekhouder heeft genoten voor de handel in de vijf auto’s die in de berekening van het SFO zijn betrokken.
    
    
    
      De betrokkene heeft blijkens de administratie van de boekhouder € 132.500,- aan ontvangsten gehad en (afgerond) € 115.240,- aan uitgaven (exclusief BTW). Dat levert een winst op van € 17.260,-. Dit bedrag gedeeld door vijf is € 3.452,- per auto.
      Het hof zal niet de volledige winst die met deze auto’s gegenereerd is meenemen in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, omdat de betrokkene deze winst niet middels de aangifte inkomstenbelasting heeft aangegeven bij de belastingdienst en daarover geen inkomstenbelasting heeft afgedragen. Om de bedragen als legale inkomsten in de kasopstelling mee te nemen, dient hierop de vermoedelijk verschuldigde belasting in mindering te worden gebracht. Nu hier geen verdere gegevens over bekend zijn, schat het hof het percentage dat aan belasting betaald (had) moet(en) worden op 35%. Dat betekent dat het hof rekening zal houden met 65% van de bedragen als zijnde legale inkomsten. Per verkochte auto levert dat een legale inkomst op van (€ 3.452,- x 0,65=) € 2.243,80.
    
    
    
      Dit bedrag maal acht – het aantal auto’s waarmee het hof in aanvulling op het SFO rekening zal houden – is (afgerond) € 17.950,-.
    
    
    
      Het hof zal dit bedrag als legale inkomst opvoeren in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
    
    
    
      
        Vervolgprofijt
      
    
    
    
      Het hof volgt de advocaat-generaal in de vaststelling van het vervolgprofijt over de in beslag genomen
      geldbedragen – dat is berekend in de overgelegde renteberekeningen per 27 september 2018 – tot een bedrag van € 2.258,41 + € 18.031,54 = € 20.289,95.
    
    
    
      
        Wederrechtelijk verkregen voordeel
      
    
    
    
      Zoals hierboven overwogen gaat het hof uit van het door de rechtbank gehanteerde bedrag aan wederrechtelijk voordeel ad € 250.565,97.
    
    
    
      Gelet op het voorgaande is de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel als volgt: €250.565,97 - € 17.950,- + € 20.289,95  = afgerond € 252.905,-.
    
    
    
  
  
    Verplichting tot betaling aan de Staat
    
    
      
        Overschrijding redelijke termijn
      
      In artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is gewaarborgd het recht van iedere betrokkene om binnen een redelijke termijn te worden berecht. Volgens vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) kan de betrokkene aanspraak maken op een berechting binnen een redelijke termijn vanaf het moment waarop sprake is van een 'criminal charge'. Voor een ontnemingsprocedure geldt de termijn vanaf het moment waarop het de betrokkene duidelijk wordt dat hem wederrechtelijk voordeel zal worden ontnomen. Het hof gaat daarbij in deze zaak uit van het moment waarop de officier van justitie ter terechtzitting in de hoofdzaak in eerste aanleg zijn voornemen kenbaar heeft gemaakt een ontnemingsvordering aanhangig te zullen maken, te weten 12 oktober 2010.
      De rechtbank heeft in de ontnemingszaak uitspraak gedaan op 19 april 2016 zodat de redelijke termijn van twee jaren in eerste aanleg met drie jaren en zes maanden is overschreden. Het hof doet uitspraak op 20 oktober 2021. De overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep beloopt daarmee een periode van twee jaar en zes maanden.
      Gelet op de lange duur van overschrijding van de redelijke termijn zal het hof de betalingsverplichting verminderen met € 5.000,00.
    
    
    
      Aan de betrokkene dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 247.905. 
    
    
    
  
  
    Toepasselijk wettelijk voorschrift
    
    
      De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 252.905 (tweehonderdtweeënvijftigduizend negenhonderdvijf euro).
    
    
    
      Legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 247.905 (tweehonderdzevenenveertigduizend negenhonderdvijf euro).
    
    
    
      Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 1080 dagen.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. P.C. Römer, mr. P. Greve en mr. M. Lolkema, in tegenwoordigheid van mr. N. van Gelder, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 20 oktober 2021.
    
    
    
      mr. M. Lolkema is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.  
    
    
    
    
      =========================================================================
      
        
          […]
        
      
    
    
    
    
    
    
    
    
      .
    
  
  
     Pagina 13 van het ontnemingsrapport.
  
  
     Pagina 515 van het ontnemingsrapport.
  
  
     Auto komt niet terug in overzicht van Nederlandse kentekens die op naam van de betrokkene hebben gestaan. Het dossier bevat geen overzichten uit het buitenland.
  
  
     Kenteken 31-JBD-3 behoort klaarblijkelijk bij de in de administratie genoemde Volkswagen Passat cc nu de begin- en einddatum van de kentekenregistratie correspondeert met de data genoemd in de administratie.
  
  
     Pagina 521 van het ontnemingsrapport.
  
  
     Pagina 518 van het ontnemingsrapport.