ECLI:NL:GHSHE:2021:2835, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-09-2021, 200.218.190_01 en 200.249.340_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-09-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: non-conformiteit woning, verschuldigdheid betaalde gebruiksvergoeding in afwachting van levering (die niet heeft plaatsgevonden), matiging contractuele boete

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummers 200.218.190/01 en 200.249.340/01
    
    
    
      
        arrest van 14 september 2021
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [appellant sub 1] ,wonende te [woonplaats] ,
    
      2. [appellante sub 2] ,wonende te [woonplaats] ,
      appellanten in principaal hoger beroep in beide zaken,
      tevens geïntimeerden in incidenteel hoger beroep (in de zaak met nr. 200.249.340),
      hierna aan te duiden als [appellant c.s.] ,
      advocaat: mr. H.H.G. Theunissen te Leusden,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde sub 1] ,wonende te [woonplaats] ,
    
      2. [geïntimeerde sub 2] ,wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerden in principaal hoger beroep in beide zaken,
      tevens appellanten in incidenteel hoger beroep (in de zaak met nr. 200.249.340),
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde c.s.] ,
      advocaat: mr. D.Y. Harkink te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 8 augustus 2017 in de zaak met nr. 200.218.190 en van 8 januari 2019 in de zaak met nr. 200.249.340 in het hoger beroep van de door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer 5017398 CV EXPL 16-3653 gewezen vonnissen van 26 januari 2017, 20 april 2017 en 31 mei 2018.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      5.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          voormelde tussenarresten waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
        
        
          de processen-verbaal van comparitie na aanbrengen in beide zaken;
        
      
      
    
    
      5.2.
      In de zaak met nr. 200.218.190/01 zijn vervolgens in het geding gebracht:- een memorie van grieven met 4 producties;- een memorie van antwoord;
      
    
    
      5.3.
      In de zaak met nr. 200.249.340/01 zijn vervolgens in het geding gebracht:- een memorie van grieven, met producties 43-50;- een memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel met een productie;- een memorie van antwoord in incidenteel appel.
      
    
    
      5.4.
      
        De zaken zijn vervolgens administratief gevoegd en [appellant c.s.] heeft pleidooi gevraagd.
        Het pleidooi in beide zaken heeft plaatsgevonden op 17 maart 2021. De advocaten hebben de zaak doen bepleiten aan de hand van overgelegde pleitnota’s. 
        Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
      
      
      
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      6.1.
      
        In deze zaken gaat het om vorderingen van beide partijen die het gevolg zijn van verwikkelingen na het sluiten van een -inmiddels ontbonden- koopovereenkomst tussen [geïntimeerde c.s.] (hierna ook ‘verkopers’) en [appellant c.s.] (hierna ook ‘kopers’) met betrekking tot een woning en percelen grond/grasland. Daarbij speelt met name het volgende. Na het sluiten van de koopovereenkomst maar vóór de levering van de woning zijn kopers de woning gaan bewonen tegen een overeengekomen vergoeding per maand. Kopers hebben in verband met een aantal door hen gestelde tekortkomingen geweigerd mee te werken aan de levering tegen de oorspronkelijke koopprijs. Zij zijn wel - in afwachting van levering tegen een aangepaste koopprijs (waarover partijen niet tot overeenstemming zijn gekomen) -  de woning blijven bewonen en hebben een aanzienlijke periode de woning bewoond. Beide partijen stellen zich op het standpunt dat de andere partij is tekortgeschoten en vorderen de contractuele boete uit de koopovereenkomst. Daarnaast vorderen verkopers de overeengekomen en nog niet betaalde maandtermijnen voor de tijd dat kopers in de woning hebben verbleven. Kopers vorderen op hun beurt weer de schade die zij stellen te hebben geleden als gevolg van het niet leveren van de woning.
        Bij de beoordeling van het geschil zal het hof uitgaan van de volgende feiten. Het hof zal daarbij de feiten en de verschillende tot op heden gevoerde procedures zo veel mogelijk chronologisch weergeven.
      
      
    
    
      6.2.
      
        Op 14 juli 2014 heeft [geïntimeerde c.s.] aan [appellant c.s.] verkocht (hierna: ‘de
        koopovereenkomst’): een woonhuis met ondergrond aan [adres woonhuis] , kadastraal bekend [kadastrale aanduiding woonhuis] (hierna: ‘de woning’) en drie percelen grond/grasland, eveneens gelegen in de gemeente [gemeente] tegen een koopprijs van € 600.000,00.
      
      
    
    
      6.3.
      
        In de koopovereenkomst staan, voor zover in dit geding van belang, de volgende
        artikelen:
      
    
    
      4.1
      
        
          De akte van levering zal gepasseerd worden op 1 september 2014 of zoveel eerder of
        
        
          later als partijen tezamen nader overeenkomen, (...).
        
      
    
    
      6.2
      
        
          Koper aanvaardt uitdrukkelijk alle lijdende erfdienstbaarheden, bijzondere lasten en
        
        
          beperkingen, afzonderlijke zakelijke rechten, kettingbedingen en kwalitatieve verplichtingen,
        
        
          althans uitsluitend voor zover blijkend en/of voortvloeiend uit de laatste en voorgaande
        
        
          akte(n) van levering en/of van vestiging van het recht van erfpacht en/of opstal en/of
        
        
          afzonderlijke akte(n) en/of anderszins uit de inschrijvingen in de openbare registers.
        
        
          Verkoper heeft van al deze akten de letterlijke tekst aan koper ter hand gesteld.
        
        
          Koper verklaart kennis te hebben genomen van de inhoud van de hiervoor bedoelde akten.
        
      
    
    
      12.1 (...)
      
        
          Bij deze koopakte is geen energielabel gevoegd, daar de bouwvergunning korter
        
        
          dan 10 jaar geleden is afgegeven.
        
      
      
    
    
      6.4.
      
        Op 25 juli 2014 (elf dagen na het sluiten van de koopovereenkomst maar ruim 1 maand voor de beoogde levering) hebben partijen een ‘Uitgebreide verklaring van ontvangst nemen van sleutels(s) voor de overdracht van een huis’ (hierna de sleutelverklaring) ondertekend (productie 2 inleidende dagvaarding in eerste aanleg). De reden daarvoor was dat kopers, die hun vorige woning op 1 augustus 2014 moesten leveren, reeds vóór het notarieel transport op 1 september in de woning konden. Van de zijde van de verkopers was daar geen bezwaar tegen omdat de woning reeds leeg was.
        In artikel 1 van die sleutelverklaring is bepaald: 
        
          “Koper betaalt verkoper een vergoeding ter grootte € 350,00 per week, vanaf 26 juli 2014 tot datum
        
        
          notarieel transport. Deze wordt door koper aan verkoper voldaan bij notarieel transport. ”
        
        Kopers hebben per 26 juli 2014 hun intrek genomen in de woning.
      
      
    
    
      6.5.
      
        Bij e-mailbericht van 29 augustus 2014 (productie 4 bij inleidende dagvaarding in eerste aanleg) heeft [appellant sub 1] aan makelaar [makelaar van geïntimeerden] (van [geïntimeerde c.s.] ) onder meer het volgende medegedeeld.
        
          “(...) Een nieuwe datum voor passeren van akte lijkt me op dit moment wat voorbarig om
        
        
          vast te zetten. Aangezien er een aantal punten niet in orde zijn zoals je weet.
        
        
          (...) De erfdienstbaarheid moet geregeld zijn (...)
        
        
          (...)Zoals gisteren verteld moest ik woensdagavond tot overmaat van ramp ook nog eens vernemen van een buurtbewoner dat het wel eens mogelijk zou zijn dat de bouw niet geheel conform
        
        
          bouwvergunning is.
        
        
          Zoals je weet heb ik een aantal malen verzocht om de bouwtekeningen, waarvoor een vergunning is verleend. Volgens jou is het gebruikelijk dat die pas bij de notaris overhandigd worden. (…)
        
        
          Toch heb ik gisteren van jou 2 kopieen gekregen, weliswaar zonder de stempel van de
        
        
          gemeente. Maar ervan uitgaande dat dit dezelfde zijn als de vergunde. Nu blijkt dus
        
        
          inderdaad dat de hoogte van bouw niet overeenkomt met de hoogte van de tekening.
        
        
          Hier wil ik duidelijkheid over. Op de een of andere manier een akkoord van de gemeente, zodat ik hier nooit een probleem over kan krijgen in de toekomst. Dat risico wil ik niet lopen zoals ik je gisteren heb uitgelegd.
        
        
          En de waterpomp zoals een (in? hof) een van mijn vorige mails is aangehaald. (...) "
        
      
      
    
    
      6.6.
      
        Bij e-mailbericht van 17 september 2014 (productie 5 bij inleidende dagvaarding in eerste aanleg) heeft [appellant sub 1] aan de makelaar en de notaris geschreven:
        
          "(…)
        
        
          De volgende punten zijn nog openstaand:
        
      
      
        - Recht van overpad
      
      
        - De aangepaste bouwvergunning (akkoord voor afwijking bouwvergunning). Is deze binnen
      
      
        van de gemeente?
      
      
        - De bevroren waterpomp.
      
      
        - Waterleiding;
      
      
        
          Voor wat betreft de waterleiding stel ik voor dat deze door verkoper of eigenaar
        
        
          achterliggende perceel omgelegd wordt. En dan aangesloten wordt via de [straatnaam] .
        
        
          Daarmee loopt deze niet meer over het perceel [kadastrale aanduiding woonhuis]
        
        
          Met de toekomstige plannen die er zijn is een waterleiding in de grond namelijk een
        
        
          probleem (indien er een probleem aan die leiding komt).
        
        
          (…)
        
        
          Om, ondanks de openstaande punten, toch de vaart erin te krijgen en onze bereidwilligheid
        
        
          te tonen wil ik voorstellen het passeren toch op korte termijn te laten plaatsvinden.
        
        
          In ieder geval dient voor het passeren het recht van overpad geregeld te zijn.
        
        
          Voor de overige punten dient dan een clausule opgemaakt te worden, te weten voor het
        
        
          omleggen van de waterleiding, akkoord op afwijkende bouwvergunning en de waterpomp.
        
        
          In deze clausule een gepast bedrag (van het aankoopbedrag) in depot bij notaris opnemen,
        
        
          waarbij in acht wordt genomen dat de openstaande zaken binnen een maximum van 6
        
        
          maanden wordt gerealiseerd cq opgelost. ”
        
      
      
    
    
      6.7.
      
        Bij brief van 29 september 2014 heeft [geïntimeerde c.s.] [appellant c.s.] in gebreke
        gesteld met betrekking tot de afname van de vier percelen (productie 8 bij inleidende dagvaarding in eerste aanleg)
        en [appellant c.s.] gesommeerd om binnen acht dagen zijn verplichtingen uit de
        koopovereenkomst na te komen.
      
      
    
    
      6.8.
      
        Bij e-mail van 29 oktober 2014 heeft de gemachtigde van [appellant c.s.] aan de
        (toenmalige) gemachtigde van [geïntimeerde c.s.] de rapportage van de gemeente doen
        toekomen (productie 13 bij de dagvaarding). Uit deze rapportage blijkt dat de gemeente op 2
        februari 2009 bij een controle heeft geconstateerd dat de bouw van de woning op de
        volgende punten afwijkt van de ten behoeve daarvan verleende bouwvergunning:
      
      a. De goothoogte bedraagt 312 cm, terwijl een goothoogte van 300 cm is vergund;
      b. De nokhoogte bedraagt 734 cm, terwijl een nokhoogte van 700 cm is vergund;
      c. De diepte van de aanbouw aan de achterzijde van de woning bedraagt 266 cm,
      terwijl een diepte van 166 cm is vergund;
      d. De inhoud van de woning bedraagt circa 918 m3, terwijl deze circa 806 m3 mag
      bedragen.
      
    
    
      6.9.
      Bij vonnis in kort geding van de rechtbank Oost-Brabant van 6 februari 2015 is de door [geïntimeerde c.s.] gevorderde veroordeling van [appellant c.s.] tot het verlenen van medewerking aan het passeren van een notariële akte afgewezen (productie 15 bij inleidende dagvaarding in eerste aanleg).
      
    
    
      6.10.
      
        [appellant c.s.] heeft bij brief van bij brief van 23 april 2015 meegedeeld de koopovereenkomst primair geheel dan wel gedeeltelijk te ontbinden subsidiair deze te vernietigen (productie 18 bij inleidende dagvaarding in eerste aanleg).
      
    
    
      6.11.
      
        
          [geïntimeerde c.s.] heeft vervolgens hoger beroep ingesteld van het kortgedingvonnis en de eis vermeerderd in die zin dat tevens betaling werd gevorderd van een gebruiksvergoeding voor het verblijf van [appellant c.s.] in de woning. Dit hof heeft vervolgens in kort geding de vordering om [appellant c.s.] te veroordelen tot medewerking aan het transport afgewezen. Wel heeft het hof [appellant c.s.] bij arrest van 28 juli 2015 veroordeeld tot betaling van een gebruiksvergoeding van €1.516,66 per maand, ingaande 1 augustus 2015,
        (productie 17 bij inleidende dagvaarding in eerste aanleg).
      
      
    
    
      6.12.
      
        [geïntimeerde c.s.] vordert in deze bodemprocedure bij dagvaarding van 24 december 2015 -zakelijk weergeven-:[appellant c.s.] te veroordelen om binnen 14 dagen mee te werken aan het passeren van de notariële akte van levering van het verkochte onroerend goed inclusief storting van een bedrag van € 600.000,-- ter voldoening van de koopsom op de derdenrekening van de notaris, een en ander op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag;- subsidiair indien in rechte vast zou komen te staan dat de koopovereenkomst is vernietigd of ontbonden [appellant c.s.] te veroordelen de woning te ontruimen;- in alle gevallen: [appellant c.s.] te veroordelen om aan [geïntimeerde c.s.] te betalen een bedrag van € 24.266,72 en € 1.516,67 te vermeerderen met wettelijke rente, met veroordeling van [appellant c.s.] in de proceskosten en nakosten.
      
    
    
      6.13.
      
        [appellant c.s.] voert verweer en vordert in reconventie en na wijziging van eis zakelijk weergegeven en voor zover in dit hoger beroep van belang:1. primair: - te verklaren voor recht dat de koopovereenkomst tussen partijen gedeeltelijk is ontbonden en te bepalen dat de koopovereenkomst wordt verminderd met een bedrag van € 260.873,--1. subsidiair:- te verklaren voor recht dat de koopovereenkomst is ontbonden of indien die vordering niet toewijsbaar is te verklaren voor recht dat de koopovereenkomst tussen partijen is vernietigd, althans de koopovereenkomst tussen partijen te vernietigen;2. veroordeling van [geïntimeerde c.s.] tot vergoeding van de door [appellant c.s.] aan [geïntimeerde c.s.] betaalde gebruiksvergoeding ad € 350,-- vermeerderd met wettelijke rente telkens vanaf het moment van betaling van de vergoeding (door [appellant c.s.] );3. veroordeling van [geïntimeerde c.s.] tot op opheffing van de erfdienstbaarheid (bij partijen bekend) en bij gebreke daarvan veroordeling van [geïntimeerde c.s.] tot betaling van € 15.000,--;4. veroordeling van [geïntimeerde c.s.] tot deugdelijk herstel van de scheuren in de keuken en de loszittende tegels in de tegelvloer binnen en buiten en indien [geïntimeerde c.s.] daarmee in gebreke blijft veroordeling tot betaling van € 15.515,08 aan schadevergoeding;
      5. veroordeling van [geïntimeerde c.s.] c.s tot betaling van schadevergoeding van € 1.500,-- ter zake de waterpomp;6. veroordeling van [geïntimeerde c.s.]  tot betaling van een schadevergoeding van € 15.000,-- althans € 7.500,-- in verband met verhuizing(en);
      7. veroordeling van [geïntimeerde c.s.] tot betaling van schadevergoeding in verband met hypotheek gerelateerde schade, nader op te maken bij staat;8. veroordeling van [geïntimeerde c.s.] tot betaling van schadevergoeding ter zake te hoge energiekosten, nader op te maken bij staat;9. veroordeling van [geïntimeerde c.s.] tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten ad € 215,10;10. te bepalen dat de door [appellant c.s.] te betalen vergoeding van € 350,-- per week uit hoofde van de Sleutelverklaring met ingang van 29 augustus 2014 wordt beperkt tot nihil althans tot een in redelijkheid te bepalen lager bedrag;11. [geïntimeerde c.s.] te veroordelen tot vergoeding van de door [appellant c.s.] te betalen gebruiksvergoeding uit hoofde van de sleutelovereenkomst;12. te verklaren voor recht dat [appellant c.s.] de aan hem toe te kennen schadevergoeding kan verrekenen met de door [appellant c.s.] te betalen koopsom; en13. veroordeling van [geïntimeerde c.s.] in de proceskosten.
      
    
    
      6.14.
      
        Bij deelvonnis van 26 januari 2017 overwoog de rechtbank dat de door [geïntimeerde c.s.] gevorderde veroordeling van [appellant c.s.] tot het verlenen van medewerking aan de levering van de woning toewijsbaar is met inachtneming van de gedeeltelijke ontbinding voor wat betreft de koopprijs, een en ander vast te stellen na uitbrenging van het deskundigenbericht.  
        De rechtbank overwoog dat een deskundige dient te worden benoemd ter beantwoording van de vragen wat de redelijke kosten zijn van aanpassing van de woning aan de bouwvergunning en binnen welke redelijke termijn de bouwwerkzaamheden voltooid kunnen zijn.
        Daarnaast overwoog de rechtbank dat de vorderingen van [appellant c.s.] ter zake de erfdienstbaarheid, de waterleiding en tegels en scheuren, energielasten en hypotheekgerelateerde schade bij eindvonnis worden afgewezen. De rechtbank overwoog voorts dat de gevorderde buitengerechtelijke kosten ad € 215,10 in verband met een wob-verzoek van [appellant c.s.] bij eindvonnis worden toegewezen en dat de kosten in verband met vervanging van de waterpomp ad € 1.500,-- zouden worden toegewezen onder de opschortende voorwaarde dat [appellant c.s.] eigenaar zou zijn.De rechtbank overwoog verder dat de vordering van [appellant c.s.] tot nihilstelling, althans verlaging van de verschuldigde gebruiksvergoeding bij eindvonnis zouden worden afgewezen.
        Ten slotte besliste de rechtbank dat [appellant c.s.] de overeengekomen gebruiksvergoeding verschuldigd is en veroordeelde zij [appellant c.s.] , tot betaling uit dien hoofde van € 24.266,72 (maanden september 2015 tot en met december 2015) en € 1.516,67 per maand vanaf januari 2016.
      
      
    
    
      6.15.
      Bij tussenvonnis van 20 april 2017 heeft de rechtbank het deskundigenbericht gelast en [deskundige] benoemd tot deskundige. Op 5 december 2017 is het deskundigenbericht uitgebracht. De deskundige begroot de in redelijkheid te maken kosten in verband met aanpassing van de woning aan de bouwvergunning op € 68.641,23 (incl. btw).
      
    
    
      6.16.
      
        [appellant c.s.] heeft op 7 juni 2017 (betaling ad € 29.755,66) en 8 juni 2017 (betaling ad € 23.996,65) de op dat moment achterstallige gebruiksvergoeding voor de woning ad € 59.511,21 voldaan. Vanaf dat moment heeft [appellant c.s.] de overeengekomen gebruiksvergoeding voldaan tot de hierna vermelde eigendomsoverdracht van de woning.
      
    
    
      6.17.
      Op 5 januari 2018 is de woning door de hypotheekhouder van [geïntimeerde c.s.] na daartoe verkregen goedkeuring ex art. 3:268 lid 2 BW onderhands verkocht aan een derde voor de koopprijs van € 426.601,--. De woning is vervolgens op 26 maart 2018 geleverd aan de nieuwe eigenaar. De andere percelen grond/grasland die deel uitmaakten van de koopovereenkomst zijn executoriaal verkocht voor een bedrag van € 62.000,--
      
    
    
      6.18.
      
        
          [geïntimeerde c.s.] en [appellant c.s.] hebben hun eis gewijzigd als gevolg van de (voorgenomen) executoriale verkoop. 
        
          [geïntimeerde c.s.] vordert ontbinding van de koopovereenkomst en veroordeling van [appellant c.s.] tot betaling van de contractuele boete van € 60.000,--, en de verschuldigde gebruiksvergoeding met veroordeling van [appellant c.s.] in de proceskosten;
        
          [appellant c.s.] vordert in reconventie ontbinding dan wel vernietiging van de koopovereenkomst en veroordeling van [geïntimeerde c.s.] tot betaling van de contractuele boete van € 60.000,--. [appellant c.s.] handhaaft diverse nevenvorderingen; voor zover van belang komen die bij de beoordeling in hoger beroep aan de orde.
      
      
    
    
      6.19.
      Bij eindvonnis heeft de rechtbank de koopovereenkomst ontbonden wegens een tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerde c.s.]  is veroordeeld tot betaling van € 9.215,10 aan [appellant c.s.] Dit bedrag is als volgt opgebouwd:
      - € 6.000,-- zijnde de contractuele boete; door de rechtbank gematigd tot 10% in verband met de weigering van [appellant c.s.] om gedurende drie jaar de woonvergoeding te betalen, welke weigering -aldus de rechtbank- er aan heeft bijgedragen dat de financiële problemen van [geïntimeerde c.s.] groter zijn geworden en dat [geïntimeerde c.s.] uiteindelijk hun verplichtingen jegens de bank niet meer konden voldoen. 
      - € 3.000,--, ter zake verhuiskosten van [appellant c.s.]
      - € 215,10 ter zake kosten van een wob-verzoek van [appellant c.s.]De overige vorderingen zijn afgewezen en de proceskosten zijn gecompenseerd..
      
    
    
      6.20.
      
        [appellant c.s.] vordert in de zaak met nr. 200.249.340 in principaal hoger beroep en in de zaak met nr. 200.218.190 -zakelijk weergegeven- vernietiging van de vonnissen van 26 januari 2017, 20 april 2017 en 31 mei 2018 en:
      - de vorderingen van [geïntimeerde c.s.] alsnog af te wijzen;
      - [geïntimeerde c.s.] te veroordelen om al hetgeen [appellant c.s.] ter uitvoering van het bestreden vonnis van 26 januari 2017 heeft betaald, terug te betalen;
      - de vorderingen van [appellant c.s.] alsnog toe te wijzen;
      - proceskostenveroordeling van [geïntimeerde c.s.] in beide instanties.
      
      
        In de zaak met nr. 200.218.190 komt [appellant c.s.] met drie grieven op tegen de veroordelingen in het deelvonnis van 26 januari 2017 tot betaling van de gebruiksvergoeding van de woning. [geïntimeerde c.s.] voert verweer.
        In de zaak met zaaknummer 200.249.340 komt [appellant c.s.] met grief 1 op tegen matiging van de contractuele boete. Met grief 2 komt [appellant c.s.] op tegen de afwijzing van de gevorderde schadevergoeding in verband met onder meer de vergeefs gemaakte kosten voor het afsluiten van een hypotheek. Grief 3 ziet, evenals de grieven in de zaak met nummer 200.218.190, op de veroordeling van [appellant c.s.] tot betaling van de gebruiksvergoeding. Grief 4 heeft geen zelfstandige betekenis. Met grief 5 komt [appellant c.s.] op tegen de beslissing om de kosten van het deskundigenbericht over partijen te verdelen. Die kosten dienen, aldus [appellant c.s.] , geheel voor rekening van [geïntimeerde c.s.] te zijn.
      
      
    
    
      6.21.
      
        
          [geïntimeerde c.s.] voert verweer en komt in incidenteel beroep in de zaak met nr. 200.249.340.
        
          [geïntimeerde c.s.] c.s vordert vernietiging van het eindvonnis, ontbinding van de koopovereenkomst en veroordeling van [appellant c.s.] tot betaling van de contractuele boete van € 60.000,-- en de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief de kosten van het deskundigenbericht.
        In de zaak met nr. 200.249.340 komt [geïntimeerde c.s.] met grief 1 op tegen de overweging dat sprake is van een tekortkoming van [geïntimeerde c.s.] Met grief 2 betoogt [geïntimeerde c.s.] dat de sleutelverklaring en de koopovereenkomst geen separate overeenkomsten zijn. De tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen uit de sleutelverklaring, te weten het jarenlang niet betalen van de gebruiksvergoeding, rechtvaardigt, aldus [geïntimeerde c.s.] , de ontbinding van de koopovereenkomst. [geïntimeerde c.s.] vordert de contractuele boete.
        Met grief 3 komt [geïntimeerde c.s.] op tegen de veroordeling tot betaling van de (gematigde) contractuele boete aan [appellant c.s.] Met grief 4 betoogt [geïntimeerde c.s.] dat de kosten van het deskundigenbericht voor [appellant c.s.] dienen te komen.
      
      
    
    
      6.22.
      Het hof zal de diverse geschilpunten in hoger beroep achtereenvolgens behandelen.
      
    
    
      6.23.
      
        
          Is er sprake van een tekortkoming van [geïntimeerde c.s.] in de nakoming van de koopovereenkomst en is de overeenkomst op die grond terecht ontbonden?
        
        Het hof stelt voorop dat er geen grief is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat de woning op de volgende vier punten niet aan de bouwvergunning voldoet:
      
      a. De goothoogte bedraagt 312 cm, terwijl een goothoogte van 300 cm is vergund;
      b. De nokhoogte bedraagt 734 cm, terwijl een nokhoogte van 700 cm is vergund;
      c. De diepte van de aanbouw aan de achterzijde van de woning bedraagt 266 cm,
      terwijl een diepte van 166 cm is vergund;
      d. De inhoud van de woning bedraagt circa 918 m3, terwijl deze circa 806 m3 mag
      
        bedragen. 
        In overweging 4.2 in het tussenvonnis van 26 januari 2017 heeft de rechtbank onder verwijzing naar de informatie op de ‘Vragenlijst verkoop woning’ (waarin [geïntimeerde c.s.] de vraag of er verbouwingen of uitbreidingen zijn uitgevoerd zonder bouwvergunning met nee beantwoordde) en de overgelegde correspondentie tussen [appellant c.s.] en de makelaar overwogen dat het verweer van [geïntimeerde c.s.] dat [appellant c.s.] ten tijde van de ondertekening van de koopovereenkomst op de hoogte was van de vermelde afwijkingen onvoldoende is gemotiveerd.
        Uit die  stukken kan ook het hof geen andere conclusie trekken dan dat [appellant c.s.] tot het moment van ondertekening van de koopovereenkomst is voorgehouden dat er geen niet vergunde afwijkingen waren, terwijl [geïntimeerde c.s.] en zijn bemiddelend makelaar wel op de hoogte waren van de afwijkingen a. en b. en [geïntimeerde c.s.] op de hoogte hoorde te zijn van de afwijkingen c. en d. De schriftelijke verklaring van bemiddelend makelaar [makelaar van geïntimeerden] , die overigens alleen ziet op een beweerdelijk gedane mededeling dat de gevel hoger is dan de bouwvergunning weergeeft en die geen betrekking heeft op de andere afwijkingen, legt in verhouding tot alle overgelegde stukken waarnaar de rechtbank terecht heeft verwezen onvoldoende gewicht in de schaal. 
        Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het niet voldoen van de woning aan de eisen van de bouwvergunning een tekortkoming is die in beginsel de ontbinding van de koopovereenkomst rechtvaardigt. Grief 1 in incidenteel appel faalt.
      
      
    
    
      6.24.
      
        
          Leidt de tekortkoming van [appellant c.s.] bestaande uit het niet (tijdig) betalen van de gebruiksvergoeding van de woning in verband met de sleutelverklaring tot een andere uitkomst?
        
        
          [geïntimeerde c.s.] voert aan dat de rechtbank in haar vonnis van 31 mei 2018 ten onrechte heeft geoordeeld dat de sleutelverklaring en koopovereenkomst twee separate overeenkomsten zijn. De tekortkoming in de nakoming van de sleutelverklaring, te weten het niet tijdig betalen van de gebruiksvergoeding door [appellant c.s.] rechtvaardigt, aldus [geïntimeerde c.s.] de ontbinding van de koopovereenkomst. [geïntimeerde c.s.] verwijst in dat verband naar ECLI:NL:HR:2012:BU3162, r.o. 3.5.3.
        Deze grief slaagt niet. Allereerst is het hof van oordeel dat geen sprake is van een zodanige samenhang tussen de sleutelverklaring en de koopovereenkomst dat niet nakoming van een bepaling van de sleutelverklaring dient te leiden tot ontbinding van de koopovereenkomst. Met de sleutelverklaring werd enkel beoogd dat [appellant c.s.] tijdelijk en in afwachting van de levering van de woning tegen een redelijke vergoeding de woning kon bewonen. Niet valt in te zien dat niet naleving van de afspraken op grond van die overeenkomst ook dient te leiden tot ontbinding van de gesloten koopovereenkomst. Bovendien miskent [geïntimeerde c.s.] dat betaling van de gebruiksvergoeding contractueel pas verschuldigd was ten tijde van de levering van de woning. Dat de levering van de woning niet heeft plaatsgevonden op de overeengekomen datum is in overwegende mate toe te rekenen aan de niet nakoming van [geïntimeerde c.s.] van de verplichting om een woning te leveren die voldoet aan de bouwvergunningsvoorschriften. Om die reden kan evenmin sprake zijn van schuldeisersverzuim aan de zijde van [appellant c.s.] Grief 1 en Grief 3 (voor zover die op grief 1 voortbouwt) in incidenteel appel in de zaak met nummer 200.249.340/01 falen. 
      
      
    
    
      6.25.
      
        
          De (matiging van de) contractuele boete
        
        Uit het hiervoor overwogene volgt dat [appellant c.s.] in beginsel aanspraak kan maken op de contractuele boete van € 60.000,--. De rechtbank heeft de boete gematigd tot € 6.000,--.
        Het hof stelt voorop dat de contractuele boete slechts gematigd kan worden indien de billijkheid dat klaarblijkelijk eist. Een en ander dient beoordeeld te worden aan de hand van de omstandigheden van dit geval. Het hof stelt vast dat, nadat de levering niet had plaatsgevonden als gevolg van de overwegend aan [geïntimeerde c.s.] toe te rekenen tekortkoming (zie hiervoor onder 6.22), de houding van [appellant c.s.] bepaald niet heeft bijgedragen aan een oplossing van het tussen partijen gerezen geschil, terwijl dat wel nog steeds de insteek van partijen was. Zo heeft [appellant c.s.] gedurende lange tijd geen enkele vergoeding voor het gebruik van de woning betaald, ook niet na veroordeling daartoe door het hof bij wege van voorlopige voorziening in juli 2015. Pas op 7 en 8 juni 2017 betaalde [appellant c.s.] de op grond van die voorlopige voorziening verschuldigde achterstand inzake de gebruiksvergoeding (toen: € 59.511,31), terwijl [geïntimeerde c.s.] als gevolg van de telkens uitgestelde levering al drie jaar geconfronteerd werd met dubbele woonlasten. Dat het gedurende drie jaar niet betalen van enige gebruiksvergoeding heeft bijgedragen aan de financiële problemen van [geïntimeerde c.s.] en de achterstand in de hypotheekschuld acht het hof aannemelijk. Dat [geïntimeerde c.s.] de in juni 2017 betaalde gebruiksvergoeding niet heeft aangewend voor de betaling van achterstallige rente en of aflossing op de hypotheek van de woning, maar kennelijk voor aflossing van andere schulden doet daar niet aan af. Ook stelde [appellant c.s.] zich op het standpunt dat de afwijking van de woning ten opzichte van de bouwvergunning en enkele andere door [appellant c.s.] gestelde gebreken van beperkt financieel belang (die overigens niet zijn toegewezen) een minderprijs rechtvaardigden van € 260.873,00, terwijl door de deskundige de totale kosten van aanpassing van de woning aan de bouwvergunning en herstel tegelvloer zijn begroot op  € 69.641,23 incl. btw. Aldus is sprake van een excessief standpunt van [appellant c.s.] Die opstelling van de kant van [appellant c.s.] heeft er mede toe heeft bijgedragen dat de impasse tussen partijen voortduurde en dat de woning uiteindelijk executoriaal is verkocht en niet aan [appellant c.s.] is geleverd. Gelet op deze feiten en omstandigheden acht ook het hof een  zelfde als door de rechtbank toegepastematiging van de contractuele boete op haar plaats.
      
      
    
    
      6.26.
      
        
          De gebruiksvergoeding
        
        
          [appellant c.s.] voert allereerst aan dat hij geen gebruiksvergoeding althans een gematigd bedrag verschuldigd is omdat beoogd was dat die periode slechts van korte duur zou zijn en dat de gebruiksvergoeding pas verschuldigd zou zijn na levering van de woning. 
        Het hof volgt [appellant c.s.] in de stelling dat de periode dat [appellant c.s.] het woongenot heeft gehad veel langer is geweest dan aanvankelijk met de sleutelverklaring was beoogd. In zoverre is sprake van een onvoorziene omstandigheid als bedoeld in art 6:258 BW. Bij de beantwoording van de vraag of dit een wijziging van de overeengekomen gebruiksvergoeding rechtvaardigt betrekt het hof de volgende feiten en omstandigheden. Het hof roept allereerst in herinnering dat met de sleutelverklaring is beoogd om [appellant c.s.] in de gelegenheid te stellen de woning te bewonen tegen een redelijke vergoeding in afwachting van de levering van de woning. Voorts staat vast dat [appellant c.s.] onafgebroken het gebruiksgenot van de woning en de percelen grond/grasland heeft gehad.
        Gelet op de hoogte van de koopprijs van de woning en het grasland acht het hof de overeengekomen ‘huurvergoeding’ van € 350,-- per week alleszins redelijk. Dat die periode, door de tekortkoming van [geïntimeerde c.s.] aanzienlijk langer duurde dan aanvankelijk voorzien, legt tegenover het voorgaande onvoldoende gewicht in de schaal. De gevorderde nihilstelling of matiging van de gebruiksvergoeding wijst het hof af. 
        Voor zover [appellant c.s.] nog aanvoert dat de gebruiksvergoeding gematigd moet worden omdat hij niet in staat was die te voldoen, verwerpt het hof die stelling. [appellant c.s.] heeft, mede in het licht van de door hem overgelegde hypotheekofferte van 23 april 2015, die uitgaat van een netto maandlast (netto rente plus aflossing) van bijna € 1.800,-- gemiddeld over de periode van 2014 tot en met 2018 (prod. 50 bij MvG in de zaak met nr. 200.249.340) onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij de aanzienlijk lagere gebruiksvergoeding niet kan betalen. 
        
          [appellant c.s.] voert voorts aan dat [geïntimeerde c.s.] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst, dat als gevolg daarvan de woning niet is geleverd en dat [appellant c.s.] dientengevolge schade lijden omdat de te betalen gebruiksvergoeding hoger is dan de netto hypotheeklasten die [appellant c.s.] zou hebben bij tijdige levering van de woning. [geïntimeerde c.s.] betwist de door [appellant c.s.] gestelde schade. 
        Het hof acht de door [appellant c.s.] schade gestelde schade onvoldoende inzichtelijk gemaakt. [appellant c.s.] vergelijkt de te betalen gebruiksvergoeding met de netto hypotheeklast. [appellant c.s.] legt ter toelichting een hypotheekberekening over van de Rabobank (productie 50 bij MvG in de zaak met nr 200.249.340). De door [appellant c.s.] te betalen bruto hypotheeklast was aanzienlijk hoger dan de gebruiksvergoeding en daarnaast voorzag de hypotheekofferte ook in noodzakelijke aflossingen, op grond waarvan [appellant c.s.] een hoger netto maandbedrag moest voldoen. Bovendien miskent [appellant c.s.] dat sprake is van een reële gebruiksvergoeding voor het woongenot, dat de impasse tussen partijen mede als gevolg van zijn opstelling zo lang heeft voortgeduurd en dat hij er ook voor had kunnen kiezen om een goedkopere woonruimte te betrekken. Dat geen goedkopere woonruimte te vinden was, acht het hof onvoldoende onderbouwd. Dat [appellant c.s.] dan mogelijk geconfronteerd werd met een extra verhuizing naar die woonruimte (en later wellicht weer naar de woning doet daaraan onvoldoende af.
        De vordering tot matiging van de gebruiksvergoeding, of tot schadevergoeding zal worden afgewezen.
        De door [appellant c.s.] niet nader uitgewerkte stelling dat de rechtbank de contractuele boete wel aanzienlijk heeft gematigd, maar de gebruiksvergoeding niet heeft gematigd, kan evenmin tot een ander oordeel leiden.
        Met grief 3 in de zaak met nummer 200.218.190/01 betoogt [appellant c.s.] terecht dat hij slechts gehouden is om de gebruiksvergoeding aan [geïntimeerde c.s.] te voldoen tot de datum van het transport van de woning ingevolge de executoriale verkoop. Het hof zal dit in de beslissing tot uitdrukking brengen.
      
      
    
    
      6.27.
      
        
          De hypotheekgerelateerde schade
        
        Uit het hiervoor overwogene volgt dat de sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van [geïntimeerde c.s.] en dat de overeenkomst op grond daarvan terecht is ontbonden. De door [appellant c.s.] als gevolg daarvan vergeefs gemaakte kosten voor het afsluiten van een hypotheek komen voor vergoeding in aanmerking. [appellant c.s.] heeft voldoende aangetoond dat die kosten € 2.250,-- bedragen. Het hof zal dat bedrag als schadevergoeding toewijzen. De hierop betrekking hebbende grief slaagt.
        De overige gestelde schade, te weten renteverlies over periode dat de koopsom bij de notaris was gedeponeerd en hypotheekschade (in verband met later af te sluiten duurdere hypotheek) is onvoldoende inzichtelijk gemaakt. [appellant c.s.] had kunnen en moeten vermelden gedurende welke periode welk bedrag is gedeponeerd en welke kosten daarmee waren gemoeid. Bovendien is niet gebleken dat [appellant c.s.] een hogere hypotheekrente moet betalen bij een nieuw af te sluiten hypotheek. De renteontwikkeling sinds 2014 geeft evenmin aanleiding voor die veronderstelling. Die posten worden als onvoldoende onderbouwd afgewezen. 
      
      
    
    
      6.28.
      
        
          De kosten van het deskundigenbericht
        
        In het eindvonnis is [geïntimeerde c.s.] veroordeeld tot betaling van de helft van het door [appellant c.s.] voorgeschoten kosten van het deskundigenbericht.
        Vaststaat dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van [geïntimeerde c.s.] Voorts staat vast dat [geïntimeerde c.s.] betwistte gehouden te zijn tot vermindering van de koopprijs op grond van die tekortkoming. Uiteindelijk is een deskundigenbericht noodzakelijk geweest om te becijferen welke ongedaanmakingsverplichtingen voortvloeien uit de aanvankelijk terecht door [appellant c.s.] gevorderde gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst. Het deskundigenbericht was nodig om te becijferen met welk bedrag de tekortkomingen van [geïntimeerde c.s.] (aanpassing van de woning aan de bouwvergunning) hersteld konden worden.
        Daarin ziet het hof voldoende aanleiding om de kosten van het deskundigenbericht voor rekening van [geïntimeerde c.s.] te doen komen. Dat ook de houding van [appellant c.s.] een rol heeft gespeeld bij het voortduren van de impasse tussen partijen acht het hof onvoldoende om de kosten van het deskundigenbericht mede voor rekening van [appellant c.s.] te laten komen.
        De kosten voor het deskundigenbericht bedragen € 3.932,50. Dat bedrag is bij wege van voorschot door [appellant c.s.] voldaan. [geïntimeerde c.s.] zal worden veroordeeld tot betaling van dit bedrag aan [appellant c.s.] (onder aftrek van het eventueel reeds betaalde ingevolge de veroordeling tot betaling in eerste aanleg).
      
      
    
    
      6.29.
      
        
          Grief 4 in principaal appel
        
        Deze grief heeft geen zelfstandige betekenis.
      
      
    
    
      6.30.
      Door partijen is geen concreet bewijsaanbod gedaan van stellingen die -indien bewezen- tot een andere beslissing zouden kunnen leiden.
      
    
    
      6.31.
      
        
          De proceskosten
        
        De beslissing ten aanzien van de proceskostencompensatie in het bestreden eindvonnis wordt bekrachtigd.
        
          [appellant c.s.] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van [geïntimeerde c.s.] in het hoger beroep in de zaak met nr. 200.218.190. Het hof zal uitgaan van 1,5 punt van het toepasselijke liquidatietarief (1 punt MvA en 0,5 punt pleidooi omdat het pleidooi overwegend betrekking heeft op de zaak met nr. 200.249.340).
        In het principaal appel in de zaak met nr. 200.249.340 zal het hof de proceskosten compenseren. Partijen worden immers over en weer op onderdelen in het ongelijk gesteld. 
        In incidenteel appel in de zaak met nr. 200.249.340 is [geïntimeerde c.s.] de in het ongelijk gestelde partij. [geïntimeerde c.s.] zal in de kosten van [appellant c.s.] worden veroordeeld. Omdat het incidenteel appel ziet op dezelfde punten die ook in principaal appel aan de orde zijn, zal het hof 0,5 punt toekennen op basis van het liquidatietarief (in verband met de memorie van antwoord in incidenteel appel).
      
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het hoger beroep in de zaak met nr. 200.218.190
      
    
    
    
      bekrachtigt de eindbeslissingen in het deelvonnis van 26 januari 2017;
    
    
    
      veroordeelt [appellant c.s.] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde c.s.] , begroot op € 3.046,50, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 dagen na de datum van dit arrest;
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel beroep in de zaak met nr. 200.249.340
        
      
      vernietigt het eindvonnis van 31 mei 2018 voor zover de vordering tot schadevergoeding voor hypotheekgerelateerde schade is afgewezen en de kosten van het deskundigenbericht voor rekening van beide partijen zijn gebracht en opnieuw rechtdoende:- veroordeelt [geïntimeerde c.s.] tot betaling van € 2.250,--;
    
    - veroordeelt [geïntimeerde c.s.] tot betaling van € 3.932,50 van de door [appellant c.s.] gedragen kosten in verband met het deskundigenbericht (onder aftrek van het eventueel betaalde deel daarvan);
    - bepaalt dat door [appellant c.s.] geen gebruiksvergoeding verschuldigd is aan [geïntimeerde c.s.] vanaf de datum van transport van de woning ingevolge de executoriale verkoop;
    
    
      bekrachtigt het eindvonnis van 31 mei 2018 voor het overige;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in principaal appel en veroordeelt [geïntimeerde c.s.] in de proceskosten aan de zijde van [appellant c.s.] in het incidenteel appel, tot op heden begroot op € 1.015,50,--;
    
    
    
      
        op het principaal (en incidenteel) hoger beroep in beide zaken
      
    
    
    
      verklaart de veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, O.G.H. Milar en P.V. Eijsvoogel en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 september 2021.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer
    
    
    
  
  
     [...] 
  
  
     [...]
  
  
     [...]
  
  
     [...]
  
  
     [...]
  
  
     [...]
  
  
     [...]
  
  
     [...] 
  
  
     [...]
  
  
     [...]