ECLI:NL:RBAMS:2021:2577, Rechtbank Amsterdam, 12-05-2021, C/13/678646 / HA ZA 20-101
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-05-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen zorgplichtschending. ABN AMRO hoeft geen schadevergoeding te betalen aan deze ondernemingen als gevolg van de met ABN AMRO of haar rechtsvoorganger afgesloten renteswapcontracten of in rekening gebrachte opslagverhogingen.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/678646 / HA ZA 20-101
    
    
    
      
        vonnis van 12 mei 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        SWAPSCHADE B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      in hoedanigheid van procesgevolmachtigde van
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [eiseres] B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats] 
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie
      advocaat mr. A.J.R. Oude Middendorp te Enschede,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschap 
      
        ABN AMRO BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna Swapschade (voor zover wordt geduid op de formele procespartij) respectievelijk [eiseres] (voor zover wordt geduid op de materiële procespartij) en ABN AMRO genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit.
      
        
          het tussenvonnis van 22 januari 2020 en de daarin vermelde processtukken,
        
        
          de conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie, met producties,
        
        
          de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie, 
        
        
          de conclusie van dupliek in reconventie, 
        
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 28 januari 2021 en 4 februari 2021, en de daarin vermelde processtukken,
        
        
          het faxbericht van mr. Oude Middendorp van 12 maart 2021 in reactie op het proces-verbaal, 
        
        
          de akte eisvermindering in conventie van 23 maart 2021. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
    
      1.3.
      Swapschade heeft tijdens de mondelinge behandeling verzocht om nog een akte te mogen nemen over het onderwerp van de opslagverhoging. Zij heeft hiertoe aangevoerd dat ABN AMRO voorafgaand aan de tweede zittingsdag op eigen initiatief een akte heeft genomen, waarin zij is ingegaan op de opslag, zodat Swapschade dat recht ook moet krijgen. 
      
    
    
      1.4.
      De rechtbank wijst dit verzoek af, reeds omdat Swapschade, na de ingediende eisvermindering, namens [eiseres] geen schadevergoeding meer in relatie tot opslagverhogingen vordert. Zij heeft daarom geen belang meer bij het nemen van een akte op dit punt.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [eiseres] is opgericht in 1986. [eiseres] behoort tot een groep vennootschappen met verschillende werkmaatschappijen die zich bezighouden met logistiek en transport, warehousing, luchttransport en zeetransport. Het onroerend goed en het wagenpark van de groep zit in [eiseres] . 
      
    
    
      2.2.
      Sinds de oprichting van [eiseres] is [bedrijf 1] B.V. (hierna: [bedrijf 1] ) bestuurder van [eiseres] . De heer [bestuurder] hierna: [bestuurder] ) was in de voor deze zaak relevante periode enig bestuurder van [bedrijf 1] . 
      
    
    
      2.3.
      
        [eiseres] bankierde aanvankelijk bij Rabobank. Eind 2007 heeft [bestuurder] zich tot ABN AMRO gewend, omdat hij de financiering van [eiseres] bij ABN AMRO wenste over te sluiten en uit te breiden in verband met een voorgenomen nieuwbouw van een bedrijfspand met ruimte voor op- en overslag. 
      
    
    
      2.4.
      Op 17 december 2007 hebben [eiseres] , [bedrijf 1] en [bedrijf 2] B.V., als (gezamenlijke) kredietnemers, een kredietfaciliteit van in totaal € 8 miljoen bij ABN AMRO afgenomen. De kredietovereenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:
      
      
        (...)
        
          Omvang faciliteit 				EUR 8.000.000,= (was EUR 1.390.000,=)
      
      
      
        
          Samenstelling
        
        Rekening-courant krediet 			EUR 4.000.000,= (was EUR 1.390.000,=)
        5-jarige EURIBOR lening			EUR 4.000.000,= (nieuw)
      
      
      
        (...)
        
          De 5-jarige EURIBOR lening
        
        
          Opname
        
        In één bedrag, uiterlijk op 01.02.2008.
        
          Aflossing
        
        In één bedrag op 01.02.2013.
      
      
      
        
          Tarieven
        
        (...)
        
          De 5-jarige EURIBOR lening
        
      
      - Rente					Eenmaands EURIBOR vermeerderd met
      		een individuele opslag van 0,40% per jaar 		(...)
      
      
        
          Zekerheden en verklaringen
        
        (...)
        
          OTC-derivaten
        
      
      
        
          ABN AMRO is bereid om (...) aan de Kredietnemer, hierna ook te noemen: “Cliënt”, (...) de mogelijkheid te geven om derivatentransacties aan te gaan. Dit betekent niet dat ABN AMRO verplicht is om een transactie met de Cliënt aan te gaan. ABN AMRO heeft het recht om elke transactie afzonderlijk te beoordelen.
        
        
          De hiervoor genoemde zekerheden en/of verklaringen strekken tevens tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van derivatentransacties.
        
        
          De Algemene Bepalingen Derivatentransacties mei 2001 en de Voorwaarden Treasurydienstverlening ABN AMRO zijn (...) van toepassing op alle derivatentransacties tussen de Cliënt en ABN AMRO. (...) Door ondertekening van deze Kredietovereenkomst verklaart de Cliënt een exemplaar van de brochure “Informatie Treasurydienstverlening ABN AMRO” te hebben ontvangen en daarmee volledig bekend te zijn. In genoemde brochure treft u naast bovengenoemde documenten ook het Informatieblad Treasurydienstverlening ABN AMRO aan (...).
        
      
      (...)
      
    
    
      2.5.
      De in de kredietovereenkomst vermelde brochure Informatie Treasurydienstverlening bevat onder meer het Informatieblad Treasurydienstverlening en de Algemene Bepalingen Derivatentransacties ABN AMRO Bank N.V. mei 2001. In het Informatieblad Treasurydienstverlening is onder meer het volgende vermeld:
      
      
        (...)
        1. Termijncontracten
        (...)
        2.  Swap:
        (...) Een renteswap is een bilaterale overeenkomst tot het uitwisselen van rentegeldstromen (...) Er zijn diverse varianten op de renteswap, maar bij een standaard renteswap betaalt een partij de vaste rente en de andere partij de variabele rente over de hoofdsom. Met andere woorden een variabele rente kan wordt geruild tegen een vaste renteverplichting.
        3. Opties
        (...)
        
          Rente Cap:
        
        De rente cap is een optiecontract tussen twee partijen: de koper en de verkoper. De koper krijgt tegen betaling van een eenmalige premie, gedurende een vooraf overeengekomen reeks van renteperiodes de garantie van een maximaal te betalen rentetarief. (...) 
        
          Rente Floor:
        
        	(...)
        
          Rente Collar:
        
        	(...)
        
          Swaption:
        
        	(...)
        7.	Derivatenrisico’s
        	(...) Hieronder geven wij u een algemeen overzicht van de mogelijke financiële risico’s die bij de handel in derivaten kunnen optreden. Wees u bewust van deze risico’s indien u besluit te handelen in derivaten (...) Wij adviseren u alleen een derivatentransactie te sluiten als u de aard en risico’s van de transactie volledig begrijpt. (...) De risico’s die u loopt op uw derivatenposities zijn erg afhankelijk van de marktontwikkelingen en fluctuaties in de financiële markten (...) 
      
      
      
        
          Hefboomwerking
        
        (...)
        
          Liquiditeitsrisico
        
        (...)
        Indien partijen de mogelijkheid hebben om hun posities tussentijds te beëindigen loopt elke partij het risico dat op dat moment de positie een negatieve marktwaarde heeft. De waarde van uw positie is sterk afhankelijk van de marktomstandigheden. (...)
        
          Kredietrisico
        
        (...)
        
          Marktrisico
        
        (...)
        
          Renterisico
        
        De rentestijgingen en -dalingen kunnen zowel een positief of negatief effect hebben op de waarde van uw positie of gedane investering. 
        (...)
        9. Kosten van voortijdige beëindiging
        Indien u – om welke reden dan ook – een derivatentransactie wilt of moet beëindigen voordat de looptijd is verstreken, kan dit aanzienlijke kosten met zich meebrengen. Een derivatentransactie is altijd gerelateerd aan een onderliggende waarde. De waarde van een derivatentransactie is dan ook afhankelijk van de fluctuaties in de prijs, dan wel de koers van die onderliggende waarde. Indien een transactie vervroegd moet worden beëindigd, wordt gekeken of die transactie op dat moment een positieve, dan wel een negatieve waarde heeft (waardering tegen marktwaarde). Ingeval van een positieve waarde zal ABN AMRO deze met u verrekenen. Bij beëindiging van een transactie met een negatieve waarde dient u een bedrag aan ABN AMRO te betalen.
        (...)
      
      
    
    
      2.6.
      Op 17 december 2007 heeft een treasury adviseur van ABN AMRO een presentatie gegeven aan [bestuurder] over rentemanagement. In deze presentatie is onder meer de werking van een renteswap schematisch uitgelegd. 
      
    
    
      2.7.
      
        Verder bevat de presentatie het productinformatieblad Renteswap, waarin onder meer is vermeld: 
        (...) 
        De koper kan een Rente Swap tussentijds beëindigen. Een positieve waarde wordt door ABN AMRO uitgekeerd, een negatieve waarde wordt in rekening gebracht. De waarde is afhankelijk van de marktomstandigheden op het moment van verkoop.
        De marktwaarde van de met u overeengekomen Rente Swap kan zich gedurende de looptijd zowel positief als negatief ontwikkelen. (...)
      
      
      
        
          Risico
        
        (...) Hoewel OTC-derivatentransacties veelal worden afgesloten met een financiering (...) is er geen direct verband. Bij voortijdige beëindiging of tussentijdse wijziging van de onderliggende transactie, blijven de rechten en/of plichten voortvloeiende uit de Rente Swap onverminderd van kracht. 
        Indien de daadwerkelijke renteontwikkeling afwijkt van uw verwachting, bestaat – achteraf gezien – het risico dat de keuze voor een andere strategie een betere oplossing zou zijn geweest. (...)
      
      
    
    
      2.8.
      
        Op 17 december 2007 is voorts aan [bedrijf 1] een offerte verstrekt voor het afdekken van de renterisico’s van de 5-jarige Euribor-lening van € 4.000.000,00. In deze offerte is zowel de mogelijkheid van een ‘plain vanilla’ renteswap als een ‘cash-settled Extendable Renteswap’ uiteengezet. 
        De offerte vermeldt, voor zover hier van belang, verder:
        (...) 
        Een Renteswap is een los rentecontract wat bij een mogelijke tussentijdse beëindiging zowel een positieve als een negatieve waarde kan hebben. (...) 
        (...) 
        Wij maken u er verder op attent dat:
      
      
        
          bij mogelijk vervroegd aflossen of tussentijds wijzigen van de onderliggende financiering, de Rente Swap niet automatisch wordt aangepast of beëindigd. In zo’n situatie moet u dat afzonderlijk aan de bank melden, want de rechten en/of plichten voortvloeiende uit de Rente Swap blijven onverminderd van kracht. De Swap kan dan op uw verzoek voortijdig worden beëindigd. Een positieve waarde wordt dan door de ABN AMRO uitgekeerd, een negatieve waarde wordt in rekening gebracht
        
        
          De waarde is afhankelijk van de marktomstandigheden op het moment van verkoop.
        
      
      (...) 
      
    
    
      2.9.
      Op 20 december 2007 is [bedrijf 1] telefonisch met ABN AMRO een renteswap aangegaan. In de transactiebevestiging van 20 december 2007 is onder meer vermeld dat de ingangsdatum 1 februari 2008 is, de einddatum 1 februari 2013, de hoofdsom € 4.000.000,00 en de (door [bedrijf 1] ) te betalen vaste rente 4,68%. De bevestiging is door [bestuurder] , namens [bedrijf 1] , ondertekend. 
      
    
    
      2.10.
      Vlak nadat de renteswap was afgesloten, kwamen partijen tot de conclusie dat het eigenlijk [eiseres] , en niet [bedrijf 1] (bestuurder van [eiseres] ), had moeten zijn die de renteswap had moeten afsluiten. Hierop is de tenaamstelling van de renteswap gewijzigd in [eiseres] . 
      
    
    
      2.11.
      In 2011 heeft [eiseres] aan ABN AMRO kenbaar gemaakt dat zij haar financiering wenste uit te breiden in verband met de voorgenomen bouw van een nieuw bedrijfspand. 
      
    
    
      2.12.
      In het kader van die financieringsaanvraag heeft een treasury adviseur van ABN AMRO op 27 juni 2011 een presentatie aan [eiseres] gegeven, waarin opnieuw is ingegaan op een renteswap. 
      
    
    
      2.13.
      
        [eiseres] heeft ABN AMRO uiteindelijk meegedeeld dat zij haar financiering weer (geheel) bij Rabobank wenste onder te brengen en dat zij haar renteswap zou meenemen naar Rabobank.  
      
    
    
      2.14.
      Bij brief van 15 september 2011 heeft ABN AMRO [eiseres] bevestigd dat haar transactie (de renteswap) per 30 september 2011 voortijdig zou worden beëindigd en dat ABN AMRO vanwege deze voortijdige beëindiging recht heeft op een som van € 0,00. [bestuurder] heeft deze brief namens [eiseres] ondertekend. 
    
    
      2.15.
      In maart 2016 heeft de minister van Financiën een onafhankelijke commissie (hierna: de derivatencommissie) benoemd die in december 2016 het Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB (hierna: het Herstelkader) publiceerde. Aan de hand daarvan konden deelnemende banken rentederivatencontracten beoordelen en eventueel (nadere) vergoedingen aan klanten toekennen.
      
    
    
      2.16.
      
        Bij brief van 12 december 2017 heeft ABN AMRO [eiseres] bericht over de herbeoordeling van de (reeds beëindigde) renteswap van [eiseres] uit hoofde van het Herstelkader. In deze brief staat dat ABN AMRO aanbiedt om een voorschot op de uiteindelijke compensatie te betalen ter hoogte van € 69.100,00. Verder is vermeld: 
        
          Als ondergetekende het definitieve aanbod niet accepteert (…), dient het te veel ontvangen bedrag terug te worden betaald.
        
      
      
    
    
      2.17.
      
        [eiseres] heeft de brief op 14 december 2017 voor akkoord ondertekend, waarna genoemd voorschot aan [eiseres] is uitbetaald. 
      
    
    
      2.18.
      
        Bij brief van 22 april 2019 heeft ABN AMRO de definitieve uitkomst van de herbeoordeling aan [eiseres] meegedeeld. Daarbij heeft ABN AMRO een aanbod voor compensatie gedaan op basis van een coulancevergoeding van € 69.055,26 en [eiseres] geïnformeerd dat het aanbod geldig was tot 17 juni 2019. De brief luidt, voor zover hier van belang: 
        
          Let op! Als u het aanbod niet accepteert zal het voorschot op de Herstelkader compensatie uiteindelijk terugbetaald moeten worden.
        
        
          [eiseres] heeft dit aanbod niet aanvaard.
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      3.1.
      Swapschade vordert namens [eiseres] (nagenoeg letterlijk, inclusief nummering) dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad
      a. verklaart voor recht dat ABN AMRO in strijd met de bepalingen van de Europese richtlijn 93/22/EEG en/of met de Wte of in strijd met de Europese richtlijn Mifid (I) en/of de Wft en/of in strijd met het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (Bgfo) en/of in strijd met de bepalingen uit het BW Boek 7, artikel 401, en/of in strijd met de Algemene Bank Voorwaarden artikel 2 en/of in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld en de op haar rustende algemene en/of bijzondere zorgplicht jegens [eiseres] heeft geschonden en daarmee jegens [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld dan wel zodanig heeft gehandeld dat zij toerekenbaar tekort is geschoten jegens [eiseres] ;
      primair: 
      a. door met [eiseres] geen capcontracten maar swapcontracten af te sluiten;
      subsidiair:
      door met [eiseres] swapcontracten af te sluiten;
      meer subsidiair:
      door [eiseres] onjuist en/of onvolledig te informeren over de eigenschappen van renteswaps en/of niet en/of niet voldoende te wijzen op de financiële risico’s en gevaren van een renteswap en/of dat de door ABN AMRO in het swapcontract opgenomen vaste rente niet marktconform was en/of [eiseres] niet te informeren over het bedrag waarmee het eigen vermogen en de liquiditeit van [eiseres] door het aangaan van de swapovereenkomst direct daalden en/of door [eiseres] niet te informeren over de eigenschappen en afwezigheid van risico van een rentecap en/of door [eiseres] renteopslagen in rekening te brengen;
      zowel primair, subsidiair en meer subsidiair:
      ABN AMRO te gelasten de door [eiseres] geleden schade als gevolg van het onrechtmatig handelen en/of de toerekenbare tekortkoming te vergoeden, die inclusief wettelijke rente tot eind 2016, is bepaald op € 802.548,84; 
      dan wel bedragen als door de rechtbank in goede justitie te bepalen; 
      
         ABN AMRO te gelasten aan [eiseres] te vergoeden de wettelijke rente over de door de rechtbank toe te wijzen schade vanaf 31 december 2016 dan wel vanaf een datum als door de rechtbank in goede justitie te bepalen;
         ABN AMRO te gelasten tot vergoeding van de bij [eiseres] gevallen kosten van deze procedure, aan haar te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf meer bedoelde termijn voor voldoening, alsmede wegens nakosten tot een bedrag van € 131,00 dan wel, indien betekening plaatsvindt, van € 199,00.
      
      
    
    
      3.2.
      Na de mondelinge behandeling heeft Swapschade namens [eiseres] haar eis onder d. verminderd met € 132.316,00 tot € 670.232,84 inclusief wettelijke rente tot 30 december 2016. 
      
    
    
      3.3.
      ABN AMRO voert verweer. ABN AMRO concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van Swapschade althans [eiseres] althans afwijzing althans beperking of matiging van de vorderingen, onder veroordeling van Swapschade althans [eiseres] in de proceskosten inclusief nakosten, vermeerderd met wettelijke rente, uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. Swapschade heeft namens [eiseres] stellingen ingenomen ter onderbouwing van de vorderingen. Kortheidshalve zal de rechtbank hierna bij de weergave van de stellingen [eiseres] gebruiken. 
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.5.
      ABN AMRO vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Swapschade althans [eiseres] veroordeelt tot betaling van € 69.100,00 althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, alsmede tot betaling van de proceskosten inclusief nakosten vermeerderd met wettelijke rente. 
      
    
    
      3.6.
      Swapschade voert, namens [eiseres] , verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van ABN AMRO althans afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van ABN AMRO in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad. Kortheidshalve zal de rechtbank hierna bij de bespreking van de stellingen [eiseres] gebruiken.
      
    
    
      3.7.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    
      4.1.
      ABN AMRO voert aan dat [eiseres] niet heeft voldaan aan de stelplicht omdat, kort samengevat, sprake is van slechts generieke, van de individuele omstandigheden geabstraheerde stellingen, die ook na daartoe door de rechtbank geboden gelegenheid niet zijn geconcretiseerd. Anders dan ABN AMRO stelt, leidt dit niet reeds tot afwijzing van de vorderingen. Daarbij betrekt de rechtbank dat de dagvaarding op zich de eis en de gronden van de eis bevat, en dat hierop vervolgens een nadere toelichting is gekomen bij conclusie van repliek en tijdens de mondelinge behandeling. Hoewel inderdaad in deze zaak veel algemene stellingen zijn ingenomen, betekent dat nog niet dat reeds daarom de vorderingen dienen te worden afgewezen. Wel speelt de mate van substantiëring van ingenomen stellingen (vanzelfsprekend) een rol bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van de vorderingen. 
      
      
        
          Schending zorgplicht?
        
      
      
    
    
      4.2.
      Hierna wordt onderzocht of ABN AMRO jegens [eiseres] een zorgplicht heeft geschonden. 
      
    
    
      4.3.
      De stellingen van [eiseres] komen er in de kern op neer dat de renteswap een “negatieve startwaarde” heeft, dat die negatieve waarde groter kan worden en ongewenste gevolgen heeft of kan hebben (waaronder de mogelijkheid van margin calls of het opeisen van zekerheden) en dat de renteswap daarom een ongeschikt product is, in tegenstelling tot de rentecap. Volgens [eiseres] heeft ABN AMRO in strijd met de op haar rustende zorgplicht gehandeld door: 
      
         geen rentecap te adviseren althans [eiseres] hierover niet (voldoende) te informeren, 
         een renteswap af te sluiten zonder [eiseres] deugdelijk te informeren over en te waarschuwen voor de eigenschappen en de risico’s verbonden aan de renteswap in samenhang met de toepasselijke voorwaarden, en
         [eiseres] ondeugdelijk te adviseren door onvoldoende informatie over haar in te winnen, die informatie niet (voldoende) te beoordelen en geen beleggingsadvies te geven afgestemd op haar situatie. 
      
      Tevens voert [eiseres] aan dat ABN AMRO in strijd met de publiekrechtelijke zorgplicht uit hoofde van onder meer de Wft, MiFID en het Bgfo heeft gehandeld door – samengevat – geen gegevens te verstrekken en geen onderzoek naar [eiseres] te verrichten. [eiseres] stelt – onder verwijzing naar een door haar overgelegd rapport van Hermes Advisory – dat zij hierdoor renteschade heeft geleden, waarbij zij een vergelijking maakt met de situatie dat zij een rentecap zou hebben afgesloten.
      
    
    
      4.4.
      ABN AMRO betwist dat zij haar zorgplicht heeft geschonden. Zij voert onder meer aan dat voldoende informatie over [eiseres] is ingewonnen en voldoende informatie aan haar is verstrekt en dat rekening is gehouden met de belangen van [eiseres] , waarbij is gewaarschuwd voor de relevante risico’s. Op basis van de verstrekte informatie kon [eiseres] een voldoende geïnformeerde beslissing nemen over het al dan niet aangaan van de renteswap. ABN AMRO betwist daarnaast onder meer de gestelde schade.
      
      
        
          Zorgplicht uitgangspunten
        
      
      
    
    
      4.5.
      Met betrekking tot de aan de vorderingen ten grondslag gelegde schending van de zorgplicht gelden de volgende uitgangspunten. De maatschappelijke functie van een bank brengt een (bijzondere) zorgplicht met zich. Die zorgplicht geldt zowel jegens cliënten van een bank uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als jegens derden met de belangen van wie de bank rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De zorgplicht kan onder omstandigheden mede strekken ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. De reikwijdte van de zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder bijvoorbeeld de aard van de relatie tussen partijen, de achtergrond van partijen en de aard van het product. 
      
    
    
      4.6.
      Deze zorgplicht moet worden gekwalificeerd als een op de bank rustende, uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende verplichting. Een tekortschieten in deze privaatrechtelijke zorgplicht in de precontractuele fase leidt tot aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad voor de schade die de cliënt lijdt indien aan de vereisten van toerekenbaarheid en causaal verband is voldaan. Indien sprake is van een zorgplichtschending in de contractuele fase, kan sprake zijn van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. Partijen verschillen van mening of sprake is van een uit de precontractuele of contractuele relatie voortvloeiende zorgplicht. Dit maakt voor de beoordeling in deze zaak geen verschil.
      
      
        
          Renteswap ongeschikt product? 
          
        
      
    
    
      4.7.
      
        [eiseres] heeft in 2007 een financiering afgesloten ten behoeve van de nieuwbouw van een bedrijfspand met daarbij een warehouse en overslag. [eiseres] heeft over het afsluiten van de renteswap gesteld dat zij afdekking van het opwaartse renterisico beoogde. Een renteswap kan op zichzelf een geschikt instrument zijn om renterisico’s af te dekken, waaronder het risico van een opwaartse renteontwikkeling. Met een renteswap wordt immers het risico op stijgingen van de variabele Euribor afgedekt door deze rente te ruilen met een vaste rente. Dat er ook andere producten bestaan waarmee dit doel kan worden bereikt, doet daaraan niet af. Anders dan [eiseres] bepleit, brengt de zorgplicht niet mee dat de bank een product moet adviseren dat risicoloos is. Evenmin is een product met risico’s zonder meer een ongeschikt product. 
      
    
    
      4.8.
      Niet gesteld of gebleken is dat het doel van de financiering bij het afsluiten van de renteswap reeds een aanwijzing vormde dat de renteswap in de gegeven omstandigheden een ongeschikt product zou kunnen zijn. [eiseres] heeft er weliswaar voor gekozen om de renteswap tussentijds te beëindigen, maar zij heeft niet gesteld dat zij dit voornemen reeds bij het afsluiten van de swap had en dat dit voor ABN AMRO toen ook duidelijk kon zijn. 
      
    
    
      4.9.
      De omstandigheid dat door het afsluiten van de renteswap een contractuele verhouding uit hoofde van zowel de renteswap als de kredietovereenkomst bestaat met daaraan verschillende verbonden voorwaarden, betekent als zodanig evenmin dat sprake is van een ongeschikt product. Ook de omstandigheid dat een renteswap volgens [eiseres] al bij de start een negatieve waarde heeft, leidt (voor zover juist) niet tot de conclusie dat de renteswap een ongeschikt product is. [eiseres] stelt weliswaar in algemene zin dat deze negatieve waarde bij aanvang allerlei gevolgen zou hebben, maar zowel het bestaan als de realisatie van de in dit verband door [eiseres] gestelde risico’s zijn door ABN AMRO betwist en door [eiseres] niet onderbouwd. 
      
      
        
          Voldoende informatie verstrekt? 
        
      
      
    
    
      4.10.
      Bij de invulling van de zorgplicht is van belang dat [eiseres] een onderneming is zonder eerdere ervaring met of specifieke kennis over rentederivaten. ABN AMRO wijst er weliswaar op dat [eiseres] bij gesprekken met de bank werd bijgestaan door een accountant, maar onduidelijk is of dit ook het geval was rondom het afsluiten van de renteswap. Bij [eiseres] kan dienaangaande dus geen grote deskundigheid worden aangenomen. Uit hoofde van de zorgplicht mag in deze zaak daarom worden verwacht dat ABN AMRO [eiseres] bij het doen van een voorstel tot het afsluiten van een renteswap informeert over de kenmerken van dit product. In het kader van de te verstrekken voorlichting mag van ABN AMRO worden gevergd dat zij [eiseres] informeert over de mogelijkheid van een negatieve waarde bij tussentijdse beëindiging, hetgeen immers een relevant risico van het product betreft. 
      
    
    
      4.11.
      In de door ABN AMRO aan [eiseres] voorafgaand aan het afsluiten van de renteswap verstrekte documentatie (zie hiervoor onder 2.5 tot en met 2.8) is de werking van een renteswap voldoende duidelijk – zowel schematisch als in tekst – toegelicht. Verder is concreet toegelicht dat een renteswap een negatieve waarde kan ontwikkelen die aan de bank moet worden betaald als de renteswap tussentijds wordt beëindigd, bijvoorbeeld vanwege het aflossen van de onderliggende lening. Het onderwerp van de negatieve waarde is ook vermeld in de overgelegde presentatie van 17 december 2007.  
      
    
    
      4.12.
      De stelling van [eiseres] dat zij – in weerwil van deze documentatie – niet heeft begrepen dat zij de renteswap niet kosteloos tussentijds zou kunnen beëindigen, is niet toegelicht en ook niet in lijn met het handelen van [eiseres] . Mocht [eiseres] daadwerkelijk die veronderstelling hebben gehad, had het voor de hand gelegen dat zij direct na daling van de Euribor tot beëindiging zou zijn overgegaan. Dat is echter niet gebeurd. 
      
    
    
      4.13.
      Voor zover met de stelling van [eiseres] dat zij niet is geïnformeerd over een negatieve startwaarde mede is bedoeld dat ABN AMRO haar had moeten meedelen dat zij een bepaalde marge op het swaptarief hanteerde, wordt overwogen dat het een feit van algemene bekendheid is dat banken beogen inkomsten te behalen uit financiële transacties en daartoe een zekere marge zullen hanteren. Omstandigheden waaruit blijkt dat ABN AMRO in dit geval een ander beeld zou hebben gewekt, zijn onvoldoende gesteld of gebleken. 
      
    
    
      4.14.
      Bij de verstrekte documentatie is, anders dan [eiseres] stelt, wel degelijk ook informatie over een rentecap verstrekt. Dat blijkt uit het Informatieblad Treasurydienstverlening, waarin onder meer ook de rentecap is toegelicht. Anders dan [eiseres] bepleit, betekent de omstandigheid dat hier niets is vermeld over de veiligheid van een rentecap niet dat ABN AMRO niet aan haar zorgplicht heeft voldaan. 
      
    
    
      4.15.
      
        [eiseres] voert ook aan dat zij niet is geïnformeerd over de mogelijkheid van marginverplichtingen en het stellen van aanvullende zekerheid. ABN AMRO brengt hiertegen in dat er geen aanvullende zekerheid is verlangd en voorts dat een renteswap met als doel afdekking van het renterisico niet valt onder het bepaalde in artikel 86 Bgfo. Wat hiervan ook zij, in deze zaak is niet gesteld of gebleken dat aanvullende zekerheid is geëist. Dat betekent dat voor zover op dit punt een informatieverplichting is geschonden, dit niet tot schade heeft geleid. 
      
    
    
      4.16.
      
        [eiseres] stelt verder nog dat ABN AMRO ten onrechte geen onderzoek naar [eiseres] heeft verricht en bijvoorbeeld geen cliëntenclassificatie of -profiel van haar heeft opgesteld. De enkele omstandigheid dat eventueel in strijd met bepaalde toezichtrechtelijke bepalingen is gehandeld, brengt echter niet automatisch een schending van de zorgplicht mee, hetgeen immers een weging van alle omstandigheden vergt. [eiseres] wijst in algemene zin op allerlei toezichtrechtelijke verplichtingen, maar stelt niet dat ABN AMRO daarmee meer of andere relevante gegevens over [eiseres] zou hebben verkregen. 
      
      
        
          Opslagverhogingen
        
      
      
    
    
      4.17.
      Gezien de (inhoud van de) akte vermindering van eis behoeft de stelling van [eiseres] dat ABN AMRO haar zorgplicht heeft geschonden door renteopslagen in rekening te brengen, geen bespreking meer.
      
      
        
          Conclusie zorgplicht
        
      
      
    
    
      4.18.
      De conclusie van het voorgaande is dat in de gegeven omstandigheden een schending van de zorgplicht niet kan worden vastgesteld. Hetgeen op dit punt overigens nog is aangevoerd, kan daaraan niet afdoen. 
      
      
      
        
          Slotsom en proceskosten
        
      
      
    
    
      4.19.
      De slotsom is dat de vorderingen van [eiseres] niet toewijsbaar zijn. Hetgeen overigens nog is aangevoerd, waaronder het door ABN AMRO gevoerde verjaringsverweer, hoeft daarom niet meer te worden besproken.
      
    
    
      4.20.
      
        
          [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde (materiële proces)partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ABN AMRO worden begroot op
        salaris advocaat	€	11.249,00	(3,5 punt × tarief € 3.214,00) 
        
          griffierecht	€ 	  4.030,00
        
        Totaal		€ 	15.279,00 
      
      
    
    
      4.21.
      Daarnaast zal [eiseres] worden veroordeeld in de nakosten voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De door ABN AMRO over de proces- en nakosten gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar op de wijze zoals in de beslissing is vermeld. 
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      4.22.
      ABN AMRO legt aan haar vordering ten grondslag dat [eiseres] het bedrag van € 69.100,00 heeft ontvangen als voorschot onder de voorwaarde dat zij het definitieve aanbod onder het Herstelkader zou aanvaarden. Nu zij dit niet heeft aanvaard, is [eiseres] gehouden het voorgeschoten bedrag terug te betalen. De tekst van de brieven waarin deze voorwaarde is vermeld, is duidelijk. 
      
    
    
      4.23.
      
        [eiseres] voert hiertegen het verweer dat ABN AMRO misbruik van omstandigheden of recht maakt door het voorschot terug te vorderen. Subsidiair voert [eiseres] aan dat ABN AMRO hierdoor in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelt, althans is de eis onredelijk bezwarend althans wordt [eiseres] hiermee onredelijk benadeeld.
      
    
    
      4.24.
      In de brieven van 12 december 2017 en 22 april 2019 heeft ABN AMRO aan [eiseres] duidelijk gemaakt dat het betaalde voorschotbedrag zou moeten worden terugbetaald als [eiseres] het definitieve aanbod onder het Herstelkader niet zou aanvaarden. Vast staat dat [eiseres] het definitieve aanbod niet heeft aanvaard, zodat het voorschot onverschuldigd is betaald en [eiseres] dit, zoals gevorderd, aan ABN AMRO moet terugbetalen. 
      
    
    
      4.25.
      Daarmee maakt ABN AMRO zich niet schuldig aan misbruik van recht als bedoeld in artikel 3:13 BW. Volgens [eiseres] is daarvan sprake omdat het belang van [eiseres] bij behoud van het aan haar verstrekte “voorschot op de geleden schade” onevenredig groter is dan het belang van ABN AMRO bij terugbetaling daarvan. [eiseres] verliest daarbij uit het oog dat het voorschot dat ABN AMRO heeft betaald onder het Herstelkader, niet is aan te merken als een voorschot op schadevergoeding. Artikel 2.1.3 van het Herstelkader brengt dat ook tot uitdrukking: “Voorts voorziet het Herstelkader in een integrale oplossing van de rentederivatenproblematiek voor MKB-Klanten die binnen het bereik van het Herstelkader vallen en Herstel uit hoofde van het Herstelkader accepteren. Banken die (in individuele gevallen) uitvoering geven aan het Herstelkader erkennen daarmee geen aansprakelijkheid. MKB-Klanten die geen Herstel uit hoofde van het Herstelkader accepteren en partijen die niet onder het bereik van het Herstelkader vallen, kunnen aan het Herstelkader geen rechten ontlenen.” Niet is gesteld of gebleken van omstandigheden die tot de conclusie kunnen leiden dat terugvordering door ABN AMRO van het als onverschuldigd aan [eiseres] betaalde bedrag misbruik van recht jegens [eiseres] oplevert. 
      
    
    
      4.26.
      De rechtbank begrijpt het subsidiaire verweer van [eiseres] als een beroep op de beperkende werking van de eisen van redelijkheid en billijkheid. Ook in dit verband is aangevoerd dat [eiseres] schade heeft geleden “als gevolg van het onrechtmatig handelen van ABN AMRO”, want “anders had ABN AMRO aan haar geen vergoeding aangeboden op grond van het Herstelkader”. Deze stelling snijdt geen hout. Zoals in conventie is overwogen is ABN AMRO niet tekortgeschoten jegens [eiseres] of heeft zij onrechtmatig gehandeld. Ook hier wordt uit het oog verloren dat het voorschotbedrag uit hoofde van het Herstelkader geen voorschot op schadevergoeding is. Feiten of omstandigheden die het oordeel rechtvaardigen dat de terugvordering van het voorschot naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zijn gesteld noch gebleken. 
      
    
    
      4.27.
      Het meer subsidiaire verweer inhoudende dat [eiseres] door de terugvordering onredelijk wordt benadeeld, heeft zonder nadere toelichting, die ontbreekt, geen zelfstandige betekenis naast het reeds verworpen primaire en subsidiaire verweer. 
      
    
    
      4.28.
      De rechtbank overweegt ten overvloede dat [eiseres] een eigen afweging heeft gemaakt door het aanbod van ABN AMRO (dat ABN AMRO overigens tot het wijzen van het vonnis gestand heeft willen doen) niet te accepteren en een rechterlijk oordeel over de handelwijze van ABN AMRO te vragen. Dat de terugvordering de consequentie is van de daarbij door [eiseres] gemaakte keuzes, kan zij niet met succes aan ABN AMRO tegenwerpen. 
      
      
        
          Slotsom en proceskosten
        
      
      
    
    
      4.29.
      De vordering van ABN AMRO zal dan ook worden toegewezen, met veroordeling van [eiseres] , als materiële procespartij, in de proceskosten. Deze kosten worden aan de zijde van ABN AMRO tot op heden begroot op € 1.671,00 (drie punten x tarief € 1.114,00 x 0,5) aan salaris advocaat.
      
    
    
      4.30.
      De nakosten en wettelijke rente over de proces- en nakosten zullen worden toegewezen, op de wijze als hierna onder de beslissing is vermeld.
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      5.1.
      wijst het gevorderde af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van ABN AMRO tot op heden begroot op € 15.279,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis,
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [eiseres] tot betaling van € 69.100,00 aan ABN AMRO,
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van ABN AMRO tot op heden begroot op € 1.671,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis,
      
      
        
          in conventie en in reconventie voorts
        
      
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 255,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.6.
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Bongers-Scheijde, mr. J.W. Bockwinkel en mr. C. Bakker, en in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2021.