ECLI:NL:GHSHE:2021:3591, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-11-2021, 200.286.225_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-11-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Incident ex artikelen 351 Rv en 235 Rv.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.286.225/01
    
    
    
      
        arrest van 30 november 2021
      
    
    
    
      gewezen in het incident ex artikelen 351 en 235 Rv in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1Giulietta Holding B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    2. Greenfields Agro B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    3. [geïntimeerde 3] ,wonende te [woonplaats] ,
    
      appellanten in de hoofdzaak,
      eisers in het incident,
      hierna te noemen: respectievelijk Giulietta, Greenfields en [geïntimeerde 3] , gezamenlijk Giulietta c.s.,
      advocaat: mr. E. Sahhar te Nijmegen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Agrotechnics Nederland B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      hierna te noemen: Agrotechnics,
      advocaat: mr. L.J.M.G. Kunzeler te Venlo,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 9 februari 2021 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen vonnis in incidenten van 19 december 2018 en de vonnissen van diezelfde rechtbank van 4 maart 2020, 10 juni 2020 en 30 september 2020.
    
    
  
  
    
      5Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 9 februari 2021 waarbij een mondelinge behandeling na aanbrengen is bepaald;
      
      
        het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 10 maart 2021;
      
      
        de memorie van grieven van Giulietta tevens houdende incidentele vordering tot schorsing tenuitvoerlegging althans tot zekerheidstelling met producties;
      
      
        de antwoordmemorie in het incident van Agrotechnics met producties.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      
        In het incident
      
    
    
    
      6.1.
      
        
          [geïntimeerde 3] is enig aandeelhouder en bestuurder van Giulietta. Giulietta is enig aandeelhouder en bestuurder van Greenfields. Giulietta is aandeelhouder en bestuurder geweest van Agrotechnics. Greenfields en Agrotechnics handel(d)en beide onder meer in graszaden.
        Partijen (en nog een andere vennootschap) hebben op 26 juni 2017 een vaststellingsovereenkomst gesloten met betrekking tot de beëindiging van de managementsovereenkomst tussen Agrotechnics en Giulietta. In deze vaststellingsovereenkomst is onder meer verwezen naar een in de managementsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding. Partijen hebben een geschil over onder meer het al dan niet overtreden door Giulietta c.s. van dit concurrentiebeding.
      
      
    
    
      6.2.
      Bij eindvonnis van 30 september 2020 heeft de rechtbank in conventie onder meer:
      
        
          Giulietta veroordeeld om aan Agrotechnics een bedrag van € 520.000,00 te voldoen, te vermeerderen met wettelijke rente;
        
        
          voor recht verklaard dat Greenfields en [geïntimeerde 3] onrechtmatig hebben gehandeld tegenover Agrotechnics;
        
        
          Greenfields en [geïntimeerde 3] hoofdelijk veroordeeld om aan Agrotechnics een bedrag van € 65.366,73 en een bedrag van € 31.595,00 te voldoen, te vermeerderen met wettelijke rente. 
        
      
      De rechtbank heeft het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
      
    
    
      6.3.
       Giulietta c.s. zijn onder meer van het hiervoor genoemde vonnis van 30 september 2020 in hoger beroep gekomen en vorderen in incident op grond van artikel 351 Rv primair schorsing van de tenuitvoerlegging van het eindvonnis van 30 september 2020, subsidiair zekerheidstelling door Agrotechnics. 
      
    
    
      6.4.
      Agrotechnics voert tegen het voorgaande verweer. Dit verweer houdt allereerst in dat Guilietta c.s. de onderhavige vordering ook bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, hebben ingesteld, dat zij in die procedure grotendeels dezelfde stellingen als in dit incident hebben aangevoerd, dat Agrotechnics daartegen verweer heeft gevoerd en dat de voorzieningenrechter afwijzend heeft beslist bij vonnis in kort geding van 2 december 2020. Nu op basis van grotendeels dezelfde argumenten als in dit incident in het eerdere executiegeschil vergeefs is aangevoerd dat de executie moet worden geschorst of zekerheid moet worden gesteld, houdt de goede procesorde in dat aan een inhoudelijke behandeling van de incidentele vorderingen niet meer wordt toegekomen, aldus Agrotechnics.
      
      
        6.4.1.
        Het hof stelt vast dat Guilietta c.s. voor hun vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging dan wel zekerheidstelling zowel een executiegeschil bij de voorzieningenrechter in eerste aanleg ex artikel 438 Rv zijn gestart als een incident ex artikel 351 Rv resp. 235 Rv in hoger beroep hebben ingesteld. In het executiegeschil is bij vonnis in kort geding van 2 december 2020 al beslist: de voorzieningenrechter heeft de door Guilietta gevraagde schorsing van de tenuitvoerlegging dan wel zekerheidstelling afgewezen (productie 7 bij memorie van grieven, tevens houdende incidentele vordering tot schorsing/zekerheidstelling). Guilietta c.s. hebben niet gesteld dat zij in hoger beroep zijn gegaan van dit vonnis in kort geding. Agrotechnics stelt dat dit niet het geval is geweest.
        
      
      
        6.4.2.
        Een veroordeelde komt naast het recht om in kort geding een vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging dan wel zekerheidstelling in te stellen in beginsel ook het recht toe om een soortgelijke vordering door middel van een incident in te stellen in hoger beroep. De enkele omstandigheid dat Guiletta c.s. in dit incident aan haar vordering tot schorsing dan wel zekerheidstelling dezelfde argumenten als in het executiegeschil ten grondslag heeft gelegd, staat niet in de weg aan een inhoudelijke beoordeling van de vorderingen in dit incident door het hof. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat in tegenstelling tot de voorzieningenrechter in kort geding het hof bij de beoordeling van het incident als bodemrechter oordeelt en gebondenheid aan de beslissing in kort geding afstuit op het bepaalde in artikel 257 Rv. Op grond van dit artikel is de rechter in een bodemprocedure immers niet gebonden aan een eerder gegeven oordeel van een voorzieningenrechter. 
        
      
    
    
      6.5.
      Het hof komt dus toe aan een inhoudelijke beoordeling van de incidentele vordering van Giulietta. Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot zekerheidstelling (art. 235 Rv) en/of schorsing van de tenuitvoerlegging (artikel 351 Rv) heeft op grond van HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026 het volgende te gelden.
      a.	Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden. 
      b.	Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.
      c.	Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eiser of verzoeker, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. 
      
      
        
          Schorsing van de tenuitvoerlegging
        
      
      
    
    
      6.6.
      Het hof stelt vast dat in het bestreden vonnis van 30 september 2020 de uitvoerbaarverklaring bij voorraad niet is gemotiveerd. Het hof zal de incidentele vordering ex artikel 351 Rv daarom beoordelen aan de hand van de hiervoor onder 6.6. onder a en b weergegeven maatstaf.
      
      
        6.6.1.
        Wat betreft de te maken belangenafweging is voor het hof uitgangspunt dat de uitvoerbaar bij voorraadverklaring in het algemeen tot doel heeft de gerechtigde (in dit geval Agrotechnics) niet langer te laten wachten op hetgeen hem  – althans voorshands en na een volledig en afgesloten onderzoek in eerste aanleg – toekomt. Hierdoor wordt Agrotechnics al vermoed het vereiste belang bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben.
        
      
      
        6.6.2.
        Hiertegenover voeren Giulietta c.s. het volgende aan. De bedrijfsvoering van Greenfields dreigt door de door Agrotechnics genomen executiemaatregelen te worden lamgelegd en handelsrelaties dreigen hierdoor te worden geschaad, waardoor haar continuïteit direct in gevaar komt en zij te kampen heeft met aanzienlijke reputatieschade. Daarnaast geldt voor [geïntimeerde 3] in privé dat hij pas onlangs een hardnekkige depressie te boven is gekomen en dat de kans op een terugval aanzienlijk is. Daarnaast is hij verwikkeld in een echtscheidingsprocedure en heeft zijn echtgenote hem aansprakelijk gesteld voor alle schade die zij lijdt als gevolg van de beslaglegging op de echtelijke woning die nog moet worden verkocht. Tot slot is de effectenrekening van [geïntimeerde 3] geraakt door het beslag als gevolg waarvan zijn volledige pensioenvoorziening is geëxecuteerd.
        
      
      
        6.6.3.
        Naar het oordeel van het hof leiden bovengenoemde aangevoerde omstandigheden niet tot een belangenafweging in het voordeel van Giulietta c.s. De door Guilietta c.s. gestelde omstandigheden met betrekking tot de bedrijfsvoering van Greenfields worden door Agrotechnics gemotiveerd betwist. Giulietta c.s. hebben deze stelling ook op geen enkele wijze nader onderbouwd. De persoonlijke problemen van [geïntimeerde 3] met betrekking tot zijn psychische gezondheid, arbeidsongeschiktheid en effectenrekening acht het hof evenmin van voldoende gewicht om het oordeel te rechtvaardigen dat het belang van Guilietta c.s. bij behoud van de bestaande situatie totdat in hoger beroep is beslist zwaarder dient te wegen dan het belang van Agrotechnics bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis. 
        
      
    
    
      6.7.
      Guilietta c.s. stellen verder dat het bestreden vonnis berust op kennelijke misslagen. Zo heeft de rechtbank in het vonnis in incident van 19 december 2018 een fout gemaakt door de dwangsom niet op te leggen aan Greenfields, maar aan Giulietta. Daarnaast had de rechtbank wat betreft de verbeurde boetes eenvoudig aan de hand van de beschrijving op het merendeel van de facturen kunnen vaststellen wanneer de onderliggende leveringen hadden plaatsgevonden.
      
      
        6.7.1.
        
          Het hof stelt voorop dat van een kennelijke misslag slechts sprake is indien deze misslag evident, direct duidelijk en redelijkerwijs niet voor discussie vatbaar is.
          Aan Giulietta c.s. kan worden toegegeven dat er in het vonnis in incident van 19 december 2018 een fout is gemaakt. In dat vonnis is Greenfields veroordeeld om bescheiden te verstrekken en had zij, in plaats van Giulietta, moeten worden veroordeeld om een dwangsom te betalen voor iedere dag dat zij niet aan deze veroordeling zou voldoen. In die zin is er sprake van een kennelijke verschrijving. Het hof acht deze fout van onvoldoende gewicht om de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis te schorsen, omdat deze materieel gezien geen grote gevolgen lijkt te hebben voor partijen. Giulietta is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 520.000,00, terwijl aan dwangsommen volgens Agrotechnics een bedrag van € 10.000,00 is verbeurd. 
        
        
      
      
        6.7.2.
         Voor zover Giulietta c.s. stellen dat er sprake is van een misslag omdat de rechtbank wat betreft de verbeurde boetes eenvoudig aan de hand van de beschrijving op het merendeel van de facturen had kunnen vaststellen wanneer de onderliggende leveringen hadden plaatsgevonden, kan het hof hen daarin niet volgen. Uit het tussenvonnis van 4 maart 2020 volgt dat de rechtbank Guilietta in de gelegenheid heeft gesteld om toe te lichten waarom bepaalde facturen geen bewijs van overtreding van het concurrentiebeding vormen en dat de rechtbank vervolgens de door Giulietta c.s. betrokken toelichting heeft meegenomen bij haar oordeel dat Giulietta c.s. de vordering van Agrotechnics onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. De enkele omstandigheid dat Giulietta c.s. meent dat de rechtbank anders had moeten oordelen of de beschrijving van de facturen niet juist heeft beoordeeld, brengt nog niet mee dat het oordeel van de rechtbank evident onjuist is. De omstandigheid dat er kennelijk nu een aanzienlijk aantal nieuwe bewijsstukken is die in eerste aanleg nog niet voorhanden was, kan evenmin een misslag in voornoemde zin opleveren, omdat de rechtbank, zoals Giulietta c.s. zelf al aangeeft, deze niet bij haar oordeel heeft kunnen betrekken. Of deze volgens Guilietta c.s. nieuwe bewijsstukken leiden tot een andere beslissing, dient niet te worden beoordeeld in dit incident, maar in de hoofdzaak. Er kan immers in dit incident niet worden vooruitgelopen op de beslissing in de hoofdzaak. Daar komt bij dat Agrotechnics gemotiveerd betwist dat sprake is van nieuwe bewijsstukken. 
        
      
    
    
      6.8.
      Giulietta c.s. stellen ten slotte dat sprake is van misbruik van recht en voeren in dat verband het volgende aan. Agrotechnics heeft te kennen gegeven dat zij, ondanks het hoger beroep van Giulietta c.s., over zal (blijven) gaan tot tenuitvoerlegging van het eindvonnis. Zij heeft inmiddels diverse executoriale beslagen ten laste van Giulietta c.s. laten leggen, terwijl van een aantal bestanddelen waarop beslag is gelegd, waaronder de woning van [geïntimeerde 3] , geen opbrengsten zijn te verwachten. Het lijkt Agrotechnics erom te doen om Giulietta c.s. op oneigenlijke wijze in een dwangpositie te brengen. 
      
      
        6.8.1.
        Naar het oordeel van het hof is het voorgaande onvoldoende om te kunnen spreken van misbruik van recht. Niet kan worden gezegd dat Agrotechnics haar bevoegdheid om het vonnis ten uitvoer te leggen voor een ander doel gebruikt dan waarvoor deze is gegeven. Zij heeft de diverse executoriale beslagen immers gelegd om haar verhaalspostie met betrekking tot haar vordering op Guilietta c.s. zeker te stellen. De enkele mogelijkheid dat van bestanddelen waarop zij beslag heeft laten leggen geen opbrengsten zijn te verwachten, is in ieder geval onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat sprake is van misbruik van recht. Dit geldt temeer, nu de beslaglegging ook ten doel heeft om als prikkel tot nakoming te dienen. Bovendien is het volgens Agrotechnics nog niet zeker dat de netto restschuld van de woning hoger is dan de waarde van de woning. Guilietta c.s. hebben dit ook niet nader onderbouwd.  
        
      
    
    
      6.9.
      Het voorgaande betekent dat de incidentele vordering, voor zover gegrond op artikel 351 Rv, moet worden afgewezen.
      
      
        
          Zekerheidstelling
        
      
      
    
    
      6.10.
      Bij de beoordeling van de subsidiaire incidentele vordering tot zekerheidsstelling op grond van artikel 235 Rv geldt eveneens de hiervoor onder 6.6. onder a en b weergegeven maatstaf. De rechtbank heeft evenmin een gemotiveerde beslissing gegeven over het verbinden van een voorwaarde van zekerheidstelling aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. 
      
      
        6.10.1.
        Uitgangspunt is dat Agrotechnics het vonnis moet kunnen tenuitvoerleggen zonder zekerheidstelling. Hiertegenover stellen Giulietta c.s. dat zij worden geconfronteerd met een (potentieel) hoog restitutierisico. Zij voeren in dat kader aan dat Agrotechnics in geldnood verkeert, dat dit ook blijkt uit het feit dat zij gebruik maken van de tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging Werkgelegenheid (NOW-regeling), dat zij in 2018 en 2019 een negatieve jaarrekening hadden, dat zij in 2019 een lage quick ratio hadden, dat er geluiden in de markt zijn te horen dat Agrotechnics haar activiteiten zal staken en dat Agrotechnics voornamelijk zaken doet met Oost-Duitse partijen, welke handel een hoog debiteurenrisico kent. Giulietta c.s. voeren ten slotte nog aan dat de grootaandeelhouder, tevens bestuurder van Agrotechnics, gevestigd is in België waardoor tenuitvoerlegging van een voor Giulietta c.s. gunstig arrest de nodige complicaties zal meebrengen. 
        
      
      
        6.10.2.
        Agrotechnics hebben het voorgaande gemotiveerd weersproken. Zij hebben in dat verband aangevoerd dat gebruikmaking van de NOW-regeling niet wijst op geldnood maar dat de risico’s voor Agrotechnics door gebruikmaking van de NOW-regeling juist beperkt zijn, dat de in 2018 en 2019 geleden verliezen en de lage quick ratio over 2019 het gevolg zijn van ingrijpende maatregelen die genomen moesten worden om de door [geïntimeerde 3] als bestuurder veroorzaakte problemen op te lossen maar dat deze maatregelen geen significante invloed hebben op de business van Agrotechnics op zich, dat Agrotechnics niet voornemens is haar bedrijfsactiviteiten te staken en dat zij niet voornamelijk zaken doet met Oost-Duitse partijen, laat staan dat deze partijen een verhoogd debiteurenrisico vormen. Tegenover dit gemotiveerde verweer hebben Guilietta c.s. naar het oordeel van het hof onvoldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van een hoog restitutierisico. Daar komt bij dat de enkele stelling dat Guilietta c.s. een restitutierisico lopen onvoldoende is voor toewijzing van hun vordering tot zekerheidsstelling. Guilietta c.s. voeren geen andere gronden aan die toewijzing van de subsidiaire incidentele vordering rechtvaardigen. 
        
      
    
    
      6.11.
      De vordering tot zekerheidstelling zal dus eveneens worden afgewezen.
      
    
    
      6.12.
       De beslissing over de kosten van dit incident zal worden aangehouden tot de eindbeslissing in de hoofdzaak.
      
      
        
          In de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      6.13.
      Het hof stelt vast dat de zaak op de rol van 5 april 2022 staat voor dagbepaling arrest. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het incident:
    
    
    
      wijs de incidentele vorderingen van Guilietta c.s. af;
    
    
    
      houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak;
    
    
    
      
        in de hoofdzaak: 
      
    
    
    
      verstaat dat de zaak op de rol van 5 april 2022 staat voor dagbepaling arrest;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, E.H. Schulten en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 november 2021.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer