ECLI:NL:GHARL:2021:10606, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 16-11-2021, 200.293.465
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-11-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen zelfstandige plicht tot eigendomsoverdracht strook grond om niet zonder tegelijkertijd een recht van erfdienstbaarheid (recht van overpad) te vestigen, want er is sprake van een package-deal. Belangenafweging.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.293.465
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 383179)
    
    
    
      
        arrest in kort geding van 16 november 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: [appellante] ,
      advocaat: mr. H.D. Wind,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        PZD Vastgoed B.V.,
      gevestigd te Arnhem,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: PZD,
      niet verschenen.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in kort geding van 17 maart 2021 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem heeft gewezen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit de dagvaarding in hoger beroep van 14 april 2021 en uit de memorie van grieven.
      
    
    
      2.2
      Tegen PZD is verstek verleend. Vervolgens heeft [appellante] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest in kort geding bepaald. 
      
      
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      
        Samenvatting en beslissing
      
    
    
    
      3.1
      Partijen twisten in deze procedure over de vraag of PZD gehouden is een strook grond om niet aan [appellante] over te dragen. Een rechtsvoorganger van PZD (hierna ook aangeduid als PZD) heeft in 2015 een koop-/realisatieovereenkomst gesloten met de gemeente Arnhem om het zogenoemde ‘HKA-terrein’ te renoveren (hierna: de koop-/realisatieovereenkomst). PZD heeft zich in dat kader verplicht om een aantal bewoners van percelen grenzend aan het HKA-terrein (hierna: ‘aangrenzende bewoners’) een recht van overpad te geven zodat zij kunnen komen van en gaan naar de [adres3] (dat blijkt uit artikel 18 van deze koop-/realisatieovereenkomst). PZD heeft daarom aan de aangrenzende bewoners in 2016 voorgesteld om aan ieder van hen een stuk grond (dat zij reeds in gebruik hadden genomen) om niet over te dragen en gelijktijdig een erfdienstbaarheid te vestigen. Namelijk een recht van overpad (hierna: het recht van overpad) ten gunste van deze aangrenzende bewoners over een strook grond achter de tuinen van deze aangrenzende bewoners over het HKA-terrein, op voorwaarde dat de bewoners zelf de kadasterkosten en overdrachtskosten betalen. [appellante] is eigenaar van een pand dat grenst aan het HKA-terrein. Ook zij had een stuk grond in gebruik genomen voor een terras bij haar pand (hierna: de strook). Op [appellante] na is het bovenstaande ten aanzien van deze aangrenzende bewoners ook gerealiseerd. Inmiddels is het perceel ten laste waarvan het recht van overpad ten behoeve van [appellante] gevestigd moet worden volledig in mandelig eigendom bij de kopers van het door PZD herontwikkelde HKA-terrein. 
      
    
    
      3.2
      
        [appellante] heeft haar pand gerenoveerd en geschikt gemaakt voor de exploitatie van een Bed & Breakfast. Op enig moment heeft de gemeente aan [appellante] meegedeeld dat het op grond van het bestemmingsplan niet is toegestaan om het door haar gerenoveerde pand te gebruiken als woonruimte, inclusief Bed & Breakfast. In 2020 heeft [appellante] bij de gemeente een aanvraag voor een omgevingsvergunning ingediend. De gemeente heeft deze vergunning geweigerd, omdat het gebruik van het pand volgens de gemeente in strijd is met het bestemmingsplan.
      
    
    
      3.3
      Tussen PZD en (de advocaat van) [appellante] is in ieder geval sinds 2018 e-mailcontact geweest over het aanbod dat PZD had gedaan ten aanzien van het te vestigen recht van overpad ten gunste van het perceel van [appellante] en de overdracht om niet aan [appellante] van de strook. Dit contact heeft niet geresulteerd in het vestigen van de erfdienstbaarheid. [appellante] vordert in deze procedure dat PZD (alsnog) de strook om niet aan haar overdraagt. Volgens haar is de overdracht van deze grond van groot belang voor de bestuursrechtelijke procedure die zij tegen de gemeente voert. 
      
    
    
      3.4
      De voorzieningenrechter heeft de vordering van [appellante] afgewezen. Hij heeft geoordeeld dat [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een zelfstandige verplichting van PZD om de grond om niet aan [appellante] te leveren. PZD heeft zich vanaf het begin consequent op het standpunt gesteld (en dat ook als zodanig aan [appellante] kenbaar gemaakt) dat sprake was van een ‘package-deal’. Ook heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat in dit geval het belang van [appellante] niet van zodanig gewicht is dat het belang (in het bijzonder: het eigendomsrecht) van PZD daarvoor zou moeten wijken. Het hof is het eens met dit oordeel en zal het vonnis in kort geding bekrachtigen. Het hof zal hierna uitleggen hoe het tot dat oordeel komt.
      
      
        
          Spoedeisend belang
        
      
      
    
    
      3.5
      Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft. 
      
    
    
      3.6
      
        [appellante] heeft in eerst aanleg aangevoerd dat zij een spoedeisend belang heeft bij haar vordering. Zij heeft aangevoerd dat de levering van de strook aan haar van groot of mogelijk zelfs doorslaggevend belang kan zijn in het kader van haar bestuursrechtelijke procedure tegen de gemeente (met als inzet de legalisatie van het door haar gewenste gebruik van het pand). De voorzieningenrechter heeft in eerste aanleg vastgesteld dat aannemelijk is geworden dat [appellante] een voldoende spoedeisend belang heeft. PZD is in hoger beroep niet in de procedure verschenen, zodat zij de aanwezigheid van het spoedeisend belang van [appellante] in hoger beroep niet ter discussie heeft gesteld. Ook ambtshalve ziet het hof geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen dan dat [appellante] een voldoende spoedeisend belang heeft bij deze procedure. Daarom kan zij worden ontvangen in dit hoger beroep. 
      
      
        
          Geen zelfstandige plicht voor PZD om de strook om niet aan [appellante] over te dragen
        
      
      
    
    
      3.7
      De kern van het geschil draait om de vraag of PZD gehouden is om over te gaan tot de eigendomsoverdracht van de strook aan [appellante] . [appellante] heeft aangevoerd dat zij recht heeft op levering om niet van de strook waarvan PZD de eigenaar is. PZD heeft dat betwist. Het hof oordeelt dat [appellante] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat PZD gehouden is de strook om niet aan haar te leveren zonder gelijktijdige afwikkeling van het recht van overpad.
      
    
    
      3.8
      Het hof stelt vast dat PZD zich van meet af aan richting de aangrenzende bewoners en tegenover [appellante] op het standpunt heeft gesteld dat sprake is van een ‘package-deal’, waarbij PZD bereid was de strook om niet te leveren en tegelijkertijd een recht van overpad te vestigen. Volgens PZD waren het leveren van de strook en het vestigen van het recht van overpad onlosmakelijk met elkaar verbonden. Volgens [appellante] bestond een dergelijke ‘package-deal’ niet en heeft PZD ook geen belang bij het vestigen van een recht van overpad. [appellante] beroept zich daarbij onder andere op een e-mail van 23 september 2020 van PZD aan de advocaat van [appellante] , waarin het volgende staat: 
      
      
        
          “(…) Mevrouw [appellante] kan zoals ik al eerder heb medegedeeld een recht van overpad krijgen alsmede een strook grond om niet onder dezelfde condities als bij de buren. Aan overige en eerdere gestelde voorwaarden zoals door u verwoord kan ik niet meewerken. Ook zijn de financiele condities voor de overdracht van de grond hetzelfde als bij de buren. Graag ontvang ik binnen 2 weken uw reactie. Blijft deze reactie uit dan vervalt de aanbieding betreffende de strook grond om niet. Uiteraard zullen we dan wel het recht van overpad formeel laten vestigen. Graag hoor ik of ik de notaris de stukken kan laten klaarmaken. (…)”
        
      
      
      
        Het hof leest in de eis dat de overdracht plaatsvindt op dezelfde voorwaarde als bij de buren van [appellante] , dat voor PZD ook in dit geval de levering van de strook gelijktijdig met de vestiging van het recht van overpad moest plaatsvinden. Tussen partijen staat vast dat, nadat de advocaat van [appellante] op 24 september 2020 hierop heeft geantwoord, PZD de notaris opdracht heeft gegeven één akte te maken waarin zowel de overdracht van de strook als de vestiging van het recht van overpad werd geregeld.
        Het hof oordeelt ook dat PZD belang heeft bij de vestiging van het recht van overpad om te voldoen aan haar verplichting uit artikel 18 van de koop-/realisatieovereenkomst ten opzichte van de gemeente. Vast staat ook dat de (mandelige) eigenaren van het perceel ten laste waarvan het recht van overpad gevestigd moet worden niet willen meewerken omdat [appellante] en deze eigenaren over de voorwaarden van het recht van overpad voor [appellante] vooralsnog geen overeenstemming hebben kunnen bereiken. De gezamenlijke levering van de strook en de afwikkeling van het recht van overpad zijn daarmee tot nu toe niet mogelijk gebleken.
        Gezien de inhoud van de e-mail van 23 september 2020, de manier waarop PZD daaraan uitvoering heeft gegeven en het belang van PZD bij afwikkeling van het recht van overpad heeft [appellante] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat PZD in deze omstandigheden gehouden is de strook om niet aan haar te leveren, zonder dat gelijktijdig het recht van overpad wordt afgewikkeld. Bovendien is het aannemelijk dat het tijdsverloop tussen het oorspronkelijke aanbod van PZD in 2016 en de voorgenomen realisatie voornamelijk aan [appellante] te wijten is, omdat zij aanvankelijk niet bereid was in te stemmen met de voorstellen van PZD. Daardoor dienen nu alle mandelige eigenaren individueel in te stemmen met het voorstel tot vestiging van het recht van overpad. Voor zover [appellante] heeft betoogd dat al eerder een overeenkomst tot stand is gekomen voor de afzonderlijke levering van de strook, volgt het hof haar daarin niet, omdat PZD aannemelijk heeft gemaakt dat [appellante] deze voorstellen heeft afgewezen.
      
      
    
    
      3.9
      Zonder nader bewijs van feiten en omstandigheden op grond waarvan [appellante] redelijkerwijs mocht verwachten dat PZD zonder afwikkeling van het recht van overpad met alle mandelige eigenaren de strook aan haar zou leveren, is het hof van oordeel dat niet aannemelijk is dat [appellante] in een bodemprocedure in het gelijk zal worden gesteld. [appellante] heeft geen bewijs aangeboden van haar stellingen. Bovendien geldt als uitgangspunt, gelet op de aard van het kort geding, dat in deze procedure in het algemeen geen plaats is voor uitgebreide bewijslevering. Bij die stand van zaken faalt de eerste grief.
      
    
    
      3.10
      
        [appellante] heeft met haar tweede grief aangevoerd dat PZD in deze procedure uitsluitend voor zichzelf optreedt en niet mede namens de betrokken mandelige eigenaren van de strook waarop het recht van overpad gevestigd zou moeten worden. De vordering van [appellante] in deze procedure ziet echter uitsluitend op de volgens haar bestaande plicht van PZD om de strook aan haar te leveren en niet op het vestigen van het recht van overpad. De beantwoording van de vraag of PZD, in het kader van het vestigen van het recht van overpad, al dan niet ook voor de betrokken mandelige eigenaren optreedt, kan dan ook in het midden blijven, want het antwoord op die vraag kan de uitkomst van de procedure niet veranderen. Daarom zal het hof deze grief niet bespreken. 
      
      
        
          Belangenafweging
        
      
      
    
    
      3.11
      
        [appellante] stelt belang te hebben bij de levering van de strook, omdat de gemeente volgens haar niet aan de door haar gewenste bestemmingswijziging van het pand (van verblijfsobject met kantoorfunctie naar woonruimte) zal meewerken als zij de eigendom van de betreffende strook niet heeft. Het gevolg daarvan is volgens haar dat zij het pand niet als woonruimte kan gebruiken of daarin een Bed & Breakfast kan exploiteren, waarmee zij inkomen kan genereren. [appellante] vreest (gedeeltelijke) ongedaanmaking van de renovatie van het pand of zelfs sloop van het ingesloten geraakte pand.
      
    
    
      3.12
      Tegenover het belang van [appellante] staat het belang van PZD, om niet onverplicht haar eigendom te moeten overdragen en te voldoen aan haar verplichting ten aanzien van de gemeente tot het vestigen van het recht van overpad zoals bepaald in artikel 18 van de koop-/realisatieovereenkomst. Uit artikel 18van die overeenkomst volgt dat PZD zich heeft verplicht om voor alle aangrenzende bewoners een recht van overpad te vestigen. In dat artikel staat:
      
      
        
          “Artikel 18: 
          recht van overpad 
        
        
          Ten gunste van de percelen (…) 2016 (…) gelegen aan de [adres1] en [adres2] zal op een strook van circa 4 meter breed grenzend aan de hiervoor genoemde percelen en ten laste van een gedeelte van het verkochte kadastraal bekend gemeente Arnhem (…) een recht van overpad worden gevestigd om te komen van en gaan naar de [adres3] . (…)”
        
      
      
      
        PZD wenst aan deze verplichting te voldoen en heeft aangevoerd dat toewijzing van de vordering tot levering van de strook om niet aan [appellante] het nakomen van deze verplichting zal bemoeilijken.
      
      
    
    
      3.13
      Het hof is van oordeel dat het belang van PZD zwaarder weegt dan het belang van [appellante] . Ten eerste omdat het hof van oordeel is dat het aannemelijk is dat [appellante] in een bodemprocedure niet in het gelijk gesteld zal worden en PZD daarom niet nu gedwongen moet worden haar eigendom over te dragen. Ten tweede omdat PZD verplicht is uitvoering te geven aan de destijds met de gemeente gemaakte afspraken in het kader van de koop-/realisatieovereenkomst. Het hof volgt PZD in haar standpunt dat het loskoppelen van de levering van de grond van het vestigen van het recht van overpad, haar mogelijkheid om haar verplichting tegenover de gemeente na te komen waarschijnlijk zal bemoeilijken. Daarnaast kan het PZD niet worden verweten dat [appellante] zelf eerdere voorstellen van PZD heeft afgewezen en dat de omstandigheden gedurende de afgelopen jaren zijn gewijzigd waaronder de omstandigheden dat instemming van alle mandelige eigenaren nodig is voor de vestiging van het recht van overpad en de verslechtering van de verstandhouding tussen de mandelige eigenaren en [appellante] . Dit alles bij elkaar opgeteld leidt tot de slotsom dat het belang van PZD bij het afwijzen van de vordering zwaarder weegt dan het belang van [appellante] bij toewijzing ervan. Daarom kan ook de derde grief die [appellante] heeft aangevoerd niet slagen.
      
      
    
  
  
    
      4De slotsom
    
    
      4.1
      De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
      
    
    
      4.2
      Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van PZD worden begroot op nihil.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, te Arnhem van 17 maart 2021;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van PZD vastgesteld op nihil; 
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. K. Mans, A.J. Louter en M.S.A. van Dam, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. M.S.A. van Dam en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 november 2021.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
     Zie HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437