ECLI:NL:GHAMS:2021:3072, Gerechtshof Amsterdam, 14-10-2021, 23-002776-18
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-10-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Medeplegen winkeldiefstallen. Vrijspraak ongewenstverklaring EU-burger.

afdeling strafrecht
    parketnummer: 23-002776-18 
    datum uitspraak: 14 oktober 2021 
  
  
    TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsman)
  
  
    Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Noord-Holland van 20 februari 2018 in de strafzaak onder parketnummer 15-025554-18 tegen
  
  
    
      
        [verdachte]
      ,
    geboren te [geboorteplaats] ([geboorteland]) op [geboortedag] 1982,
    thans uit anderen hoofde gedetineerd in Detentiecentrum Rotterdam te Rotterdam.
  
  
    Onderzoek van de zaak
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 30 september 2021 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
    
    
    
      Namens de verdachte is hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.
    
    
    
  
  
    Tenlastelegging
    
    
      Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
    
    
    1.hij op of omstreeks 5 februari 2018 te Alkmaar tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, een of meerdere verpakkingen met scheermesjes en/of een of meerdere verpakkingen Purol, in elk geval enig goed, dat geheel of ten dele aan een ander dan aan verdachte en/of zijn mededader(s) toebehoorde, te weten aan [winkel] ([adres]), heeft weggenomen met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen;
    
    2.hij op of omstreeks 5 februari 2018 te Alkmaar, althans in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven,terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van een wettelijk voorschrift, te weten artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, tot ongewenst vreemdeling was verklaard OF terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000;
    
    
    
    3.hij op of omstreeks 26 januari 2018 te Alkmaar tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, een of meerdere tubes tandpasta, in elk geval enig goed, dat geheel of ten dele aan een ander dan aan verdachte en/of zijn mededader(s) toebehoorde, te weten aan [winkel] ([adres]) heeft weggenomen met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen.
    
    
      Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
    
    
    
  
  
    Vonnis waarvan beroep
    
    
      Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de politierechter.
    
    
    
  
  
    Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie ten aanzien van feit 2
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk wordt verklaard in de vervolging ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde. Zij heeft dit op voorhand in haar e-mail van 3 september 2021 als volgt gemotiveerd.
    
    
    
      Naar aanleiding van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft lange tijd onzekerheid bestaan over de reikwijdte van het bepaalde in artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht (verder: Sr). Het openbaar ministerie heeft daarom in 2018 besloten om (bijna) de gehele voorraad artikel 197 Sr-zaken bij het hof aan te brengen en te vorderen dat het in die zaken niet-ontvankelijk zou worden verklaard in de vervolging, omdat er twijfel bestond of artikel 197 Sr een basis kon vormen voor vervolging en de behandeling van de zaken – in afwachting van de uitspraak van de Hoge Raad – onredelijk lang zou duren. Het merendeel van deze zaken is in 2019 door het hof behandeld. Het hof heeft de lijn van het openbaar ministerie toen gevolgd. Een kleine hoeveelheid artikel 197 Sr-zaken is op de plank blijven liggen, waaronder de voorliggende zaak. Hoewel de Hoge Raad met zijn op 1 december 2020 gewezen arrest inmiddels duidelijkheid heeft geschapen, brengt het gelijkheidsbeginsel mee dat deze zaak op dezelfde wijze dient te worden afgedaan als de zaken die in mei 2019 zijn behandeld, nu het niet redelijk is dat de vervolging in deze zaak wel zou worden voortgezet. Het openbaar ministerie dient dus ook in deze zaak niet-ontvankelijk te worden verklaard in de vervolging van de verdachte ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde.
    
    
    
      De raadsman heeft om diezelfde reden verzocht om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging.
    
    
    
      Het hof overweegt als volgt.
    
    
    
      Het hof is bekend met de door de advocaat-generaal geschetste beleidslijn van het openbaar ministerie, die ziet op de artikel 197 Sr-zaken betreffende de zogenoemde ‘derdelanders’. De verdachte is echter geen 'derdelander’, maar een EU-onderdaan met de Litouwse nationaliteit. In het geval van de verdachte is de uitkomst van de bedoelde prejudiciële procedure dan ook niet relevant en is een niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie op gronden zoals genoemd in deze arresten niet aan de orde. Ook overigens ziet het hof geen redenen om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging. 
    
    
  
  
    Vrijspraak
    
    
      Bij beschikking van 23 maart 2016 is de verdachte ongewenst verklaard. 
    
    
    
      Artikel 27, tweede lid, van de Verblijfsrichtlijn is een rechtstreeks werkende bepaling van het Unierecht. In deze bepaling staat dat de om redenen van openbare orde genomen maatregelen (in dit geval: de ongewenstverklaring) uitsluitend gebaseerd mogen zijn op het gedrag van de betrokkene. Het gedrag moet een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormen.
    
    
    
      Op grond van vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie mag een bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving niet enkel worden vastgesteld op basis van een eerdere strafrechtelijke veroordeling voor specifieke strafbare feiten. De omstandigheden die tot die veroordeling hebben geleid, kunnen wel in aanmerking worden genomen om een dergelijke vaststelling te rechtvaardigen, voor zover na een onderzoek van het individuele geval blijkt dat er sprake is van een persoonlijke gedraging die een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging vormt voor een fundamenteel belang van de samenleving.
    
    
    
      Vast staat dat de ongewenstverklaring op de tenlastegelegde datum, 5 februari 2018, nog van kracht was. Het hof dient te onderzoeken of de ongewenstverklaring op de tenlastegelegde datum nog immer in overeenstemming was met de rechtstreeks werkende bepalingen van Unierecht.
    
    
    
      Het hof is van oordeel dat dit niet het geval was, nu uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting niet is gebleken dat de verdachte ten tijde van het tenlastegelegde nog immer een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormde. De feiten en omstandigheden zoals opgesomd in de beschikking tot ongewenstverklaring vormen, reeds gelet op het tijdsverloop tussen deze ongewenstverklaring en de in de tenlastelegging genoemde datum, op zichzelf onvoldoende grond voor de vaststelling dat de verdachte een bedreiging in voornoemde zin vormde. 
    
    
    
      Naar het oordeel van het hof is op grond hiervan niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 2 is tenlastegelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken.
    
    
    
  
  
    Bewezenverklaring
    
    
      Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 3 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat: 
    
    
    1.hij op 5 februari 2018 te Alkmaar tezamen en in vereniging met een ander verpakkingen met scheermesjes en verpakkingen Purol, die toebehoorden aan [winkel] ([adres]), heeft weggenomen met het oogmerk om die zich wederrechtelijk toe te eigenen;
    
    3.hij op 26 januari 2018 te Alkmaar tezamen en in vereniging met een ander tubes tandpasta, die toebehoorden aan [winkel] ([adres]), heeft weggenomen met het oogmerk om die zich wederrechtelijk toe te eigenen.
    
    
      Hetgeen onder 1 en 3 meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
    
    
    
      Het bewezenverklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.
    
    
    
  
  
    Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
    
    
      Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1 en 3 bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
    
    
    
      Het onder 1 en 3 bewezenverklaarde levert op:
      
        telkens: 
      
      
        diefstal door twee of meer verenigde personen.
      
    
    
    
  
  
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    
      De verdachte is strafbaar, omdat geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid ten aanzien van het onder 1 en 3 bewezenverklaarde uitsluit.
    
    
    
  
  
    Oplegging van straf
    
    
      De politierechter in de rechtbank Noord-Holland heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder 1, 2 en 3 bewezenverklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden, met aftrek van de tijd die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht.
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1 en 3 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier weken, met aftrek van de tijd die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht.
    
    
    
      De raadsman heeft verzocht om de vordering van de advocaat-generaal over te nemen.
    
    
    
      Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
    
    
    
      De verdachte heeft zich samen met een ander schuldig gemaakt aan twee diefstallen van diverse prijzige artikelen in een filiaal van [winkel]. Door zo te handelen heeft de verdachte inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van deze winkel. Winkeldiefstal is een ergerlijk feit dat schade en hinder veroorzaakt voor de gedupeerde(n). Daarenboven draagt het bij aan het ontstaan van schade en overlast, onder andere doordat aanzienlijke kosten zijn gemoeid met het treffen van maatregelen ter voorkoming van winkeldiefstallen.
    
    
    
      Blijkens het uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 20 september 2021 is de verdachte eerder veelvuldig voor vermogensdelicten onherroepelijk veroordeeld, hetgeen in zijn nadeel weegt.
    
    
    
      Gelet op het voorgaande acht het hof de gevorderde gevangenisstraf voor de duur van vier weken geen passende sanctie; naar het oordeel van het hof wordt de ernst van de feiten, bezien in het licht van deze recidive van de verdachte, in de vordering van de advocaat-generaal onvoldoende tot uitdrukking gebracht.
    
    
    
      Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.
    
    
    
  
  
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    
      De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 57, 63 en 311 van het Wetboek van Strafrecht.
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    
    
      Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 2 tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    
    
      Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 3 tenlastegelegde heeft begaan.
    
    
    
      Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    
    
      Verklaart het onder 1 en 3 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
    
    
    
      Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) maanden.
    
    
    
      Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. S.M.M. Bordenga, mr. H.A. van Eijk en mr. R. Oude Breuil, in tegenwoordigheid van mr. S. den Hartog, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 14 oktober 2021.
    
    
    
      mr. R. Oude Breuil is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.