ECLI:NL:RBGEL:2021:5699, Rechtbank Gelderland, 26-10-2021, AWB _ 20 - 1870
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2021-10-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Handhavingsverzoek o.g.v. artikel 2.17 Activiteitenbesluit i.v.m. geluidoverlast horecagelegenheid. De rechtbank oordeelt dat verweerder dit verzoek ten onrechte heeft afgewezen o.g.v. artikel 2.17, eerste lid, onder c, Activiteitenbesluit omdat eiseres geen toestemming heeft gegeven voor een derde geluidmeting. Verweerder had gelet op zijn handhavingsbeleid na de eerste waarschuwing en de daarop volgende tweede geluidmeting, waar wederom een overtreding werd geconstateerd, al een last onder dwangsom op moeten leggen.

RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: ARN 20/1870 
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 
    
    
      in de zaak tussen
    
    
      [eiseres] te [woonplaats], eiseres
    (gemachtigde: mr. M.M.J.A. Cadée),
    
    
      en
    
    
    het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Arnhem, verweerder
    
      (gemachtigde: S.A. Joosten).
      Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [derde-partij] te [woonplaats]. 
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      In het besluit van 13 augustus 2019 (primair besluit) heeft verweerder het handhavingsverzoek van eiseres afgewezen.
    
    
    
      In het besluit van 24 februari 2020 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
    
    
    
      Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. 
    
    
    
      De rechtbank heeft het beroep op 5 augustus 2021 op zitting behandeld. Eiseres is verschenen, bijgestaan door mr. M. van Kuijk en vergezeld door haar bovenbuurman [naam]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en R.W.M. Fréhé. Derde-partij is niet verschenen. 
    
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    1. De relevante bepalingen uit het Activiteitenbesluit milieubeheer (hierna: Activiteitenbesluit) zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. 
    
    2. Eiseres woont op het perceel [locatie] in [woonplaats]. Op het naastgelegen perceel [locatie] bevindt zich sinds medio 2015 eetcafé “[derde-partij]”. Eiseres ondervindt geluidoverlast van het eetcafé, waarvan de keuken grenst aan haar slaapkamer. Beide panden zijn omstreeks 1906 gebouwd. 
    
    3. Door eiseres zijn sinds 2015 klachten over geluidoverlast ingediend bij verweerder. Naar aanleiding van deze klachten hebben in de woning van eiseres en haar bovenbuurman van 12 tot en met 24 september 2017 geluidsmetingen plaatsgevonden. Uit het naar aanleiding van deze metingen opgestelde geluidrapport van 19 oktober 2017 blijkt dat in de woning van eiseres in de avondperiode de maximale geluidsniveaus uit artikel 2.17 van het Activiteitenbesluit op meerdere avonden met een maximum van 14 dB(A) zijn overschreden, en in de nachtperiode met een maximum van 13 dB(A). 
    Op 2 november 2017 heeft verweerder aan de derde-partij een waarschuwing toegezonden. 
    
    4. Eiseres heeft daarna opnieuw geklaagd over geluidsoverlast. Van 22 oktober tot en met 5 november 2018 heeft een tweede geluidmeting plaatsgevonden. In het geluidrapport van 2 februari 2019 staat onder “metingen en werkwijze” het volgende:
    
      “De metingen zijn verricht van 22 oktober 2018 tot en met 5 november 2018. De metingen waren continu 24/7. Om overzicht te krijgen zijn van de metingen 10-minuten samples gemaakt. De samples met een verhoging van de Lamax zijn uitgeluisterd om te bekijken of het geluid gerelateerd kan worden aan activiteiten bij ‘[derde-partij]’ of veroorzaakt wordt door de bewoners zelf. Geconstateerd is dat de verhogingen voornamelijk werden veroorzaakt door de bewoners zelf. In de gehele meetperiode zijn er drie verhogingen, met een minimale overschrijding (<2 dB(A)) geconstateerd waarvan onduidelijk is of deze toe te schrijven zijn aan ‘[derde-partij]’. 
      Het rollen/verplaatsen van fusten hoorde ik duidelijk. Dit weet ik omdat we bij een eerder bezoek de diverse geluiden hebben nagebootst om te bekijken of de geluiden die gehoord worden zijn te herkennen en toe te schrijven aan ‘[derde-partij]’. 
      Het rollen/verplaatsen van de fusten is drie keer gehoord op 31 oktober 2018, in de dagperiode, op 1 november 2018, in de dagperiode en op 1 november 2018 in de avondperiode. Alleen die in de avondperiode gaf overschrijdingen van de geluidnormen. 
      In de avondperiode van 1 november 2018 in de periode van 19:17:39 tot 19:17:56 uur (17 seconden) zijn (piek)geluidniveaus gemeten tussen de 51,5 en 62,3 dB(A). In de periode van 19:26:07 tot 19:26:24 (17 seconden) zijn (piek)geluidniveaus gemeten van 52,3 en 55,1 dB(A). 
      Rekening houdend met een nagalmcorrectie van minus 1 dB(A) is de maximale overschrijding in de avondperiode 11 dB(A).”
    
    
    
      Onder “conclusie” staat dat de geconstateerde overschrijdingen van de geluidnormen wordt veroorzaakt door het rollen/verplaatsen van fusten. Ondanks dat er hinder wordt ondervonden komen die overschrijdingen in de gehele meetperiode te weinig voor om te spreken van een representatieve bedrijfssituatie, aldus het rapport. 
    
    
    5. Op 10 mei 2019 heeft een rechtsbijstandverlener van DAS namens eiseres een formeel handhavingsverzoek ingediend en verzocht om handhaving in verband met overschrijding van de geluidnormen uit artikel 2.17, eerste lid, van het Activiteitenbesluit. 
    
    
      Op 16 juli 2019 heeft verweerder naar aanleiding van het handhavingsverzoek van eiseres op grond van het Handhavingsplan Fysieke Leefomgeving 2011-2014 (het handhavingsbeleid) eerst een waarschuwingsbrief verstuurd naar de derde-partij. In deze waarschuwing is aangegeven dat uit de geluidmeting van 22 oktober tot en met 5 november 2018 blijkt dat de overschrijding van de maximale geluidsniveaus werd veroorzaakt door het schuiven/verplaatsen van fusten. Als maatregel om overschrijding van de maximale geluidsniveaus te voorkomen is aangegeven de fusten met beleid te verplaatsen en te wisselen. Ook zou tijdens het verplaatsen/wisselen van de fusten gebruik kunnen worden gemaakt van rubber matten op de vloer. 
    
    
    
      De derde-partij heeft voldaan aan deze maatregel door op de tegelvloer rubberen matten neer te leggen. 
    
    
    
      Verweerder heeft vervolgens aan eiseres toestemming gevraagd voor het verrichten van een nieuwe geluidmeting om te kunnen beoordelen of de getroffen maatregelen inderdaad afdoende zijn om overtreding van de geluidnormen te voorkomen. Volgens verweerder heeft eiseres geen medewerking verleend door ondanks herhaaldelijke verzoeken geen afspraak te maken met de omgevingsdienst voor een geluidmeting. Verweerder heeft daarom op grond van artikel 2.17, eerste lid, aanhef en onder c, van het Activiteitenbesluit het handhavingsverzoek afgewezen. 
    
    
    
      6.1.
      
        Eiseres stelt zich op het standpunt dat een derde geluidsmeting niet noodzakelijk was omdat uit de voorgaande twee geluidsmetingen al bleek dat sprake was van een overschrijding van de geluidsnormen, en dus van een overtreding. Volgens eiseres had op grond van de geluidsmetingen al een last onder dwangsom kunnen worden opgelegd en kan een derde geluidsmeting plaatsvinden in het kader van een opgelegde last onder dwangsom. 
        Eiseres geeft aan dat het handhavingsbeleid ook voorziet in één keer waarschuwen. De waarschuwing van 16 juli 2019 was, na de eerdere waarschuwing op 2 november 2017, al de tweede waarschuwing, wat in strijd is met het handhavingsbeleid. 
      
      
    
    
      6.2.
      Uit de geluidmetingen volgt dat er sprake was van een overtreding van de maximale geluidsniveaus uit het Activiteitenbesluit. Gelet op de beginselplicht tot handhaving is een bestuursorgaan bij een overtreding, als bijzondere omstandigheden om van handhaving af te zien zich niet voordoen, gehouden tot handhavend optreden. Dit is anders als het bestuursorgaan redelijk te achten beleid voert, bijvoorbeeld inhoudend dat het bestuursorgaan de overtreder in bepaalde gevallen eerst waarschuwt en gelegenheid biedt tot herstel voordat het een handhavingsbesluit voorbereidt. Dan dient het bestuursorgaan zich in beginsel aan dit beleid te houden, en dus eerst een waarschuwing op te leggen.
      
    
    
      6.3.
      
        Vast staat dat de gemeente Arnhem handhavingsbeleid hanteert waaruit volgt dat bij een (milieu)overtreding eerst een waarschuwing wordt opgelegd. Als de overtreding na deze schriftelijke waarschuwing niet is opgeheven wordt een last onder dwangsom opgelegd. 
        Al in 2015 zijn door eiseres klachten over geluidoverlast ingediend bij verweerder, welke na het verrichten van geluidmetingen hebben geresulteerd in de waarschuwing van 2 november 2017. Deze waarschuwing dient naar het oordeel van de rechtbank aangemerkt te worden als de eerste waarschuwing. Dat deze waarschuwing dateert van vóór het formele handhavingsverzoek van eiseres van 10 mei 2019 maakt dit niet anders. Het betreft immers hetzelfde feitencomplex en hetzelfde onderwerp: de vraag of derde-partij de geluidsnormen overtreedt, ook toen naar aanleiding van klachten van eiseres.
        Na deze eerste waarschuwing is uit de geluidmeting van 22 oktober 2018 tot en met 5 november 2018 wederom gebleken dat niet wordt voldaan aan de geluidniveaus uit artikel 2.17 van het Activiteitenbesluit, zodat de overtreding niet is opgeheven. Naar het oordeel van de rechtbank had verweerder gelet op het handhavingsbeleid na deze tweede geluidmeting, waaruit blijkt dat er nog steeds sprake is van een overtreding van artikel 2.17 van het Activiteitenbesluit, niet kunnen volstaan met een tweede waarschuwing maar een last onder dwangsom moeten opleggen. Omdat verweerder volgens het handhavingsbeleid een last onder dwangsom op had moeten leggen, bestond voor een derde geluidmeting geen aanleiding. Verweerder heeft het handhavingsverzoek daarom ten onrechte afgewezen omdat eiseres geen toestemming gaf voor het uitvoeren van deze derde geluidsmeting. 
        De beroepsgrond slaagt. 
      
      
      
        
          Conclusie
        
      
      7. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit dient te worden vernietigd. 
      
      
        
          Het vervolg
        
      
      8. Verweerder dient een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak. Daarover overweegt de rechtbank het volgende. 
      
        Omdat inmiddels drie jaar zijn verstreken sinds de geluidmetingen van oktober/november 2018 kan dit onderzoek niet meer als bewijs ter vaststelling van de overtreding ten grondslag worden gelegd aan de nieuwe beslissing op bezwaar. De rechtbank begrijpt dat dit voor eiseres teleurstellend is, maar acht het niet zorgvuldig jegens derde-partij om een last onder dwangsom te baseren op geluidmetingen van 3 jaar geleden. Er dient daarom een nieuw geluidonderzoek te worden verricht, waaraan eiseres haar medewerking dient te verlenen. Doet zij dit niet, dan kan verweerder alsnog het handhavingsverzoek op grond van artikel 2.17, eerste lid, onder c, van het Activiteitenbesluit afwijzen omdat zij ten onrechte geen medewerking verleent. 
        Ter zitting is gebleken dat partijen in bespreking zijn over een nieuw geluidonderzoek en dat namens eiseres door de Nederlandse Stichting Geluidhinder het voorstel is gedaan om een simulatiemeting uit te voeren. De rechtbank merkt in dat verband op dat om een overtreding van de geluidniveaus uit het Activiteitenbesluit te kunnen constateren een geluidonderzoek dient te worden verricht dat voldoet aan de regels uit de Handleiding meten en rekenen industrielawaai. 
        Als uit het nieuwe geluidonderzoek blijkt dat nog steeds sprake is van een overtreding van de geluidnormen uit het Activiteitenbesluit, dan dient verweerder met een last onder dwangsom hiertegen handhavend op te treden. 
      
      
      
        
          Proceskosten en griffierecht
        
      
      9. Omdat het beroep gegrond is, veroordeelt de rechtbank verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten in beroep. Deze proceskosten bedragen voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand € 1.496 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 748 en een wegingsfactor 1). 
      De rechtbank bepaalt dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht vergoedt. 
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond;
      
      
        vernietigt het bestreden besluit; 
      
      
        veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.496; 
      
      
        draagt verweerder op het griffierecht van € 178 aan eiseres te vergoeden.
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J.M. Verhoeven, rechter, in aanwezigheid van mr. E. Mengerink, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              rechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Bent u het niet eens met deze uitspraak?
    Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.
    
    
    
    
      
        Bijlage
      
    
    
    
      Artikel 2.17 van het Activiteitenbesluit luidt als volgt:
      “1 Voor het langtijdgemiddelde beoordelingsniveau (LAr,LT) en het maximaal geluidsniveau LAmax, veroorzaakt door de in de inrichting aanwezige installaties en toestellen, alsmede door de in de inrichting verrichte werkzaamheden en activiteiten en laad- en losactiviteiten ten behoeve van en in de onmiddellijke nabijheid van de inrichting, geldt dat:
    
    a. de niveaus op de in tabel 2.17a genoemde plaatsen en tijdstippen niet meer bedragen dan de in die tabel aangegeven waarden;
    
      
        
      
    
    
      (…)
    
    c. de in tabel 2.17a aangegeven waarden binnen in- of aanpandige gevoelige gebouwen niet gelden indien de gebruiker van deze gevoelige gebouwen geen toestemming geeft voor het in redelijkheid uitvoeren of doen uitvoeren van geluidsmetingen;
    (…).”
    
    
      In artikel 1 van het Activiteitenbesluit staat de volgende definitie:
      
        maximaal geluidsniveau: (LAmax) maximaal geluidsniveau gemeten in de meterstand «F» of «fast», als vastgesteld en beoordeeld overeenkomstig de Handleiding meten en rekenen industrielawaai.
    
    
  
  
     LAmax = maximaal geluidsniveau
  
  
     Zie de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 10 juli 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:2335). 
  
  
     Zie pagina 8 van het handhavingsbeleid in samenhang met bijlage 1