ECLI:NL:RBGEL:2020:7223, Rechtbank Gelderland, 25-11-2020, 371831
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2020-11-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: p basis van feiten en omstandigheden gaat de rechtbank ervan uit dat tussen Gudde en Hypotheekadvies is overeengekomen dat Hypotheekadvies een 10-jarige renterekening zou openen bij Van Lanschot waarop een door Gudde aan Hypotheekadvies verstrekt bedrag van € 60.000,00 zou worden vastgezet. Dat bedrag zou na 10 jaar worden terugbetaald. In plaats daarvan heeft Hypotheekadvies het bedrag op een eigen rekening gezet waardoor het is vermengd met het vermogen van Hypotheekadvies. Met het bedrag zijn vaste lasten van Hypotheekadvies betaald. Daarvan is nimmer melding gedaan aan Gudde. Hypotheekadvies is inmiddels een lege vennootschap. Van het handelen van Hypotheekadvies valt de bestuurder Bod persoonlijk een ernstig verwijt te maken Bod heeft bewust bewerkstelligd dat Hypotheekadvies niet langer de schuld aan Gudde kon terugbetalen.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Zutphen
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/371831 / HZ ZA 20-260
    
    
    
      
        Vonnis van 25 november 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [eisende partij 1] ,
    wonende te [woonplaats] ,
    2.	[eisende partij 2],
    
      wonende te [woonplaats] ,
      eisers,
      advocaat mr. H.J. Ligtenbarg te Velp Gld,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [gedaagde partij 1] .,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      gedaagde,
      niet verschenen,
    
    2.	[gedaagde partij 2],
    
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. A.J.M. van Haaren te Doetinchem.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eisende partijen] voor eisers gezamenlijk en Hypotheekadvies c.s. voor gedaagden gezamenlijk, Hypotheekadvies voor gedaagde 1 en [eisende partijen] voor gedaagde 2 genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 15 juli 2020
        
        
          de akte overlegging producties van de zijde van [eisende partijen]
        
        
          het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 27 oktober 2020. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Hypotheekadvies hield zich bezig met advisering en dienstverlening op het gebied van hypotheken. Sinds 2012 worden er geen activiteiten meer ontplooid binnen Hypotheekadvies. [eisende partijen] is bestuurder en enig aandeelhouder van Hypotheekadvies. 
      
    
    
      2.2.
      Op 8 mei 2006 zijn [eisende partijen] en Hypotheekadvies een overeenkomst aangegaan: “Betreft: opening 10 jarige rente rekening ( 5% vaste gegarandeerde rente) Van Lanschot.
      
      
        
          Geachte heer/mevrouw,
        
      
      
      
        
          Voor de opening van de rente rekening dient u het bedrag van € 60.000 [met de hand geschreven] te storten op Rekeningcourant 47.41.713 t.n.v. [gedaagde partij 1] .
      
      
      
        
          De datum binnenkomst gelden geldt ook als datum rente betaling voor de periode van 10 jaar. 
        
      
      
      
        
          De rekening wordt afgeroomd door Van Lanschot Bankiers.” 
      
      
    
    
      2.3.
      Op 16 mei 2006 heeft [eisende partijen] het bedrag van € 60.000,00 op de hiervoor vermelde bankrekening gestort. Hypotheekadvies heeft tot en met maart 2012 het overeengekomen rentebedrag van € 250,00 per maand betaald aan [eisende partijen] . Van april 2012 tot en met 16 mei 2016 heeft zij de rentebedragen niet meer voldaan, terwijl ook de hoofdsom van € 60.000,00 niet op 16 mei 2016 aan [eisende partijen] is terugbetaald. Het was de bedoeling dat [eisende partijen] met het vrijkomen van het door hem betaalde bedrag van € 60.000,00 zijn hypothecaire geldlening (gedeeltelijk) zou aflossen. 
      
    
    
      2.4.
      Tussen partijen is vanaf mei 2016 herhaaldelijk gesproken en gecorrespondeerd over de (on)mogelijkheden om de hoofdsom terug te betalen. Op 16 april 2020 heeft de raadsman van [eisende partijen] Hypotheekadvies en [eisende partijen] gesommeerd de hoofdsom vermeerderd met de verschuldigde rentebedragen, in totaal € 72.375,00, terug te betalen en heeft hij [eisende partijen] uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid aansprakelijk gesteld voor de terugbetaling van het bedrag. Hypotheekadvies en [eisende partijen] hebben niet aan de sommatie voldaan.
      
      
    
  
  
    
      3De vordering
    
      3.1.
      
        
          [eisende partijen] vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
        1. Hypotheekadvies c.s. hoofdelijk zal veroordelen om aan hem te betalen het bedrag van € 72.375,00, althans een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over het toe te wijzen bedrag vanaf 16 mei 2016, althans een in goede justitie vast te stellen datum tot aan de dag der algehele voldoening;
        2.Hypotheekadvies c.s. hoofdelijk zal veroordelen om aan hem te betalen het bedrag van € 1.498,75, althans een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 5 juni 2020 tot aan de dag der algehele voldoening;
        3.Hypotheekadvies c.s. hoofdelijk zal veroordelen in de (na)kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 14 dagen na het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.  
      
      
    
    
      3.2.
      
        [eisende partijen] heeft, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de volgende stellingen ten grondslag gelegd aan zijn vordering. Overeengekomen is dat Hypotheekadvies een renterekening bij Van Lanschot zou openen voor 10 jaar vast met de verplichting van Hypotheekadvies om jaarlijks (of maandelijks) een rente van 5% te vergoeden aan [eisende partijen] . Niet alleen is Hypotheekadvies in april 2012 gestopt met het betalen van de rentebedragen, maar ook is Hypotheekadvies in gebreke gebleven met het terugbetalen van de hoofdsom van € 60.000,00 in 2016. [eisende partijen] heeft in 2017 en 2018 betalingstoezeggingen gedaan namens Hypotheekadvies maar is die betalingstoezeggingen niet nagekomen. Uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid dient [eisende partijen] de schade die [eisende partijen] lijdt te vergoeden nu [eisende partijen] een ernstig persoonlijk verwijt valt te maken van de handelwijze van Hypotheekadvies.
      
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
      4.1.
      
        [eisende partijen] concludeert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [eisende partijen] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vordering, althans deze zal afwijzen met veroordeling van [eisende partijen] in de proceskosten.
      
    
    
      4.2.
      
        [eisende partijen] voert, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de volgende verweren aan. Er is niet overeengekomen dat Hypotheekadvies het bedrag van € 60.000,00 zou vastzetten op een 10-jarige renterekening. Het was de bedoeling dat Hypotheekadvies een hoger rendement met dit bedrag zou behalen dan het gegarandeerde rentebedrag van             € 250,00 per maand. Hypotheekadvies heeft tot en met 2012 de overeengekomen rente kunnen betalen, zodat onjuist is dat [eisende partijen] bij het sluiten van de overeenkomst al wist of moest weten dat Hypotheekadvies de overeenkomst niet zou kunnen nakomen (Beklamel). Ook is het niet zo dat [eisende partijen] het geld heeft weggesluisd voor eigen gewin (Ontvanger/Roelofs). Het geld is opgegaan aan kosten van Hypotheekadvies die vanaf de kredietcrisis eind 2008 in de financiële problemen is gekomen. [eisende partijen] heeft in 2017/2018 getracht enig bedrag aan [eisende partijen] te voldoen uit morele overwegingen; niet omdat hij aansprakelijk zou zijn. 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
      5.1.
      
        Hypotheekadvies heeft verstek laten gaan in deze procedure. Tussen alle partijen wordt één vonnis gewezen dat als vonnis op tegenspraak wordt beschouwd. Ten opzichte van de overige gedaagde wordt voortgeprocedeerd. Ten opzichte van de gedaagde tegen wie verstek is verleend, geldt dat de vordering wordt toegewezen tenzij deze onrechtmatig of ongegrond voorkomt. Door de wel verschenen gedaagde aangevoerde verweren werken niet in het voordeel van de andere gedaagde(n), tenzij sprake is van een rechtsbetrekking tussen partijen die verplicht tot een voor alle gedaagden gelijke beslissing. De vordering tegen Hypotheekadvies komt niet onrechtmatig of ongegrond voor, zodat de vordering tegen haar zal worden toegewezen. Hypotheekadvies zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van [eisende partijen] tot op heden bepaald op: 
        € 468,50 griffierecht, € 55,94 kosten dagvaarding, € 537,00 (0,5 punt liquidatietarief IV), in totaal € 1.061,44. 
      
    
    
      5.2.
      Partijen houdt verdeeld wat er is overeengekomen tussen [eisende partijen] en Hypotheekadvies. [eisende partijen] heeft onweersproken verklaard dat hij in 2006 een beleggingshypotheek bij Dexia-bank had lopen en dat het rendement op de beleggingen terugliep zodat hij een nieuwe, minder risicovolle aanwending van het geld zocht. Vast staat voorts dat Hypotheekadvies [eisende partijen] vervolgens de suggestie heeft gedaan om het bedrag op een rekening bij haar te plaatsen, waarna Hypotheekadvies hem maandelijks een bedrag van       € 250,00 aan rente zou betalen. Volgens [eisende partijen] was het de bedoeling dat Hypotheekadvies met dit bedrag zou gaan beleggen om daarmee een hoog rendement te behalen. Volgens [eisende partijen] zou dit bedrag echter worden geplaatst op een depositorekening met een gegarandeerde rente, zulks voor 10 jaar vast. 
      
    
    
      5.3.
      
        Voor de stelling van [eisende partijen] dat Hypotheekadvies met het bedrag van € 60.000,00 zou mogen beleggen, is geen aanknopingspunt te vinden. Niet alleen heeft [eisende partijen] erkend dat [eisende partijen] juist af wilde van het risicovolle product  - een beleggingsrekening bij Dexia - ook heeft hij ter zitting erkend dat hij nooit aan [eisende partijen] heeft laten weten dat hij met dit bedrag zou gaan beleggen. Voor de stelling van [eisende partijen] dat het bedrag van € 60.000,00 op een rentevast rekening bij Van Lanschot zou worden gestort, zijn wel aanknopingspunten te vinden. Uit de aanhef van de door [eisende partijen] zelf opgestelde overeenkomst (weergegeven in r.o. 2.2) volgt dat Hypotheekadvies een 10-jarige rente rekening bij Van Lanschot zou openen. [eisende partijen] wilde juist geen beleggingsproduct meer omdat dat de reden was dat hij zich voor advies tot Hypotheekadvies heeft gewend. [eisende partijen] ging er, blijkens de correspondentie tussen partijen, van uit dat het bedrag vast stond bij de bank. [eisende partijen] heeft [eisende partijen] in de jaren na het opeisbaar worden van de hoofdsom in de waan gelaten dat het bedrag op de bank stond en dat het nog beschikbaar was. Toen mevrouw [eisende partijen] per whatsapp op 22 juli 2018 hem vroeg: “We vragen ons ook af hoe kan je twee jaar moeten wachten om het geld van de bank los te krijgen.”, heeft [eisende partijen] niet toegegeven dat het geld er niet meer is en dat het niet bij een rentevast rekening bij Van Lanschot heeft gestaan, maar heeft hij slechts geschreven: “Ik doe mijn best het geld naar jullie te krijgen.”
        Uitgegaan wordt dan ook van de juistheid van de stelling van [eisende partijen] dat overeengekomen is dat Hypotheekadvies een 10 jarige renterekening zou openen bij Van Lanschot waarop het bedrag van € 60.000,00 zou worden vastgezet. 
      
      
    
    
      5.4.
      Ter zitting heeft [eisende partijen] erkend dat Hypotheekadvies niet een dergelijke rekening heeft geopend, maar dat het bedrag terecht is gekomen op een Postbankrekening van Hypotheekadvies en als zodanig is vermengd met het vermogen van Hypotheekadvies. Daarmee heeft Hypotheekadvies een toerekenbare tekortkoming in de nakoming jegens [eisende partijen] gepleegd.
      
    
    
      5.5.
      Op de vraag van de rechtbank wat er vervolgens met het geld is gebeurd, heeft [eisende partijen] verklaard dat het bedrag enige tijd op de Postbankrekening is blijven staan in afwachting van een goede belegging voor het geld. Die belegging is nooit gevonden; het bedrag is reeds eind 2008/begin 2009 opgegaan aan de vaste lasten van Hypotheekadvies. Door de kredietcrisis liepen de inkomsten voor Hypotheekadvies terug maar bleven aanvankelijk de vaste lasten gelijk. [eisende partijen] heeft het bedrag in de loop van de tijd successievelijk van de bankrekening van de Postbank gehaald om de kosten van Hypotheekadvies daarmee te voldoen, vanuit de verwachting en de hoop dat Hypotheekadvies dit bedrag weer terug zou verdienen als de zaken beter zouden gaan. Dat is niet gebeurd. Hypotheekadvies is nu een lege vennootschap.
      
    
    
      5.6.
      In het geval een schuldeiser van een vennootschap – in dit geval [eisende partijen] – wordt benadeeld door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering, geldt als vertrekpunt dat slechts de vennootschap – Hypotheekadvies in deze zaak – aansprakelijk is voor de schade die daaruit voortvloeit. Onder bijzondere omstandigheden kan naast aansprakelijkheid van de vennootschap ook aansprakelijkheid worden aangenomen van degene die als bestuurder namens de vennootschap heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In dat geval wordt alleen dan aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem ter zake van de benadeling, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. 
      
    
    
      5.7.
      Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval, de aard van de door de rechtspersoon uitgevoerde activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s, de gegevens waarover de bestuurder beschikte en behoorde te beschikken ten tijde van de hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak is berekend en deze nauwgezet vervult. Op zichzelf is voor onrechtmatig handelen van de bestuurder in persoon niet voldoende dat hij er niet op toeziet dat de rechtspersoon tijdig haar financiële verplichtingen nakomt.  Er moet bijvoorbeeld sprake zijn van betalingsonwil of het bewust bewerkstelligen van een toestand die betaling van een schuld verhindert, zoals het leeghalen van de vennootschap en overdracht van activa. Van een voldoende ernstig verwijt zal in ieder geval sprake zijn als komt vast te staan dat de door de bestuurder bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. 
      
    
    
      5.8.
      
        [eisende partijen] heeft willens en wetens het geld dat niet toebehoorde aan Hypotheekadvies voor de gebruikelijke kosten van die vennootschap gebruikt, terwijl was overeengekomen dat het geld zou worden vastgezet en na 10 jaar zou worden terugbetaald. Aldus heeft [eisende partijen] als bestuurder van Hypotheekadvies onrechtmatig gehandeld jegens [eisende partijen] . Hij heeft immers bewust bewerkstelligd dat Hypotheekadvies niet langer de schuld aan [eisende partijen] zou kunnen terugbetalen, hetgeen een persoonlijk ernstig verwijt aan de zijde van [eisende partijen] oplevert. Dat [eisende partijen] hoopte dat door het aantrekken van de markt Hypotheekadvies weer winst zou kunnen maken en de hoofdsom alsnog zou kunnen terugbetalen, doet daaraan niet af. 
      
    
    
      5.9.
      
        [eisende partijen] heeft geen verweer gevoerd tegen de hoogte van de gevorderde hoofdsom, zodat daarvan wordt uitgegaan. [eisende partijen] heeft betwist dat [eisende partijen] aanspraak kan maken op de wettelijke rente vanaf 16 mei 2016 omdat er geen sprake is van verzuim. [eisende partijen] is, zo stelt hij, voor het eerst uitdrukkelijk in gebreke gesteld bij brief van de raadsman van [eisende partijen] van 16 april 2020.  Uit de overeenkomst volgt dat de datum binnenkomst gelden ook geldt als datum rente betaling voor de periode van 10 jaar. De hoofdsom is op de bankrekening van Hypotheekadvies binnengekomen op 16 mei 2006. Daarmee is niet alleen een termijn overeengekomen voor de rentebetalingen, die volgens [eisende partijen] vanaf mei 2006 maandelijks zijn voldaan door Hypotheekadvies, maar ook is daarmee een fatale termijn overeengekomen voor het opeisbaar worden van de hoofdsom, op 16 mei 2016. Er is een precieze termijn afgesproken voor het openvallen en dus terugbetalen van de hoofdsom en het was voor beide partijen duidelijk dat dit de afspraak was. Zulks blijkt niet alleen uit de nadien gevoerde correspondentie tussen partijen maar ook uit het feit dat [eisende partijen] niet heeft gesteld dat de termijn een andere strekking had dan die van een fatale termijn. Dat brengt met zich dat [eisende partijen]  niet in gebreke had hoeven te stellen maar dat de wettelijke rente per 16 mei 2016 verschuldigd is. 
      
    
    
      5.10.
      
        [eisende partijen] heeft de hoofdelijke veroordeling van Hypotheekadvies en [eisende partijen] gevorderd, stellende dat Hypotheekadvies en [eisende partijen] ex artikel 6:162 BW als bestuurders hoofdelijk aansprakelijk zijn. [eisende partijen] ziet daarbij echter over het hoofd dat Hypotheekadvies geen bestuurder was maar de vennootschap zelf. Nu de prestatie deelbaar is en niet uit wet, gewoonte of rechtshandeling voortvloeit dat Hypotheekadvies en [eisende partijen] hoofdelijk verbonden zijn, zal de hoofdelijke veroordeling worden afgewezen. 
      
    
    
      5.11.
      Tot slot heeft [eisende partijen] een bedrag van € 1.498,75 aan buitengerechtelijke incassokosten gevorderd, verwijzend naar de sommatiebrief van de raadsman van [eisende partijen] van 16 april 2020. [eisende partijen] heeft hiertegen geen verweer gevoerd. De rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten van toepassing is nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. In beginsel is een enkele brief voldoende om vast te kunnen stellen dat er incassohandelingen zijn verricht en het gevorderde bedrag ligt onder de staffel van het Besluit, zodat het gevorderde bedrag zal worden toegewezen. De gevorderde wettelijke rente over dit bedrag zal worden afgewezen omdat gesteld noch gebleken is dat [eisende partijen] dit bedrag reeds heeft betaald. 
      
    
    
      5.12.
      
        [eisende partijen] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten aan de zijde van [eisende partijen] , tot op heden begroot op: € 468,50 griffierecht, € 55,94 kosten dagvaarding, € 1.874,00 (2 punten liquidatietarief IV (2,5 punt minus 0,5 waartoe Hypotheekadvies wordt veroordeeld)), in totaal € 2.398,44. 
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De rechtbank
    
    
      6.1.
      verleent verstek aan Hypotheekadvies,
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt Hypotheekadvies en [eisende partijen] ieder voor een gelijk deel om een bedrag van € 72.375,00 te betalen aan [eisende partijen] , te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 16 mei 2016 tot aan de dag der algehele voldoening,
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt Hypotheekadvies en [eisende partijen] ieder voor een gelijk deel om een bedrag van € 1.498,75 aan buitengerechtelijke incassokosten te betalen, 
      
    
    
      6.4.
      veroordeelt Hypotheekadvies in de kosten van deze procedure aan de zijde van [eisende partijen] gesteld op € 1.061,44 en veroordeelt [eisende partijen] in de kosten van deze procedure aan de zijde van [eisende partijen] gesteld op € 2.398,44, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente te berekenen vanaf 14 dagen na dagtekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening, indien deze kosten niet binnen voormelde termijn zijn voldaan,
      
    
    
      6.5.
      veroordeelt Hypotheekadvies en [eisende partijen] in de nakosten aan de zijde van [eisende partijen] en begroot het nasalaris op een bedrag van € 157,-- zonder betekening en veroordeelt Hypotheekadvies en [eisende partijen] voorwaardelijk, voor het geval zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving in der minne aan de in dit vonnis uitgesproken veroordeling voldoen en indien betekening plaatsvindt en noodzakelijk is, in de kosten van betekening, tot op heden begroot op € 82,-- voor salaris van de advocaat en de kosten van het betekeningsexploot, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na het wijzen van het vonnis indien en voor zover deze niet binnen die termijn zijn voldaan,
      
    
    
      6.6.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      6.7.
      wijst het anders of meer gevorderde af. 
      
      
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. K.H.A. Heenk en in het openbaar uitgesproken op 25 november 2020.
      
      
      
        KH/PB