ECLI:NL:GHSHE:2021:3188, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-10-2021, 200.291.874_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-10-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: 1:253c lid 1 BW. Niet voldaan aan de voorwaarden om het verzoek van de vader tot gezamenlijk gezag af te wijzen.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    Team familie- en jeugdrecht
    
    
      Uitspraak: 21 oktober 2021
      Zaaknummer: 200.291.874/01
      Zaaknummer eerste aanleg: C/02/361638 FA RK 19-3943
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de moeder]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      verzoekster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. M. Akça-Altun,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de vader]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      verweerder in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat: voorheen mr. R.A.H. Vullings, thans zonder advocaat.
    
    
    
    
      Deze zaak gaat over [minderjarige] (hierna te noemen: [minderjarige]), geboren op [geboortedatum] 2017 te [geboorteplaats].
    
    
    
      Vanwege de ondertoezichtstelling van de hierboven genoemde minderjarige is in deze zaak betrokken:
      - Stichting Jeugdbescherming Brabant, gevestigd te [vestigingsplaats] en mede kantoorhoudende te [kantoorplaats], de gecertificeerde instelling (hierna te noemen: de GI).
    
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      regio Zuidwest Nederland, locatie [locatie],
      hierna te noemen: de raad.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 22 december 2020.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 18 maart 2021, heeft de moeder verzocht voormelde beschikking te vernietigen, voor zover daarbij is bepaald dat de vader en de moeder voortaan gezamenlijk met het gezag over [minderjarige] belast zijn, en opnieuw rechtdoende, het verzoek van de vader om gezamenlijk ouderlijk gezag alsnog af te wijzen.
      
    
    
      2.2.
      Er is geen verweerschrift ingekomen.
      
    
    
      2.3.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 september 2021. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - de moeder, bijgestaan door mr. Akça-Altun. De moeder is tevens bijgestaan door een tolk in het Pools, mevrouw Z.M. Mentel met tolkennummer 29104;
      
        -de vader;
      - de raad, vertegenwoordigd door mevrouw [vertegenwoordiger van de raad].
      
      
        2.3.1.
        De GI, vertegenwoordigd door mevrouw [vertegenwoordiger van de GI], is door het hof als informant gehoord.
        
      
    
    
      2.4.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 16 november 2020;
      - de brief met bijlagen van de advocaat van de moeder d.d. 6 april 2021;
      - de brief met bijlagen van de advocaat van de moeder d.d. 6 september 2021.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      
        Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad.
        Uit de relatie van partijen is, op [geboortedatum] 2017 te [geboorteplaats], [minderjarige] geboren.
        De vader heeft [minderjarige] erkend. 
        De moeder oefent van rechtswege het gezag over [minderjarige] uit.
        
          [minderjarige] woont bij de moeder.
      
      
      
        3.1.1.
        De moeder heeft de Poolse nationaliteit en de vader heeft de Nederlandse nationaliteit.
        
      
    
    
      3.2.
      
        [minderjarige] staat sinds 13 mei 2020 onder toezicht van de GI. De ondertoezichtstelling is laatstelijk verlengd tot 12 mei 2022. 
      
    
    
      3.3.
      Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking heeft de rechtbank, voor zover in hoger beroep van belang, bepaald dat de vader en de moeder voortaan gezamenlijk met het ouderlijk gezag over [minderjarige] zijn belast. 
      
    
    
      3.4.
      De moeder kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen.
      
    
    
      3.5.
      
        De moeder voert in het beroepschrift, zoals aangevuld tijdens de mondelinge behandeling - samengevat - het volgende aan.
        De rechtbank heeft ten onrechte bepaald dat de vader en de moeder voortaan gezamenlijk met het gezag over [minderjarige] zijn belast. Gezamenlijk gezag is niet in het belang van [minderjarige]. De moeder maakt zich nog steeds zorgen om haar veiligheid en die van [minderjarige] vanwege het alcohol-, medicijn- en drugsgebruik van de vader. De vader had voorafgaand aan de begeleide omgang op 9 februari 2021 alcohol gedronken en is positief getest op THC en amfetamine. De vader moet behandeld worden voor zijn psychische problematiek en drugsgebruik, maar dat weigert hij. 
        De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat niet is gebleken dat [minderjarige] bij gezamenlijke gezag een onaanvaardbaar risico loopt om tussen zijn ouders klem of verloren te raken. Partijen zijn niet in staat om invulling te geven aan het gezamenlijk ouderlijk gezag, omdat zij vanwege hun verstoorde relatie niet kunnen overleggen over belangrijke beslissingen die over [minderjarige] genomen moeten worden. Ondanks de pogingen van de GI om - in het kader van de ondertoezichtstelling - de communicatie tussen partijen te verbeteren, is dit niet gelukt. Ieder contact met de vader brengt voor de moeder spanning met zich. Iedere vertrouwensbasis voor gezamenlijk ouderlijk gezag ontbreekt en partijen kunnen niet nader tot elkaar komen. De kans is hierdoor groot dat er geen beslissingen over [minderjarige] genomen kunnen worden.
        De rechtbank heeft verder ten onrechte geoordeeld dat niet is gebleken dat het eenhoofdig gezag anderszins in het belang van [minderjarige] aangewezen is.
        De vader heeft misbruik van zijn gezag gemaakt. Hij heeft geweigerd om zijn toestemming te verlenen voor een reis naar Polen, omdat hij een permanente uitbreiding van het contact wilde en de moeder het daar niet mee eens was. De moeder heeft daardoor een kortgeding-procedure moeten starten om vervangende toestemming voor die reis te verkrijgen. De moeder vreest dat zij, iedere keer wanneer de vader zijn zin niet krijgt met betrekking tot het contact, vervangende toestemming bij de rechter moet gaan vragen. Tot slot toont de vader geen belangstelling voor [minderjarige]. Hij vraag niet hoe het met [minderjarige] gaat en is niet in zijn ontwikkeling geïnteresseerd. Het gezamenlijk ouderlijk gezag heeft geen toegevoegde waarde, omdat de vader haar niet helpt met het nemen van gezagsbeslissingen. De vader is bovendien niet in staat om gezagsbeslissingen te nemen, omdat hij niet voor zichzelf kan zorgen en moeite heeft met het nemen van zijn eigen beslissingen.
      
      
    
    
      3.6.
      
        De vader voert tijdens de mondelinge behandeling - samengevat - het volgende aan.
        De vader heeft de afgelopen zes weken geen omgang met [minderjarige] gehad. Hij is door een samenloop van omstandigheden in een depressie geraakt en is daardoor weer medicatie en drugs gaan gebruiken. De vader betwist dat hij ooit positief op drugs is getest voorafgaand aan het contact met [minderjarige]; hij had alleen alcohol gedronken. De vader heeft binnenkort een intake bij de psycholoog voor zijn psychische problemen. De vader betwist dat hij als voorwaarde voor het verlenen van zijn toestemming voor de reis naar Polen, om een permanente uitbreiding van het contact met [minderjarige] heeft verzocht. De vader wilde enkel een compensatie vanwege de langdurige afwezigheid van [minderjarige]. De rechtbank heeft het verzoek tot vervangende toestemming van de moeder afgewezen, omdat er sprake was van een negatief reisadvies voor Polen. De moeder is toch met [minderjarige] naar Polen vertrokken. De verstandhouding met de moeder is slecht. Desondanks heeft het gezamenlijk ouderlijk gezag in de afgelopen periode verder niet tot problemen geleid. 
      
      
    
    
      3.7.
      
        De GI voert ter mondelinge behandeling – samengevat – het volgende aan.
        De ondertoezichtstelling is uitgesproken met als doel om de communicatie tussen partijen te verbeteren. Partijen hebben daarvoor ook een traject gevolgd, maar dat heeft onvoldoende effect gehad. Er is geen vertrouwen tussen partijen. De moeder heeft wantrouwen over het drugsgebruik van de vader en de vader vindt dat hij onvoldoende een rol als ouder in het leven van [minderjarige] heeft. Het feit dat er meerdere weken geen omgang tussen hem en [minderjarige] heeft plaatsgevonden kan op meerdere manieren worden uitgelegd. Enerzijds heeft de vader rechten en plichten en kan hij niet zomaar het contact tijdelijk stopzetten. Anderzijds heeft de vader voor de veiligheid van [minderjarige] bewust afstand genomen. De vader werkt mee aan de uitvoering van de ondertoezichtstelling. Het gezamenlijk ouderlijk gezag zorgt ervoor dat de GI de vader een schriftelijke aanwijzing zou kunnen geven wanneer hij niet mee zou werken. 
      
      
    
    
      3.8.
      
        De raad voert ter mondelinge behandeling – samengevat – het volgende aan.
        Het is zorgelijk dat de moeder verklaart dat het gezamenlijk gezag geen toegevoegde waarde heeft. Indien de moeder het eenhoofdig gezag over [minderjarige] heeft dan bestaat de kans dat de vader uit beeld raakt. De zorgen van de moeder over het gezamenlijk ouderlijk gezag zijn alleen gebaseerd op het niet verkrijgen van vervangende toestemming van de rechter voor de reis naar Polen. De vader kan alleen gezagsbeslissingen nemen over [minderjarige] wanneer er sprake is van contact. Het contact verliep goed, maar is gestagneerd door de terugval in het middelen-gebruik van de vader. De raad adviseert om de beslissing over het gezag aan te houden totdat de rechtbank definitief over de regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken heeft beslist. 
      
      
    
    
      3.9.
      Het hof overweegt het volgende. 
      
      
        
          Rechtsmacht en toepasselijk recht
        
      
      
      
        3.9.1.
        Het internationale karakter van de zaak vraagt een beoordeling van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter. Het hof is, na dit ambtshalve te hebben onderzocht, van oordeel dat de Nederlandse rechter in deze zaak rechtsmacht heeft. Het hof zal, in navolging van de rechtbank, Nederlands recht toepassen, nu daar geen grief tegen is gericht.
        
        
          
            Verzoek tot aanhouding van de zaak
          
        
        
      
      
        3.9.2.
        Het hof ziet onvoldoende aanleiding om de beslissing over het gezamenlijk ouderlijk gezag voor onbepaalde tijd aan te houden. De advocaat van de moeder heeft tijdens de mondelinge behandeling weliswaar verklaard dat de zaak, voor wat betreft de regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken in het roljournaal voor beschikking staat, maar heeft ook gezegd dat het nog onduidelijk is of de rechtbank dit onderdeel van de zaak met die beschikking ook definitief zal afdoen. Gelet op de onzekerheid over het verdere verloop van deze procedure en het feit dat partijen al sinds 2019 aan het procederen zijn, acht het hof het in het belang van [minderjarige] dat er in ieder geval duidelijkheid komt over het gezag. 
        
        
          
            Inhoudelijke beoordeling
          
        
        
      
      
        3.9.3.
        Ingevolge artikel 1:253c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechter verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind te belasten.Indien de andere ouder niet met het verzoek instemt, wordt het verzoek ingevolge artikel 1:253c lid 2 BW slechts afgewezen indien:a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, ofb. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
      
      
        3.9.4.
        Uitgangspunt is dat een verzoek tot gezamenlijk ouderlijk gezag zoals het onderhavige wordt toegewezen; een afwijzing van een dergelijk verzoek geschiedt slechts in de twee in artikel 1:253c lid 2 BW genoemde uitzonderingsgevallen.
        
      
      
        3.9.5.
        Gezamenlijke uitoefening van het gezag vereist dat de ouders het mogelijk maken dat beslissingen over de verzorging en opvoeding van het kind tot stand komen op een wijze die niet belastend is voor het kind en zijn veiligheid niet in gevaar brengt. In het geval ouders niet (meer) samenleven en moeizaam of niet communiceren is het van belang dat, waar nodig, de verzorgende ouder die beslissingen kan nemen die voor het dagelijkse leven en de veiligheid van (spoedeisend) belang zijn voor het kind en dat de niet-verzorgende ouder deze beslissingen niet blokkeert. Ook is het van belang dat ouders die niet in staat zijn de strijd met elkaar te staken, tenminste in staat zijn het kind buiten die strijd te houden. Indien bovengenoemde omstandigheden aanwezig zijn, ligt gezamenlijk gezag in de rede, tenzij andere redenen eenhoofdig gezag noodzakelijk maken.
        
      
      
        3.9.6.
        Voor zover de moeder in hoger beroep heeft aangevoerd dat communicatie tussen partijen vanwege hun verstoorde relatie niet mogelijk is en dat niet te verwachten is dat dit in de toekomst verbetert, brengt dit niet zonder meer met zich dat het verzoek van de vader om gezamenlijk gezag moet worden afgewezen. Op grond van de stukken en het besprokene tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is het hof gebleken dat, sinds er sprake is van gezamenlijk gezag, de vader geen beslissingen van de moeder als verzorgende ouder heeft geblokkeerd. Dat de vader éénmalig geen toestemming heeft verleend voor een langere reis naar Polen, is onvoldoende om te concluderen dat de vader gezagsbeslissingen van de moeder als verzorgende ouder heeft geblokkeerd. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat ook de rechtbank de vervangende toestemming niet heeft verleend, vanwege het op dat moment geldende negatieve reisadvies voor Polen vanwege COVID-19. Hierdoor kan dan ook niet worden geconcludeerd dat de vader - met betrekking tot deze gezagsbeslissing - zijn gezag heeft misbruikt. Dat klemt temeer omdat de moeder ondanks het ontbreken van toestemming van de rechtbank en van de vader toch met [minderjarige] naar Polen is vertrokken. Verder acht het hof het nog van belang dat de moeder tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard dat het gezamenlijk gezag geen toegevoegde waarde heeft, omdat de vader haar niet helpt met het nemen van beslissingen over [minderjarige]. Ook hieruit kan worden afgeleid dat de vader de gezagsbeslissingen van de moeder niet blokkeert, zodat van een niet-werkbare situatie voor de moeder als verzorgende ouder in deze zaak geen sprake is. Evenmin is het hof gebleken dat gedurende de tijd dat het gezamenlijk gezag een feit is, belangrijke beslissingen over [minderjarige] niet genomen worden. Verder stelt het hof vast dat weliswaar sprake is van een strijd tussen de ouders, maar dat niet is gebleken dat partijen niet in staat zijn om [minderjarige] buiten hun strijd te houden. Het hof heeft van de raad noch van de GI signalen gekregen dat [minderjarige] last heeft van deze strijd en klem of verloren is geraakt tussen de ouders. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat in de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 13 mei 2020 waarbij [minderjarige] onder toezicht van de GI is gesteld, door de rechtbank is overwogen dat [minderjarige] nog niet acuut in zijn ontwikkeling wordt bedreigd.
        
      
      
        3.9.7.
        Alhoewel het hof begrip heeft voor de zorgen van de moeder over het middelengebruik van de vader en het tijdelijk ontbreken van contact met [minderjarige], staan deze zorgen -vooralsnog- niet aan het uitoefenen van gezamenlijk gezag in de weg. De vader heeft op de mondelinge behandeling verklaard hulp te hebben gezocht voor zijn psychische problemen die de aanleiding vormden voor de terugval in zijn middelengebruik. Het hof gaat er dan ook van vanuit dat de vader zich, in het belang van [minderjarige], volledig zal inzetten om zijn mentale situatie en middelengebruik weer onder controle te krijgen. Daarbij komt dat de GI -wanneer de vader met het gezag over [minderjarige] is belast- (juridische) mogelijkheden heeft bij de uitvoering van de ondertoezichtstelling en de uitvoering van de contactregeling tussen de vader en [minderjarige]. Van de moeder kan worden verwacht dat zij zich - eventueel met hulp van de GI - zal inzetten om de vader het vertrouwen te kunnen geven dat nodig is om het gezamenlijk gezag uit te voeren. 
        
      
      
        3.9.8.
        Het hof concludeert op grond van het voorgaande dat in hoger beroep niet is gebleken dat sprake is van een onaanvaardbaar risico dat [minderjarige] door het gezamenlijk gezag klem of verloren raakt tussen de ouders. Evenmin zijn er (andere) feiten of omstandigheden naar voren gekomen die het eenhoofdig gezag van de moeder anderszins in het belang van [minderjarige] noodzakelijk maakt. 
        
      
    
    
      3.10.
      Op grond van het vorenstaande zal het hof de beschikking waarvan beroep bekrachtigen, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 22 december 2020, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit gezagsregisters een afschrift van 
      deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Oost-Brabant, team familie- en jeugdrecht, ter attentie van het Centraal Gezagsregister.
      Deze beschikking is gegeven door mrs. E.M.C. Dumoulin, C.N.M. Antens en P. Vlaardingerbroek en is op 21 oktober 2021 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.