ECLI:NL:GHARL:2020:9673, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 24-11-2020, 200.238.492
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-11-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Nadeelcompensatie.
        Vergoeding van schade als gevolg van uitvoeringswerkzaamheden (project ‘N840 Leuth-Kekerdom’).
        Normaal maatschappelijk risico.
        Drempelwaarde versus kortingsmethode.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN                     
    
    
      locatie Arnhem 
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.238.492
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, 319166)
    
    
    
      
        arrest van 24 november 2020
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Autobedrijf Booltink B.V.,
      gevestigd te Leuth, gemeente Berg en Dal,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: Booltink,
      advocaat: mr. J. de Wrede,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        Provincie Gelderland,
      zetelend te Arnhem,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: de Provincie,
      advocaat: mr. M.G. Nielen.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 24 januari 2018 dat de rechtbank Gelderland, sector kanton en handelsrecht, locatie Arnhem heeft gewezen. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 20 april 2018,
      - de memorie van grieven + aanvulling grondslag eis + wijziging eis (met productie),
      - de memorie van antwoord, tevens akte uitlating aanvulling grondslag en wijzing eis,
      - de akte na memorie van antwoord (met producties),
      - de akte reactie op bezwaar eiswijziging,
      - de antwoordakte,
      - de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij is akte verleend van de stukken die bij bericht van 25 september 2020 door mr. Nielen namens de Provincie zijn ingebracht.
      
    
    
      2.2
      Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op één dossier).
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      Naar de kern gaat het in deze zaak om de vraag of de Provincie in navolging van het advies van de schadecommissie nadeelcompensatie van de Provincie Gelderland (hierna: de commissie) van 5 april 2016 op het verzoek van Booltink om vergoeding van haar schade als gevolg van uitvoeringswerkzaamheden in het kader van het project N840 Leuth-Kekerdom al dan niet terecht gebruik heeft gemaakt van de eertijds nieuwe Beleidsregel nadeelcompensatie Infrastructuur en Milieu 2014, waarin anders dan in haar voorganger (de Regeling Nadeelcompensatie Verkeer en Waterstaat 1999) een drempelwaarde was opgenomen. Voorts is aan de orde of gebruikmaking van een drempel, respectievelijk de hoogte daarvan, in dit geval juist zijn en op welke wijze het normaal maatschappelijk risico moet worden bepaald. 
    
    
  
  
    
      4De vaststaande feiten
    
    
      4.1
      In hoger beroep zijn partijen het op zich zelf niet oneens over de feiten, die de rechtbank heeft opgeschreven in het vonnis van 24 januari 2018. Het hof zal ook in hoger beroep van die feiten uitgaan. Kort samengevat komen deze op het volgende neer. 
      
    
    
      4.2
      Booltink heeft in Leuth een bedrijf dat zich onder andere bezighoudt met de verkoop van tweedehands auto’s en het verrichten van onderhouds- en reparatiewerkzaamheden.
      
    
    
      4.3
      In de periode van 25 augustus 2012 tot en met 24 december 2012 en in de periode van 21 mei 2013 tot en met 8 juni 2013 heeft de provincie het project ‘N840 Leuth-Kekerdom’ doen uitvoeren. De N840 is de doorgaande weg door Leuth en de vaste toegangsweg naar het bedrijf van Booltink. De weg werd daarbij afgesloten om te worden geasfalteerd. Ook is de riolering in de kom van Leuth vervangen.
      
    
    
      4.4
      Als gevolg van bedoelde wegafsluiting heeft Booltink gedurende de zojuist bedoelde uitvoeringswerkzaamheden minder klanten gehad en daardoor schade geleden. Zij heeft de Provincie verzocht deze te vergoeden.
      
    
    
      4.5
      De Provincie heeft de commissie opdracht gegeven haar te adviseren over het door Booltink ingediende verzoek om schadevergoeding. De Provincie heeft met betrekking tot de uitvoeringswerkzaamheden geen nadeelcompensatieverordening opgesteld. De commissie heeft in haar advies aansluiting gezocht bij de criteria neergelegd in de ‘Beleidsregel nadeelcompensatie Infrastructuur en Milieu 2014’ (hierna ook: de Beleidsregel).  Deze Beleidsregel is de opvolger van de ‘Regeling nadeelcompensatie Verkeer en Waterstaat 1999’ (hierna ook: de Regeling) die gold ten tijde van de werkzaamheden.
      
    
    
      4.6
      De commissie heeft de Provincie geadviseerd het verzoek van Booltink om een tegemoetkoming in de tijdelijke inkomensderving af te wijzen, omdat deze volgens de commissie niet uitstijgt boven het normale ondernemersrisico. De Provincie heeft dit advies overgenomen.
      
    
    
      4.7
      Op het daartegen namens Booltink ingediende bezwaarschrift heeft de Provincie meegedeeld dat geen mogelijkheid tot bezwaar openstaat, omdat in dit geval geen sprake is van een voor bezwaar en beroep vatbaar besluit als gevolg waarvan de schade is ontstaan. Booltink moest desgewenst een civiele procedure beginnen.
      
    
  
  
    
      5De vordering en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      5.1
      Bij de rechtbank heeft Booltink vervolgens vergoeding van haar schade als gevolg van de uitvoeringswerkzaamheden aan de N840 gevorderd, vermeerderd met de wettelijke rente, de gemaakte kosten tot vaststelling van de schade, de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten.
      
    
    
      5.2
      De Provincie heeft tegen die vorderingen gemotiveerd verweer gevoerd. 
      
    
    
      5.3
      De rechtbank heeft bij vonnis van 24 januari 2018 de vorderingen van Booltink afgewezen. Kort samengevat oordeelde de rechtbank de beslissing van de Provincie volgens het advies van de commissie juist. De rechtbank vond dat de commissie de toepassing van de omzetdrempel deugdelijk had gemotiveerd en daarbij alle relevante omstandigheden had betrokken.
      
    
  
  
    
      6De bezwaren van Booltink en haar vorderingen in hoger beroep
    
    
      In hoger beroep is Booltink, verkort weergegeven, opgekomen tegen de door de rechtbank onderschreven toepassing door de commissie / Provincie van de Beleidsregel. Anders dan beschreven was in de Regeling, waarvan de toepassing tussen partijen ten overstaan van de commissie was afgesproken, hanteert deze Beleidsregel een drempelwaarde van 15% als uitgangspunt. Booltink bestrijdt dat een drempelwaarde van 15% bestaande praktijk was. Ook de verlaagde omzetdrempel van 10% acht Booltink als uitwerking van de standaard gehanteerde omzetdrempel onjuist. De commissie / Provincie heeft een aantal zaken niet of niet goed betrokken in haar afweging. De commissie / Provincie had geen omzetdrempel in acht mogen nemen en als dat wel zo mocht zijn, had zij deze lager (op 5 of 8%) moeten bijstellen. Door de grote verschillen in de marge van de omzetten tussen de verkoop van auto’s en onderhoudsbeurten in de werkplaats is het niet rechtvaardig als voor de beoordeling van het ondernemersrisico alleen naar de omzetdaling wordt gekeken, aldus nog steeds Booltink. Booltink heeft in hoger beroep een nieuwe berekening laten maken van het door haar aan nadeelcompensatie te vorderen bedrag, waarin met die verschillen rekening wordt gehouden. Daarin komt een omzetderving in 2012 ten opzichte van 2011 naar voren van 19,6%, maar een margedaling van € 66.646,25 ofwel 38,8%. Hiermee is in de beoordeling van de commissie / Provincie onvoldoende rekening gehouden.
      Booltink wijzigt in hoger beroep haar eis op basis van deze berekening en vordert nu primair een bedrag aan nadeelcompensatie van € 53.968,77.
    
    
  
  
    
      7De beoordeling van de bezwaren en de gewijzigde vordering
    
    
      7.1
      
        Met haar hoger beroep wil Booltink de zaak integraal aan het hof voorleggen.
        Bij zijn beoordeling zal het hof de verweren daartegen van de Provincie betrekken.
        Allereerst komt daarbij aan de orde de vraag of Booltink haar eis in hoger beroep nog mocht wijzigen zoals zij deed.
      
      
      
        
          Eiswijziging in hoger beroep toegestaan
        
      
      
    
    
      7.2
      De Provincie vindt de eiswijziging in strijd met de goede procesorde en tardief. Zij acht deze bovendien onjuist omdat de omvang van de geleden schade in nadeelcompensatiezaken doorgaans wordt vastgesteld aan de hand van de gerealiseerde omzetten en de daaraan gerelateerde brutowinsten. De Provincie acht de eiswijziging ook onvoldoende onderbouwd.
      
    
    
      7.3
      
        Het hof oordeelt als volgt.
        Het hoger beroep dient niet alleen om een in iemands nadeel genomen beslissing te bestrijden, maar ook om eigen verzuimen te herstellen. Dat laatste moet wel uiterlijk bij de memorie van grieven of antwoord geschieden. Een eis kan dus bij memorie van grieven worden gewijzigd, zoals Booltink heeft gedaan. Dat de Provincie zich over het (oorspronkelijke) schadevergoedingsverzoek van Booltink heeft laten adviseren door de commissie kan dit recht van Booltink niet beperken.
        Op de onderbouwing van het verzoek van Booltink en de wijze van vaststelling van de omvang van de geleden schade wordt hierna (onder 7.11) ingegaan.
      
      
      
        
          De Regeling Nadeelcompensatie Verkeer en Waterstaat 1999 zal worden aangehouden
        
      
      
    
    
      7.4
      
        Volgens het advies van de commissie, waaraan Booltink zich in zoverre heeft geconformeerd, hebben partijen ten overstaan van de commissie op haar voorstel, ermee ingestemd voor de advisering over deze kwestie aan te sluiten bij de criteria die gelden voor nadeelcompensatie, zoals die op dat moment waren vastgelegd in de Regeling Nadeelcompensatie Verkeer en Waterstaat 1999.
        Vaststaat dat de commissie voor haar advies in plaats daarvan is uitgegaan van nadien gepubliceerd nieuw beleid, neergelegd in de Beleidsregel nadeelcompensatie Infrastructuur en Milieu 2014. 
        De Provincie heeft het op die Beleidsregel gebaseerde advies van de commissie overgenomen.
      
      
    
    
      7.5
      
        Booltink kan zich daarin niet vinden. Hij wil de Provincie houden aan de afspraak om in deze kwestie aan te sluiten bij de Regeling. De Beleidsregel is nadelig voor hem en ‘pacta sunt servanda’ (afspraak is afspraak ofwel afspraken moeten worden nagekomen).
        De Provincie ziet het anders. Geen rechtsregel verbiedt haar rekening te houden met beleid dat ten tijde van de aanvraag nog niet was vastgesteld en de systematiek van de Beleidsregel gold al ten tijde van de Regeling. De Provincie komt beoordelingsruimte toe bij de bepaling van het normaal maatschappelijk risico. In zoverre is het helemaal niet relevant of partijen wel of niet hebben ingestemd met een methodiek voor het bepalen daarvan. In deze civiele procedure worden, aldus nog steeds de Provincie, publiekrechtelijke leerstukken toegepast. De regels van het overeenkomstenrecht zijn niet van toepassing op de wijze waarop de commissie / Provincie het normaal maatschappelijk risico beoordeelt.
      
      
    
    
      7.6
      
        Het hof beoordeelt in deze zaak een schadevergoedingsvordering van Booltink in verband met feitelijk handelen van de Provincie. Van een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht is in dit geval geen sprake. De civiele rechtsgang is aangewezen. Partijen verschillen daarover niet van mening.
        Het gaat in dit geval om schade als gevolg van een rechtmatige uitoefening door of namens de Provincie van een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid of taak die ziet op het verrichten van reconstructiewerkzaamheden aan de N840. Dergelijke schade komt voor vergoeding in aanmerking als sprake is van schending van het zogenoemde égalitébeginsel. Dit beginsel houdt de regel in dat indien de overheid door haar handelen schade veroorzaakt die uitgaat boven het normale maatschappelijk risico en die een benadeelde in vergelijking met anderen onevenredig zwaar treft, zij de benadeelde desgevraagd een vergoeding toekent. De schending van die regel is onrechtmatig, ook als de schade is toegebracht door een overheidshandeling die op zichzelf niet als onrechtmatig kan worden aangemerkt.
        De vraag of in een bepaald geval de gevolgen van een overheidshandeling buiten het normale maatschappelijk risico of het normale bedrijfsrisico vallen, moet worden beantwoord met inachtneming van alle van belang zijnde omstandigheden van het geval. 
        Van belang kan hierbij onder meer zijn enerzijds de aard van de overheidshandeling en het gewicht van het daarmee gediende belang alsmede in hoeverre die handeling en de gevolgen daarvan voorzienbaar zijn voor de derde die als gevolg daarvan schade lijdt, en anderzijds de aard en de omvang van de toegebrachte schade. 
      
      
    
    
      7.7
      
        Deze benadering volgens het égalitébeginsel sluit aan bij de rechtspraak van de bestuursrechter over de beoordeling van nadeelcompensatieverzoeken. Dit is uit oogpunt van rechtseenheid ook van belang. Dit betekent echter, anders dan de Provincie kennelijk veronderstelt, niet dat geen betekenis zou kunnen toekomen aan een – bij gebreke van een nadeelcompensatieregeling bij de Provincie – tussen partijen gemaakte afspraak over aansluiting voor advisering over en daarmee beoordeling van het nadeelcompensatieverzoek van Booltink bij een bestaande regeling (de Regeling). 
        Als zo’n afspraak, zoals in dit geval, eenmaal is gemaakt, gaat het inderdaad niet aan om vervolgens, zonder Booltink daarin te kennen, een andere, nieuwe en – op het eerste gezicht – voor Booltink nadeligere regeling voor de beoordeling van haar verzoek te gebruiken. Zelfs als in een geval als dit de regels van het overeenkomstenrecht niet van toepassing zouden zijn op de wijze waarop de commissie / Provincie het normaal maatschappelijk risico beoordeelt en, zoals de Provincie bepleit, wordt aangesloten bij bestuursrechtelijke leerstukken, dan nog kent het bestuursrecht eveneens gewicht toe aan opgewekt, gerechtvaardigd vertrouwen omtrent de daarbij toe te passen maatstaven (het vertrouwensbeginsel). Dit brengt mee dat door een daartoe bevoegde persoon – in dit geval de Provincie – gewekte, gerechtvaardigde verwachtingen – in dit geval het gebruik van de Regeling ter beoordeling van het nadeelcompensatieverzoek van Booltink – dienen te worden gehonoreerd. 
        Het hof zal in zijn beoordeling van het nadeelcompensatieverzoek van Booltink dan ook uitgaan van de Regeling als maatstaf voor de vaststelling daarvan. 
      
      
      
        
          Gevolgen vallen buiten het normaal maatschappelijk risico; toepassing van een drempel ligt niet in de rede. Sprake is van een speciale last
        
      
      
    
    
      7.8
      Volgens Booltink had de Provincie geen omzetdrempel in acht mogen nemen dan wel, mocht dat wel zo zijn, deze op 5 of 8% moeten stellen. De Provincie gaat ervan uit dat  de standaarddrempel van 15% niet alleen uit de Beleidsregel maar ook uit de bestendige praktijk van vóór de inwerkingtreding ervan volgt.
      
    
    
      7.9
      
        In de Regeling was niet voorzien in een standaarddrempel, zoals in de Beleidsregel. Dat neemt niet weg dat ook onder de Regeling in de praktijk sprake was van toepassing van drempels en met name ook van de 15% omzetdrempel. Deze drempels dienen om vast te stellen wanneer de schade uitstijgt boven het normaal maatschappelijk risico. Met name als de schadeoorzaak zelf als ‘normaal’ kan worden gekwalificeerd, is toepassing van de drempelmethode gerechtvaardigd. In dit geval is door de commissie / de Provincie onderkend dat de uitloop van de werkzaamheden boven een periode van circa twee maanden niet objectief voorzienbaar was. Deze kon daarmee in zoverre niet als een normale maatschappelijke ontwikkeling worden beschouwd. Daarnaast heeft de commissie de omzetderving, relatief gezien, ernstig geacht. Onder die omstandigheden ligt toepassing van een drempel niet langer in de rede (vgl. AB RvS 5 juni 2013, ECLI:NL:RVS:2013:CA2052, AB 2013/222 (Afsluiting Hollandse Brug). 
        Dat de Beleidsregel in gevallen als dit voorziet in verlaging van het standaard drempelpercentage maakt dit niet anders, nu in dit geval van de Regeling en niet van de Beleidsregel wordt uitgegaan. 
      
      
    
    
      7.10
      Zoals hiervoor onder 7.6 tot uitdrukking is gebracht, dient schade die wordt geleden als gevolg van rechtmatig overheidshandelen, om in aanmerking te komen voor vergoeding, niet alleen buiten het normaal maatschappelijk risico te vallen maar tevens op een beperkte groep burgers of instellingen te drukken. Zoals de commissie heeft geoordeeld is er ten aanzien van Booltink sprake van een speciale last, zodat de schade die zij lijdt niet geheel voor haar rekening dient te blijven (vgl. par. 4.3.4 van het advies van de commissie).
      
      
        
          Hantering kortingsmethode; schade Booltink
        
      
      
    
    
      7.11
      In gevallen als dit kan ter bepaling van het antwoord op de vraag in hoeverre de schade boven het normaal maatschappelijk risico uitstijgt, wel de zogenoemde kortingsmethode toepassing vinden. De op de gehele schade toe te passen korting dient in verhouding te staan tot een periode van afsluiting wegens regulier onderhoud aan de weg waarmee Booltink als ondernemer van tijd tot tijd rekening moet houden (vgl. AB RvS 11 december 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2317 (Afsluiting Hollandse Brug II). Deze periode was in dit geval, zo staat tussen partijen vast, circa twee maanden. 
      
    
    
      7.12
      
        In verband met de door Booltink geleden schade acht het hof nog van belang dat zij (Booltink) de omzetschade volgens (par. 3.2 van) het advies van de commissie berekende door de omzet van de werkplaats over de periode september t/m december 2012 te vergelijken met de omzet van de werkplaats over dezelfde periode in het jaar 2011. De commissie evenwel ging volgens haar advies (par. 5.2.5) uit van de totale omzet van Booltink, omdat het aannemelijk was dat de omzetschade zich in alle onderdelen van het bedrijf zou hebben voorgedaan. Dit nu was niet in overeenstemming met de feiten, zoals deze althans door (de financieel adviseur van) Booltink worden verstrekt (productie 1 bij memorie van grieven). Juist tegen die aanpak heeft Booltink zich blijkens het advies van de commissie (op pag. 33/4) – zonder gevolg – verzet. Het hof deelt de visie van Booltink dat voor de vaststelling van haar schade dient te worden uitgegaan van een vergelijking van de omzet van de werkplaats in haar onderneming over de periode september t/m december 2012 met de omzet van die werkplaats over dezelfde periode in de jaren 2009, 2010 en 2011 en de daaraan gerelateerde brutowinsten. Booltink is door de wegafsluiting immers juist in die omzet geschaad, terwijl in de genoemde periode van het jaar normaal een hoge omzet wordt gemaakt. 
        De eiswijziging van Booltink is gebaseerd op het door de financieel adviseur berekende margeverlies op de werkplaats. De Provincie heeft bij memorie van antwoord bezwaar gemaakt tegen de onder de eiswijziging van Booltink liggende cijfers. Zij acht de herkomst ervan niet duidelijk. 
        Gelet op het voorgaande zal het hof Booltink in de gelegenheid stellen haar cijfers betreffende de omzet van de werkplaats over de maanden september t/m december in de jaren 2009 t/m 2012 en de daaraan gerelateerde brutowinsten bij akte in het geding te brengen. 
        De commissie heeft in haar advies in kortingspercentages op de te vergoeden schade voorzien. Nu zoals hiervoor onder 7.10 is overwogen de zogenoemde kortingsmethode, anders dan voor Booltink duidelijk zal zijn geweest, een rol zal spelen bij de beantwoording van de vraag in hoeverre de schade boven het normaal maatschappelijk risico uitstijgt, zal zij op de desbetreffende passages uit dat advies bij juist genoemde akte ook nog mogen ingaan. 
        De Provincie zal op de door Booltink te nemen akte bij antwoordakte mogen reageren.
      
      
    
    
      7.13
      In afwachting van de wisseling van de onder 7.12 bedoelde akten houdt het hof nog iedere verdere beslissing aan.
      
      
    
  
  
    
      8De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      laat Booltink toe tot het nemen van een akte als hiervoor onder 7.12 omschreven. De Provincie zal daarop bij antwoordakte mogen reageren;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. L.F. Wiggers-Rust, S.B. Boorsma en J.L. Smeehuijzen, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 november 2020.