ECLI:NL:GHAMS:2021:3788, Gerechtshof Amsterdam, 14-12-2021, 200.292.526/01 NOT
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-12-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: BFT-klacht tegen notaris. Negatieve bewaringspositie. Beleggen met gelden vanaf de kwaliteitsrekening. Niet terstond melden. Onvolledige financiële administratie. Strafmaatverweer. Geen omstandigheden gebleken die tot een afwijking van de strafmaat moeten leiden. Ontzetting uit het notarisambt.

beslissing   
    ___________________________________________________________________ _ _
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
    
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht
    
    
    
      zaaknummer	: 200.292.526/01 NOT
    
    
    
      nummer eerste aanleg	: C/05/377342 / KL RK 20-115
    
    
    
      
        beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 14 december 2021 
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [notaris] , 
      
      notaris te [plaats] ,
      appellant,
      gemachtigde: mr. L.H. Rammeloo, advocaat te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        BUREAU FINANCIEEL TOEZICHT, 
      
      gevestigd te Utrecht,
      appellant,
      gemachtigde: [gemachtigde] , 
    
    
    
      Partijen worden hierna de notaris en het BFT genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      Naar aanleiding van een door het BFT ingediende tuchtklacht is de notaris door de kamer uit zijn ambt ontzet. In hoger beroep voert de notaris een strafmaatverweer aan. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      De notaris heeft op 2 april 2021 een beroepschrift bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna: de kamer) van 12 maart 2021 (ECLI:NL:TNORARL:2021:6). Op 16 juni 2021 heeft hij dit beroepschrift aangevuld. 
      
    
    
      2.2.
      Het BFT heeft op 30 juli 2021 een verweerschrift bij het hof ingediend.
      
    
    
      2.3.
      De notaris heeft op 1 oktober 2021 nog bijlagen ingediend.
      
    
    
      2.4.
      Het hof heeft van de kamer de stukken van de eerste aanleg ontvangen.
      
    
    
      2.5.
      De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 14 oktober 2021. De notaris en zijn gemachtigde zijn verschenen. Namens het BFT is verschenen mr. [gemachtigde] , vergezeld van mr. [A] en mr. [B] , werkzaam bij het BFT. De notaris, zijn gemachtigde en mr. [gemachtigde] hebben het woord gevoerd; de gemachtigde van de notaris aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.
      
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      Samengevat komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      3.1.
      Ingevolge artikel 110 en volgende Wet op het notarisambt (hierna: Wna) heeft het BFT van 8 april 2014 tot en met 20 juni 2014 onderzoek gedaan bij de notaris. Het BFT heeft de bevindingen van dat onderzoek neergelegd in de onderzoeksrapportage van 15 juli 2014 (hierna: de onderzoeksrapportage 2014).
    
    
      3.2.
      Vanwege de bevindingen in de onderzoeksrapportage 2014 heeft het BFT op 13 januari 2015 een vervolgonderzoek gedaan. Het BFT heeft de bevindingen van het vervolgonderzoek neergelegd in de onderzoeksrapportage van 23 maart 2015 (hierna: de onderzoeksrapportage 2015). Naar aanleiding van het vervolgonderzoek heeft op 19 mei 2015 een zogeheten norm-overdragend gesprek plaatsgevonden tussen het BFT en de notaris. Het BFT heeft de uitkomsten van dit gesprek per brief van 27 mei 2015 aan de notaris bevestigd.
    
    
      3.3.
      
        Op 24 april 2020 heeft de notaris zijn eerste kwartaalcijfers 2020 bij het BFT ingediend. Hieruit bleek dat per 31 maart 2020 sprake was van een bewaringspositie van - € 114.183. In de toelichting bij de verslagstaat heeft de notaris het volgende opgemerkt:
        
          “De bewaringspositie is per 31 maart 2020 negatief. De heer [ naam notaris ] is zich hiervan bewust geweest ten tijde van 2 privé transacties op 23 maart en 25 maart 2020. Op 8 april 2020 is de bewaring weer positief. Cliëntengelden zijn nooit in gevaar geweest.” 
        
      
    
    
      3.4.
      De negatieve bewaringspositie vormde voor het BFT aanleiding om van 18 tot en met 23 juni 2020 wederom een onderzoek uit te voeren bij de notaris, hetgeen heeft geresulteerd in de onderzoeksrapportage van 16 juli 2020 (hierna: de onderzoeksrapportage 2020). De uitkomsten van het onderzoek vormden voor het BFT aanleiding om onderhavige klacht in te dienen.
      
    
  
  
    
      4Standpunt van klager
    
    
      De klacht valt uiteen in de volgende onderdelen:
    
    a. a)      negatieve bewaringsposities;
    b)     niet terstond melden van deze negatieve bewaringsposities aan klager;
    c)      onjuist berekenen bewaringsposities;
    d)     geen opstelling bewaringspositie, alvorens gelden te boeken van de kwaliteitsrekening naar de kantoorrekening;
    e)      betalen salarissen rechtstreeks van derdengeldenrekening;
    f)      onvolledige financiële administratie;
    g)     uitlenen gelden aan een medewerker en het passeren van een akte voor die medewerker. 
    
  
  
    
      5Beoordeling
    
    
      5.1.
      De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van het BFT tegen de notaris gegrond verklaard en de maatregel van ontzetting uit het ambt aan de notaris opgelegd, met veroordeling van de notaris in de kosten. 
      
    
    
      5.2.
      
        Het hoger beroep van de notaris richt zich uitsluitend tegen het oordeel van de kamer omtrent de opgelegde maatregel. De notaris erkent dat hij niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van een notaris verwacht mag worden; de bevindingen van het BFT in de onderzoeksrapportage 2020 zijn door de notaris niet weersproken. Dit geldt ook voor de in de uitspraak van de kamer gegrond verklaarde klachtonderdelen.  
        Gelet op het vorenstaande zal het hof enkel de door de kamer opgelegde maatregel bespreken. Het hof ziet geen reden ten aanzien van de klachtonderdelen a tot en met g anders te oordelen dan de kamer heeft gedaan.
      
      
      
        
          Maatregel
        
      
      
    
    
      5.3.
      De notaris heeft ter ondersteuning van zijn verzoek om een mildere maatregel naar voren gebracht dat hij constateerde dat op 23 maart 2020 om 9.00 uur bij de aanvang van de beurs de aandelenkoers van [X] historisch laag was. De notaris heeft toen besloten om in het aandeel [X] te investeren met een aanzienlijk bedrag vanuit zijn praktijkvennootschap. Omdat hij niet onmiddellijke beschikking had over de gelden van zijn praktijkvennootschap heeft hij op 23 maart 2020 de keuze gemaakt door met gelden van de kwaliteitsrekening in privé voor een bedrag van € 2.000.000,- aandelen te kopen. De notaris heeft verklaard dat dit achteraf bezien een verkeerde keuze is geweest. Weliswaar heeft hij het hierdoor ontstane tekort op de kwaliteitsrekening dezelfde dag nog aangezuiverd met een bedrag van € 2.800.000,- vanuit zijn praktijkvennootschap maar dat repareert niet dat er op die dag een paar uur een bewaringstekort is geweest. Op 24 maart 2020 heeft de notaris wederom met gelden van de kwaliteitsrekening in privé voor een bedrag van € 1.000.000,- aandelen gekocht. De notaris was van mening dat het opnieuw ontstane bewaringstekort als gevolg van deze overboeking in meerdere opzichten met voldoende zekerheid kon worden opgevangen. Zo verkeerde zijn kantoor op dat moment in een florissante economische situatie en beschikte hij over een privévermogen van circa € 300.000,- aan spaargeld. De notaris verwachtte daarnaast ieder moment een aflossing op de kwaliteitsrekening van een (kortlopende) lening aan één van zijn medewerksters ten bedrage van € 222.000,-. Vanwege de uitstekende bedrijfseconomische resultaten van zijn kantoor heeft de notaris zich onvoldoende rekenschap gegeven van zijn verplichtingen in het kader van de kwaliteitsrekening. Hij betreurt zijn handelen ten zeerste en hij realiseert zich inmiddels terdege dat goede kantoorresultaten geen rechtvaardiging voor zijn handelen zijn geweest. De notaris heeft zijn ICT- en administratiesysteem inmiddels zodanig aangepast dat van de kwaliteitsrekening uitsluitend betalingen van derdengelden aan cliënten kunnen worden gedaan dan wel, na een gedegen controle van de bewaringspositie, van honoraria en kosten aan de kantoorrekening. Daarnaast wordt voortaan twee tot drie keer per week de bewaringspositie berekend, gecontroleerd en opgeslagen. Dit is meer dan wat een gemiddeld kantoor doet.
      
    
    
      5.4.
      De notaris heeft besloten om op korte termijn te defungeren. Om zijn bestaande cliënten te behouden en ter behoud van de banen van zijn medewerkers is hij bezig met de verkoop van zijn praktijk. De notaris zou na zijn defungeren willen doorwerken in de branche van het notariaat, bijvoorbeeld op het gebied van de ICT of als freelance kandidaat-notaris. Indien het hof de door de kamer opgelegde maatregel zou bevestigen, dan zou dit in verband met de KNB-beleidsregel integere beroepsuitoefening van 10 juli 2013 niet meer mogelijk zijn. De notaris benadrukt dat door zijn relatief vroege defungeren (op 55-jarige leeftijd) sprake is van aanzienlijke financiële schade. De notaris betoogt dat hij, anders dan door de kamer in de bestreden beslissing wordt overwogen, wel degelijk tot inkeer is gekomen. Hij heeft besef van zijn verantwoordelijkheid en hij ziet in dat zijn handelwijze in 2020 in strijd is met de regelgeving. De notaris voert tenslotte nog aan dat het bewaringstekort incidenteel is geweest en dat van het verbloemen van dit tekort geen sprake is geweest. De notaris heeft daarnaast een blanco tuchtrechtelijk verleden; het BFT heeft in 2014 en 2015 weliswaar gerapporteerd over eerdere normschendingen binnen zijn kantoor maar dit heeft niet geleid tot een tuchtprocedure. 
      
    
    
      5.5.
      Het BFT ziet in de door de notaris genoemde feiten en omstandigheden geen reden om af te wijken van de vaste rechtspraak dat inbreuk op de bewaringsplicht door een notaris in beginsel leidt tot een ontzetting uit het ambt. De overboekingen vanaf de kwaliteitsrekening hebben op verschillende “inkeermomenten” en op twee verschillende dagen plaatsgevonden. De goede financiële situatie van zowel het kantoor als van de notaris in privé vormen geen enkele rechtvaardiging om derdengelden te gebruiken voor persoonlijke beleggingsdoeleinden. De vraag of de gelden van cliënten daadwerkelijk risico hebben gelopen, is evenmin relevant. Ook de door de notaris naar voren gebrachte verzachtende omstandigheid dat hij als notaris wenst te defungeren, is niet relevant bij het opleggen van de strafmaat. Defungeren verhindert een notaris immers niet tot een mogelijk toekomstig optreden als kandidaat-notaris.   
      
    
    
      5.6.
      De kamer heeft geoordeeld dat alleen al de feiten ten aanzien van het tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen van de notaris met betrekking tot de kwaliteitsrekening zo ernstig zijn, dat ontzetting uit het ambt op zijn plaats is. De maatschappelijke positie die een notaris bekleedt is mede gegrond op het vertrouwen in zijn ambt. Als voorwaarde voor dit vertrouwen geldt dat een notaris zeer zorgvuldig dient om te gaan met de aan hem toevertrouwde gelden en dat hij deze te allen tijde daadwerkelijk beschikbaar heeft. Door gelden van de kwaliteitsrekening op meerdere momenten voor privédoeleinden te gebruiken, terwijl hij wist dat daardoor onmiddellijk een bewaringstekort zou ontstaan, heeft de notaris willens en wetens in strijd met zijn wettelijke verplichtingen gehandeld. Ook structureel is sprake van onzorgvuldig beheer van derdengelden. In 2014 en 2015 zijn reeds soortgelijke normschendingen geconstateerd; de bevindingen daaruit zijn in een norm-overdragend gesprek met de notaris besproken. Desondanks zijn onvoldoende verbeteringen doorgevoerd. Gelet op de ernst van de verwijten zijn de enkele verbetermaatregelen die de notaris inmiddels heeft doorgevoerd onvoldoende. 
      
    
    
      5.7.
      Het hof sluit zich bij deze overwegingen aan en maakt die tot de zijne. Het is vaste rechtspraak dat een inbreuk op de bewaringsplicht in beginsel leidt tot een ontzetting uit het ambt. Er zijn het hof in deze zaak geen omstandigheden gebleken die tot een afwijking van dit uitgangspunt zouden moeten leiden. Het norm-overdragend gesprek dat in mei 2015 tussen de notaris en het BFT met betrekking tot de destijds geconstateerde tuchtrechtelijk verwijtbare gedragingen heeft plaatsgevonden, heeft niet geleid tot een verbetering van de handelwijze van de notaris; er is sprake van een herhaling van vergelijkbare normschendingen. De notaris gedraagt zich in die zin als een recidivist. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de notaris niet (voldoende) blijk ervan gegeven zich bewust te zijn van de laakbaarheid van zijn handelen. De door de notaris gedane spijtbetuiging ter zitting worden door hem niet in een normatief, maar veeleer in een economisch kader geplaatst. Een en ander vormt voor het hof aanleiding om gerede twijfels te hebben over de vraag of de notaris in staat is keuzes te maken die van hem als notaris op grond van zijn wettelijke en maatschappelijke positie verwacht mogen en moeten worden. Dat de notaris inmiddels verbetermaatregelen binnen zijn kantoororganisatie heeft doorgevoerd doet hieraan niet af. Ook aan het door notaris gedane beroep op een lichtere maatregel in de vorm van een langdurige schorsing gaat het hof in dit geval voorbij. Een dergelijke maatregel is, gelet op de aard en de ernst van de overtredingen, niet alleen niet passend maar het zou in een eventuele positie als kandidaat-notaris ook geen effect sorteren. 
      
    
    
      5.8.
      De conclusie is dat de beroepsgronden falen en dat de maatregel van ontzetting uit het ambt gehandhaafd blijft.
      
    
    
      5.9.
      De bevestiging van de ontzetting van de notaris uit het ambt brengt mee dat de beslissing van de kamer onherroepelijk wordt. Ingevolge artikel 105 Wna is het aan de kamer om te bepalen op welke datum de aan de notaris opgelegde maatregel van ontzetting uit het ambt van kracht wordt en om dit bij aangetekende brief aan de notaris mee te delen.  
      
      
        
          Kostenveroordeling
        
      
      
    
    
      5.10.
      Per 1 januari 2021 is de Richtlijn kostenveroordeling notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer Gerechtshof Amsterdam 2021 (Staatscourant 2020, nr. 67513) in werking getreden. 
      
    
    
      5.11.
      
        Nu het hof de klacht gegrond verklaart en de notaris tevens een maatregel oplegt, zal het hof de notaris op grond van artikel 103b lid 1, gelezen in samenhang met lid 2 van die bepaling, en de richtlijn veroordelen in de volgende kosten in hoger beroep:
        - 	€ 2.000 kosten van behandeling van de klacht door het hof.
        Er zijn geen bijzondere omstandigheden gebleken die aanleiding geven tot een andere beslissing.
      
      
    
    
      5.12.
      De notaris dient de kosten van de behandeling van de klacht in eerste aanleg en in hoger beroep door het hof te voldoen aan het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (LDCR), waarbij de in de artikel 103b lid 3 Wna bepaalde termijn en de wijze waarop de kosten moeten worden voldaan door het LDCR per brief aan de notaris zullen worden meegedeeld. 
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - bevestigt de bestreden beslissing, derhalve ook voor wat betreft de veroordeling van de notaris in de kosten van de behandeling van de klacht door de kamer ad € 3.500,-;
    
    - veroordeelt de notaris tot betaling van de kosten van behandeling van de klacht in hoger beroep door het hof ten bedrage van € 2.000,- aan het LDCR op de wijze en binnen de termijn als door het LDCR aan de notaris zal worden meegedeeld. 
    
    
    
      Deze beslissing is gegeven door mrs. J.H. Lieber, A.R. Sturhoofd en M. Bijkerk en in het openbaar uitgesproken op 14 december 2021 door de rolraadsheer.