ECLI:NL:GHAMS:2021:2525, Gerechtshof Amsterdam, 17-08-2021, 200.268.274/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-08-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Huur bedrijfsruimte. Tussenarrest. Voorkeursrecht van koop. Verhuurder verkoopt pand, zonder het eerst aan te bieden aan huurder. Vordering tot betaling schadevergoeding. Kans dat huurder het pand daadwerkelijk zou hebben gekocht. Bespreking schadeposten. Aanhouding behandeling om inzicht te krijgen in de draagkracht van partijen in verband met beroep op matiging op grond van artikel 6:109 BW.
      
      Zie ECLI:NL:GHAMS:2019:4102.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.268.274/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Noord-Holland 	: C/13/647455 / HA ZA 18-472 	
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 augustus 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        LADYWAX AMSTERDAM B. V .,
      gevestigd te Woerden,
      appellante in principaal appel, 
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      advocaat: mr. S.S. van Gijn te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in principaal appel, 
      appellant in incidenteel appel,
      advocaat: mr. A.M. den Hollander te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna Ladywax en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
      Ladywax is bij dagvaarding van 23 juli 2019 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 25 april 2019, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Ladywax als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde. Op de eerst dienende dag heeft Ladywax een akte vermindering eis genomen.
      
        Het hof heeft bij arrest van 12 november 2019 een comparitie gelast, die heeft plaatsgevonden op 31 januari 2020. Het van die comparitie opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken. Er is geen schikking getroffen. 
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende grieven in incidenteel appel, met producties; 
    - memorie van antwoord in incidenteel appel. 
    
      
        Partijen hebben de zaak ter zitting van 6 mei 2021 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten. Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van pleitaantekeningen die zij aan het hof hebben overgelegd. [geïntimeerde] heeft nog producties in het geding gebracht. De zaak is in verband met schikkingsonderhandelingen verwezen naar de rol van 1 juni 2021 voor uitlating van partijen over royement of arrest. 
      Partijen hebben arrest gevraagd.
    
    
    
      In principaal appel heeft Ladywax, na wijziging van eis, kort gezegd, geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover daarbij € 32.250,= ter zake van schadevergoeding is toegewezen en [geïntimeerde] alsnog – uitvoerbaar bij voorraad – zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 198.154,=, te vermeerderen met de wettelijke rente, althans de zaak zal verwijzen naar een schadestaatprocedure, met beslissing over de proceskosten, waaronder begrepen nakosten en rente. 
      
        [geïntimeerde] heeft – naar het hof begrijpt – geconcludeerd tot verwerping van het principale hoger beroep, vernietiging van het bestreden vonnis in incidenteel hoger beroep en afwijzing van alle vorderingen van Ladywax in eerste aanleg en in hoger beroep, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten. 
      Ladywax heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele hoger beroep, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten.
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 28 december 2016 (hierna: het tussenvonnis) onder 2.1 tot en met 2.9 de feiten vastgesteld die tot uitgangspunt zijn genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt en luiden als volgt. 
    
    
      2.1.
      Ladywax exploiteert een waxsalon en houdt zich ook bezig met schoonheidsverzorging, pedicures en manicures. [X] (hierna: [X] ) is samen met haar partner [Y] (hierna: [Y] ) aandeelhouder van Ladywax. 
      
    
    
      2.2.
      
        [geïntimeerde] was eigenaar van het pand [adres] (hierna: het pand). Het pand bestaat uit een winkelruimte op de begane grond, drie etagewoningen en een zolderverdieping. 
      
    
    
      2.3.
      In juli 2013 is tussen Ladywax en [geïntimeerde] een huurovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot de huur door Ladywax van de winkelruimte in het pand voor de periode van 1 september 2013 tot 31 augustus 2018.
      
    
    
      2.4.
      Ladywax heeft het gehuurde op eigen kosten verbouwd.
      
    
    
      2.5.
      
        [geïntimeerde] heeft het pand op 16 juni 2014 verkocht aan een aannemer, [A] (en diens echtgenote), voor een bedrag van € 430.000,= en op 25 augustus 2014 geleverd, zonder het pand eerst te koop aan te bieden aan Ladywax.
      
    
    
      2.6.
      Op 6 mei 2015 heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen [X] en [geïntimeerde] welk gesprek door [X] is opgenomen. Blijkens de transcriptie van dat gesprek is onder meer het volgende gezegd (met ( [geïntimeerde] ) wordt [geïntimeerde] aangeduid en met ( [X] ) [X] ):
      
      
        
          ( [X] ) Goeiemiddag met [X] sorry met wie spreek ik? 
        
        
          ( [geïntimeerde] ) met [geïntimeerde] 
        
        
          ( [X] ) [geïntimeerde] hai, met [X] van LadyWax ehm, weet u nog dat wij de huurders zijn van de [adres] ? 
        
        
          ( [geïntimeerde] ) Ja 
        
        
          ( [X] ) Ja ik ehm ik had een vraagje aan  
        
        
          ( [geïntimeerde] ) ja 
        
        
          ( [X] ) ehm wij hoorden dat t pand verkocht gaat worden, klopt dat? 
        
        
          ( [geïntimeerde] ) sorry, nou dat is reeds verkocht en dat was heel plotseling vlak nadat ik jullie gesproken had en dat vond ik heel vervelend maar het is in andere handen 
        
        
          ( [X] ) oh…. weet u nog dat u tegen ons had gezegd dat we t ….
        
        
          ( [geïntimeerde] ) ja, dat heb ik, dat heb ik gezegd ja, dat heb ik gezegd. Maar eh ik kreeg plotseling, kreeg ik eh van een aannemer een bod, die dat graag wilde hebben en ik denk ja, 
        
        
          ( [X] ) want, want u 
        
        
          ( [geïntimeerde] ) en dat is kort nadat ik u gesproken had 
        
        
          ( [X] ) want u had met ons toch gesproken en toen had u gezegd dat wij 
        
        
          ( [geïntimeerde] ) ja dat klopt, 
        
        
          ( [X] ) eerste recht op koop hadden toch? 
        
        
          ( [geïntimeerde] ) ja dat klopt, Ja, ik, dat vond ik toen, maar het is kort nadat ik u gesproken had, heb ik die man ontmoet. (…)
        
      
      
    
    
      2.7.
      Een verklaring van 7 september 2016 van [Y] , die mede is ondertekend door [X] , houdt, over het bezoek door [geïntimeerde] aan Ladywax in mei/juni 2014, voor zover van belang het volgende in:
      
      
        
          (…) [geïntimeerde] (…) zei: “maar als ik het pand ooit verkoop, dan krijgen jullie van mij als eerste de mogelijkheid om een bod uit te brengen hoor; jullie hebben het recht op eerste koop”. Ik was daar erg blij mee en bevestigde dat we dit recht op eerste koop graag wilde gebruiken als hij zover was, (…)
          
          
            [X] was inmiddels met mevrouw [geïntimeerde] (…) naar buiten gekomen (…) en ik vertelde haar enthousiast dat we van de heer [geïntimeerde] het recht gekregen hadden om het pand als eerste te mogen kopen wanneer hij er over dacht om het te gaan verkopen. Ook [X] was enthousiast, reageerde er heel positief op en bedankte heer [geïntimeerde] ook voor het aanbod. (…)
        
      
      
    
    
      2.8.
      Het pand is in 2016 verkocht en geleverd aan een derde voor € 1.050.000,=.
      
    
    
      2.9.
      Ladywax heeft conservatoir derdenbeslag doen leggen op het woonhuis van [geïntimeerde] te [plaats] voor een bedrag van € 105.000,=. 
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
    
      3.1.
      Ladywax heeft in eerste aanleg, in essentie, gevorderd voor recht te verklaren dat partijen een mondelinge overeenkomst tot het recht van eerste koop van het pand hebben gesloten en voorts dat [geïntimeerde] primair wordt veroordeeld mee te werken aan de levering van het pand tegen een verkoopprijs van € 430.000,=, subsidiair tot betaling van een bedrag van € 619.060,=, dan wel meer subsidiair tot betaling van een bedrag van € 105.000,=.3.2.	In het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank de verklaring voor recht gegeven en [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 32.250,= met rente, ter zake van schadevergoeding en een bedrag van € 757,52 aan beslagkosten. De proceskosten zijn gecompenseerd en de vorderingen zijn voor het overige afgewezen. 
      
    
    
      3.3.
      Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt  Ladywax op met twee grieven die de omvang van de toegewezen schadevergoeding betreffen en [geïntimeerde] met zeven grieven die mede zijn gericht tegen de gegeven verklaring voor recht. 
      
    
    
      3.4.
      
        De grieven I tot en met IV in incidenteel hoger beroep betreffen diverse bezwaren van [geïntimeerde] tegen de verklaring voor recht. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
      
    
    
      3.5.
      
        De rechtbank heeft in dit verband in het tussenvonnis, voor zover van belang, het volgende overwogen. 
        Uit het lichaam van de dagvaarding blijkt genoegzaam wat volgens Ladywax met [geïntimeerde] is overeengekomen. Namelijk dat het de bedoeling was dat – indien [geïntimeerde] het pand zou verkopen – het pand eerst te koop zou worden aangeboden aan Ladywax. 
        Ladywax heeft weliswaar geen concrete datum genoemd waarop de overeenkomst is gesloten, maar zij heeft in de schriftelijke verklaring van 7 september 2016 wel weergegeven hoe, waar en tussen wie de mondelinge overeenkomst tot stand is gekomen. [geïntimeerde] heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat een en ander feitelijk is gegaan zoals in die verklaring is geschetst. Hij heeft evenmin betwist dat op 6 mei 2015 een telefoongesprek tussen partijen heeft plaatsgevonden en niet gesteld op welk punt het transcript niet zou overeenstemmen met de geluidsopname. Bij vergelijking van het transcript met de in het geding gebrachte geluidsopname is de rechtbank niet gebleken dat deze niet overeen komen. Niet gesteld of gebleken is dat met de opname of het transcript is gemanipuleerd. Uit het transcript blijkt dat [X] [geïntimeerde] voorhoudt: ‘want u had met ons toch gesproken en toen had u gezegd dat wij het eerste recht op koop hadden, toch?’. [geïntimeerde] antwoordt daarop: ‘ja dat klopt’. Daarin kan niet anders worden gelezen, althans gehoord dan dat [geïntimeerde] erkent met Ladywax een recht van eerste koop te zijn overeengekomen. In het vervolg verklaart hij dat hij kort na deze overeenkomst een aannemer is tegengekomen die het pand uiteindelijk heeft gekocht. Dat [geïntimeerde] zich overvallen voelde door dit telefoongesprek en de emotionele toestand van [X] doet niet af aan hetgeen hij heeft gezegd. De rechtbank is van oordeel dat uit de verklaring van 7 september 2016 tezamen met het transcript en de geluidsopname van het telefoongesprek van 6 mei 2015 blijkt dat partijen een mondelinge overeenkomst tot het recht van eerste koop zijn overeengekomen.
      
      
    
    
      3.6.
      
        
          [geïntimeerde] heeft in de toelichting op zijn grieven gesteld dat bij hem nooit de wil heeft bestaan om buiten de huurovereenkomst om enige andere overeenkomst met Ladywax aan te gaan. De gang van zaken voorafgaand aan en tijdens het gesprek tussen partijen in het voorjaar van 2014 was volgens [geïntimeerde] als volgt. Partijen kenden elkaar niet. De huurovereenkomst was namens hem door een tussenpersoon tot stand gebracht. [geïntimeerde] was in het voorjaar van 2014 aan het wandelen met zijn echtgenote en zij troffen op de [naam straat] , voor het pand, [X] aan. Zij vertelde dat zij het pand huurde van ene [geïntimeerde] en hij antwoordde dat hij dat was. Er volgde een uitwisseling van beleefdheden. [X] maakte kenbaar wellicht interesse te hebben het pand ooit te willen kopen. [geïntimeerde] nam die mededeling voor kennisgeving aan. 
        
          [geïntimeerde] betwist dat hij Ladywax een voorkeursrecht wilde verschaffen. Hij heeft geen woorden gebruikt of gedrag vertoond waaruit Ladywax de vestiging van een voorkeursrecht had kunnen afleiden. Er was geen aanbod en aanvaarding en er is niets op schrift gesteld. Tegenover het door Ladywax gestelde aan haar verleende voorkeursrecht staat geen enkele tegenprestatie of compensatie, terwijl dat voorkeursrecht verstrekkende gevolgen heeft voor [geïntimeerde] . Ten onrechte heeft de rechtbank niet bij haar oordeel betrokken dat het ging om een toevallige, terloopse, eerste en eenmalige ontmoeting tussen partijen, die de basis vormt voor summiere en tegenstrijdige stellingen van Ladywax. Ook is buiten beschouwing gelaten dat Ladywax een professional is en [geïntimeerde] een argeloze particulier. Volgens [geïntimeerde] heeft de rechtbank miskend dat Ladywax niet aan haar stelplicht en de op haar rustende bewijslast heeft voldaan. De rechtbank heeft bovendien nagelaten alle omstandigheden  in aanmerking te nemen, mede doordat [geïntimeerde] zich niet over de feitelijke toedracht heeft kunnen uitlaten, althans hem die gelegenheid is ontzegd. De vordering had in ieder geval niet toegewezen mogen worden zonder [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen zijn stellingen nader te onderbouwen en getuigen te doen horen. [geïntimeerde] en zijn echtgenote wensen ter zitting te verklaren over de gang van zaken op de dag van de gewraakte ontmoeting en hij biedt – voor zover van belang – bewijs aan van zijn stelling dat geen overeenkomst tot stand is gekomen.
      
      
    
    
      3.7.
      Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de vordering van Ladywax duidelijk is. Zij beroept zich op een mondelinge overeenkomst waarbij partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] , indien hij het pand wenst te verkopen, dat pand eerst aan Ladywax te koop zal aanbieden. Dat Ladywax in eerste aanleg naast of in combinatie met de bewoordingen ‘recht van eerste koop’ ook wel de term ‘optierecht’ heeft gebruikt doet daaraan niet af. In essentie zien haar stellingen op een voorkeursrecht van koop. 
      
    
    
      3.8.
      Op zichzelf heeft een overeenkomst waarbij de eigenaar van een pand een voorkeursrecht van koop verleent aan een huurder geen financiële gevolgen, laat staan verstrekkende gevolgen voor de eigenaar. Het enige dat hij op zich neemt is dat hij het pand eerst te koop zal aanbieden aan die huurder. Dat is een duidelijke verbintenis en kost hem niets anders dan de inspanning om de huurder van zijn voornemen tot verkoop op de hoogte te stellen en die huurder de gelegenheid te bieden als eerste gegadigde met hem in onderhandeling te treden over de aankoop daarvan. Tegenover het verlenen van een recht van eerste koop hoeft geen tegenprestatie van de huurder/ compensatie voor de eigenaar te staan om een rechtsgeldige (eenzijdige) overeenkomst op te leveren. Evenmin hoeft een overeenkomst waarbij iemand een voorkeursrecht van koop aan een ander verleent schriftelijk te worden vastgelegd. 
      
    
    
      3.9.
      Voor analoge toepassing van het vereiste van schriftelijkheid in artikel 7:2 BW (betreffende de verkoop van een voor bewoning bestemde onroerende zaak aan een consument-koper) zoals [geïntimeerde] voor ogen staat, bestaat geen grond. Ladywax is geen consument-koper, het pand als geheel is niet gelijk te stellen aan een voor bewoning bestemde onroerende zaak in de zin van artikel 7:2 BW en de koopovereenkomst met betrekking tot een onroerende zaak is van een andere orde dan een overeenkomst waarbij de eigenaar van een onroerende zaak een voorkeursrecht van koop aan een van de huurders van die zaak verleent. De vordering tot betaling van schadevergoeding waarmee [geïntimeerde] zich thans ziet geconfronteerd, is niet het rechtstreekse gevolg van het gestelde voorkeursrecht, maar het gevolg van de omstandigheid dat [geïntimeerde] in de optiek van Ladywax niet heeft voldaan aan zijn uit de overeenkomst voortvloeiende verplichting het pand eerst aan haar te koop aan te bieden alvorens in zee te gaan met een andere gegadigde. Een mondelinge overeenkomst die inhoudt dat [geïntimeerde] Ladywax een recht van eerste verkoop verleent is een rechtsgeldige overeenkomst met een duidelijke en bepaalbare verplichting voor [geïntimeerde] . Bij de beoordeling van de vraag of een voorkeursrecht aan Ladywax is verleend, kan aan het ontbreken van een schriftelijke bevestiging en/of uitwerking van de overeenkomst na het gesprek in het voorjaar van 2014 niet de betekenis worden toegekend, die [geïntimeerde] daaraan geeft. 
      
    
    
      3.10.
      
        Het hof is ook met de rechtbank van oordeel dat Ladywax haar vordering voldoende duidelijk en consistent heeft toegelicht en haar stellingen over de daaraan ten grondslag gelegde feiten deugdelijk heeft onderbouwd met relevante stukken. 
        Ook verenigt het hof zich met de overweging van de rechtbank dat [geïntimeerde] de gemotiveerde stellingen van Ladywax in eerste aanleg onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Nadat [geïntimeerde] de gelegenheid had gehad zijn betwisting van de stellingen van Ladywax gemotiveerd uiteen te zetten bij conclusie van antwoord en vervolgens bij conclusie van dupliek, behoefde de rechtbank hem niet nóg een gelegenheid daartoe te bieden alvorens bij tussenvonnis te overwegen dat een overeenkomst van eerste koop tot stand was gekomen. De rechtbank heeft dan ook terecht het bewijs door Ladywax geleverd geacht en geen aanleiding gezien [geïntimeerde] toe te laten tot aanvulling van zijn verweer en het leveren van tegenbewijs.
      
      
    
    
      3.11.
      
        De stelling van [geïntimeerde] in hoger beroep, inhoudende dat [X] tijdens het gesprek in het voorjaar van 2014 kenbaar maakte dat zij het pand wellicht in de toekomst zou willen kopen en dat [geïntimeerde] dat voor kennisgeving aannam, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet te rijmen met zijn verklaring bij gelegenheid van de behandeling van de zaak door de rechtbank ter zitting van 25 april 2019. Uit die, in het verkorte proces-verbaal van die zitting opgenomen, verklaring blijkt dat [geïntimeerde] degene was die het initiatief nam en heeft gevraagd of [X] het pand eventueel zou willen kopen. Deze verklaring stemde overeen met, en vormde de bevestiging van de gang van zaken zoals geschetst door [Y] en [X] in de schriftelijke verklaring van 7 september 2016, die al veel eerder in de procedure was ingebracht en bij [geïntimeerde] bekend was. Daargelaten de vraag of de verklaring van [geïntimeerde] ter zitting van 25 april 2019 kan worden aangemerkt als een gerechtelijke erkentenis, zoals Ladywax betoogt, had het in ieder geval op de weg van [geïntimeerde] gelegen om uit te leggen waarom hij in hoger beroep een stelling betrekt die afwijkt van zijn verklaring in eerste aanleg. Dat hij dit niet heeft gedaan komt voor zijn rekening. 
        Ten slotte is van belang dat, ook indien tijdens het gesprek in het voorjaar van 2014 de termen ‘wellicht’ en/of ‘eventueel’ zouden zijn gevallen, dit nog niet wil zeggen dat de door Ladywax gestelde overeenkomst niet tot stand is gekomen. Een voorkeursrecht van koop betekent immers nog niet dat degene aan wie dat recht wordt verleend de onroerende zaak in de toekomst daadwerkelijk zal willen en kunnen kopen.
      
      
    
    
      3.12.
      
        Het hof is ook overigens van oordeel dat [geïntimeerde] met zijn summiere relaas over het gesprek dat partijen hebben gevoerd in het voorjaar van 2014 onvoldoende concreet en ter zake dienend verweer heeft gevoerd tegen de gemotiveerde stellingen van Ladywax. Dat klemt temeer omdat uit (het transcript van) het telefoongesprek van 6 mei 2015 – waarvan [geïntimeerde] de juistheid niet gemotiveerd heeft betwist – blijkt dat [geïntimeerde] vanaf het begin van dat gesprek wist waarover [X] het had. De meest in het oog springende passages worden hier voor de duidelijkheid herhaald: (…) 
        ( [geïntimeerde] ) sorry, nou dat is reeds verkocht en dat was heel plotseling vlak nadat ik jullie gesproken had en dat vond ik heel vervelend maar het is in andere handen. 
        ( [X] ) oh…. weet u nog dat u tegen ons had gezegd dat we t …. 
        ( [geïntimeerde] ) ja, dat heb ik, dat heb ik gezegd ja, dat heb ik gezegd. Maar eh ik kreeg plotseling, kreeg ik eh, kreeg ik van een aannemer een bod, die dat graag wilde hebben en ik denk ja, (…)
        ( [X] ) want u had met ons toch gesproken en toen had u gezegd dat wij 
        ( [geïntimeerde] ) ja dat klopt, 
        ( [X] ) eerste recht op koop hadden toch?
        ( [geïntimeerde] ) ja dat klopt. Ja, ik, dat vond ik toen (…).
        Een klein jaar nadat partijen elkaar hadden getroffen, wist [geïntimeerde] dus precies waarover [X] het had, nog voordat zij de kans had gekregen om wat zij wilde zeggen volledig uiteen te zetten. [geïntimeerde] begon meteen zijn excuses aan te bieden, zei dat hij het vervelend vond en bevestigde tenslotte volmondig dat hij een recht van eerste koop aan Ladywax had verleend en dat toen ook zo vond.
      
      
    
    
      3.13.
      De enkele, algemene stellingen van [geïntimeerde] over de gang van zaken in het voorjaar van 2014 dat hij nooit de wil had een voorkeursrecht te verlenen, dat aanbod en aanvaarding ontbreken en dat hij geen woorden heeft gebruikt of gedrag heeft vertoond die hebben kunnen leiden tot een gerechtvaardigd vertrouwen aan de zijde van Ladywax, zijn een onvoldoende concrete weerlegging van de gemotiveerde stellingen van Ladywax – die steun vinden in de inhoud van het telefoongesprek van 6 mei 2015 – dat partijen in het voorjaar van 2014 over en weer hebben beoogd een voorkeursrecht te vestigen, althans dat Ladywax gerechtvaardigd erop heeft mogen vertrouwen dat ook [geïntimeerde] dat tijdens het gesprek in het voorjaar van 2014 voor ogen stond en dat zijn wil daarop was gericht. De omstandigheid dat Ladywax een besloten vennootschap is en [geïntimeerde] een particulier leidt niet tot een ander oordeel; geen van beide partijen is aan te merken als professional op het gebied van de aan- en verkoop van vastgoed. De omstandigheid dat de overeenkomst is gesloten bij gelegenheid van een toevallige ontmoeting tussen twee partijen die elkaar nog niet eerder hadden ontmoet, leidt evenmin tot een ander oordeel. Dat staat immers niet eraan in de weg dat, zoals zij stelt, de spontane bezichtiging door [geïntimeerde] en zijn vrouw van de door Ladywax verbouwde bedrijfsruimte, waarin [geïntimeerde] in het verleden een dierenwinkel had gedreven, heeft geleid tot het verlenen van een recht van eerste koop door [geïntimeerde] aan Ladywax. 
      
    
    
      3.14.
      Het verlenen van een voorkeursrecht van koop impliceert dat het initiatief vervolgens ligt bij de eigenaar van de onroerende zaak. Alleen de eigenaar bepaalt wanneer het moment om te verkopen is gekomen en op dat moment moet hij daarvan mededeling doen aan degene aan wie hij het voorkeursrecht heeft verleend. Aan de omstandigheid dat Ladywax tussen het gesprek in het voorjaar van 2014 en het telefoongesprek van 6 mei 2015 geen contact met [geïntimeerde] heeft opgenomen, heeft [geïntimeerde] , anders dan hij meent, dan ook niet het gerechtvaardigde vertrouwen kunnen ontlenen dat het voorkeursrecht niet was gevestigd. Ook overigens heeft [geïntimeerde] , mede in aanmerking genomen de verklaringen van hem en zijn echtgenote ter zitting in hoger beroep, geen concrete feiten en/of omstandigheden gesteld die afbreuk doen aan de stellingen van Ladywax dat partijen een voorkeursrecht zijn overeengekomen, althans dat Ladywax gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen op de totstandkoming daarvan. Voor het bieden van gelegenheid aan [geïntimeerde] tot het leveren van (tegen)bewijs in hoger beroep bestaat dan ook geen aanleiding.
      
    
    
      3.15.
      De conclusie is dat de grieven I tot en met IV in incidenteel hoger beroep falen. 
      
    
    
      3.16.
      
        Grief V in incidenteel hoger beroep betreft de stelling van [geïntimeerde] dat hij de overeenkomst tot het verlenen van een voorkeursrecht van koop buitengerechtelijk heeft vernietigd wegens een wilsgebrek. Het had, volgens [geïntimeerde] , op de weg van Ladywax gelegen hem op enig moment na het voorjaar van 2014 in te lichten over haar veronderstelling dat een overeenkomst tot het recht van eerste koop bestond. [geïntimeerde] heeft ter toelichting op zijn stellingen gewezen op zijn memorie van grieven in een eerdere tussen partijen bij het hof gevoerde procedure. Het hof neemt aan dat [geïntimeerde] daarbij verwijst naar randnummer 2.16 van die memorie. Daarin heeft [geïntimeerde] te kennen gegeven dat hij enige rechtshandeling gericht op totstandbrenging van een overeenkomst met Ladywax gericht op vervreemding van het pand aan haar wegens dwaling vernietigt, nu zijn wil daarop nooit gericht is geweest.  
      
    
    
      3.17.
      Deze grief faalt eveneens. Ook indien de toelichting op de grief in het onderhavige hoger beroep wordt gelezen in verband en in samenhang met de stellingen in de memorie van antwoord in de andere zaak tussen partijen, dan nog kan niet worden geoordeeld dat [geïntimeerde] de overeenkomst rechtsgeldig heeft vernietigd wegens dwaling. Uit de stellingen van [geïntimeerde] volgt immers niet op grond van welke inlichtingen van Ladywax voor of ten tijde van het sluiten van de overeenkomst (in het voorjaar van 2014) hij heeft gedwaald, laat staan dat voor Ladywax kenbaar kon zijn dat enige inlichting van haar tot dwaling bij [geïntimeerde] leidde. Evenmin volgt uit de stellingen van [geïntimeerde] welke mededelingsplicht Ladywax destijds volgens hem zou hebben geschonden. De stelling van [geïntimeerde] dat het op de weg van Ladywax had gelegen hem op enig moment na het voorjaar van 2014, dus na de totstandkoming van de overeenkomst, op de hoogte te stellen van haar veronderstelling dat haar een voorkeursrecht was verleend, strandt reeds omdat het hierbij niet gaat om een voor of ten tijde van het sluiten van de overeenkomst geschonden mededelingsplicht. Bovendien bestond in de gegeven omstandigheden, zoals hiervoor onder 3.8 tot en met 3.11 besproken, helemaal geen aanleiding, laat staan een verplichting voor Ladywax om contact met [geïntimeerde] op te nemen. Zij hoefde slechts te wachten op de mededeling van [geïntimeerde] dat hij van plan was het pand te verkopen en daarover met haar in onderhandeling wilde treden. 
      
    
    
      3.18.
      Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat de rechtbank de verklaring voor recht dat partijen een mondelinge overeenkomst tot het recht van eerste koop zijn overeengekomen terecht heeft gegeven.
      
    
    
      3.19.
      
        
          De grieven 1 en 2 in principaal hoger beroep en de grieven VI en VII in incidenteel hoger beroep betreffen de hoogte van de in eerste aanleg toegewezen schadevergoeding. De rechtbank heeft hierover – samengevat – het volgende overwogen. 
        De rechter moet de schade begroten op de wijze die het meest in overeenstemming is met de aard van de schade. Een geval als dit laat zich het meest vergelijken met de situatie waarin partijen een koopovereenkomst met betrekking tot een onroerende zaak sluiten, maar waarin de verkoper het onroerend goed vervolgens niet aan de koper levert. In zo’n geval is de verkoper een boete van 10% van de koopprijs verschuldigd. In het onderhavige geval, waarin een koopprijs is gerealiseerd van € 430.000,=, zou dat neerkomen op een bedrag van € 43.000,=. Vervolgens moet ook de kans dat tussen partijen daadwerkelijk een koopovereenkomst tot stand was gekomen worden verdisconteerd. De rechtbank schat deze kans op 75%. Dat leidt tot een toewijsbaar bedrag aan schade van € 32.250,= (€ 43.000,= x 0,75).
      
      
    
    
      3.20.
      
        Ter toelichting op grief 1 in principaal hoger beroep heeft Ladywax het volgende gesteld. De rechtbank heeft ten onrechte een forfaitaire schadevergoeding vastgesteld van 10% van de door [geïntimeerde] in 2014 gerealiseerde verkoopprijs, zonder een oordeel te geven over de door haar gestelde (concrete) schade. Deze schade bestaat uit betaalde huur (de huur die zij als eigenaar van het pand niet langer had hoeven betalen voor de winkelruimte) en gemiste inkomsten (de huur die zij als eigenaar had kunnen ontvangen van de huurders van de drie bovenwoningen in het pand). De gevorderde schadevergoeding is gebaseerd op een vergelijking tussen enerzijds de hypothetische situatie die zou zijn ontstaan indien [geïntimeerde] de overeenkomst tot het recht van eerste koop zou zijn nagekomen en anderzijds de situatie waarin Ladywax zich thans bevindt. De door haar bij de berekening van de schadevergoeding in aanmerking genomen hypothetische eigenaarslasten en huurinkomsten zijn gebaseerd op realistische verwachtingen en hangen slechts in beperkte mate af van goede en kwade kansen, aldus Ladywax. 
        Ter toelichting op grief 2 in principaal hoger beroep heeft Ladywax gesteld dat de rechtbank ten onrechte de kans dat zij het pand daadwerkelijk had gekocht en afgenomen heeft bepaald op 75%. Zij had een sterke financiële drijfveer om het pand te kopen, omdat zij in de periode 2013-2014 € 170.000,= in de winkelruimte had geïnvesteerd. Door het pand te kopen zou zij meer rendement uit deze investering hebben kunnen halen. Zij had en heeft de wens om haar waxsalon op de [adres] op lange termijn rendabel te laten zijn en de koop van het pand zou een logische stap zijn geweest. Zij beschikte over de middelen om het pand te financieren en had in ieder geval een bedrag van € 450.000,= kunnen lenen. Haar onderneming was destijds en is nog steeds financieel gezond, aldus nog steeds Ladywax.
      
      
    
    
      3.21.
      Ladywax heeft in hoger beroep een bedrag van € 198.154,= aan schade gevorderd. Dit bedrag betreft de periode van 1 september 2014 tot en met 1 september 2019 en kan worden uitgesplitst in de volgende posten (memorie van grieven randnummer 3.18 en productie 16):
      
      
        
          Huidige situatie:
        
        huurlasten met betrekking tot de winkelruimte			€ 134.946,=
      
      
      
        
          Hypothetische situatie:
        
        
          baten
        
        huurinkomsten 3 woningen		€ 181.464,=
        inkomsten buitenreclame		€   36.000,= +
        Totaal baten						€ 217.464,=
      
      
      
        
          kosten
        
        rentelasten				€   98.685,=  
        opstalverzekering			€     5.850,=
        OZB					€     5.454,=
        onderhoud 8% van huuropbrengst	€   14.517,=
        renovatie woning 3e verdieping	€   29.750,= +
        Totaal kosten						€ 154.256,= -
      
      
      
        
          resultaat hypothetische situatie					€    63.208,= +			
        
          Misgelopen resultaat							€ 198.154,=			
      
    
    
      3.22.
      
        
          [geïntimeerde] heeft betwist dat Ladywax de aankoop van het pand had kunnen financieren en erop gewezen dat Ladywax in 2014 nog rode cijfers schreef. 
        Hij heeft voorts als verweer tegen de stellingen van Ladywax en ter toelichting op zijn grieven VI en VII in incidenteel hoger beroep het volgende naar voren gebracht. Gederfde huurinkomsten uit de verhuur aan particulieren raken het bedrijfsbelang van Ladywax niet, omdat verhuur van woonruimte aan particulieren geen activiteit is op grond van haar statuten. Ten onrechte vordert Ladywax naast gederfde huurinkomsten ook hypothetische waardestijging. De schade is beperkt tot louter vermogensschade. In relatie tot de aard van de aansprakelijkheid is de gevorderde schade niet te beschouwen als het kenmerkende gevolg van de veronderstelde normschending. De schade was voor [geïntimeerde] niet voorzienbaar omdat Ladywax na het gesprek in het voorjaar van 2014 geen enkele poging heeft gedaan contact te zoeken met [geïntimeerde] of de tussenpersoon belast met de verhuur van de winkelruimte. Ladywax heeft bovendien geen enkele poging gedaan haar schade te beperken. Zij had haar gestelde – door [geïntimeerde] betwiste – financieringsmogelijkheden kunnen benutten om een vergelijkbaar pand te kopen en dat te verhuren. De talrijke aktes van wijziging van eis van Ladywax onderstrepen de onmogelijkheid haar schade inzichtelijk te maken. [geïntimeerde] acht het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat hem enig bedrag aan schadevergoeding wordt opgelegd. Voor zover wel enige schade voor vergoeding in aanmerking zou komen, beroept [geïntimeerde] zich op matiging daarvan tot nihil. 
      
      
    
    
      3.23.
      
        Net als de rechtbank strekt het hof tot uitgangspunt dat de rechter de schade moet begroten op de wijze die in overeenstemming is met de aard van de schade. 
        De gevorderde vermogensschade vloeit in dit geval voort uit de gemiste kans voor Ladywax om als potentiële koper in onderhandeling te kunnen treden met [geïntimeerde] over de aankoop van het pand voordat [geïntimeerde] in onderhandeling zou treden met eventuele andere gegadigden. Een voorkeursrecht van koop leidt niet per definitie tot de totstandkoming van een koopovereenkomst. Ook Ladywax ziet dit, terecht, onder ogen.
      
      
    
    
      3.24.
      Allereerst ligt ter beoordeling voor de vraag of Ladywax het pand, dat alleen in zijn geheel gekocht kon worden omdat het (nog) niet was gesplitst, in het voorjaar/de zomer van 2014 had willen en kunnen kopen in de staat waarin het toen verkeerde. Kort na het gesprek tussen partijen in het voorjaar van 2014 waarbij het voorkeursrecht is verleend, heeft [geïntimeerde] het pand op 16 juni 2014 verkocht aan een aannemer, [A] , (die hij in die periode had ontmoet op een camping en aan wie hij had gevraagd een loshangend stuk lood van het dak te repareren) en op 25 augustus 2014 geleverd voor een koopprijs van € 430.000,=. Aangenomen moet worden dat [geïntimeerde] dit bedrag ook van Ladywax had willen ontvangen als hij aan zijn verplichting op grond van het voorkeursrecht had voldaan. Hij heeft niet gesteld dat dit anders is. Ladywax heeft bij haar schadeberekening deze koopsom tot uitgangspunt genomen.
      
    
    
      3.25.
      Ladywax heeft gesteld dat zij een sterke drijfveer had om het pand te willen kopen gelet op de investering van € 170.000,= in de verbouwing van de door haar gehuurde winkel. Dat moge zo zijn, maar dat bedrag was geïnvesteerd op basis van een huurovereenkomst waarin geen voorkeursrecht was opgenomen. Die investering was dus louter gedaan ten behoeve van de door haar beoogde bedrijfsvoering en de hoogte daarvan hield geen verband met een verwachting dat zij op enig moment het pand met daarin de winkelruimte zou kunnen kopen.
      
    
    
      3.26.
      Kort nadat het voorkeursrecht aan Ladywax was verleend, besloot [geïntimeerde] het pand te verkopen. Dit was op een moment dat de gevolgen van de kredietcrisis van 2007/2008 nog altijd voelbaar waren op de onroerendgoedmarkt. Voor zover enig herstel van die markt al aan de orde was, was in het voorjaar/de zomer van 2014 nog niet te voorzien hoe deze markt zich verder zou ontwikkelen. Verder acht het hof van belang dat [Y] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft verklaard dat splitsing van het pand in 2014 niet mogelijk was in verband met de slechte staat van onderhoud daarvan. Ladywax heeft ook niet betwist dat [A] , die [geïntimeerde] had ingeschakeld om een reparatie aan het dak uit te voeren, hem had laten weten dat het dak van het pand gerenoveerd moest worden.
      
    
    
      3.27.
      De ouders van [X] zijn in eerste aanleg (in juli 2018) als getuigen gehoord. Zij hebben verklaard dat [X] hen in het voorjaar van 2014 vertelde dat haar een voorkeursrecht met betrekking tot het pand was verleend en hen heeft verzocht een eventuele aankoop te financieren. Uit hun getuigenverklaringen blijkt dat zij bereid waren een bedrag van maximaal € 450.000,= te financieren. Haar vader heeft verklaard dat hij dat bedrag uit eigen middelen beschikbaar had. Ladywax heeft ook [B] als getuige laten horen, maar hij heeft verklaard geen concrete toezeggingen te hebben gedaan om een pand te financieren en dat hem dat nooit is gevraagd. Dat hij vervolgens ook heeft verklaard dat hij, indien daarnaar gevraagd, ‘ja’ zou hebben gezegd, laat het hof buiten beschouwing. Waar het om gaat is wat medio juni 2014 (het moment waarop [geïntimeerde] het pand aan haar had moeten aanbieden) de reële mogelijkheden van financiering waren voor Ladywax. Het hof ziet onvoldoende concrete aanknopingspunten om daarbij uit te gaan van méér dan de geuite bereidheid van de ouders van [X] om maximaal € 450.000,= te financieren. 
      
    
    
      3.28.
      
        Het hof is van oordeel dat de geuite bereidheid tot financiering van de ouders van [X] nog niet betekent dat Ladywax daadwerkelijk medio juni 2014 het pand zou hebben gekocht. Daarbij is van belang dat (i) het moment waarop het pand aan Ladywax te koop zou zijn aangeboden kort na het verlenen van het voorkeursrecht lag, (ii) Ladywax een toen nog jonge onderneming dreef, (iii) niet is weersproken dat de onderneming in die periode verliesgevend was, (iv) Ladywax net € 170.000,= in de winkelruimte had geïnvesteerd, ( v ) onzeker was hoe de onroerendgoedmarkt zich zou ontwikkelen en (vi) het pand in slechte staat van onderhoud verkeerde. Een en ander klemt temeer omdat de ouders van [X] voor de financiering van het pand destijds bijna de helft van hun vermogen hadden moeten aanspreken. 
        Het hof is, tegen deze achtergrond, niet ervan overtuigd dat de drijfveer die Ladywax stelt te hebben gehad om het gehele pand te kopen, te weten de investering van € 170.000,= in de winkelruimte, medio juni 2014 de doorslag zou hebben gegeven en dat zij en de ouders van [X] toen zonder meer bereid zouden zijn geweest € 430.000,=, kosten koper, te betalen/financieren. In het licht van de getuigenverklaringen van de ouders van [X] en alle goede en kwade kansen tegen elkaar afwegend, schat het hof daarom, anders dan de rechtbank, de kans dat Ladywax het pand medio juni 2014 daadwerkelijk zou hebben gekocht op 50%. 
        In zoverre slaagt het verweer van [geïntimeerde] . Het verderstrekkende verweer van [geïntimeerde] dat Ladywax in juni 2014 geen enkele kans had het pand te financieren, wordt verworpen. 
        Grief 2 in principaal hoger beroep heeft geen succes.
      
      
    
    
      3.29.
      De rechtbank heeft de toegewezen schadevergoeding niet gebaseerd op een concrete schadeberekening. Ladywax wenst dat het hof haar schade concreet berekent. Dat komt overeen met de uitgangspunten die gelden voor het berekenen van schadevergoeding. In zoverre slaagt grief 1 in principaal hoger beroep. Bij een concrete schadeberekening dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de toestand zoals deze in werkelijkheid is en de hypothetische situatie die (vermoedelijk) zou hebben bestaan indien de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden. Ladywax heeft bij de berekening van haar schade tot uitgangspunt genomen dat zij het pand zou hebben gekocht voor € 430.000,=, kosten koper, en dat de levering voor 1 september 2014 zou hebben plaatsgevonden, [geïntimeerde] heeft een en ander niet bestreden. Ook het hof zal dit tot uitgangspunt nemen. Ladywax heeft haar vordering beperkt tot de schade die zij stelt te hebben geleden in de periode van vijf jaar vanaf 1 september 2014. Het saldo van de schade die voor vergoeding in aanmerking zal blijken te komen, zal vervolgens worden vermenigvuldigd met de factor 0,5 in verband met hetgeen hiervoor onder 3.28 is overwogen.
      
    
    
      3.30.
      De thans door Ladywax opgevoerde schadeposten, te weten in essentie de gemiste besparing van haar huurlasten en de gemiste inkomsten uit de verhuur van de woningen in het pand, staan, anders dan [geïntimeerde] meent, in causaal verband tot de schadeveroorzakende gebeurtenis (het niet voldoen aan de aanbiedingsplicht, waardoor Ladywax het pand niet heeft kunnen kopen). Deze schade is inherent aan het niet verkrijgen van een pand waarin de koper een bedrijfsruimte huurt en waarin zich verhuurde woningen bevinden en was als zodanig voorzienbaar. Dat de doelomschrijving van Ladywax in haar statuten niet omvat het aankopen van onroerende zaken en het genereren van huur daaruit, wil niet zeggen dat zij het pand waarin haar onderneming is gevestigd niet zou kunnen of mogen kopen, dan wel daar geen profijt uit zou kunnen of mogen trekken. Met zijn verweer dat Ladywax haar schade had kunnen beperken door een ander pand te kopen, miskent [geïntimeerde] dat zij zich niet bezighoudt met de handel in onroerende zaken. Zij had de winkelruimte in het pand gehuurd en zij had in (de verbouwing van) het gehuurde geïnvesteerd. Bovendien is het, mede in aanmerking genomen dat de onderneming van Ladywax destijds nog verlies maakte, onaannemelijk dat de ouders van [X] , de enige aannemelijke financieringsbron van Ladywax, bereid zouden zijn geweest de koop van een ander pand te financieren. Voor zover [geïntimeerde] heeft gesteld dat Ladywax ook gemiste waardestijging vordert, geldt dat in ieder geval niet meer in hoger beroep. Dat blijkt reeds uit de hiervoor onder 3.21 weergegeven schadeopstelling. De gedachtegang die aan deze schadeopstelling ten grondslag ligt is inzichtelijk en in eerste aanleg en hoger beroep nader toegelicht.
      
    
    
      3.31.
      Op twee onderdelen van de door Ladywax geschetste hypothetische situatie acht het hof die toelichting echter niet toereikend. Dat betreffen de gestelde huurinkomsten uit de woning op de derde verdieping van in totaal € 130.584,= (productie 16, bladzijde 2, bij memorie van grieven) en de gestelde inkomsten buitenreclame van € 36.000,=. 
      
      
        
          De huur van de woning op de derde verdieping
        
      
      
        3.31.1.
        Ladywax heeft gesteld en in de berekening verdisconteerd dat de huur voor deze woning in 2014 € 910,= per maand was. In maart 2015 is de toenmalige huurder vertrokken en is de woning gerenoveerd. Daarna is de nieuwe huurder een huur van € 29.916,= per jaar gaan betalen, dus € 2.493,= per maand. Het hof constateert dat Ladywax geen rekening heeft gehouden met de daadwerkelijke kosten van renovatie, maar heeft gerekend met een fictief bedrag van € 350,= per vierkante meter, leidend tot een door haar in aanmerking genomen post van € 29.750,= voor de renovatie van de derde verdieping. Ladywax heeft geen enkele toelichting gegeven op de aard en de daadwerkelijke kosten van de renovatie die ertoe hebben geleid dat de verhuurder een huurprijs van € 2.493,= per maand heeft kunnen bedingen van zijn nieuwe huurder. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, acht het hof niet realistisch dat die renovatie slechts € 29.750,= zou hebben gekost. Evenmin acht het hof realistisch dat Ladywax in de hypothetische situatie in maart 2015, op een moment dat zij pas zeven maanden huurinkomsten uit de bovenwoningen zou hebben ontvangen en haar eigen huurlasten zou hebben bespaard, en wetende dat haar bedrijf in ieder geval in 2014 nog verliesgevend was, een ingrijpende renovatie van de woning op de derde verdieping zou hebben uitgevoerd zoals die kennelijk in 2015 heeft plaatsgevonden. Het hof acht aannemelijk dat Ladywax de woning in de toenmalige omstandigheden, zonder renovatie, direct weer zou hebben verhuurd. Bij deze stand van zaken houdt het hof voor de woning op derde verdieping in verband met de huurderswisseling en de daardoor bestaande mogelijkheid de huur te verhogen schattenderwijs rekening met een huur van € 1.200,= per maand vanaf 1 april 2015 in plaats van het door Ladywax daarvoor opgevoerde bedrag. Dat betekent dat Ladywax in de hypothetische situatie voor de woning op de derde verdieping vanaf 1 september 2014 gedurende zeven maanden een bedrag van € 910,= aan huur zou hebben ontvangen en vanaf 1 april 2015 tot 1 september 2019 gedurende 53 maanden een bedrag van € 1.200,=, derhalve in totaal een bedrag van € 69.970,= in plaats van het door Ladywax ter zake van de derde verdieping berekende bedrag aan huur van € 130.584,=. 
        
      
      
        3.31.2.
        Een en ander betekent dat 
        - in plaats van de totale huur voor de drie bovenwoningen van € 181.464,=, zoals berekend door Ladywax, zal worden uitgegaan van een bedrag van in totaal € 120.850,= en 
        - de onderhoudskosten van 8% over laatstgenoemd bedrag moeten worden berekend, zijnde € 9.668,= in plaats van het door Ladywax opgenomen bedrag van € 14.517,=.
        - de door Ladywax opgenomen renovatiekosten buiten beschouwing worden gelaten.
        
        
          
            De reclameopbrengsten
          
        
      
      
        3.31.3.
        Uit productie 14 bij conclusie na enquête van Ladywax leidt het hof af dat Ladywax verwacht dat zij in maart 2016 gedurende twaalf weken een steiger bij het pand zou hebben laten neerzetten om gevelwerkzaamheden aan het pand te laten uitvoeren. Volgens haar zou op die steiger buitenreclame zijn bevestigd, waaruit zij € 36.000,= aan huur zou hebben gegenereerd. Ladywax verwijst ter ondersteuning van dit bedrag naar e-mails uit maart 2017 waarin haar toenmalige verhuurder haar, ter waarborging van haar zichtbaarheid tijdens de werkzaamheden, de gelegenheid bood om op kosten van de verhuurder buitenreclame op de steigers aan te brengen. Bedragen worden in die e-mailwisseling niet genoemd. Het bedrag van € 36.000,= heeft Ladywax ontleend aan ‘Telefonische informatie ingewonnen bij fa. Blow-up Media’. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is niet duidelijk of Ladywax dit bedrag daadwerkelijk aan huur zou hebben ontvangen. Niet alleen vindt het geen steun in de door haar overgelegde stukken, evenmin heeft zij ermee rekening gehouden dat het uitvoeren van gevelwerkzaamheden en het plaatsen van steigers gedurende twaalf weken kosten voor haar als eigenaar met zich zouden hebben gebracht. Die kosten heeft zij in ieder geval niet (kenbaar) opgevoerd in haar berekening. Een en ander leidt ertoe dat het hof het bedrag van € 36.000,= aan gemiste inkomsten uit buitenreclame niet in aanmerking neemt bij de schadeberekening.
        
      
      
        3.31.4.
        Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot het volgende overzicht van baten en kosten in de hypothetische situatie: 
        
        
          
            baten
          
          huurinkomsten			€ 120.850,=
          Totaal baten						€ 120.850,= 
        
        
        
          
            kosten
          
          rentelasten				€   98.685,=  
          opstalverzekering			€     5.850,=
          OZB					€     5.454,=
          onderhoud 8% van huuropbrengst	€     9.668,=
          Totaal kosten						€ 119.657,= -
        
        
        
          
            resultaat hypothetische situatie			€     1.193,= 	
        
        
        
          Het misgelopen resultaat van de aankoop bedraagt bij deze stand van zaken € 136.139,= (€ 134.946,= + € 1.193,=). 
        
        
      
    
    
      3.32.
      Voor het overige acht het hof de opgevoerde posten voldoende toegelicht en [geïntimeerde] heeft deze niet gemotiveerd weersproken.
      
    
    
      3.33.
      Het verweer van [geïntimeerde] dat Ladywax eigen schuld heeft aan haar schade omdat zij geen bevestiging van de afspraak naar [geïntimeerde] heeft gestuurd, houdt geen stand. Zoals hiervoor is overwogen was de mondelinge afspraak rechtsgeldig. Dat Ladywax deze niet (schriftelijk) heeft bevestigd, betekent niet dat zij schuld heeft aan de omstandigheid dat [geïntimeerde] het pand aan een derde heeft verkocht, zonder haar van zijn voornemen het pand te verkopen op de hoogte te stellen.
      
    
    
      3.34.
      In beginsel komt voor vergoeding in aanmerking 50% van € 136.139,=, dus een bedrag van afgerond € 68.069,=. 
      
    
    
      3.35.
      Op grond van artikel 6:109 BW kan de rechter een wettelijke verplichting tot schadevergoeding matigen indien toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden waaronder de aard van de aansprakelijkheid, de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en hun beider draagkracht, tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. 
      
    
    
      3.36.
      Bij de beoordeling van het beroep van [geïntimeerde] op matiging van de schadevergoeding spelen in ieder geval de volgende omstandigheden een rol:
      - [geïntimeerde] en Ladywax hebben, via een vertegenwoordiger van [geïntimeerde] , een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot een winkelruimte;
      - deze huurovereenkomst bevatte geen voorkeursrecht en partijen hebben daarover niet onderhandeld; 
      - Ladywax heeft in het gehuurde geïnvesteerd ten behoeve van haar bedrijfsvoering, niet omdat zij toen voor ogen had dat zij een recht van eerste koop zou krijgen op het pand waarin het gehuurde was gevestigd;
      - het voorkeursrecht is gevestigd tijdens een toevallige ontmoeting tussen partijen; [geïntimeerde] hoefde dat voorkeursrecht niet te geven, Ladywax had daarop geen aanspraak en zij heeft geen enkele prestatie hoeven leveren om die aanspraak te krijgen; het heeft er alle schijn van dat geen van beide partijen, niet juridisch onderlegd en niet in de vastgoedbranche werkzaam, op dat moment alle implicaties van het voorkeursrecht voor ogen hadden;
      - niet gebleken is dat [geïntimeerde] bij de schending van het voorkeursrecht een voor zichzelf te behalen voordeel voor ogen heeft gehad; Ladywax heeft dat ook niet gesteld; 
      - [geïntimeerde] heeft kennelijk in een toevallig contact met aannemer [A] , aan wie hij het pand heeft verkocht, op dezelfde weinig doordachte, impulsieve wijze gehandeld als bij het toevallige contact met Ladywax, aan wie hij eerder een voorkeursrecht had verleend, in het geval van [A] omdat [geïntimeerde] , zoals hij heeft gesteld, snel van het pand af wilde wegens de opgekomen kosten (renovatie dak), die hij eigenlijk niet kon dragen. 
      
    
    
      3.37.
      Op grond van deze omstandigheden kan echter nog niet worden beoordeeld in hoeverre een veroordeling tot betaling van € 68.069,= tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden, omdat het hof nog onvoldoende inzicht heeft in de draagkracht van partijen. Daarom zal de behandeling worden aangehouden om Ladywax in de gelegenheid te stellen haar jaarcijfers, met accountantsrapport, over de jaren 2019 en 2020 in het geding te brengen, en [geïntimeerde] om zijn aangiften inkomstenbelasting voor de jaren 2019 en 2020 in het geding te brengen.
      
    
    
      3.38.
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      houdt de behandeling aan voor het nemen van een akte eerst door Ladywax en daarna door [geïntimeerde] , met het hiervoor onder 3.37 omschreven doel;
    
    
    
      verwijst de zaak daartoe naar de rol van 14 september 2021;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J. Dun, C. Uriot en R.J.Q. Klomp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 augustus 2021.