ECLI:NL:GHAMS:2021:2983, Gerechtshof Amsterdam, 05-10-2021, 200.288.055/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-10-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Onvoldoende aanknopingspunten om ervan uit te kunnen gaan dat de man zichzelf een zodanig salaris kan uitkeren, dat hij naast het voldoen van zijn noodzakelijke kosten van levensonderhoud en de kinderalimentatie, nog ruimte heeft voor het betalen van een partnerbijdrage. Vanaf 1 januari 2020 is de partnerbijdrage op nihil gesteld.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
    
    
    
      Afdeling civiel recht en belastingrecht
      Team III (familie -en jeugdrecht)
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.288.055/01 
      zaaknummer rechtbank: C/15/298079/FA RK 19-7658 
    
    
    
      beschikking van de meervoudige kamer van 5 oktober 2021 inzake
    
    
    
      
        
          [de man]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoeker in hoger beroep,
      verder te noemen: de man,
      advocaat: mr. A.I. Lunshof te Amsterdam,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [de vrouw] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerster in hoger beroep,
      verder te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. M.L. Molenaar te Noord-Scharwoude.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar (hierna: de rechtbank) van 28 oktober 2020  uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      De man is op 8 januari 2021 in hoger beroep gekomen van de voormelde beschikking.
      
    
    
      2.2
      De vrouw heeft op 2 maart 2021 een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      2.3
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      - een journaalbericht van de zijde van de man van 19 april 2021 met bijlage, ingekomen op 20 april 2021;
      - een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 9 augustus 2021 met bijlagen, ingekomen op 10 augustus 2021;
      - een journaalbericht van de zijde van de man van 13 augustus 2021 met bijlagen, ingekomen op 17 augustus 2021;
      - een journaalbericht van de zijde van de man van 18 augustus 2021 met bijlagen, ingekomen op 19 augustus 2021;
      - een journaalbericht van de zijde van de man van 27 augustus 2021 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum. 
      
    
    
      2.4
      De mondelinge behandeling heeft op 1 september 2021 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten die pleitnotities hebben overgelegd. 
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Het huwelijk van partijen is op 3 februari 2015 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 14 januari 2015  in de registers van de burgerlijke stand.  
      
    
    
      3.2
      Partijen zijn de ouders van de thans nog minderjarige [de minderjarige] , geboren [in] 2003 te [geboorteplaats] . 
      
    
    
      3.3
      In de beschikking van de rechtbank van 14 januari 2015 is verder:
      
      - bepaald dat het echtscheidingsconvenant dat partijen hebben gesloten, deel uitmaakt van de beschikking;
      - bepaald dat de man een bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw (hierna ook: partnerbijdrage) van € 2.434,- bruto per maand moet voldoen, met ingang van de eerste van de maand volgend op de datum van vertrek van de vrouw uit de echtelijke woning en te vermeerderen met de wettelijke indexering voor het eerst per 1 januari 2016, telkens bij vooruitbetaling te voldoen. 
      
    
    
      3.4
      In het echtscheidingsconvenant zijn partijen overeengekomen dat de man voor [de minderjarige] een bedrag van € 518,- per maand op de kinderrekening voor verblijfsoverstijgende kosten stort.  Daarnaast zijn de dagelijkse kosten voor rekening van ieder der ouders. In werkelijkheid betaalt de man sinds 2015 (geïndexeerd) € 262,34 per maand aan de vrouw, € 107,09 op de studie/spaarrekening van [de minderjarige] en € 158,85 op de kinderrekening. In totaal betaalt de man dus € 528,27 (in 2019) per maand aan de kosten van [de minderjarige] . In 2020 heeft hij € 541,48 per maand betaald en daarna tot en met augustus 2021 een maandbedrag van € 557,72.
      
    
    
      3.5
      Met ingang van 1 mei 2020 betaalt de man, nadat de vrouw daar voorlopig  mee akkoord is gegaan, tijdelijk een partnerbijdrage van € 750,- per maand. 
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking is het verzoek van de man om de partneralimentatie met ingang van 1 september 2019 tot 1 januari 2020 te verlagen tot € 2.010,- en met ingang van 1 januari 2020 op nihil te stellen, afgewezen.
      
    
    
      4.2
      De man verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en zijn inleidend verzoek alsnog toe te wijzen, dan wel een partneralimentatie vast te stellen die het hof juist zal achten.
      
    
    
      4.3
      De vrouw verzoekt, zo nodig met verbetering van de gronden, het hoger beroep van de man af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen, althans een zodanige beslissing te nemen die het hof juist zal achten.
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      5.1
      Op grond van artikel 1:401, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan een rechterlijke uitspraak of een overeenkomst betreffende levensonderhoud bij latere rechterlijke uitspraak worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer deze nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt te voldoen aan de wettelijke maatstaven. Beoordeeld moet worden of sprake is van een wijziging van de omstandigheden zoals die door de rechter ten tijde van diens eerdere beslissing zijn vastgesteld respectievelijk van de omstandigheden waarvan partijen bij het sluiten van de overeenkomst zijn uitgegaan. Het hof overweegt dat de beëindiging van het dienstverband van de man en het daardoor ontstane inkomensverlies een wijziging van omstandigheden oplevert, die een nieuwe beoordeling van de draagkracht van de man rechtvaardigt.
      
    
    
      5.2
      
        Partijen verschillen, kort gezegd, van mening over de vraag of de man na zijn ontslag zich niet een hoger inkomen had kunnen verwerven en of hij niet meer reserves had moeten houden om nog een langere periode te kunnen voldoen aan zijn alimentatieverplichting. 
        De vraag die daarmee aan het hof voorligt is of sprake is van verwijtbaar, niet voor herstel vatbaar inkomensverlies van de man. De man heeft zijn baan verloren ten gevolge van een reorganisatie en is daarna met behoud van een WW uitkering een eigen onderneming gestart die tot heden nauwelijks inkomen geeft. 
        De beslissing om deze vermindering van inkomen bij de bepaling van de draagkracht van de man al dan niet buiten beschouwing te laten hangt af van het antwoord op de vraag of:
      
      1. hij redelijkerwijs het oude inkomen weer kan verwerven en
      2. of dit van hem kan worden gevergd.
      
        Is het antwoord op beide vragen positief, dan kan worden uitgegaan van het oorspronkelijke inkomen. Is echter het antwoord op (één van) beide vragen negatief dan hangt het van de omstandigheden van het geval af of een inkomensvermindering geheel of ten dele buiten beschouwing moet blijven. In het bijzonder moet dan worden bezien of de onderhoudsplichtige zich uit hoofde van zijn verhouding tot de onderhoudsgerechtigde met het oog op diens belangen had behoren te onthouden van de gedragingen die tot inkomensvermindering hebben geleid. Is dat niet het geval dan wordt gerekend met het nieuwe, verminderde inkomen; is dat wel het geval dan wordt met het oude, fictieve inkomen gerekend.
        Het buiten beschouwing laten van de inkomensvermindering mag er in beginsel niet toe leiden dat de onderhoudsplichtige, als gevolg van zijn aldus berekende fictieve draagkracht, bij de voldoening aan zijn onderhoudsplicht feitelijk niet meer over voldoende middelen van bestaan beschikt en in ieder geval niet over minder dan 90% en (95% vanaf 1 januari 2021) van de voor hem geldende bijstandsnorm, waarbij er in beginsel van uit wordt gegaan dat de kostendelersnorm als bedoeld in artikel 22a Participatiewet niet voor hem geldt.
      
      
    
    
      5.3
      
        De man heeft aangevoerd dat zijn dienstverband bij de Compass Group per september 2019 is beëindigd vanwege een reorganisatie en dat hij een transitievergoeding van 
        € 216.170,- heeft ontvangen. Hij heeft daarna tot 1 september 2021 recht gehad op een WW uitkering. Met het UWV heeft hij de afspraak gemaakt dat hij met een startersuitkering de mogelijkheid zou krijgen om een eigen onderneming op te starten. Daar heeft hij gebruik van gemaakt. De man heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat hij vanaf het voorjaar 2018 op de hoogte was van het mogelijke ontslag en dat hij vanaf die tijd al is gaan nadenken en bij andere bedrijven is gaan polsen wat voor andere mogelijkheden er zouden zijn. Omdat hij een baan had die internationaal georiënteerd was, had hij niet een netwerk in Nederland opgebouwd. In eerste instantie dacht hij aan een baan in loondienst, omdat hij dat gewend was. Toen bleek dat er niet zomaar dergelijke topfuncties te vergeven waren, heeft het idee postgevat om een eigen bedrijf te starten. Hij wilde niet één restaurant, maar uiteindelijk drie of vier. Hij verwachtte dat hij na een opstartperiode in ieder geval een DGA-salaris zou kunnen verdienen. Het is vanwege de lockdown, 9 dagen na de opening, niet mogelijk geweest om voor zichzelf een salaris uit te keren. Zijn boekhouder heeft hierover contact gehad met de fiscus. Zijn partner werkt 40 uren in de onderneming en krijgt salaris. De man werkt zelf als chef in het restaurant en geeft aan dat hij na de verruiming van de openingstijden door de overheid eerst vanwege personeelsgebrek gedwongen was om beperktere openingstijden te hanteren. Vanwege zijn rol in het bedrijf kan hij niet elders werken. Hij hoopt uiteindelijk weer te kunnen voldoen aan zijn alimentatieverplichtingen, maar verwacht niet het gehele bedrag te kunnen betalen.
      
      
    
    
      5.4
      De vrouw betwist dat de man geen functie in loondienst had kunnen vinden of alsnog kan vinden waarmee hij tenminste de helft van zijn oorspronkelijke inkomen zou kunnen verwerven, zodat hij zijn alimentatieverplichting kan nakomen. 
      
    
    
      5.5
      Het hof overweegt dat het inkomensverlies van de man vanwege een reorganisatie niet voor herstel vatbaar is. De man heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat dergelijke topfuncties niet voor het oprapen liggen. Nu hij zich -naar zeggen en het hof heeft geen reden daaraan te twijfelen- al vanaf 2018 is gaan oriënteren op een andere baan, pas na enige tijd het plan heeft opgevat om een eigen onderneming te starten en meermalen zonder succes heeft gesolliciteerd op een functie in loondienst kan evenmin worden betoogd dat hij lichtvaardig is overgegaan om zich op andere wijze een inkomen te verwerven. Het starten van één en uiteindelijk meer restaurants ligt niet zover af van de ervaring die de man heeft opgebouwd, dat daarin een onverantwoord risico gelegen zou zijn. Het hof heeft geen reden om aan te nemen dat naast het runnen van een restaurant, de man nog gelegenheid zou hebben om inkomen uit loondienst te vergaren, zoals de vrouw betoogt. In het algemeen kost het runnen van een restaurant, zeker in de opbouwfase, veel tijd. De door de vrouw aangedragen optie dat zijn partner dan het restaurant zou kunnen runnen acht het hof zonder nadere onderbouwing, die niet gegeven is, een te vrijblijvende suggestie.
      
    
    
      5.6
      
        Door het UWV is aan de man een WW-uitkering toegekend voor de periode van twee jaar. Daaruit volgt dat het UWV de ontstane werkloosheidssituatie van de man als niet-verwijtbaar heeft aangemerkt. Hij heeft met het UWV een ruime opbouwperiode weten af te spreken om met behoud van een groot deel van zijn uitkering zijn onderneming te mogen ontwikkelen. Uit deze omstandigheid kan worden afgeleid dat de plannen van de man niet op voorhand als kansloos werden gezien.
        De volgende vraag is of de man, gelet op de transitievergoeding en het eerder genoten zeer hoge inkomen (2018: € 207.941,- bruto en 2019: € 376,891,- bruto, incl. transitievergoeding vermeerderd met € 9.620,- WW) in het licht van zijn onderhoudsverplichting jegens de vrouw mag kiezen voor de optie om zijn transitievergoeding voor het grootste gedeelte aan te wenden voor de oprichting van zijn onderneming. De volgende omstandigheden spelen hierbij ook een rol. De man had, zo volgt uit zijn aangifte IB 2019, op 1 januari 2019 nog een behoorlijk saldo op zijn spaarrekening van € 125.200,-. Ook dat saldo is grotendeels aangewend voor de oprichting van zijn onderneming.
        Hoewel de man in de praktijk anders heeft gehandeld door de vrouw tot mei 2020 de volledige partneralimentatie te betalen en vanaf mei 2020 een maandbedrag van € 750,-, blijkt uit zijn verzoek en stellingen dat hij van mening is dat hij deze bijdrage niet zou hoeven te betalen. Immers hij heeft een verlaging van de alimentatie verzocht per 1 september 2019 en een nihilstelling per 1 januari 2020.  Indien deze keuze van de man gevolgd zou worden, zou dit betekenen dat het aanwenden van de transitievergoeding in de onderneming daarmee vrijwel geheel ten nadele zou komen van de mogelijkheid om zijn inkomen aan te vullen en zo nog enige tijd partneralimentatie voor de vrouw te betalen. Naar het oordeel van het hof blijkt ook uit de door de man genoemde overnamesom van € 201.500,- met eigen geld op een totale investering van € 342.000,- dat hij hiermee een te groot risico heeft genomen zijn verplichtingen naar de vrouw toe niet (geheel) meer te kunnen nakomen, door vrijwel al zijn geld in de onderneming te investeren. 
      
      
    
    
      5.7
      
        Het hof kan echter niet de omstandigheid passeren dat de man deze stap wel heeft gemaakt en dat vervolgens juist de horecasector zwaar is getroffen door de lockdown en dat de man als startende ondernemer daarom niet is staat is geweest om tot nu toe zelf een inkomen te verwerven uit de onderneming. Het salaris dat zijn partner heeft ontvangen voor een 40-urige werkweek is volgens de cijfers van de IB aangifte 2020 een jaarloon geweest van € 15.942,- bruto. Dit inkomen kan niet als een verkapte vergoeding aan de man worden beschouwd en hij houdt met het inkomen van zijn partner bovendien rekening in die zin dat zijn partner bijdraagt in de helft van de woonlasten, zo blijkt uit zijn draagkrachtberekening.
        De man heeft door zijn keuze zijn hele transitievergoeding aan te wenden voor de onderneming vanaf 1 januari 2020 moeten leven van zijn WW- uitkering. Het hof gaat van die datum uit, omdat de man in 2019 nog een zodanig hoog inkomen heeft verworven dat hij ook vanaf 1 september 2019 nog aan zijn verplichtingen had kunnen voldoen (en dit ook heeft gedaan). Zijn inkomen uit dienstverband was volgens zijn aangifte 2019 € 376.891,-. Verminderd met de transitievergoeding van € 216.170,-, resteert dan een inkomen van € 160.721,-. Hij heeft in september 2019 de vrouw ook aangeboden om de alimentatieverplichting af te kopen voor 
        € 40.000,-.
        De WW-uitkering van de man in 2020 betrof volgens de jaaropgave een inkomen van 
        € 30.966,-. Indien verder rekening wordt gehouden met de werkelijke kosten: 
      
      
        
          de eigen woning WOZ 380.000,-, 50% aandeel;
        
        
          de helft van de hypothecaire jaarrente: € 3.589,-;
        
        
          erfpachtcanon: € 44,- per maand;
        
        
          ziektekosten: € 164,- per maand; verplicht eigen risico: € 32,- per maand; verminderd met de zorgtoeslag € 12,- per maand;
        
        
          kinderalimentatie: 541,- per maand,
        
      
      dan resteert er geen draagkracht meer voor betaling van de partneralimentatie.
      
      
        Deze WW-uitkering is per 1 september 2021 bovendien gestopt en de man zal dan geheel afhankelijk zijn van de inkomsten van zijn onderneming. Hoewel hij zich optimistisch toont over de resultaten vanaf die tijd vanwege de ruimere openingstijden en de inmiddels betere personeelsbezetting, heeft hij ook aangegeven financiële achterstanden in te moeten lopen bij onder andere zijn verhuurder. Over het jaar 2020 heeft hij een overzicht getoond van de extra financiering en schulden door de situatie van de Covid van in totaal € 61.265,-. Volgens de man dient hij de overheidsvergoedingen naar verwachting toch terug te betalen, omdat hij nog geen eerdere inkomsten had verworven en hij heeft nog een particuliere lening afgesloten van € 15.000,-. In 2020 heeft de onderneming een achterstand in huur opgebouwd van € 15.536,- en er staat nog een rekening open voor installatiewerkzaamheden van 
        € 12.565,-. Hoewel de man geen onderliggende stukken heeft overgelegd acht het hof voldoende aannemelijk dat hij vanuit een grote financiële achterstand zijn zaak dient op te bouwen en dat er niet vanaf 1 september 2021 of binnen afzienbare termijn zodanige inkomsten zijn te verwachten dat de man draagkracht zal hebben om, naast het voldoen van zijn noodzakelijke kosten van levensonderhoud en de kinderalimentatie, enige partneralimentatie te kunnen betalen.
      
      
    
    
      5.8
      Uit bovenstaande blijkt dat, hoewel de keuze voor het starten van een onderneming te rechtvaardigen is, de man meer rekening had dienen te houden met zijn verplichtingen aan de vrouw, met name door zijn inkomen uit WW voor langere tijd aan te vullen met een deel van de transitievergoeding. Hij heeft echter een andere keuze gemaakt en ook dan is het uitgangspunt dat hij in zijn eigen noodzakelijke kosten van levensonderhoud moet kunnen voorzien. Door de coronacrisis heeft hij de investeringen in zijn onderneming vervolgens lange tijd niet rendabel kunnen maken en zich geen inkomen kunnen verwerven. Dit was niet te voorzien en kan de man niet worden tegengeworpen. Uit een berekening blijkt dat de man met  zijn WW-uitkering alleen zijn noodzakelijke kosten van levensonderhoud en de kinderalimentatie kon betalen. Voor de periode na het wegvallen van zijn uitkering per 1 september 2021 geldt dat er, te meer vanwege de ontstane bedrijfsschulden, onvoldoende aanknopingspunten zijn om er vanuit te kunnen gaan dat de man zichzelf een zodanig salaris kan uitkeren, dat hij naast het voldoen van zijn noodzakelijke kosten van levensonderhoud en de kinderalimentatie, nog ruimte heeft voor het betalen van een partnerbijdrage. Gelet op het voorgaande zal het hof vanaf 1 januari 2020  de partnerbijdrage  op nihil stellen, zoals bij de beslissing zal worden vermeld en met inachtneming van hetgeen hierna zal worden overwogen.
      
    
    
      5.9
      Zoals hiervoor vermeld heeft de vrouw tot 1 september 2021 van de man maandelijkse bijdragen ontvangen. De ingangsdatum van de nihilstelling brengt weliswaar een terugbetalingsverplichting met zich, maar gelet op de aard van de uitkering die van maand tot maand -en ook in dit geval- verbruikt pleegt te worden, kan van de vrouw niet gevergd worden dat zij dat terugbetaalt. 
      
    
    
      5.10
      De proceskosten zullen op de gebruikelijke wijze worden gecompenseerd.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing 
    
    
      Het hof: 
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking; 
    
    
    
      wijzigt de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 14 januari 2015 in die zin dat de door de man te betalen bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw met ingang van 1 januari 2020 op nihil wordt gesteld, met dien verstande dat, voor zover de man over de periode vanaf 1 januari 2020 tot heden meer heeft betaald dan wel op hem is verhaald, de bijdrage tot heden wordt bepaald op hetgeen  is betaald dan wel verhaald;  
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    
    
      compenseert de proceskosten in die zin dat ieder de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.W. Brands-Bottema,  mr. J. Kloosterhuis en mr. M. Perfors, in tegenwoordigheid van mr. M.S. de Boer als griffier en is op 5 oktober 2021 uitgesproken in het openbaar.