ECLI:NL:CBB:2021:991, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 16-11-2021, 19/302
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2021-11-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Fosfaatrecht. Artikel 23, zesde lid, van de Meststoffenwet – Knelgevallenregeling. Verweerder heeft een onjuist aantal wachtdagen gehanteerd, zodat het vervangingsbesluit niet zorgvuldig is genomen. Het beroep is gegrond en het College voorziet zelf in de zaak. De totale melkproductie van appellant moet worden verhoogd, waardoor hij voldoet aan de 5%-drempel van de knelgevalleregeling. Het College stelt het fosfaatrecht van appellant (na generieke korting) vast op 6.020 kg.

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 19/302
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 16 november 2021 in de zaak tussen
    
      
        
          [appellant] , te [plaats] , appellant
      (gemachtigde: mr. R. Scholten),
    
    
    
      en
    
    
    de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
    (gemachtigde: mr. Y. Groen).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 3 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellant vastgesteld.
    
    
    
      Verweerder heeft op 31 maart 2018 een melding bijzondere omstandigheden van appellant ontvangen.
    
    
    
      Bij besluit van 4 januari 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellant gedeeltelijk gegrond verklaard en het primaire besluit herroepen. 
    
    
    
      Appellant heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Appellant heeft een nader stuk ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 november 2020. Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Het onderzoek is ter zitting geschorst.
    
    
    
      Appellant heeft een nader stuk ingediend.
    
    
    
      Bij besluit van een 8 januari 2021 (het vervangingsbesluit) heeft verweerder het bestreden besluit herzien, het bezwaar van appellant gedeeltelijk gegrond verklaard en het primaire besluit herroepen.
    
    
    
      Appellant heeft een nader stuk ingediend.
    
    
    
      Verweerder heeft een nader verweerschrift ingediend.
      Appellant heeft een nadere reactie ingediend.
    
    
    
      Het College heeft besloten dat een nader onderzoek ter zitting achterwege blijft en heeft het onderzoek gesloten nadat geen van de partijen, nadat zij daartoe in de gelegenheid zijn gesteld, heeft aangegeven een nadere zitting te wensen. 
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    
      1.1
      Tussen partijen is in geschil of het fosfaatrecht van appellant moet worden verhoogd omdat hij voldoet aan de knelgevallenregeling van artikel 23, zesde lid, van de Msw. Deze knelgevallenregeling bepaalt dat de minister, indien een landbouwer voor 1 april 2018 meldt en aantoont dat het fosfaatrecht minimaal vijf procent lager is door, voor zover hier van belang, bouwwerkzaamheden (de 5%-drempel), het fosfaatrecht aan de hand van het melkvee waarover deze landbouwer zonder deze buitengewone omstandigheden zou hebben beschikt. Partijen verschillen enkel over de vraag of voldaan wordt aan de 5%-drempel.
      
    
    
      1.2
      Het College heeft het onderzoek ter zitting van 16 november 2020 geschorst, om appellant de gelegenheid te bieden om te reageren op de nieuwe berekening van de melkproductie die verweerder ter zitting heeft overgelegd. Nadat appellant op deze nieuwe berekening heeft gereageerd, heeft verweerder het vervangingsbesluit genomen en het fosfaatrecht van appellant verhoogd naar 5.702 kg maar appellant niet in aanmerking gebracht van de knelgevallenregeling omdat nog steeds niet is voldaan aan de 5%-drempel.
      
      
        
          Procedurele gevolgen van het vervangingsbesluit
        
      
      
    
    
      2.1
      Verweerder heeft met het vervangingsbesluit opnieuw op het bezwaar van appellant beslist. Op grond van artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft het beroep dat appellant heeft ingesteld tegen het bestreden besluit van rechtswege ook betrekking op dit vervangingsbesluit.
      
    
    
      2.2
      Het College stelt vast dat het vervangingsbesluit het bestreden besluit heeft vervangen. Hoewel dit niet expliciet uit het vervangingsbesluit volgt, gaat het College er daarbij van uit dat het bestreden besluit door deze vervanging ook impliciet is ingetrokken door verweerder. Appellant heeft niet gesteld of laten blijken dat hij nog belang heeft bij een inhoudelijke beoordeling van dit ingetrokken bestreden besluit. Dit betekent dat geen sprake is van procesbelang en dat het College het beroep dat is gericht tegen het bestreden besluit daarom niet-ontvankelijk verklaart. Er zal dus alleen een inhoudelijk oordeel komen over het vervangingsbesluit, voor zover appellant daartegen beroepsgronden heeft aangevoerd.
      
      
        
          Standpunten van partijen
        
      
      
      3. Appellant betoogt dat zijn fosfaatrecht moet worden verhoogd, omdat hij wel voldoet aan de 5%-drempel. Hij voert tegen het vervangingsbesluit enkel nog aan dat zijn melkproductie hoger moet worden vastgesteld dan waarvan verweerder is uitgegaan. Appellant heeft namelijk meer melk vervoederd, meer antibioticamelk moeten laten wegvloeien en een gemiddeld hoger melkproductie per koe per dag dan waar verweerder van is uitgegaan. Verweerder is uitgegaan van 1.340 wachtdagen waarop antibioticamelk moest worden weggevloeid, terwijl dit 1.597 dagen horen te zijn. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft appellant twee behandeloverzichten uit 2014 overgelegd. Daarnaast heeft verweerder een te lage gemiddelde melkproductie per koe gehanteerd. Uit een overgelegd MPR-jaaroverzicht 2014 volgt dat de gemiddelde melkproductie per koe per dag 32 tot 33 kg dient te zijn. Tot slot heeft appellant geen 61.110 kg melk vervoederd aan de kalveren, maar 81.500 kg. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft appellant een rantsoenberekening van fabrikant [naam] B.V. overgelegd.
      
      4. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het vervangingsbesluit rechtmatig is. Over de 81.500 kg vervoederde melk handhaaft verweerder zijn standpunt dat appellant onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat dit daadwerkelijk is vervoederd. De rantsoenberekening van fabrikant [naam] B.V. maakt dit ook niet aannemelijk en daar komt bij dat deze berekening ziet op 2013 en 2015, zodat het niet relevant is voor de melkproductie van 2014.
      
      5. In reactie op het voorgaande geeft appellant aan dat de overgelegde rantsoenberekeningen zien op de ‘komende periode’. Hieruit volgt dat de berekeningen, gedateerd 27 november 2013, dus betrekking hebben op het jaar 2014 en gelden tot het moment van de volgende rantsoenberekening van 5 januari 2015.
      
      
        
          Beoordeling
        
      
      
    
    
      6.1
      Wat betreft de antibioticamelk, overweegt het College als volgt. Appellant heeft twee behandeloverzichten overgelegd. Uit het eerste behandeloverzicht volgt dat sprake was van 1.346 wachtdagen. Het College gaat ervan uit dat verweerder in het vervangingsbesluit mogelijk een fout heeft gemaakt in het optellen van de (vele) wachtdagen uit het behandeloverzicht en dat moet worden uitgegaan van 1.346 (in plaats van 1.340) wachtdagen zoals volgt uit het behandeloverzicht. Daarbij neemt het College in aanmerking dat verweerder de berekening van appellant heeft geaccepteerd. Uit het tweede behandeloverzicht dat appellant heeft overgelegd volgt dat sprake is van aanvullend 251 wachtdagen. Verweerder heeft in het vervangingsbesluit niet gemotiveerd waarom hij geen rekening heeft gehouden met dit behandeloverzicht. Aangezien het vergelijkbare eerste (hiervoor besproken) behandeloverzicht wel is geaccepteerd door verweerder voor het aannemelijk maken van het aantal wachtdagen en enige motivering van verweerder ontbreekt waarom dit anders ligt bij het tweede behandeloverzicht, oordeelt het College dat appellant voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het aantal wachtdagen hoger moet liggen. Het College gaat daarbij echter niet uit van een aanvullend aantal wachtdagen van 251 zoals appellant stelt, maar van 246. De reden hiervoor is dat uit het behandeloverzicht volgt dat één rund (diernummer 9816) op dezelfde dag (14 januari 2014) twee medicijnen toegediend heeft gekregen, waardoor sprake is van overlap van wachtdagen (7 en 5 wachtdagen). Het College gaat daarom uit van de langste van de twee overlappende wachtdagen en rekent de 5 wachtdagen niet mee, omdat deze al worden meegerekend met de 7 wachtdagen. Dit betekent dat het vervangingsbesluit in strijd is met het zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel, omdat verweerder ten onrechte is uitgegaan van 1.340 wachtdagen terwijl dit 1.592 wachtdagen moet zijn. Welke gevolgen dit heeft voor het aantal fosfaatrecht van appellant, volgt onderaan de uitspraak na de bespreking van de overige beroepsgronden.
      
    
    
      6.2
      Wat betreft de gemiddelde melkproductie, overweegt het College als volgt. Appellant voert aan dat de gemiddelde melkproductie per koe per dag in 2014 32 tot 33 kg moet zijn in plaats van de door verweerder gehanteerde 28,74 kg. Hij onderbouwt dit met een MPRjaaroverzicht waaruit volgt dat de gemiddelde melkproductie per koe per dag in het jaar 2014 gemiddeld 32,5 kg is geweest. Verweerder heeft in zijn verweerschrift hierover het standpunt ingenomen dat daardoor het rollend jaargemiddelde als uitgangspunt wordt genomen, wat volgens onder meer de uitspraak van het College van 6 mei 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:331) een onjuist uitgangspunt is. Het College volgt verweerder hierin. In de uitspraak van 6 mei 2020 heeft het College al geoordeeld dat het rollend jaargemiddelde niet gelijk is te stellen aan het feitelijke gemiddelde, waardoor het rollend jaargemiddelde op zichzelf onvoldoende bewijskracht biedt om aan te nemen dat de gemiddelde melkproductie per koe per dag hoger dient te liggen. Zie ook de uitspraak van het College van 30 april 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:184, onder 6.3). De beroepsgrond slaagt niet.
      
    
    
      6.3
      Wat betreft de vervoederde melk, oordeelt het College als volgt. Enkel in geschil is nog de hoeveelheid kg melk die zou worden vervoederd aan de kalveren. Over het aantal dagen dat kalveren melk gevoerd krijgen, constateert het College dat partijen daarover niet meer van inzicht verschillen. Appellant stelt dat gemiddeld 13 kg melk aan 50 nuchtere kalveren en 16 kg aan 40 kalveren die volledig zijn opgefokt per dag is vervoederd. Hij wijst daarop naar een overzicht van een eigen berekening en stukken van [naam] B.V. Verweerder stelt zich in het vervangingsbesluit op het standpunt dat in het algemeen 10 kg melk per dag per koe wordt vervoederd en dat appellant onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat haar vervoederde melk feitelijk hoger lag. Het is vervolgens aan appellant om aannemelijk te maken dat dit anders ligt. Daarin is appellante niet geslaagd. Het College oordeelt dat appellant onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij 13 kg melk per dag aan de nuchtere kalveren vervoederd en 16 kg per dag aan de kalveren die volledig zijn opgefokt. Het overzicht met de eigen berekeningen is daarvoor onvoldoende en ook uit de stukken van [naam] B.V., aangenomen al dat appellant terecht stelt dat deze wel relevant zijn voor 2014, kan het College niet opmaken dat appellant 13 en 16 kg melk per dag aan de kalveren vervoederd. Dit betekent dat de beroepsgrond faalt.
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      7.1
      Omdat verweerder een onjuist aantal wachtdagen heeft gehanteerd, is het vervangingsbesluit niet zorgvuldig genomen. Het beroep is om die reden gegrond en het vervangingsbesluit moet worden vernietigd. Het College ziet mogelijkheid om zelf in de zaak te voorzien. De totale melkproductie van appellant in 2014 moet met 7.242,48 kg (252 extra wachtdagen x gemiddelde melkproductie per koe per dag van 28,74 kg) worden verhoogd. Dit komt neer op een totale melkproductie in 2014 van 1.024.148 kg (1.016.905 kg zoals volgt uit het vervangingsbesluit + 7.242,48 kg, afgerond naar boven). Met een gemiddeld aantal melk- en kalfkoeien in 2014 van 111,6 dieren, is de gemiddelde melkproductie per koe in 2014 van appellant daarmee afgerond 9.177 kg. Dit betekent dat voor het bedrijf van appellant een hoger excretieforfait dient te gelden, namelijk 44,2 kg in plaats van de door verweerder gehanteerde 43,5 kg. 
      
    
    
      7.2
      Dit voorgaande leidt er toe dat appellant voldoet aan de 5%-drempel van de knelgevallenregeling en daarom in aanmerking moet worden gebracht voor toepassing van de knelgevallenregeling. Op basis van dit hogere excretieforfait van 44,2 kg zou het fosfaatrecht van appellant op de peildatum 1 december 2014, waarover partijen het eens zijn, namelijk 6.564,7 kg exclusief generieke korting zijn. Dit leidt tot een stijging van 5,58% ten opzichte van de 6.217,5 kg fosfaatrecht exclusief generieke korting op basis van 2 juli 2015 ((6.217,5 kg – 6.564,7 kg) / 6.217,5 kg x 100). Om die reden moet aan appellant 6.564,7 kg fosfaatrecht exclusief generieke korting worden toegekend. Omdat het verschil tussen de 6.564,7 kg fosfaatrecht en de fosfaatruimte van appellant in 2015 (2.950 kg) groter is dan de generieke korting, wordt het fosfaatrecht nog gekort met de generieke korting van 8,3%. Dit leidt tot een korting van 544,87 kg. Het College stelt het fosfaatrecht van appellant daarom vast op 6.020 kg (6.564,7 kg – 544,87 kg, afgerond naar boven). Verweerder hoeft geen nieuw besluit meer te nemen.
      
    
    
      7.3
      Omdat het beroep gegrond is, ziet het College aanleiding verweerder te veroordelen tot vergoeding van het door appellant betaalde griffierecht en de proceskosten van appellant in beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 2.992,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 2 punten voor de vier nadere reacties, met een waarde per punt van € 748,- en een wegingsfactor 1).
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College:
    
    
    - verklaart het beroep tegen het bestreden besluit niet-ontvankelijk;
    - verklaart het beroep tegen het vervangingsbesluit gegrond;
    - vernietigt het vervangingsbesluit;
    - herroept het primaire besluit, stelt het fosfaatrecht van appellant vast op 6.020 kg en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde vervangingsbesluit;
    - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 174,- aan appellant te vergoeden;
    - veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 2.992,-.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. M.A.A. Traousis, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 november 2021.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      De voorzitter is verhinderd	De griffier is verhinderd
      de uitspraak te ondertekenen.	de uitspraak te ondertekenen.