ECLI:NL:RBAMS:2021:5323, Rechtbank Amsterdam, 22-09-2021, C/13/679575 / FA RK 20-624
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-09-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: verzoek art. 1:253t BW, voor 1 kind toegewezen, voor het andere kind afgewezen. Afstamming/familierechtelijke betrekking, IPR aspecten

beschikking
    
    
    
      
        RECHTBANK AMSTERDAM
      
    
    
    
      Afdeling privaatrecht, Afdeling Familie en Jeugd
    
    
    
      zaaknummer / rekestnummer: C/13/679575 / FA RK 20-624 (RT/KB)
    
    
    
      
        Beschikking van 22 september 2021 betreffende wijziging van het gezag
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
  
  
    
      1 [de vrouw] ,wonende te [woonplaats] ,hierna te noemen: de vrouw
    
    
      en
    
    
  
  
    
      2 [echtgenoot v.d. vrouw] ,wonende te [woonplaats] ,hierna te noemen: de echtgenoot van de vrouw
    
    
      advocaat mr. S. Bouddount te Weesp.
    
    
    
      Als belanghebbende is aangemerkt: 
    
    
    
      
        [belanghebbende]  ,
      wonende te Marokko,
      hierna te noemen: de man.
      Van de man is geen advocaat bekend.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      - het verzoek van de vrouw en haar echtgenoot, ingekomen op 10 februari 2020;
      - het F9-formulier van verzoekers met de geboorteakten van de kinderen en gezagsaantekening, ingekomen op 14 april 2020;
      - het F9-formulier met als bijlage het uittreksel BRP, waaruit blijkt dat de man geen ingezetene is van Nederland en in Marokko verblijft, ingekomen op 21 juli 2020.
      
    
    
      1.2.
      
        De mondelinge behandeling achter gesloten deuren heeft plaatsgevonden op 25 augustus 2021.
        Verschenen is mr. Bouddount namens verzoekers; verzoekers zelf zijn niet verschenen. 
        Mr. Bouddount heeft pleitaantekeningen overgelegd, alsmede een kopie van het door de vrouw ingediende echtscheidingsverzoek van 12 november 2014.
        De man is bij brief van 21 april 2021 (mede vertaald in het Berber) opgeroepen voor de zitting. Eveneens heeft bekendmaking in de Staatscourant van 30 april 2021 plaatsgevonden. De man is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet op de mondelinge behandeling verschenen.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      De vrouw en haar echtgenoot hebben de Marokkaanse nationaliteit. De man heeft de Nederlandse en Marokkaanse nationaliteit.
      
    
    
      2.2.
      De man is op 31 juli 2008 in Marokko getrouwd met [naam] . Dit huwelijk is op 25 juli 2014 ontbonden door echtscheiding.
      
    
    
      2.3.
      
        De man is op 12 oktober 2009 te [plaats 1] (Marokko) gehuwd met de vrouw.
        Er was sprake van een polygaam huwelijk, aangezien de man  op dat moment nog gehuwd was met [naam] . De vrouw was derhalve de tweede vrouw van de man. 
      
      
      
        Dit polygame huwelijk is vanaf 25 juli 2014 in Nederland rechtsgeldig geworden, doordat op die datum het huwelijk van de man en [naam] (zijn eerste vrouw)is ontbonden. 
      
      
    
    
      2.4.
      Tijdens dit polygame huwelijk zijn de navolgende minderjarige kinderen geboren:
      
        
          
            [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum 1] 2011 te [geboorteplaats 1] ;
        
        
          
            [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum 2] 2014 te [geboorteplaats 2] .
        
      
      
    
    
      2.5.
      Het huwelijk met de vrouw is op 17 februari 2016 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van deze rechtbank van 28 oktober 2015 in de registers van de burgerlijke stand. 
      
    
    
      2.6.
      
        Ten aanzien van [minderjarige 1] is het vaderschap van de man, op de grond dat hij de biologische vader is, vastgesteld bij beschikking van deze rechtbank van 8 mei 2013, welke gerechtelijke vaststelling vaderschap– na een hoger beroepsprocedure – op 4 mei 2014 in kracht van gewijsde is gegaan.
        De biologische vader van [minderjarige 2] is onbekend. 
      
      
    
    
      2.7.
      
        Verzoekers zijn op 27 februari 2019 te [plaats 2] (Marokko) gehuwd.
        Uit dit huwelijk is het volgende, minderjarige kind geboren:
        - [minderjarige 3] , geboren op [geboortedatum 3] 2019 te [geboorteplaats 2] .
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1.
      
        Verzoekers verzoeken hen voortaan gezamenlijk te belasten met het gezag over de minderjarigen [minderjarige 1] en [minderjarige 2] , nu dit in het belang van de minderjarigen is. 
        Zij stellen dat de vrouw alleen met het gezag over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] belast is, de man niet langer in beeld is en de echtgenoot van de vrouw al langer dan een jaar nauw betrokken is bij de opvoeding en verzorging van de kinderen. Verzoekers wonen samen en zij voeren een gemeenschappelijke huishouding.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        Rechtsmacht en toepasselijk recht op het verzoek
      
    
    
      4.1.
      
        Nu de minderjarigen hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben is de Nederlandse rechter daarom bevoegd om te oordelen over het verzoek, overeenkomstig artikel 8 van de Brussel II bis-Verordening.
        Omdat de Nederlandse rechter bevoegd is, is Nederlands recht van toepassing op het verzoek, overeenkomstig artikel 15, eerste lid, van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 (hierna: HKBV 1996).
      
      
      
        
          Het gezag over de minderjarigen
        
      
    
    
      4.2.
      Het verzoek strekt ertoe om verzoekers gezamenlijk met de uitoefening van het gezag te belasten op grond van artikel 1:253t van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). 
      
      
        De rechtbank zal eerst beoordelen of de man en de vrouw gezamenlijk met het gezag over de minderjarigen zijn belast of dat het gezag uitsluitend bij de vrouw rust.
      
      
      
        Gezag kan verkregen worden via een rechterlijke beslissing, via een aantekening van het gezag in het gezagsregister of van rechtswege. 
      
      
    
    
      4.3.
      Beoordeeld moet worden of de man van rechtswege (door het huwelijk met de vrouw) het gezag over de minderjarigen – die tijdens het polygame huwelijk zijn geboren – heeft gekregen. 
      
    
    
      4.4.
      
        De vraag naar het toe te passen rechtsstelsel op de vraag wie bij de geboorte van de minderjarigen van rechtswege gezagdragende ouder is geworden, moet worden beantwoord aan de hand van artikel 16 HKBV 1996. Uit dit artikel volgt dat het van rechtswege ontstaan of tenietgaan van ouderlijke verantwoordelijkheid, zonder tussenkomst van een rechterlijke of administratieve autoriteit, wordt beheerst door het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van de minderjarige. 
        De minderjarigen hadden op het moment van hun geboorte hun gewone verblijfplaats in Nederland, zodat Nederlands recht van toepassing is. Naar Nederlands recht oefenen de ouders gedurende hun huwelijk en ook na ontbinding van het huwelijk gezamenlijk het gezag uit. Dit volgt uit artikel 1:251 BW. De vraag die nu voorligt is of de man als ‘ouder’ aangemerkt kan worden. 
      
      
    
    
      4.5.
      Of een kind door geboorte in familierechtelijke betrekking komt te staan tot de vrouw uit wie het is geboren en de met haar gehuwde of gehuwd geweest zijnde persoon of de persoon met wie zij door een geregistreerd partnerschap is verbonden of verbonden is geweest, wordt conform artikel 10:92 BW bepaald door het recht van de staat van de gemeenschappelijke nationaliteit van de vrouw en die persoon of, indien dit ontbreekt, door het recht van de staat waar de vrouw en die persoon elk hun gewone verblijfplaats hebben, of indien ook dit ontbreekt, door het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van de minderjarige. Bepalend is het tijdstip van de geboorte van de minderjarige, dan wel indien het huwelijk of geregistreerd partnerschap van de ouders voordien is ontbonden, dat van de ontbinding.
      
    
    
      4.6.
      De man en de vrouw hadden ten tijde van de geboorte van de minderjarigen de Marokkaanse nationaliteit gemeenschappelijk. De rechtbank is dan ook van oordeel dat Marokkaans recht van toepassing is op de vraag of de minderjarigen door het huwelijk in een familierechtelijke betrekking tot de man zijn komen te staan. 
      
    
    
      4.7.
      Naar Marokkaans recht is de vader van een kind de man die gehuwd is met de moeder van het kind, indien: 
      
        
          het kind tenminste zes maanden na het sluiten van het huwelijk is geboren; 
        
        
          en het aannemelijk is dat er een echtelijke relatie bestond, ongeacht of het huwelijk geldig is of niet.
        
      
    
    
      4.8.
      Niet gesteld of gebleken is dat niet aan deze voorwaarden genoemd is voldaan, zodat de man naar Marokkaans recht de juridische vader is van de minderjarigen. Echter, vast staat dat de minderjarigen geboren zijn tijdens het polygame huwelijk van de man en de vrouw, dus vóórdat dit huwelijk rechtsgeldig is geworden. 
      
      
        Polygame huwelijken zijn in Nederland niet rechtsgeldig, wegens strijd met de openbare orde. Doordat het polygame huwelijk in strijd wordt geacht met de openbare orde, wordt de daaruit voortvloeiende familierechtelijke betrekking tussen de man en de minderjarigen in Nederland niet erkend op grond van artikel 10:100 lid 1 sub c BW en artikel 10:101 BW. Dit is ook het geval wanneer dit polygame huwelijk in Marokko wel als rechtsgeldig wordt beschouwd en Marokko de familierechtelijke betrekking wel erkent. 
      
      
      
        Aangezien het feitencomplex ten aanzien van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] anders ligt, zal de rechtbank in het hierna volgende de kinderen apart bespreken.
        
          
            [minderjarige 2]
          
        
      
    
    
      4.9.
      Er is ten aanzien van [minderjarige 2] , gezien het voorgaande, géén familierechtelijke betrekking tot de man ontstaan die in Nederland wordt erkend. [minderjarige 2] is immers tijdens het polygame huwelijk geboren, welk huwelijk in Nederland niet rechtsgeldig is Dit betekent dat de man niet als ouder in de zin van artikel 1:251 BW kan worden aangemerkt en hij niet van rechtswege met het gezag over [minderjarige 2] is belast. Dit brengt vervolgens mee dat de vrouw op grond van artikel 1:253b BW met het eenhoofdig gezag over [minderjarige 2] is belast.   
      
      
        
          
            [minderjarige 1]
          
        
      
    
    
      4.10.
      
        Voor [minderjarige 1] ligt dit anders. Weliswaar is ook [minderjarige 1] tijdens het polygame huwelijk geboren, maar ten aanzien van [minderjarige 1] is het vaderschap van de man vastgesteld bij gerechtelijke beschikking en deze gerechtelijke vaststelling vaderschap werkt terug tot aan de geboorte van [minderjarige 1] . Ten aanzien van [minderjarige 1] is dan ook wél een familierechtelijke betrekking ontstaan. 
        Dit betekent dat, nu Nederlands recht van toepassing is op de vraag of er van rechtswege gezag is ontstaan op het moment dat het huwelijk rechtsgeldig werd en nu de man de juridische vader van [minderjarige 1] is, de man op grond van artikel 1:251 BW door het huwelijk met de vrouw, van rechtswege met het gezag over [minderjarige 1] belast is. De rechtbank gaat hiermee voorbij aan het betoog van verzoekers die stellen dat het van rechtswege geldig worden van het huwelijk geen wijziging in de bestaande gezagsvoorzienig (te weten eenhoofdig gezag van de vrouw) brengt. Anders dan de vrouw betoogt maakt het feit dat het rechtsgeldig worden van het huwelijk geen vrije keuze is geweest van de vrouw, niet dat daarmee de toepassing van artikel 1:251 BW komt te vervallen.
      
      
      
        
          Inhoudelijk ten aanzien van het verzoek
        
      
    
    
      4.11.
      Uit artikel 1:253t BW volgt, dat indien het gezag over een kind bij één ouder berust, de rechtbank op gezamenlijk verzoek van de met het gezag belaste ouder en een ander dan de ouder die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat, hen gezamenlijk met het gezag over het kind kan belasten, mits de ouder en de ander op de dag van het verzoek gedurende ten minste een aaneengesloten periode van een jaar onmiddellijk voorafgaande aan het verzoek gezamenlijk de zorg voor het kind hebben gehad en de ouder die het verzoek doet op de dag van het verzoek gedurende ten minste een aaneengesloten periode van drie jaren alleen met het gezag belast is geweest.
      
    
    
      4.12.
      Nu de man van rechtswege het gezamenlijk gezag met de vrouw heeft over [minderjarige 1] en niet gebleken is dat er nadien een gezagswijziging heeft plaatsvonden, is niet voldaan aan de vereisten van artikel 1:253t BW en zal het verzoek ten aanzien van [minderjarige 1] worden afgewezen. 
      
    
    
      4.13.
      De vrouw is met het eenhoofdig gezag over [minderjarige 2] belast. De rechtbank oordeelt dat ook aan de overige eisen van artikel 1:253t BW is voldaan, zodat het verzoek ten aanzien van [minderjarige 2] wordt toegewezen.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      5.1.
      
        bepaalt dat verzoekers gezamenlijk met de uitoefening van het gezag worden belast over de minderjarige:
        
          [minderjarige 2] ,geboren te [geboorteplaats 2] op [geboortedatum 2] 2014,
        voor zover de bevoegdheid daartoe niet door een eerdere rechterlijke beslissing is uitgesloten;
      
      
    
    
      5.2.
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.3.
      wijst het meer of anders verzochte af. 
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. R.M. Troost, rechter, tevens kinderrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.W.K. Bosman op 22 september 2021.
      
      
      
      
      
        Tegen deze beschikking kan - voor zover er definitief is beslist - door tussenkomst van een advocaat hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. De verzoekende partij en verschenen belanghebbenden dienen het hoger beroep binnen de termijn van drie maanden na de dag van de uitspraak in te stellen. Andere belanghebbenden dienen het beroep in te stellen binnen drie maanden na de betekening van deze beschikking of nadat deze hun op andere wijze bekend is geworden en overeenkomstig artikel 820 lid 2 Rv openlijk bekend is gemaakt.