ECLI:NL:GHARL:2021:10369, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 08-11-2021, 200.296.896
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-11-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Artikel 354 Fw.
        Vernietiging vonnis tot beëindiging wettelijke schuldsaneringsregeling zonder verlening schone lei met verlenging looptijd.
        Constructie werkzaamheden in coöperatie. Reguliere loondienstbetrekking? Informatieverplichting. Sollicitatieverplichting. Afdrachtverplichting/boedelachterstand.

GERECHTSHOF ARNHEM		-LEEUWARDEN		       
    locatie Arnhem		                    			                                    
    afdeling civiel recht                         
    zaaknummer gerechtshof: 200.296.896
    (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: C/16/18/311 R)
    
    
      
        arrest van 8 november 2021			
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante]
        , 
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante, hierna: [appellante] ,
      advocaat: mr. J.J. van Ewijk. 
    
    
      
    
  
  
    
      1De procedure bij de rechtbank
    
    
      1.1
      Bij vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht (hierna: de rechtbank), van 4 juli 2018 is de wettelijke schuldsaneringsregeling op [appellante] van toepassing verklaard. Daarbij is mr. P.A.M. Penders benoemd tot rechter-commissaris en [naam1] tot bewindvoerder.  
    
    
      1.2
      Op 23 december 2018 heeft de rechter-commissaris, na daaraan voorafgaand verhoor op 18 december 2018, de schuldsaneringsregeling van [appellante] voorgedragen voor een tussentijdse beëindiging, omdat [appellante] niet voldeed aan de informatieverplichting. De voordracht is op 7 februari 2019 behandeld. Bij vonnis van 21 februari 2019 heeft de rechtbank de voordracht van de rechter-commissaris afgewezen en [appellante] een laatste kans gegeven om alle verplichtingen van die regeling stipt na te komen.
      
    
    
      1.3
      Bij beschikking van 18 april 2019 heeft de rechter-commissaris, op verzoek van [appellante] , de overweging van de rechtbank met betrekking tot de inspanningsverplichting nader gespecificeerd. 
    
    
      1.4
      Bij vonnis van 2 juli 2021 heeft de rechtbank de schuldsaneringsregeling van [appellante] beëindigd zonder haar de schone lei te verlenen. Het hof verwijst naar dat vonnis. 
      
    
  
  
    
      2De procedure bij het hof 
    
    
      2.1
      Bij ter griffie van het hof op 9 juli 2021 ingekomen verzoekschrift is [appellante] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 2 juli 2021. [appellante] verzoekt het hof dat vonnis te vernietigen en te bepalen dat aan haar, al dan niet met toepassing van artikel 354 lid 2 Fw, een schone lei wordt verleend, dan wel een door het hof juist te achten beslissing te nemen.   
      
    
    
      2.2
      Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift met bijlagen, de brief met bijlagen van 5 augustus 2021 van de bewindvoerder en de brief met bijlagen van 2 september 2021 van mr. Van Ewijk. 
    
    
      2.3
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 13 september 2021. Hierbij zijn verschenen:- [appellante] , bijgestaan door mr. Van Ewijk;- mevrouw [naam2] (hierna: [naam2] ) en mevrouw [naam3] , namens de   Nederland Werksaam Coöperatie U.A. en- de bewindvoerder. 
      
    
    
      2.4
      Op de zitting heeft het hof nadere informatie gevraagd en daartoe de zaak aangehouden tot 11 oktober 2021.  Alle bijzonderheden hierover staan in het aan mr. Van Ewijk en de bewindvoerder gezonden, verbeterde verkort proces-verbaal van 16 september 2021, zoals hierna weergeven in rov. 3.3. 
      
    
    
      2.5
      
        Hierna zijn de volgende stukken bij het hof ingediend:
        - een brief van de bewindvoerder van 10 oktober 2021 (ontvangen op 8 oktober 2021) met:  * bijlage 1: zienswijze mr. M.A.J. Nijenhuis namens de rechter-commissaris van 4 oktober      2021, aangevuld bij een bericht van 6 oktober 2021;  * bijlage 2: rapporten Berekening VTLB Calculator 1 januari 2020 t/m 31 december 2020;  * bijlage 3: bij- en afschrijvingen boedelrekening (ABN-AMRO) over periode 1 januari     2021 t/m 7 oktober 2021;  * bijlage 4: overzicht afdrachtverplichting [de echtgenoot] (hierna: [de echtgenoot] ), echtgenoot van     [appellante] , van juli 2018 tot en met juni 2021 en  * bijlage 5: financieel eindverslag [appellante] en [de echtgenoot] van 7 oktober 2021 (restant boedel-     saldo na opname salaris bewindvoerder: € 3.990,04) en- een brief van mr. Van Ewijk van 11 oktober 2021 met:  * productie 13, bestaande uit een e-mail van [naam2] aan mr. Van Ewijk van 27 sep-     tember 2021, een e-mail van mr. Van Ewijk aan de bewindvoerder van dezelfde datum,     een op 22 september 2021 door [naam4] AA van Accountants en Belasting-     adviseurs NEW Financials (hierna: New Financials) opgestelde fictieve eindafrekening          van de ledenrekening per 30 juni 2021 van [appellante] met bijlagen en  * productie 14: een factuur van New Financials van 6 oktober 2021 aan Werksaam voor het     opstellen van een brief aan het hof en overleg ten bedrage van € 235,95.3.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
      
      
    
    
      3.1
      
        Op grond van de stukken neemt het hof het volgende als vaststaand aan: - [appellante] , geboren [in] 1966, is in gemeenschap van goederen gehuwd met  [de echtgenoot] die gelijktijdig met [appellante] is toegelaten tot de schuldsaneringsregeling. De rechtbank heeft [de echtgenoot] inmiddels de schone lei verleend; - [appellante] heeft ongeveer 30 jaar in de pakketbezorging gewerkt: de eerste 20 jaar in  loondienst en vanaf 2008 tot 2017 samen met [de echtgenoot] als zelfstandig ondernemer; - op 1 mei 2017 is [appellante] als medewerker koeriersdienst gaan werken bij de coöperatie Werksaam op basis van een als zodanig aangeduide arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd; 
        In het kort komt de overeenkomst tussen [appellante] en Werkzaam op het volgende neer. Het lid ( [appellante] ) moet opdrachten binnenhalen. De coöperatie is de opdrachtnemer van de klanten. [appellante] krijgt loon zodra en zolang dat uit de omzet minus aandeel in de kosten van de coöperatie betaald kan worden. Opzegging is mogelijk. Een voordelig saldo komt dan toe aan het voormalig lid. artikel 11 van deze overeenkomst bepaalt dat de werknemer verplicht is tot geheimhouding van alle bedrijfsgegevens waarvan hij weet of redelijkerwijze  kan vermoeden dat deze vertrouwelijk zijn;  - bij brief van 30 oktober 2018 heeft de rechter-commissaris [appellante] erop gewezen dat zij, in  strijd met de informatieplicht, geen inzage geeft in de ledenrekening bij Werksaam,  waardoor de bewindvoerder geen inzicht heeft in de omzet en kosten van [appellante] . Daarbij   is [appellante] tot 30 november 2018 in de gelegenheid gesteld om de bewindvoerder van de   benodigde informatie te voorzien; 
        - op 18 december 2018 heeft een verhoor door de rechter-commissaris plaatsgevonden,  waarbij ook [naam2] is verschenen. Tijdens het verhoor heeft [appellante] zich beroepen op  haar geheimhoudingsplicht;- de rechter-commissaris heeft op 23 december 2018 de regeling van [appellante] voorgedragen  voor een tussentijdse beëindiging, onder andere op de grond dat [appellante] niet voldoet aan de  informatieverplichting door geen informatie te verstrekken over haar arbeids- en   samenwerkingsovereenkomst en over de hoogte van haar totale verdiensten;- tijdens de tussentijdse beëindigingszitting op 7 februari 2019 heeft de rechtbank [appellante]   voorgehouden dat de bewindvoerder de gevraagde informatie nodig heeft met het oog op   het berekenen van de hoogte van de afdrachten aan de boedel en om te controleren of   aanspraak maakt op extra betalingen uit Werksaam. Omdat [appellante] had aangegeven  inmiddels bereid te zijn deze informatie ter inzage te verstrekken, heeft de rechtbank de  voordracht bij vonnis van 21 februari 2019 afgewezen;- in dat vonnis heeft de rechtbank onder meer overwogen dat gezien het feit dat [appellante] tegen   een minimumloon bij Werksaam werkt aan de orde is, of zij meer kan verdienen in een  ander dienstverband dan haar huidige. Aan [appellante] is verder voorgehouden dat het niet zo  kan zijn dat zij tijdens haar schuldsaneringsregeling een surplus opbouwt door de winst  bewust af te romen, omdat dit nadelig is voor de crediteuren. [appellante] zal aan het eind van   haar regeling moeten aantonen dat zij zich voldoende heeft georiënteerd en op die manier   heeft voldaan aan de inspanningsverplichting;- bij beschikking van 18 april 2019 heeft de rechter-commissaris, op verzoek van [appellante] ,  de overweging van de rechtbank met betrekking tot de inspanningsverplichting aldus nader  gespecificeerd dat nu geen sprake is van een loondienstverband de sollicitatieverplich-  ting volledig van toepassing is  [appellante] . Hiertegen is [appellante] niet in hoger beroep gegaan. 
      
      
    
    
      3.2
      De rechtbank heeft de schuldsaneringsregeling van [appellante] beëindigd zonder aan haar de schone lei te verlenen, omdat [appellante] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende informatie- en inspanningsverplichting.
      
    
    
      3.3
      De tijdens de mondelinge behandeling op 13 september 2021 gemaakte, in het verbeterde proces-verbaal van 16 september 2021 vermelde afspraken luiden als volgt: 
       de accountant van Werksaam, New Financials Accountants en Belastingadviseurs, zal uiterlijk 27 september a.s. een fictieve eindafrekening maken van de ledenrekening van [appellante] , uitgaande van beëindiging per 30 juni 2021. Het saldo op de ledenrekening bedraagt per 30 juni 2021 € 21.794,68 en zal worden gecorrigeerd met eventuele kosten en opbrengsten die betrekking hebben op de werkzaamheden tot 30 juni 2021, maar die nog niet verwerkt zijn in het bedrag van € 21.794,68. Vervolgens zal de uitkomst daarvan worden gecorrigeerd tot een netto bedrag;
       mr. Van Ewijk draagt er zog voor dat de - zo nodig met stukken onderbouwde - eindafrekening van de accountant direct daarna beschikbaar wordt gesteld aan de bewindvoerder, die hierover in overleg zal treden met de rechter-commissaris;
       uiterlijk 11 oktober a.s. ontvangt het hof van mr. Van Ewijk de eindafrekening van de accountant en een, zo mogelijk in samenwerking met de bewindvoerder, tot stand gekomen voorstel waarin wordt uitgewerkt hoe en op welke termijn het op de eindafrekening van de accountant vermelde, als “boedelachterstand” aan te merken, bedrag door [appellante] zou kunnen worden ingelopen. Indien de bewindvoerder haar eigen visie (eventueel met de visie van de rechter-commissaris) wenst in te brengen, moet zij dat uiterlijk 11 oktober a.s. (met kopie aan mr. Van Ewijk) hebben gedaan.
      
        De constructie tussen Werksaam en [appellante] /de informatieverplichting
      
      
    
    
      3.4
      
        [appellante] en Werksaam hebben zich, mede met verwijzing naar de aan het hof overgelegde verklaring van haar accountant New Financials van 12 augustus 2021, op het standpunt gesteld dat tussen Werksaam en [appellante] sprake is van een reële arbeidsverhouding. De rechter-commissaris en de bewindvoerder en in hun voetspoor de rechtbank hebben deze zienswijze na de toelating van [appellante] tot de schuldsaneringsregeling gemotiveerd en uitvoerig betwist.Het hof van oordeel dat alleen al uit het gegeven dat het loon van [appellante] niet is gegarandeerd en dat zij zelf omzet moet genereren om haar recht op loon te garanderen, kan worden afgeleid dat er tussen [appellante] en Werksaam geen sprake is van een reguliere loondienstbetrekking. De keerzijde van deze constructie is dat als er dankzij de werkzaamheden van een lid veel omzet in de coöperatie wordt gegenereerd, op rekening van het lid personeel wordt ingehuurd en een winstsaldo wordt opgebouwd. Verder worden investeringen, bijvoorbeeld voor een bus, via het loon van het lid afgerekend. Feit is dus dat geen sprake is van een zuivere arbeidsovereenkomst maar ook niet van ondernemerschap. Dit sluit aan bij maatschappelijke tendensen waarbij diverse tussenvormen gangbaar zijn. Dat gegeven hoeft echter niet per se een probleem op te leveren binnen het wettelijk schuldsaneringstraject. Hierbij is essentieel dat als de toelatingsrechter bij de beoordeling van het verzoek tot toelating op de hoogte is van de constructie waarbinnen de saniet op dat moment zijn werkzaamheden verricht en inkomen verwerft, deze aan de saniet duidelijk maakt of zo’n constructie binnen de wettelijke schuldsaneringsregeling is toegestaan of niet. In de gegeven situatie staat vast dat [appellante] bij aanvang van haar regeling al werkzaam was in de onderhavige constructie en dat de toelatingsrechter daarvan op de hoogte was. Verder is bij het verhoor door de rechter-commissaris tegen [appellante] gezegd dat het haar in beginsel niet verboden is in een dergelijke constructie te werken, maar dat daarin - kort gezegd - wel meer inzicht moest worden verschaft. Hierdoor kwam [appellante] in feite tussen twee vuren te zitten. Haar kan wel worden verweten dat zij meer en voortvarender te werk had moeten gaan om opening van zaken te geven, maar zij had in deze ook te maken met de (zeer) terughoudende opstelling van de coöperatie en het risico dat er sancties konden volgen zoals verlies van haar lidmaatschap van de coöperatie en daarmee haar inkomen indien zij teveel informatie zou prijsgeven. Aan de andere kant wist [appellante] ook dat de bewindvoerder en de rechter-commissaris de druk die al op haar lag om inzicht te verschaffen verder zouden opvoeren als zij niet met meer informatie over de brug zou komen. Alle omstandigheden in aanmerking genomen, is het hof van oordeel dat de wijze waarop [appellante] is omgegaan met het verstrekken van informatie en stukken over deze kwestie haar tot op zekere hoogte te verwijten valt, maar dat dit verwijt  niet van zodanige aard is dat dit aanleiding zou moeten zijn om haar de schone lei te onthouden. 
      
      
        
          De sollicitatieverplichting
        
      
      
    
    
      3.5
      Niet in debat is dat [appellante] vanaf september 2020 formeel de sollicitatieverplichting had moeten nakomen en dat zij daaraan niet, althans niet voldoende, heeft voldaan.Het hof is op grond van het volgende van oordeel dat ook dit verzuim in dit geval gezien alle feiten en omstandigheden niet tot de conclusie moet leiden dat [appellante] de schone lei moet worden onthouden. Ondanks de met documentatie gestaafde, als belastend te beschouwen gezinsomstandigheden waarmee [appellante] al geruime tijd van doen heeft - haar echtgenoot is arbeidsongeschikt en kampt met lichamelijke en psychische klachten en verslaving en ook haar zoon behoeft speciale zorg en aandacht - heeft zij vanaf haar toelating tot de schuldsaneringsregeling steeds fulltime gewerkt. Dit is prijzenswaardig.Mede in aanmerking genomen het feit dat [appellante] een beperkte opleiding heeft en in haar werkzame leven uitsluitend in de pakketbezorging heeft gewerkt (en dus geen ervaring in een andere branche heeft opgedaan) en haar kansen op de arbeidsmarkt in die zin gezien leeftijd en opleidingsniveau behoorlijk beperkt waren, kon van haar in redelijkheid niet worden gevergd dat zij de relatieve zekerheden die zij bij de coöperatie had, zou opgeven voor een baan elders. Niet aannemelijk is dat [appellante] , in een andere baan substantieel meer had kunnen verdienen dan in haar werkverhouding tot de coöperatie (het wettelijk minimumloon dat zij aanvankelijk van Werksaam ontving is in de loop van de tijd enkele keren verhoogd). Daarbij neemt het hof ook in aanmerking, dat een andere baan mogelijk extra druk op het al zwaar belaste gezin van [appellante] zou hebben gelegd en een negatief effect zou hebben gehad op de uitvoering van haar zorgtaken. En verder moet hierbij worden betrokken dat de bewindvoerder tijdens de zitting op 13 september 2021 desgevraagd heeft verklaard dat als [appellante] in aanmerking zou zijn gekomen voor een andere baan met een (wettelijke) proeftijd en waarschijnlijk met een contract voor bepaalde tijd, de kans zeer groot geweest zou zijn dat de rechter-commissaris daarvoor geen toestemming zou hebben gegeven. 
      
      
        
          De afdrachtverplichting/boedelachterstand
        
      
      
    
    
      3.6
      De afspraken die op de zitting zijn gemaakt en die zijn vastgelegd in het verkorte proces-verbaal van 16 september 2021 strekken ertoe te bepalen welk saldo [appellante] in de coöperatie heeft opgebouwd per 30 juni 2021 om aan de hand daarvan de achterstand in de verplichting tot boedelafdracht te bepalen. Naar aanleiding van die afspraken heeft New Financials een fictieve eindafrekening gemaakt van de ledenrekening van [appellante] , uitgaande van beëindiging per 30 juni 2021. In die eindafrekening is uitgegaan van een bedrag van€ 21.794,68 (de stand van de ledenrekening op 30 juni 2021). Na aftrek van de nog tot 30 juni 2021 te verwerken opbrengsten en kosten resteert een bruto bedrag ter afrekening van € 7.701,41. Rekening houdend met een bedrag van in te houden loonheffing van € 3.317,77 resteert volgens New Financials aldus een batig saldo van € 4.383,64. Dit bedrag wordt op de overgelegde salarisspecificatie over de periode 2021-6 als beëindigingsvergoeding omschreven. In reactie op de fictieve eindafrekening stelt de bewindvoerder dat deze berekening onvoldoende transparant is en dat de daarin genoemde bedragen en/of de noodzakelijkheid van de daarin aangegeven kosten/bedragen op geen enkele wijze door haar kunnen worden getoetst.
      
    
    
      3.7
      
        Het hof is van oordeel dat een aantal posten in de berekening van de accountant van New Financials (bijlage 1 en 3, brief advocaat, 11 oktober 2021) onvoldoende zijn onderbouwd en daarom niet in aanmerking mogen worden genomen. Het gaat om de volgende bedragen die, om tot een naar het oordeel van het hof juiste afrekening te komen, moeten worden opgeteld bij het bruto bedrag van € 7.701,41: 
        i) [naam5] , salaris juni 2021, € 355,65, 
        ii) [appellante] , onkostendeclaratie juni 2021, € 410,71, 
        iii) [naam6] , onkostenvergoeding 2021, € 192,22, 
        iv) Homerus Advocaten, declaratienr. 6021192, € 152. 
        Het bruto bedrag waarmee het hof rekening zal houden komt daarmee uit op € 8.811,99, hetgeen omgerekend naar een nettobedrag uitkomt op € 5.015,78. Dit bedrag zal worden aangemerkt als een boedelachterstand die [appellante] , gelet op alle genoemde feiten en omstandigheden, in een maximale verlenging van de looptijd van haar schuldsaneringsregeling (tot 4 juli 2023) mag inlopen zo spoedig als haalbaar is om zodoende alsnog in aanmerking te komen voor de schone lei. Het hof zal daarbij bepalen dat [appellante] gedurende de verlengde looptijd van haar schuldsaneringsregeling, dat wil zeggen met ingang van de datum van dit arrest, wordt vrijgesteld van alle daaruit voortvloeiende verplichtingen, behoudens de afdracht van het maandelijkse bewindvoerderssalaris.
      
      
    
    
      3.8
      Gelet op het voorgaande zal het hof beslissen als hierna te melden.  
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
      
        vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 2 juli 2021 en, opnieuw recht doende:
    
    
    
      bepaalt dat de wettelijke schuldsaneringsregeling van [appellante] wordt voortgezet;
      verlengt de looptijd van deze regeling tot uiterlijk 4 juli 2023 of zoveel eerder dan de achterstand in boedelafdracht van € 5.015,78 zal zijn ingelopen;
    
    
    
      bepaalt dat [appellante] tijdens de verlengde looptijd van haar schuldsaneringsregeling wordt vrijgesteld van alle uit die regeling voortvloeiende verplichtingen, behoudens de afdracht van het maandelijkse bewindvoerderssalaris. 
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.G.B. Pikkemaat, L. Janse en D.M.I. de Waele, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. L. Janse, en op 8 november 2021 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.
    
  
  
     Investeringen en gemaakte kosten van na 30 juni 2021 vallen daar dus buiten.   
  
  
     Bijvoorbeeld in het kader van het berekenen van de boedelachterstand met inachtneming van het vrij te laten bedrag en de eventuele overwerkvergoeding regeling.