ECLI:NL:RBOBR:2021:4783, Rechtbank Oost-Brabant, 08-09-2021, C/01/362568 / HA ZA 20-589
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2021-09-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid; vorderingen van curator deels verjaard; Andere belangrijke oorzaken van het faillissement.

vonnis
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Civiel Recht
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/01/362568 / HA ZA 20-589
    
    
    
      
        Vonnis van 8 september 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        PAUL EMILE ANTOINE MARIE GERRITSE
      
      kantoorhoudende te Tilburg,
      in hoedanigheid van curator in het faillissement van PEP Onderhoud Service B.V.,
      voorheen gevestigd te Nieuwkuijk, gemeente Heusden, 
      wonende te Tilburg,
      eiser,
      advocaat mr. P.E.A.M. Gerritse te Tilburg,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        DE BESLOTEN VENNOOTSCHAP [gedaagde 1],
      gevestigd te [plaats 1] , gemeente [plaats 2] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. L.N.J.B. van Osch te Tilburg,
    
    2.	[gedaagde 2],
    
      wonende te [plaats 1] , gemeente [plaats 2] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. L.N.J.B. van Osch te Tilburg,
    
    3.	[gedaagde 3],
    
      wonende te [plaats 3] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.W. Steenpoorte te 's-Hertogenbosch.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna de curator, [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 9 december 2020
        
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 3 juni 2021. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2Het geschil
    
      2.1.
      PEP Onderhoud Service B.V. (hierna POS) werd op 7 augustus 2012 failliet verklaard. POS exploiteerde sinds 16 oktober 2009 een onderhouds- en klusbedrijf. Gedaagde [gedaagde 1] is sinds die datum enig aandeelhouder en bestuurder van POS. Gedaagde [gedaagde 2] is enig aandeelhouder en bestuurder van [gedaagde 1] . Gedaagde [gedaagde 3] is de broer van [gedaagde 2] .
      
    
    
      2.2.
      
        De curator vordert – samengevat –:
        
          primair
        
      
      1. te verklaren voor recht dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] als (indirect) bestuurders van POS en/of [gedaagde 3] als feitelijk beleidsbepaler en/of feitelijk bestuurder van POS in de zin van artikel 2:248 van het Burgerlijk Wetboek (BW) hun taken kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement van POS is op grond waarvan gedaagden schadeplichtig zijn;
      
        subsidiair
      
      2. te verklaren voor recht dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] als (indirect) bestuurders van POS en/of [gedaagde 3] als feitelijk beleidsbepaler en/of feitelijk bestuurder van POS in de zin van artikel 2:9 BW hun taken kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement van POS is op grond waarvan gedaagden schadeplichtig zijn;
      
        primair en subsidiair
      
      3. gedaagden hoofdelijk te veroordelen om aan de faillissementsboedel het faillissementstekort te betalen, op te maken bij staat en te vermeerderen met rente;
      4. gedaagden hoofdelijk te veroordelen om aan de faillissementsboedel een voorschot van € 95.000, met rente te betalen;
      
        meer subsidiair
      
      5. gedaagden hoofdelijk te veroordelen om op grond van onrechtmatig handelen althans ongerechtvaardigde verrijking een bedrag van € 92.739,35 met rente te betalen;
      6. gedaagden hoofdelijk te veroordelen om de proceskosten en de nakosten met rente aan de faillissementsboedel te betalen.
      
    
    
      2.3.
      Gedaagden voeren verweer. 
      
    
    
      2.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    Het beroep op verjaring
    
    
      3.1.
      Gedaagden doen een beroep op verjaring van de vorderingen van de curator. Voor die vorderingen geldt op grond van artikel 3:310 BW een verjaringstermijn van vijf jaar, die is gaan lopen op 7 augustus 2012, de datum van het faillissement van POS. 
      
    
    
      3.2.
      De curator stelt dat hij de verjaring binnen de verjaringstermijn van vijf jaar heeft gestuit in zijn brieven van 6 november 2014 (prod. 55 bij dagv.) en 23 januari 2019 (prod. 56 t/m 58 dagv.). Partijen zijn het erover eens dat de brief van 23 januari 2019 voldoet aan alle eisen voor een stuiting van verjaring, maar die brief is meer dan vijf jaar na 7 augustus 2012 verstuurd. Het komt daarom aan op de brief van 6 november 2014 (hierna de stuitingsbrief). Alleen als die stuitingsbrief de verjaring heeft gestuit en daardoor op 6 november 2014 de verjaringstermijn van vijf jaar opnieuw is gaan lopen, heeft de brief van 23 januari 2019 de verjaring opnieuw gestuit. 
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde 3] meent dat de stuitingsbrief de verjaring van de vorderingen op [gedaagde 3] niet heeft gestuit, omdat de brief was gericht aan mr. L.N.J.B. van Osch, die de advocaat van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] was en is maar niet van [gedaagde 3] . Mr. L.N.J.B van Osch is ook nimmer zijn advocaat geweest, aldus de verklaring van [gedaagde 3] . De curator reageert met een verwijzing naar brieven van 28 oktober 2014 (prod. 61 dagv.) en 4 november 2014 (prod. 62 dagv.). De curator heeft in zijn brief van 28 oktober 2014 informatie opgevraagd over de debiteurenadministratie. Deze brief was gericht aan de emailadressen van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] en aan het postadres van [gedaagde 1] . Vervolgens heeft mr. Van Osch in de brief van 4 november 2014 namens alle gedaagden aangegeven de brief van de curator te zullen beantwoorden, aldus de curator. [gedaagde 3] reageert dat mr. Van Osch in zijn brief niet heeft aangegeven dat hij ook namens [gedaagde 3] optrad, maar alleen heeft gesproken over “Cliënte”, waarmee hij alleen op [gedaagde 1] kan hebben gedoeld. 
      
    
    
      3.4.
      De rechtbank constateert dat mr. Van Osch in zijn brief niet uitdrukkelijk heeft aangegeven dat hij als advocaat van [gedaagde 3] optrad. Omdat mr. Van Osch het woord “Cliënte” gebruikte, had de curator ook geen geldige reden om erop te vertrouwen dat mr. Van Osch namens alle gedaagden optrad. De curator heeft ook geen feiten aangevoerd waarop hij dat vertrouwen wel kan baseren. Mr. Van Osch heeft tijdens de zitting ook verklaard dat hij namens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] had gereageerd. De stuitingsbrief heeft daarom de verjaring van de vorderingen tegen [gedaagde 3] niet rechtsgeldig gestuit. De vorderingen op [gedaagde 3] zijn daarom verjaard en moeten worden afgewezen.
      
    
    
      3.5.
      
        [gedaagde 1] en [gedaagde 2] menen dat de stuitingsbrief ook de vorderingen op hen niet heeft gestuit, omdat in deze (volgens hen onduidelijke) brief alleen wordt gewaarschuwd voor een vordering op grond van wanprestatie en niet voor de vorderingen die de curator in deze zaak heeft ingesteld. De curator meent dat gelet op de context en gebeurtenissen na de stuitingsbrief duidelijk is dat de curator vorderingen claimde op grond van bestuurdersaansprakelijkheid vanwege een onvolledige administratie en dat de curator die vorderingen wilde stuiten.
      
    
    
      3.6.
      
        In de stuitingsbrief is vermeld:
        “	(…)
        Ik wijs u er nadrukkelijk op dat de bestuurder in een faillissement dient zorg te dragen voor een deugdelijke administratie. Uit de vigerende rechtspraak destilleer ik dat een debiteurenadministratie die enkel ziet op facturatie volstrekt onvoldoende is.
        Ik merk daarbij op dat ik mij niet aan de gedachte kan onttrekken dat, nu uw cliënten daar immers belang bij hebben en door de (indirect) bestuurders bewust informatie wordt achtergehouden. Het lijkt mij in ieder geval goed u van de mogelijke consequenties op de hoogte te brengen, te weten dat indien er sprake is van een onvolledige / ontoereikende administratie, de bestuurders op die grondslag aansprakelijk voor het gehele deficit kunnen worden gehouden. 
        Uw cliënten ontkennen en betwisten enig bedrag verschuldigd te zijn. Aangezien ik mij het recht wens voor te behouden om de debiteurenbedragen te incasseren - en naar het zich thans laat uitzien: in rechte - lijkt mij het boedelbelang duidelijk waarom ik een volledige debiteurenadministratie wens te ontvangen.
        Van de gelegenheid maak ik gebruik om namens de boedel jegens uw cliënten de verjaring te stuiten als nader te melden.
      
      
      
        
          Verjaring
        
        Hierdoor stuit ik, in mijn hoedanigheid van curator in het faillissement van PEP Onderhoud Service B V., namens de boedel de verjaring van de verbintenis strekkende tot nakoming uit de tussen partijen gesloten (aannemings)overeenkomsten c.q. de rechtsvordering tot schadevergoeding voortvloeiend uit de door uw cliënten gepleegde toerekenbare tekortkomingen (non betaling) als hiervoor weergegeven. Deze schade betreft alle schadelijke gevolgen van de bij de boedel overkomen gebeurtenissen, zowel vermogensschade als andere schade, een en ander met betrekking tot reeds bekende en nog onbekende
        schadeposten. Verder spreekt het voor zich dat ik namens de boedel de verjaring van de rechtsvordering tot schadevergoeding ter zake (de gevolgen van) de gebeurtenis (de wanprestatie) stuit. Deze stuiting betreft zowel de door de boedel geleden en / of te lijden vermogensschade als niet vermogensschade (waaronder de wettelijke rente vanaf de datum van ontstaan van de schade tot aan de dag der
        algehele voldoening, welke rente ik u hierbij aanzeg), een en ander met inbegrip van alle thans nog niet bekende schadeposten. De stuiting geschiedt onverminderd het bepaalde in artikel 3:319 lid 2 BW en in artikel 3:320 BW gestelde.
        (…)”
      
      
    
    
      3.7.
      
        De Hoge Raad heeft in een arrest van 18 september 2015 (op www.rechtspraak.nl gepubliceerd onder nummer ECLI:NL:HR:2015:2741) beslist: 
        “De verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis kan onder meer worden gestuit door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (art. 3:317 lid 1 BW). Deze schriftelijke mededeling moet een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar inhouden dat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening ermee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren. Bij de beoordeling of de mededeling aan de in art. 3:317 lid 1 BW gestelde eisen voldoet, dient niet alleen te worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en op de overige omstandigheden van het geval. Bij deze beoordeling kan onder omstandigheden mede betekenis toekomen aan de verdere correspondentie tussen partijen. In het algemeen kunnen ook omstandigheden die hebben plaatsgevonden nadat een rechtshandeling is verricht, medebepalend zijn voor de uitleg daarvan. Er is geen aanleiding hierover anders te oordelen bij de beantwoording van de vraag of een mededeling als bedoeld in art. 3:317 BW, stuitende werking heeft.”
      
      
    
    
      3.8.
      De curator verwijst ook nog naar een arrest van het hof Den Haag van 7 juli 2020 (ECLI:NL:GHDHA:2020:1121), waarin is beslist dat aan een stuitingshandeling niet de eis mag worden gesteld dat deze de vordering nauwkeurig omschrijft met aanwijzing van de correcte juridische grondslag, maar dat alleen noodzakelijk is dat het voor de schuldenaar kenbaar is welke vordering is bedoeld.
      
    
    
      3.9.
      
        Verder verwijst de curator nog naar een brief van mr. Van Osch van 14 november 2014 (prod. 64 dagv.), waarin is vermeld:
        “	De administratieplicht van art. 2:10 BW houdt in dat het bestuur ervoor verantwoordelijk is dat: (…)
        Dat is allemaal in orde. De administratieplicht gaat niet zover dat de debiteurenadministratie offertes, werktekeningen et cetera moet herbergen.
        Vervolgens is het ook niet zo dat, indien en voorzover al vast zou komen staan dat PEP een ondeugdelijke debiteurenadministratie heeft gevoerd, de aansprakelijkheid daarmee vaststaat. Daarvan is mijns inziens pas sprake in geval mijn cliënte er niet in zou slagen om het rechtsvermoeden te ontzenuwen dat de gebrekkige administratie heeft geleid tot het faillissement.
        (…)”
      
      
    
    
      3.10.
      De rechtbank constateert dat de curator in het tweede deel van de stuitingsbrief vorderingen op grond van wanprestatie heeft gestuit die hij in deze procedure niet claimt. Wel heeft de curator in deze procedure vorderingen ingesteld op grond van een schending van de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW in verband met een onvolledige debiteurenadministratie. Een dergelijke schending kan op grond van artikel 2:248 lid 2 BW leiden tot aansprakelijkheid van [gedaagde 1] als bestuurder van POS en op grond van artikel 2:11 BW tot aansprakelijkheid van [gedaagde 2] als indirect bestuurder van POS. Die aansprakelijkheid is in het eerste deel van de stuitingsbrief duidelijk vermeld. Uit die context volgt dat in het tweede deel van de stuitingsbrief sprake is van een vergissing en dat de curator in werkelijkheid heeft bedoeld zijn vorderingen op grond van bestuurdersaansprakelijkheid te stuiten. Ook mr. Van Osch heeft dat zo begrepen, zoals blijkt uit zijn brief van 14 november 2014 (zie hiervoor onder punt 3.9).  
      
    
    
      3.11.
      De curator heeft daarom zijn vorderingen tegen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op grond van schending van de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW in verband met een gebrekkige debiteurenadministratie rechtsgeldig en tijdig gestuit met zijn stuitingsbrief van 6 november 2014 en later opnieuw met zijn brief van 23 januari 2019. Deze vorderingen waren daarom niet verjaard toen de curator op 3 september 2020 de dagvaarding liet uitbrengen. 
      
    
    
      3.12.
      De rechtbank constateert dat de curator in de dagvaarding zijn vorderingen niet alleen baseert op het verwijt van een gebrekkige debiteurenadministratie, maar op veel meer verwijten (het ontbreken van de grootboekadministratie, het in de jaarrekening over 2011 ten onrechte waarderen op going concern basis, het niet uitvoeren van onderhanden werk, het ook overigens niet zorgen voor omzet van POS, het blijven maken van kosten, de overdracht van activa van POS aan gelieerde ondernemingen, het versturen van onjuiste declaraties aan gelieerde ondernemingen, het verhangen van rekening-courant vorderingen op gelieerde vennootschappen en het versturen van creditfacturen aan debiteuren zonder opgave van redenen). In de stuitingsbrief wordt nergens gesproken over die vele andere verwijten, zodat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] er in die brief niet voor zijn gewaarschuwd dat zij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, ermee rekening moesten houden dat zij de beschikking hielden over hun gegevens en bewijsmateriaal. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] kunnen zich daardoor niet behoorlijk verweren tegen de vorderingen op grond van deze andere verwijten, omdat de accountant van POS nu niet meer beschikt over haar balansdossiers (randnummer 1 conclusie van antwoord [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ). 
      
    
    
      3.13.
      Dat betekent dat de stuitingsbrief geen rechtsgeldige stuiting inhield van de vorderingen van de curator op grond van de andere verwijten, zodat die vorderingen zijn verjaard. 
      
      
        
          De vorderingen tegen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op grond van schending van de boekhoudplicht
        
      
      
    
    
      3.14.
      De curator verwijt gedaagden dat de debiteurenadministratie die aan de curator is overhandigd, beperkt was tot facturen aan de debiteuren. De curator meent dat in de administratie van een bouwbedrijf ook offertes, bouwtekeningen, vergunningaanvragen, opdrachtbevestigingen, bestektekeningen en aannemingsovereenkomsten thuis horen, maar die ontbraken. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] betwisten niet dat de debiteurenadministratie beperkt was tot facturen, maar zij menen dat de debiteurenadministratie van een klein bedrijfje zoals POS ook niet meer stukken hoeft te bevatten.
      
    
    
      3.15.
      De rechtbank laat in het midden of de debiteurenadministratie van POS zo gebrekkig was dat daarmee de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW is geschonden, omdat hoe dan ook geen sprake is van causaal verband met het faillissement van POS. 
      
    
    
      3.16.
      Bij een schending van de boekhoudplicht staat op grond van artikel 2:248 lid 2 BW vast dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Op grond van artikel 2:248 lid 3 BW is echter niet aansprakelijk de bestuurder die bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is. 
      
    
    
      3.17.
      
        
          [gedaagde 1] en [gedaagde 2] voeren voor dat bewijs het volgende aan.
        Het klusbedrijf van POS is gestart in oktober 2009. POS voerde kleine verbouwingen uit. Zij had geen personeel in dienst, maar huurde per project ZZP-ers in. Vanaf het begin werd  verlies geleden door een combinatie van persoonlijke omstandigheden en externe omstandigheden. [gedaagde 2] kreeg in 2008 darmkanker, maakte daarna een echtscheiding door en kreeg ten slotte een burn-out. De projecten van POS waren niet winstgevend als gevolg van de crisis in de bouwwereld die in 2008 is begonnen en als gevolg van de concurrentie van buitenlandse ZZP-ers vanaf 2008/2009. POS bleef overeind omdat [gedaagde 1] haar verliezen steeds financierde. Directe aanleiding voor het faillissement was een geschil van POS met een derde die ook het faillissement van POS heeft aangevraagd. [gedaagde 2] wilde niet wijken voor de druk van die derde.
      
      
    
    
      3.18.
      
        De curator heeft in zijn faillissementsverslag van 21 november 2013 (prod. 6 dagv.) vermeld onder 1.7 Oorzaak faillissement:
        “	De bedrijfsactiviteiten zijn per januari 2012 gestaakt. De oorzaak van het faillissement is onder meer gelegen in de omstandigheid dat er in toenemende mate grotere concurrentie bij het aanbesteden van opdrachten te zien was. Deze concurrentie kwam dan voornamelijk van ZZP-ers, met name van Poolse afkomst. Op deze wijze is meermalen PEP (rechtbank:: hiermee wordt bedoeld POS maar in het verslag van de curator wordt POS aangeduid met “PEP”) geconfronteerd met inschrijvingen die niet tot een opdracht hebben geleid. Deze situatie heeft zich met name van eind 2011 en het eerste kwartaal van 2012 voorgedaan. Kort daarna is de bestuurder met privé problemen geconfronteerd, mede als gevolg waarvan de bestuurder met een burn-out te maken kreeg. De aandacht werd noodgedwongen verlegd naar het weer beter worden terwijl de middelen en mogelijkheden ontbraken om PEP nieuw leven in te blazen.
        Kortom: sterke concurrentie, privé problemen en verminderde opdrachten als gevolg van de financiële crisis, die naar algemeen bekend mag worden verondersteld, thans de bedrijfssector bouw in ernstige mate in haar greep heeft.”
      
      
    
    
      3.19.
      De curator reageert als volgt. De curator heeft in dit faillissementsverslag alleen beschreven wat het bestuur van POS als oorzaak van het faillissement heeft opgegeven. De persoonlijke omstandigheden van [gedaagde 2] zijn niet gebleken en niet aangetoond. De curator handhaaft dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. De vorderingen van POS op haar debiteuren waren verpand aan Rabobank. De bank gaf eerst aan dat zij die vorderingen zelfstandig zou innen, maar twee jaar later deelde zij mee dat zij vanwege de zeer beperkte kans op succes besloten had niet tot aanschrijving van de debiteuren over te gaan, zodat de curator het pandrecht van de bank als vervallen mocht beschouwen. De curator heeft toen geprobeerd de vorderingen op de debiteuren zelf te innen, maar dat mislukte omdat POS geen debiteurenadministratie had gevoerd. 
      
    
    
      3.20.
      De rechtbank constateert dat de curator de door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemde oorzaken in zijn faillissementsverslag heeft vermeld zonder daarbij het voorbehoud te maken dat hij zijn tekst baseerde op de opgave van het bestuur van POS en dat hij die opgave zelf nog niet had kunnen verifiëren. Bovendien moet de blote betwisting door de curator van de persoonlijke omstandigheden van [gedaagde 2] als onvoldoende gemotiveerd worden verworpen. De externe omstandigheden heeft de curator zelfs helemaal niet betwist. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoeven deze persoonlijke en externe omstandigheden daarom niet te bewijzen. Deze omstandigheden kunnen worden aangemerkt als een belangrijke oorzaak van het faillissement. Daarmee is het vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW ontkracht en moet de curator stellen en zo nodig bewijzen dat de beperkte debiteurenadministratie een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.
      
    
    
      3.21.
      De omstandigheid dat de curator na het faillissement van POS de vorderingen van POS op haar debiteuren niet heeft kunnen innen als gevolg van de beperkte debiteurenadministratie en het tijdsverloop van twee jaar, betekent nog niet dat de beperkte debiteurenadministratie een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Daarvan kan alleen sprake zijn als de vorderingen op debiteuren vóór het faillissement niet door POS konden worden geïnd omdat de debiteur de vordering betwistte en POS die betwisting niet kon weerleggen omdat in de debiteurenadministratie de stukken ontbraken waarover de curator klaagt (offertes, bouwtekeningen, vergunningaanvragen, opdrachtbevestigingen, bestektekeningen en aannemingsovereenkomsten) en daardoor het faillissement in belangrijke mate is veroorzaakt. 
      
    
    
      3.22.
      De curator heeft in zijn betoog allerlei moeilijk te volgen berekeningen uiteengezet over de hoogte van de vorderingen op debiteuren. Dit maakt het al lastig om het betoog van de curator op haar juridische merites te beoordelen. De curator heeft niet concreet onderbouwd dat er verweren zijn gevoerd die misschien hadden kunnen worden weerlegd met offertes, bouwtekeningen, vergunningaanvragen, opdrachtbevestigingen, bestektekeningen of aannemingsovereenkomsten. Dit volgt al helemaal niet uit een door hem overgelegd overzicht  van de acties die hij tegen die 16 debiteuren heeft ondernomen (prod. 69 dagv.). Er is daarom geen reden om aan te nemen dat POS vóór haar faillissement meer debiteuren had kunnen innen als zij een uitgebreidere debiteurenadministratie zou hebben gehad. En zelfs al zou dat anders zijn geweest, dan nog staat het door hem genoemde bedrag van € 41.189,68 in een schrille verhouding tot het totaal van de schulden van POS van € 380.430, volgens de jaarrekening over 2011. De curator houdt in zijn redenering over het causaal verband ten onrechte geen rekening met de schulden van POS aan gelieerde vennootschappen. 
      
    
    
      3.23.
      Het niet voeren van een uitgebreidere debiteurenadministratie kan daarom niet worden aangemerkt als een belangrijke oorzaak van het faillissement. De vorderingen van de curator tegen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op grond van artikel 2:248 lid 1 jo 2:248 lid 2 BW moeten daarom worden afgewezen.
      
    
    
      3.24.
      De curator heeft zijn vorderingen subsidiair gebaseerd op artikel 2:9 BW. Anders dan de curator meent, levert schending van artikel 2:9 BW geen schending van artikel 2:248 lid 1 BW en dus een verplichting tot betaling van het faillissementstekort op, maar alleen een verplichting van het bestuur tot vergoeding van concrete schade.
      
    
    
      3.25.
      Die concrete schade vordert de curator wel bij zijn meer subsdiaire vordering op grond van onrechtmatig handelen. De curator vordert een schadevergoeding van € 41.189,68 in verband met de oninbare debiteuren (naast een schadevergoeding van € 52.529,67 die is gebaseerd op een ander verwijt). Die vordering moet worden afgewezen, alleen al omdat de curator niet aannemelijk heeft gemaakt dat POS vóór haar faillissement meer debiteuren had kunnen innen als zij een uitgebreidere debiteurenadministratie zou hebben gehad. Daardoor heeft de curator niet onderbouwd dat POS als gevolg van de beperkte debiteurenadministratie schade heeft geleden.
      
    
    
      3.26.
      De meer subsidiaire vorderingen zijn ook nog gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking. Die grondslag licht de curator helemaal niet toe. Het valt ook niet in te zien hoe het bestuur van POS kan zijn verrijkt door een debiteurenadministratie die volgens de curator gebrekkig was. 
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      3.27.
      Alle vorderingen van de curator moeten worden afgewezen.
      
      
        
          De proceskosten
        
      
      
    
    
      3.28.
      De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. 
      
    
    
      3.29.
      Gedaagden vorderen dat de curator wordt veroordeeld in de werkelijke proceskosten omdat hij misbruik van procesrecht heeft gemaakt en/of onrechtmatig heeft gehandeld. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] begroten hun werkelijke proceskosten op € 18.000,. [gedaagde 3] begroot zijn werkelijke proceskosten op € 15.000,. 
      
    
    
      3.30.
      De Hoge Raad heeft al een aantal keren beslist dat bij een proceskostenveroordeling de advocaatkosten moeten worden begroot volgens het zogenaamde liquidatietarief, maar dat in buitengewone omstandigheden een veroordeling in de werkelijke advocaatkosten mogelijk is. Daarbij moet worden gedacht aan misbruik van procesrecht en onrechtmatige daad, waarvan pas sprake is als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Bij het aannemen van dergelijk misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen past terughoudendheid, gelet op het mede door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op toegang tot de rechter. Zie hiervoor onder meer het arrest van de Hoge Raad van 15 september 2017 (ECLI:NL:HR:2017:2360). 
      
    
    
      3.31.
      De rechtbank ziet onvoldoende reden voor een veroordeling in de werkelijke proceskosten. Dat de vorderingen van de curator in dit vonnis worden afgewezen, betekent niet dat die vorderingen al voor het uitbrengen van de dagvaarding zo evident ongegrond waren dat de curator die dagvaarding nooit had mogen uitbrengen.
      
    
    
      3.32.
      Wel ziet de rechtbank reden om bij de begroting van de advocaatkosten het liquidatietarief op grond van artikel 237 lid 1 laatste zin Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) te verhogen met € 5.000, per advocaat, omdat de curator met zijn dagvaarding voor gedaagden onnodig hoge proceskosten heeft veroorzaakt. Gedaagden klagen er terecht over dat de dagvaarding zo ongestructureerd is ingericht, dat het veel tijd kost om te doorgronden wat de curator beoogt en om dat dan gestructureerd te weerleggen. Zoals [gedaagde 3] het formuleert: van de dagvaarding kan spreekwoordelijk werkelijk geen chocolade worden gemaakt. Ook de rechtbank heeft onnodig veel tijd moeten besteden aan het lezen en analyseren van de dagvaarding. 
      
    
    
      3.33.
      De kosten aan de zijde van gedaagden worden per advocaat begroot op:
      - explootkosten	€ 	0,00
      - griffierecht		2.042,00
      - getuigenkosten		0,00
      - deskundigen		0,00
      - onnodige proceskosten		5.000,00
      - salaris advocaat		2.228,00 (2,0 punten × tarief € 1.114,00)
      Totaal	€ 	9.270,00
      
    
    
      3.34.
      Alleen [gedaagde 3] heeft ook nog de rente over die proceskosten en nakosten gevorderd. Die vorderingen zijn toewijsbaar, maar de vordering over de nakosten zal worden beperkt conform de regels van het liquidatietarief.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    De rechtbank
    
    
      4.1.
      wijst de vorderingen van de curator af,
      
    
    
      4.2.
      veroordeelt de curator in de proceskosten,
      
    
    
      4.3.
      begroot die proceskosten aan de zijde van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot op heden op € 9.270,00,
      
    
    
      4.4.
      begroot die proceskosten aan de zijde van [gedaagde 3] tot op heden op € 9.270,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dat bedrag tot de dag van volledige voldoening,
      
    
    
      4.5.
      veroordeelt de curator in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van [gedaagde 3] , begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de curator niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat,
      
    
    
      4.6.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. C. Schollen-den Besten en in het openbaar uitgesproken op 8 september 2021.