ECLI:NL:RBAMS:2021:7553, Rechtbank Amsterdam, 22-12-2021, Onderzoek: 26Zenne
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-12-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Betreft de beslissing van de rechtbank op onderzoekswensen met betrekking tot EncroChat en SkyECC in onderzoek 26Zenne

Beslissing 
    
      
        
      
    
    
    
      
        RECHTBANK AMSTERDAM
      
    
    
    
      Afdeling Publiekrecht
    
    
    
      Teams Strafrecht
    
    
    
      
        Onderzoek: 26Zenne
    
    
    
      
        Inzake:
      
      Parketnummer: 71/235623-21
      Parketnummer: 71/234728-21
      Parketnummer: 71/235410-21
    
    
    
      
        Beslissingen van de rechtbank op de onderzoekswensen van de verdediging in de zaken van de verdachten:
      
    
    
    
      
        
          [verdachte 1]
        ,
      geboren op [geboortedag] 1984 te [geboorteplaats] ,
      ingeschreven in de Basisregistratie Personen op het adres [adres] , [woonplaats] ,
      gedetineerd in de [naam PI] ,
    
    
    
      
        
          [verdachte 2]
        ,
      geboren op [geboortedag] 1981 te [geboorteplaats] ,
      ingeschreven in de Basisregistratie Personen op het adres [adres] , [woonplaats] ,
      gedetineerd in de [naam PI] ,
    
    
    
      
        
          [verdachte 3]
        ,
      geboren op [geboortedag] 1965 te [geboorteplaats] ,
      ingeschreven in de Basisregistratie Personen op het adres [adres] , [woonplaats] ,
      gedetineerd in de [naam PI] .
    
    
    
  
  
    
      1Inleiding
    
    
      Voorafgaand aan de pro formazitting van 2 december 2021 heeft de rechtbank per e-mail van 25 oktober 2021 alle raadslieden in 26Zenne verzocht eventuele onderzoekswensen uiterlijk 18 november 2021 in te dienen bij de rechter-commissaris, zodat het Openbaar Ministerie daarop uiterlijk 25 november 2021 kon reageren en op de pro formazitting (indien nodig) een inhoudelijk debat zou kunnen plaatsvinden. Met de rechter-commissaris is afgesproken dat de rechtbank vervolgens op de verzoeken beslist, tenzij daar in overleg andere afspraken over worden gemaakt.
    
    
    
      Op 15 november 2021 heeft het Openbaar Ministerie een aanvulling op het dossier doen toekomen, waaronder stukken met betrekking tot SkyECC (een communicatiedienst die een applicatie aanbiedt waarmee versleuteld kan worden gecommuniceerd).
    
    
    
      De raadsman van verdachte [verdachte 1] , mr. A. Aïssal, heeft op 18 november 2021 onderzoekswensen ingediend. Het Openbaar Ministerie heeft op 26 november 2021 schriftelijk gereageerd, met daarbij gevoegd een aantal stukken met betrekking tot EncroChat (eveneens een communicatiedienst die een applicatie aanbiedt waarmee versleuteld kan worden gecommuniceerd).
    
    
    
      De raadsman van verdachte [verdachte 2] , mr. L.A. Nooijen, heeft op 29 november 2021 onderzoekswensen ingediend. Het Openbaar Ministerie heeft hier op 1 december 2021 schriftelijk op gereageerd.
    
    
    
      De raadsvrouw van verdachte [verdachte 3] , mr. K.C. van de Wijngaart, heeft op 1 december 2021 onderzoekswensen ingediend. 
    
    
    
      Op de pro formazitting van 2 december 2021 zijn de onderzoekswensen besproken.  
    
    
  
  
    
      2Onderzoekswensen in de zaak van verdachte [verdachte 1]
    
    
      Mr. A. Aïssal, heeft ter zitting zijn onderzoekswensen ingetrokken, met uitzondering van zijn verzoek tot het horen als getuige van (mede)verdachte [verdachte 3] . Het Openbaar Ministerie verzet zich niet tegen het horen van deze getuige en de rechtbank heeft dit verzoek ter zitting reeds toegewezen. Er zijn daarom geen verzoeken meer die een beslissing van de rechtbank behoeven.
    
    
  
  
    
      3Onderzoekswensen in de zaak van verdachte [verdachte 2]
    
    
      3.1
      
        Verzoek voeging JIT-overeenkomst en Franse documenten.
      
      
      
        Mr. L.A. Nooijen heeft verzocht ten aanzien van het onderwerp SkyECC de volgende stukken aan het dossier te voegen:
      
      
        
          de JIT-overeenkomst;
        
        
          alle documenten die betrekking hebben op de samenwerking tussen Nederland en Frankrijk in het onderzoek naar SkyECC;
        
        
          alle documenten waaruit blijkt dat de JIT-partners bij het verzamelen van gegevens over de gebruikers van SkyECC hebben gehandeld op basis van de geldende rechtsregels in het betreffende land en op welke wijze de Nederlandse regels omtrent bewijsgaring zijn gewaarborgd;
        
        
          de rechterlijke machtigingen, verlengingen en de daaraan voorafgaande vorderingen op basis waarvan in het Franse onderzoek informatie van de gebruikers van SkyECC is vergaard.
        
      
      
      
        De verdediging heeft – kort samengevat – aangevoerd dat inzage in voornoemde stukken haar in staat stelt om de Franse methode te toetsen aan de Nederlandse regels van Strafvordering, waaronder aan de ‘Aanwijzing internationale gemeenschappelijke onderzoeksteams’ (hierna: Aanwijzing) die als ‘recht’ in de zin van artikel 79 van de Wet op de rechterlijke organisatie (Wet RO) moet worden beschouwd. Dit staat los van het vertrouwensbeginsel, want het is de verdediging uitdrukkelijk niet te doen om een rechtmatigheidstoets uit te oefenen ten aanzien van de inzet van het interceptiemiddel door Frankrijk. Als de verdediging geen inzage krijgt in voornoemde stukken, kan zij niet controleren of de gehanteerde methode waarmee de SkyECC berichten zijn onderschept een wettelijke basis had, of het Nederlandse Wetboek van Strafvordering een soortgelijke opsporingsbevoegdheid kent en of het Franse optreden op grond van die vergelijkbare Nederlandse bepaling redelijkerwijs gerechtvaardigd was. Met andere woorden kan de verdediging dan niet controleren of de gebruikte Franse opsporingsmethode – beoordeeld naar Nederlandse maatstaven – een fundamentele inbreuk op de Nederlandse regels van strafvordering oplevert. De verdediging meent twee aanwijzingen te zien dat de Franse methode in Nederland niet is toegestaan. De raadsman heeft in de eerste plaats aangevoerd dat het ongericht verzamelen/scheppen via het binnendringen van een geautomatiseerd werk en het plaatsen van een technisch hulpmiddel tegen een ongespecificeerd aantal personen in Nederland geen wettelijke geregelde bevoegdheid kent. Bovendien is in Nederlandse wetgeving bij dit soort ingrijpende opsporingsbevoegdheden uitgangspunt dat het binnendringen in een geautomatiseerd werk zo veel mogelijk wordt beperkt tot een specifiek deel. De tweede aanwijzing is volgens de raadsman dat in Frankrijk de inzet van zeer ingrijpende bijzondere opsporingsbevoegdheden in het onderzoek naar criminaliteit in georganiseerd verband met minder strikte voorwaarden en waarborgen is omkleed dan het Nederlandse equivalent. Deze bevoegdheden kunnen in Frankrijk worden ingezet zonder dat extra eisen worden gesteld aan de ernst van het misdrijf of aan de proportionaliteit. De noodzaak van de inzet voor het onderzoek is voldoende.
      
      
      
        
          Standpunt van het Openbaar Ministerie
        
      
      
      
        Het Openbaar Ministerie heeft in dit verband verwezen naar artikel 13 van de EU-rechtshulpovereenkomst, waarin is geregeld dat een JIT optreedt in overeenstemming met het recht van het land waarin het actief is. Dit betekent dat de bij het JIT betrokken lidstaten op elkaars rechtssysteem als geheel mogen vertrouwen. De grondslag van de samenwerking binnen dit EU-kader is dominant boven de Aanwijzing en het vertrouwensbeginsel binnen dit EU-kader reikt bovendien veel verder. 
      
      
      
        
          Het oordeel van de rechtbank
        
      
      
      
        De rechtbank constateert dat de inzet van de methode waarmee de SkyECC berichten in Frankrijk zijn onderschept, is geschied met toestemming van een Franse rechter. Frankrijk is aangesloten bij het Europees Verdrag ter bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). Er mag voorshands van uit worden gegaan dat die Franse rechter de inzet van de opsporingsbevoegdheden heeft getoetst aan Franse wetgeving voor strafvordering en het EVRM. 
      
      
      
        Uit het proces-verbaal van bevindingen van 6 mei 2021 van de rechters-commissaris AMS-0012 en AMS-0014 in onderzoek 26Argus volgt dat het Openbaar Ministerie toestemming heeft gevraagd om de in Frankrijk verkregen gegevens te kunnen gebruiken in andere opsporingsonderzoeken in Nederland. De rechters-commissaris hebben zich allereerst de vraag gesteld of voor hen in dit kader een rol was weggelegd, omdat als uitgangspunt moet worden genomen dat de gegevens rechtmatig door de Nederlandse opsporingsdiensten zijn verkregen en de wet geen procedure voor dit soort gevallen biedt. Vervolgens hebben de rechters-commissaris geconcludeerd dat een toetsing van de proportionaliteit bij het gebruik van de Sky-data aangewezen was, met het oog op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen. 
      
      
      
        De rechters-commissaris hebben bepaald dat slechts gebruik mag worden gemaakt van de gegevens uit 26Argus in andere opsporingsonderzoeken nadat zij daar toestemming voor hebben gegeven en zij hebben daarnaast aanvullende voorwaarden gesteld aan dat verdere gebruik ervan. De Nederlandse rechters-commissaris in 26Argus hebben aldus, nadat zij inzage hebben gehad in de Franse beslissingen, het gebruik van de in Frankrijk verkregen gegevens getoetst aan Nederlands recht, waarna, onder het stellen van nadere voorwaarden, toestemming is gegeven voor het gebruik ervan in Nederland. De rechtbank ziet daarom geen aanwijzingen dat er schendingen zijn geweest van Frans recht, Nederlands recht of het EVRM. 
      
      
      
        In het verlengde van het voorgaande mag ook worden aangenomen dat de Nederlandse rechters-commissaris, voor zover nodig hebben gekeken naar de ‘Aanwijzing internationale gemeenschappelijke onderzoeksteams’. Om die reden is de rechtbank van oordeel dat, anders dan de raadsman stelt, niet meer hoeft te worden getoetst aan die Aanwijzing. Gelet op de rechterlijke toetsingen aan Frans recht, Nederlands recht en het EVRM, komt geen zelfstandige betekenis toe aan de toetsing aan die Aanwijzing. Overigens zijn er ook geen concrete aanwijzingen dat er sprake is van schending van die Aanwijzing. 
      
      
      
        Gelet op het voorgaande worden de verzoeken 1 tot en met 4 van de raadsman afgewezen.
      
      
      
        In reactie op de onderzoekswensen van de raadslieden heeft het Openbaar Ministerie toegezegd ten aanzien van zowel EncroChat als SkyECC een proces-verbaal ‘verantwoording en toewijzing tot verstrekking informatie aan onderzoek 26Zenne’ op te laten maken en toe te voegen aan het dossier. In dit proces-verbaal zal worden toegelicht wat de aanleiding is geweest tot onderzoek van de chatberichten, de grondslag van de zoekwoorden, de datum van het verzoek aan de rechter-commissaris en de datum waarop die toestemming heeft verleend. 
      
      
      
        De rechtbank bepaalt dat dit proces-verbaal aan het procesdossier 26Zenne moet worden toegevoegd. 
      
      
      
        In aanvulling daarop wil de rechtbank informatie ontvangen van de voornoemde rechters-commissaris in 26Argus waaruit blijkt dat, en op welke datum, aan hen de toestemming is gevraagd om informatie uit 26Argus te delen met het onderzoeksteam 26Zenne; dat die toestemming is verleend; en per welke datum. Het wordt aan de rechters-commissaris gelaten op welke wijze aan deze informatieverstrekking invulling wordt gegeven. 
      
      
      
        De rechtbank bepaalt dat deze informatie aan het procesdossier 26Zenne wordt toegevoegd.
      
      
      
        Hiermee wordt tegemoet gekomen aan het verzoek van de raadsman zoals weergegeven in zijn verzoek op pagina 7, onder punt 5.
      
      
    
    
      3.2
      
        Verzoek verstrekking SkyECC datasets – accounts [account 1] en [account 2] .
      
      
      
        Het Openbaar Ministerie heeft toegezegd ten aanzien van de zes verdachten zoveel als praktisch uitvoerbaar voor inzage te zorgen in de berichten die onderdeel uitmaken van het dossier 26Zenne. Gelet op die toezegging, neemt de rechtbank geen beslissing op dit verzoek.
      
      
    
    
      3.3
      
        Verzoek verstrekking processen-verbaal en gemaakte audio-/visuele opnames van observaties.
      
      
      
        Het Openbaar Ministerie heeft toegezegd de processen-verbaal van observaties aan het dossier toe te voegen. De rechtbank neemt gelet op die toezegging geen beslissing op dit verzoek.
      
      
    
    
      3.4
      
        Verzoek tot aanwijzen en horen van een deskundige van het NFI of andere, soortgelijke organisatie op het gebied van ICT/hacken.
      
      
      
        Het Openbaar Ministerie heeft toegezegd een deskundige van de digitale opsporing binnen de politie de vragen van de verdediging te laten beantwoorden in een proces-verbaal, dat aan het dossier zal worden toegevoegd. De rechtbank neemt gelet op die toezegging geen beslissing op dit verzoek.
      
      
    
  
  
    
      4Onderzoekswensen in de zaak van verdachte [verdachte 3]
    
    
      De raadsvrouw, mr. K.C. van de Wijngaart, heeft zich ten aanzien van de bespreking van de onderzoekswensen ter zitting laten waarnemen door mr. Nooijen. Hij heeft ter zitting, na telefonisch overleg met de raadsvrouw, aangegeven dat zij alleen op onderstaande verzoeken nog een beslissing van de rechtbank vraagt. 
    
    
    
      4.1
      
        Verzoeken ten aanzien van de rechterlijke machtiging ex artikel 126uba Sv van 27 maart 2020.
      
      
      
        De raadsvrouw heeft verzocht om voeging aan het dossier van de ongeschoonde machtiging van de rechter-commissaris ex artikel 126uba Sv van 27 maart 2020 uit het onderzoek 26Lemont en de daaraan voorafgaande aanvraag van het Openbaar Ministerie, ten behoeve van de analyse en het gebruik van de Franse onderzoeksresultaten in Nederlandse strafrechtelijke onderzoeken. 
        Daarnaast verzoekt zij om de rechter-commissaris, mr. J.J.J. Schols, en de officier van justitie bekend als LAP0797 als getuige te horen. Zij wenst hen te bevragen over de rol van Nederland bij de EncroChat hack en de geschiktheid van een machtiging ex 126uba Sv als wettelijke grondslag voor de verwerking van de EncroChat gegevens.
      
      
      
        
          Standpunt van het Openbaar Ministerie
        
      
      
      
        Omdat het verzoek van de raadsvrouw pas kort voor de zitting is ingediend heeft het Openbaar Ministerie daarop niet schriftelijk kunnen reageren. Ter zitting heeft de officier van justitie te kennen gegeven mondeling te kunnen reageren en daartoe verwezen naar de schriftelijke reactie op de verzoeken van mr. Nooijen (zoals hierboven weergegeven), gelet op de overlap tussen de verzoeken. 
      
      
      
        
          Oordeel van de rechtbank 
        
      
      
      
        De rechtbank constateert dat de geschoonde 126uba Sv machtiging, het proces-verbaal van aanvraag (met bijlage) van 13 maart 2020 en het begeleidend schrijven van de officieren van justitie LAP0796 en LAP0797 van 16 maart 2020 zijn verstrekt. Mede tegen de achtergrond van wat de rechter-commissaris in de beschikking op de vordering ex artikel 149b Sv heeft geschreven over de weggelakte stukken, is de rechtbank van oordeel dat de verdediging onvoldoende heeft onderbouwd waarom met de verstrekking van de geschoonde stukken niet in voldoende mate is tegemoetgekomen aan het verdedigingsbelang om de rechtmatigheid van de verkrijging van de data van 26Lemont te toetsen. Voorts overweegt de rechtbank dat de enkele stelling dat de rechtbank Rotterdam het verzoek tot het horen van de officier van justitie in een ander strafrechtelijk onderzoek heeft toegewezen, geen op zichzelf staande reden is om dat ook in deze zaak te doen. 
      
      
      
        De verzoeken wijst de rechtbank daarom af.
      
      
    
    
      4.2
      
        Verzoeken om een afschrift van de overgedragen lijst van opsporingsonderzoeken waarin georganiseerde verbanden gebruikmakend van EncroChat nader worden beschreven en om een proces-verbaal van de officier van justitie inzake wanneer het onderzoek 26Zenne op ‘de lijst’ die behoort bij de machtiging van de rechter-commissaris is gekomen.
      
      
      
        Uit het proces-verbaal van aanvraag (met bijlage) van 13 maart 2020 volgt dat 26Zenne niet op de oorspronkelijke lijst heeft gestaan zoals die aan de rechter-commissaris in 26Lemont is voorgelegd. Zoals hierboven onder 3.1 in de zaak [verdachte 2] is weergegeven, heeft het Openbaar Ministerie toegezegd een proces-verbaal ‘verantwoording en toewijzing tot verstrekking informatie aan onderzoek 26Zenne’ op te laten maken en toe te voegen aan het dossier. In aanvulling daarop wil de rechtbank ook informatie ontvangen van de rechter-commissaris in 26Lemont waaruit blijkt dat aan hem toestemming is gevraagd om informatie uit 26Lemont te delen met het onderzoeksteam 26Zenne; dat die toestemming is verleend; en per welke datum. De rechtbank laat het aan de rechter-commissaris op welke wijze aan deze informatieverstrekking invulling wordt gegeven. 
      
      
      
        De rechtbank bepaalt dat deze informatie aan het procesdossier 26Zenne wordt toegevoegd. De rechtbank overweegt dat hiermee in voldoende mate wordt tegemoetgekomen aan de verzoeken van de verdediging en wijst deze voor het overige af.
      
      
    
    
      4.3
      
        Verzoek om een proces-verbaal van de officier van justitie omtrent de zoektermen op basis waarvan de verdenking is ontstaan die tot het onderzoek 26Zenne heeft geleid.
      
      
      
        Uit het proces-verbaal van verdenking van 4 maart 2021 betreffende verdachte [verdachte 3] volgt dat op het zoekwoord ‘boot’ – van een goedgekeurde woordenlijst van de Dienst Infrastructuur van de Landelijke Eenheid – een hit kwam op de EncroChat gebruiker met de naam ‘ [naam gebruiker 1] ’, welke gebruikersnaam door de politie wordt gekoppeld aan medeverdachte [medeverdachte] . Uit de berichten van ‘ [naam gebruiker 1] ’ bleek dat hij veelvuldig contact had met de EncroChat gebruiker met de naam ‘ [naam gebruiker 2] ’, welke gebruikersnaam door de politie wordt gekoppeld aan verdachte [verdachte 3] . 
      
      
      
        Gelet hierop ontgaat de rechtbank verder belang bij het verkrijgen van een proces-verbaal over de zoektermen op basis waarvan de verdenking is ontstaan, zodat dit verzoek wordt afgewezen. 
      
      
    
    
      4.4
      
        Verzoek om het horen als getuige van NFI-deskundige 122.
      
      
      
        Het Openbaar Ministerie heeft bij de schriftelijke reactie van 26 november 2021 een aantal stukken met betrekking tot EncroChat doen toekomen en daarbij vermeld dat deze aan het dossier zullen worden gevoegd. Het betreft onder meer een NFI rapport ‘onderzoek naar volledigheid en correctheid van EncroChat berichten verzameld met een technisch hulpmiddel’ van 25 januari 2021 en een NFI rapport ‘Sporenbeschrijving van EncroChat uit de 26Lemont gegevens in Hansken’ van 17 maart 2021. De rechtbank overweegt dat onvoldoende is onderbouwd waarom de verdediging ondanks deze rapportages de betrouwbaarheid en nauwkeurigheid van de EncroChat data betwist en waarover zij de getuige wenst te horen. 
      
      
      
        Het verzoek wordt daarom afgewezen.
      
      
    
    
      4.5
      
        Verzoeken in het kader van de Wet politiegegevens (Wpg)
      
      
      
        De rechtbank is van oordeel dat onvoldoende is onderbouwd dat er is gehandeld in strijd met de Wpg, het Handvest of artikel 8 EVRM. Overigens merkt dat de rechtbank op dat zelfs al zouden de voorschriften van de Wpg zijn geschonden, geldt dat de Wpg geen belangrijk strafvorderlijk voorschrift is. Toetsing of gehandeld is conform de voorschriften van de Wpg is daarom geen vraag die de rechtbank dient te beantwoorden in het kader van de artikelen 348 en 350 Sv, dan wel bij de vraag of sprake is van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM. 
      
      
      
        De verzoeken worden afgewezen.
      
      
      
        5. Conclusie
      
      
      
        De rechtbank:
      
      
      
        
          
            wijst de verzoeken opgenomen onder 3.1, 4.1, 4.2, 4.3, 4.4 en 4.5 af; 
        
        
          
            neemt op de verzoeken opgenomen onder 3.2, 3.3. en 3.4 geen beslissing;
        
        
          
            bepaalt dat het Openbaar Ministerie ten aanzien van EncroChat en SkyECC een proces-verbaal ‘verantwoording en toewijzing tot verstrekking informatie aan onderzoek 26Zenne’ opmaakt en aan het dossier 26Zenne zal toevoegen;
        
        
          
            bepaalt dat het Openbaar Ministerie de rechters-commissaris van 26Argus, AMS-0014 en AMS-0012, en de rechter-commissaris van 26Lemont, mr. J.J.J. Schols, verzoekt om informatie te verstrekken waaruit blijkt dat aan hen toestemming is gevraagd om informatie uit 26Argus respectievelijk 26Lemont te delen met het onderzoeksteam 26Zenne; dat die toestemming is verleend en per welke datum; en dat die informatie aan het dossier 26Zenne wordt toegevoegd.  
        
      
      
      
        Deze beslissing is op 22 december 2021 per e-mail aan de raadslieden medegedeeld. Deze schriftelijke weergave daarvan wordt aan het proces-verbaal van de zitting van 2 december 2021 gehecht.