ECLI:NL:GHSHE:2021:2833, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-09-2021, 200.144.380_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-09-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Perpetuals en steepeners. Waarschuwingsplicht. Spreiding. Deskundigenbericht. Afwikkeling en eindarrest.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.144.380/01
    
    
    
      
        arrest van 14 september 2021
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [Beheer] B.V.,
    
      2. Semax B.V.,beiden gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellanten,
      hierna afzonderlijk aan te duiden als [Beheer] en Semax,
      en gezamenlijk in enkelvoud als [appellant] ,
      advocaat: mr. J.G. Molenaar te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Van Lanschot Kempen Wealth Management N.V.
      
      voorheen genaamd F. van Lanschot Bankiers N.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als Van Lanschot,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 14 juni 2016, 27 september 2016, 18 april 2017, 2 oktober 2018, 21 januari 2020, 18 februari 2020, 4 augustus 2020 en 19 januari 2021 in het hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch respectievelijk de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/202943/HA ZA 09-2705 gewezen vonnissen van 16 mei 2012 en 27 november 2013.
    
    
  
  
    
      27Het tussenarrest van 19 januari 2021
    
    
      Bij dit tussenarrest heeft het hof een aanvullend voorschot voor het deskundigenonderzoek vastgesteld en verder bepaald dat dat onderzoek wordt voortgezet.
    
    
  
  
    
      28Het verdere verloop van de procedure
    
    
      28.1.
      
        De deskundige, mevrouw [deskundige 1] , heeft haar rapport, gedateerd 12 april 2021, ingediend. Partijen hebben ieder een memorie genomen. Het hof heeft de schadeloosstelling en het loon van de deskundige vastgesteld bij beslissing van 20 mei 2021. 
        Mr. Fikkers heeft de behandeling van de zaak overgenomen van mr. Hulskes, die  inmiddels werkzaam is in de afdeling van het gerechtshof voor de behandeling van strafzaken.
      
      
    
    
      28.2.
      Het hof memoreert dat het in de vraagstelling als uitgangspunt voor de begroting van de schade heeft genoemd: “het fictieve geval per 26 februari 2008 waarbij het belang van steepeners en perpetuele leningen in deze portefeuilles binnen de grens van 25% van de obligatiebelang zou zijn gehouden en de aankoopsom voordat meerdere zou zijn belegd in andere financiële producten met inachtneming van algemene uitgangspunten van diversificatie passen bij het afgesproken defensieve risicoprofiel van de portefeuilles”.
      
    
    
      28.3.
      
        De deskundige heeft de vragen van het hof beantwoord en de schade begroot op € 148.649,00 ( [Beheer] ) en € 100.655,00 (Semax). De deskundige heeft haar conclusies uitvoerig gemotiveerd aan de hand van een deugdelijke analyse, gestoeld op juiste uitgangspunten. Het hof acht haar conclusies dan ook overtuigend en neemt deze over.
        Het hof overweegt dat de deskundige de samenstelling van de portefeuilles en het verloop daarvan in de tijd in kaart heeft gebracht. Zij heeft aldus de werkelijke situatie beschreven. Daarnaast heeft zij de hypothetische situatie onderzocht, waarin geen sprake zou zijn geweest van een tekortkoming en het aandeel steepeners en perpetuals binnen de grens van 25% van het obligatiedeel zou zijn gehouden. 
      
      
    
    
      28.4.
      De deskundige heeft over de hypothetische situatie opgemerkt dat zij de in het algemeen kenmerkende grenzen van een defensieve portefeuille (20-40% aandelen, 60-80% obligaties) heeft losgelaten, na overleg met partijen en de raadsheer-commissaris. Zij heeft dit uitgelegd als volgt (rapport, 58):
      
      
        
          “Uit het dossier blijkt dat partijen het erover eens zijn [dat] de [directeur] binnen de beleggingsportefeuilles van [Beheer] en Semax niet wenste te beleggen in aandelen (zakelijke waarden). Om die reden zouden de beleggingsportefeuilles van [Beheer] en Semax al niet voldoen aan een aandeel van 20-40% in zakelijke waarden. De portefeuilles zouden dan uitsluitend kunnen bestaan uit vastrentende waarden en liquiditeiten (waaronder obligaties). Voor het acceptabele aandeel steepeners en perpetuals in de portefeuilles heb ik mij gebaseerd op het deskundigenrapport van de heer [deskundige 2] , die op de vraag: welk percentage aan perpetuals en steepeners in de betreffende periodes aanvaardbaar was bij de onderhavige obligatieportefeuilles met een afgesproken defensief risicoprofiel? als volgt heeft geantwoord: “Uit de gepresenteerde analyses blijkt dat bandbreedtes zoals deze zouden horen bij defensief risicoprofiel bij Van Lanschot gedurende de meeste tijd niet of onvoldoende werden nageleefd. Er werd veelal teveel in vastrentende waarden belegd. Daarbij waren dit in een groot aantal perioden voor een meerderheid perpetuele leningen en steepeners. Zoals reeds aangegeven in mijn antwoord op de eerste vraag van uw hof, is maximaal 25% van de asset class ‘vastrentende waarden’ in steepeners en perpetuele leningen acceptabel (…)”.”
      
      
      
        Deze beschouwingen van de deskundige, en haar vergelijking tussen de werkelijke situatie en de hypothetische situatie, leveren de hiervoor beschreven begroting van de schade op.
      
      
    
    
      28.5.
      Van Lanschot heeft in haar memorie medegedeeld het oordeel van de deskundige te accepteren, ondanks een bezwaar, mits het hof dat oordeel overneemt en de bezwaren van [appellant] verwerpt.
      
    
    
      28.6.
      
        [appellant] zoomt in haar reactie op het rapport van de deskundige in op het  hierboven genoemde punt van deze algemene uitgangspunten van diversificatie en de door de deskundige genoemde algemeen kenmerkende grenzen van een defensieve portefeuille. Het gaat kort gezegd om het volgende. De portefeuilles waren in de relevante periodes (nagenoeg) geheel belegd in vastrentende waarden (kort gezegd: obligaties en dergelijke). Er zaten (bijna) geen zakelijke waarden (kort gezegd: aandelen en dergelijke) in. De deskundige heeft in het verlengde van het overleg met de raadsheer-commissaris, in geval van overschrijding van de grens van 25%, uitsluitend een herallocatie begroot voor die overschrijding. Dat betekent een bescheiden herallocatie, omdat de overschrijding beperkt was. [appellant] knoopt daarentegen aan bij algemene uitgangspunten van diversificatie en vindt dat bij het afgesproken defensieve risicoprofiel in dit geval 20-40% aandelen en 60-80% obligaties passend zou zijn, ook als [appellant] in werkelijkheid niet wenste te beleggen in aandelen (“bij de samenstelling van de fictieve portefeuille moet worden geabstraheerd van de werkelijke gang van zaken”, aldus [appellant] , laatste memorie, blz. 6). [appellant] vindt dus dat niet alleen de overschrijding moet worden geheralloceerd, maar ook zoveel als nodig is om te komen tot minimaal 20% aandelen. Dat levert een veel hoger schadebedrag op omdat het rendement op aandelen in de relevante periodes kennelijk (volgens [appellant] ) veel hoger is geweest.
      
    
    
      28.7.
      
        Het hof verwerpt deze bezwaren van [appellant] . 
        
          [appellant] heeft vóór of in de procedure, tot deze laatste fase na ontvangst van de rapportage van de deskundige, niet geklaagd over de invulling van de portefeuille, waarbij (nagenoeg) alles in obligaties (vastrentende waarden) was belegd. Van Lanschot voert steeds aan dat deze invulling conform de wensen van [appellant] was; [appellant] heeft dit niet (gemotiveerd) bestreden. Het hof merkt hier verder over op dat [appellant] ook een offensieve portefeuille bij Van Lanschot heeft aangehouden (rapport deskundige, 91 en tussenarrest 14 juni 2016, r.o. 3.1. onder (vii)). Het verwijt dat [appellant] aan Van Lanschot in dit geding maakt, betreft steeds het punt dat er teveel steepeners en perpetuals in de portefeuille aanwezig waren, niet het thema dat er te weinig aandelen in de portefeuille aanwezig waren (zie gedingstukken in eerste aanleg en memorie van grieven: 14, 19, 55-57, 63, 74). Het hof heeft dit verwijt inzake steepeners en perpetuals gegrond geacht. 
        Het hof heeft echter geen tekortkoming van Van Lanschot vastgesteld, in die zin dat Van Lanschot had moeten adviseren minimaal 20% aandelen op te nemen in de portefeuille en de portefeuille niet (nagenoeg) geheel in te vullen met obligaties en soortgelijke producten. [appellant] heeft geen concrete feiten of deugdelijke analyse naar voren gebracht waaruit een tekortkoming op dat punt zou kunnen volgen. Voor een debat daarover is het in dit geding nu te laat. Hoe dan ook, uit de rapporten van de beide deskundigen ( [deskundige 2] en [deskundige 1] ) kan het hof overigens (zonder nadere toelichting, die ontbreekt) geen aanwijzingen voor een dergelijke tekortkoming afleiden.
      
      
      
        De door het hof vastgestelde tekortkoming heeft uitsluitend te maken met de steepeners en perpetuals boven de grens van 25%. Op zichzelf klopt het wel, zoals [appellant] nu stelt, dat in algemene zin bij een defensieve portefeuille 20-40% aandelen verantwoord kan zijn, maar in dit geval heeft [appellant] welbewust gekozen voor een hoger percentage obligaties en dus (nagenoeg) geen aandelen. Dat levert bij gebreke van een tekortkoming op dit punt geen relevante schade op. De deskundige heeft dan ook terecht haar herallocatie beperkt tot de overschrijding van de grens van 25%.
      
      
    
    
      28.8.
      
        
          [appellant] klaagt verder (laatste memorie, 14, zie ook 15-16): “De deskundige rekent echter bij het herbalanceren van de portefeuille tussentijds verliezen niet mee. Dit betekent dat een groot deel van de door [appellant] geleden verliezen op steepeners en perpetuele leningen niet als schade wordt gerekend. Tussentijdse verliezen worden in het deskundige bericht dus niet meegeteld bij de schade.”
        De deskundige heeft hierover opgemerkt (rapport, 103): “De schade is begroot door het verschil te nemen tussen de werkelijke ontwikkeling (geïnvesteerd bedrag, waarde, winsten en verliezen) van de werkelijke portefeuilles en de fictieve ontwikkeling (geïnvesteerd bedrag, waarde, winsten en verliezen) van de fictieve portefeuille die maximaal 25% van obligatiebelang aan steepeners en perpetuals bevat. Alle verschillen tussen de werkelijke en de fictieve portefeuilles, dus ook alle verliezen voor zover die zien op het teveel gehouden aantal steepeners en perpetuals zijn betrokken in de schade. Voor zover verlies is geleden op steepeners en perpetuals binnen het 25% aandeel, levert dat geen schade op. Aangenomen is immers dat maximaal 25% van het obligatiebelang aan steepeners en perpetuals aangehouden mocht worden.”
      
      
    
    
      28.9.
      Het hof onderschrijft deze motivering van de deskundige en verwerpt de klacht van [appellant] . Het hof heeft inderdaad een tekortkoming vastgesteld voor zover het gaat om steepeners en perpetuals boven de grens van 25% van het obligatiebelang. Schade als gevolg van steepeners en perpetuals onder die grens is niet toe te rekenen aan een tekortkoming en is dus niet relevant. Het klopt dat de grens van 25% van het obligatiebelang hoger is indien de hele portefeuille wordt ingevuld met obligaties (vergeleken met de situatie dat 20-40% van de portefeuille wordt ingevuld met aandelen). Deze beschouwing leidt echter naar het oordeel van het hof niet tot een ander oordeel, omdat de tekortkoming waar het in dit geding om gaat, zoals hiervoor is overwogen is toegespitst op de steepeners en perpetuals boven de grens van 25% van het obligatiebelang, niet op de verdere invulling van de defensieve portefeuille. 
      
    
    
      28.10.
      
        Om deze redenen verwerpt het hof ook de opmerkingen van [appellant] onder 17 en 18 van haar laatste memorie. [appellant] gaat in die alinea’s in op een benchmarkportefeuille. Haar standpunt komt vooral neer, als het hof het goed ziet, op de gedachte dat een substantieel deel (minimaal 20%) van de portefeuille had moeten worden ingevuld met aandelen, of dat verliezen op de steepeners en perpetuals ook onder de grens van 25% van het obligatiebelang moeten worden meegerekend. Het hof heeft deze standpunten hiervoor al besproken en verworpen. 
        Het hof voegt hieraan toe dat de deskundige aan de hand van het rapport van de deskundige [deskundige 2] en overeenkomstig de opdracht van het hof een op deze specifieke situatie toegespitste benchmark heeft ontworpen en bij haar rapportage heeft betrokken (namelijk: een defensieve portefeuille, geheel ingevuld met obligaties en waar nodig aangevuld met meer effecten die al in de portefeuille aanwezig waren). Het hof heeft, anders dan [appellant] stelt, niet beslist dat een deel van de portefeuille zonder meer had moeten worden ingevuld met aandelen. Het hof volgt het uitgangspunt van de deskundige, dat het exces boven de grens van 25% van de obligaties in de hypothetische situatie zou zijn ingevuld met effecten die al in de portefeuille aanwezig waren. Dit uitgangspunt leidt tot een deugdelijke beantwoording van de vragen van het hof.
      
      
    
    
      28.11.
      Het laatste bezwaar van [appellant] betreft de peildatum van 26 februari 2008. [appellant] verzoekt het hof een andere, latere peildatum vast te stellen, omdat het onder de omstandigheden begin 2008, toen zij voor het eerst op de hoogte was van de problematiek rondom de aanwezige steepeners en perpetuals, buitengewoon lastig was hierover snel beslissingen te nemen of uit te voeren. Het hof verwerpt dit standpunt. Het hof verwijst naar ro. 22.8 (tussenarrest van 4 augustus 2020). Het hof blijft bij de daarin opgenomen beslissingen. Het door [appellant] genoemde arrest van het hof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2020:1219) betreft een geheel andere feitelijke context (emissie en verwaterd aandelenbelang). Het hof onderkent de moeilijke situatie waarin [appellant] zich bevond op de peildatum van 26 februari 2008, maar dit laat onverlet dat haar keuzes vanaf die peildatum in de juridische beoordeling voor haar rekening komen.
      
    
    
      28.12.
      Het hof merkt op dat onttrekkingen door [appellant] vanzelfsprekend moeten worden meegenomen bij de begroting van de schade. Een onttrekking betekent immers dat [appellant] geld opneemt en dus ontvangt. De deskundige heeft daarom terecht met de onttrekkingen rekening gehouden. De bezwaren van [appellant] bij de deskundige waren op dit punt dus onterecht. ( [appellant] lijkt overigens in haar laatste memorie (nr. 15) ook deels op haar eerdere standpunt over dit onderwerp terug te komen.)
      
    
    
      28.13.
      
        Nu het hof de bezwaren van [appellant] verwerpt en de conclusies van de deskundige overneemt, behoeft het bezwaar van Van Lanschot tegen het deskundigenrapport verder geen inhoudelijke behandeling (zie r.o. 28.5.). Al het voorgaande betekent dat het gevorderde moet worden toegewezen tot een bedrag van € 148.649,00 ( [Beheer] ) en € 100.655,00 (Semax) en voor het overige moet worden afgewezen. De grieven slagen in zoverre en worden voor het overige verworpen. 
        De wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf 11 november 2009 (de dag van de inleidende dagvaarding). [appellant] heeft haar vordering tot vergoeding van de wettelijke rente vanaf 1 mei 2009 niet toegelicht. De vordering van [appellant] tot vergoeding van de wettelijke handelsrente moet worden afgewezen (tussenarrest, 13.13). 
      
      
    
    
      28.14.
      
        Het hof beoordeelt vervolgens de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten. 
        Volgens vaste rechtspraak (HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:586) is voor vergoeding van kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b, BW, vereist dat:
      
      a. a)	condicio sine qua non-verband bestaat tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis en de kosten;
      b)	de kosten in zodanig verband staan met die gebeurtenis dat zij, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, aan de aansprakelijke persoon kunnen worden toegerekend;
      c)	het redelijk was om in verband met een onderzoek naar de mogelijke gevolgen van die gebeurtenis deskundige bijstand in te roepen; en
      d)	de daartoe gemaakte kosten redelijk zijn.
      Voor vergoeding van de hier bedoelde kosten is echter niet vereist dat uiteindelijk komt vast te staan dat schade is geleden (vgl. HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7423).
      
    
    
      28.15.
      Het gaat [appellant] om de volgende posten:
      - kosten adviseur [adviseur 1] : € 7.000,00
      - kosten adviseur [adviseur 2] : € 3.000,00
      - kosten advocaat: € 9.891,00
      
        totaal: € 19.891,09 exclusief btw.
        Aan de voorwaarden a) tot en met c) hiervoor is naar het oordeel van het hof voldaan. De werkzaamheden van de adviseurs en de advocaat zijn veroorzaakt door de tekortkoming van Van Lanschot (a) en b)) en het was redelijk deskundige bijstand van de beide adviseurs en de advocaat in te roepen (c)). Immers, [appellant] zag zich geplaatst voor aanzienlijke verliezen in haar portefeuilles die in verband met de tekortkoming van Van Lanschot zijn ontstaan. Die tekortkoming was ook niet eenvoudig te begrijpen; daarvoor was inzicht nodig in de aard van de dienstverlening, de daarvoor geldende normen, het feitelijk verloop van de portefeuilles en de keuzes die in de loop van de jaren zijn gemaakt.
        Het hof acht ook de omvang van de kosten redelijk (d)). Dit volgt uit de aard van de materie, die lastig te begrijpen is. Daarom heeft het hof ruim € 62.000,00 (zie 28.16 hierna) redelijk geacht als loon voor de deskundigen die het hof heeft aangesteld. Het hof heeft de inzichten van de adviseurs [adviseur 1] en [adviseur 2] niet op alle punten gevolgd en had behoefte aan aanvullende advisering, maar dit neemt niet weg dat de adviseurs [adviseur 1] en [adviseur 2] belangrijke eerste stappen hebben gezet die nodig waren om de situatie te inventariseren, als oriënterend onderzoek en als opstap naar de inleidende dagvaarding. De bedragen van € 7.000,00 en € 3.000,00 exclusief btw zijn naar het oordeel van het hof redelijk voor dergelijk werkzaamheden. Ook de kosten van de advocaat (iets minder dan € 10.000,00 exclusief btw) zijn naar het oordeel van het hof redelijk in het licht van de aard van de materie en de belangen in de zaak. De advocaat moest de kwestie onderzoeken en de adviseurs [adviseur 1] en [adviseur 2] inschakelen en naar behoren informeren. Dat rechtvaardigt de opgegeven kosten. Daarom kan in dit geval niet worden gezegd dat het gaat om kosten die behoren tot de gangbare proceskostenveroordeling.
      
      
    
    
      28.16.
      De toe te wijzen hoofdsommen zijn als volgt: 
      - € 148.649,00 schade [Beheer] , rapport deskundige [deskundige 1] (28.3 hiervoor);
      - € 100.655,00 schade Semax, rapport deskundige [deskundige 1] (28.3 hiervoor);
      - € 19.891,09 vergoeding voor buitengerechtelijke kosten (28.15 hiervoor).
      
    
    
      28.17.
      Het hof zal Van Lanschot in de proceskosten veroordelen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Van Lanschot heeft erop gewezen dat slechts een beperkt deel van de oorspronkelijke vordering wordt toegewezen. Dat klopt, maar dat laat onverlet dat het hof een substantieel bedrag ten laste van Van Lanschot toewijst. Dat rechtvaardigt een proceskostenveroordeling in haar nadeel. Daarnaast is een belangrijk deel van de vordering, dat niet wordt toegewezen, eenvoudig verklaarbaar aan de hand van onttrekkingen, waarmee in de eerste berekening onvoldoende rekening is gehouden: dat is een duidelijke vergissing, die niet heeft geleid tot substantiële kosten. Van Lanschot heeft, zoals zij aanvoert, gelijk gekregen op het punt van de waarschuwingen, maar dat neemt niet weg dat zij geldt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, gezien de beslissingen en de context daarvan.
      
    
    
      28.18.
      
        [appellant] heeft de kosten voor de eerste deskundige geheel gedragen: € 21.104,82. Iedere partij heeft de helft van het voorschot voor de kosten van de tweede deskundige gedragen: totale kosten € 41.613,71, waarvan de helft € 20.806,35. Van Lanschot zal worden veroordeeld de door [appellant] gedragen kosten aan haar te vergoeden.
      
    
  
  
    
      29De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart voor recht dat Van Lanschot jegens [appellant] tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen;
    
    
    
      veroordeelt Van Lanschot € 148.649,00, € 100.655,00 en € 19.891,09 aan [appellant] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 november 2009 tot de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt Van Lanschot in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 72,25 aan dagvaardingskosten, op € 440,00 aan griffierecht en op € 21.173,50 aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 77,52 aan dagvaardingskosten, op € 1.920,00 aan griffierecht, op € 21.104,82 en € 20.806,35 voor kosten deskundigen en op € 14.224,00 aan salaris advocaat voor het hoger beroep; 
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, P.M. Arnoldus-Smit en L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 september 2021.
    
    
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer