ECLI:NL:GHAMS:2020:3964, Gerechtshof Amsterdam, 13-11-2020, 23-002119-19
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-11-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Ontneming. In de strafzaak is de betrokkene veroordeeld voor het plegen van diefstallen al dan niet in vereniging en/of met valse sleutels. Overwegingen tav verdeling van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de vorderingen van de benadeelde partijen.

Afdeling strafrecht
      Parketnummer: 23-002119-19 
      Datum uitspraak: 13 november 2020 
    
    
    
    
      
        TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsman)
      
    
    
    
    
      Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 28 mei 2019 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 13-669033-15 tegen de betrokkene
    
    
    
      
        
          [verdachte]
        ,
      geboren te [geboorteplaats] ([geboorteland]) op [geboortedag] 1987,
      thans uit anderen hoofde gedetineerd in PI Zuid West - HvB De Torentijd te Middelburg.
    
    
    
  
  
    Procesgang
    
    
      De betrokkene is bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 19 januari 2016 veroordeeld ter zake van het volgende: 
    
    
      
        onder feit 1 voor diefstal door twee of meer verenigde personen en diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels;
      
      
        onder feit 2 voor poging tot diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutel; 
      
      
        onder feit 3 tweede cumulatief, feit 5 tweede cumulatief en feit 6 tweede cumulatief voor telkens diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels;
      
      
        onder feit 4 voor diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels;
      
      
        onder feit 7 voor diefstal en diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels.
      
    
    
    
      Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 52.512,02.
    
    
    
      De rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 28 mei 2019 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 30.546,02 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
    
    
    
      De betrokkene heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis.
    
    
    
    
    
  
  
    Onderzoek van de zaak
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 
      30 oktober 2020 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.
    
    
    
  
  
    Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
    
    
      
        Standpunt van de verdediging 
      
      Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat de ontnemingsvordering moet worden afgewezen. In deze zaak kan geen gebruik worden gemaakt van een abstracte voordeelsberekening en het bedrag aan toegewezen schadevergoedingen is hoger dan het voordeel dat met de (concrete) strafbare feiten is verkregen. De betrokkene is enkel veroordeeld ter zake van misdrijven die – ten tijde van het plegen van de feiten – naar de wettelijke omschrijving werden bedreigd met een geldboete van de vierde categorie. Omdat het derde lid van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) slechts kan worden toegepast als de betrokkene is veroordeeld voor een misdrijf dat wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, kan dit artikellid in deze zaak niet dienen als grondslag voor de voordeelsberekening. Aangezien het in deze zaak dus moet gaan om een voordeelsontneming op grond van het tweede lid van artikel 36e Sr kan het voordeel slechts per concreet delict worden berekend. Een dergelijke berekening leidt uiteindelijk, na de ponds-pondsgewijze verdeling tussen de betrokkenen en het in mindering brengen van de betalingsverplichting aan de benadeelde derden tot een negatief bedrag. Om die reden verzoekt de verdediging de vordering van het openbaar ministerie af te wijzen. 
    
    
    
      
        Standpunt van de advocaat-generaal 
      
      De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep primair gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van € 41.244,00 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. 
      Subsidiair heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat, als er in de onderhavige zaak niet kan worden ontnomen op basis van een kasopstelling, dan een transactieberekening moet worden opgemaakt. Bij een transactieberekening en na aftrek van de betalingsverplichtingen aan benadeelde derden komt de advocaat-generaal uit op nihil. Gelet op de gepleegde strafbare feiten vraagt de advocaat-generaal de vordering niet af te wijzen, maar op nihil te bepalen.  
    
    
    
      
        Oordeel van het hof 
      
      Uitgangspunt is, gelet op het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel, dat bij de bepaling van het voordeel wordt uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft genoten. Daarbij is bepalend dat hij het voordeel op enig moment daadwerkelijk heeft verkregen.
    
    
    
      In de strafzaak is de betrokkene bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 19 januari 2016 veroordeeld voor het plegen van diefstallen al dan niet in vereniging en/of met valse sleutels. Aannemelijk is geworden dat de betrokkene daadwerkelijk wederrechtelijk voordeel heeft genoten uit de diefstallen. 
    
    
    
      Diefstal in vereniging met behulp van een valse sleutel werd, naar de wettelijke omschrijving ten tijde van het plegen van het bewezenverklaarde delict, bedreigd met een geldboete van de vierde categorie. Daarmee is niet voldaan aan de voorwaarden die zijn gesteld voor toepasselijkheid van artikel 36e, derde lid Sr. Het hof zal daarom, anders dan de rechtbank, de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel schatten aan de hand van een transactieberekening op grond van art. 36e, tweede lid Sr. Het hof ontleent de schatting van het op na te melden geldbedrag gewaardeerde voordeel aan de inhoud van de bewijsmiddelen.
    
    
    
      Onderdeel van de bewezenverklaringen in de onderliggende strafzaak betreft een aantal bedragen die de betrokkene zich wederrechtelijk heeft toegeëigend. Die bedragen vormen het wederrechtelijk verkregen voordeel. Uit de bewezenverklaringen in het arrest in de strafzaak volgt dat de betrokkene:
    
    
      
        onder feit 1 een geldbedrag ter hoogte van € 780,00 heeft weggenomen;
      
      
        onder feit 3 geldbedragen van in totaal meer dan € 15.000 heeft weggenomen;
      
      
        onder feit 4 een gelbedrag ter hoogte van € 1.860,00 heeft weggenomen; 
      
      
        onder feit 5 een geldbedrag ter hoogte van € 1.040 heeft weggenomen;
      
      
        onder feit 6 geldbedragen heeft weggenomen;
      
      
        onder feit 7 een geldbedrag ter hoogte van € 315,00 heeft weggenomen.  
      
    
    
    
      De bewezenverklaring onder feit drie houdt ten aanzien van het weggenomen geldbedrag in: ‘in totaal meer dan € 15.000’. Nu er geen concreet aanknopingspunt is om vast te stellen om hoeveel meer dan € 15.000 het daadwerkelijk ging, zal het hof – in het voordeel van de betrokkene – het verkregen voordeel onder dit feit schatten op € 15.000. 
      In de bewezenverklaring van feit 6 is geen geconcretiseerd geldbedrag opgenomen, maar volgt uit de bewezenverklaring enkel dat de betrokkene met een mededader geldbedragen heeft weggenomen. Nu  niet kan worden vastgesteld welk voordeel de verdachte daadwerkelijk hieruit heeft genoten, zal het hof dit feit verder buiten beschouwing laten. 
    
    
    
      
        Het totaal van de weggenomen geldbedragen komt daarmee op: 
      
      
        € 780,00 (feit 1) + € 15.000 (feit 3) + € 1.860,00 (feit 4) + € 1.040,00 (feit 5) + € 315,00 (feit 7) 
      
      
        = € 18.995,00
      
    
    
    
      
        Verdeling wederrechtelijk verkregen voordeel 
      
      Bij het arrest in de strafzaak is de betrokkene onder feit 1, 3 en 5 veroordeeld voor het plegen tezamen en in vereniging met een ander.  
    
    
    
      Indien meerdere personen betrokken zijn bij hetzelfde feitencomplex, geldt als uitgangspunt het voordeel dat een ieder daadwerkelijk heeft genoten. Het voordeel wordt ponds-pondsgewijs verdeeld indien omtrent de verdeling van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen andere aanwijzingen bestaan.
    
    
    
      De betrokkene, noch zijn mededader, heeft inzicht gegeven in de verdeling van het uit de diefstallen verkregen voordeel. Nu niet is gebleken van aanknopingspunten voor een andere toerekening, verdeelt het hof het totale wederrechtelijk verkregen voordeel uit de feiten 1, 3 en 5 ponds-ponds gewijs over betrokkene en de mededader. Dit heeft tot gevolg dat ten aanzien van de betrokkene de navolgende bedragen als daadwerkelijk genoten voordeel dienen te gelden: 
    
    
      
        onder feit 1 € 780 : 2 = € 390,00
      
      
        onder feit 3 € 15.000 : 2 = € 7.500,00
      
      
        onder feit 5 € 1.040 : 2 = € 520,00
      
    
    
    
    
      
        Het totale wederrechtelijk verkregen voordeel dat de betrokkene heeft genoten komt daarmee uit op: € 390,00 (feit 1) + € 7.500,00 (feit 3) + € 1.860,00 (feit 4) + € 520,00 (feit 5) + € 315,00 (feit 7) 
      
      
        = € 10.585,00
      
    
    
    
      
        Vorderingen benadeelde partijen
      
      De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat de bij het strafarrest toegewezen schadevergoedingsvorderingen van de benadeelde derden in mindering op het wederrechtelijk verkregen voordeel moeten worden gebracht. 
    
    
    
      Tot 1 januari 2014 luidde artikel 36e, achtste lid, Sr: 
      "Bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, worden aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen in mindering gebracht." 
      Met ingang van die datum is, krachtens wetswijziging van 26 juni 203, voor zover hier van belang, daar aan toegevoegd: “voor zover die zijn voldaan”. 
    
    
    
      De in de strafzaak bewezenverklaarde feiten zijn begaan in de periode van 31 oktober 2013 tot en met 
      9 januari 2015. De wet van 26 juni 2013 bevat geen overgangsbepaling. De nieuwe bepaling houdt een wijziging van wetgeving in ten aanzien van de toepasselijke regels van sanctierecht. Daarom moet op grond van artikel 1, tweede lid, Sr met betrekking tot feiten, begaan voor 1 januari 2014, de voor de betrokkene meest gunstige bepaling worden toegepast. Dat is de oude bepaling.
    
    
    
      Het arrest in de strafzaak is op 27 juni 2017 onherroepelijk geworden. Dit heeft tot gevolg dat bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel het bedrag van de in rechte onherroepelijk toegekende vorderingen van de benadeelde partijen in mindering moet worden gebracht, indien de desbetreffende feiten zijn gepleegd vóór 1 januari 2014. 
    
    
    
      Feiten 1, 3, 4 en 5 zijn gepleegd voor 1 januari 2014. Feiten 6 en 7 zijn gepleegd na 1 januari 2014. Onder feit 1 is geen vordering tot schadevergoeding van een benadeelde partij toegewezen. Onder feit 3 is de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij toegewezen tot € 10.385,00, onder feit 4 tot € 307,50, onder feit 5 tot € 1.293,50. Deze toegewezen schadevergoedingen dienen in beginsel van het wederrechtelijk verkregen voordeel te worden afgetrokken, gelet op de omstandigheden dat de strafbare feiten gepleegd zijn voor 1 januari 2014 en het arrest in de strafzaak onherroepelijk is. 
    
    
    
      Onder feit 6 is geen vordering tot schadevergoeding toegewezen. Onder feit 7 is de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij toegewezen tot € 530,00. Gelet op de omstandigheid dat feit 7 is gepleegd na 1 januari 2014 en toen de wet was gewijzigd, dient deze schadevergoeding alleen in mindering te worden gebracht voor zover deze door de betrokkene is voldaan. Nu dit niet is gebleken, vindt geen aftrek plaats. 
    
    
    
      De schadevorderingen onder feit 3 en feit 5 zijn hoofdelijk toegewezen, aldus, dat indien de mededader een gedeelte heeft betaald, de betrokkene in zoverre is bevrijd. Dit brengt ook mee dat indien de betrokkene meer dan de helft van de vordering heeft betaald, hij voor het overige regres kan nemen op de mededader. Dit brengt mee dat slechts de helft van het bedrag van deze vorderingen in mindering dient te worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof zal dus ten aanzien van de schadevergoeding onder feit 3 € 10.385,00 : 2 = € 5.192,50 van de betalingsverplichting aftrekken en ten aanzien van de schadevergoeding onder feit 5 € 1.293,50 : 2 = € 646,75 aftrekken.
    
    
    
      Mocht de betrokkene van de desbetreffende schadevorderingen meer dan de helft hebben voldaan en verhaal op de mededader onmogelijk blijken, dan staat de mogelijkheid open om op de voet van artikel 6:6:26 Sv. een verzoek in te dienen tot vermindering van de betalingsverplichting.
    
    
    
      Bij elkaar opgeteld dient ter zake van de toegewezen vorderingen van de benadeelde partijen het volgende bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel te worden afgetrokken: 
      € 5.192,50 (feit 3) + € 307,50 (feit 4) + € 646,75 (feit 5) = € 6.146,75.
    
    
    
    
      
        Het door de verdachte genoten wederrechtelijk verkregen voordeel komt daarmee uit op:
      
      
        € 10.585,00 - € 6.146,75 = € 4.438,25  
      
    
    
    
  
  
    Verplichting tot betaling aan de Staat
    
    
      Aan de betrokkene dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 4.438,25. 
    
    
    
  
  
    Toepasselijk wettelijk voorschrift
    
    
      De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    
    
      Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 4.438,25 (vierduizend vierhonderdachtendertig euro en vijfentwintig cent).
    
    
    
      Legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 4.438,25 (vierduizend vierhonderdachtendertig euro en vijfentwintig cent).
    
    
    
      Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 88 dagen.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. J.L. Bruinsma, mr. P.C. Römer en mr. S.M.M. Bordenga, in tegenwoordigheid van 
      mr. J.M. van Riel, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 
      13 november 2020.
    
    
    
      mr. J.L. Bruinsma is buiten staat dit arrest te ondertekenen.