ECLI:NL:RBROT:2021:9399, Rechtbank Rotterdam, 08-06-2021, C/10/617159 / KG ZA 21-306
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-06-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering rectificatie tegen curator failliete vennootschap afgewezen in kort geding.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/617159 / KG ZA 21-306
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 8 juni 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        MODELLEER CORPORATIE B.V.,
      gevestigd te Amersfoort,
      eiseres,
      advocaat mr. M.A. van Haelst te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap TEKENPLUS B.V.,
      
      wonende te [woonplaats gedaagde],
      gedaagde,
      advocaat mr. E. Hoogendam te Gorinchem.
    
    
    
      Partijen zullen hierna MC en de curator genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1. De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 28 april 2021;
        
        
          de conclusie van antwoord;
        
        
          de mondelinge behandeling van 25 mei 2021;
        
        
          de pleitnota van mr. Van Haelst namens MC;
        
        
          de pleitnota van mr. Hoogendam namens de curator.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Op zondag 23 mei 2021 is namens de rechtspersoon naar Engels recht Hitech iSolutions Limited, gevestigd te Londen (hierna: Hitech), een incidentele conclusie tot voeging, tevens incidentele conclusie tot tussenkomst en van eis ingediend. MC heeft bezwaar gemaakt tegen de inhoudelijke behandeling van de incidenten, nu deze naar haar mening te laat zijn ingediend. De voorzieningenrechter heeft op de mondelinge behandeling beslist dat de incidentele vorderingen niet worden toegelaten, omdat het toelaten ervan strijd met de goede procesorde en schending van het beginsel van hoor en wederhoor kan opleveren. Het e-mailbericht van de advocaat van Hitech is binnengekomen op Eerste Pinksterdag, hetgeen, evenals de dag erna, een officiële feestdag is. Niet aangenomen kan worden dat MC voldoende tijdig kennis heeft kunnen nemen van de stukken om daar op de zittingsdag adequaat op te kunnen reageren. In dat kader is mede van belang dat de dagvaarding tegen de curator al op 28 april 2021 is uitgebracht.
      
      
    
    
      1.3.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2. De feiten
    
      2.1.
      De besloten vennootschap Tekenplus B.V. (hierna: Tekenplus) was een onderneming die zich bezighield met het ontwerpen van digitale 2D en 3D modellen van woningen aan de hand van (bouw)tekeningen. 
      
    
    
      2.2.
      Tekenplus is opgericht door [naam 1], die, door middel van zijn besloten vennootschap Majo B.V. (hierna: Majo), tot 4 juli 2019 100% aandeelhouder was van Tekenplus. Op 15 juli 2019 heeft Majo 51% van de aandelen in Tekenplus overgedragen aan Hitech. 
      
    
    
      2.3.
      Op 20 november 2020 is [gedaagde] tot curator benoemd van het in staat van faillissement verklaarde Tekenplus.
      
    
    
      2.4.
      Zowel Majo als Hitech hebben hun interesse getoond in een doorstart van Tekenplus. Op 4 december 2020 heeft de curator van beide ondernemingen een bieding ontvangen. Met toestemming van de rechter-commissaris heeft de curator op 15 december 2020 een overeenkomst gesloten met Hitech en de orderportefeuille van Tekenplus, tezamen met de overige immateriële activa en rechten die samenhangen met de exploitatie van Tekenplus, verkocht een Hitech voor een bedrag van € 150.000,-.
      
    
    
      2.5.
      
        Op 15 december 2020 heeft de curator aan de klanten van Tekenplus een e-mail gestuurd, met de navolgende inhoud, voor zover van belang:
        ‘In navolging van mijn vorige berichten aan u doet het mij deugd u te kunnen bevestigen dat ik in de afgelopen week overeenstemming heb bereikt met Hitech iSolutions over de overdracht van de onderneming van Tekenplus. (…) Dit betekent dat Hitech het exclusieve recht heeft om de onderneming van Tekenplus met onmiddellijke ingang voort te zetten met alle daaraan verbonden rechten en opdrachten. (…)
      
      
      
        Voor de goede orde wijs ik u erop dat - met uitzondering van HiTech - de met (medewerkers van) Tekenplus B.V. overeengekomen bedingen tot non-concurrentie door mij niet beëindigd zijn. Mocht u door andere partijen dan Hitech benaderd worden om de aan Tekenplus verstrekte opdrachten voort te zetten of anderszins met betrekking tot de onderneming van Tekenplus, dan wijs ik u erop dat deze partijen daardoor in strijd met rechten van non-concurrentie kunnen handelen. In dat geval kan ik genoodzaakt zijn om Hitech bij te staan om haar aanspraak op de rechten van de onderneming van Tekenplus veilig te stellen. (…)’
      
      
    
    
      2.6.
      Op 19 januari 2021 heeft MC aan klanten van Tekenplus een e-mailbericht gestuurd waarin zij zich voorstelt als onderneming waar (onder meer) voormalig klanten van Tekenplus terecht kunnen om lopende ‘BIM- en NEN 2580-projecten’ af te ronden.
      
    
    
      2.7.
      Op 12 februari 2021 heeft de curator aan de klanten van Tekenplus een e-mail gestuurd, met de navolgende inhoud (hierna: de mailing):
      
      
        ‘In navolging op mijn eerdere berichten aan u zie ik het als mijn plicht als curator helder te zijn over en u te waarschuwen voor het volgende.
      
      
      
        Mij is ter informatie gebracht dat u actief benaderd wordt door ([naam 2] van) de Modelleer Corporatie – en sommigen van u zelfs in contact zijn geweest met [naam 1] en/of oud-medewerkers van het failliete TekenPlus onder de vlag van de Modelleer Corporatie of anderszins – met mededeling dat:
        o de Modelleer Corporatie u “verder kan helpen bij het afronden van uw inmiddels stilliggende digitalisatieprojecten”;
        o zij exclusief licentiehouder geworden is van de teken-software van Tekenplus; en
        o zij niet gehinderd worden door concurrentiebedingen omdat er geen verbintenissen bestaan tussen de Modelleer Corporatie en voormalige bestuurders of eigenaren van Tekenplus.
      
      
      
        Als curator hecht ik eraan te herhalen wat ik u in december jl. al aangaf dan wel een en ander voor u te verduidelijken, namelijk dat:
        o Hitech als enige het exclusieve recht heeft de onderneming van Tekenplus voort te zetten;
        o mocht u door andere partijen dan Hitech benaderd worden om de aan Tekenplus verstrekte opdrachten voort te zetten of anderszins met betrekking tot de onderneming van Tekenplus, deze partijen daardoor in strijd met rechten van non-concurrentie kunnen handelen;
        o ik in geen geval de oud-medewerkers van Tekenplus, onder wie [naam 1], heb ontheven van verplichtingen ter zake van non-concurrentie en geheimhouding;
        o bestaande rechten op software van Tekenplus door mij aan Hitech zijn overgedragen als onderdeel van de overeenkomst, waardoor de aanspraak van de Modelleer Corporatie exclusieve licentierechten te hebben verkregen op de door Tekenplus gebruikte software in twijfel getrokken kan worden;
        o ik in dit (en andere) geval(len) genoodzaakt kan zijn Hitech bij te staan om haar aanspraak op de rechten van de onderneming van Tekenplus veilig te stellen; en
        o dit kan betekenen dat het risico bestaat dat uw projecten wederom niet tot volledige uitvoering gebracht zullen worden als u besluit toch zaken te doen met de Modelleer Corporatie of welke andere organisatie of persoon dan ook die Hitech op onrechtmatige wijze beconcurreert en/of verkondigt de rechten met betrekking tot de onderneming van Tekenplus voort te kunnen zetten, terwijl ik daarvoor als curator geen toestemming heb verleend
      
      
      
        Overigens kan ik u berichten dat een zorgvuldige belangenafweging ten grondslag heeft gelegen aan mijn beslissing om Hitech de exclusieve rechten op het voortzetten van de onderneming van Tekenplus te gunnen, welke beslissing is geaccordeerd door de rechter-commissaris in het faillissement.
      
      
      
        Belangrijke afweging voor mij daarbij was dat zoveel als mogelijk gewaarborgd zou zijn dat de partij die de onderneming voort zou zetten ook daadwerkelijk de oud-klanten op een verantwoorde en toekomstbestendige manier verder zou kunnen bedienen en een financieel stabiel en gerenommeerd bedrijf zou zijn.
        Ik kan inmiddels bevestigen dat Hitech volop oud-klanten van Tekenplus bedient, derhalve ook u verder kan helpen en naar mijn overtuiging de organisatie is die het best gepositioneerd is u te helpen uw projecten nu en in de toekomst te realiseren.’
      
      
    
  
  
    
      3. Het geschil
    
    
      3.1.
      MC vordert de curator te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan het voltallige (voormalig) klantenbestand van Tekenplus een rectificatie te sturen met de navolgende inhoud:
      
      
        ‘RECTIFICATIE OVER BERICHTGEVING MODELLEER CORPORATIE
      
      
      
        Recentelijk heb ik u aangeschreven in mijn hoedanigheid van curator van de onderneming Tekenplus B.V. In mijn mailing heb ik de Modelleer Corporatie in een verkeerd daglicht gesteld. Ik beschik niet over informatie dat Modelleer Corporatie inbreuk maakt op de intellectuele eigendom rechten van Tekenplus, dan wel de schending van concurrentiebedingen en/of geheimhoudingsplichten heeft uitgelokt. Het staat u vrij zaken te (blijven) doen met Modelleer Corporatie nu mij van geen inbreuk iets is gebleken. Ik ben met mijn schrijven te ver gegaan, en daarvoor bied ik u, alsmede de Modelleer Corporatie, mijn excuses aan.’
      
      
      
        althans een rectificatie te sturen met een inhoud en strekking door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen, één en ander onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag en met veroordeling van de curator in de kosten van deze procedure.
      
      
    
    
      3.2.
      MC legt aan haar vordering ten grondslag de curator onrechtmatig heeft gehandeld door het sturen van de mailing van 12 februari 2021 aan de klanten van Tekenplus. In het bericht insinueert de curator valselijk dat Tekenplus inbreuk zou maken op de intellectuele eigendomsrechten van Tekenplus en daarnaast overtreding van concurrentie- en geheimhoudingsbedingen zou kunnen uitlokken. Als gevolg van de mailing hebben meerdere potentiële opdrachtgevers van MC opdrachten of onderhandelingen over toekomstige opdrachten stilgelegd, zodat MC forse schade lijdt. De ongepaste interventie van de curator doet afbreuk aan de vrije concurrentie. Alleen een snelle rectificatie en onbelemmerde uitoefening van de bedrijfsvoering kan de schade nog enigszins beperken, aldus MC.
      
    
    
      3.3.
      De curator voert verweer. Hij voert aan dat MC geen spoedeisend belang heeft bij haar vordering nu de mailing meer dan drie maanden geleden is verzonden. De stelling dat MC wordt geconfronteerd met het stopzetten van opdrachten is onvoldoende onderbouwd. Daarnaast is de inhoud van de mailing niet onrechtmatig. Het betreft een vervolg op een drietal eerdere berichten van de curator aan het klantenbestand om deze op de hoogte te houden van het faillissement van Tekenplus en de overdracht van activa aan Hitech. Bovendien was het bericht een reactie op een e-mailbericht van [naam 2] van MC van 19 januari 2021 waarin [naam 2] zelf klanten onjuist heeft geïnformeerd. De curator heeft zich niet expliciet uitgesproken over het schenden van IE-rechten of concurrentiebedingen, maar klanten slechts in algemene zin geïnformeerd.
      
    
    
      3.4.
      Bovendien is aangetoond dat diverse ex-werknemers van Tekenplus betrokken zijn bij activiteiten van MC, terwijl zij gebonden zijn aan een concurrentie-, geheimhouding- en/of relatiebeding. Van diverse klanten, alsmede van Hitech zijn signalen gekomen dat MC mogelijk zelf onrechtmatig handelde, zodat de curator met de mailing in het belang van de boedel heeft gehandeld.
      
    
    
      3.5.
      Op de overige stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4. De beoordeling
    
      4.1.
      Bij de beoordeling van de vraag of de curator onrechtmatig heeft gehandeld door de mailing van 12 februari 2021 aan de klanten van Tekenplus te sturen gaat het om de botsing van twee fundamentele grondrechten. Aan de ene kant geldt op grond van artikel 7 Grondwet (Gw) en artikel 10 van het Europees verdrag ter bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) de vrijheid van meningsuiting. Aan de andere kant beschermt artikel 8 EVRM het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, waaronder ook is begrepen het recht op bescherming van de eer en goede naam, van in dit geval MC en [naam 2]. Daarbij verdient opmerking dat [naam 2] in deze procedure geen partij is. Voor het antwoord op de vraag welk recht — het recht op vrije meningsuiting of het recht ter bescherming van de goede naam — in dit geval zwaarder weegt, moeten de wederzijdse belangen van partijen worden afgewogen. Het belang van MC is dat zij niet mag worden blootgesteld aan lichtvaardige verdachtmakingen die afbreuk kunnen doen aan haar integriteit, geloofwaardigheid, eer en goede naam. Het belang van gedaagde is dat hij voortvarend in het belang van de boedel moet kunnen handelen. Welk van deze belangen, die in beginsel gelijkwaardig zijn, in dit geval zwaarder weegt, hangt af van de omstandigheden van het geval. 
      
    
    
      4.2.
      Allereerst is van belang dat de ter discussie staande mailing een vervolgbericht was van de curator aan de klanten van Tekenplus, waarbij de curator de klanten op de hoogte heeft gehouden van de, voor de klanten relevante, omstandigheden betreffende het faillissement, de voortgang van de lopende opdrachten en de doorstart van de activiteiten van Tekenplus. Reeds in het e-mailbericht van 15 december 2020 heeft de curator klanten bericht dat de activiteiten van Tekenplus voortgezet zullen worden door Hitech, dat andere partijen die klanten benaderen mogelijk in strijd kunnen handelen met bedingen van non-concurrentie en dat dat de curator in dat geval mogelijk genoodzaakt zal zijn om de rechten van Tekenplus veilig te stellen.
      
    
    
      4.3.
      Ten tweede is relevant dat MC zelf half januari 2021 een bericht heeft gestuurd aan de klanten van Tekenplus getiteld ‘het faillissement van Tekenplus en de continuering van uw BIM- en NEN 2580-projecten’. Zonder vooruit te lopen op een oordeel over juistheid van de inhoud van dat bericht, staat vast dat de curator daarover vragen heeft gekregen van klanten van Tekenplus. MC heeft het sturen van dit bericht niet afgestemd met de curator. Dat had gelet op de verkoop van de activa aan Hitech, en de kennis van MC daarover, wel voor de hand gelegen. Dat plaatst het feit dat de curator de inhoud van zijn mailing niet eerst heeft voorgelegd aan MC in een ander daglicht. Dat geldt ook voor de concrete signalen die de curator had ontvangen dat in ieder geval twee ex-werknemers  die gebonden waren aan een concurrentiebeding (Veerbeek en Boetekees), betrokken waren bij MC. 
      
    
    
      4.4.
      Tot slot kan worden geconstateerd dat, ondanks dat MC en [naam 2] in de mailing bij naam worden genoemd, en de geadresseerden in de aanhef worden ‘gewaarschuwd’, de curator geen concrete, onjuist gebleken, verwijten maakt ten aanzien van MC. De curator herhaalt nog eens dat Hitech het exclusieve recht heeft om de onderneming van Tekenplus voort te zetten en benadrukt vervolgens dat mogelijke schendingen van de rechten van Hitech en/of concurrentiebedingen kan leiden tot, vrij vertaald, juridische actie. De zinsnede dat ‘ik in geen geval de oud-medewerkers van Tekenplus, onder wie [naam 1], heb ontheven van verplichtingen ter zake van non-concurrentie en geheimhouding’, is, zo kan aan MC worden toegegeven, suggestief, maar niet onwaar.
      
    
    
      4.5.
      De bovenstaande omstandigheden in acht nemend, en dan met name de signalen over mogelijk onrechtmatig handelen van de zijde van betrokkenen bij MC die de curator had ontvangen, is het niet onbegrijpelijk dat de curator het gerechtvaardigd en in het belang van de boedel achtte om de mailing van 12 februari 2021 te doen uitgaan. Daar komt bij dat inmiddels bijna vier maanden zijn verstreken sinds de gewraakte mailing. De voorzieningenrechter ziet gelet op het voorgaande op dit moment geen aanleiding om in kort geding de vordering tot rectificatie van de mailing van 12 februari 2021 toe te wijzen. Dat de curator in de mailing – achteraf bezien – mogelijk mededelingen heeft gedaan die meer suggereerden dan de feiten volledig konden rechtvaardigen, kan in dit kort geding met de bijbehorende bewijstechnische beperkingen, niet worden vastgesteld. De stelling dat MC honderdduizenden euro’s schade dreigt te lijden indien de mailing niet onmiddellijk wordt gerectificeerd via een algemene mail aan alle klanten van Tekenplus, is bovendien onvoldoende onderbouwd.
      
    
    
      4.6.
      Het is aan MC om desgewenst een eventuele schadevordering in een bodemprocedure aanhangig te maken, in welk kader – anders dan in dit kort geding – ruimte is voor het horen van getuigen over de relevante feiten met betrekking tot de door MC gestelde onrechtmatigheid van het handelen van de curator. Opmerking verdient dat voor beoordeling van het handelen van de curator en diens eventuele aansprakelijkheid ook het (toenmalige) eigen handelen van MC en (toenmalig) betrokkenen aan haar zijde van belang kan zijn. Wat daar ook van zij, de in kort geding ingestelde vorderingen dienen te worden afgewezen.
      
    
    
      4.7.
      MC zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure. De kosten worden begroot op € 667,- aan griffierecht en € 1.016,- aan salaris advocaat.
      
      
    
  
  
    
      5. De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vordering af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt MC in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van de curator begroot op € 1.683,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na dagtekening van dit vonnis en te vermeerderen met de nakosten;
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman en in het openbaar uitgesproken op 8 juni 2021.3144 /1729