ECLI:NL:OGEAA:2021:579, Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba, 30-11-2021, AUA202101923
Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba — Uitspraak 
Datum: 2021-11-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Nevenwerkzaamheden. Belangenverstrengeling. Geen redelijke grond om de gevraagde toestemming om nevenwerkzaamheden te mogen verrichten te weigeren.

Beschikking van 30 november 2021
    Behorend bij E.J. nr. AUA202101923
    
    
    
      
        GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
      
    
    
    
      BESCHIKKING
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      de stichting
      
        FUNDACION CAS PA COMUNIDAD ARUBANO, 
      
      te Aruba,
      verzoekster,
      hierna te noemen: FCCA,
      gemachtigde: de advocaat mr. D.G. Kock, 
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        [verweerder],
      wonende in Aruba, 
      verweerder,
      hierna te noemen: [verweerder],
      gemachtigde: de advocaat mr. A.E.A. Hernandez.
    
    
    
  
  
    
      1DE PROCEDURE
    
      1.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het verzoekschrift met producties;
      - het verweerschrift met producties;
      - de mondelinge behandeling van de zaak ter zitting van 19 oktober 2021, waarbij aanwezig waren FCCA bij haar gemachtigde voornoemd en [verweerder] bijgestaan door mr. H.G. Figaroa, occuperende voor mr. Hernandez.
      
    
    
      1.2
      De datum van de uitspraak is bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2DE VASTSTAANDE FEITEN
    
      2.1
      FCCA is een stichting die zich onder meer bezighoudt met het verstrekken van financieringen aan personen die een woning willen bouwen/kopen, waarbij het recht van hypotheek ten behoeve van FCCA wordt gevestigd. Vanwege deze bedrijfsactiviteiten valt FCCA onder het toezicht van de Centrale Bank van Aruba en moet zij zich houden aan diens regelingen en instructies, alsmede aan de overige van toepassing zijnde wettelijke bepalingen.
      
    
    
      2.2
      FCCA heeft in verband met het voorgaande in het jaar 2010 een Corporate Governance Code binnen het bedrijf geïntroduceerd, waarbij de werknemers zich aan de regels en verplichtingen moeten houden die onder meer voortvloeien uit de Regeling Nevenactiviteiten Werknemers (hierna: de regeling).
      
    
    
      2.3
      Ingevolge die regeling mogen de werknemers van FCCA zonder voorafgaande toestemming van het bestuur geen nevenwerkzaamheden verrichten en geen financiële belangen hebben indien daarbij sprake is van strijdigheid met het belang van het bedrijf of strijdigheid dan wel belangenverstrengeling met de functie die de werknemer binnen het bedrijf bekleedt. Een werknemer moet vooraf toestemming vragen aan het bestuur voor het verrichten van nevenwerkzaamheden (betaald of onbetaald), waarna het bestuur beoordeelt of de nevenactiviteiten in strijd zijn met de belangen van FCCA of de functie die de werknemer binnen het bedrijf heeft.
      
    
    
      2.4 [
      verweerder] is al vijfentwintig jaar in dienst van FCCA, waar hij de functie van bouwtekenaar/opzichter uitoefent. Naast zijn reguliere werkzaamheden, verricht [verweerder] al vierentwintig jaar - zonder toestemming, maar met medeweten van het bestuur - nevenwerkzaamheden bestaande uit het tekenen en leveren van bouwtekeningen aan particulieren voor de constructie van woningen en gebouwen. 
      
    
    
      2.5
      Op 5 november 2019 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen FCCA en [verweerder] omtrent de omstandigheid dat [verweerder] nevenwerkzaamheden verricht. Conform het verslag van het gesprek is aan [verweerder] tijdens dat gesprek te kennen gegeven dat hij zijn nevenwerkzaamheden onmiddellijk moet staken, aangezien deze direct in strijd zijn met zijn werkzaamheden. Verder is aan [verweerder] medegedeeld dat hij een keuze moet maken tussen:
      a. a) zijn nevenactiviteiten staken en zijn bedrijf opgeven, om zodoende bij FCCA te kunnen blijven werken;
      b) zijn ontslag indienen om zodoende zijn privé-activiteiten en bedrijf te kunnen voortzetten en misschien in een andere vorm een relatie met FCCA te kunnen voeren, maar dan als zelfstandige ondernemer;
      c) de optie om bij FCCA te blijven werken en zijn nevenactiviteiten te behouden is zeker niet meer toegestaan en is dus geen keuze.
      
    
    
      2.6
      Tussen FCCA en [verweerder] is een aantal keer heen en weer gecorrespondeerd.
      
    
    
      2.7
      Naar aanleiding van een brief van20 januari 2020 heeft de vakbond “Federacion di Trahadornan di Aruba” namens [verweerder] op 21 januari 2020 aan FCCA verzocht om nader te specificeren:
      - welke de specifieke nevenactiviteiten zijn die FCCA meent dat [verweerder] die thans verricht;
      - welke de specifieke gevolgen zijn die FCCA meent dat voornoemde nevenactiviteiten zouden (kunnen) hebben voor de uitvoering van de werkzaamheden van [verweerder] en hoe FCCA tot deze conclusie is gekomen.
      
    
    
      2.8
      Dit schrijven is door FCCA onbeantwoord gelaten.
      
    
    
      2.9
      Bij brief van 6 maart 2020 is het personeel door FCCA eraan herinnerd dat binnen het bedrijf voormelde regeling van toepassing is en dat die regeling het verrichten van nevenwerkzaamheden zonder voorafgaande toestemming van het bedrijf verbiedt. Verder is het personeel bij diezelfde brief erop gewezen dat het niet volgen van de regeling tot disciplinaire sancties kan leiden. Op dezelfde datum is ook een cursus aan de werknemers gegeven.
      
    
    
      2.10
      Bij brief van 20 april 2021 heeft de vakbond namens [verweerder] het volgende aan de gemachtigde van FCCA medegedeeld.
      
      
        
          “Met referte aan uw schrijven d.d. 19 april j.l. inzake bovenvermeld onderwerp, berichten wij u als volgt.
        
        
          Uw client volhardt in het verwijzen naar heel algemeen geformuleerde principes omtrent integriteit. Dit maakt het voor ons moeilijk om na te gaan welke aspecten van zijn nevenactiviteiten nu precies een (schijn van) belangenverstrengeling (kunnen) opleveren.
        
        
          De heer [verweerder] heeft aangegeven (al sinds 1999) privé werkzaamheden te verrichten in verband met binnen en buiten architectuur (via de eenmanszaak [naam eenmanszaak]. Dit heeft hij altijd buiten werktijd gedaan.
        
        
          FCCA heeft als stichting conform haar statuten niet als doestelling het uitvoeren van commerciële activiteiten met betrekking tot het tekenen van plattegronden. Derhalve is op eerste gezicht niet in te zien hoe de activiteiten van de heer [verweerder] voor de laatste 22 jaren een (schijn van) belangenverstrengeling opleveren voor wat betreft de activiteiten van FCCA. Uw cliënte zal (als goed een werkgever betaamt) meer bijzonder moeten aangeven waarom naar haar oordeel in dit specifiek geval sprake is van een zodanige (schijn van) belangenverstrengeling, dat het belang van FCCA die van de heer [verweerder] overtreft en dientengevolge van hem in alle redelijkheid kan worden gevergd dat hij een decennia lange nevenactiviteiten moet stopzetten.
        
        
          Opmerkelijk is voorts dat uit de beschikbare documentatie duidelijk blijkt dat deze activiteiten eerst onder bepaalde voorwaarden waren goedgekeurd, welke goedkeuring naderhand om onbekende redenen is teruggedraaid.
        
        
          Zonder een uitgebreide en op dit geval specifiek gerichte toelichting blijft het onmogelijk om een belangenafweging te maken. FCCA herhaalt nogmaals dat zij ‘nadere stappen zal nemen’ en wij hopen niet dat men dán pas de door ons keer op keer gevraagde uitgebreide toelichting voor het eerst zal geven. (…).”
        
      
      
    
    
      2.11
      Ook dit schrijven is door FCCA onbeantwoord gelaten.
      
    
  
  
    
      3HET VERZOEK 
    
      3.1
      FCCA verzoekt dat het Gerecht bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad:
      a. a)	[verweerder] veroordeelt om binnen een week na betekening van deze uitspraak zich te onthouden van het direct of indirect uitoefenen van nevenwerkzaamheden inhoudende het ontwerpen en (uit)tekenen van bouwtekeningen voor woningen en/of gebouwen en daaraan gerelateerde werkzaamheden, dan wel het begeleiden daarvan en/of assisteren daarbij, dit zolang [verweerder] in dienst is van FCCA en de Regeling Nevenactiviteiten Werknemers die werkzaamheden verbiedt;
      b)	een dwangsom van Afl. 10.000,-- oplegt per keer dat [verweerder] het verbod overtreedt;
      c)	[verweerder] veroordeelt in de proceskosten.
      
    
    
      3.2
      FCCA heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat [verweerder] zonder toestemming van het bestuur nevenwerkzaamheden verricht die in strijd zijn met de belangen van FCCA dan wel direct verband houden met een functie die hij binnen het bedrijf bekleedt. Die werkzaamheden werden in het verleden toegelaten, maar die zijn sinds de introductie van de Corporate Governance Code en de daaruit voorvloeiende regeling niet langer toegestaan zonder toestemming van het bestuur. [verweerder] heeft toestemming aan het bestuur verzocht, maar die is hem geweigerd.
      
    
    
      3.3 [
      verweerder] heeft verweer gevoerd daartoe stellende dat er geen sprake is van enige belangenverstrengeling tussen de door hem verrichte nevenactiviteiten en de belangen van het bedrijf dan wel de functie die hij aldaar uitoefent, zodat het bestuur zijn verzoek tot het verrichten van nevenwerkzaamheden ten onrechte heeft afgewezen. [verweerder] heeft verder geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van FCCA, met veroordeling van FCCA in de kosten van de procedure. 
      
    
  
  
    
      4DE BEOORDELING 
    
      4.1
      Als onbetwist staat vast tussen partijen dat [verweerder] zonder toestemming van FCCA nevenwerkzaamheden verricht, terwijl daarvoor sinds de introductie van de regeling - die overigens tussen partijen niet ter discussie staat - toestemming van het bestuur is vereist. Verder staat eveneens vast tussen partijen dat [verweerder] FCCA toestemming heeft gevraagd om nevenwerkzaamheden te mogen verrichten, maar dat het bestuur hem die toestemming heeft geweigerd omdat de door hem verrichte nevenwerkzaamheden volgens het bestuur een belangenverstrengeling, dan wel een schijn daarvan ten aanzien van derden opleveren.  
      
    
    
      4.2
      Ondanks het feit dat [verweerder] zonder toestemming van FCCA nevenwerkzaamheden verricht, dient naar het oordeel van het Gerecht allereerst beantwoord te worden de vraag of FCCA als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden om de toestemming die [verweerder] heeft verzocht om nevenwerkzaamheden te mogen verrichten te weigeren.
      
    
    
      4.3
      Naar het oordeel van het Gerecht dient voormelde vraag ontkennend te worden beantwoord en wel om de volgende redenen.
      
    
    
      4.4
      FCCA heeft gesteld voormelde toestemming te hebben geweigerd, omdat sprake is van een verstrengeling van belangen dan wel een schijn daarvan ten aanzien van derden. Immers maakt [verweerder] in de uitoefening van zijn bedrijf, net als FCCA, bouwtekeningen voor mensen die een huis willen bouwen. Niet alleen komen die bouwtekeningen binnen bij FCCA ter goedkeuring indien een aanvraag wordt gedaan tot het verstrekken van een hypothecaire lening, maar ook komt het voor dat [verweerder] in zijn functie bij FCCA toezicht houdt op de bouw van zijn eigen tekeningen, indien de hypothecaire lening voor de bouw van de woning door FCCA wordt verstrekt. De nevenwerkzaamheden die [verweerder] uitvoert liggen te dicht bij de werkzaamheden die hij bij FCCA verricht, dan wel bij hetgeen waarmee FCCA zich bezighoudt.
      
    
    
      4.5 [
      
        verweerder] heeft betwist dat sprake is van enige belangenverstrengeling en heeft daartoe het volgende aangevoerd. De bouwtekeningen die door de tekenaars van FCCA worden gemaakt, zijn tekeningen die bestemd zijn voor de bouwprojecten van FCCA. Het betreft vijfentwintig standaardmodellen die te koop worden aangeboden aan klanten van FCCA die geïnteresseerd zijn in een woning in een bepaald bouwproject. Behalve dat deze tekeningen zo nodig voor wat betreft de afmetingen kloppend worden gemaakt, kunnen de modellen niet naar de specifieke wensen van de klanten worden gewijzigd. De prijs voor zo’n standaardtekening bedraagt ongeveer Afl. 200,- tot Afl. 300,--. 
        Voor wat betreft zijn nevenwerkzaamheden heeft [verweerder] gesteld dat zijn klantenkring bestaat uit particulieren, zogenoemde “zelfbouwers”, die hij bij hem thuis te woord staat en ontvangt. Het gaat in dat geval om bouwtekeningen van huizen die naar de specifieke bouwwensen van de desbetreffende zelfstandige bouwers worden gemaakt. De prijs voor een dergelijke bouwtekening bedraagt een veelvoud van de prijs voor een standaard FCCA tekening, te weten minimaal Afl. 800,-, en doorgaans ruim boven de Afl. 1.000,-- tot Afl. 1.500,--. Bovendien worden deze tekeningen niet door enige departement van FCCA, maar door de Dienst Openbare Werken (goed)gekeurd. Indien de zelfstandige bouwer al beslist om een hypothecaire lening aan te vragen bij FCCA, hetgeen bij de klanten van [verweerder] niet zeer voor de hand ligt, aangezien FCCA een inkomensgrens hanteert, dan geldt dat [verweerder] geen invloed heeft op de beslissing daarvan nu de aanvraag wordt behandeld door een ander departement dan het departement waarin [verweerder] werkzaam is. Verder heeft [verweerder] betwist dat hij toezicht houdt op de bouw van zijn eigen tekeningen, nu hij als opzichter alleen betrokken is bij de bouwprojecten van FCCA. 
      
      
    
    
      4.6
      Naar het oordeel van het Gerecht heeft [verweerder] met het voorgaande de argumenten die FCCA heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat sprake is van een belangenverstrengeling, dan wel een schijn daarvan ten aanzien van derden zoals hierboven weergegeven, gemotiveerd bestreden. Gelet hierop en nu FCCA het verweer van [verweerder] niet langer heeft weersproken, gaat het Gerecht ervan uit dat hetgeen [verweerder] naar voren heeft gebracht juist is. Dit breng mee dat komt vast te staan dat [verweerder], anders dan FCCA, bouwtekeningen maakt voor zelfstandige bouwers, dat dat een geheel ander segment van de markt betreft, dat die bouwtekeningen niet ter goedkeuring worden voorgelegd aan FCCA, dat [verweerder] geen rol speelt bij de beslissing van FCCA om al dan niet een hypothecaire lening te verstrekken aan zelfstandige bouwers voor wie [verweerder] een bouwtekening heeft gemaakt en dat [verweerder] geen toezicht houdt op de bouw van zijn eigen plattegronden. Naar het oordeel van het Gerecht valt bij deze gang van zaken niet in te zien waarom FCCA tot de conclusie is gekomen dat sprake is van een verstrengeling van belangen, dan wel een schijn daarvan ten aanzien van derden. Niet duidelijk is geworden welke belangen op het oog verstrengeld zijn, hoe de schijn van belangenverstrengeling is ontstaan en bij wie de schijn van belangenverstrengeling is opgewekt. Verder geldt dat gesteld noch gebleken is dat in een geval als het onderhavige daadwerkelijk bij iemand de schijn van belangenverstrengeling heeft bestaan. Naar zijn aard valt niet uit te sluiten dat die schijn ooit bij iemand zal ontstaan, maar dat is naar het oordeel van het Gerecht op zich onvoldoende om te stellen dat die schijn er thans echt is. Die schijn van belangenverstrengeling dient immers op feiten te zijn gestoeld en die feiten heeft FCCA, gelet op al het voorgaande, onvoldoende aangevoerd.
      
    
    
      4.7
      Het Gerecht concludeert op grond van het voorgaande - en nu overigens gebleken is dat [verweerder] al vierentwintig jaar met medeweten van FCCA voormelde nevenactiviteiten verricht, waarbij hij nooit eerder een klacht heeft ontvangen daarover dan wel over zijn prestatie op het werk - dat FCCA als goed werkgever geen redelijke grond had om de gevraagde toestemming om nevenwerkzaamheden te mogen verrichten te weigeren. Het Gerecht is onder deze omstandigheid dan ook van oordeel dat het verzoek van FCCA, dat gegrond is op de stelling dat [verweerder] zonder toestemming nevenwerkzaamheden verricht, moet worden afgewezen.
      
    
    
      4.8
      FCCA zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van [verweerder], tot aan deze uitspraak begroot op Afl.  2.500,- (2 punten, tarief 5).
      
    
  
  
    
      5DE UITSPRAAK
    Het Gerecht:
    
    
      5.1
      wijst het verzoek van FCCA af;
      
    
    
      5.2
      
        veroordeelt FCCA in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde [verweerder], tot 
        aan deze uitspraak begroot op Afl. 2.500,- aan salaris voor de gemachtigde.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.E.B. de Haseth, rechter, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 30 november 2021 in aanwezigheid van de griffier.