ECLI:NL:GHARL:2021:9785, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 19-10-2021, 200.287.480
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-10-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Artikel 1:251a BW, verzoek eenhoofdig gezag afgewezen, rol van medegezagsouder wordt op afstand ingevuld.
        Artikel 1:253a lid 4 BW in samenhang met artikel 1:377e BW, afwijzing verzoek om vakanties en feestdagen in een contactregeling vast te leggen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem							 
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.287.480
      (zaaknummer rechtbank Gelderland 364944)
    
    
    
      
        beschikking van 19 oktober 2021 
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [woonplaats1] ,verzoeker in het principaal hoger beroep,
      verweerder in het incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen: de vader,
      advocaat: mr. S.M. Diepeveen-Goldhoorn te [plaats] ,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerster]
        ,
      wonende te [woonplaats2] ,
      verweerster in het principaal hoger beroep,
      verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. T.T.M.L. Boersema te Apeldoorn.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats [plaats] , van 21 februari 2020 en 18 september 2020, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het beroepschrift met producties, ingekomen op 17 december 2020;
      - het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep met productie;
      - het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep met productie;
      - een journaalbericht van mr. Diepeveen-Goldhoorn van 13 augustus 2021 met productie;
      - een journaalbericht van mr. Boersema van 16 augustus 2021 met productie;
      - een journaalbericht van mr. Boersema van 18 augustus 2021 met productie.
      
    
    
      2.2
      Op 23 augustus 2021 is [de minderjarige1] buiten aanwezigheid van partijen door de voorzitter van het hof in aanwezigheid van de griffier gehoord.
      
    
    
      2.3
      De mondelinge behandeling heeft op 24 augustus 2021 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Namens de raad voor de kinderbescherming (verder: de raad) is [naam1] verschenen. 
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Partijen zijn de ouders van:
      - [de minderjarige1] , geboren [in] 2008 te [plaats] , en
      - [de minderjarige2] , geboren op 2 november 2009 te [plaats] ,
      (gezamenlijk ook te noemen: de kinderen) over wie zij gezamenlijk het ouderlijk gezag uitoefenen. 
      
    
    
      3.2
      Partijen hebben samengeleefd en zijn op 5 oktober 2009 te [woonplaats1] een geregistreerd partnerschap aangegaan met elkaar. Dat geregistreerd partnerschap is op 4 mei 2015 ontbonden door inschrijving van de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 17 april 2015, waarbij de ontbinding van het geregistreerd partnerschap van partijen is uitgesproken. 
      
    
    
      3.3
      
        Partijen hebben met elkaar afspraken gemaakt over de verzorging en opvoeding van de kinderen. Deze afspraken zijn neergelegd in een ouderschapsplan dat door partijen voor het laatst is gewijzigd en ondertekend op 19 oktober 2015 (verder: het ouderschapsplan). Partijen zijn in dat ouderschapsplan onder meer overeengekomen dat [de minderjarige1] en [de minderjarige2] hun hoofdverblijfplaats bij de vader zullen hebben. Ook zijn zij in dat ouderschapsplan de volgende verdeling van de zorg- en opvoedingstaken overeengekomen:
        
          “in overleg zal er contact zijn tussen de moeder en de kinderen, waarbij beide ouders er naar zullen streven dat het contact tussen de moeder en de kinderen in stand zal blijven. Op het moment dat de medische toestand van de moeder het zal toelaten (in die zin spreken de ouders hierbij af dat de moeder dan gedurende minimaal 1 jaar hersteld zal moeten zijn, vastgesteld door de huisarts of een andere arts, om te veel grote wisselingen voor de kinderen te voorkomen) zullen de ouders opnieuw bespreken welke wijze van invulling van de zorg- en contactregeling op dat moment het meest in het belang van de kinderen zal zijn. De contacten tussen de moeder en de kinderen tijdens de feestdagen en in de vakantie worden in onderling overleg vastgesteld.”
        
      
      
    
    
      3.4
      Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank op 15 januari 2020, heeft de vader verzocht, voor zover hier van belang, te bepalen dat het gezamenlijk gezag over de kinderen wordt beëindigd en het gezag eenhoofdig bij de vader komt te liggen en dat de regeling in het ouderschapsplan wordt aangepast in die zin dat de zorgregeling, dan wel omgangsregeling, wordt gewijzigd. 
      
    
    
      3.5
      Bij verweerschrift heeft de moeder, voor zover hier van belang, verzocht het verzoek van de vader om hem eenhoofdig met het gezag te belasten af te wijzen en bij zelfstandig verzoek heeft zij verzocht een omgangsregeling te bepalen. 
      
    
    
      3.6
      Bij de beschikking van 21 februari 2020 heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, alvorens verder te beslissen, de raad verzocht onderzoek te doen, te rapporteren en te adviseren, zoals in die beschikking overwogen, de zorg- en opvoedingstaken voor de duur van het onderzoek door de raad verdeeld aldus dat de kinderen in de even weken op zondag van 12.00 uur tot 17.00 uur bij de moeder verblijven, waarbij de moeder ervoor zorgt dat de kinderen bij haar komen en de vader de kinderen weer bij de moeder ophaalt en iedere beslissing aangehouden.
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de beschikking van 18 september 2020 (verder: de bestreden beschikking) heeft de rechtbank de zorg- en opvoedingstaken over de kinderen aldus verdeeld dat de kinderen eenmaal per veertien dagen op zondag van 12.00 uur tot 19.00 uur bij de moeder zullen verblijven en het meer of anders verzochte afgewezen.
      
    
    
      4.2
      De vader is met één grief in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Deze grief ziet op de afwijzing van het verzoek van de vader om hem eenhoofdig met het gezag over de kinderen te belasten. De vader verzoekt die beschikking, naar het hof begrijpt,  te vernietigen voor zover het betreft het gezag en alsnog toe te wijzen het verzoek om hem eenhoofdig met het gezag te belasten.
      
    
    
      4.3
      De moeder is met één grief in incidenteel hoger beroep gekomen. De grief ziet op de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken. De moeder verzoekt bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het verzoek van de vader af te wijzen en in incidenteel hoger beroep verzoekt zij de bestreden beschikking te wijzigen waar het de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tijdens de vakanties en feestdagen betreft en opnieuw beschikkende te bepalen dat de kinderen tijdens de helft van de kerstdagen, oud en nieuw en gedurende een extra dag tijdens iedere week vakantie bij de moeder zullen zijn althans een regeling vast te stellen voor de feestdagen en vakanties als het hof juist acht. 
      
    
    
      4.4
      De vader voert verweer en hij verzoekt de verzoeken in het incidenteel hoger beroep af te wijzen. 
      
    
    
      4.5
      Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep per onderwerp bespreken. 
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        Gezag
      
    
    
    
      5.1
      Ingevolge artikel 1:251a van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed (of in dit geval van het geregistreerd partnerschap) op verzoek van de ouders of van een van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één van hen toekomt indien:
      a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of 
      b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
      
    
    
      5.2
      Uitgangspunt van de wetgever is dat gezamenlijk gezag van de ouders in het belang van het kind is. Slechts in uitzonderingsgevallen kan worden aangenomen dat het belang van het kind vereist dat één van de ouders met het gezag wordt belast. De vader stelt dat sprake is van een dergelijke uitzonderingssituatie. De moeder bestrijdt dat.
      
    
    
      5.3
      Het hof is van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat er een onaanvaardbaar risico is dat de kinderen klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen of wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
      
    
    
      5.4
      
        Net als de rechtbank is het hof van oordeel dat vader en de moeder samen belast moeten blijven met het gezag over de kinderen. Dat sprake is van de door de vader gestelde uitzonderingssituatie is het hof niet gebleken. Weliswaar verloopt de communicatie tussen de ouders moeizaam maar niet is aannemelijk geworden dat de moeder gezagsbeslissingen tegenwerkt of anderszins haar gezagspositie misbruikt. Onvoldoende is gebleken dat de kinderen last hebben van het gezamenlijk gezag, of daardoor zelfs klem tussen de ouders komen te zitten. De vader is al geruime tijd hoofdopvoeder van de kinderen. Vanwege persoonlijke problematiek vult de moeder haar rol van gezagsouder op afstand in. De moeder stelt dat zij zich neerlegt bij de gezagsbeslissingen van de vader en gebleken is dat zij dit tot nu toe in de praktijk ook doet. De moeder wil graag een grotere rol in het leven van de kinderen maar gebleken is dat zij daarbij, in het belang van de kinderen, rekening houdt met wat passend en mogelijk is. Ten aanzien van [de minderjarige1] houdt de moeder zich, conform de wens van [de minderjarige1] , op de achtergrond. Daarmee laat de moeder zien dat zij rekening houdt met de kinderen en dat zij met beleid invulling geeft aan haar gezag. De stelling van de vader dat eenhoofdig gezag de gewenste rust zal geven, volgt het hof dan ook niet. 
        Dat [de minderjarige1] tijdens het kindgesprek met het hof uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven dat zij niet wil dat de moeder met het gezag over haar belast is, maakt het oordeel van het hof niet anders. De moeder bemoeit zich niet met de school van [de minderjarige1] en de moeder heeft tot nu toe steeds, waar nodig, haar toestemming gegeven. Het hof overweegt dat de bezwaren van [de minderjarige1] tegen het voortduren van het gezag van haar moeder over haar mogelijk worden versterkt door de puberteitsfase waarin [de minderjarige1] zich op dit moment bevindt. Ook zien de bezwaren grotendeels op de omgang en het contact met de moeder en niet op het gezag.  
        Voor de kinderen is het belangrijk om te weten dat de moeder betrokken wil blijven bij hun leven en haar verantwoordelijkheid als ouder wil nemen. Zoals de raad ter mondelinge behandeling heeft gezegd is de huidige afwijzing van de moeder door [de minderjarige1] schadelijk voor de  ontwikkeling van [de minderjarige1] . De raad verwacht dat de moeder bij eenhoofdig gezag nog meer op de achtergrond zal raken en dat de kinderen en de moeder nog minder verbinding met elkaar zullen ervaren dan op dit moment. De raad heeft het hof dan ook geadviseerd om het gezamenlijk gezag van de ouders over de kinderen in stand te laten. Het hof neemt dat advies over. Met de raad maakt het hof zich zorgen over de over de communicatie tussen de ouders. Deze verloopt moeizaam en de vader betrekt de moeder niet in te nemen beslissingen. Het hof benadrukt dat de moeder door de vader op een passende wijze dient te worden betrokken bij beslissingen die de kinderen aangaan. Dat is immers ook het uitgangspunt van de wetgever. 
        In de huidige omstandigheden acht het hof het in het belang van de kinderen dat partijen gezamenlijk het gezag blijven uitoefenen. Aan geen van de criteria als bedoeld in rechtsoverweging 5.1 onder a of b is voldaan. 
      
      
      
        
          Verdeling van de zorg- en opvoedingstaken 
        
      
      
    
    
      5.5
      Ingevolge artikel 1:253a lid 4 BW in samenhang met artikel 1:377e BW kan de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen een beslissing inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag alsmede een door de ouders onderling getroffen regeling daarover wijzigen op de grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Deze gewijzigde regeling kan omvatten een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken.
      
    
    
      5.6
      Tussen de ouders is niet in geschil dat er sprake is van gewijzigde omstandigheden die een herbeoordeling van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken mogelijk maken, zodat het hof daar ook van uit zal gaan.
      
    
    
      5.7
      De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. De rechter dient bij zijn beslissing alle omstandigheden van het geval in acht te nemen, wat er in een voorkomend geval toe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de afweging van belangen.
      
    
    
      5.8
      Het verzoek van de moeder om ten aanzien van de vakanties en feestdagen een contactregeling vast te leggen, zal het hof afwijzen. Hoewel het hof het van belang acht dat er tussen de moeder en de kinderen op feestdagen en in de vakanties contact is, zal het hof ten aanzien van die momenten geen regeling vastleggen. Daartoe overweegt het hof dat de omgang tussen de moeder en de kinderen al langere tijd moeizaam verliep en dat zich incidenten hebben voorgedaan. Op verzoek van [de minderjarige1] heeft zij sinds enige tijd geen omgang meer met de moeder. De vader heeft ter mondelinge behandeling verklaard dat hij verwacht dat [de minderjarige1] op den duur weer contact met de moeder wil hebben. Op korte termijn zal begeleiding door [naam2] starten. Deze begeleiding ziet op de omgang. Op dit moment is nog niet te overzien wat de uitkomst van deze begeleiding zal zijn. Daarom laat het hof de frequentie, omvang en invulling van het contact tijdens de vakanties en feestdagen over aan partijen, wellicht in samenspraak met [naam2] . 
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      in het principaal hoger beroep
    
    
    
      6.1
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, faalt de grief. Het hof zal de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, bekrachtigen.
      
      
        in het incidenteel hoger beroep
      
      
    
    
      6.2
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, faalt de grief. Het hof zal de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, bekrachtigen.
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 
      18 september 2020, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. I.G.M.T. Weijers-van der Marck, R. Feunekes en 
      H. van Loo, bijgestaan door de griffier, is bij afwezigheid van de voorzitter getekend door mr. Feunekes en is op 19 oktober 2021 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.