ECLI:NL:OGHACMB:2021:242, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 29-06-2021, CUR2020H00343
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2021-06-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: ontbinding arbeidsovereenkomst

Burgerlijke zaken over 2021	Beschikking no.:
    Registratienummers: CUR20201830 – CUR2020H00343 Uitspraak: 29 juni 2021
    GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
    van Aruba, Curacao, Sint Maarten en
    van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
    
    
    
      
        Beschikking in de zaak van:
      
      
        [APPELLANT],
      wonend in Curaçao,
      oorspronkelijk verweerster, verzoekster in het zelfstandig tegenverzoek,
      thans appellante, 
      gemachtigde: mr. G.B. Steward,
      tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        RBC ROYAL BANK N.V.,
      gevestigd in Curaçao
      oorspronkelijk verzoekster, verweerster tegen het zelfstandig tegenverzoek, 
      thans geïntimeerde,
      gemachtigden: mrs. T.J. Leijsen en C.D. Engelhardt.
    
    
    
      De partijen worden verder (ook) [appellant] en RBC genoemd. 
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
      1.1
      Bij een op 10 november 2020 ingekomen (gemotiveerde) akte van appel, door het Hof opgevat als beroepschrift, is [appellant] in hoger beroep gekomen van de tussen partijen gegeven en op 29 september 2020 uitgesproken beschikking van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (verder: het Gerecht).
    
    
      1.2
      In dat beroepschrift heeft [appellant] beroepsgronden geformuleerd en toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof de beschikking waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, het verzoek van RBC alsnog zal afwijzen en het zelfstandig tegenverzoek van [appellant], al dan niet onder eventuele aanvulling van gronden, alsnog zal toewijzen; alles met veroordeling van RBC in de kosten.
    
    
      1.3
      Op 12 maart 2021 heeft RBC een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.4
      Op 16 maart 2021 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden in het gerechtsgebouw in Curaçao. Aldaar is verschenen [appellant], bijgestaan door haar gemachtigde, en zijn namens RBC verschenen [naam 1], director employee relations [naam 2], HR-manager, bijgestaan door haar gemachtigden (waarvan mr. Leijsen via video). Bij die gelegenheid hebben partijen hun standpunten nader doen toelichten door hun gemachtigden en zijn vragen van het Hof beantwoord. 
      
    
    
      1.5
      Aansluitend is beschikking aangezegd, waarvan de datum nader is bepaald op vandaag.
      
      
    
  
  
    
      2De beoordeling
    
    
      2.1
      In hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten, zoals vastgesteld door het Gerecht (zie rov. 3.1 tot en met 3.20 van de bestreden beschikking).
      
      
        2.1.1 [
        appellant] is op 1 januari 1995 als junior accountmanager in dienst getreden bij een van de rechtsvoorgangers van RBC (ABN Amro bank), aanvankelijk tot 31 december 1995 doch daarna voor onbepaalde tijd ingaande 1 januari 1996. De arbeidsovereenkomst met [appellant] is daarna telkens door de rechtsvoorgangers van RBC, ABC Bank en RBTT, en RBC overgenomen met alle rechten en verplichtingen. 
        
      
      
        2.1.2
        Krachtens artikel 2 van de arbeidsovereenkomst is [appellant] deelnemer geworden van een pensioenstichting (Stichting Pensioenfonds RBTT Bank, hierna: pensioenfonds). De in de pensioenstichting van ABN Amro door [appellant] opgebouwde pensioenaanspraken zijn met haar instemming overgedragen aan voornoemd pensioenfonds. 
        
      
      
        2.1.3
        RBC en haar rechtsvoorgangers hebben ten behoeve van hun werknemers collectieve pensioenverzekeringsovereenkomsten afgesloten met Ennia, waaronder een Defined Benefit polis voor [appellant]. Een Defined Benefit polis (hierna: DB plannen) betreft een pensioenplan/-regeling met gegarandeerde pensioenuitkering waarvan de hoogte vooraf vast ligt. Naast de DB plannen heeft RBC ook nog een aantal Defined Contribution polissen afgesloten met Ennia. Een Defined Contribution polis (hierna: DC plannen) betreft een spaarregeling waarvan de hoogte afhankelijk is van de betaalde premie en beleggingsopbrengsten. [appellant] heeft in 2014 en augustus 2016 een bewijs van deelneming ontvangen van Ennia.
        
      
      
        2.1.4
        Per 2017 is RBC overgestapt van Ennia naar pensioenverzekeraar Guardian. In september 2017 maakt Ennia de aanspraken met betrekking tot de DC plannen over aan RBC. Op 23 oktober 2017 maakt Ennia de aanspraken met betrekking tot de DB plannen, waaronder die van [appellant], over aan RBC. 
        
      
      
        2.1.5
        Bij brief van 27 november 2017 heeft RBC aan Ennia medegedeeld dat zij duidelijk had gemaakt dat zij de DB plannen niet aan Guardian wilde overdragen maar dat de DB plannen bij Ennia zouden moeten blijven. Ennia is verzocht een bankrekening nummer op te geven voor het terugstorten van de gelden. Het was de bedoeling van RBC om alleen de toekomstige pensioenopbouwen bij Guardian onder te brengen.
        
      
      
        2.1.6
        Dit leidde uiteindelijk tot een procedure tussen RBC en Ennia (CUR201801330) met als inzet een verklaring voor recht dat de pensioenopbouw met betrekking tot de DB polis 6594/187, gerekend tot en met 31 december 2016, waaronder de DB polis van [appellant], bij Ennia zal verblijven en dat de werknemers en ex-werknemers van RBC hun aanspraken voor wat betreft de tot en met 31 december 2016 opgebouwde (pensioen)rechten, zullen behouden. 
        
      
      
        2.1.7
        Op 22 oktober 2019 vindt er een gesprek plaats tussen RBC en [appellant]  waarbij [appellant] wordt medegedeeld dat RBC wil overgaan tot de beëindiging met wederzijds goedvinden van de arbeidsovereenkomst tussen partijen onder aanbieding van een beëindigingsvergoeding berekend met gebruikmaking van de kantonrechtersformule.
        
      
      
        2.1.8
        Bij brief van 24 oktober 2019 wordt schriftelijk bevestigd dat RBC wil overgaan tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst en wordt [appellant] tot 14 november 2019 in de gelegenheid gesteld om op het voorstel van RBC te reageren.
        
      
      
        2.1.9
        Bij  brief van 12 november 2019 kaart [appellant] onder meer de kwestie van haar pensioen aan. 
        
      
      
        2.1.10
        Bij brief van 14 november 2019 licht RBC toe op welke wijze zij de beëindigingsvergoeding heeft vastgesteld, maar gaat niet in op de kwestie van het pensioen van [appellant]. In de daarop volgende briefwisseling ontvangt [appellant] niet de door haar gewenste informatie over haar pensioenrechten betreffende:
        - de verzekeringsmaatschappij waar haar pensioenrechten zijn verzekerd;
        - de berekening van de opgebouwde pensioenrechten tot de datum van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
        
      
      
        2.1.11
        Bij brief van 2 december 2019 schrijft [appellant] dat zij het beëindigingsvoorstel aanvaardt, maar dat zij nog niet kan overgaan tot ondertekening daarvan voordat de pensioenkwestie is opgehelderd.
        
      
      
        2.1.12
        Bij brief van 12 december 2019 stuurt RBC het Defined Benefit Plan aan [appellant] toe met de mededeling dat op basis daarvan de pensioenrechten van [appellant] duidelijk zijn. In de daarop volgende briefwisseling wijst [appellant] RBC er op dat het Defined Benefit Plan nog meer vragen oproept en benadrukt zij dat haar grootste zorg haar pensioenrechten zijn. 
        
      
      
        2.1.13
        In de in 2.1.6 bedoelde procedure (CUR201801330) heeft het Gerecht op 16 december 2019 vonnis gewezen. Daarbij is de door RBC gevorderde verklaring voor recht afgewezen. RBC heeft hoger beroep ingesteld tegen dat vonnis. Deze hoger beroepszaak (CUR2020H00021) is thans in staat van wijzen, maar er is nog geen vonnis uitgesproken. 
        
      
      
        2.1.14
        Bij brief van 20 december 2019 stuurt RBC een door haar getekende (herziene) beëindigingsovereenkomst aan [appellant] met het verzoek om die voor 24 december 2019 te ondertekenen. In de beëindigingsovereenkomst heeft RBC een bepaling opgenomen waarin een garantie ter zake van de pensioenaanspraken van [appellant] is opgenomen.
        
      
      
        2.1.15
        Bij brief van 24 december 2019 bevestigt [appellant] dat zij het beëindigingsvoorstel inclusief de gewijzigde beëindigingsdatum aanvaardt en stelt zij een aantal vragen over onder meer de in 2.1.14 bedoelde garantie.
        
      
      
        2.1.16
        Op 13 januari 2020 vindt er een bijeenkomst plaats tussen partijen waarbij door RBC aan [appellant] informatie wordt gegeven over het Defined Benefit Plan. Tijdens die bijeenkomst krijgt [appellant] te horen van de actuaris, [naam 3], dat de pensioenrechten- en accessoire rechten van [appellant] vanaf 2017 niet zijn verzekerd.
        
      
      
        2.1.17
        Bij brief van 27 januari 2020 verzoekt [appellant] uitbetaling van haar salaris over de maand januari 2020 alsmede haar jubileumgratificatie.
        
      
      
        2.1.18
        Bij brief van 31 januari 2020 ontvangt [appellant] een verslag van [naam 3] ter zake de in 2.1.16 bedoelde bijeenkomst. 
        
      
      
        2.1.19
        Bij brief van 21 februari 2020 schrijft [appellant] dat zij de beëindiging van haar arbeidsovereenkomst wil afwikkelen en dat zij erop staat dat RBC haar het bewijs verstrekt dat haar pensioenrechten zijn verzekerd alvorens zij de beëindigingsovereenkomst ondertekent.
        
      
      
        2.1.20
        Bij brief van 30 maart 2020 bericht RBC aan [appellant] dat in verband met de gerechtelijke procedure er geen definitief antwoord kan worden gegeven op de vraag wie de verzekeringsmaatschappij is noch een verzekeringsbewijs door een verzekeringsmaatschappij kan worden verstrekt.
        
      
    
    
      2.2
      Bij de bestreden beschikking heeft het Gerecht het primair verzochte toegewezen, aldus dat het voor recht heeft verklaard dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen met wederzijds goedvinden per 31 december 2019 tegen betaling van een bedrag van NAf 667.614,32 en onder de voorwaarden genoemd in het beëindigingsvoorstel gevoegd bij de brief van 20 december 2019 is geëindigd, en heeft het Gerecht het zelfstandige tegenverzoek afgewezen. Hiertegen richt zich het hoger beroep.
      
      
        
          Inzake het verzoek van RBC
        
      
    
    
      2.3
      Het Hof stelt, net als het Gerecht, voorop dat volgens vaste rechtspraak bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van een beëindiging met wederzijds goedvinden, de werkgever onder omstandigheden een onderzoeksplicht heeft om na te gaan of de werknemer weet wat hij doet c.q. waarmee hij instemt, waarbij noodzakelijk is dat uit de verklaringen of gedragingen van de werknemer blijkt van een duidelijke en ondubbelzinnige instemming met de beëindiging (zie o.m. HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3570. Bij de beoordeling of een beëindigingsovereenkomst tot stand is gekomen, wordt rekening gehouden met de positie van de werknemer. Aan diens instemming worden, gezien de daaraan voor hem verbonden gevolgen, hoge eisen gesteld. De werkgever zal niet spoedig mogen aannemen dat een verklaring van de werknemer is gericht op vrijwillige beëindiging van de dienstbetrekking. Uit de vaststaande feiten volgt onmiskenbaar dat zekerheid omtrent de pensioenkwestie voor [appellant] van doorslaggevend belang was om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst over te gaan. [appellant] heeft duidelijk aangegeven dat zij het beëindigingsvoorstel van RBC pas wil ondertekenen nadat de onduidelijkheden omtrent haar pensioen zijn opgehelderd. De overweging van het Gerecht dat de aanspraken op pensioen niet voortvloeien uit de beëindiging van de arbeidsovereenkomst maar zijn ontstaan en opgebouwd op grond van de arbeidsovereenkomst, doet niet ter zake bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een beëindiging met wederzijds goedvinden. Evenmin is van belang dat ook [appellant] (meermaals) uitte dat zij tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst wenste over te gaan. Waar het om gaat is dat voor RBC evident was, althans moest zijn, dat [appellant] aan haar instemming met de beëindiging de voorwaarde had verbonden dat zij de zekerheid had dat haar pensioen- en accessoire rechten (bij een verzekeringsmaatschappij) verzekerd waren. Nu die voorwaarde niet was vervuld, was geen sprake van wilsovereenstemming c.q.  een gerechtvaardigd vertrouwen daarop, als bedoeld in artikel 3:33 en 3:35 BW. Aan de brief van 24 december 2019, waarin [appellant] schrijft dat zij het beëindigingsvoorstel aanvaardt mocht RBC dat vertrouwen niet ontlenen omdat [appellant] tevens aangeeft nog een aantal vragen te hebben bij de in de beëindigingsovereenkomst opgenomen garantie. RBC wist toen dat de pensioenkwestie voor [appellant] nog steeds niet helder was. Een beëindigingsovereenkomst is daarom niet tot stand gekomen. Het appel slaagt dus voor zover het is gericht tegen het oordeel van het Gerecht dat de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden per 31 december 2019 is geëindigd.
      
    
    
      2.4
      Hieruit volgt dat het Gerecht het primair verzochte ten onrechte heeft toegewezen, dat de bestreden beschikking in zoverre zal worden vernietigd en dat het primaire verzoek van RBC alsnog zal worden afgewezen. 
      
    
    
      2.5
      Gelet op de devolutieve werking van het appel, brengt de afwijzing van het primaire verzoek met zich dat het Hof toekomt aan het subsidiaire verzoek. RBC heeft subsidiair verzocht dat het Gerecht “de arbeidsovereenkomst tussen RBC en mevrouw [appellant] ontbindt, voorwaardelijk, voor zover komt vast te staan dat de arbeidsovereenkomst tussen RBC en mevrouw [appellant] nog niet op 31 december 2019 is geëindigd, tegen de vroegst mogelijke datum onder toekenning van een door Uw gerecht in goede justitie te bepalen vergoeding”. Het Hof merkt terzijde op dat het feit dat het ontbindingsverzoek niet alleen voorwaardelijk maar ook nog eens subsidiair is ingesteld, tot gevolg heeft gehad dat het Gerecht hieraan – na toewijzing van het primaire verzoek namelijk – niet meer kon toekomen. De klacht van RBC dat het Gerecht ten onrechte artikel 7A:1615w BW buiten toepassing heeft gelaten is dan ook ongegrond; dat is immers enkel te wijten aan RBC zelf die het voorwaardelijke ontbindingsverzoek subsidiair heeft ingesteld. Voor het verdere verloop van deze procedure is dit niet meer van belang gezien de omstandigheid dat het Hof het primaire verzoek alsnog zal afwijzen en dus wel toekomt aan het ontbindingsverzoek. Nu het Hof het primaire verzoek zal afwijzen, zal het Hof, voor het geval dat die afwijzing onherroepelijk wordt, hieronder overgaan tot de beoordeling van het ontbindingsverzoek. 
      
    
    
      2.6
      Uit de processtukken en het verhandelde ter terechtzitting blijkt genoegzaam dat sprake is van een diep verstoorde relatie tussen partijen en van een totaal gebrek aan vertrouwen in RBC aan de kant van [appellant]. Van de kant van RBC is aangevoerd dat wegens bedrijfsorganisatorische redenen de functie van [appellant] is opgeheven en zij niet in een andere vergelijkbare functie kan worden geplaatst, hetgeen onweersproken is gebleven. Uit de vaststaande feiten blijkt dat [appellant] ook graag afscheid wil nemen van RBC en alleen de pensioenkwestie aan een afscheid in goed onderling overleg in de weg heeft gestaan. Bij de behandeling ter terechtzitting in hoger beroep heeft [appellant] ook met zoveel woorden gezegd dat zij zich niet ziet terugkeren bij RBC. In die omstandigheden is sprake van een verandering in de omstandigheden die meebrengt dat de dienstbetrekking billijkheidshalve na korte tijd behoort te eindigen.
      
    
    
      2.7
      Gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder de duur van de dienstbetrekking, de leeftijd van [appellant] en het feit dat RBC dat bedrag bij een beëindiging in onderling overleg (zie het voorstel van 20 december 2019, productie 13 inleidend verzoekschrift) bereid was te betalen, komt een vergoeding van NAf 667.614,32 bruto billijk voor, onder aftrek van eventuele loonbetalingen na 31 december 2019 nu tussen partijen vaststaat dat [appellant] daarna niet meer gewerkt heeft noch daarvoor beschikbaar was. Nu aan de ontbinding een vergoeding wordt verbonden, zal RBC in de gelegenheid worden gesteld het verzoek in te trekken (zie artikel 7A:1615w lid 6 BW).
      
      
        
          Inzake het zelfstandig tegenverzoek van [appellant]
        
      
    
    
      2.8
      Het Hof verenigt zich met de afwijzing van het zelfstandig tegenverzoek van [appellant] en met de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen en oordelen, en maakt deze tot de zijne. Het Hof voegt daaraan nog toe dat niet is onderbouwd de stelling dat RBC een welbewuste keuze heeft gemaakt om [appellant]’ pensioen- en accessoire rechten niet langer te verzekeren. Uit de processtukken en het verhandelde ter terechtzitting, alsmede uit de samenhangende pensioenzaak tussen partijen (CUR2020H00342), blijkt dat RBC een verschil van mening heeft met de pensioenverzekeraar Ennia, dat inmiddels is uitgelopen op een rechtszaak die momenteel in hoger beroep aanhangig is. Uit de niet-betwiste stelling van RBC dat zij de tegen haar wil door Ennia teruggestorte pensioengelden op een aparte rekening heeft gereserveerd en [appellant] daaromtrent een garantie heeft verstrekt, blijkt veeleer dat RBC haar verbintenis tot het verzekeren van [appellant]’ pensioenaanspraken, rekening houdend met de in haar ogen wanpresterende pensioenverzekeraar, serieus neemt. Verder heeft RBC bij de mondelinge behandeling aangegeven dat zij, in navolging van de onherroepelijke uitspraak in de procedure tegen Ennia, de pensioenrechten van [appellant] zal gaan verzekeren.
      
    
    
      2.9
      De slotsom luidt dat het Hof de bestreden beschikking zal vernietigen voor zover het primaire verzoek is toegewezen, het primaire verzoek alsnog zal afwijzen, de subsidiair verzochte ontbinding zal toewijzen onder toekenning van de vastgestelde vergoeding, tenzij het ontbindingsverzoek alsnog wordt ingetrokken, en de bestreden beschikking voor het overige zal bevestigen.
    
    
      2.10
      Voor een kostenveroordeling is geen aanleiding. 
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het Hof:
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking voor zover voor recht is verklaard dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen met wederzijds goedvinden per 31 december 2019 is geëindigd;
    
    
    
      stelt partijen in kennis van zijn voornemen de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden, onder toekenning aan [appellant] ten laste van RBC van een vergoeding van NAf 667.614,32 bruto, onder aftrek van eventuele loonbetalingen na 31 december 2019;
    
    
    
      geeft aan RBC tot en met 6 juli 2021 de gelegenheid om schriftelijk tegenover [appellant] het ontbindingsverzoek in te trekken en daarvan aan de griffier van het Hof mededeling te doen;
    
    
    
      voor het geval het verzoek niet wordt ingetrokken:
    
    
    - ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 7 juli 2021;
    
    - kent aan [appellant] ten laste van RBC een vergoeding toe ten bedrage van 
    NAf 667.614,32 bruto, onder aftrek van eventuele loonbetalingen na 31 december 2019;
    
    
      bevestigt de bestreden beschikking voor het overige.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. E.M. van der Bunt, E.A. Saleh en Th.G. Lautenbach, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 29 juni 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.