ECLI:NL:GHAMS:2020:1183, Gerechtshof Amsterdam, 14-04-2020, 200.221.195/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-04-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: NVM-makelaar handelt in strijd met meetinstructie. Omvang schade. HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1176 en HR 22 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:269.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 				   : 200.221.195/01
    
    
    
      zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Holland: C/15/241986/ HA ZA 16-248 
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 april 2020
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1 [X] MAKELAARS B.V.,
    
      en
      2.  [naam maatschap],
      beide gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellanten in principaal hoger beroep,
      tevens incidenteel geïntimeerden, 
      advocaat: mr. H. Lebbing te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde sub 1] ,
    
      en
      2.  [geïntimeerde sub 2],
      beiden wonend te [woonplaats] ,
      geïntimeerden in principaal hoger beroep,
      tevens incidenteel appellanten,
      advocaat: mr. D.J.W. Feddes te Alphen aan den Rijn.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [X] , de maatschap en [geïntimeerden] genoemd.
    
    
    
      
        [X] en de maatschap zijn bij dagvaarding van 16 juni 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 22 maart 2017, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [geïntimeerden] als eisers en [X] en de maatschap als gedaagden.
    
    
    
      Het hof heeft op 22 augustus 2017 bij arrest een comparitie na aanbrengen bepaald. Bij akte overleggen producties hebben [geïntimeerden] daarvoor producties in het geding gebracht. De comparitie heeft niet tot een schikking geleid.
    
    
    
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel en wijziging eis, met producties;
    - memorie van antwoord in incidenteel appel.
    Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
      
        [X] en de maatschap hebben in principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerden] alsnog zal afwijzen en - uitvoerbaar bij voorraad - [geïntimeerden] zal veroordelen om al hetgeen zij hebben voldaan aan [geïntimeerden] terug te betalen, met rente, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
      
        [geïntimeerden] hebben in incidenteel hoger beroep, na wijziging van eis, geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, de maatschap niet-ontvankelijk zal verklaren en [X] alsnog zal veroordelen tot betaling van € 66.542,25, althans € 65.237,05, althans een door het hof te bepalen bedrag, te vermeerderen met buitengerechtelijke incassokosten en rente, met veroordeling van [X] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. 
      Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      2.1.
      In 2010 heeft de Nederlandse Coöperatieve Vereniging van Makelaars en Taxateurs in onroerende goederen NVM U.A. (hierna: NVM) een meetinstructie opgesteld voor het bepalen van de gebruiksoppervlakte, gebaseerd op de NEN-norm 2580. Gebruik van deze meetinstructie is sinds september 2010 voor alle NVM-makelaars verplicht voorgeschreven. In de meetinstructie wordt onderscheid gemaakt tussen ‘woonruimte’ en ‘overige inpandige ruimte’. 
      
    
    
      2.2.
      In september 2010 hebben de toenmalige eigenaars aan [X] opdracht verleend tot bemiddeling ten behoeve van verkoop van de woning aan de [adres] (hierna: de woning). [X] heeft de woning opgemeten en in de verkoopbrochure woonoppervlakte circa 80 m2 en inhoud circa 220 m3 vermeld. In de verkoopbrochure zijn ook plattegronden met de maten van de begane grond (woonkamer, keuken, toilet en schuur), de eerste verdieping (twee slaapkamers en een badkamer) en de tweede verdieping (de entresol) bijgevoegd. De vraagprijs van de woning bedroeg € 319.000 kosten koper. 
      
    
    
      2.3.
      
        [geïntimeerden] hebben in april 2011, na meerdere bezichtigingen, de woning gekocht voor een bedrag van € 307.000 kosten koper. Zij zijn daarbij niet bijgestaan door een aankoopmakelaar. In de door [geïntimeerden] en verkopers getekende koopovereenkomst, welke tevens “voor gezien” is ondertekend door [X] als “NVM-lid optredende voor de verkoper”, is in artikel 5.11 bepaald: Verschil tussen de opgegeven en de werkelijke grootte verleent aan geen der partijen enig recht.
      
    
    
      2.4.
      
        In oktober 2014 hebben [geïntimeerden] de woning via Makelaarsbalie, een internetmakelaar, te koop aangeboden voor een vraagprijs van € 329.000. Zij hebben daarbij als woonoppervlakte 80 m2 vermeld. In mei 2015 hebben zij de vraagprijs van de woning bijgesteld naar een bedrag van € 324.500. [geïntimeerden] hebben vervolgens op 24 september 2015 de aanbieding via Makelaarsbalie ingetrokken. 
        Met ingang van 28 september 2015 hebben zij de woning opnieuw, ditmaal via Spaarneduin Makelaardij, een NVM-makelaar, voor een vraagprijs van € 300.000 te koop aangeboden. In de door Spaarneduin Makelaardij opgestelde verkoopbrochure staat vermeld woonoppervlakte circa 65 m2 en inhoud circa 230m3 alsmede Woonoppervlakte: 66 m2. In de verkoopbrochure zijn plattegronden met de maten van de begane grond (entree, woonkamer, keuken, toilet), eerste verdieping (twee slaapkamers en badkamer) en vliering met bergkasten bijgevoegd. 
      
      
    
    
      2.5.
      
        [geïntimeerden] hebben de woning op 9 oktober 2015 verkocht voor een bedrag van € 317.700.
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      
        [geïntimeerden] hebben in eerste aanleg blijkens rov. 4.1 van het bestreden vonnis de vordering tegen de maatschap bij akte ingetrokken. De rechtbank heeft desondanks [X] en de maatschap veroordeeld, hetgeen wat betreft de maatschap een verschrijving is. De maatschap wordt daarom in haar hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard. Hierna zal enkel het hoger beroep van [X] worden besproken. 
      
    
    
      3.2.
      
        De rechtbank heeft geoordeeld dat [X] niet als een redelijk bekwaam en redelijk handelend NVM-makelaar is opgetreden door zich niet aan de meetinstructie te houden en een grotere woonoppervlakte dan de netto-(gebruiks) oppervlakte van de woning te vermelden. De rechtbank heeft de schade geschat, waarbij zij het verschil tussen de door [geïntimeerden] in 2015 gevraagde (maar niet gerealiseerde) koopprijs van € 324.500 bij een woonoppervlakte van 80 m2 en de uiteindelijk, uitgaande van een woonoppervlakte van 66 m2, gerealiseerde verkoopprijs van € 317.700 als uitgangspunt neemt. Zij heeft de schade aldus begroot op € 6.800.
        Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [X] en [geïntimeerden] met hun respectieve grieven op.
      
      
    
    
      3.3.
      Het hof ziet aanleiding de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep tezamen te behandelen. De grieven stellen, kort samengevat, aan de orde of [X] onrechtmatig jegens [geïntimeerden] heeft gehandeld en zo ja, de schade die [geïntimeerden] daardoor hebben geleden. 
      
    
    
      3.4.
      De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1176 als volgt beslist:
      
        3.4.2
        
          
            Een verkopend makelaar handelt onrechtmatig jegens een aspirant-koper indien de makelaar jegens deze niet de zorgvuldigheid betracht die in de omstandigheden van het geval van de makelaar mag worden verwacht. Daarvan kan onder meer sprake zijn indien de makelaar de aspirant-koper voorafgaand aan de verkoop onjuiste of misleidende informatie verstrekt over eigenschappen van de zaak waarvan hij moet begrijpen dat deze voor de (betrokken) koper bij diens aankoopbeslissing van belang kunnen zijn. Indien het om een woning gaat, behoort tot die eigenschappen in het algemeen de netto woon- of gebruiks-oppervlakte. Bij de beoordeling of de makelaar, door het verstrekken van dergelijke onjuiste of misleidende informatie, onrechtmatig heeft gehandeld jegens de koper, komt het aan op het vertrouwen dat de koper in de omstandigheden van het geval aan de gegeven informatie mocht ontlenen (vgl. HR 17 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV6162, NJ 2012/290, rov. 3.4).
          
          
            	(…)
          
        
      
      
        3.4.4	(…)
        
          De meetinstructie strekt derhalve tot bescherming van de belangen van de aspirant-kopers.
        
      
      
        3.4.5.
        
          
            Aldus bepaalt de meetinstructie in belangrijke mate het vertrouwen dat  kopers van woningen die worden aangeboden door NVM-makelaars, mogen ontlenen aan de in de verkoopinformatie genoemde woon- of gebruiks-oppervlakte: in beginsel mogen zij ervan uitgaan dat de vermelde oppervlakte is gemeten met inachtneming van de meetinstructie en dus - afgezien van de in de meetinstructie zelf genoemde ondergeschikte afwijkingen ten gevolge van bijvoorbeeld interpretatieverschillen, afrondingen of beperkingen bij het uitvoeren van de meting - overeenkomt met het netto woonoppervlak van de woning. Dat kan anders zijn indien de aspirant-koper uit verklaringen of gedragingen van de zijde van de verkopend makelaar, eventueel in samenhang met andere omstandigheden van het geval, heeft moeten begrijpen dat de in de verkoopinformatie vermelde oppervlakte van de woning volgens een andere methode dan de door de meetinstructie voorgeschreven methode is gemeten (…), of indien de omstandigheden van het geval anderszins de koper aanleiding hadden moeten geven tot twijfel over de juistheid van de opgegeven oppervlakte.
          
          
            Stelplicht en bewijslast ter zake van dergelijke, aan het vertrouwen van de aspirant-koper afbreuk doende, verklaringen, gedragingen of andere omstandigheden, rusten op de betrokken NVM-makelaar.
          
        
      
      
        3.4.6
        
          De enkele vermelding in de verkoopbrochure dat daaraan geen rechten kunnen worden ontleend (…) is in dit verband onvoldoende. Een dergelijke standaardmededeling is op zichzelf niet specifiek genoeg om afbreuk te kunnen doen aan het vertrouwen dat de aspirant-koper, die geïnteresseerd is in een woning die wordt aangeboden door een NVM-makelaar, aan het verplichte karakter van die meetinstructie mag ontlenen.
        
      
      
        3.4.7	(…)
        
          doet het bepaalde in art. 7:17 lid 6 BW aan het voorgaande niet af. Die bepaling heeft niet betrekking op de wijze waarop een makelaar informatie dient te geven omtrent de woonoppervlakte van een woning, maar ziet op de vraag welke betekenis koper en verkoper jegens elkaar mogen hechten aan de vermelding van de grondoppervlakte van de (gehele) onroerende zaak in verband met de conformiteitseis van art. 7:17 lid 1 BW.
        
        
      
    
    
      3.5.
      Uit dit arrest volgt dat [X] in beginsel onrechtmatig heeft gehandeld indien zij niet overeenkomstig de meetinstructie de gebruiksoppervlakte van de woning heeft vastgesteld, en dat het beroep op art. 5.11 van de koopovereenkomst en/of art. 7:16 lid 6 BW haar dan niet kan baten. De eerste vraag die beantwoord dient te worden is of [X] de meetinstructie in acht heeft genomen. 
      
    
    
      3.6.
      
        [X] betwist dat de woonoppervlakte van de woning, gemeten conform de meetinstructie, minder bedraagt dan 80 m2, althans betwist zij de door [geïntimeerden] gestelde woonoppervlakte van (afgerond) 63 m2. Zij stelt dat niet kan worden uitgegaan van het door [geïntimeerden] in het geding gebrachte meetrapport (productie 10 bij akte overleggen producties), omdat de bouwtekening op basis waarvan de meting is uitgevoerd niet bij het rapport is gevoegd.
      
    
    
      3.7.
      
        Spaarneduin Makelaardij heeft in haar verkoopbrochure een woonoppervlakte vermeld van circa 65 respectievelijk 66 m2. In deze brochure zijn plattegronden met de maten van de begane grond (entree, woonkamer, keuken, toilet), eerste verdieping (twee slaapkamers en badkamer) en vliering met bergkasten gevoegd. 
        Het in hoger beroep door [geïntimeerden] overgelegde meetrapport van ir. [A] van 29 augustus 2017 komt uit op een woonoppervlakte van 62,7 m2. Blijkens dat rapport is de woonoppervlakte bepaald aan de hand van de ontvangen bouwkundige tekening en de meetinstructie, waarbij een mogelijke afwijking met de werkelijke afmetingen geschat wordt op maximaal 0,5 m2. Voorts is vermeld dat de entresol boven de slaapkamers overeenkomstig de meetinstructie niet tot de woonoppervlakte maar als overige inpandige ruimte is gerekend, omdat daar volgens opmeting vanaf de bouwkundige tekening de vrije hoogte minder dan 1.500 millimeter bedraagt. In het rapport is de bouwkundige tekening klein ingekopieerd; de maten zijn moeilijk leesbaar.
        Gelet op een en ander had het op de weg van [X] gelegen om een nieuwe berekening te (laten) maken. In haar verkoopbrochure en die van Spaarneduin Makelaardij is de bouwkundige tekening met de goed leesbare maten van de begane grond, eerste verdieping en entresol/vliering met bergkasten opgenomen. [X] kan daarom niet gevolgd worden in haar conclusie dat, bij gebreke van het beschikbaar komen van de bouwkundige tekening, niet kan worden uitgegaan van de stelling van [geïntimeerden] dat een te grote woonoppervlakte vermeld stond in de door [X] gemaakte verkoopbrochure, althans de correct gemeten woonoppervlakte (afgerond) 63 m2 bedraagt.
      
      
    
    
      3.8.
      Uit het voorgaande volgt dat [X] onrechtmatig jegens [geïntimeerden] heeft gehandeld omdat als vaststaand moet worden aangenomen dat zij de gebruiksoppervlakte van de woning niet overeenkomstig de meetinstructie en dus onjuist heeft vastgesteld. [X] heeft immers geen (voldoende) feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat [geïntimeerden] redelijkerwijs niet mochten vertrouwen op de in de verkoopbrochure van de woning opgenomen woonoppervlakte van circa 80 m2. Het hiervoor overwogene brengt voorts met zich dat het beroep van [X] op eigen schuld van [geïntimeerden] omdat zij hebben nagelaten de woonoppervlakte te laten nameten, niet opgaat. 
      
    
    
      3.9.
      
        Thans wordt toegekomen aan de gevorderde schadevergoeding. 
        
          [X] betwist het causale verband tussen de verweten gedraging en de beweerde schade, daar [geïntimeerden] tijdens de comparitie in eerste aanleg hebben verklaard dat zij zich bij het bepalen van de koopprijs niet hebben laten leiden door de woonoppervlakte. [geïntimeerden] werpen hiertegen op dat zij, als zij het juiste aantal m2 hadden geweten, de woning niet hadden gekocht, dan wel de woning voor een lagere prijs hadden kunnen kopen of tegen een hogere prijs hadden kunnen verkopen.
        Het causale verband als bedoeld in art. 6:162 lid 1 BW (het condicio sine qua non-verband), waar het hier om gaat, moet worden vastgesteld door vergelijking van enerzijds de situatie zoals die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, en anderzijds de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als de onrechtmatige gedraging achterwege was gebleven (HR 6 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:18). De stelling van [geïntimeerden] dat zij de woning niet zouden hebben gekocht bij wetenschap van de juiste woonoppervlakte wordt als onvoldoende gemotiveerd gepasseerd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is die stelling niet te rijmen met hun verklaring tijdens de comparitie in eerste aanleg dat zij bij het bepalen van de aankoopprijs voornamelijk hebben gekeken naar wat zij wilden betalen en dat zij daarbij alleen functioneel hebben gedacht of zij al hun spullen kwijt zouden kunnen in de woning. Voorts valt niet in te zien dat zij in het hypothetische geval de woning voor een hogere prijs hadden kunnen verkopen. De woonoppervlakte was immers ten tijde van de aankoop én ten tijde van de verkoop minimaal 63 en maximaal 66 m2. Wel gaat het hof ervan uit dat in dat geval een lagere aankoopprijs tot stand zou zijn gekomen. Het is een feit van algemene bekendheid, en door de Hoge Raad ook overwogen in zijn in rov. 3.4 genoemde arrest, dat bij de aankoopbeslissing de woonoppervlakte een factor is die in het algemeen van belang is bij de aankoopbeslissing. Dit volgt ook uit het feit dat de NVM, zoals door [geïntimeerden] onbetwist gesteld, op haar site de aangeboden huizen heeft onverdeeld in categorieën woonoppervlakte. De woning stond op de site in de categorie boven 75 m2, in welke categorie zij enkel hebben gezocht, aldus onweersproken [geïntimeerden] Aangenomen moet dan ook worden dat de verkoper,  in de situatie dat de juiste woonoppervlakte was vermeld, met een lagere verkoopprijs genoegen had genomen. Dat de verkoper niet bereid zou zijn geweest de woning voor een lagere prijs te verkopen indien de woning op de site van de NVM in de juiste categorie had gestaan, is door [X] niet (voldoende gemotiveerd) gesteld. Het causale verband wordt daarom aangenomen.  
      
      
    
    
      3.10.
      De omvang van de schade die [geïntimeerden] hebben geleden, dient te worden bepaald door vergelijking van de situatie waarin zij verkeren met de situatie waarin zij zouden hebben verkeerd wanneer de onrechtmatige gedraging van [X] achterwege zou zijn gebleven. Dit betreft dus de situatie waarin [X] zich wel aan de meetinstructie zou hebben gehouden en de verkoopbrochure een woonoppervlakte van 63 dan wel 65/66 m2 zou hebben vermeld (vgl. HR 22 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:269). Ook in die situatie zou de woning niet een woonoppervlakte van circa 80 m2 hebben gehad. Reeds daarom gaat de schadeberekening van [geïntimeerden] (productie 15 bij memorie van antwoord in principaal appel), die gebaseerd is op een verschil van (80-63 =) 17 m2 vermenig-vuldigd met de prijs per m2 (€ 307.000 : 80 = € 3.837,50), niet op. 
      
    
    
      3.10.
      Nu de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, zal die door het hof worden geschat. Hierbij wordt uitgegaan van de situatie ten tijde van de aankoop van de woning in april 2011 door [geïntimeerden] Het hof schat dat in de hypothetische situatie de overeengekomen verkoopprijs € 300.000 zou hebben bedragen, waarmee de schade uitkomt op een bedrag van € 7.000, te vermeerderen met 2% overdrachtsbelasting, dus in totaal € 7.140.  
      
    
    
      3.11.
      Uit het voorgaande volgt dat de grieven in principaal hoger beroep falen en in incidenteel hoger beroep slagen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd wat betreft de veroordeling tot betaling van schadevergoeding ad € 6.800. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis ten onrechte de gevorderde rente over de hoofdsom vanaf 9 juni 2011, die niet is bestreden, niet toegewezen. Het hof zal de - ook in incidenteel hoger beroep gevorderde en onweersproken - rente daarom alsnog toewijzen. Het vonnis zal voor het overige worden bekrachtigd. [X] en de maatschap zullen als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal hoger beroep. De kosten in het incidenteel hoger beroep zullen worden gecompenseerd. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart de maatschap niet-ontvankelijk in het hoger beroep;
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep wat betreft de veroordeling van [X] tot betaling van € 6.800;
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [X] om aan [geïntimeerden] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen € 7.140, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 9 juni 2011 tot de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
    
    
    
      veroordeelt [X] en de maatschap in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 716 aan verschotten en € 1.518 voor salaris en op € 157 voor nasalaris, te vermeerderen met € 82 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      bepaalt dat ieder der partijen de eigen proceskosten van het incidenteel hoger beroep draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders door [geïntimeerden] gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.F. Aalders, J.W.M. Tromp en H. Struik en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 april 2020.