ECLI:NL:RBGEL:2020:7238, Rechtbank Gelderland, 15-05-2020, 8267639
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2020-05-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Dexia-zaak

vonnis
    
    
    
      
        RECHTBANK GELDERLAND
      
    
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Nijmegen
    
    
    
      Zaakgegevens: 8267639 CV EXPL 20-133\476\
    
    
    
      Grosse aan: mr. van Dijk
      Afschrift aan: USG
      Verzonden d.d.
    
    
    
      
        vonnis van de kantonrechter 
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [eisende partij] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,handelend ten behoeve van de gemeenschap, in haar hoedanigheid van wettelijk erfgenaam van [erflater] (hierna: Afnemer),eisende partij,
      gemachtigde: mr. G. van Dijk, Leaseproces,  
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de besloten vennootschap Dexia Nederland B.V.
      
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde partij,
      gemachtigde: USG Legal Professionals B.V. 
    
    
    
      Partijen worden hierna [eisende partij] en Dexia genoemd.
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 2 januari 2020,
      - de conclusies van antwoord, repliek en dupliek.
    
    
      1.2.
      Hierna is vonnis bepaald.
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Afnemer is op 11 september 2001 met (de rechtsvoorganger van) Dexia een effectenlease-overeenkomst aangegaan, genaamd ‘Overwaarde Effect’ (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst heeft contractnummer [nummer] .
    
    
      2.2.
      De overeenkomst is geëindigd op 28 september 2006. Daarbij is een positief eindresultaat ontstaan van € 1.085,89, dat aan Afnemer is uitgekeerd. 
    
    
      2.3.
      Afnemer heeft door middel van een zogenaamde ‘opt-out verklaring’ aangegeven niet gebonden te willen zijn aan de door het Gerechtshof Amsterdam op 25 januari 2007 algemeen verbindend verklaarde Duisenberg-regeling. 
    
    
      2.4.
      De gemachtigde van [eisende partij] en Afnemer, Leaseproces, heeft bij brief van 28 augustus 2007 de nietigheid, vernietiging, dan wel ontbinding van de overeenkomst ingeroepen op grond van misbruik van omstandigheden, wanprestatie, dwaling, onrechtmatige daad en/of misleidende reclame. Tevens wordt het recht voorbehouden daartoe ook andere gronden nog aan te voeren.
    
    
      2.5.
      Namens [eisende partij] / Afnemer zijn (stuitings)brieven aan Dexia gezonden in 2009, 2012 en 2018.
    
    
      2.6.
      Afnemer is op 16 februari 2017 overleden. [eisende partij] is zijn erfgename.
    
  
  
    
      3
      3.	De vordering en het verweer 
    
    
      3.1.
      
        
          [eisende partij] vordert (samengevat) dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:1. voor recht zal verklaren dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens Afnemer en/of toerekenbaar is tekort geschoten,2. Dexia zal veroordelen tot voldoening aan [eisende partij] van al datgene dat Afnemer aan Dexia heeft betaald onder de overeenkomst, vermeerderd met de wettelijke rente daarover,
        3. Dexia zal veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van [eisende partij] , 4. Dexia zal veroordelen in de proceskosten en de nakosten.
      
    
    
      3.2.
      Dexia voert verweer tegen de vorderingen. Op de stellingen en verweren van partijen zal voor zover nodig hierna nader worden ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Het gaat in deze zaak om een financieel product dat tussen 1990 en 2003 in Nederland ongeveer één miljoen keer is verkocht, namelijk een effectenlease-overeenkomst. Kenmerk van dit product is, dat de afnemer van het product met geleend geld belegt. Na het instorten van de aandelenmarkt zijn vele afnemers geconfronteerd met restschulden en andere verliezen. In de afgelopen 15 á 20 jaar zijn in Nederland hierover duizenden procedures gevoerd, waarbij Dexia vaak één van de procespartijen was. Door belangenbehartigers van afnemers en vertegenwoordigers van aanbieders van deze producten is, in het kader van de WCAM, een regeling getroffen, die bij beschikking van het Gerechtshof Amsterdam van 25 januari 2007 algemeen verbindend is verklaard. Enkele tienduizenden afnemers hebben deze regeling niet geaccepteerd en tijdig een opt-out-verklaring ingediend, waaronder Afnemer.
      
    
    
      4.2.
      De veelheid van procedures heeft geleid tot veel jurisprudentie, waaronder verschillende richtinggevende arresten van de Hoge Raad. Deze jurisprudentie is bij de gemachtigden van partijen bekend. In het bijzonder gaat het om de arresten van de Hoge Raad van 28 maart 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC2837), 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH 2815), 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4003), 3 februari 2017 (ECLI:NL: HR:2017:164) en 12 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:590) en de arresten van het gerechtshof Amsterdam van 1 december 2009 (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4981) en 1 april 2014, (ECLI:NL:GHAMS:2014:11363.30). Deze jurisprudentie wordt als leidraad genomen. Door partijen zijn geen (althans onvoldoende) bijzondere omstandigheden gesteld die in deze zaak een afwijking daarvan rechtvaardigen. 
    
    
      4.3.
      Toepassing van deze maatstaven en beoordelingskaders leidt in het onderhavige geval tot de volgende conclusies:
      
        
          er is sprake van huurkoop;
        
        
          er is geen sprake van dwaling, misleidende reclame en/of misbruik van omstandigheden; evenmin is er sprake van (ver)nietig(baar)heid krachtens de Wck;
        
        
          Dexia heeft haar bijzondere zorgplichten geschonden, in elk geval de waarschuwingsplicht, en daardoor onrechtmatig gehandeld;
        
        
          Afnemer heeft schade geleden, bestaande uit verschuldigde termijnen en restschuld;
        
        
          er is voldoende causaal verband aanwezig tussen de hiervoor bedoelde schade en de onrechtmatige daad van Dexia.
        
      
      
        
        verjaring
        4.4.	Dexia voert aan dat de vordering van Afnemer/ [eisende partij] is verjaard. Daartoe merkt Dexia op dat Afnemer pas een beroep op de beweerde schending van artikel 41 NR 1999 heeft gedaan ruimschoots na verloop van vijf jaar nadat Afnemer bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, terwijl de verjaring niet is gestuit. In de eerdere brieven, en in het bijzonder in de brief van 2007 wordt de beweerde schending niet genoemd. Ook de verjaring van de vordering tot vergoeding van schade als gevolg van schending van zorgplichten is volgens Dexia met deze brief niet gestuit, nu uit deze brief niet blijkt welke verwijten Dexia worden gemaakt, geen schending van zorgplichten wordt genoemd en geen aanspraak wordt gemaakt op schadevergoeding. 
      
    
    
      4.5.
      Het beroep op verjaring wordt eveneens verworpen. De vordering is gebaseerd op een onrechtmatige daad van Dexia. Deze vordering verjaart vijf jaar na het moment waarop de benadeelde daadwerkelijk bekend is geworden met de schade en de aansprakelijke persoon of personen (artikel 3:310 lid 1 BW). Met de brief van 2007 waarin onder meer de onrechtmatige daad wordt genoemd en de daarop volgende brieven hebben Afnemer en [eisende partij] de verjaring van deze vordering op Dexia gestuit. 
      
      
        
          tussenpersoon
          4.6.	In de arresten van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012 en 2016:2015) heeft de Hoge Raad geoordeeld, kort weergegeven, dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van potentiële cliënten bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. Als de cliëntenremisier geen vergunning heeft en zich niet alleen heeft beperkt tot het aanbrengen van de cliënt maar ook jegens de afnemer als financieel adviseur is opgetreden, handelt zij in strijd met artikel 41 NR 1999. Indien Dexia wist of behoorde te weten dat de cliëntenremisier tevens adviseerde, dan levert dit een (extra) onrechtmatigheidsgrond jegens de afnemer van het effectenproduct op. Gelet op de uiteenlopende ernst van de wederzijds gemaakte fouten, eist de billijkheid in dat geval in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware financiële last voor de afnemer vormden. 
      
    
    
      4.7.
      
        Afnemer heeft de overeenkomst met Dexia afgesloten via tussenpersoon Spaar Select. Tussen partijen is niet in geschil dat Spaar Select niet beschikt over de voor beleggingsadvieswerkzaamheden noodzakelijke vergunning. Beoordeeld moet daarom worden of Spaar Select beleggingsadvieswerkzaamheden verrichtte en of Dexia daarvan op de hoogte was of behoorde te zijn.
        Partijen zijn het erover eens dat van advisering sprake is indien een aanprijzing wordt toegesneden op de persoonlijke financiële situatie en/of als een product (in dit geval een effectenleaseovereenkomst) als vanwege diens financiële situatie geschikt voor de betrokken persoon wordt aanbevolen. De stelplicht en bewijslast dat de tussenpersoon hem in voormelde zin heeft geadviseerd en dat Dexia wetenschap had althans behoorde te hebben van het feit dat de tussenpersoon Afnemer, anders dan in algemene zin, een persoonlijk en specifiek op dit product toegesneden advies heeft verstrekt, rusten op [eisende partij] .
      
      
    
    
      4.8.
      
        [eisende partij] stelt hierover het volgende:Afnemer werd ongevraagd telefonisch benaderd door een medewerker van Spaar Select. Er werd een afspraak gemaakt voor een huisbezoek. De medewerker van Spaar Select, de heer [betrokkene 1] , is drie keer bij Afnemer thuis geweest. Bij de bezoeken is gesproken over de financiële situatie en wensen van Afnemer. De adviseur heeft op basis daarvan een persoonlijk financieel plan opgesteld en daarin zijn advies uiteen gezet. Afnemer wilde zijn maandlasten verminderen en vermogen opbouwen via de overwaarde van zijn woning. Volgens de adviseur diende hij een hypotheek op te nemen van ƒ 126.000,- en een gedeelte van ƒ 38.400,- te investeren in een Overwaarde Effect product. De maandlasten zouden daardoor dalen. De adviseur heeft niet gewezen op risico’s. Afnemer heeft het advies van de adviseur opgevolgd. 
      
    
    
      4.9.
      
        [eisende partij] heeft deze stellingen onderbouwd met de volgende stukken:- het aanvraagformulier ten name van Afnemer, gedateerd 22 augustus 2001, voorzien van het logo van Spaar Select en de naam van de adviseur [betrokkene 1] , ATP nummer [nummer 2] ’,- de overeenkomst, voorzien van het stempel van Spaar Select en de aanduiding‘adviseur: [nummer 2] -Spaar Select’.- een stuk van 5 pagina’s op papier met logo van Spaar Select, met op het voorblad ‘Hypotheekvoor: De heer en mevrouw [eisende partij] (…)14 augustus 2001Uw adviseur: [betrokkene 1] ’,waarin onder andere is te lezen:“WensenU wilt uw huidige hypotheek oversluiten, waarbij u het huidige doorlopend krediet wilt aflossen om uw maandlasten te verminderen. Tevens wilt u met een deel van uw overwaarde in de woning de mogelijkheid hebben om in de komende jaren extra vermogen op te bouwen (…)Spaar Select Advies(…)De nieuwe hypotheek krijgt een omvang van ƒ 126.000,-. Dit bedrag wordt gebruikt voor:- aflossing van uw huidige hypotheek (…)- aflossing van uw doorlopend krediet (…)- (…)- eenmalige inleg in een Overwaarde Effect van ƒ 38.400,-- rentebuffer voor het Overwaarde Effect van ƒ 8.000,-- (…)(…)Het tijdelijke deel van uw hypotheek kan namelijk na 5 jaar door de uitkering van het Overwaarde Effect weer afgelost worden.(…)Bij het Overwaarde Effect wordt belegd in een viertal aandelenfondsen (…) Op basis van een gemiddeld rendement van 12,5% za de uitkering van het Overwaarde Effect na 5 jaar ongeveer ƒ 66.500 bedragen. (…) De prognose van 12,5 % rendement (…) is een voorzichtige prognose. In werkelijkheid hebben deze aandelen in de afgelopen 12 tot 15 jaar namelijk jaarlijks gemiddeld 21,9% koersstijging behaald. (…)”. 
      
    
    
      4.10.
      Uit de hiervoor gedeeltelijk aangehaalde stukken blijkt dat sprake is geweest van een specifiek op de persoon van Afnemer gericht financieel advies van de adviseur van Spaar Select om een specifiek effectenleaseproduct met Dexia overeen te komen. Aan de hand van een inventarisatie van de persoonlijke situatie en wensen van Afnemer heeft Spaar Select geadviseerd het product aan te schaffen. Spaar Select heeft zich niet beperkt tot het geven van algemene informatie over de verschillende beleggingen of over effectenleaseproducten. [eisende partij] heeft met de overgelegde stukken haar stellingen voldoende onderbouwd. Dit tegen de achtergrond van de werkwijze van Spaar Select en wetenschap van Dexia, zoals hierna genoemd. Er wordt daarom van uitgegaan dat sprake is geweest van advisering in de zin van artikel 41 NR 1999.4.11.	[eisende partij] stelt dat Dexia wist, althans behoorde te weten, dat Spaar Select een op de persoon van Afnemer toegesneden beleggingsadvies heeft gegeven. Dexia betwist dit.In diverse uitspraken van verschillende rechtbank is overwogen en beslist dat in zijn algemeenheid uit de door Leaseproces in vele procedures (waaronder deze) overgelegde stukken het beeld naar voren komt, dat Dexia ermee bekend moet zijn geweest dat Spaar Select op grote schaal individueel persoonlijk financieel advies gaf. De rechtbank betrekt hierbij ook het oordeel van het Gerechtshof Den Haag, neergelegd in het arrest van 12 september 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2530, waarin is geoordeeld over de wetenschap destijds van Dexia, haar gerichtheid op het op grote schaal door tussenpersonen adviseren over effectenleaseproducten, ook door cliëntenremisiers, de wetenschap van Dexia van de op stelselmatig adviseren gerichte werkwijze van Spaar Select en het belang van Spaar Select als tussenpersoon. Er bestaat geen aanleiding om in de huidige procedure omtrent deze stukken een ander oordeel te geven. 
    
    
      4.12.
      Hoewel het voorgaande betrekking heeft op de algemene gang van zaken bij de verkoop en bemiddeling van beleggingsproducten via en door tussenpersonen en daaruit niet blijkt dat Dexia concrete wetenschap heeft gehad van de advisering van Spaar Select aan Afnemer, komt uit deze stukken wel naar voren dat Dexia ermee bekend moet zijn geweest dat Spaar Select op grote schaal individueel persoonlijk financieel advies gaf. Het had daarom op de weg van Dexia gelegen om bij de totstandkoming van leaseovereenkomsten, zoals in dit geval de overeenkomst met Afnemer, navraag te doen bij Spaar Select of de desbetreffende klant de overeenkomst(en) is aangegaan op advies van Spaar Select, teneinde te kunnen beoordelen of zij de overeenkomst met Afnemer kon en mocht aangaan. Dat Dexia in deze zaak enig concreet hierop gericht onderzoek heeft verricht is gesteld noch gebleken. Zij had derhalve behoren te weten dat Afnemer door Spaar Select is geadviseerd. aansprakelijkheid4.13.	Nu Dexia ondanks het voorgaande toch met Afnemer de overeenkomst is aangegaan, heeft zij jegens hem onrechtmatig gehandeld. Dit moet Dexia zwaar worden aangerekend. Weliswaar zijn aan Afnemer omstandigheden toerekenbaar die tot zijn schade hebben bijgedragen, maar vanwege de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten, eist de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft (zie de eerdergenoemde arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 r.o. 5.6 en 5.7). Deze lijn is nadien bevestigd in het arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935. Weliswaar kunnen er situaties zijn waarin voldoende reden is om een deel van de schade op grond van artikel 6:101 BW voor rekening van de afnemer te doen komen, maar in dit geval zijn dergelijke feiten en omstandigheden niet aanwezig. Er is geen aanleiding om af te wijken van het hierboven genoemde uitgangspunt. De schade komt dan ook geheel voor rekening van Dexia. 
      
    
    
      4.14.
      De gevorderde verklaring voor recht zal daarom worden toegewezen, in die zin dat voor recht wordt verklaard dat Dexia onrechtmatig jegens Afnemer heeft gehandeld doordat Dexia niet heeft geweigerd de overeenkomst met Afnemer aan te gaan, terwijl Afnemer als potentiële cliënt bij Dexia was aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wte 1995, tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn. 
      
    
    
      4.15.
      
        De als gevolg daarvan door Afnemer/ [eisende partij] geleden schade, bestaande uit de door Afnemer betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus dividenduitkeringen en positief resultaat) dient Dexia te vergoeden. De gevorderde wettelijke rente is verschuldigd over het door Dexia te restitueren bedrag vanaf het moment waarop Dexia met de terugbetaling in verzuim is geraakt, zijnde de dag van betaling van het desbetreffende gedeelte van de schade. Afnemer heeft geen concreet bedrag ter zake van de schade gesteld. Dit moet echter inmiddels door partijen te begroten zijn. Ook moet rekening gehouden worden met het fiscale voordeel dat door Afnemer is genoten. Partijen zijn het er over eens dat dit voordeel € 1.019,56 bedraagt.
        Dit deel van de vordering zal derhalve worden toegewezen als na te melden.
        
          
          buitengerechtelijke kosten
          4.16.	[eisende partij] heeft vergoeding gevorderd van buitengerechtelijke kosten. De Hoge Raad heeft zich in het arrest van 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590, over deze kwestie uitgesproken. In het arrest is geoordeeld dat de buitengerechtelijke werkzaamheden die in die procedure door Leaseproces waren gesteld op grond van art. 6:96 lid 3 BW in verbinding met art. 241 Rv niet voor vergoeding in aanmerking komen. In de procedure van partijen zijn dezelfde buitengerechtelijke werkzaamheden gesteld als die, welke in het arrest aan de orde waren, namelijk het opstellen en versturen van enkele gestandaardiseerde stukken (zoals een klachtbrief, een opt-out verklaring en stuitingsbrieven), het voeren van een intakegesprek, het beoordelen van de haalbaarheid van de aanspraken van de belegger en het adviseren daaromtrent en het verzamelen van gegevens om de omvang van de aanspraken van de belegger te kunnen bepalen, zodat ook in dit geval geen aanspraak bestaat op vergoeding van buitengerechtelijke kosten.
      
      
      
        
          uitvoerbaar bij voorraad
          4.17.	[eisende partij] vordert het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Dexia voert verweer hiertegen en verzoekt een eventuele veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Daarbij wijst Dexia er op dat deze vordering onderdeel is van het grote aantal procedures. De financieel nadelige gevolgen voor Dexia bij een (massale) uitvoerbaar bij voorraad verklaring van betalingsveroordelingen staan niet in verhouding tot het relatieve ongemak van [eisende partij] om wat langer te moeten wachten op betalingen, te meer omdat Afnemer/ [eisende partij] zelf al vele jaren gewacht heeft voordat de procedure is begonnen. Ook is er een restitutierisico, aldus Dexia.
      
      
    
    
      4.18.
      
        Volgens vaste jurisprudentie kan aangenomen worden, dat degene, die een veroordeling tot betaling van een geldsom vordert, het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft (HR 27 februari 1998, NJ 1998/512), terwijl een daartegenover gesteld restitutierisico geconcretiseerd moet worden (HR 17 juni 1994, NJ 1994/591). Dat de executie mogelijk tot ingrijpende gevolgen leidt, die moeilijk ongedaan gemaakt kunnen worden, staat op zichzelf niet in de weg aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad, maar is slechts een omstandigheid die meegewogen moet worden (HR 28 mei 1993, NJ 1993/468). Dexia heeft niet onderbouwd dat en waarom uitvoerbaar bij voorraadverklaring voor haar zal leiden tot financieel nadelige gevolgen. Het gestelde restitutierisico is niet geconcretiseerd voor wat betreft de situatie van [eisende partij] . Het belang van Dexia weegt niet zwaarder dan het belang van [eisende partij] , zodat de gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring toegewezen zal worden. 
        
          proceskosten
        
      
    
    
      4.19.
      Nu Dexia grotendeels in het ongelijk gesteld wordt zal zij worden veroordeeld in de proceskosten. De nakosten zullen, zoals gevorderd, worden vastgesteld op € 100,00.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
    
      5.1.
      verklaart voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens Afnemer heeft gehandeld door hem als cliënt te accepteren terwijl zij behoorde te weten dat Spaar Select Afnemer niet alleen als klant aanbracht maar hem tevens persoonlijk had geadviseerd en Spaar Select geen vergunning daarvoor bezat,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Dexia om aan [eisende partij] te betalen de door haar/Afnemer geleden schade, bestaande uit de door Afnemer betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus dividenduitkeringen, het positief resultaat en het fiscale voordeel ad € 1.019,56) vermeerderd met de wettelijke rente daarover telkens vanaf het moment waarop een desbetreffend gedeelte van de betaling daadwerkelijk is voldaan tot de dag van algehele voldoening,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Dexia in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [eisende partij] tot op heden vastgesteld op:
      a. kosten dagvaarding	€  99,01
      b. griffierecht 		€  83,00
      c. salaris gemachtigde	€  960,00
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt Dexia in de nakosten ten bedrage van € 100,00,
      
    
    
      5.5.
      verklaart dit vonnis ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
      5.6.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        
          Dit vonnis is gewezen door mr. M. Engelbert-Clarenbeek en in het openbaar uitgesproken op 15 mei 2020
          				 in tegenwoordigheid van de griffier.