ECLI:NL:GHSHE:2021:3502, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-11-2021, 200.254.641_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-11-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Huur van multifunctionele printer / kopieerapparaat. Heeft de huurder daarnaast ook grote aantallen toners besteld en geleverd gekregen die de verhuurder abusievelijk aanvankelijk niet in rekening heeft gebracht? Verhuurder vordert nu betaling van de beweerdelijk bestelde en geleverde toners. Bewijswaardering na eerder tussenarrest met bewijsopdracht.
        Vervolg op hof ’s-Hertogenbosch 12 mei 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:1548.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.254.641/01
    
    
    
      
        arrest van 23 november 2021
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [de vennootschap]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. P. Schrauwen te 's-Gravendeel,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. D.P.W.H. Cremers te Tilburg,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 12 mei 2020 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, onder zaaknummer 7071126 CV EXPL 18-3895 gewezen vonnis van 23 januari 2019.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 12 mei 2020;
      
      
        de door [appellante] genomen akte na tussenarrest van 9 juni 2020 met producties 10, 11 en 12;
      
      
        het proces-verbaal van getuigenverhoor van 8 september 2020 met de daaraan gehechte stukken;
      
      
        het proces-verbaal van contra-enquête van 8 juni 2021;
      
      
        de door [appellante] genomen memorie na enquête van 20 juli 2021;
      
      
        de door [geïntimeerde] genomen memorie na enquête van 14 september 2021.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      6De verdere beoordeling
    
    
      
        Heeft [geïntimeerde] de door [appellante] gestelde aantallen toners besteld en geleverd gekregen?
      
    
    
    
      6.1.1.
      Bij het tussenarrest van 12 mei 2020 heeft het hof: 
      
        
          
            [appellante] in de gelegenheid gesteld om de brief met productie die genoemd is in rov. 2.2 van dat tussenarrest, in het geding te brengen;
        
        
          
            [appellante] toegelaten te bewijzen dat [geïntimeerde] de toners die genoemd zijn op het als productie 8 bij de inleidende dagvaarding overgelegde overzicht, althans de toners die bij de factuur van 20 maart 2017 in rekening zijn gebracht, daadwerkelijk heeft besteld en geleverd heeft gekregen.
        
      
      
    
    
      6.1.2.
      
        [appellante] heeft vervolgens bij akte na tussenarrest als producties 10, 11 en 12 de navolgende stukken in het geding gebracht:
      
        
          10.   de brief met productie die genoemd is in rov. 2.2 van het tussenarrest;
        
        
          11.   een uitdraai van de bestelgegevens uit de persoonlijke serviceportal van [geïntimeerde] bij [appellante] ;
        
        
          12.   een uitdraai van DHL met daarop, kort gezegd, afleveringsdata en bijbehorende tijdstippen.
        
      
      
    
    
      6.1.3.
      Voorts heeft [appellante] ter levering van het van haar verlangde bewijs één getuige laten horen, te weten [getuige] , Projectmanager bij [appellante] . [getuige] heeft tijdens het getuigenverhoor facturen van DHL van 16 maart 2016, 31 maart 2016 en 30 april 2016 met bij elke factuur een deel van de bijbehorende specificatie overgelegd. Deze stukken zijn aan het proces-verbaal van het getuigenverhoor gehecht.
      
    
    
      6.1.4.
      
        [geïntimeerde] heeft in contra-enquête als getuige een verklaring afgelegd.
      
    
    
      6.2.1.
      
        [getuige] heeft als getuige onder meer een toelichting gegeven op de verschillende bewijsstukken die [appellante] in het geding heeft gebracht. De verklaring van [getuige] komt samengevat op het volgende neer:
      
        
          Productie 11 is een uitdraai van de bestelgegevens uit de persoonlijke serviceportal van [geïntimeerde] . Op die uitdraai staat een kolom met gegevens over door wie de order is aangemaakt. Daar staat meestal ‘systeem’. In die gevallen is de order door de klant in de portal geplaatst. Af en toe staat er de naam van een medewerker van [appellante] . Dit betekent dat de toners telefonisch of via de e-mail zijn besteld waarna de bestelling door de medewerker in het systeem is verwerkt. 
        
        
          Productie 10 is een lijst die DHL aan [appellante] heeft verstrekt. Dat volgens deze lijst bijvoorbeeld op 19 april 2016 één pakket is bezorgd bij [geïntimeerde] terwijl volgens de gegevens van [appellante] toen vier toners zijn besteld door en uitgeleverd aan [geïntimeerde] , is eenvoudig te verklaren door het feit dat [appellante] , als vier toners worden besteld, die als één pakket verstuurt en bij voorkeur niet als vier afzonderlijke pakketten.
        
        
          De als productie 12 overgelegde uitdraai van DHL met daarop, kort gezegd, afleveringsdata en bijbehorende tijdstippen, ken ik niet, ik zie hem nu voor het eerst.
        
        
          De factuur van DHL van 16 maart 2016 die aan het proces-verbaal van het getuigenverhoor is gehecht, heeft betrekking op zendingen van [appellante] aan meerdere klanten. Op de ook aan het proces-verbaal gehechte bladzijde 35 van de specificatie bij die factuur staat een zending aan [geïntimeerde] van 10 maart 2016 met een gewicht van 12 kilo. Dat is in overeenstemming met de vermelding in de gegevens van [appellante] dat [geïntimeerde] toen vier toners heeft besteld en geleverd heeft gekregen. 
        
        
          Op bladzijde 10 van de specificatie bij de factuur van DHL van 31 maart 2016 staat een zending van 29 maart 2016 aan [geïntimeerde] . Uit productie 8 blijkt dat [geïntimeerde] toen vier toners heeft besteld. 
        
        
          Op blz. 39 van de specificatie bij de factuur van DHL van 30 april 2016 staan bestellingen van vier toners op 28 april 2016 en van vier toners op 29 april 2016. Deze bestellingen zijn beide op 29 april 2016 verzonden en hebben een gewicht van respectievelijk 14 en 15 kilo. Bij al de genoemde bestellingen is het duidelijk dat niet slechts één toner is verzonden, want dan zou het gewicht veel minder zijn geweest.
        
        
          Productie 8 bij de inleidende dagvaarding is een Excelbestand dat [getuige] zelf heeft samengesteld op basis van de data in de database van [appellante] (waaronder de bestelgegevens uit de persoonlijke serviceportal van [geïntimeerde] ). De aantallen bovenaan de eerste bladzijde hebben betrekking op het aantal afdrukken dat met de gehuurde machine is gemaakt gedurende de hele looptijd van de overeenkomst. Achter die aantallen staan gegevens over het aantal afdrukken dat met één cartridge gemaakt kan worden en daarvan is afgeleid hoe veel cartridges [geïntimeerde] met de machine naar schatting verbruikt zal hebben. Het aantal van zesduizend afdrukken per cartridge is gebaseerd op een dekking van 7 procent. Als een groter deel van de pagina bedrukt wordt, kunnen er minder afdrukken worden gemaakt met de cartridge. Uit de lijst blijkt dat er in 2012 één bestelling is geweest en in 2013 geen bestelling. Dat is passend bij het gebruik dat volgens de teller van de machine is gemaakt. Daarna loopt het aantal bestelde toners op. Het aantal bestelde toners in 2014 vind ik nog vrij normaal, maar in 2015 wordt het al aan de hoge kant.
        
        
          Dat [appellante] pas bij het einde van het contract heeft constateerd dat [geïntimeerde] zoveel toners had besteld, komt omdat er destijds geen koppeling was tussen het bestelsysteem dat gekoppeld was aan de webportal van de klant, en het facturatiesysteem / contractensysteem. Tegenwoordig is die koppeling er wel en komt er een melding uit het systeem als de klant een bovenmatig aantal toners bestelt.
        
      
      
    
    
      6.2.2.
      Het hof heeft geen aanleiding om een bepaald onderdeel van de verklaring van [getuige] niet geloofwaardig te achten. Het hof volgt [geïntimeerde] niet in zijn standpunt dat de verklaring maar beperkte bewijskracht heeft omdat [getuige] werkzaam is bij [appellante] (memorie na enquête punten 6 en 17). [getuige] is geen statutair bestuurder van [appellante] en dus niet aan te merken als partijgetuige in de zin van artikel 164 Rv.
      
    
    
      6.2.3.
      De gegevens uit de persoonlijke service portal van [geïntimeerde] (productie 11) sluiten bovendien op logische wijze aan op de gegevens op de lijsten van DHL (producties 10 en 12). [getuige] heeft de juistheid van de gegevens op die lijsten bovendien onderbouwd door als voorbeeld enkele facturen van DHL met de relevante delen van de bijbehorende specificaties in het geding te brengen. Het hof acht door deze combinatie van gegevens voldoende aangetoond dat [appellante] de in de persoonlijke serviceportal van [geïntimeerde] vermelde toners daadwerkelijk via DHL aan [geïntimeerde] heeft verzonden. [geïntimeerde] heeft voorts niet betwist dat [appellante] nimmer een door haar aan [geïntimeerde] verzonden pakket als niet bezorgbaar retour heeft ontvangen. [geïntimeerde] heeft ook erkend dat zijn adres bij elke bestelling telkens juist is vermeld op de als producties 10 en 12 overgelegde lijsten van DHL.
      
    
    
      6.2.4.
      Op de als productie 12 overgelegde lijst staat ten aanzien van enkele bestellingen de term “costumer controllable”. Tussen partijen staat niet vast wat met die term wordt bedoeld. Het hof heeft echter geen aanleiding om de veronderstellen dat de betreffende pakketten niet bij [geïntimeerde] zijn aangekomen. Op de als productie 10 overgelegde lijst staat in de kolom signatory vrijwel steeds de naam [geïntimeerde] . Voorts is bij alle zendingen een afleverdatum en een aflevertijdstip vermeld. Af en toe staat er de naam van een in de directe nabijheid van het bedrijf van [geïntimeerde] aanwezig ander bedrijf. Kennelijk betreft dat gevallen waarin [geïntimeerde] niet aanwezig was om het pakket in ontvangst te nemen, waarna het pakket is afgegeven bij een buurbedrijf. Het hof heeft geen aanleiding om aan te nemen dat die (aan [geïntimeerde] geadresseerde) pakketten niet alsnog bij [geïntimeerde] terecht zijn gekomen. De pakketten waren geadresseerd aan [geïntimeerde] zodat het buurbedrijf wist dat het pakket voor [geïntimeerde] bestemd was. [geïntimeerde] heeft overigens ook niet het verweer gevoerd dat juist de bij buurbedrijven afgegeven pakketten door hem niet zijn ontvangen.
      
    
    
      6.2.5.
      
        [geïntimeerde] heeft er nog op gewezen dat de gewichten van de voor hem bestemde pakketten, die vermeld staan op de specificaties bij de door [getuige] bij het getuigenverhoor overgelegde facturen van DHL, niet steeds identiek zijn. Het hof ziet ook in die verschillen geen aanleiding om de gegevens op de lijsten niet geloofwaardig te achten. Die verschillen kunnen samenhangen met de wijze waarop de bestellingen zijn verpakt en ter verzending zijn aangeboden. [appellante] heeft bovendien in haar memorie na getuigenverhoor uiteengezet dat DHL bij zakelijke verzendingen ook een zogeheten “volumegewicht” hanteert op basis van de afmetingen van de zending. Dat zou meebrengen dat een andere wijze van verpakking ook tot een ander “volumegewicht” kan leiden. Het hof ziet in dit alles geen aanleiding om de door [appellante] in het geding gebrachte gegevens niet geloofwaardig te achten.
      
    
    
      6.3.1.
      Het hof is voorts van oordeel dat [geïntimeerde] met de verklaring die hij in contra-enquête heeft afgelegd, het door [appellante] geleverde bewijs niet heeft kunnen ontzenuwen. In het standpunt van [geïntimeerde] zitten enkele aspecten die in het licht van de vaststaande feiten niet logisch voorkomen. Het hof wijst er allereerst op dat [geïntimeerde] na ontvangst van de twee facturen van 20 maart 2017, waarbij aan hem 211 kleurentoners en 67 zwart wit toners in rekening werden gebracht, geen contact met [appellante] heeft opgenomen om te betwisten dat hij dergelijke aantallen toners had besteld. Daarover is in elk geval niets gesteld of gebleken. 
      
    
    
      6.3.2.
      Iets vergelijkbaars is aan de orde nadat de advocaat van [appellante] bij brief van 15 juni 2018 [geïntimeerde] heeft gesommeerd tot, kort gezegd, betaling van de facturen van 20 maart 2017. [geïntimeerde] heeft bij e-mail van 16 juni 2018 op die sommatie gereageerd. In die e-mail heeft [geïntimeerde] de facturen uitsluitend bestreden met het argument dat sprake was van een all inn contract en dat toners “inclusief” zouden zijn. [geïntimeerde] heeft in de e-mail niet betwist dat hij de in de facturen genoemde grote aantallen toners (67 zwart wit toners en 211 kleurentoners) heeft besteld. Dat zou wel voor de hand hebben gelegen als hij daadwerkelijk veel minder toners had besteld dan bij de facturen in rekening werden gebracht. [geïntimeerde] heeft voor het niet betwisten van het gefactureerde aantal toners geen logische verklaring gegeven tijdens het getuigenverhoor.
      
    
    
      6.3.3.
      Daar komt bij dat de verklaring van [geïntimeerde] dat hij slechts enkele “tientallen” toners heeft besteld en ontvangen, vaag en onduidelijk is. [geïntimeerde] heeft het volgens hem bestelde aantal toners tijdens het getuigenverhoor niet nader kunnen concretiseren. Hij heeft niet kunnen verklaren of het er bijvoorbeeld ongeveer 20 of bijvoorbeeld ongeveer 70 zijn geweest. De verklaring van [geïntimeerde] laat daardoor alle ruimte voor de mogelijkheid dat [geïntimeerde] veel meer toners heeft besteld en ontvangen, dan hij nodig heeft gehad om het aantal afdrukken te maken dat volgens de tellerstand op de machine met de machine is gemaakt. Het hof heeft daarover in rov. 3.8.2 van het tussenarrest al overwogen:
      
        
          dat [appellante] gemotiveerd heeft uiteengezet dat het door haar genoemde aantal bestelde toners (in totaal 280 toners in een periode van iets meer dan drie jaar) volstrekt niet te verenigen is met het aantal afdrukken dat [geïntimeerde] gedurende de looptijd van de overeenkomst met de machine heeft gemaakt, aangezien dat aantal afdrukken met slechts enkele toners had kunnen worden gemaakt;
        
        
          dat [geïntimeerde] deze uiteenzetting niet heeft betwist.
        
      
      
    
    
      6.3.4.
      
        [geïntimeerde] heeft in de punten 16 en 18 van zijn memorie na enquête alsnog gesteld dat het verbruik van enkele tientallen toners in de contractperiode passend is voor een reisbureau, aangezien hij hoogwaardige vakantiefolders heeft gedrukt. Het hof stelt voorop dat dit verweer van [geïntimeerde] , gevoerd in het allerlaatste processtuk in hoger beroep, te laat naar voren is gebracht. Op grond van de in artikel 347 lid 1 Rv had [geïntimeerde] dit verweer in zijn memorie van antwoord moeten voeren. Maar ook los daarvan heeft [geïntimeerde] dit verweer tegenover de uiteenzetting van [appellante] onvoldoende onderbouwd. [geïntimeerde] heeft niet gemotiveerd gesteld dat de wijze waarop hij van de machine gebruik maakte, in de loop van de contractperiode in relevante mate is gewijzigd. Vast staat dat [geïntimeerde] in 2012 één toner heeft besteld en in 2013 geen toner heeft besteld. Het aantal bestellingen heeft in de periode daarna buitensporige proporties aangenomen (13 toners in 2014, 28 toners in 2015, 213 toners in 2016 en 26 toners in januari 2017 (dus in één maand). Dat al deze toners gebruikt zouden zijn op de machine is niet voldoende toegelicht door [geïntimeerde] , te meer niet nu [geïntimeerde] niet heeft gesteld dat hij zijn afdrukgedrag in 2015 en vervolgens in 2016 aanzienlijk heeft gewijzigd ten opzichte van de voorafgaande jaren. 
      
    
    
      6.3.5.
      Het hof heeft – tot slot – geen aanleiding om te veronderstellen dat [appellante] en DHL valsheid in geschrift zouden plegen door onjuiste lijsten op te maken en in het geding te brengen.
      
    
    
      6.4.
      Het hof concludeert dat [appellante] erin is geslaagd om te bewijzen dat [geïntimeerde] de toners die genoemd zijn op het als productie 8 bij de inleidende dagvaarding overgelegde overzicht, althans de toners die bij de twee facturen van 20 maart 2017 in rekening zijn gebracht, daadwerkelijk heeft besteld en geleverd heeft gekregen.
      
      
        
          Gevolgen voor de vorderingen van [appellante]
        
      
      
      
        6.5.1.
        Het voorgaande brengt mee dat [geïntimeerde] de facturen van 20 maart 2017 alsnog moet voldoen. Het hof heeft in rov. 3.8.2 van het tussenarrest al geoordeeld dat de toners die bij de factuur (bedoeld is de twee facturen) van 20 maart 2017 in rekening zijn gebracht, niet kosteloos door [appellante] verstrekt hoefden te worden. De door [appellante] gevorderde hoofdsom van € 33.400,31 is daarom toewijsbaar.
        
      
      
        6.5.2.
        
          [appellante] vordert voorts:
        
          
            € 3.257,09 aan wettelijke handelsrente over de hoofdsom, berekend tot 1 juni 2018;
          
          
            de wettelijke handelsrente rente over de hoofdsom vanaf 2 juni 2018.
          
        
        
          [geïntimeerde] heeft tegen deze vordering geen afzonderlijk verweer gevoerd. Het hof zal de gevorderde wettelijke handelsrente toewijzen.
        
      
      
        6.5.3.
        
          [appellante] vordert voorts veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 1.109,-- ter zake buitengerechtelijke kosten. Ook deze vordering is toewijsbaar. Uit de sommatiebrief van 15 juni 2018 en de daarin opgenomen verwijzing naar een eerdere brief van 1 juni 2018 blijkt dat buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde bedrag stemt overeen met het bedrag dat bij de gevorderde hoofdsom voortvloeit uit het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten.
        
      
      
        6.5.4.
        Het hof zal [geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en van het geding in hoger beroep.
        
      
      
        6.5.5.
        
          [appellante] heeft tot slot veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd tot terugbetaling aan [appellante] van al hetgeen [appellante] op grond van het beroepen vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag van de betaling. Het hof zal die vordering op de hierna te melden wijze toewijzen.
        
      
      
        6.5.6.
        Het hof zal dit arrest, zoals door [appellante] gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
        
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, onder zaaknummer 7071126 CV EXPL 18-3895 tussen partijen gewezen vonnis van 23 januari 2019;
    
    
    
      opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellante] te betalen:
    
    - een hoofdsom van € 33.400,31;
    
      
        € 3.257,09 aan wettelijke handelsrente over de hoofdsom, berekend tot 1 juni 2018;
      
      
        de wettelijke handelsrente rente over de hoofdsom van € 33.400,31, vanaf 2 juni 2018;
      
      
        € 1.109,-- ter zake buitengerechtelijke kosten;
      
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het geding bij de kantonrechter, en begroot die kosten aan de zijde van [appellante] tot op heden op € 88,88 aan dagvaardingskosten, € 952,-- aan griffierecht en € 800,-- aan salaris gemachtigde;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellante] al hetgeen terug te betalen dat [appellante] op grond van het beroepen vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag van de betaling tot de dag van de terugbetaling;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten aan de zijde van [appellante] tot op heden op € 89,97 aan dagvaardingskosten, op € 2.020,-- aan griffierecht, op nihil aan getuigentaxe en op € 4.326,-- aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en T.H.M. van Wechem en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 november 2021.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer