ECLI:NL:GHAMS:2021:3725, Gerechtshof Amsterdam, 23-11-2021, 200.299.767/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-11-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Kort geding. Toevertrouwing kinderen en voorlopig gebruik woning.

arrest
    ___________________________________________________________________ _ _
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
    
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht
      team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
    
      zaaknummer				: 200.299.767/01 SKG 
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/318598 / KG ZA / 21-404
    
    
    
      arrest van de meervoudige familiekamer van 23 november 2021
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [de vrouw]
        ,
      wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
      appellante,
      advocaat: mr. P.H. Visser te Wormerveer,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [de man]
        ,
      wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M. Gunter te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna de vrouw en de man genoemd.
      De vrouw is bij dagvaarding van 1 september 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, van 25 augustus 2021, in kort geding gewezen tussen de vrouw als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en de man als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie.
      De appeldagvaarding bevat de grieven.
    
    
    
      De man heeft daarna een memorie van antwoord met producties ingediend.
    
    
    
      De vrouw heeft – kort weergegeven – geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en uitvoerbaar bij voorraad:
    
    - de minderjarige kinderen aan de vrouw zal toevertrouwen;
    - zal bepalen dat de vrouw onder uitsluiting van de man gerechtigd is tot het (alleen)gebruik van de echtelijke woning zonder gehouden te zijn de man aldaar te ontvangen;
    - de man zal bevelen binnen 24 uur na betekening van dit arrest de woning te verlaten en verlaten te houden op straffe van een dwangsom;
    - kosten rechtens.  
    De man heeft geconcludeerd de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen in hoger beroep, althans deze vorderingen af te wijzen en de bestreden uitspraak te bekrachtigen.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 21 oktober 2021 doen bepleiten, de vrouw door haar advocaat en de man door mr. M.M. Schoots, waarnemend voor mr. Gunter voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1
      De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.4 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. De vrouw richt zich met haar grief 1 tegen het ontbreken van bepaalde onderdelen van deze feitenvaststelling. Deze grief kan niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat het aan de (voorzieningen)rechter is om de naar zijn oordeel voor zijn beslissing relevante feiten te selecteren, zoals het thans aan het hof is om de naar zijn oordeel voor de beslissing relevante feiten te selecteren. Het hof zal in het hierna volgende overzicht van de feiten rekening houden met het feit dat partijen vanaf december 2020 feitelijk gescheiden zijn blijven wonen in de woning. Dat sprake is van mishandeling van de vrouw door de man, is door de man uitdrukkelijk betwist en verdient dan ook geen vermelding bij de vaststelling van feiten. De eventuele alternatieve woonruimte en de werktijden van partijen zullen, voor zover van belang, bij de behandeling van de grieven aan de orde komen. De overige feiten waarvan de rechtbank is uitgegaan, zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
      
    
    
      2.2
      
        Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad, die is geëindigd in december 2020. 
        Partijen zijn de ouders van [kind 1] , geboren [in] 2016, en [kind 2] , geboren [in] 2018. De man heeft de kinderen erkend. De ouders oefenen samen het gezag uit over de kinderen.
      
      
    
    
      2.3
      Partijen zijn gezamenlijk eigenaar, ieder voor de onverdeelde helft, van de woning aan de [adres] te [plaats] (hierna: de woning).
      
    
    
      2.4
      
        Nadat de relatie is geëindigd in december 2020 zijn partijen beiden in de woning blijven wonen. Op 2 juli 2021 heeft tussen partijen een handgemeen plaatsgevonden. De vrouw heeft daarvan aangifte gedaan bij de politie. In het proces-verbaal staat onder meer het volgende:
        “[de man] is vreemd gegaan in maart 2018. Sindsdien gaat onze relatie slecht, daardoor ben ik gaan drinken. Ik drink wijn. Gemiddeld een fles rose. Dit gebeurd niet iedere avond. Ik besef dat dit met mijn kleine kinderen niet kan. [de man] is namelijk niet altijd thuis als ik drink.”
      
      
    
    
      2.5
      De politie heeft op 6 juli 2021 een zorgmelding gedaan bij Veilig Thuis, die een onderzoek is gestart. In haar rapport van 9 augustus 2021 heeft Veilig Thuis de veiligheidsafspraken opgenomen die met partijen zijn gemaakt, waaronder dat partijen geen alcohol drinken op het moment dat zij zorg dragen voor de kinderen.
      
    
    
      2.6
      Een gedeelte van de herfstvakantie, van 15 tot en met 19 oktober 2021, hebben de vrouw en de kinderen gezamenlijk doorgebracht in de woning. 
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      
        In eerste aanleg heeft de vrouw (samengevat) gevorderd dat de kinderen aan haar worden toevertrouwd en dat zij met uitsluiting van de man gerechtigd is tot het (alleen)gebruik van de woning. Ook heeft zij gevorderd dat de man, op straffe van een dwangsom, wordt bevolen de woning te verlaten. De man heeft op zijn beurt (samengevat) gevorderd dat de kinderen aan hem worden toevertrouwd totdat in de bodemprocedure over de hoofdverblijfplaats van de kinderen is beslist, alsmede dat de vrouw de kinderen aan hem afgeeft, zo nodig uitvoerbaar bij lijfsdwang. Verder heeft hij gevorderd dat een voorlopige zorgregeling wordt bepaald en dat de vrouw wordt bevolen de woning te verlaten.
        De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van de vrouw afgewezen en – uitvoerbaar bij voorraad – bepaald dat de kinderen voorlopig aan de man worden toevertrouwd. De vrouw is veroordeeld de kinderen aan de man af te geven. Verder is de vrouw bevolen de woning te verlaten met achterlating van de inboedel en alle sleutels en is haar verboden nadien in de woning terug te keren, behalve als dit gebeurt in het kader van de voorlopige zorgregeling. Als voorlopige zorgregeling heeft de voorzieningenrechter bepaald dat de kinderen iedere dinsdag van 15.15 uur tot 18.45 uur bij de vrouw verblijven, alsmede de eerste, derde en vierde zaterdag van de maand van 10.00 uur tot 18.45 uur en de eerste en derde zondag van de maand van 10.00 uur tot 18.45 uur, waarbij geldt dat – behoudens een overdracht bij de kinderopvang/school – de man de kinderen naar de vrouw brengt en de vrouw de kinderen telkens terugbrengt naar de man, voor zover de regeling niet in de woning ten uitvoer zal worden gelegd.
        Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de vrouw met zes grieven op. De eerste grief over de feitenvaststelling heeft het hof hiervoor onder 2.1 behandeld.
      
      
    
    
      3.2
      
        De grieven 2 tot en met 5 komen er in de kern op neer dat de voorzieningenrechter een verkeerde beslissing heeft genomen door de kinderen voorlopig toe te vertrouwen aan de man en de vrouw te bevelen de woning te verlaten. In grief 2 betoogt de vrouw dat bij haar geen sprake is van (langjarige) alcoholproblematiek. Beide partijen hebben alcohol gedronken op de avond van 2 juli 2021, maar na die avond heeft zij helemaal niet meer gedronken en zij is ook niet afhankelijk van alcohol. Verder betwist de vrouw dat de man beter in staat is afstand te nemen van de relatieproblematiek (grief 3). Zij is daartoe juist het beste in staat, ook om rust en ruimte te bieden voor de andere ouder. Zo heeft zij de kinderen medio juli 2021 drie weken met de man met vakantie laten gaan. Ook heeft zij eerder gezorgd voor een goed contact van de kinderen met de man. Haar is tegengeworpen dat ze geen omgangsregeling heeft aangeboden in de procedure, maar over de omgang met de man bestonden geen problemen. De vrouw vindt het daarnaast onbegrijpelijk waarom zij in het kader van de omgang de kinderen niet ook ’s avonds en ’s nachts bij zich mag hebben. De vierde grief richt zich tegen de overweging dat de vader over een netwerk beschikt, waarbij de kinderen gewend zijn aan contact met de grootouders vaderszijde. Hoewel juist is dat de kinderen veelvuldig contact hebben met hun grootouders, komt dat niet omdat de vrouw defungeert in de verzorging en opvoeding van de kinderen. Het geeft wel aan dat de man minimaal tot nooit voor de kinderen zorgde. Tot slot betoogt de vrouw dat de verdeling of toedeling van de woning geen rol behoort te spelen, in elk geval niet een extra (maar ondergeschikte) rol, zoals de voorzieningenrechter heeft overwogen. Er wordt nu een noodvoorziening gevraagd. De man heeft alternatieve huisvesting bij zijn ouders, ook voor de omgang, al dan niet ’s nachts, terwijl de vrouw geen woonalternatief heeft.
        De man heeft verweer gevoerd.
      
      
    
    
      3.3
      Ook in hoger beroep zal het hof de vorderingen van de vrouw beoordelen aan de hand van het criterium in artikel 1:253a BW: de rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Daarbij dient de rechter alle omstandigheden van het geval in acht te nemen, wat in een voorkomend geval ertoe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de afweging van belangen. 
      
    
    
      3.4
      
        In de onderhavige zaak moet het hof beslissen aan wie van partijen de kinderen vooralsnog worden toevertrouwd. Van belang voor deze beslissing is, wie op dit moment het beste in staat is de kinderen te verzorgen en daarbij een zo stabiel opvoedingsklimaat met rust en regelmaat kan creëren. De kinderen hebben immers de afgelopen periode veel meegemaakt en het is in hun belang dat zij rust en regelmaat hebben. 
        De voorzieningenrechter heeft zorgen over het alcoholgebruik van de vrouw een van de  factoren geacht om de kinderen aan de man toe te vertrouwen. Hoewel de vrouw in hoger beroep heeft verklaard dat zij geen alcoholprobleem heeft, laat staan langjarig, heeft de man een aantal – onbetwiste – voorbeelden gegeven waaruit naar het oordeel van het hof aannemelijk is geworden dat alcohol voor de vrouw wel een probleem kan zijn. Zo heeft de vrouw in februari 2020 de kinderen een keer niet opgehaald van het kinderdagverblijf omdat zij met alcohol op in slaap was gevallen. De kinderen zijn toen opgehaald door de ouders van de man. Nadat de politie was ingeschakeld, heeft deze een blaastest bij de vrouw afgenomen. Deze bleek - ondanks ontkenning door de vrouw - positief te zijn. Ook heeft de man genoemd dat hij de vrouw regelmatig onder invloed of dronken heeft aangetroffen wanneer hij thuis kwam uit zijn werk, waarbij hij voorvallen uit de jaren 2018 en 2019 heeft aangehaald. De vrouw zelf heeft bij haar aangifte naar aanleiding van het voorval op 2 juli 2021 bij de politie verklaard dat zij wijn drinkt, gemiddeld een fles rosé, en dat zij beseft dat dit niet kan met kleine kinderen, omdat de man niet altijd thuis is als zij drinkt. 
        De vrouw heeft gezegd dat zij na 2 juli 2021 is gestopt met het drinken van alcohol. Gelet op de door de man aangehaalde voorvallen, de eigen verklaring van de vrouw bij de politie en de stressvolle situatie waarin partijen verkeren, is het hof, evenals de voorzieningenrechter, van oordeel dat de vrees van de man voor een terugval reëel is. Voor alle betrokkenen hoopt het hof dat deze vrees onterecht is, maar deze vrees kan nu niet worden uitgesloten. Verloop van de tijd zal moeten uitwijzen of de vrouw – ook wanneer sprake is van drukke en stressvolle omstandigheden – in staat is/zal zijn af te zien en af te blijven van over matig alcoholgebruik. Daarvoor is het nu nog te vroeg.
        Het hof is verder van oordeel dat uit de verklaring van de werkgever van de man met voldoende zekerheid kan worden afgeleid dat de man zijn werktijden kan aanpassen aan de schooltijden van [kind 1] en dat thuiswerken mogelijk is, terwijl de man ook ouderschapsverlof kan opnemen. Dat de man in het verleden mogelijk minder dan de vrouw voor de kinderen zorgde, maakt niet dat hij daartoe nu niet in staat is. Evenmin heeft de vrouw aannemelijk gemaakt dat de man op dit moment nog net zoveel sport als in het verleden en dat hij om die reden geen tijd zou hebben voor de zorg voor de kinderen. 
        De vrouw heeft daarnaast gesteld dat zij beter dan de man in staat is afstand te nemen van de relatieproblemen en rust en ruimte biedt voor contact tussen de man en de kinderen. Ook in deze procedure heeft zij echter geen enkel voorstel gedaan voor een zorgregeling. Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat zij in de inmiddels gestarte bodemprocedure wel een zorgregeling heeft voorgesteld, die inhoudt dat de man elke woensdagmiddag en daarnaast een keer per veertien dagen een weekend van zaterdagochtend tot zondagavond de kinderen bij zich heeft. Deze regeling is niet ruimer dan de regeling die de man heeft voorgesteld. Dat de vrouw meer ruimte biedt, is dan ook niet aannemelijk geworden. 
        De vrouw heeft opgemerkt dat zij niet snapt waarom zij de kinderen in het kader van de zorgregeling niet ’s avonds en ’s nachts bij zich mag hebben. Ter zitting in hoger beroep is aan de orde gekomen dat de vrouw de kinderen tijdens de herfstvakantie een aantal dagen en nachten heeft verzorgd en dat dit goed is gegaan. Er lijkt dan ook ruimte te zijn voor een regeling waarbij een overnachting plaatsvindt. Partijen dienen over een uitbreiding echter in onderling overleg afspraken te maken. Het hof heeft deze ruimte niet, omdat de vrouw geen uitbreiding of wijziging van de zorgregeling heeft gevorderd. 
        Tot slot is het hof van oordeel dat de omstandigheid dat de man mogelijk bij zijn ouders kan verblijven, terwijl de vrouw geen alternatieve woonruimte heeft, geen grond is om het bestreden vonnis te vernietigen. Het hof miskent niet dat de vrouw een (groot) belang heeft om in de woning te kunnen blijven wonen. Hier tegenover staat dat het hof, gelet op bovengenoemde factoren, voorshands van oordeel is dat het belang van de kinderen meebrengt dat zij op dit moment worden toevertrouwd aan de man, omdat hij beter dan de vrouw in staat wordt geacht voor de kinderen te zorgen en hen een zo stabiel mogelijk opvoedingsklimaat kan bieden. Hun belang brengt ook mee, dat zij (zo lang mogelijk) in de woning kunnen blijven wonen en niet uit hun vertrouwde omgeving worden gehaald. Deze belangen wegen zwaarder dan het belang van de vrouw om in de woning te kunnen blijven wonen. Om die reden zal het hof ook de beslissing ten aanzien van de woning bekrachtigen.   
      
      
    
    
      3.5
      De zevende grief, waarin de vrouw betoogt dat de voorzieningenrechter ten onrechte haar vorderingen heeft afgewezen en die van de man heeft toegewezen, mist zelfstandig belang. Deze grief behoeft dan ook geen bespreking.
      
    
    
      3.6
      
        De slotsom is dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Omdat partijen voormalig partners zijn, zal het hof de kosten van het geding in hoger beroep compenseren. 
        
          4.	Beslissing
        
      
      
      
        Het hof:
      
      
      
        bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
      
      
      
        compenseert de proceskosten van het hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
      
      
      
        wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. M.C. Schenkeveld, C.M.J. Peters en J. Kloosterhuis en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 november 2021.