ECLI:NL:RBAMS:2021:3143, Rechtbank Amsterdam, 15-06-2021, C/13/702113 / KG ZA 21-394
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-06-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Terugbetalen inleg participaties in beleggingsfonds.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/702113 / KG ZA 21-394 MDvH/MvG
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 15 juni 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      eiser bij conceptdagvaarding,
      advocaat mr. J. Wendelgelst te Amstelveen ,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [gedaagde 1] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    2. de stichting
    
      
        
          [gedaagde 2]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      gedaagden, 
      vrijwillig verschenen bij hun [functie] [naam] .
    
    
    
      Eiser zal hierna [eiser] worden genoemd. Gedaagden zullen hierna afzonderlijk [gedaagde 1] en [gedaagde 2] worden genoemd en gezamenlijk gedaagden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding op 1 juni 2021 heeft [eiser] zijn vorderingen toegelicht. Gedaagden hebben verweer gevoerd mede aan de hand van een op voorhand ingediend schriftelijk verweer. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht en [eiser] tevens een pleitnota.
      
    
    
      1.2.
      Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig:
      - [eiser] met mr. Wendelgelst;
      - aan de zijde van gedaagden: [naam] .
      
    
    
      1.3.
      
        Vonnis is bepaald op heden.
        
          2.	De feiten
        
      
    
    
      2.1.
      
        [gedaagde 1] is de beheerder en [gedaagde 2] de bewaarder van beleggingsfonds ProActive Trading Fund (hierna: het Fonds).
      
    
    
      2.2.
      
        [eiser] heeft in mei 2017 van gedaagden rechten van deelneming (hierna: participaties) in het Fonds gekocht voor een bedrag van € 25.000,00. [eiser] heeft van gedaagden een fact sheet en een prospectus van het Fonds ontvangen. In het prospectus staat dat het minimumbedrag waarvoor geparticipeerd kan worden € 100.000,00 is en dat de beheerder van het Fonds niet beschikt over een vergunning als bedoeld in de Wet op het financieel toezicht (Wft), omdat de vrijstellingsregeling van de Wft van toepassing is.
      
    
    
      2.3.
      In mei 2018 heeft [eiser] van gedaagden participaties in het Fonds gekocht voor een bedrag van € 5.000,00 en in augustus 2018 voor een bedrag van € 1.000,00. 
      
    
    
      2.4.
      In januari 2019 heeft [eiser] aan gedaagden gevraagd om zijn participaties voor een bedrag van € 10.000,00 in te kopen, in verband met de aankoop van een vakantiehuis.
      
    
    
      2.5.
      
        [eiser] heeft [naam] op 6 mei 2019 een Whatsapp-bericht gestuurd met de boodschap dat hij graag uitgeschreven wil worden en genoeg heeft van de beleggingswereld.
      
    
    
      2.6.
      Op 12 mei 2020 heeft [eiser] een mutatieformulier naar gedaagden verzonden, ten behoeve van de verkoop van zijn participaties aan gedaagden. Bij brief van 23 juni 2020 hebben gedaagden aan [eiser] de ontvangst van het mutatieformulier en de verkoop van de participaties bevestigd.
      
    
    
      2.7.
      Bij e-mail van 22 oktober en 10 november 2020 hebben gedaagden aan [eiser] meegedeeld dat zijn verzoek om uit het Fonds te treden is gehonoreerd, maar er geen liquide middelen in het Fonds zijn om hem zijn inleg terug te betalen.
      
    
    
      2.8.
      Bij brief van 28 februari 2021 hebben gedaagden, voor zover hier van belang, aan [eiser] bericht dat zij met de Autoriteit Financiële Markten (AFM) in overleg zijn om verbeteringen door te voeren, vanaf januari 2021 participanten slechts kunnen deelnemen tegen een minimale nominale inleg van € 100.000,00, dat participanten die onder dit bedrag hebben deelgenomen wordt gevraagd bij te storten of uit te treden en dat voor uittredende participanten een transitieplan wordt gemaakt.
      
    
    
      2.9.
      Bij brief van zijn advocaat van 26 april 2021 heeft [eiser] de overeenkomst met gedaagden vernietigd op grond van misleidende handelspraktijken. In deze brief zijn gedaagden verzocht om de inleg van [eiser] terug te betalen, vermeerderd met rente en kosten, dan wel vervangende schadevergoeding te betalen, en is hen gevraagd om toezending van bepaalde financiële informatie en documenten van het Fonds.
      
    
    
      2.10.
      Bij e-mail van 28 april 2021 van zijn advocaat heeft [eiser] aan gedaagden verzocht om toezending van het transitieplan en de correspondentie tussen gedaagden en de AFM.
      
    
    
      2.11.
      Bij e-mail van 17 mei 2021 heeft de AFM de bestuurder van gedaagden, voor zover hier van belang, als volgt bericht:
      
      
        “(…) De AFM heeft aangegeven dat het lastig is om inzicht te krijgen in de tijdigheid en haalbaarheid van het transitieplan omdat niet alle informatie bekend is, waaronder informatie over de liquiditeit, de portefeuilles en de termijn van uittreden. Verder hebben wij opgemerkt dat er feitelijke onjuistheden in de brief aan de participanten staan. Zo is benoemd dat naast de Wft ook de Wwft genoemd is, dat participanten niet aan de norm voldoen (i.p.v. EBC Plus) en dat het transitieplan (onder andere) samen met de AFM is opgemaakt. Zeker ten aanzien van het laatste punt vindt de AFM dit een kwalijke onjuistheid. Dit kan immers ongerechtvaardigd vertrouwen opwekken bij de participanten. (…)
      
      
      
        
          De AFM heeft nogmaals benadrukt dat EBC Plus in overtreding is. U beseft dit en ontkent dit niet. De AFM gaat ervan uit dat de ernst van de situatie – het voortduren van de overtreding – wordt ingezien door u. (…) De AFM rekent erop dat ABC Plus alles in het werk stelt om zo spoedig mogelijk in lijn te komen met de geldende wet- en regelgeving. 
          
          (…)”. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        
          [eiser] vordert gedaagden hoofdelijk te veroordelen:
        I. tot betaling van een bedrag van € 34.739,60 (€ 31.000,00 aan hoofdsom, € 2.426,75 aan wettelijke rente en € 1.312,85 aan buitengerechtelijke incassokosten), dan wel een in goede justitie vast te stellen bedrag als voorschot, in beide gevallen vermeerderd met rente;
        II. tot – op straffe van een dwangsom – verstrekking van afschriften van:
        a. het transitieplan,
        b. de correspondentie tussen de AFM en gedaagden c.q. het Fonds,
        c. de jaarverslagen van het Fonds over 2017-2019 met jaarrekeningen bestaande uit de balans, winst- en verliesrekening en toelichting conform artikel 15 van de voorwaarden van het Fonds,
        d. een overzicht van de beleggingen van het Fonds per 31 december 2020 met vermelding van de actuele waarde dan wel de historische kostprijs van iedere belegging;
        III. in de proces- en nakosten. 
      
      
    
    
      3.2.
      Gedaagden hebben verweer gevoerd. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Geldvordering
    
    
      4.1.
      Een geldvordering is in kort geding alleen toewijsbaar als voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter die vordering zal toewijzen en van de eiser niet kan worden gevergd het resultaat van de bodemprocedure af te wachten.
      
    
    
      4.2.
      
        [eiser] heeft aangevoerd dat gedaagden niet voldeden aan de voorwaarden om onder de vrijstelling van de vergunningsplicht op grond van de Wft te vallen. Ook zouden gedaagden zich schuldig hebben gemaakt aan misleidende handelspraktijken. [eiser] maakt aanspraak op terugbetaling van zijn inleg van € 31.000,00 in het Fonds, primair ten titel van onverschuldigde betaling ten gevolge van vernietiging van de overeenkomst. Subsidiair ten titel van schadevergoeding uit onrechtmatige daad. Meer subsidiair omdat gedaagden het verzoek van [eiser] om uit het Fonds te treden hebben geaccepteerd en zij niet betwisten dat zij [eiser] zijn inleg moeten terugbetalen, aldus steeds [eiser] .
      
    
    
      4.3.
      Gedaagden betwisten dat zij op het moment dat [eiser] intrad in het Fonds niet aan de voorwaarden voldeden voor vrijstelling van de vergunningsplicht op grond van de Wft, dan wel dat zij zich schuldig hebben gemaakt aan misleidende handelspraktijken. Gedaagden erkennen dat zij gehouden zijn om [eiser] zijn nominale inleg terug te betalen, nu zij hebben ingestemd met zijn verzoek om uit het Fonds te treden met terugbetaling van de hele inleg. De bestuurder van gedaagden heeft dit tijdens de mondelinge behandeling desgevraagd uitdrukkelijk bevestigd. 
      
    
    
      4.4.
      Dit betekent dat de vordering van [eiser] op de meer subsisiaire grondslag zal worden toegewezen. In dit kort geding heeft [eiser] daarmee onvoldoende belang bij beoordeling van de primaire en subsidiaire grondslag van zijn vorderingen, die zich ook minder goed lenen voor beoordeling in kort geding. Dit betekent dat ook het bedrag dat [eiser] aan wettelijke rente vordert vanaf – naar de voorzieiningenrechter begrijpt – de momomenten dat [eiser] zijn particiapties heeft gekocht, niet voor toewijzing in aanmerking komt. Gedaagden zullen wel wettelijke rente zijn verschuldigd als zij niet op tijd aan de veroordeling in dit vonnis voldoen, dat wil zeggen dat de gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf 15 juni 2021, de datum waarop dit vonnis is uitgesproken. 
      
    
    
      4.5.
      Gedaagden hebben gesteld dat aan hen enige tijd moet worden gegund om [eiser] terug te betalen, omdat zij thans niet over liquide middelen beschikken. Betalingsonmacht is echter geen reden om een termijn aan betaling van de geldvordering te koppelen.
      
    
    
      4.6.
      In het midden kan blijven of [eiser] de overeenkomst met gedaagden terecht heeft vernietigd, dan wel of gedaagden onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld. Met toewijzing van zijn vordering op de meer subsidiaire grondslag, heeft [eiser] geen belang bij bespreking van de andere grondslagen.
      
      
        
          Verstrekken documenten
        
      
      
    
    
      4.7.
      De bestuurder van gedaagden heeft tijdens de mondelinge toegezegd dat hij bereid en in staat is de verzochte stukken aan [eiser] te verstrekken.
      
    
    
      4.8.
      De jaarrekening over 2018 hebben gedaagden op 21 juni 2019 per e-mail aan [eiser] toegestuurd en tevens als productie in het geding gebracht. Dit betekent dat [eiser] bij verstrekking van dit documenten geen belang heeft.
      
    
    
      4.9.
      De jaarrekening over 2019 van het Fonds moet nog worden opgesteld. De bestuurder van gedaagden heeft desgevraagd verklaard dat hij in gesprek is met de boekhouder en de jaarrekening over 2019 waarschijnlijk over ongeveer twee maanden door de boekhouder zal zijn opgesteld. 
      
    
    
      4.10.
      Verder heeft de bestuurder meegedeeld dat het lastig is om de actuele waarde van de beleggingen te verstrekken, omdat onduidelijk is wat die thans waard zijn. De historische kostprijs van de beleggingen kan wel worden verstrekt, aldus de bestuurder.
      
    
    
      4.11.
      De vordering tot het verstrekken van documenten zal met inachtneming van bovenstaande worden toegewezen. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd zoals in de beslissing vermeld.
      
      
        
          Buitengerechtelijke incassokosten
        
      
      
    
    
      4.12.
      
        [eiser] maakt aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Hij heeft voldoende onderbouwd en gedaagden hebben niet betwist dat buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten, dat is berekend conform het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, zal worden toegewezen. De gevorderde wettelijke rente over deze kosten wordt toegewezen vanaf 15 juni 2021.
      
      
      
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.13.
      Gedaagden zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op € 952,00 aan griffierecht en € 1.016,00 aan salaris advocaat. De gevorderde wettelijke rente wordt toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
    
    
      4.14.
      De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
      
        
          Tot slot
        
      
      
    
    
      4.15.
      De bedragen tot voldoening waarvan gedaagden zullen worden veroordeeld, geldt als voorschot op en ter nadere verrekening met hetgeen gedaagden ten gronde zullen blijken verschuldigd te zijn.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      veroordeelt gedaagden hoofdelijk tot betaling van € 31.000,00 aan [eiser] , te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 15 juni 2021 tot aan de dag van de betaling,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt gedaagden hoofdelijk tot betaling van € 1.312,85 aan [eiser] aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 15 juni 2021 tot aan de dag van de betaling,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt gedaagden hoofdelijk om [eiser] binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis afschriften te verstrekken van de volgende documenten:
      
        
          het transitieplan;
        
        
          de correspondentie tussen de AFM en gedaagden c.q. het Fonds;
        
        
          het jaarverslag van het Fonds over 2017 met jaarrekening bestaande uit de balans, winst- en verliesrekening en toelichting conform artikel 15 van de voorwaarden van het Fonds,
        
        
          een overzicht van de beleggingen van het Fonds per 31 december 2020 met, voor zover mogelijk, vermelding van de actuele waarde, maar in ieder geval de historische kostprijs van iedere belegging,
        
      
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt gedaagden hoofdelijk om [eiser] binnen twee maanden na betekening van dit vonnis een afschrift te verstrekken van het jaarverslag van het Fonds over 2019 met jaarrekening bestaande uit de balans, winst- en verliesrekening en toelichting conform artikel 15 van de voorwaarden van het Fonds,
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt gedaagden hoofdelijk tot betaling van een dwangsom van € 100,00 per dag waarop niet volledig aan de veroordeling onder 5.3 of 5.4 wordt voldaan, tot een maximum van € 5.000,00 is bereikt,
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt gedaagden hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 1.968,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na heden
      
    
    
      5.7.
      veroordeelt gedaagden hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 85,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.8.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.9.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.F. van Grootheest, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 15 juni 2021.
      
    
  
  
    type:  MvG
    coll:  MA