ECLI:NL:RBAMS:2021:5015, Rechtbank Amsterdam, 13-09-2021, C/13/704962 / KG ZA 21-625
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-09-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: kort geding; geschil tussen opdrachtgever en aannemer over de werkzaamheden aan de Galaxy Tower, die grote vetragingen heeft opgelopen. De vordering tot het bepalen van een opleveringsdatum wordt afgewezen bij gebrek aan belang.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/704962 / KG ZA 21-625 EAM/EB
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 13 september 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        DE LELIE VASTGOED B.V.,
      gevestigd te Bussum,
      eiseres in conventie bij dagvaarding van 20 augustus 2021,
      verweerster in reconventie,
      advocaten mr. B.C.M. den Teuling en mr. D. van Veen te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        BALLAST NEDAM BOUW & ONTWIKKELING SPECIALE PROJECTEN B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. A. Moret te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna DLV en Ballast Nedam worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      Op de zitting van 30 augustus 2021 heeft DLV de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. Ballast Nedam heeft verweer gevoerd en een eis in reconventie ingediend. DLV heeft de tegenvordering bestreden. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht en hun standpunten toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen. 
      Bij de mondelinge behandeling waren aan de zijde van DLV aanwezig [naam 1] en [naam 2] (DLV) , [naam 3] (BBN), [naam 4] (Bricks & More Finance Solutions B.V.), mr. Den Teuling en mr. Van Veen. Aan de zijde van Ballast Nedam waren aanwezig [naam 5] (directeur Ballast Nedam), [naam 6] (projectdirecteur Galaxy Tower), [naam 7] (contractmanager Galaxy Tower) en mr. Moret. 
      
        2.	De feiten
      
    
    
      2.1.
      Op het Jaarbeursplein in Utrecht wordt gewerkt aan de bouw van een hotel/woontoren van 30 verdiepingen, genaamd de Galaxy Tower. Het hotel is voorzien in het deel vanaf de begane grond tot en met de 7e verdieping, daarboven komen appartementen. De bouwkundige werkzaamheden worden uitgevoerd door Ballast Nedam in opdracht van DLV. De uiteindelijke afnemer van het hoteldeel in de Galaxy Tower is Amrâth Hotels en Restaurants B.V. en de uiteindelijke afnemers van de appartementen zijn Stichting Spoorwegpensioenfonds en Stichting Pensioenfonds Openbaar Vervoer (hierna: de beleggers). Zij hebben met DLV een realisatieovereenkomst gesloten op grond waarvan DLV de Galaxy Tower laat bouwen. DLV is gelieerd aan Amrâth.
      
    
    
      2.2.
      De bouwkundige werkzaamheden vallen grofweg uiteen in de ruwbouw (het betonwerk), de gevel en de afbouw. De gevel wordt bekleed met keramiek platen. Het aanbrengen van de achterconstructie, de gevelelementen en de tegels vormt een van de meest omvangrijke onderdelen van het werk. Ballast Needam had Leebo als onderaannemer ingeschakeld voor de werkzaamheden aan de gevel. Leebo was al vanaf begin 2018, nog voordat de aanneemovereenkomst tussen partijen was gesloten, betrokken bij de voorbereiding van die werkzaamheden. In de bouwteam vergadering van 8 augustus 2018 heeft DLV formeel ingestemd met de inzet van Leebo als onderaannemer voor het gevelwerk. 
      
    
    
      2.3.
      
        De aanneemovereenkomst tussen DLV en Ballast Nedam is gesloten op 14 september 2018. In die overeenkomst is onder meer vastgelegd dat het werk zal worden opgeleverd op 8 juni 2021 (artikel 10, tweede lid), dat de aanneemsom € 71.150.000,00 bedraagt, te betalen in overeengekomen termijnen (artikel 5) en dat de aanneemsom zal worden gekort met € 50,00 per kalenderdag voor elke niet opgeleverde woning en € 5.000,00 per kalenderdag voor het hotel, met een maximum van € 1 miljoen (artikel 12). 
        Op de aanneemovereenkomst zijn de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken en van technische installatiewerken 2012 (hierna: UAV 2012) van toepassing.
      
      
    
    
      2.4.
      In artikel 18 lid 2 van de aanneemovereenkomst is vastgelegd dat de betalingsgarantie vanuit de Opdrachtgever (DLV) is gedekt middels de meerpartijenovereenkomst die DLV en haar onderaannemers Ballast Nedam en Homij Technische Installaties hebben gesloten met de beleggers. In die overeenkomst heeft – kort gezegd – DLV zich bij wijze van zelfstandige verplichting tegenover de beleggers verbonden het werk voor de aanneemsom te voltooien en op te leveren, inclusief eventueel verschuldigd meerwerk, indien de beleggers haar dat vragen. De beleggers hebben zich verplicht alle volgens de aannemingsovereenkomst aan DLV toekomende bouwtermijnen te betalen. DLV en Ballast Nedam hebben zich in deze overeenkomst jegens de beleggers verbonden de aannemingsovereenkomst niet te wijzigen of aan te vullen of daarvan af te wijken, zonder schriftelijke instemming daarmee van de beleggers. 
      
    
    
      2.5.
      De bouw is gestart op 2 juli 2018. 
      
    
    
      2.6.
      
        In een brief van 26 april 2019 aan DLV heeft Ballast Nedam haar zorg over de voortgang en omvang van het project geuit. In die brief staat onder meer:
        ‘Sinds de start van het project vormt de tijdige aanlevering van gegevens door u, als opdrachtgever, een probleem. De door uw directievoerder opgestelde engineeringsplanning heeft wat ons betreft nog geen wijziging gebracht in die situatie. Sterker nog, wij zien nu al een achterstand ontstaan t.o.v. die engineeringsplanning (…)
        Voorts hebben wij deze engineeringsplanning vertaald naar een gegevensbehoefteschema (een andere benaming van het in het ATS genoemde “Voorbereidingsschema”, bijlage 4 van de aannemingsovereenkomst). Dit gegevensbehoefteschema (…) is per e-mail d.d. 17 april 2019 door onze projectdirecteur (…) met uw directievoerder gedeeld. In dit schema hebben wij de exacte momenten aangegeven waarop wij de specifieke gegevens nodig hebben. Wij wijzen u nogmaals uitdrukkelijk op het feit dat de door u te verschaffen gegevens dan wel definitief voor uitvoering gereed moeten zijn. Afstemming met adviseurs, BoWoTo, etc. dient dan al te hebben plaatsgevonden. Voorts wijzen wij u op de afhankelijkheid tussen de gevel en de ruwbouw. Wijzigingen in de gevel leiden doorgaans tot wijzigingen in de ruwbouw, terwijl de gegevens van laatstgenoemd pakket eerder aan ons verschaft moet worden dan de gegevens van de gevel. 
        U en uw directievoerder hebben gezien dat onze projectdirecteur (…) reeds geruime tijd netjes voorafgaand aan elke bouwvergadering de opgelopen achterstand – als gevolg van de te late gegevensverstrekking, ontbrekende besluitvorming, de ontwerpproblematiek, etc. – met partijen deelt. Weliswaar zijn wij op dit moment nog aan het bouwen, maar zoals inmiddels meermaals met u besproken stopt dat in de loop van juni van dit jaar. In de voorbereiding van de nog te realiseren onderdelen van het project staan wij uiteraard al wel enige tijd stil, in afwachting van de exacte instructies van uw directievoerder. 
        Wij zullen gaan sturen op hervatting van onze bouwwerkzaamheden in week 2-2020, na realisatie van de nuts en het diepriool door derden. Dit ‘sturen’ zal gebaseerd zijn op het door ons verstrekte gegevensbehoefteschema. Aangezien wij nu reeds achterstanden constateren in de aanlevering van gegevens, voorzien wij – naast de stillegging van onze werkzaamheden als gevolg van de realisatie van de nuts en het diepriool (…) – een verdere vertraging van het project. Wij blijven u periodiek berichten omtrent de opgelopen achterstanden en kunnen pas de exacte consequenties inzichtelijk maken zodra wij de benodigde gegevens van u hebben ontvangen (…) Zodra u voor een bepaald onderdeel (ruwbouw, gevel, etc.) alle juiste gegevens heeft aangeleverd, kunnen wij die consequenties (intern en extern) exact in kaart brengen en op transparante wijze met u doornemen, hetgeen uiteindelijk moet resulteren in een overeenstemming omtrent tijd en geld. 
      
      
    
    
      2.7.
      
        In een brief van 19 augustus 2019 van Ballast Nedam aan DLV staat onder meer de volgende passage:
        ‘Er worden ons diverse verwijten gemaakt die wij niet kunnen plaatsen en bovenal niet terecht vinden. (…)
        Zonder volledig te zijn reageren wij hierbij op de volgende drie zaken. Ten eerste zouden de nuts en het diepriool gerealiseerd zijn vóór onze start realisatie, hetgeen niet is gebeurd. Ten tweede wordt de 8e verdieping onder de noemer ‘coördinatie’ door u als een probleem van BN bestempeld. Dat is volledig onjuist. In onze ATS 1.5 zit de 8e verdieping verwerkt conform onze uitvoeringswijze. U heeft de installaties in opdracht gegeven aan Homij en laatstgenoemde gaat de 8e verdieping op haar manier uitvoeren en daar heeft u mee ingestemd. Dat dit niet past in de planning die wij met u zijn overeengekomen komt voor uw rekening en risico en kan nimmer onder onze coördinatieverplichting worden geschoven. Ten derde blijkt tijdens de gesprekken met u dat u ten onrechte in de veronderstelling leeft dat uw adviseurs alle documenten correct en tijdig aan ons ter beschikking stelt. (…) Zo hebben wij u per e-mail d.d. 9 augustus 2019 voorzien van de lijst met actiepunten en de status per 7 augustus 2019. Vastgesteld dient te worden dat uw adviseurs moeite blijven houden met het juist en tijdig aanleveren van documenten. Wij kunnen de exacte reden ervan niet achterhalen, maar wij zullen blijven hameren op de juistheid van stukken. Wij kunnen enkel de productie en realisatie starten o.b.v. door u als opdrachtgever voor uitvoering goedgekeurde UO-documenten. Doen wij dat niet, dan zullen de consequenties aanzienlijk zijn. Daarbij moet u denken aan een gevel die niet om het gebouw past, trappen die te groot of te klein zijn, etc. U als opdrachtgever bent verantwoordelijk voor het ontwerp en het correct aan ons aanleveren van het UO. (…)
        Om uit een dreigende impasse te blijven stellen wij voor om – voor zover nog nodig – onze planning (ATS 1.8) nauwgezet met u door te nemen. Wij krijgen het idee dat u in de veronderstelling bent dat de nuts en het diepriool slechts een tijdelijke stillegging van 4 maanden met zich brengt, hetgeen automatisch tot vertraging in de oplevering van diezelfde 4 maanden zou moeten leiden. Als dat uw uitgangspunt is, dan begrijpen wij dat u niet akkoord kunt gaan met ATS 1.8 en een verschuiving van de opleverdatum met ca. 1 jaar. Echter, naast het feit dat de tijdelijke stillegging (inclusief hermobilisatie) langer duurt dan 4 maanden, spelen er nog andere kwesties die ervoor zorgen dat ons onverkort bouwtijdverlenging toekomt van ca. 1 jaar. (…)’
      
      
    
    
      2.8.
      Na de aanleg van de nuts en het diepriool heeft Ballast Nedam haar werkzaamheden op 4 november 2019 hervat. Partijen zijn in overleg getreden over de gevolgen van de vertraging in tijd en geld, maar zij zijn het daarover niet eens geworden. Ballast Nedam heeft ook in latere stadia herhaaldelijk verzoeken om termijnverlenging ingediend. Op haar beurt heeft DLV herhaaldelijk verzocht om een nieuwe planning af te geven en om maatregelen te treffen teneinde de achterstand van de ruwbouwwerkzaamheden in te lopen. Beide partijen hebben afwijzend gereageerd op de verzoeken van de ander. Op uitvoerdersniveau werd wel een planning gehanteerd, maar die moest steeds worden bijgesteld als gevolg van verdere vertragingen. 
      
    
    
      2.9.
      
        Bij brief van 21 februari 2020 heeft Ballast Nedam DLV geïnformeerd dat de vertraging voor het ontwerp van de gevels, het meest kritieke onderdeel, op dat moment 38 weken was ten opzichte van de ATS 1.5 VN en het daaraan gekoppelde gegevensbehoefteschema en voorbereidingsschema van Leebo. Ballast Nedam heeft DLV gewaarschuwd dat die vertraging blijft oplopen zolang de juiste gegevens niet aan haar zijn verstrekt. In deze brief staat onder meer:
        ‘Naast het bovenstaande hebben wij geconstateerd dat tekeningen voor werkzaamheden die al zijn uitgevoerd of in uitvoering zijn, door of namens DLV aangepast worden. Deze wijzigingen worden niet altijd duidelijk gecommuniceerd. Ook zijn tekeningen niet integraal, in die zin dat de benodigde afstemming tussen de verschillende disciplines door de adviseurs van DLV – kennelijk – niet in acht is genomen. Uiteraard communiceren wij elke inconsistentie die wij constateren, maar kunnen gezien het onbeheerste verloop van het proces vanuit DLV niet meer instaan voor de volledigheid. (…)’
      
      
    
    
      2.10.
      Op 18 mei 2020 heeft Leebo een nieuw voorbereidings- en productieschema verstrekt, waarna zij in juni het tekenwerk voor de gevels van de 9e tot en met de 14e verdieping heeft ingediend. De planning was op dat moment dat Leebo vanaf november 2020 zou beginnen met de werkzaamheden aan de gevel. 
      
    
    
      2.11.
      
        In een brief van 20 november 2020 heeft Ballast Nedam aan DLV gemeld dat de volgende bottleneck, na de gevels, het ontbreken van de afbouwdetails is. In de brief staat:
        ‘Deze gegevens hadden compleet in week 16 van 2019 aangeleverd moeten zijn, maar deze zijn nog steeds niet beschikbaar. Dit zorgt voor een extra vertraging van circa 7 weken bovenop de reeds aangegeven 16 maanden.’ 
        Bij deze brief zit een overzicht van nog door DLV aan te leveren informatie. 
      
      
    
    
      2.12.
      Op de bouwvergadering van 9 februari 2021 heeft Ballast Nedam DLV geïnformeerd dat zij afscheid had genomen van Leebo. Zij heeft voorgesteld dat Leebo de verdiepingen 3 t/m 7 nog zou afronden en dat gevelbouwer Senta de hoger geleden verdiepingen voor haar rekening zou nemen. Op verzoeken van DLV om opheldering over de reden van het vertrek van Leebo is Ballast Nedam niet ingegaan, evenmin als op sommaties van DLV om het werk met Leebo uit te voeren. Aan een verzoek van DLV om Leebo te ontheffen van het contractuele verbod om rechtstreeks contact met haar te hebben, heeft Ballast Nedam niet voldaan. Ballast Nedam heeft DLV verzocht in te stemmen met Senta als nieuwe onderaannemer voor de gevelwerkzaamheden, tot dusver tevergeefs. 
      
    
    
      2.13.
      
        Op 21 april 2021 heeft Ballast Nedam, nadat een op 11 maart 2021 vervallen termijn niet was betaald, conservatoir derdenbeslag ten laste van DLV gelegd voor een vordering van € 8.741.973,00 (de achterstallige termijn, de vergoeding voor verricht (meer)werk en de vergoeding als gevolg van de schorsing van het werk voor de aanleg van nuts en diepriool). Die beslagen zijn echter komen te vervallen doordat zij de hoofdzaak niet heeft ingesteld binnen de daarvoor door de verlofrechter gestelde termijn. 
        De achterstallige termijn is na de beslaglegging alsnog voldaan. 
      
      
    
    
      2.14.
      In een brief van 17 juni 2021 aan DLV heeft Ballast Nedam meegedeeld dat de late besluitvorming door de bouwdirectie ten aanzien van meer- en minderwerk en het ontwerp het werk van Ballast Nedam aanzienlijk verstoort en vertraagt. Zij heeft daarbij ter illustratie vier voorbeelden genoemd van wijzigingen in het ontwerp van de gevel, de Franse balkons, de doucheputten en een vloer. 
    
    
      2.15.
      Bij brief van 13 juli 2021 heeft Ballast Nedam aan DLV te kennen gegeven dat zij op basis van een vertragingsanalyse die in haar opdracht is uitgevoerd door Vijverberg en onder voorbehoud van omstandigheden na 29 januari 2021 (de cut-off-date genoemd in het rapport van Vijverberg) op 27 maart 2023 zal opleveren. 
      
    
    
      2.16.
      In een overzicht van meer & minderwerk van 11 augustus 2021, opgesteld door Ballast Nedam, staan tal van opdrachten vermeld, die voor een groot deel al zijn geaccordeerd door DLV.
      
    
  
  
    
      3Het geschil in conventie
    
    
      3.1.
      DLV vordert, kort gezegd, Ballast Nedam te veroordelen:
      
        
          het werk uiterlijk op te leveren op 13 juli 2022, althans 27 maart 2023;
        
        
          volledige openheid van zaken te geven over de discussie tussen Ballast Nedam en Leebo en de reden voor de beëindiging van hun samenwerking;
        
        
          Leebo te ontheffen van het verbod om rechtstreeks contact met DLV te hebben;
        
        
          in gesprek te gaan met Leebo en DLV om zo snel mogelijk tot hervatting van de werkzaamheden aan de gevels te komen;
        
      
      alles op straffe van verbeurte van dwangsommen en met veroordeling van Ballast Nedam in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met rente. 
      
    
    
      3.2.
      
        Aan haar vordering legt DLV ten grondslag, samengevat weergegeven, dat zij met een toewijzend vonnis grip op het werk wil krijgen. Ballast Nedam geeft haar die niet. Bij het ontbreken van een actuele planning die de instemming van beide partijen heeft, is het vrijwel onmogelijk voor de bouwdirectie om de voortgang van de bouw te controleren en waar nodig bij te sturen. Volgens DLV geeft Ballast Nedam zich onvoldoende rekenschap van haar belangen bij tijdige oplevering. Bij te late oplevering aan de investeerders verbeurt DLV een niet gemaximeerde boete van ongeveer € 250.000,00 per maand. Dat is een veel hoger bedrag dan de korting op de aanneemsom die voor Ballast Nedam op het spel staat. Daarnaast riskeert DLV handhavend optreden door en financiële aanspraken van de gemeente Utrecht wegens overschrijding van de bouwtermijnen uit de gronduitgifte-overeenkomst. DLV vreest voor nog veel meer vertraging als het gevelwerk niet wordt afgemaakt door Leebo, die van meet af aan bij het project betrokken is geweest. Leebo is bereid met DLV in overleg te treden over voortzetting van haar werkzaamheden, maar dat staat haar niet vrij op grond van haar contract met Ballast Nedam. 
        DLV is tot de primair gevorderde opleverdatum van 13 juli 2022 gekomen door de actuele stand van het werk op te nemen en uit te gaan van uitvoering van het resterende deel van het werk overeenkomstig de contractplanning. De subsidiaire datum, 27 maart 2023, is door Ballast Nedam voorgesteld als nieuwe opleverdatum in een brief van 8 juli 2021.   
      
      
    
    
      3.3.
      Ballast Nedam voert verweer. 
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4Het geschil in reconventie
    
    
      4.1.
      Ballast Nedam vordert, samengevat, DLV te veroordelen om zekerheid te stellen voor een bedrag van € 8,7 miljoen, althans € 4,7 miljoen, op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van DLV in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met rente. 
      
    
    
      4.2.
      Ballast Nedam stelt daartoe, kort gezegd, gegronde redenen te hebben om aan te nemen dat DLV haar verplichtingen uit hoofde van de aannemingsovereenkomst niet (tijdig) zal nakomen, zeker omdat de beleggers nog geen akkoord hebben gegeven op het met DLV overeengekomen meerwerk. 
      
    
    
      4.3.
      DLV voert verweer. 
      
    
    
      4.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in conventie
    
      5.1.
      De eerder overeengekomen planning is achterhaald en partijen zijn het niet eens geworden over een aangepaste planning. Op dit moment is er dus geen contractuele opleverdatum. DLV heeft een spoedeisend belang bij duidelijkheid over de vraag wanneer de Galaxy Tower zal (moeten) worden opgeleverd. Daarmee is het belang bij de beoordeling van haar vordering in kort geding gegeven. 
      
    
    
      5.2.
      DLV meent dat Ballast Nedam in verzuim is met de nakoming van haar verplichtingen uit de aanneemovereenkomst, maar zij vraagt daarover in dit kort geding geen oordeel. Dat zal in een bodemprocedure aan de orde kunnen komen. Wat volgens DLV in kort geding wél tot de mogelijkheden behoort, is Ballast Nedam te verplichten de werkzaamheden per heden in het overeengekomen tempo, althans voortvarend uit te voeren, bij wijze van stok achter de deur. 
      
    
    
      5.3.
      Bij het opleggen van een dergelijke verplichting heeft DLV echter alleen een rechtens te respecteren belang als Ballast Nedam nalatig is jegens DLV of wanneer te verwachten valt dat zij in het overleg met DLV de redelijkheid en billijkheid niet in acht neemt die de rechtsverhouding tussen partijen beheerst. Daarvan is echter geen sprake.  
      
    
    
      5.4.
      Uit het procesdossier blijkt dat Ballast Nedam al vrij snel na de start van de bouw is begonnen haar zorgen te uiten over de wijze waarop DLV uitvoering gaf aan haar verplichting tot tijdige aanlevering van volledige gegevens. Op grond van paragraaf 5 lid 1 sub c van de UAV 2012 moet de opdrachtgever ervoor zorgen dat de aannemer tijdig kan beschikken over de benodigde tekeningen en andere gegevens. Daarbij heeft Ballast Nedam zich – anders dan DLV stelt – niet beperkt tot algemeenheden. De door Ballast Nedam genoemde punten waren ook zeker niet uitsluitend van ondergeschikt belang, zoals het ontwerp van de huisnummerplaten dat door DLV herhaaldelijk als voorbeeld is genoemd. DLV erkent bijvoorbeeld dat het ontwerp van de gevels op de verdiepingen 0-2 niet op 28 november 2018 aan Ballast Nedam is verstrekt, de datum waarop laatstgenoemde die gegevens uiterlijk wilde hebben, maar pas op 26 juni 2020 en dus anderhalf jaar later. Op de stelling van DLV dat de vertragingen te wijten zijn aan Ballast Nedam, is dus wel het nodige af te dingen. 
      
    
    
      5.5.
      Er is ook geen reden om aan te nemen dat Ballast Nedam niet haar uiterste best zal doen om het gebouw zo snel als mogelijk op te leveren. Dat er een cap zit op de korting op de aanneemsom, maakt dat niet anders. Evenmin rechtvaardigt de de op zichzelf niet onbegrijpelijke opstelling van Ballast Nedam in het overleg met DLV over de nieuwe opleverdatum ingrijpen door de rechter . 
      
    
    
      5.6.
      Bovendien is er onvoldoende houvast om te kunnen bepalen wat de opleverdatum dan wel zou moeten worden. Ballast Nedam gaat nu uit van 27 maart 2023, maar gelet op de gang van zaken tot dusver is verre van ondenkbaar dat die datum ook niet zal worden gehaald door ontwikkelingen buiten haar invloedssfeer. 
      
    
    
      5.7.
      Ten aanzien van onderaannemer Leebo geldt het volgende. De aannemingsovereenkomst bevat geen verbod voor Ballast Nedam om afscheid van Leebo te nemen en een nieuwe onderaannemer in te schakelen. Als reden voor beëindiging van haar relatie met Leebo heeft Ballast Nedam gegeven dat Leebo in grote financiële moeilijkheden is komen te verkeren en als enige uitweg zag dat Ballast Nedam de vennootschap zou overnemen. Een voorstel van Ballast Nedam om samen met, en onder verantwoordelijkheid van Leebo afspraken te maken met leveranciers om zo de productie te waarborgen, heeft Leebo niet geaccepteerd. Toen de productie van Leebo achter begon te lopen en de afspraak om de zogenaamde mock-up te bekijken door Leebo werd afgezegd, is Ballast Nedam met Leebo overeengekomen dat Leebo alleen nog een deel van de werkzaamheden zou gaan uitvoeren en dat Ballast Nedam een nieuwe onderaannemer zou contracteren voor het resterende deel van de gevel. Uiteindelijk heeft Leebo niets meer gedaan en heeft Ballast Nedam de geproduceerde gevelelementen bij Leebo opgehaald en zelf gemonteerd. Met Leebo rest nog alleen een financiële afwikkeling. Ballast Nedam acht(te) rechtstreeks overleg tussen Leebo en DLV niet zinvol, hoewel zij wel waardering heeft voor de bereidheid daartoe van DLV.  Er is geen reden om deze toelichting in twijfel te trekken. Die strookt ook met de informatie in de verslagen van de bouwvergaderingen. 
      
    
    
      5.8.
      DLV gaat ervan uit dat verdere grote vertraging onafwendbaar is als Leebo wordt vervangen, maar Ballast Nedam bestrijdt dat. Zij heeft toegelicht dat Senta de gevel conform het bestek zal uitvoeren, zodat het niet nodig is opnieuw goedkeuring te vragen aan de gemeente of andere partijen. Bovendien doen zich – aldus Ballast Nedam – vanaf 29 januari 2021 binnen de risicosfeer van DLV allerlei omstandigheden voor die een negatieve impact hebben op de voortgang van de gevel (zoals het stringplan van de PV-panelen, de groen gevel en de brandwerendheid Franse balkons). Dat Leebo de werkzaamheden sneller zou kunnen voltooien dan Senta, is dus maar de vraag. Onder deze omstandigheden is de weigering van Ballast Nedam om Leebo nog verder bij het project te betrekken, niet onredelijk. 
      
    
    
      5.9.
      De slotsom van het voorgaande is dat de vordering van DLV in zijn geheel zal worden afgewezen. 
      
    
    
      5.10.
      DLV zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Ballast Nedam worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	667,00
      - salaris advocaat		  1.016,00
      Totaal	€ 	  1.683,00
      
    
    
      5.11.
      De gevorderde wettelijke handelsrente over dit bedrag is niet toewijsbaar omdat het niet om een handelsvordering gaat, maar de gewone wettelijke rente ex artikel 6:119 BW zal wel worden toegewezen.
      
    
  
  
    
      6De beoordeling in reconventie
    
      6.1.
      Ballast Nedam wil met de vordering in reconventie bereiken dat zij zekerheid heeft dat ze alles betaald krijgt waar zij onder de aannemingsovereenkomst recht op heeft. Op grond van paragraaf 43a lid 8 UAV 2012 is de aannemer gerechtigd om van de opdrachtgever genoegzame zekerheid te verlangen indien de opdrachtgever hetgeen de aannemer volgens de overeenkomst toekomt, niet of niet tijdig betaalt, of de aannemer gegronde redenen heeft om aan te nemen dat de opdrachtgever het de aannemer toekomende niet of niet tijdig zal betalen. 
      
    
    
      6.2.
      De vordering waarvoor Ballast Nedam zekerheid verlangt, valt uiteen in twee onderdelen: de vergoeding vanwege de schorsing van de werkzaamheden, door haar gesteld op € 4 miljoen, en de vordering in verband met het opgedragen meerwerk tot een bedrag van € 4,7 miljoen. Over de hoogte van de vergoeding in verband met de schorsing van de werkzaamheden hebben partijen echter nog geen akkoord bereikt. En naast het opgedragen meerwerk is er ook een grote post aan minderwerk. De hoogte van de vordering waarvoor Ballast Nedam aanvullende zekerheid wil, staat dus nog niet vast.
      
    
    
      6.3.
      Eén goedgekeurde termijn is door DLV pas betaald nadat Ballast Nedam conservatoir beslag had gelegd. Dat moet echter worden gezien tegen de achtergrond van de discussie over de oorzaken van de enorme vertraging, die wel vast staat. Er zijn al met al geen gegronde redenen om aan te nemen dat DLV het verschuldigde niet zal betalen of dat zij, althans de beleggers die garant staan voor de betalingen, daartoe niet in staat zullen zijn. Ter zitting is namens Amrâth meegedeeld dat het meerwerk voor een groot deel is goedgekeurd en dat dit zo nodig schriftelijk aan Ballast Nedam kan worden bevestigd. 
      
    
    
      6.4.
      De vordering van Ballast Nedam zal bij gebrek aan belang eveneens worden afgewezen.  
      
    
    
      6.5.
      Vanwege de samenhang met de conventie zullen de proceskosten van DLV in reconventie op nihil worden begroot. 
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      7.1.
      weigert de gevraagde voorzieningen,
      
    
    
      7.2.
      veroordeelt DLV in de proceskosten, aan de zijde van Ballast Nedam tot op heden begroot op € 1.683,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na vonnisdatum tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      7.3.
      veroordeelt DLV in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 85,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      7.4.
      verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      7.5.
      weigert de gevraagde voorzieningen,
      
    
    
      7.6.
      veroordeelt Ballast Nedam in de proceskosten, aan de zijde van DLV tot op heden begroot op nihil. 
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. E.A. Messer, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. E. van Bennekom, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 13 oktober 2021.
      
    
  
  
    type: eB
    coll: BB