ECLI:NL:RBROT:2021:10209, Rechtbank Rotterdam, 21-10-2021, 9176617 CV EXPL 21-1795
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-10-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Vordering betaling factuur werkzaamheden vloerverwarming. Partijen zijn verdeeld over inhoud opdracht. Beroep verrekening en vordering in reconventie wegens wanprestatie. Oplevering (7:758 BW)? Voldaan aan klachtplicht (6:89 BW)?

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 9176617 CV EXPL 21-1795
    
    
    
      uitspraak: 21 oktober 
    
    
    
      
        vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Dordrecht,
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        DS Works B.V.,
      gevestigd te Dordrecht,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      gemachtigde: de heer [naam gemachtigde] ,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Vloeren Expert Groep B.V.,
      
      gevestigd te Zwijndrecht,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      gemachtigde: mr. G. Sarier.
    
    
    
      Partijen zullen hierna ‘DS Works’ en ‘VEG’ genoemd worden. 
    
    
  
  
    
      1.De procedure
    
    
      1.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van DS Works van 12 april 2021, met producties;
      - de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende eis in reconventie van VEG, met producties.
      
    
    
      1.2
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 23 september 2021 overeenkomstig artikel 2 lid 1 van de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid via een beeld- en geluidverbinding met het programma Skype voor bedrijven. Namens DS Works is verschenen de heer [persoon A] , bijgestaan door bovengenoemde gemachtigde. Namens VEG is verschenen de heer [persoon B] , bijgestaan door bovengenoemde gemachtigde. De uitspraak van het vonnis is bepaald op heden. 
      
    
  
  
    
      2.De feiten
    
    
      2.1
      DS Works is een bedrijf dat zich toelegt op onder meer de installatie van vloerverwarmingen. VEG is een bedrijf dat zich toelegt op onder meer het leveren en afwerken van vloeren. Medio juni 2020 zijn partijen overeengekomen dat DS Works voor VEG een vloerverwarming zou leggen aan de [adres] te Amsterdam (hierna: de woning). Tussen partijen zijn geen schriftelijke afspraken gemaakt over de werkzaamheden.
      
    
    
      2.2
      DS Works heeft op 25 en 26 juni 2020 werkzaamheden verricht in de woning. Anders dan vooraf bij haar bekend, bleek de woning een betonnen vloer en twee verdiepingen te hebben. Zij heeft sleuven in de vloer gefreesd op twee verdiepingen, daar leidingen in gelegd en de leidingen gekoppeld aan de verdelers. Zij heeft niet de leidingen tussen de verdelers en de cv aangelegd.  
      
    
    
      2.3
      Op 29 juni 2020 heeft VEG de vloer in de woning dichtgesmeerd. Tussen 1 en 10 juli 2020 is de vloer in de woning gelegd. Op 9 september 2020 heeft een andere partij (DNB) op verzoek van VEG de leidingen tussen de verdelers en de cv aangelegd en één verdeler gerepareerd. Op diezelfde datum is de vloerverwarming getest. Tijdens deze test is er water onder de vloer terecht gekomen, waardoor schade is ontstaan aan de vloer van de woning. 
      
    
    
      2.4
      Op 1 december 2020 heeft DS Works aan VEG een factuur gestuurd ter hoogte van € 3.206,50 voor ‘montage vloerverwarming [adres] [postcode] ’ en ‘meerwerk frezen beton + plaatsen extra verdeler’.
      
    
    
      2.5
      Op 22 januari 2021, 8 februari 2021 en 26 maart 2021 heeft de gemachtigde van DS Works VEG gesommeerd de factuur te voldoen. Tot op heden heeft VEG de factuur niet betaald. 
      
    
    
      2.6
      In februari 2021 is door de bewoner van de woning geklaagd over piepende verdelers. DNB heeft de verdelers toen vervangen.
      
    
    
      2.7
      Op 7 april 2021 heeft VEG aan DS Works een factuur gestuurd ter hoogte van € 6.850,82 voor de werkzaamheden die door DNB op 9 september 2020 zijn verricht, voor het vervangen van de verdelers in februari 2021 en voor de herstelwerkzaamheden aan de woning. Deze factuur is door DS Works tot op heden niet betaald.
      
    
  
  
    
      3.Het geschil
    
    
      
        In conventie
      
    
    
      3.1
      DS Works vordert – kort gezegd – dat VEG wordt veroordeeld bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, tot: 
      - betaling aan DS Works van € 3.206,50, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 8 december 2020;
      - betaling aan DS Works van € 445,65 aan buitengerechtelijke incassokosten;
      - betaling aan DS Works van de kosten van de procedure, alsmede de nakosten ervan, te begroten op een half punt salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
      
    
    
      3.2
      Aan haar vordering legt DS Works het volgende ten grondslag. DS Works heeft met VEG een overeenkomst van aanneming van werk gesloten. DS Works heeft werkzaamheden verricht en heeft VEG hiervoor de in 2.4 genoemde factuur gestuurd. VEG heeft niet voldaan aan haar betalingsverplichting. DS Works vordert nakoming van deze betalingsverplichting.
      
    
    
      3.3
      VEG doet een beroep op verrekening van de schuld die DS Works nog aan haar heeft ten aanzien van de werkzaamheden die door DNB op 9 september 2020 zijn verricht, voor het vervangen van de verdelers in februari 2021 en voor de herstelwerkzaamheden aan de woning. De hoogte van de schuld is gelijk aan het factuurbedrag van de in 2.7 genoemde factuur. Hiermee gaat de gehele betalingsverplichting van VEG teniet. 
      
      
        
          In reconventie
        
      
    
    
      3.4
      In reconventie vordert VEG – kort gezegd – dat DS Works wordt veroordeeld bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, tot:
      - betaling aan VEG van € 6.850,52, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf datum factuur;
      - betaling aan DS Works van de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
    
    
      3.5
      Aan haar vordering legt VEG het volgende ten grondslag. DS Works is toerekenbaar tekort gekomen in de nakoming. DS Works heeft twee leidingen niet op de juiste manier afgedopt. Hierdoor is op 9 september 2020, na het testen van de vloerverwarming, water in de vloer gelopen en schade ontstaan aan de vloer. Daarnaast heeft DS Works defecte verdelers geplaatst die vervangen dienden te worden.
      
    
    
      3.6
      DS Works erkent dat de twee leidingen niet waren afgedopt, maar betwist dat dit een tekortkoming oplevert. Deze leidingen waren zogenaamde ‘loze’ leidingen, waar vooralsnog geen water van de vloerverwarming doorheen diende te stromen. Om te voorkomen dat er toch water door deze leidingen zou stromen, had DS Works tijdens haar werkzaamheden de kranen naar deze leidingen op de verdeler dichtgedraaid. DS Works stelt dat deze kranen in de periode na de oplevering van het werk geopend zijn door een andere partij. Dit kan DS Works niet worden tegengeworpen.
      
    
    
      3.7
      Ook voert DS Works verweer. Zij stelt dat zij niet in verzuim is geraakt, omdat zij niet in gebreke is gesteld door VEG. Daardoor is haar geen redelijke mogelijkheid tot herstel geboden. Daarnaast stelt DS Works dat het werk stilzwijgend is opgeleverd op of kort na 26 juni 2020 en dat vanaf het moment van oplevering het risico is overgegaan op VEG, dan wel dat VEG over de gestelde gebreken in elk geval eerder bij DS Works had moeten klagen. DS Works had dan in elk geval nog haar garantie op de verdelers kunnen inroepen. 
      
    
  
  
    
      4.De beoordeling
    
    
      
        In conventie
      
    
    
      4.1
      Op 1 december 2020 heeft DS Works een factuur gestuurd aan VEG ter hoogte van € 3.206,50 voor verrichte werkzaamheden in de woning. 
      
    
    
      4.2
      DS Works heeft op 25 en 26 juni 2020 de onder 2.2 genoemde werkzaamheden verricht. Op 22 juli 2020 vindt er een Whatsappgesprek plaats tussen DS Works ( [GSM-nummer] ) en VEG (S.): 
      
      
    
  
  
    [ Afbeelding whatsappgesprek met weergave mobiele nummer en e-mailadres ]
    
    
      
        VEG geeft in dit gesprek aan dat de factuur gemaild kan worden en dat er nog gesproken moet worden over het meerwerk, omdat VEG er op dat moment niet uit komt met de eigenaar van de woning. Dit kan niet anders worden uitgelegd dan dat VEG van plan was de tot dan toe geleverde werkzaamheden te voldoen. Ook uit de mail van de heer [persoon B] aan de heer [naam gemachtigde] van 7 april 2021, blijkt dat de factuur van DS Works niet wordt betwist. In deze e-mail wordt geschreven: 
      
      
      
        “Aangezien het feit dat u dit dossier wil doorzetten hebben wij, zoals eerder beloofd, een factuur gestuurd naar u client met de kosten die wij gemaakt hebben vanwege het klunzige werk van u client. Wij gaan ervan uit dat deze factuur binnen de termijn betaald zal worden. Uiteraard mag u client het bedrag van zijn factuur hiervan aftrekken.” (onderstreping: kantonrechter)
      
      
      
        Hoewel tussen partijen onduidelijkheid bestaat over de initiële opdracht, heeft VEG het gefactureerde bedrag gelet op het bovenstaande niet voldoende betwist. De juistheid van de factuur staat hiermee vast.
      
      
    
    
      4.3
      Gelet op hetgeen hieronder in reconventie onder 4.7 e.v. wordt overwogen, gaat het beroep van VEG op verrekening niet op. Dit verweer wordt dan ook gepasseerd.
      
    
    
      4.4
      De vordering van DS Works wordt toegewezen. Ook de wettelijke handelsrente wordt, als op de wet gegrond en niet betwist, toegewezen.
      
      
        
          Buitengerechtelijke incassokosten
        
      
    
    
      4.5
      DS Works maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) is van toepassing. DS Works heeft voldoende gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten komt overeen met het in het Besluit bepaalde tarief en wordt toegewezen. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
    
    
      4.6
      VEG wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten. Ook de wettelijke rente hierover wordt, als op de wet gegrond en niet betwist, toegewezen. De kosten aan de zijde van DS Works worden tot op heden begroot op:
      
      - Deurwaarderskosten	€ 91,42 exclusief btw
      - Griffierecht		€ 507,-
      - Salaris gemachtigde	€ 436,- (2 punten * € 218,-)
      
      
        Totaal			€ 1.034,42
      
      
      
        De apart gevorderde nakosten worden toegewezen als hierna in het dictum vermeld, nu de proceskostenveroordeling hiervoor reeds een executoriale titel geeft en de kantonrechter van oordeel is dat de nakosten zich reeds vooraf laten begroten.
      
      
      
        
          In reconventie
        
        
          Klachtplicht 
        
      
    
    
      4.7
      De eerste vraag die de kantonrechter zal beantwoorden, is de vraag of VEG bij DS Works tijdig heeft geklaagd over de gestelde gebreken.
      
    
    
      4.8
      Artikel 7:758 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) bepaalt dat wanneer de aannemer te kennen heeft gegeven dat het werk klaar is om te worden opgeleverd en de opdrachtgever het werk niet binnen een redelijke termijn keurt en al dan niet onder voorbehoud aanvaardt dan wel onder aanwijzing van de gebreken weigert, de opdrachtgever geacht wordt het werk stilzwijgend te hebben aanvaard. Dit houdt in dat na dit moment het werk voor risico van de opdrachtgever komt, behoudens verborgen gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering niet redelijkerwijs had moeten ontdekken (artikel 7:758 lid 3 BW). 
      
    
    
      4.9
      Artikel 6:89 BW bepaalt dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar hierover heeft geklaagd. De rechtspraak eist in verband hiermee dat de schuldeiser het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek verricht. Bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geprotesteerd, moet acht worden geslagen op alle relevante omstandigheden, waaronder het nadeel als gevolg van het verstrijken van de tijd totdat tegen de afwijking is geprotesteerd, en in elk geval ook op de waarneembaarheid van de afwijking, de deskundigheid van partijen, de onderlinge verhouding van partijen, de aanwezige juridische kennis en de behoefte aan voorafgaand deskundig advies. Uit de memorie van antwoord blijkt dat artikel 7:758 lid 3 BW een nadere concretisering is van artikel 6:89 BW. Dit leidt tot de vraag in hoeverre de twee artikelen naast elkaar werking hebben. Artikel 6:89 BW is in elk geval van toepassing in geval van aanvankelijk verborgen gebreken, die (hadden moeten) worden ontdekt op een tijdstip na oplevering. In de literatuur bestaat discussie of dit ook opgaat voor gebreken die (hadden moeten) worden ontdekt op een tijdstip voor oplevering. Omdat daar in de onderhavige zaak geen geschil over is, kan het antwoord op die vraag buiten beschouwing blijven.
      
    
    
      4.10
      Partijen verschillen van mening over de vraag of het werk is opgeleverd. Voor de beoordeling of VEG tijdig bij DS Works heeft geklaagd, is dat echter niet van belang. Ook indien vast zou komen te staan dat er geen sprake is geweest van oplevering in de zin van artikel 7:758 BW, zoals VEG stelt, oordeelt de kantonrechter dat VEG ten aanzien van alle gestelde gebreken te laat bij DS Works heeft geklaagd. Hieronder zal deze conclusie per gesteld gebrek worden toegelicht.
      
      
        
          Niet afgedopte leidingen
        
      
    
    
      4.11
      Indien vastgesteld zou worden dat het werk kort na 26 juni 2020 is opgeleverd, zoals DS Works stelt, is artikel 7:758 BW van toepassing. De niet afgedopte leidingen waren zichtbaar afgeplakt met ducttape. VEG stelt dat dit een gebrek is aan het werk. VEG, een professionele partij gespecialiseerd in het leggen van vloeren en aanleggen van vloerverwarmingen, had dit gestelde gebrek op het moment van oplevering, voordat zij de vloer dichtsmeerde, redelijkerwijs moeten ontdekken. DS Works is daarom ingevolge lid 3 van artikel 7:758 BW ontslagen van aansprakelijkheid voor dit gebrek. 
      
    
    
      4.12
      Indien vastgesteld zou worden dat het werk niet is opgeleverd in de zin van artikel 7:758 BW, zoals VEG stelt, is de algemene klachtplicht van artikel 6:89 BW van toepassing. Op 26 juni 2020 heeft DS Works via Whatsapp aan VEG laten weten dat de leidingen in de vloer gereed waren. De niet afgedopte leidingen waren op dat moment zichtbaar totdat VEG de vloer dichtsmeerde op 29 juni 2020. Gelet op de deskundigheid van VEG, het feit dat VEG en DS Works niet eerder hadden samengewerkt, de zichtbaarheid van de niet afgedopte leidingen en de toen nog bestaande herstelmogelijkheden aan de zijde van DS Works had het op de weg van VEG gelegen om voordat zij de vloer dichtsmeerde onderzoek te doen naar een mogelijk gebrek. Door dit onderzoek niet te doen en ook na het daadwerkelijk ontdekken van het gebrek op 9 september 2020 niet zo spoedig mogelijk DS Works op de hoogte te stellen, heeft VEG niet voldaan aan haar klachtplicht ten aanzien van de niet afgedopte leidingen.  
      
      
        
          Defecte verdelers
        
      
    
    
      4.13
      Het defect aan de verdelers kon, zo begrijpt de kantonrechter, pas worden ontdekt op of na het moment dat de vloerverwarming in gebruik werd genomen. Artikel 6:89 BW is van toepassing. Het defect aan de eerste verdeler is op 9 september 2020, toen de vloerverwarming in gebruik is genomen, geconstateerd. Ter zitting heeft VEG aangegeven vanaf 9 september 2020 tevergeefs veelvuldig telefonisch contact te hebben gezocht met DS Works om de gebreken te melden. 
      
    
    
      4.14
      In februari 2021 bleek dat beide geleverde verdelers een aanhoudend piepend geluid maakten en beide verdelers zijn op 25 februari 2021 vervangen door DNB. DNB heeft dit in rekening gebracht bij VEG. Hierover heeft VEG geklaagd door toezending van de factuur met alle herstelwerkzaamheden op 7 april 2021. 
      
    
    
      4.15
      Gelet op de deskundigheid van VEG, de herstelmogelijkheden aan de zijde van DS Works, bijvoorbeeld het inroepen van garantie voor de verdelers en het feit dat DS Works en VEG in de periode voorafgaand aan 9 september 2020 over de werkzaamheden via Whatsapp contact onderhielden, had het op de weg van VEG gelegen om op het moment dat zij DS Works telefonisch niet kon bereiken, dit contact op een andere manier te leggen en dit in elk geval binnen korte tijd te doen na de ontdekking van de gebreken (9 september 2020 respectievelijk februari 2020). Een specifiek moment waarop VEG de klachten aan DS Works kenbaar heeft gemaakt kan niet worden vastgesteld: VEG heeft daarmee niet voldaan aan haar stelplicht ten aanzien van het moment van klagen. De toezending van de factuur op 7 april 2021 kan in elk geval niet worden gezien als een tijdige klacht in de zin van artikel 6:89 BW. 
      
      
        
          Conclusie in reconventie
        
      
    
    
      4.16
      Het verweer van DS Works dat niet tijdig is geklaagd, treft doel. VEG komt dan ook geen vorderingsrecht toe ten aanzien van de door haar gestelde tekortkomingen aan de vloerverwarming. De overige stellingen van partijen over dit geschilpunt behoeven daarom geen bespreking.
      
    
    
      4.17
      De vordering van VEG in reconventie wordt afgewezen.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
    
    
      4.18
      VEG wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van DS Works worden tot op heden begroot op:
      
      
        - Salaris gemachtigde	€ 311,- (1 punt)
      
      
    
     
  
  
    
      5.De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      
        in conventie
      
      veroordeelt VEG tot betaling aan DS Works van € 3.206,50, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 8 december 2020;
    
    
    
      veroordeelt VEG tot betaling aan DS Works van € 445,65 aan buitengerechtelijke kosten;
    
    
    
      veroordeelt VEG in de kosten van deze procedure, aan de zijde van DS Works tot op heden begroot op € 1.034,42, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de uitspraak van het vonnis;
    
    
    
      veroordeelt VEG, onder de voorwaarde dat zij niet binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis vrijwillig aan dit vonnis heeft voldaan, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 109,- aan salaris gemachtigde. Indien daarna betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, dient het bedrag aan nasalaris nog te worden verhoogd met de kosten van betekening. Ook is VEG de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW over deze bedragen verschuldigd vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      
        in reconventie
      
      wijst de vorderingen van VEG af;
    
    
    
      veroordeelt VEG in de kosten van deze procedure, aan de zijde van DS Works tot op heden begroot op € 311,-;
    
    
    
      
        in conventie en reconventie
      
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. R. van den Wildenberg en uitgesproken in het openbaar.
      48996
    
  
  
     Hoge Raad 8 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9615.
  
  
    
      Kamerstukken I 2002/03, 23095, 38a, p. 11.
  
  
     Groene Serie Bijzondere Overeenkomsten, art. 7:758 BW, aant. 8.