ECLI:NL:GHSHE:2021:3347, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-11-2021, 200.262.090_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-11-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Advies over kort geding in IE-zaak. Voldoende geadviseerd over het risico van hoge proceskostenveroordeling? Bewijswaardering.

GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.262.090/01
    
    
    
      
        arrest van 9 november 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Brabants Octrooibureau B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      verder: Brabants Octrooibureau,
      advocaat: mr. R.W. Legters te Enter, gemeente Wierden,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] , 
      
      handelend onder de naam Rijtuigbouw " [rijtuigbouw] ",
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      verder: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. C. Sijm te Amsterdam,
    
    
    
      als vervolg op de tussenarresten van dit hof van 27 augustus 2019 en 9 februari 2021 in het hoger beroep van de door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, tussen partijen onder zaak-/rolnummer 6143251 \ CV EXPL 17-6437 gewezen vonnissen van 12 oktober 2017, 13 december 2018 en 4 april 2019.
    
    
    
  
  
    
      8Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de tussenarresten van 27 augustus 2019 en 9 februari 2021;
      
      
        het proces-verbaal van getuigenverhoor, gehouden op 14 april 2021, met bijlage; 
      
      
        de memorie na enquête van Brabants Octrooibureau van 29 juni 2021;
      
      
        de antwoordmemorie van [geïntimeerde] van 27 juli 2021.
      
    
    Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken, de stukken vermeld in de tussenarresten van 27 augustus 2019 en 9 februari 2021 en de stukken van de eerste aanleg
    
  
  
    
      9De verdere beoordeling
    
    
      9.1.
      Het hof heeft bij het laatste tussenarrest Brabants Octrooibureau in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren tegen de voorshands vaststaande stelling van [geïntimeerde] dat [geïntimeerde] niet door [advocaat eerste aanleg 1] is gewaarschuwd voor het risico van een hoge proceskostenveroordeling (ro. 6.15). 
      
    
    
      9.2.
      Brabants Octrooibureau heeft haar directeur [directeur van appellante] , advocaat [advocaat eerste aanleg 1] , [geïntimeerde] (“ [geïntimeerde] ”) en [broer van geintimeerde] (“ [broer van geintimeerde] ”) als getuige gehoord. [geïntimeerde] heeft geen getuigen voorgebracht.
      
    
    
      9.3.
      De getuigen hebben als volgt verklaard.
      
      
        
          
            [directeur van appellante]
          
        
      
      
      
        (…)
        Voorafgaand aan het kort geding kan ik het volgende verklaren over de contacten met advocaat [advocaat eerste aanleg 1] . 
        Ik heb op enig moment een advies uitgebracht over de verhouding tussen [geïntimeerde] en een concurrent, die mogelijk inbreuk maakte. (…)
        (…) Ik heb meteen een advocaat ingeschakeld. Dat was [advocaat eerste aanleg 1] . Ik heb hem uitgenodigd om mijn kantoor. Dat gesprek heeft bij mij op kantoor plaatsgevonden. De advocaat [advocaat eerste aanleg 1] was erbij, en de heer [geïntimeerde] . [advocaat eerste aanleg 1] heeft met name gezegd over de proceskosten dat die aanzienlijk kunnen zijn, in afwijking van gewone procedures, en dat hij niet precies kon zeggen hoeveel de proceskosten zouden zijn. De nieuwe wetgeving was toen maar kort geleden ingetreden. Dit was de eerste zaak die ik mij kan herinneren waarin dat speelde. 
        Ik kan mij herinneren dat de heer [geïntimeerde] daar zenuwachtig van werd. Je ziet aan iemand zijn gezichtsuitdrukking, ik weet het niet meer precies. Ik kon zo zien dat hij daar ongemakkelijk van werd. Het ging erom dat de verliezende partij de kosten van de wederpartij moet betalen. Ik kon zien aan [geïntimeerde] dat hij daar zijn bedenkingen bij had.
        Ik kreeg later het bericht via [advocaat eerste aanleg 1] dat toch een procedure was opgestart. Veel tijd was voorbij gegaan, ongeveer een jaar, ik hoorde niets meer. De heer [geïntimeerde] is in die tijd, zo hoorde ik later, op eigen initiatief naar [advocaat eerste aanleg 1] gegaan en hem de opdracht gegeven om een procedure op te starten. Ik heb begrepen van [advocaat eerste aanleg 1] dat hij [geïntimeerde] eerst opnieuw heeft gewezen op het risico van proceskosten. Langs dezelfde lijnen als het eerste gesprek. [advocaat eerste aanleg 1] heeft in dat stadium met mij contact opgenomen en mijn verzocht om aan de zitting deel te nemen. Zo is het in grote lijnen gegaan. 
        (…)
        Ik heb 100% zeker nooit gezegd dat het een eitje zou zijn in de procedure.
        (…)
        Naar mijn herinnering is alleen [geïntimeerde] aanwezig geweest bij het eerste gesprek met [advocaat eerste aanleg 1] .
      
      
      
        
          
            [advocaat eerste aanleg 1]
          
        
      
      
      
        Ik herinner mij dat een gesprek is gevoerd. 26 of 27 november 2008 was dat, ik heb een fax van 4 november 2009 aan de rechtbank Den Haag met een toelichting op de specificatie van kosten, vlak voor de zitting in kort geding. Ik heb de brief zelf voorhanden, en de toelichting die ik naar de rechtbank heb gestuurd. Dat is die fax. Dit is de specificatie die gebruikelijk is in IE zaken.
        In die toelichting over de kosten geef ik aan dat de heer [directeur van appellante] de zaak bij mij aanmeldde op 26 november 2008. Ik denk dat wij diezelfde dag het gesprek hebben gevoerd met de heer [geïntimeerde] , in [kantoorplaats] bij de octrooigemachtigde. Ik weet de datum nog omdat ik die zie in mijn verantwoording van uren.  Dat was het eerste gesprek dat ik in deze zaak heb gevoerd. In mijn herinnering was dat [geïntimeerde] . Ik heb mijn brief van 29 september 2009, overgelegd, gericht aan [geïntimeerde] . Ik weet niet meer of de andere heer [broer van geintimeerde] erbij aanwezig was. Tenminste één van de heren [achternaam broers] was in elk geval aanwezig. Het gesprek ging over het octrooi, wat voor octrooi is het, heeft het zin om een procedure te voeren. Ik heb in dat gesprek 100% zeker erop gewezen dat er een proceskostenrisico was. In dit soort zaken ben je je als advocaat bij uitstek bewust van dat risico. Dat was in die tijd een hot topic. Er waren berichten dat meer advocaten nat waren gegaan, zogezegd, op dit terrein, namelijk proceskosten. Ik was mij er dus van bewust dat je als advocaat moet wijzen op het risico van proceskosten. 
        In mijn brief van 29 september 2009 slaat de zin over proceskosten op het gesprek dat ik een hele tijd eerder, in 2008 al, had gevoerd met de cliënt. Mijn eerste concept dagvaarding was al van 4 december 2008. Dat was na het eerste gesprek van 27 november 2008. Ik kan mij herinneren dat ik mij meteen heb gezet aan het maken van de dagvaarding na dat eerste gesprek. De datum van die eerste conceptdagvaarding blijkt uit mijn toelichting en specificatie van de proceskosten voor de rechtbank Den Haag. Ik zie in de correspondentie die ik nog heb dat in maart 2009 ik de heer [geïntimeerde] erop aanspreek dat de nota voor een voorschot nog niet is betaald. In die tijd lag de zaak stil. Ergens in april 2009 heb ik geschreven dat ik overga tot van het sluiten van het dossier en dat de uren die ik aan de zaak had besteed, nog wel moeten worden betaald door de cliënt. Er was namelijk nog niets betaald. Ik lees in een brief, die ik nog een word formaat heb, dat ik in december 2008 een bericht naar de cliënt had gestuurd over een voorschot. De cliënt heeft een betaling gedaan in augustus 2009.
        (…) Kort daarna is de zaak op gang gekomen. Dat is geweest in de periode eind september 2009. Toen is de zaak weer actueel geworden. Daarom vond ik de brief van 29 september 2009 zo van belang. In die brief refereer ik aan de proceskosten risico’s en aan mijn uitleg daarover. De zaak is vrij snel gaan lopen vanaf eind september 2009. Ik leid uit een andere brief af dat de zitting is gepland op 6 november 2009. Uit mijn brief aan de rechtbank, met toelichting over de kosten, leid ik af dat ik onderzoek heb gedaan en overleg heb gevoerd. Ik ben op 6 oktober 2009 voor het eerst ter plaatse bij de cliënt geweest, waar zij de rijtuigen produceerden. Dat kan ik mij herinneren. Er lag al wat correspondentie met de advocaat van de wederpartij, de heer [advocaat eerste aanleg 2] . In die correspondentie werd door de wederpartij gewezen op de mogelijkheid van een proceskostenveroordeling van substantiële omvang. In mijn herinnering ben ik maar een keer ter plaatse bij de cliënt geweest. Ik kan mij herinneren dat de cliënt mij toen heeft gevraagd: hoeveel kunnen de proceskosten zijn? Ik kan me herinneren dat de cliënt dat bij herhaling heeft gevraagd. Ik kan mij herinneren dat ik heb geperciseerd in het antwoord: dat kan ik niet precies zeggen, maar het kunnen fikse kosten zijn. Het ging hier om de kosten die de verliezende partij moet betalen aan de winnende partij. Ik weet nog dat de heer [geïntimeerde] mij tijdens het gesprek op 6 oktober 2009 een paar keer hoge bedragen heeft genoemd, ik weet niet meer welke bedragen dat waren, maar hij heeft hoge bedragen genoemd met de vraag of dat het maximum kon zijn. ik heb hem gezegd dat ik niet kon zeggen wat het maximum in het worst case scenario zou zijn. Ik vermoed dat de bedragen die hij noemde lager waren dat de uiteindelijke proceskostenveroordeling. Een paar dagen voor de zitting, dus begin november 2009, kregen wij meer zicht op de mogelijke omvang van de kosten van de wederpartij, omdat de wederpartij een opgave van kosten naar de rechtbank en ook naar mij stuurde dat heb ik zoals altijd door gestuurd naar de client. Tot dat moment was er niet zo veel concreet zicht op hoe hoog de proceskosten zouden kunnen zijn van de wederpartij. 
        Er zijn dus twee momenten waarop ik de cliënt mondeling heb ingelicht over het risico van de proceskosten. In de eerste plaats bij het eerste gesprek, eind november 2008. In de tweede plaats bij het gesprek ter plaatse bij de cliënt op 6 oktober 2009.
        De brief van 29 september 2009 heb ik een hele tijd niet kunnen vinden. Onze systemen zijn een aantal keer gemigreerd. Ik heb de brief onlangs weer teruggevonden.
        (…) De gemaakte proceskosten kwamen ook aan de orde in de pleitnota. Wij vonden de opgave van de wederpartij zeer hoog, maar de rechter heeft een hoog bedrag toch toegewezen. De opgave van de wederpartij was meer dan het dubbele van onze opgave. 
        Ik heb niet gezegd dat de procedure een eitje zou zijn. Ik heb betekenis gehecht, net als de heer [directeur van appellante] , aan bepaalde punten in het dossier die sterk waren, namelijk nieuwheidsonderzoek. De onderzoeker van het octrooi bureau had geconcludeerd tot nieuwheid. Ik heb geschreven dat er een reële proces kans was, ook gelet op het standpunt van de heer [directeur van appellante] . Een rijtuig dat getrokken wordt is toch anders dan een aangedreven voertuig. Ik heb niet gehoord dat de heer [directeur van appellante] heeft gezegd dat het een eitje was.
      
      
      
        
          
            [geïntimeerde] (“ [geïntimeerde] ”)
        
      
      
      
        (…) [broer van geintimeerde] en ik hebben op een gegeven moment overleg gevoerd met [directeur van appellante] . Ik denk dat [directeur van appellante] de advocaat [advocaat eerste aanleg 1] heeft gevraagd. De reden was dat de tegenpartij de rijtuigen aan het nabouwen was. Op een gegeven moment wilden we daar wat aan doen.
        Ik kan mij niet zo heel veel meer herinneren de over dat eerste gesprek. Ik weet dat [directeur van appellante] erbij was. En mijn broer was er ook bij, [broer van geintimeerde] . [advocaat eerste aanleg 1] was er ook bij. Het onderwerp was hoe we de tegenpartij konden tegenhouden. Ik kan mij er niet zoveel van herinneren. Op een gegeven moment ging het over het aanspannen van een rechtszaak. Het overleg ging over hoe het zit met een octrooi. Ik had aarzelingen bij rechtszaken. Ik was nooit betrokken geweest bij een rechtszaak. Er kan iets mis gaan. Bijvoorbeeld dat je verliest, en misschien het octrooi kwijt raakt. Wij zijn leken, wat betreft octrooizaken. Wij hadden adviseurs. Die zeiden dat we een goede kans hadden. [directeur van appellante] zei dat. Ik durf niet te zeggen of het zo bedoeld was, maar ik dacht dat we zouden winnen. Dan ga je door. [advocaat eerste aanleg 1] is geen octrooigemachtigde.
        (…)
        
          [advocaat eerste aanleg 1] , [directeur van appellante] en ik waren aanwezig bij dat eerste gesprek. Het ging niet om de proceskosten. Het ging om de inhoud en om de vraag of je de zaak wint. Of de proceskosten hebben besproken, misschien wel, ik heb nooit bedragen gehoord. Ik heb nooit gehoord wat het ging kosten, wat betreft proceskosten, als we zouden verliezen. [broer van geintimeerde] of ik deden de correspondentie in de zin van het beantwoorden van de e-mail. 
        Het is wel gezegd dat de procedure een eitje zou zijn. [directeur van appellante] heeft dit gezegd. Ik moet nadenken over wanneer hij dit heeft gezegd. Dat is een tijdje van tevoren geweest. [advocaat eerste aanleg 1] heeft volgens mij niet gezegd dat de procedure een eitje zou zijn.
        De voorbereiding van het kort geding. Daar hebben wij niet zoveel van meegekregen. We zaten net voor een beurs, voor rijtuigen, Paard en Koets. Dan is het vier weken van tevoren al heel druk bij ons. We moeten heel veel organiseren en regelen. Hebben we met [advocaat eerste aanleg 1] gesproken over wat hij ging zeggen tijdens de zitting? Dat kan.
        De proceskosten, zijn die aan de orde gekomen in de contacten met [advocaat eerste aanleg 1] ? Misschien wel. Ik durf het niet 100% zeker te zeggen. De fax van 29 september 2009, van [advocaat eerste aanleg 1] ? Deze fax ken ik niet.
      
      
      
        
          
            [broer van geintimeerde] (“ [broer van geintimeerde] ”) 
        
      
      
      
        (…)
        
          [directeur van appellante] heeft [advocaat eerste aanleg 1] opgetrommeld. Er waren besprekingen met [directeur van appellante] en [advocaat eerste aanleg 1] . Het ging om allerlei zaken. De inbreuk op het patent, en wat we daaraan moesten doen. De strategie was dat we overgaan tot een plan om de tegenpartij tot stoppen te dwingen. Anders kun je daar nooit tegen concurreren. Alles hing af van dat patent. Het product was goed. Maar als de tegenpartij het op een goedkope manier gaat nabouwen, voor een kwart van de prijs, dan gaan daar de klanten naartoe.
        Volgens mij is niet de mogelijkheid besproken om een kort geding op te starten. Ik weet niet wat het verschil is tussen een kortgeding en rechtszaak. Ik had nooit te maken gehad met rechtszaken, in mijn hele leven niet. Mijn broer en ik zijn techneuten. We hebben totaal geen verstand van juridische zaken. Wij gaan af op adviezen van derden. De reden om de heer [advocaat eerste aanleg 1] erbij te betrekken, was dat de octrooigemachtigde dat volgens mij niet kon doen. Mijn broer en ik zijn bij [directeur van appellante] op kantoor in [kantoorplaats] geweest. We hebben daar [advocaat eerste aanleg 1] gesproken. [advocaat eerste aanleg 1] is ook een keer bij ons in de werkplaats geweest. Ik heb hem toen gesproken. Ik heb laten zien wat de tegenpartij aan het nabouwen was. Bij het gesprek in [kantoorplaats] lag het plan al vast, denk ik, voor wat we zouden doen. Ze zeiden dat het patent goed was en dat we een goede kans hadden om te winnen (ik bedoel: dat mijn broer zou winnen). Die kans was vrij groot. Het ging erom dat de tegenpartij moest stoppen met het nabouwen van de rijtuigen. Op dat moment is dus over bepaalde dingen gesproken, maar het was wel 12 jaar geleden, ik kan mij niet alles herinneren. (…)
        Het is best wel besproken dat de zaak zou worden gewonnen. Het was een goede zaak, een eitje. [directeur van appellante] heeft dit gezegd. Dit was eigenlijk al voordat we begonnen. Toen we de nagebouwde rijtuigen zagen staan en [directeur van appellante] daarover waarschuwden. 
        (…)
        Mijn broer [geïntimeerde] is de directeur in de onderneming. Mails ondertekend met [broer van geintimeerde] ? Ik kan ook wel mails hebben beantwoord. Ik heb geen mails gezien over de proceskosten als we zouden verliezen.
        (…)
        Na de rechtszaak heb ik niet meer met [advocaat eerste aanleg 1] gesproken. Ik heb hem in totaal drie of vier keer gesproken. Een keer in [kantoorplaats] . Een keer in [plaats 1] bij het vliegveld. Wij wisten ook niet wat de proceskosten zouden kunnen zijn als we zouden verliezen. Toen stond ineens een deurwaarder op de stoep met een rekening van € 38.000. We schrokken ons kapot. Er is nooit over geld gesproken in mijn gesprekken met [advocaat eerste aanleg 1] . Bij mijn weten zijn de proceskosten niet aan de orde gekomen. Ik heb geen mails gezien waarin de proceskosten aan de orde kwamen. Ik had het gehad met die zaak. Toen was het patent weg. Totdat het patent er was, heb ik de zaak als techneut begeleid, daarna minder. Ik was niet op de hoogte van wat advocaat [advocaat eerste aanleg 1] ging zeggen tijdens de zitting. Ik denk dat hij met mijn broer heeft overlegd. Daar weet ik niets van. Ik ben mee geweest naar [plaats 2] het octrooicentrum om ons werk te verdedigen. Het is raar, alles, wij moeten ons als de boosdoener verdedigen. Wij hebben niets verkeerd gedaan. Ik ben er wel bij geweest bij de voorbereiding van de rechtszaak, maar ik weet niet meer alles dat is besproken, het was een eitje, zei [directeur van appellante] . [advocaat eerste aanleg 1] heeft dat niet gezegd. [advocaat eerste aanleg 1] heeft het niet over geld gehad.
      
      
    
    
      9.4.
      Partijen hebben hun standpunten gehandhaafd in hun laatste memories.
      
    
    
      9.5.
      De bewijslast rust op Brabants Octrooibureau. Daar gaan partijen (in hun eerste en laatste memories) ook van uit: Brabants Octrooibureau “stelt” en [geïntimeerde] “betwist”, aldus [geïntimeerde] , en Brabants Octrooibureau heeft volgens haar eigen standpunt voldaan aan het haar opgedragen bewijs. Het standpunt van Brabants Octrooibureau is een zelfstandig verweer: niet haar fout, maar een weloverwogen keuze van [geïntimeerde] op basis van toereikende adviezen van [advocaat eerste aanleg 1] heeft de gestelde schade veroorzaakt, zo stelt Brabants Octrooibureau.
      
    
    
      9.6.
      
        [directeur van appellante] is – ook op het tijdstip van zijn verklaring – statutair directeur van de partij die belast is met het leveren van bewijs en derhalve partijgetuige. De door hem als getuige afgelegde verklaring kan daarom alleen bewijs in zijn voordeel opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het zijn verklaring voldoende geloofwaardig maakt.
      
    
    
      9.7.
      Het hof neemt bij de bewijswaardering het volgende in aanmerking.
      
      ( a) [advocaat eerste aanleg 1] heeft verklaard dat hij meermalen mondeling heeft geadviseerd over het risico van een hoge proceskostenveroordeling, indien [geïntimeerde] het kort geding zou verliezen. Het hof acht de hiervoor aangehaalde verklaring van [advocaat eerste aanleg 1] duidelijk en betrouwbaar.
      
      ( b) [advocaat eerste aanleg 1] heeft een brief van 29 september 2009, gericht aan [geïntimeerde] , overgelegd waarin mededelingen van die strekking staan:
      
      
        
          “Ik heb u er uitdrukkelijk op gewezen dat het hier betreft een geschil terzake een intellectueel eigendomsrecht en dat kenmerkend is aan de behandeling van dit soort geschillen voor de rechter dat de partij die de procedure verliest de kosten van de andere partij met betrekking tot zijn of haar verweer draagt, Die kosten zijn anders dan in “gewone” civiele procedures. Het betreft in deze procedures de werkelijke/reële proceskosten. Daaronder is dan te verstaan het volledig honorarium van de advocaat, de door wederpartij gemaakte/betaalde kosten terzake verschotten zoals deskundigenkosten, kosten van getuigen, reis- en verblijfskosten enzovoort.
          
          In de praktijk komt het voor dat een verliezende partij aldus een zeer substantiee1 bedrag aan proceskosten van de andere partij moet betalen. Ik hecht eraan om u te bevestigen dat ik u van dit risico in kennis heb gesteld. 
          
          Voor wat betreft het risico in de procedure geldt dat ik u heb aangegeven dat ik mede op basis van de inschatting van uw octrooigemachtigde meen dat u een reële proceskans hebt in de procedure. Natuurlijk hoeft niet iedere procedure te eindigen in een vonnis waarbij aan de ene partij gelijk of ongelijk wordt gegeven. Er is ook altijd nog de mogelijkheid dat lopende de procedure een zaak tussen partijen wordt geregeld. Let wel, het betreft hier een mogelijkheid die afhankelijk is van de wil van beide partijen. Zekerheid kan op dit punt niet geboden worden.”
        
      
      
      
        	Het hof acht bewezen dat [advocaat eerste aanleg 1] deze brief heeft verzonden (zie zijn verklaring), maar daarmee is nog niet gezegd dat de brief is ontvangen (zie (e) hierna).
      
      
      ( c) [directeur van appellante] heeft in de hiervoor aangehaalde passages verklaard dat [advocaat eerste aanleg 1] in een gesprek met [geïntimeerde] heeft gezegd dat de proceskostenveroordeling aanzienlijk kan zijn. [directeur van appellante] heeft hierover concreet en duidelijk verklaard en het hof acht zijn verklaring betrouwbaar.
      
      ( d) [geïntimeerde] en [broer van geintimeerde] hebben in de hiervoor aangehaalde passages verklaard over de communicatie met [directeur van appellante] en/of [advocaat eerste aanleg 1] op het punt van de beweerde adviezen over het risico van een hoge proceskostenveroordeling. Hun verklaringen komen er in de kern op neer dat misschien wel over het risico van proceskosten is gesproken, maar dat zij zo’n hoge rekening niet hadden verwacht. De brief van [advocaat eerste aanleg 1] ((b) hiervoor) is niet bekend, volgens de verklaringen van [geïntimeerde] en [broer van geintimeerde] . 
      
      ( e) Gelet op alle verklaringen is naar het oordeel van het hof in de context niet bewezen dat deze brief van [advocaat eerste aanleg 1] is ontvangen door [geïntimeerde] . De verklaringen van [geïntimeerde] en [broer van geintimeerde] zijn weliswaar niet geheel ondubbelzinnig en duidelijk (zo hebben zij niets verklaard over hun administratie uit die tijd), maar uit deze verklaringen volgt wel in algemene zin dat de brief niet is ontvangen. Uit de verklaringen van de getuigen en uit de overige stukken in het dossier zijn geen andere aanknopingspunten te halen, zoals uitlatingen of andere gedragingen van [geïntimeerde] of [broer van geintimeerde] , waaruit voldoende duidelijk blijkt dat de brief is ontvangen. De brief heeft dan ook geen gewicht bij de bewijswaardering. De overige verweren van [geïntimeerde] met betrekking tot deze brief kunnen verder onbesproken blijven.
      
      ( f) De verklaringen van [geïntimeerde] en [broer van geintimeerde] zijn echter wat betreft de mondelinge communicatie over een proceskostenveroordeling onvoldoende duidelijk en ondubbelzinnig en leggen daarom onvoldoende gewicht in de schaal, tegenover de verklaringen van [advocaat eerste aanleg 1] en [directeur van appellante] . Daarom acht het hof bewezen dat [geïntimeerde] in enige mate mondeling is geadviseerd over het risico van een hoge proceskostenveroordeling.
      
    
    
      9.8.
      Brabants Octrooibureau heeft, gelet op het voorgaande, bewezen dat een weloverwogen keuze van [geïntimeerde] om door te gaan met het kort geding, nadat [advocaat eerste aanleg 1] mondeling had gewezen op het risico van een hoge proceskostenveroordeling, een relevante oorzaak is geweest van de gestelde schade. Daarmee staat vast dat de door de wanprestatie ontnomen kans om een weloverwogen keuze te maken, niet 100% is. Echter, Brabants Octrooibureau heeft volgens het hof niet bewezen dat die kans 0% was. Brabants Octrooibureau had immers als octrooigemachtigde van [geïntimeerde] ondubbelzinnig en schriftelijk moeten wijzen op het risico van een hoge proceskostenveroordeling. Zij heeft dit niet gedaan. De ontvangst van de brief van [advocaat eerste aanleg 1] is niet bewezen, zodat onduidelijk is gebleven of [geïntimeerde] voldoende is geadviseerd over dat risico en ten volle een weloverwogen keuze heeft gemaakt. Brabants Octrooibureau heeft [geïntimeerde] bij deze stand van zaken nog wel een zekere kans ontnomen om een weloverwogen beslissing te nemen.
      
    
    
      9.9.
      Het hof verenigt zich tegen deze achtergrond met het oordeel van de kantonrechter dat Brabants Octrooibureau door haar wanprestatie [geïntimeerde] de kans heeft ontnomen om een weloverwogen beslissing te nemen over het aanspannen van het kort geding (tussenarrest, 6.6). Het hof is het ook eens met de kantonrechter dat de kans, dat [geïntimeerde] dat niet gedaan zou hebben als Brabants Octrooibureau niet tekort zou zijn geschoten, 50% is. 
      
    
    
      9.10.
      De consequenties van de bewijswaardering voor de vorderingen over en weer zijn als volgt.
      
      ( a) De beweerde tegenvordering van [geïntimeerde] is deels gegrond. [geïntimeerde] mag in zoverre verrekenen, zoals de kantonrechter terecht heeft geoordeeld.
      
      ( b) De vordering van Brabants Octrooibureau is daarom terecht afgewezen door de kantonrechter. 
      
    
    
      9.11.
      Het hof verenigt zich gelet op het voorgaande met het oordeel van de kantonrechter. De desbetreffende bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd. De proceskosten in hoger beroep zullen tussen partijen worden gecompenseerd, omdat iedere partij deels in het ongelijk is gesteld in hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      10De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden vonnissen van 13 december 2018 en 4 april 2019;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, en bepaalt dat de getuigentaxe voor [advocaat eerste aanleg 1] daarom voor rekening van Brabants Octrooibureau blijft.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. L.S. Frakes, T.J. Dorhout Mees en B.A. Meulenbroek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 november 2021.
    
    
    
      			griffier						rolraadsheer