ECLI:NL:GHAMS:2021:3413, Gerechtshof Amsterdam, 09-11-2021, 200.035.903/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-11-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Effectenlease. Onaanvaardbaar zware financiële last, toepassing hofformule. Gemeenschappelijke huishouding, dus inkomen partner moet worden meegewogen. Oneerlijk beding in de zin van Richtlijn 93/13/EEG.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer: 				200.035.903/01
    
    
    
      zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam:	840806 DX EXPL 07-67
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 november 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        DEXIA NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Rotterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna Dexia en [geïntimeerde] genoemd. 
    
    
    
      Dexia is bij dagvaarding van 2 december 2008 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 12 november 2008, onder bovengenoemd zaak- en rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres in conventie en verweerster in reconventie, en Dexia als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord in principaal hoger beroep, memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, tevens akte tot wijziging van eis, met producties;
    - memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, met producties;
    - akte ( [geïntimeerde] );
    - antwoordakte (Dexia), met productie.
    
    
      Bij tussenarrest van 4 oktober 2016 is een regiecomparitie gelast voor 188 Dexia-zaken waarin de problematiek van de onaanvaardbaar zware financiële last aan de orde is, waaronder de onderhavige zaak. Deze comparitie heeft op 12 december 2016 plaatsgevonden en daarvan is een proces-verbaal opgemaakt.
    
    
    
      Na de comparitie heeft het hof bepaald dat in de Dexia-zaken waarin geen tussenpersoon (cliëntenremisier of anderszins) betrokken was, waaronder de onderhavige zaak, zal worden voortgeprocedeerd in de stand waarin deze zaken zich bevonden voordat deze werden aangehouden.
    
    
    
      Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de gevolgen van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) van 27 januari 2021 (ECLI:EU:C:2021:68) voor de onderhavige zaak. Dexia heeft daarop een akte uitlating jurisprudentie tevens akte vermindering eis genomen en [geïntimeerde] een akte uitlaten arrest, met productie.
    
    
    
      Dexia heeft in het principaal hoger beroep uiteindelijk geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest – uitvoerbaar bij voorraad – primair: [geïntimeerde] ten aanzien van leaseovereenkomst 6 zal veroordelen tot betaling aan Dexia van een bedrag van € 875,11;
      subsidiair: de schadevergoedingsplicht van Dexia jegens [geïntimeerde] op grond van het hofmodel zal bepalen op € 342,21;
      zowel primair als subsidiair: de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen Dexia ter voldoening aan het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald, te weten € 24.084,68, met wettelijke rente, en [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, vermeerderd met de nakosten en wettelijke rente.
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van Dexia dan wel verwerping van het principaal hoger beroep, met veroordeling van Dexia in de kosten van het principaal hoger beroep.
    
    
    
      In het incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] geconcludeerd dat het hof bij arrest – uitvoerbaar bij voorraad – het bestreden vonnis behoudens ten aanzien van de daarbij uitgesproken kostenveroordeling zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende,
      primair: zal verklaren voor recht dat het beroep op dwaling c.q. bedrog zijdens Dexia met betrekking tot de leaseovereenkomsten gegrond is;
      subsidiair: zal verklaren voor recht dat Dexia jegens [geïntimeerde] toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld om redenen zoals in de processtukken van [geïntimeerde] vermeld;
      primair, subsidiair en meer subsidiair: i) Dexia zal veroordelen om aan [geïntimeerde] te voldoen al hetgeen zij aan Dexia heeft betaald onder alle leaseovereenkomsten, met wettelijke rente, en ii) Dexia zal veroordelen in de kosten van het geding, ook in incidenteel hoger beroep.
    
    
    
      In het incidenteel hoger beroep heeft Dexia geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid dan wel verwerping van het incidenteel hoger beroep, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat ook het hof deze feiten als vaststaand zal aannemen. Aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      2.1
      
        [geïntimeerde] heeft als lessee met (een rechtsvoorgangster van) Dexia de volgende leaseovereenkomsten gesloten:
      
      
        
          
          
          
          
          
          
          
            
              
                Nr.
              
              
                Contractnummer
              
              
                Ingangsdatum
              
              
                Naam contract
              
              
                Leasesom
              
              
                Looptijd
              
            
            
              
                1.
              
              
                
                  [nummer]
                
              
              
                7-8-1998
              
              
                Spaarleasen
              
              
                € 20.526,29
              
              
                180 maanden
              
            
            
              
                2.
              
              
                
                  [nummer]
                
              
              
                7-8-1998
              
              
                Spaarleasen
              
              
                € 20.526,29
              
              
                180 maanden
              
            
            
              
                3.
              
              
                
                  [nummer]
                
              
              
                7-8-1998
              
              
                Spaarleasen
              
              
                € 20.526,29
              
              
                180 maanden
              
            
            
              
                4.
              
              
                
                  [nummer]
                
              
              
                19-11-1998
              
              
                WinstVerDriedubbelaar
              
              
                € 10.489,45
              
              
                36 maanden
              
            
            
              
                5a.
              
              
                
                  [nummer]
                
              
              
                4-6-1999
              
              
                WinstVerDriedubbelaar
              
              
                € 9.465,05
              
              
                36 maanden
              
            
            
              
                5b.
              
              
                
                  [nummer]
                
              
              
                5-6-2002
              
              
                WinstVerDriedubbelaar
              
              
                € 9.466,56
              
              
                36 maanden
              
            
            
              
                6.
              
              
                
                  [nummer]
                
              
              
                26-10-2000
              
              
                WinstVer10Dubbelaar
              
              
                € 12.136,50
              
              
                120 maanden
              
            
          
        
      
      
    
    
      2.2
      De leaseovereenkomsten zijn op enig moment geëindigd, waarna Dexia de volgende eindafrekeningen heeft opgesteld:
      
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                Nr.
              
              
                Datum eindafrekening
              
              
                Resultaat
              
              
                Voldaan
              
            
            
              
                1.
              
              
                15-8-2005
              
              
                € 471,11
              
              
                Voldaan
              
            
            
              
                2.
              
              
                15-8-2005
              
              
                € 383,86
              
              
                Voldaan
              
            
            
              
                3.
              
              
                15-8-2005
              
              
                € 311,70
              
              
                Voldaan
              
            
            
              
                4.
              
              
                19-11-2001
              
              
                € 1.609,97
              
              
                Voldaan
              
            
            
              
                5.
              
              
                3-6-2005
              
              
                -/- € 2.856,03
              
              
                € 1.294,22 voldaan aan Dexia
              
            
            
              
                6.
              
              
                15-8-2005
              
              
                -/- € 2.841,62
              
              
                Niet voldaan
              
            
          
        
      
      
    
    
      2.3
      Bij beschikking van 25 januari 2007 (ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033) heeft dit hof op de voet van artikel 7:907, eerste lid, BW een WCAM-overeenkomst tussen Dexia en anderen verbindend verklaard voor de kring van gerechtigden als bedoeld in artikel 2 van die WCAM-overeenkomst. [geïntimeerde] heeft tijdig een opt out-verklaring uitgebracht, zodat de WCAM-overeenkomst haar niet bindt.
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      De onderhavige zaak betreft een effectenleasezaak. De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH2815, ECLI:NL:HR:2009:BH2811 en ECLI:NL:HR:2009:BH2822) algemene maatstaven en beoordelingskaders aanvaard met betrekking tot de behandeling en beslissing van effectenleasezaken waarop de WCAM-overeenkomst niet van toepassing is. Vervolgens heeft dit hof op 1 december 2009 vier zogenoemde richtinggevende arresten gewezen (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4978, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4981, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4982 en ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4983), waarbij is voortgebouwd op de uitgangspunten en het beoordelingskader blijkend uit de overwegingen en de beslissingen van de Hoge Raad in zijn arresten van 5 juni 2009. Aan de arresten van het hof is een breed gevoerd debat vooraf gegaan, waarin Dexia en belangenbehartigers van groepen van afnemers uitvoerig hun standpunten naar voren hebben gebracht. Tegen twee arresten van 1 december 2009 is cassatieberoep ingesteld bij de Hoge Raad. Deze heeft bij arresten van 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4003 en ECLI:NL:HR:2011:BP4012) het cassatieberoep tegen die arresten verworpen. 
      
    
    
      3.2
      Vervolgens heeft dit hof in de zaken die hebben geleid tot de arresten van 1 april 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:1135 en 1136) ten aanzien van onder meer (i) beleggingstechnische gebreken, (ii) dwaling, (iii) bedrog, (iv) misbruik van omstandigheden en (v) eigen schuld onvoldoende redenen aanwezig geacht om terug te komen van eerdere jurisprudentie. Met die eerdere jurisprudentie doelt het hof in het bijzonder op de hiervoor genoemde richtinggevende arresten van dit hof van 1 december 2009. Tegen de arresten van 1 april 2014 is geen cassatieberoep ingesteld. 
      
    
    
      3.3
      In de hiervoor onder 2.3 genoemde WCAM-beschikking heeft dit hof op basis van het door de AFM op 9 november 2006 uitgebrachte deskundigenrapport geoordeeld dat er onvoldoende reden is om de feitelijke verwerving en het daarop volgende behoud door Dexia van de effecten, die onderwerp zijn van de door Dexia gesloten leaseovereenkomsten, in twijfel te trekken. In onder andere de arresten van 29 april 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:1523 en ECLI:NL:GHAMS:2014:1533), die zien op opt out-gevallen, is dit hof tot eenzelfde oordeel gekomen. Het in de laatstgenoemde zaak tegen dat oordeel aangevoerde cassatiemiddel is door de Hoge Raad met toepassing van artikel 81 RO verworpen (HR 9 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2822). Vorderingen – bijvoorbeeld tot ontbinding – van afnemers die uitsluitend gebaseerd zijn op het al dan niet verwerven en behouden van effecten door Dexia moeten dus worden afgewezen.
      
    
    
      3.4
      Verder geldt op grond van (onder meer) de hiervoor bedoelde rechtspraak als vaste jurisprudentie het volgende:
      - leaseovereenkomsten moeten worden aangemerkt als overeenkomsten van koop op afbetaling (huurkoop);
      - rechterlijke uitspraken die zien op overeenkomsten van effectenlease zijn van overeenkomstige toepassing op overeenkomsten die zien op de lease van certificaten;
      - de in het rapport van prof. dr. [X] aangehaalde beleggingstechnische gebreken zijn afdoende kenbaar uit de leaseovereenkomsten en de Bijzondere Voorwaarden. De afnemer had deze gebreken bij raadpleging daarvan kunnen kennen in geval hij, zoals hij ook gehouden was te doen, de moeite had gedaan de hem verstrekte informatie met de vereiste oplettendheid en zorg te lezen en zich redelijke inspanning had getroost om de leaseovereenkomsten te begrijpen, en in geval van onduidelijkheid vragen te stellen;
      - het beroep op dwaling, bedrog en/of misbruik van omstandigheden van een afnemer van de producten van Dexia moet worden afgewezen;
      - de door Dexia ter hand gestelde informatie was voor de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument niet misleidend;
      - leaseovereenkomsten zijn niet nietig wegens strijd met de Wet op de kansspelen, omdat het hierbij niet gaat om het mededingen naar prijzen en premies, waarbij de winnaars worden aangewezen door een kansbepaling waarop de deelnemers geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, als bedoeld in artikel 1 aanhef en onder (a) van deze wet. Bovendien heeft de Wet op de kansspelen niet de strekking om de geldigheid aan te tasten van met die wet strijdige handelingen, zodat artikel 3:40 lid 2 BW daarop niet van toepassing is (o.a. hof Amsterdam 8 oktober 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3609);
      - op Dexia heeft een tweeledige zorgplicht gerust: een verplichting om degene met wie zij een leaseovereenkomst aanging, tevoren indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico dat de verkoopopbrengst van de geleasde effecten bij (tussentijdse) beëindiging van de leaseovereenkomst niet toereikend zou zijn voor de terugbetaling van het geleende bedrag, in welk geval een restschuld zou overblijven, alsmede een verplichting om alvorens de leaseovereenkomst aan te gaan inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van haar beoogde wederpartij teneinde na te gaan of deze naar redelijke verwachting de uit de leaseovereenkomst voorvloeiende financiële verplichtingen zou kunnen dragen;
      - Dexia dient wegens schending van de zorgplicht twee derde deel van de restschuld als schade aan de afnemer te vergoeden. Een derde deel van de restschuld blijft op grond van aan hem zelf toe te rekenen omstandigheden (eigen schuld) voor rekening van de afnemer. Als de leaseovereenkomst bij het aangaan daarvan naar redelijke verwachting leidde tot een onaanvaardbaar zware financiële last, worden rente, aflossing en kosten volgens dezelfde maatstaf tussen de afnemer en Dexia verdeeld; en
      - voor de beoordeling van de vraag of leaseovereenkomsten op afnemers mogelijk een onaanvaardbaar zware financiële last legden is door dit hof de hofformule ontwikkeld. Aan de hand daarvan mag de financiële ruimte van de afnemer worden getoetst, mits die formule voldoende ruimte laat om ook met individuele omstandigheden van de afnemer rekening te houden.
      
      
        Voor zover Dexia en [geïntimeerde] omtrent de hierboven genoemde onderwerpen andersluidende stellingen hebben ingenomen, ziet het hof daarin geen aanleiding om in het voorliggende geval anders te oordelen. De daarop gebaseerde vorderingen van Dexia en/of [geïntimeerde] zullen daarom worden afgewezen. Het beroep op dwaling van [geïntimeerde] zal hierna nog separaat worden besproken.
      
      
    
    
      3.5
      In hoger beroep zijn dan nog de volgende onderwerpen aan de orde. Ten eerste de rol van [Y] (hierna: [Y] ), die betrokken is geweest bij de totstandkoming van (een deel van) de leaseovereenkomsten, alsmede de rol van de psychische gesteldheid van [geïntimeerde] ten tijde van het aangaan van (een deel van) de leaseovereenkomsten. Vervolgens gaat het hof in op de vraag of de financiële verplichtingen uit hoofde van de hiervoor onder 2.1 genoemde leaseovereenkomsten een onaanvaardbaar zware financiële last voor [geïntimeerde] vormden. Ten slotte is aan de orde de vraag of Dexia met betrekking tot leaseovereenkomst 6 toepassing heeft gegeven aan een beding dat oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de Richtlijn), of dat beding in dit geval vernietigd dient te worden en wat daarvan de gevolgen zijn. 
      
      
        
          Totstandkoming leaseovereenkomsten; rol [Y] en psychische gesteldheid [geïntimeerde]
        
      
      
    
    
      3.6
      
        [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat de leaseovereenkomsten haar ontraden hadden moeten worden. Zij heeft leaseovereenkomsten 1 tot en met 3 afgesloten na een gesprek met [Y] , volgens [geïntimeerde] een medewerker van het callcenter van Dexia die zich aan haar presenteerde als een deskundig adviseur. [geïntimeerde] meent dat [Y] haar niet volledig heeft geïnformeerd over de tekortkomingen en risico’s verbonden aan effectenlease en niet heeft beoordeeld of deze pasten bij haar spaardoelstelling. Bovendien had zij ten tijde van het afsluiten van de leaseovereenkomsten een slechte psychische gezondheid, waarvan [Y] op de hoogte was. [geïntimeerde] stelt dat als ze niet ziek was geweest, ze niet met Dexia in zee was gegaan en dat gelet op haar psychische toestand primair sprake is van dwaling en subsidiair dat haar geen eigen schuld kan worden toegerekend, althans minder dan op grond van de hofformule pleegt te worden aangenomen.
      
    
    
      3.7
      Het hof overweegt als volgt. Uit de stellingen van [geïntimeerde] blijkt dat het voor haar duidelijk was dat [Y] namens Dexia optrad (het is immers niet in geschil dat [Y] werkzaam was bij een callcenter van Dexia) en dat zij de aanprijzingen door [Y] heeft opgevat als afkomstig van Dexia zelf. Aanprijzingen van de eigen producten door een commerciële organisatie zijn iets anders dan een deskundig advies van een onafhankelijke tussenpersoon over de vraag of de aanschaf van een leaseovereenkomst past bij de persoonlijke financiële situatie. Voor zover [geïntimeerde] al heeft aangevoerd dat [Y] haar als onafhankelijk (tussen)persoon van deskundig advies heeft voorzien, wordt dat betoog dus niet gevolgd. [geïntimeerde] kan op die grond derhalve geen aanspraak maken op een ruimere schadevergoeding dan voortvloeit uit het hofmodel. De eventuele advisering door Dexia zelf als aanbieder (al dan niet via medewerkers van een door haar ingehuurd callcenter) moet worden geacht te zijn verdisconteerd in de standaard schuldverdeling zoals die is ontwikkeld in de rechtspraak en is neergelegd in het hofmodel.
      
    
    
      3.8
      Het hof volgt [geïntimeerde] evenmin in haar stelling dat zij door haar psychische gesteldheid op het moment van het aangaan van de leaseovereenkomsten niet in staat was deze te begrijpen en dat vanwege die gesteldheid ook niet van haar kon worden verwacht dat zij zich redelijke inspanningen zou getroosten om deze te begrijpen, zodat ook om die reden geen eigen schuld zou moeten worden aangenomen. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] haar daaraan ten grondslag liggende stellingen onvoldoende onderbouwd. Voor zover zij heeft betoogd dat als gevolg van een psychische stoornis haar wil tot het aangaan van de leaseovereenkomsten ontbrak (en dus geen rechtsgeldige overeenkomsten tot stand zijn gekomen), heeft zij die stelling eveneens onvoldoende onderbouwd. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg een brief van haar behandelaren van 1 juli 1999 in het geding gebracht. Daaruit blijkt echter niet dat haar psychische gesteldheid meebracht dat zij niet in staat was om de gevolgen van haar handelen te overzien of de leaseovereenkomsten te doorgronden. Bovendien is zij in de jaren nadat de eerste leaseovereenkomsten waren afgesloten nog diverse andere leaseovereenkomsten aangegaan, hetgeen er niet op duidt dat de leaseovereenkomsten impulsaankopen betroffen. 
      
    
    
      3.9
      Gelet op het voorgaande ziet het hof geen aanleiding het beroep van [geïntimeerde] op dwaling te honoreren of af te wijken van het hofmodel.
      
      
        
          Onaanvaardbaar zware financiële last
        
      
      
    
    
      3.10
      
        [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat de verplichtingen van leaseovereenkomsten 5 en 6 voor haar een onaanvaardbaar zware financiële last vormden. Dexia meent dat geen van de leaseovereenkomsten voor [geïntimeerde] een onaanvaardbaar zware financiële last met zich brachten. Tussen partijen is dus niet in geschil dat de leaseovereenkomsten 1 tot en met 4 geen onaanvaardbaar zware financiële last vormden. Deze zijn ook niet geëindigd met een restschuld, zodat [geïntimeerde] met betrekking tot deze overeenkomsten geen aanspraak kan maken op enige vergoeding van Dexia.
      
    
    
      3.11
      Voor de beoordeling of een leaseovereenkomst een onaanvaardbaar zware financiële last oplevert, hanteert het hof volgens vaste jurisprudentie de hofformule. In deze formule wordt het besteedbaar maandinkomen van de afnemer afgezet tegen de van toepassing zijnde bestedingsnorm. Het besteedbaar maandinkomen van de afnemer wordt berekend door ten eerste het nettomaandinkomen (X) te vermeerderen met het maandelijks beschikbare vermogen (V, bestaande uit het totale beschikbare vermogen gedeeld door de looptijd van de leaseovereenkomst in maanden). Op dit bedrag worden vervolgens de volgende maandelijkse lasten in mindering gebracht: de woonlasten voor zover deze de van toepassing zijnde Nibud-norm overstijgen (W), de betalingsverplichting uit hoofde van de betreffende leaseovereenkomst (A), de betalingsverplichtingen uit hoofde van andere leaseovereenkomsten (B), de betalingsverplichtingen uit hoofde van andere kredietovereenkomsten (C) en eventuele bijzondere kosten (D). Vervolgens wordt de bestedingsnorm berekend. Dit is 110% van de van toepassing zijnde Nibud-basisnorm (Y) vermeerderd met 15% van het verschil tussen het netto-inkomen (zoals vastgesteld bij factor X) en de Nibud-basisnorm (Y). Indien het besteedbaar inkomen lager is dan de bestedingsnorm, is er sprake van een onaanvaardbaar zware financiële last. In formules ziet de hofformule er dus als volgt uit:
      
      
        Besteedbaar inkomen: X + V - W - A - B - C - D
        Bestedingsnorm: Y + (0,1 x Y) + 0,15 x (X - Y)
      
      
    
    
      3.12
      De factoren die bij de toepassing van de hofformule in het voorliggende geval een rol spelen, worden hierna besproken. Daarbij baseert het hof zich op de over en weer ingenomen stellingen en de overgelegde stukken. 
      
    
    
      3.13
      Ook ten aanzien van de factoren die bij de toepassing van de hofformule een rol spelen gaat het hof uit van de vaste jurisprudentie daaromtrent. Als vaste jurisprudentie kan onder andere het volgende worden genoemd:
      - ter bepaling van het in aanmerking komende inkomen dient in beginsel een ‘Biljet van een proces’ of een ander stuk in het geding te worden gebracht waaruit het inkomen blijkt in het jaar waarin de betreffende leaseovereenkomst(en) is (zijn) gesloten;
      - bij het vaststellen van het netto-gezinsinkomen worden in beginsel naast de inkomsten uit loondienst de (negatieve) bedrijfsinkomsten in aanmerking genomen, als de afnemer mede heeft gewerkt als zelfstandig ondernemer (hof Amsterdam 18 oktober 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:4185 en hof Amsterdam 26 juli 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:3068);
      - het netto-inkomen bij loonvormende arbeid wordt in beginsel bepaald door het brutoloon te verminderen met de ingehouden loonbelasting en premie volksverzekeringen (zie onder andere hof Amsterdam 10 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2830 en HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2749). De premie Ziekenfondswet wordt niet in mindering gebracht op het besteedbaar maandinkomen;
      - als een lijfrenteproduct wordt gebruikt om vermogen op te bouwen, wordt de daarvoor verschuldigde premie buiten de berekening van de hofformule gehouden. Als uitzondering daarop geldt dat als het product is gesloten in verband met de aankoop van de eigen woning de premie wel in de berekening wordt betrokken. Pensioenpremies worden buiten beschouwing gelaten (hof Amsterdam 10 juni 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:2211, onder 3.10); en
      - de kosten van kinderopvang worden in beginsel niet als bijzondere last in de hofformule meegenomen (hof Amsterdam 3 december 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4475).
      
    
    
      3.14
      
        [geïntimeerde] heeft ten aanzien van leaseovereenkomsten 5 en 6 berekeningen op basis van de hofformule gemaakt en in de procedure overgelegd. Dexia heeft geen berekeningen voor deze leaseovereenkomsten in het geding gebracht. De berekeningen van [geïntimeerde] zijn gebaseerd op de volgende gegevens:
      
      
      
        
          Leaseovereenkomst 5
        
      
      
      
        
          
          
          
            
              
                Factor
              
              
                
                  [geïntimeerde]
                
              
            
            
              
                X
              
              
                € 1.783,36
              
            
            
              
                V
              
              
                -
              
            
            
              
                W
              
              
                €    271,90
              
            
            
              
                A
              
              
                €    262,92
              
            
            
              
                B
              
              
                €    627,50
              
            
            
              
                C
              
              
                -
              
            
            
              
                D
              
              
                €        8,06
              
            
            
              
                Y
              
              
                €    544,00
              
            
            
              
                Bestedingsnorm
              
              
                €    784,30
              
            
            
              
                Besteedbaar inkomen
              
              
                €    612,98
              
            
            
              
                Verschil norm - inkomen
              
              
                -/- € 171,32
              
            
          
        
      
      
      
        
          Leaseovereenkomst 6
        
      
      
      
        
          
          
          
            
              
                Factor
              
              
                
                  [geïntimeerde]
                
              
            
            
              
                X
              
              
                € 1.870,44
              
            
            
              
                V
              
              
                -
              
            
            
              
                W
              
              
                €    263,92
              
            
            
              
                A
              
              
                €    101,14
              
            
            
              
                B
              
              
                €    890,42
              
            
            
              
                C
              
              
                -
              
            
            
              
                D
              
              
                -
              
            
            
              
                Y
              
              
                €    551,00
              
            
            
              
                Bestedingsnorm
              
              
                €    804,02
              
            
            
              
                Besteedbaar inkomen
              
              
                €    614,96
              
            
            
              
                Verschil norm - inkomen
              
              
                -/- € 189,06
              
            
          
        
      
      3.15 
      
    
    
      3.16
      Partijen verschillen van mening over de hoogte van het nettomaandinkomen, factor X. Volgens Dexia blijkt uit de biljetten van een proces van [geïntimeerde] van 1999 en 2000 dat [geïntimeerde] vanaf 1999 heeft samengewoond, en dat er sprake is van een gemeenschappelijke huishouding. Dit betekent dat het inkomen van de partner van [geïntimeerde] ( [A] , hierna [A] ) ook moet worden betrokken bij de vaststelling van factor X. [geïntimeerde] betwist dat zij een gemeenschappelijke huishouding met [A] voerde. [geïntimeerde] heeft [A] slechts tijdelijk onderdak geboden toen [A] zich in Nederland wilde vestigen. [A] betaalde geen huur. Zij betaalde alleen zo nu en dan de boodschappen, de overige kosten bleven voor rekening van [geïntimeerde] . Begin 2001 is [A] elders gaan wonen, aldus [geïntimeerde] .
      
    
    
      3.17
      Het hof overweegt als volgt. Bij het toepassen van de hofformule worden niet alleen het inkomen en vermogen van de afnemer opgenomen in factor X, maar ook dat van degene met wie de afnemer ten tijde van het aangaan van de overeenkomst een gemeenschappelijke huishouding voerde. Een gemeenschappelijke huishouding kan voortvloeien uit een huwelijk, geregistreerd partnerschap of een daarmee feitelijk gelijk te stellen situatie. Niet van belang is in welke juridische verhouding de afnemer tot zijn of haar partner staat. Het gaat slechts om feitelijke omstandigheden waaruit blijkt in hoeverre de afnemer door een gemeenschappelijke huishouding met de partner deel heeft of kan hebben aan de welstand die daaruit voortvloeit. Daarom doet niet ter zake hoe de afnemer en de partner de gemeenschappelijke kosten hebben verdeeld of zouden moeten verdelen (Hoge Raad 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4003).
      
    
    
      3.18
      Het hof is van oordeel dat er voldoende aanwijzingen zijn dat [geïntimeerde] en [A] een gemeenschappelijke huishouding hebben gevoerd. Uit de biljetten van een proces van [geïntimeerde] over 1999 en 2000 blijkt dat [geïntimeerde] gedurende beide jaren ongehuwd heeft samengewoond; dit moet [geïntimeerde] zelf bij haar belastingaangifte hebben opgegeven. De periode komt neer op minimaal twee volle kalenderjaren. Dat duidt op meer dan tijdelijk onderdak bieden. Uit het niet (voldoende) betwiste interne verslag van Dexia van de comparitie van partijen in eerste aanleg volgt voorts dat tijdens deze zitting aan de orde is geweest dat [geïntimeerde] heeft samengewoond, dat de toenmalige partner van [geïntimeerde] vier dagen per week werkzaam was bij een callcenter en dat gegevens ontbraken over het inkomen van de toenmalige partner van [geïntimeerde] . Uit het verslag blijkt niet dat [geïntimeerde] een en ander toen weersproken heeft. [geïntimeerde] heeft onvoldoende gesteld waaruit kan worden geconcludeerd dat zij in de praktijk niet heeft geprofiteerd van het inkomen en/of vermogen van haar partner en daar geen financiële ruimte aan heeft ontleend. De verklaring van [A] is daarvoor niet toereikend. Uit die verklaring blijkt immers dat [A] weliswaar geen huur betaalde maar wel bijdroeg in de kosten van de huishouding door betaling van “food and drinks”.
      
    
    
      3.19
      Het hof komt dan ook tot de conclusie dat bij de toepassing van de hofformule voor de jaren 1999 en 2000 het inkomen van [A] in aanmerking genomen dient te worden bij het vaststellen van factor X. [geïntimeerde] heeft echter geen biljetten van een proces of belastingaanslagen met betrekking tot [A] overgelegd, terwijl zij ruime gelegenheid heeft gehad dit te doen. Het hof concludeert op basis van de beschikbare informatie dat het besteedbaar inkomen van [geïntimeerde] met inbegrip van het inkomen van [A] in de jaren 1999 en 2000 hoger was dan de bestedingsnorm. Uit het overzicht bij 3.14 hiervoor kan afgeleid worden dat het besteedbaar inkomen van [geïntimeerde] zelf in 1999 met een bedrag van € 171,32 onder de bestedingsnorm lag. In 2000 was dat verschil € 189,06. In haar verklaring stelt [A] dat zij enige maanden na aankomst in Nederland een parttime baan had gevonden. Tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg is volgens het niet (voldoende) betwiste interne verslag van Dexia besproken dat zij vier dagen per week bij een callcenter werkte. Het hof gaat er daarom van uit dat [A] met haar werkzaamheden in de jaren 1999 en 2000 in ieder geval meer dan € 171,32 respectievelijk € 189,06 per maand verdiende, zodat het besteedbare inkomen van [geïntimeerde] met inbegrip van het inkomen van Dureas hoger was dan de bestedingsnorm. 
      
    
    
      3.20
      Het bovenstaande betekent dat leaseovereenkomsten 5 en 6 geen onaanvaardbaar zware financiële last voor [geïntimeerde] vormden en dat Dexia derhalve uitsluitend gehouden is tot vergoeding van twee derde van de restschuld van deze overeenkomsten. 
      
      
        
          Oneerlijk beding
        
      
      
    
    
      3.21
      Vervolgens is aan de orde de vraag of Dexia bij het opstellen van de eindafrekening van leaseovereenkomst 6 toepassing heeft gegeven aan een beding dat oneerlijk is in de zin van de Richtlijn. 
      
    
    
      3.22
      In vergelijkbare effectenleasezaken heeft Dexia toepassing gegeven aan artikel 6 en 15 van de op de betreffende leaseovereenkomsten toepasselijke Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease (hierna: de Bijzondere voorwaarden). Het hof Den Haag en dit hof hebben naar aanleiding daarvan prejudiciële vragen gesteld aan het HvJEU. Dat heeft geleid tot het arrest van het HvJEU van 27 januari 2021 (ECLI:EU:C:2021:68). 
      
    
    
      3.23
      Artikel 6 en 15 van de Bijzondere voorwaarden houden het volgende in. Indien de afnemer in gebreke blijft met het betalen van één of meer maandtermijnen, is Dexia op grond van artikel 6 van de Bijzondere voorwaarden gerechtigd het onbetaalde restant van de overeengekomen leasesom, bestaande uit de (resterende) hoofdsom en de resterende rentetermijnen, op te eisen. Het nog verschuldigde deel van de leasesom wordt daarbij op grond van artikel 15 van de Bijzondere voorwaarden overeenkomstig artikel 7A:1576e lid 2 (oud) BW verminderd, door de resterende termijnen contant te maken tegen een rente van 5%. Deze wetsbepaling is met ingang van 25 mei 2011 komen te vervallen, maar is nog van toepassing op leaseovereenkomsten die voor die datum zijn aangegaan, zoals de betreffende leaseovereenkomsten. Artikel 7A:1576e lid 2 (oud) BW geldt voor de situatie dat een koper een nog verschuldigd bedrag vervroegd aflost. Met artikel 15 van de Bijzondere voorwaarden is deze bepaling door Dexia van overeenkomstige toepassing verklaard op gevallen waarin zij als aanbieder na wanbetaling van de afnemer overgaat tot tussentijdse beëindiging van een leaseovereenkomst.
      
    
    
      3.24
      In deze zaak zijn op leaseovereenkomst 6 de ‘Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease behorende bij de WinstVer10Dubbelaar’ (hierna: de Bijzondere voorwaarden leaseovereenkomst 6) van toepassing. Dexia heeft onweersproken gesteld dat zij leaseovereenkomst 6 op grond van de Bijzondere voorwaarden leaseovereenkomst 6 heeft ontbonden wegens een betalingsachterstand van [geïntimeerde] . Op grond van artikel 5 van de Bijzondere voorwaarden leaseovereenkomst 6, dat nagenoeg gelijk is aan artikel 6 van de Bijzondere voorwaarden, is Dexia (samengevat) gerechtigd de leaseovereenkomst te beëindigen en het onbetaalde restant van de overeengekomen leasesom op te eisen indien de afnemer na ingebrekestelling niet voldoet aan zijn (betalings)verplichtingen uit de leaseovereenkomst. De Bijzondere voorwaarden leaseovereenkomst 6 kennen echter geen bepaling die voorziet in het contant maken van de resterende termijnen bij ontbinding door Dexia wegens een betalingsachterstand (gelijk aan artikel 15 van de Bijzondere voorwaarden). Artikel 11 van de Bijzondere voorwaarden leaseovereenkomst 6 voorziet wel in contantmaking met verwijzing naar artikel 7A:1576e lid 2 (oud) BW, maar geldt alleen in geval van tussentijdse beëindiging door de afnemer vóór de zestigste maand. Artikel 12 voorziet eveneens in contantmaking, maar geldt alleen in geval van ontbinding van de overeenkomst door de afnemer vanwege een toerekenbare tekortkoming van Dexia. In de eindafrekening van leaseovereenkomst 6 heeft Dexia echter wel een korting van 5% toegepast op de resterende termijnen. 
      
    
    
      3.25
      Dexia heeft het standpunt ingenomen dat gelet op de antwoorden die het HvJEU heeft gegeven uitgangspunt kan zijn dat (i) het beding op grond waarvan Dexia bij de beëindiging van de leaseovereenkomst vanwege wanbetaling door de afnemer aanspraak kan maken op betaling van een gedeelte van de op dat moment nog toekomstige rentetermijnen oneerlijk is in de zin van de Richtlijn, en (ii) dat Dexia niet in plaats daarvan aanspraak kan maken op schadevergoeding volgens de wet. Het gevolg van de vernietiging van de betreffende bedingen is volgens Dexia dat zij geen aanspraak kan maken op de post “resterende termijnen” zoals vermeld op de eindafrekening. [geïntimeerde] neemt hetzelfde standpunt in: het bedrag aan in rekening gebrachte resterende termijnen moet geschrapt worden op de eindafrekening. Dit is daarmee uitgangspunt voor de verdere beoordeling.
      
    
    
      3.26
      Het feit dat Dexia in de onderhavige zaak een korting van 5% op de resterende termijnen heeft toegepast, zonder daartoe in dit geval op grond van de Bijzondere voorwaarden leaseovereenkomst 6 gehouden te zijn, en daarmee artikel 5 niet volledig ten uitvoer heeft gelegd, doet niet af aan het oneerlijke karakter van deze bepaling. Volgens vaste rechtspraak hangt het antwoord op de vraag of een beding bij het aangaan ervan oneerlijk is niet af van de vraag of dat beding later is toegepast. Wanneer de nationale rechter heeft geconstateerd dat een beding in een consumentenovereenkomst oneerlijk is in de zin van de Richtlijn, kan het feit dat het beding niet (of, zoals in dit geval, niet volledig) tot uitvoering is gebracht op zichzelf de nationale rechter niet verhinderen alle passende consequenties aan dat oneerlijke karakter te verbinden (hof Amsterdam 9 maart 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:682, met verwijzing naar rechtspraak van het HvJEU). 
      
    
    
      3.27
      Dexia meent dat het vervallen van de post contant gemaakte resterende rentetermijnen ook meebrengt dat de toegepaste korting bij de post restant hoofdsom moet komen te vervallen, omdat deze korting dezelfde basis heeft als de korting op de toekomstige rentetermijnen. Het hof volgt Dexia daarin niet. De vernietiging en de gevolgen daarvan strekken zich slechts uit tot het gedeelte van de overeenkomst dat oneerlijk is en zien daarmee alleen op de nog verschuldigde rentetermijnen. De overeenkomst moet voor het overige zonder wijzigingen voortbestaan (ECLI:EU:C:2021:68, punt 62). Voor zover Dexia bij de beëindiging van de leaseovereenkomst onverplicht de nog verschuldigde hoofdsom contant heeft gemaakt, is zij ten gunste van de afnemer van de wettelijke regeling afgeweken en dient dat voor haar rekening te blijven. Dexia heeft niet toereikend toegelicht dat de overeenkomst in zoverre niet in stand kan blijven als het gedeelte daarvan dat oneerlijk is wordt vernietigd. Anders gezegd: Dexia maakt niet gemotiveerd duidelijk waarom de bedingen niet gedeeltelijk vernietigd kunnen worden.
      
    
    
      3.28
      Dexia stelt zich verder op het standpunt dat de mogelijkheid om een beroep te doen op de vernietigbaarheid van het oneerlijk beding reeds is verjaard. De verjaringstermijn bedroeg volgens Dexia drie jaar vanaf het moment dat zij jegens [geïntimeerde] een beroep deed op de Bijzondere voorwaarden leaseovereenkomst 6 (artikel 6:235 lid 4 BW). Dat heeft Dexia gedaan bij de eindafrekening, derhalve op 15 augustus 2005. 
      
    
    
      3.29
      Het hof verwerpt deze stelling. Dexia heeft met artikel 5 van de Bijzondere voorwaarden leaseovereenkomst 6 bedongen dat zij bij wanbetaling door de afnemer de leaseovereenkomst kan beëindigen en het onbetaalde restant van de totaal overeengekomen leasesom in zijn geheel kan opeisen. Het opstellen van een eindafrekening waarbij aan deze contractuele regeling uitvoering wordt gegeven, is niet hetzelfde als het tegenover de afnemer een beroep doen op het hier bedoelde beding. Niet gebleken is dat [geïntimeerde] door het contant maken van de resterende leasetermijnen zich van de inhoud van het beding en de implicaties ervan bewust is geworden, terwijl ook niet kan worden gezegd dat die bewustheid er daardoor redelijkerwijs in voldoende mate had moeten zijn. Het beroep op verjaring faalt reeds om deze reden. Daarbij komt dat uit de rechtspraak van het HvJEU volgt (vgl. HvJEU 5 maart 2020, ECLI:EU:C:2020:167 en HvJEU 22 april 2021 ECLI:EU:C:2021:313) dat een effectieve consumentenbescherming niet kan worden bereikt als de rechter niet ambtshalve verplicht is te onderzoeken of bepaalde bepalingen van het Unierecht inzake consumentenbescherming, zoals die van de Richtlijn, door de verkoper zijn geschonden. De rechter moet, wanneer hij ambtshalve een schending van een verplichting heeft vastgesteld, daaraan alle consequenties verbinden die naar nationaal recht uit die schending voortvloeien, met dien verstande dat sancties doeltreffend, evenredig en afschrikkend moeten zijn. Het doeltreffendheidsbeginsel verzet zich tegen de voorwaarde dat de sanctie van nietigheid van de bedingen moet worden ingeroepen door de consument en binnen een verjaringstermijn van drie jaar, zodat ook om die reden het beroep van Dexia op verjaring faalt.
      
    
    
      3.30
      Het voorgaande betekent dat in de eindafrekening van leaseovereenkomst 6 de post die ziet op de contant gemaakte resterende termijnen (ten bedrage van € 135,04) komt te vervallen.
      
      
        
          Betalingsverplichtingen over en weer
        
      
      
    
    
      3.31
      Ten aanzien van leaseovereenkomst 5 is Dexia jegens [geïntimeerde] gehouden om twee derde van de restschuld te vergoeden. Volgens de eindafrekening bedraagt de restschuld € 2.856,03, waarvan een derde, dus € 952,01, voor rekening van [geïntimeerde] blijft. [geïntimeerde] heeft reeds een bedrag van € 1.294,22 aan Dexia betaald, zodat Dexia een bedrag van € 342,21 aan [geïntimeerde] dient terug te betalen.
      
    
    
      3.32
      Ook ten aanzien van leaseovereenkomst 6 is Dexia jegens [geïntimeerde] gehouden om twee derde van de restschuld te vergoeden. Volgens de eindafrekening bedraagt de restschuld € 2.841,62. Hierop wordt een bedrag van € 135,04 in mindering gebracht (zie 3.28). Dat leidt tot een restschuld van € 2.706,58. Een derde deel blijft voor rekening van [geïntimeerde] , derhalve een bedrag van € 902,19. Dit bedrag dient zij aan Dexia te betalen.
      
    
    
      3.33
      Met betrekking tot (terug)betaling van een deel van de betaalde restschuld is Dexia wettelijke rente verschuldigd vanaf de dag van betaling door [geïntimeerde] tot aan de dag van de algehele voldoening. [geïntimeerde] is over het door haar aan Dexia te betalen bedrag wettelijke rente verschuldigd vanaf veertien dagen na de eindafrekening tot aan de dag van de algehele voldoening.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      3.34
      Gelet op de uitkomst van de zaak zijn de grieven I en II van Dexia in het principaal hoger beroep terecht voorgesteld. Grief III van Dexia faalt. De grieven van [geïntimeerde] in het incidenteel hoger beroep falen eveneens. 
      
    
    
      3.35
      Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de hiervoor genoemde bedragen zullen worden toegewezen. De door Dexia ingestelde restitutievordering van € 24.084,68 met 3 december 2008 als ingangsdatum van de wettelijke rente is door [geïntimeerde] niet bestreden, zodat deze zal worden toegewezen. 
      
    
    
      3.36
      Het hof ziet in deze uitkomst in het licht van het partijdebat in eerste aanleg toereikende grond om de kosten in eerste aanleg tussen partijen te compenseren, zodat iedere partij de eigen kosten daarvan draagt. [geïntimeerde] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      in principaal en incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt Dexia om ter zake van leaseovereenkomst 5 aan [geïntimeerde] (terug) te betalen een bedrag van € 342,21, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door [geïntimeerde] tot aan de dag van de algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] om ter zake van leaseovereenkomst 6 aan Dexia te betalen een bedrag van € 902,19, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de eindafrekening tot aan de dag van de algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] om aan Dexia (terug) te betalen een bedrag van € 24.084,68, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 december 2008 tot aan de dag van de algehele voldoening;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in eerste aanleg aldus dat iedere partij de eigen kosten daarvan draagt;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Dexia begroot op € 333,80 aan verschotten, € 2.163,00 voor salaris in het principaal hoger beroep en € 721,00 voor salaris in het incidenteel hoger beroep, en op € 163,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot in het geval betekening van dit arrest plaatsvindt;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, G.C.C. Lewin en R.M. de Winter en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 november 2021.