ECLI:NL:GHARL:2021:10019, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 26-10-2021, 200.254.883/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-10-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verrekening in faillissement. Artikel 6:127 BW jo. 53 Fw.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.254.883
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 4444169)
    
    
    
      
        arrest van 26 oktober 2021 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidBusiness Inception Identification B.V.,
      gevestigd te Otterlo,
      appellante,
      hierna: BII,
      advocaat: mr. M. Blok,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] q.q. (curator in het faillissement van HDI Chip International B.V.),
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde, 
      hierna: de curator,
      advocaat: mr. C.P.M. Kerkers. 
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure bij het hof
    
    
      1.1
          Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 11 augustus 2020 hier over.
      
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit het proces-verbaal van de op 26 augustus 2021 gehouden comparitie van partijen.
      
    
    
      1.3
       	Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.16 van het vonnis van 14 oktober 2018 (hierna: het bestreden vonnis).
    
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      
        waar gaat deze zaak over?
      
    
    
    
      3.1
      
        Tussen BII en HDI Chip International B.V. (hierna: HDI) bestond sinds 2007 een handelsrelatie, waarbij BII RFID chips voor dieren aan HDI leverde. In verband met een grote betalingsachterstand van HDI, is de indirect bestuurder en aandeelhouder van BII, [naam1] , in 2012, indirect (meerderheids-)aandeelhouder van HDI geworden.
        Begin 2017 bleek dat HDI opnieuw financiële problemen had. Haar betalingsachterstand aan BII was opgelopen tot ongeveer € 950.000,-. Ook had HDI andere schuldeisers.
        ING, de huisbankier van HDI, verlangde in verband met de voortzetting van de bancaire financiering een herstelplan.
        Na een bespreking met ING eind januari 2017 is een herstelplan geformuleerd. Onderdeel daarvan, naast kostenbesparende maatregelen en een reorganisatie van HDI, was een achterstelling van de vordering van BII op HDI voor een bedrag van € 200.000,- en een betaling van [naam2] , indirect aandeelhouder van HDI, uit privévermogen ter hoogte van € 50.000,- ter aflossing van het bankkrediet.
      
      
    
    
      3.2
      
        Op 10 maart 2017 heeft [naam2] het bedrag van € 50.000,- vergaard en dit bedrag via zijn (holding)vennootschappen overgemaakt aan HDI.
        Medio maart 2017 is het bedrag van € 50.000,- van HDI, na overleg tussen [naam2] en [naam1] (hierna te noemen: de overeenkomst) overgemaakt aan BII (de overboeking). Volgens [naam2] en [naam1] was het de bedoeling het bedrag te stallen bij BII tot het moment dat ING het herstelplan zou hebben geaccepteerd, waarna het bedrag zou worden terugbetaald aan HDI, opdat daarna het krediet van ING deels kon worden afgelost.
      
      
    
    
      3.3
      
        Begin mei 2017 heeft HDI, in verband met het uitblijven van bericht van de ING over de financiering en de teleurstellende resultaten over het eerste kwartaal van 2017, haar faillissement aangevraagd. Op 9 mei 2017 is het faillissement van HDI uitgesproken. Daarna is er tussen BII en [naam2] een geschil ontstaan over wie – in deze door hen niet voorziene situatie – het bedrag van € 50.000,- (hierna te noemen: het bedrag) toekomt. Volgens [naam2] aan hem omdat het geld van hem in privé is. Volgens BII aan haar als betaling op de nog openstaande facturen op HDI.
        In dit geschil heeft de curator zich gemengd. Volgens hem komt het bedrag aan de boedel van HDI toe. 
      
      
    
    
      3.4
      De vordering van [naam2] op BII is door de rechtbank afgewezen en daartegen is [naam2] in beroep gekomen, maar dat beroep is ingetrokken. Het geschil tussen hem en BII is daarmee tot een einde gekomen en speelt in deze procedure tussen BII en de curator niet langer een rol.
      
    
    
      3.5
      
        In deze procedure vordert de curator (terug-)betaling door BII van het bedrag. 
        Hij voert daartoe verschillende grondslagen aan. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vordering van de curator toegewezen op een van die grondslagen, namelijk ontbinding van de overeenkomst.
      
      
    
    
      3.6
      
        BII is tegen het vonnis in beroep gekomen en zij heeft daartegen meerdere bezwaren (grieven) geformuleerd. Een deel van die bezwaren treft doel, waardoor de toewijzing van de rechtbank op de grondslag van ontbinding niet in stand kan blijven.  De vordering van de curator kan evenmin op een van de andere grondslagen worden toegewezen. Dit betekent dat het hof het betreden vonnis (deels) zal vernietigen en de vordering van de curator op BII zal afwijzen. 
        Het hof licht hierna toe hoe het tot zijn beslissing is gekomen.
      
      
      
        
          Verrekening uitgesloten?
        
      
      
    
    
      3.6
      
        De rechtbank heeft in haar vonnis (4.18) vastgesteld dat niet in geschil is (i) dat [naam2] en [naam1] op 14 en 15 maart 2017 telefonisch met elkaar hebben gesproken, (ii) dat HDI naar aanleiding daarvan op 15 maart 2017 € 50.000,00 heeft overgemaakt naar de bankrekening van BII met als omschrijving: “Aflossing ING HDI Chip International krediet” en (iii) dat bij akkoord door ING van het aan haar gedane herstelplan dit bedrag door BII zou worden (terug)geboekt naar de bankrekening van HDI om vervolgens (conform het herstelplan aan ING) te worden aangewend om (een deel van) de kredietfaciliteit af te lossen.
        Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat de overeenkomst tussen HDI en BII een leemte bevat voor het geval ING niet akkoord zou gaan met het herstelplan en deze leemte aldus opgevuld dat BII gehouden is het bedrag (terug) te betalen aan de curator, nu het bedrag van HDI afkomstig is (4.28 slot).
        Met de curator heeft de rechtbank geoordeeld dat BII met de nakoming van die (terug)betalingsverplichting in verzuim was, dat de curator daarop de overeenkomst tussen HDI en BII rechtsgeldig heeft ontbonden en de daaruit voortvloeiende ongedaanmakingsverplichting maakt dat BII het bedrag moet terugbetalen aan de curator, zonder dat zij dit kan verrekenen met haar vorderingen op HDI (4.29). De rechtbank heeft vervolgens de vordering op de meer subsidiaire grondslag van de curator (ontbinding) toegewezen.
      
      
    
    
      3.7
      
        Het hof stelt vast dat zowel BII als de curator zich kunnen vinden in de wijze waarop de rechtbank de leemte in de overeenkomst tussen HDI en BII heeft ingevuld.
        Zij verschillen echter van mening welke consequenties dat heeft voor de vordering van de curator op BII. 
        Met grief I en II komt BII op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij met de terugbetaling van het bedrag in verzuim is. Zij erkent (in de memorie van grieven, I.8) dat zij het bedrag aan HDI/ de curator moet (terug)betalen, maar is van mening dat die betaling heeft plaatsgevonden door verrekening met de vorderingen die zij op HDI heeft.
        Van een tekortkoming (of verzuim) aan haar zijde is daarom geen sprake, zodat de ontbinding door de curator een grond ontbeert, aldus HDI.
        De curator stelt zich op het standpunt dat verrekening door BII is uitgesloten, onder meer omdat de overeenkomst tussen HDI en BII beoogd heeft verrekening uit te sluiten, verrekening naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid  in deze omstandigheden onaanvaardbaar zou zijn en voorts het bepaalde in de artikelen 6:127 BW en 53 Fw daaraan in de weg staat. 
      
      
    
    
      3.8
      
        Voor de beoordeling van de grieven I en II en de daarin opgeworpen vraag of de ontbinding van de overeenkomst door de curator terecht is geweest, is (uiteindelijk) bepalend of BII haar verplichting tot terugbetaling van het bedrag aan HDI mocht verrekenen met haar vorderingen op HDI. Het hof oordeelt daarover als volgt.
        Op grond van het bepaalde in artikel 6:127 lid 2 BW heeft een schuldenaar de bevoegdheid tot verrekening wanneer hij een prestatie te vorderen heeft die beantwoordt aan zijn schuld jegens dezelfde wederpartij en hij bevoegd is zowel tot betaling van de schuld als tot het afdwingen van de betaling van de vordering. Tussen partijen is niet in geschil dat BII een bedrag van ongeveer € 950.000,- te vorderen heeft van HDI op grond van onbetaald gebleven facturen voor de levering van goederen. Deze vorderingen dateren van voor het faillissement van HDI in mei 2017.
        Anders dan de curator betoogt, kan de overeenkomst tussen HDI en BII niet zo worden uitgelegd dat daarin een verbod op verrekening moet worden gelezen, dan wel dat de overeenkomst op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid zo wordt aangevuld dat daarin alsnog een verbod op verrekening is opgenomen. 
        Daarvoor geldt het volgende.
      
      
    
    
      3.9
      
        Als onvoldoende betwist door de curator staat vast dat het doel van de overboeking was te voorkomen dat, in de periode dat ING het herstelplan bestudeerde, zij het bedrag met de rekening-courantschuld van HDI zou kunnen verrekenen. Daarmee zou immers de onderhandelingspositie van [naam2] /HDI tegenover ING verslechteren. Door het bedrag te parkeren bij BII werd beoogd dat te voorkomen (zie onder meer de als productie 11 bij conclusie van eis in tussenkomst overgelegde verklaring van [naam2] ). 
        Uit het doel van de overboeking (verrekening door de ING voorkomen, door het bedrag bij HDI weg te halen) kan echter niet een verbod op verrekening van het bedrag tussen HDI en BII worden afgeleid. In het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door BII, onder andere met een beroep op de verklaring van [naam2] (t.a.p.), heeft de curator onvoldoende onderbouwd dat HDI en BII dat ten tijde van de overboeking hebben beoogd. Datzelfde geldt voor de door de curator gestelde bedoeling van HDI en BII om verrekening in zijn geheel uit te sluiten. Dat volgt evenmin uit het doel van de overboeking.
        De curator heeft voorts onvoldoende onderbouwd waarom, in het licht van deze feiten en omstandigheden, uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid zou voortvloeien dat er ten aanzien van het bedrag sprake is van een (algeheel) verbod op verrekening. Daarbij weegt het hof mee dat verrekening steeds is toegestaan, mits is voldaan aan de eisen die artikel 6:127 BW en in een situatie van faillissement, artikel 53 Fw daaraan stelt. Van deze bepalingen van regelend recht kan door partijen worden afgeweken door verrekening uit te sluiten. Gebeurt dit niet, dan is dat (in beginsel) geen leemte in de overeenkomst, maar een keuze van bij de overeenkomst betrokken partijen. Het gegeven dat de rechtbank wel een leemte in de overeenkomst heeft ingevuld (over wat er met het bedrag moest gebeuren als ING niet met het herstelplan akkoord zou gaan) maakt niet dat er óók een leemte ten aanzien van de bevoegdheid tot verrekening van het gestalde bedrag zou bestaan.
        In dit geval is onvoldoende komen vast te staan om aan te nemen dat het de bedoeling was van partijen om in afwijking van de wettelijke bepalingen de mogelijkheid tot verrekening van het bedrag uit te sluiten of te beperken.
      
      
    
    
      3.10
      Het hof constateert overigens dat de curator in hoger beroep geen bewijsaanbod heeft gedaan, anders dan door terug te verwijzen naar zijn bewijsaanbod in de procedure bij de rechtbank. In die procedure heeft de curator (in 67/68 van de conclusie van eis in tussenkomst) alleen op het punt van de betrokkenheid van [naam1] bij de failliete vennootschappen een concreet bewijsaanbod gedaan en niet ten aanzien van feiten of omstandigheden die, indien bewezen, de door hem gestelde uitsluiting van verrekening zouden kunnen dragen.
      
    
    
      3.11
      
        Dat de verrekening door BII naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, is niet gebleken. Daarbij neemt het hof als uitgangspunt dat het als rechter bij toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW de nodige terughoudendheid dient te betrachten.
        Door de curator is, mede gezien het verweer van BII op dit punt, onvoldoende onderbouwd dat de overboeking een bewuste poging van BII is geweest om een verrekeningsmogelijkheid te creëren voor het geval ING niet akkoord zou gaan met het herstelplan. 
        Tussen partijen is immers niet in geschil dat HDI ( [naam2] ) en BII ( [naam1] ) in het geheel geen rekening hielden met de mogelijkheid dat de ING niet akkoord zou gaan met het herstelplan en daarom niet hadden geregeld wat er in dat geval met het bij BII geparkeerde bedrag moest gebeuren. De stellingname van de curator op dit onderdeel staat daarmee ook op gespannen voet met haar instemming met de wijze waarop de rechtbank die leemte (voor het geval de ING niet akkoord zou gaan met het herstelplan) heeft ingevuld.
        Andere feiten en omstandigheden die meebrengen dat verrekening naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zijn niet komen vast te staan. Voorts ontbreekt ook op dit onderdeel een concreet bewijsaanbod van de curator, indien het hof daaraan al zou toekomen.
      
      
      
        
          verrekening/ontbinding
        
      
      
    
    
      3.12
      
        De vordering van BII op HDI is voor faillissement ontstaan (3.8 van dit arrest). Datzelfde geldt voor de vordering van HDI op BII, waarmee BII haar vordering wil verrekenen.
        Bij het aangaan van de overeenkomst ten tijde van de overboeking (in maart 2017), waarmee HDI het bedrag bij BII parkeerde, is afgesproken dat het bedrag door BII zou worden terugbetaald aan HDI zodra ING met het herstelplan akkoord ging. De rechtbank heeft, met instemming van partijen, geoordeeld dat die terugbetalingsverplichting van BII evenzeer gold voor het geval ING niet met het herstelplan instemde. Dit betekent dat de verbintenis van BII om het bedrag terug te betalen (in beide gevallen: met of zonder instemming van ING met het herstelplan) is ontstaan ten tijde van de overboeking in maart 2017, derhalve voor het faillissement in mei 2017. Het betreft dan de primaire verbintenis tot terugbetaling van BII aan HDI. Deze moet worden onderscheiden van de ongedaanmakingsverplichting na ontbinding van de overeenkomst, waarop de curator zich beroept.
        Die ontstaat immers pas als de curator de overeenkomst tussen HDI en BII rechtsgeldig heeft ontbonden en kan niet ten grondslag liggen aan de door de curator gestelde tekortkoming van BII die volgens de curator nu juist de reden voor de ontbinding is geweest.
      
      
    
    
      3.13
      
        Hieruit volgt dat BII door een beroep te doen op verrekening niet is tekortgeschoten in haar (primaire) verbintenis tot terugbetaling. Zij was daartoe bevoegd, omdat was voldaan aan de daarvoor geldende wettelijke vereisten uit de eerder (3.9) genoemde bepalingen. De curator heeft de overeenkomst derhalve ten onrechte buitengerechtelijk ontbonden (conclusie van eis in tussenkomst onder 50), nu daarvoor geen grond is.
        Dit betekent dat de grieven I en II van BII slagen en dat de vordering van de curator niet op de (meer subsidiaire) grondslag van ontbinding van de overeenkomst kan worden toegewezen.
        Van ongerechtvaardigde verrijking omdat BII onbevoegd tot verrekening zou zijn overgegaan, is tegen die achtergrond evenmin sprake. BII heeft door de verrekening immers betaald en is niet verrijkt.
        Het hof zal hierna onderzoeken of de andere grondslagen van de curator tot toewijzing van het door hem gevorderde kunnen leiden.
      
      
      
        
          pauliana
        
      
      
    
    
      3.14
      
        De curator heeft zich ter onderbouwing van zijn vordering voorts gebaseerd op het bepaalde in artikel 42 e.v. Fw. Naar zijn mening is de overboeking van een bedrag een onverplichte rechtshandeling anders dan om niet, die de benadeling van de schuldeisers tot gevolg heeft gehad.
        Voor een succesvol beroep van de curator op (deze variant van) de faillissementspauliana (art. 42 Fw) is onder meer vereist dat HDI en BII ten tijde van de overboeking wisten of behoorden te weten dat benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn. 
        De curator heeft er op gewezen dat HDI de overboeking heeft verricht binnen een jaar voorafgaand aan haar faillietverklaring, namelijk op 15 maart 2017. Gelet op artikel 43 lid 1 sub 5 onder d Fw wordt de wetenschap van benadeling daarom vermoed aanwezig te zijn bij zowel HDI als BII, aldus de curator. In beide rechtspersonen wordt immers voor ten minste de helft van het geplaatste kapitaal rechtstreeks deelgenomen door De Lindenakker en middellijk deelgenomen door [naam1] . [naam1] is tevens enig middellijk bestuurder van BII. Dit is door BII onvoldoende betwist.
        Met de curator is het hof daarom van oordeel dat op grond hiervan de in artikel 42 lid 1 bedoelde wetenschap, behoudens tegenbewijs, wordt vermoed te bestaan bij zowel BII als HDI. 
      
      
    
    
      3.15
      
        BII is van mening dat zij het (wettelijk) vermoeden van benadeling door tegenbewijs heeft ontzenuwd. Het hof is het daarmee eens. Daarvoor geldt het volgende. Het betreft bij het leveren van tegenbewijs door BII geen zuivere omkering van de bewijslast (in de zin van bewijsrisico) maar tegenbewijs tegen het wettelijk vermoeden dat HDI en BII bij het verrichten van de overboeking wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. Van wetenschap van benadeling in vorenbedoelde zin is sprake indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte.
        Daarbij merkt het hof op dat de curator zich in hoger beroep heeft beperkt tot de stelling dat BII en HDI behoorden te weten dat de overboeking van het bedrag de benadeling van de schuldeisers tot gevolg zou hebben (proces-verbaal van de zitting van 26 augustus 2021), zodat ook de levering van tegenbewijs zich kan beperken tot “behoorden te weten”.
        Ter ondersteuning van haar standpunt dat BII en HDI in maart 2017 geen rekening hielden en evenmin rekening behoefden te houden met een faillissement van HDI – en dus ook niet met benadeling van schuldeisers – heeft BII onder meer de volgende feiten en omstandigheden aangevoerd:
      
      
      
        
          
            [naam1] en [naam2] gingen er tot medio april 2017 beiden van uit dat ING met het herstelplan akkoord zou gaan;
        
        
          Het herstelplan voorzag in een substantiële afbouw van het krediet van HDI bij ING met 25%;
        
        
          Het herstelplan voorzag, op basis van de door [naam2] geanalyseerde financiële stukken, in een omzetstijging over 2017 (t.o.v. 2016) met 13%;
        
        
          
            [naam2] zou het bedrag van € 50.000,- uit privé nooit hebben ingebracht als hij ervan uitging dat HDI zou failleren;
        
        
          Eerst medio april 2017 werd duidelijk dat de cijfers van het eerste kwartaal van HDI tegenvielen en dat de prognoses waarop het herstelplan waren gebaseerd niet zouden worden gehaald;
        
        
          Ook een afwijzing van het herstelplan door ING betekende niet noodzakelijkerwijs het faillissement van HDI, nu voor de financiering ook nog andere banken konden worden benaderd:
        
        
          Eind april 2017 is tussen HDI en BII (als grootste schuldeiser) nog gesproken over een sanering van de schulden voor het geval dat ING door de gewijzigde prognoses niet akkoord zou gaan met het herstelplan;
        
        
          
            [naam1] was geen aandeelhouder van HDI en is (pas) na 19 april 2017 bekend geraakt met de jaarrekening 2016 van HDI, waarin een continuïteitsparagraaf was opgenomen;
        
        
          De (eigen) aanvraag van het faillissement van HDI werd vooral ingegeven door een wijzing in de wetgeving op het gebied van de Omzetbelasting in combinatie met de tegenvallende cijfers over het eerste kwartaal van 2017.
        
      
      
    
    
      3.16
      Op basis hiervan is het hof van oordeel dat BII met de aangevoerde feiten en omstandigheden, die de curator onvoldoende heeft weersproken, het wettelijk vermoeden van de hiervoor genoemde vorm van wetenschap van benadeling voldoende heeft ontzenuwd en daarmee het verlangde tegenbewijs heeft geleverd. De stelling van de curator dat juist het indienen van een herstelplan bij ING in februari 2017 meebrengt dat, bij niet acceptatie daarvan, het faillissement van HDI zou volgen en dat HDI en BII dat behoorden te weten, verwerpt het hof. Nog daargelaten dat tussen partijen vaststaat dat HDI en BII juist geen rekening hielden met een scenario dat de ING het plan niet zou aanvaarden, is daarmee niet gezegd dat na weigering van de ING het faillissement van HDI zonder meer zou volgen. Zoals BII terecht heeft aangevoerd hadden in dat geval nog andere banken kunnen worden benaderd of een sanering van de schulden (waarover HDI en BII eind april 2017 hebben overlegd) kunnen plaatsvinden. Het voert in ieder geval te ver om, zoals de curator betoogt, als regel aan te nemen dat bij een bedrijf dat onder toezicht staat van de afdeling bijzonder beheer van een bank (zoals in dit geval HDI bij ING) en dat een herstelplan bij die bank indient om de kredietverlening door de bank te herstructureren, wetenschap van benadeling van schuldeisers in een later faillissement bestaat of behoort te bestaan. Daarvan zou onder bijzondere omstandigheden sprake kunnen zijn, maar zulke omstandigheden zijn door de curator niet aangevoerd of anderszins komen vast te staan.
      
    
    
      3.17
      
        Nu BII in het tegenbewijs is geslaagd, blijft op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv gelden dat de curator feiten en omstandigheden moet stellen en bewijzen waaruit volgt dat HDI en BII bij het verrichten van de overboeking behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn.
        Andere feiten en omstandigheden die, indien bewezen, dit kunnen meebrengen zijn door de curator, in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door BII, onvoldoende onderbouwd. Voorts ontbreekt ook op dit onderdeel een concreet bewijsaanbod van de curator, indien het hof aan toelating tot bewijslevering al zou toekomen.
        Dit betekent dat de vorderingen van de curator evenmin op grond van het bepaalde in artikel 42 e.v. FW kunnen worden toegewezen.
      
      
      
        
          dwaling/ bedrog/misbruik van omstandigheden
        
      
      
    
    
      3.18
      
        Met de rechtbank (rov 4.23 en 4.24) is het hof van oordeel dat van dwaling, bedrog of misbruik van omstandigheden geen sprake is, althans dat de curator die stellingen onvoldoende heeft onderbouwd. Het hof maakt dat oordeel van de rechtbank tot het zijne. In hoger beroep heeft de curator, op wie de stelplicht in deze rust, geen nieuwe argumenten aangevoerd die dat anders maken.
        Deze grondslagen kunnen derhalve niet leiden tot toewijzing van de vorderingen.
      
      
      
        
          onrechtmatig handelen
        
      
      
    
    
      3.19
      
        Datzelfde geldt voor de (meer subsidiaire) grondslag van de curator dat sprake is van onrechtmatig handelen van HDI. 
        Ook deze grondslag faalt nu de curator hierbij voortbouwt op de in het kader van de pauliana door hem aangenomen wetenschap van benadeling en de in het kader van de ontbinding door hem gestelde onbevoegde verrekening door BII. In dit arrest is reeds door het hof geoordeeld dat de wetenschap van benadeling bij HDI en BII niet is komen vast te staan en dat van onbevoegde verrekening door BII geen sprake is. Dat betekent dat deze argumenten niet als onderbouwing van het gestelde onrechtmatig handelen kunnen dienen.
      
      
    
  
  
    
      4Slotsom
    
    
      4.1
      De grieven I en II slagen. Aan de behandeling van de andere grieven komt het hof bij gebrek aan belang niet meer toe. Nu de grondslagen van de curator niet kunnen leiden tot toewijzing van zijn vorderingen kan het bestreden vonnis niet (geheel) in stand blijven. Het hof zal het vonnis vernietigen voor zover dat betrekking heeft op de tussenkomst en de vorderingen van de curator op BII alsnog afwijzen.
      
    
    
      4.2
      Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof de curator veroordelen in de kosten van de procedure in tussenkomst bij de rechtbank. De kosten daarvan bedragen aan de zijde van BII € 1.611,- (1,5 punt x tarief IV).
      
    
    
      4.3
      
        Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof de curator veroordelen in de kosten van het hoger beroep. De kosten daarvan aan de zijde van BII zullen worden begroot op 
        € 5.463,83 wegens griffierecht en verschotten en € 4.062,- overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten x appeltarief IV).
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, rechtdoende in het hoger beroep,
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 14 november 2018, voor zover in tussenkomst gewezen tussen BII en de curator (onder 5.9 - 5.13) en, opnieuw rechtdoende, wijst de vorderingen van de curator in tussenkomst af;
    
    
    
      veroordeelt de curator in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van BII wat betreft de eerste aanleg in tussenkomst vastgesteld op € 1.611,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van BII vastgesteld op € 5.463,83  voor verschotten en op 
      € 4.062,-   voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.M. Evers, C.M.E. Lagarde en G.J.M. Verburg en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 oktober 2021
    
    
    
    
    
  
  
     HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009: BI8493