ECLI:NL:RBROT:2021:12421, Rechtbank Rotterdam, 27-10-2021, 9192035 VZ VERZ 21-7654
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-10-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bewijsopdracht t.a.v. de tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 9192035 VZ VERZ 21-7654
    
    
    
      uitspraak: 27 oktober 2021
    
    
    
      
        beschikking van de kantonrechter, zitting houdende in Rotterdam,
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoekster],
      
      wonende te [woonplaats verzoekster],
      verzoekster,
      gemachtigde: mr. J.B. Craanen te Nieuwerkerk aan den IJssel,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerster]
        
      
      t.h.o.d.n. [handelsnaam],
      gevestigd in [vestigingsplaats verweerster],
      verweerster,
      vertegenwoordigd door [naam] (directeur). 
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als ‘[verzoekster]’ en ‘[verweerster]’. 
    
    
  
  
    
      1. Het verloop van de procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen:
      
        
          het verzoekschrift met producties aan de zijde van [verzoekster], ter griffie ontvangen op 1 mei 2021;
        
        
          het verweerschrift aan de zijde van [verweerster] ter griffie ontvangen op 9 augustus 2021;
        
        
          het e-mailbericht van [verweerster] van 14 augustus 2021, waarbij producties zijn ingediend;
        
        
          de akte eiswijziging en tevens akte overlegging nadere producties aan de zijde van [verzoekster], ter griffie ontvangen op 18 augustus 2021;
        
        
          de aangepaste verweerschriften met producties aan de zijde van [verweerster], ter griffie ontvangen op 13 september 2021 respectievelijk 17 september 2021, waarbij [verweerster] te kennen heeft gegeven dat het eerdere verweer “genegeerd” kan worden;
        
        
          de akte eiswijziging en tevens akte overlegging nadere producties aan de zijde van [verzoekster], ter griffie ontvangen op 21 september 2021.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Op 19 augustus 2021 heeft om 09.30 uur de mondeling behandeling plaatsgevonden. [verzoekster] is in persoon verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Namens [verweerster] is niemand verschenen. Na de zitting is gebleken dat door [verweerster] bij e-mailbericht van 19 augustus om 09.33 uur om aanhouding van de zitting is verzocht “wegens persoonlijke omstandigheden”.
      
    
    
      1.3.
      Mede naar aanleiding van bedoeld verzoek om aanhouding is een voortzetting van de mondelinge behandeling bepaald, die gehouden is op 22 september 2021. Tijdens die zitting is [verzoekster] opnieuw in persoon verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Namens [verweerster] is [naam] (gevolmachtigde) verschenen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen op die zitting, en overigens ook op de zitting van 19 augustus 2021, is besproken.  
      
    
    
      1.4.
      De kantonrechter heeft de uitspraak van deze beschikking bepaald op vandaag. 
      
    
  
  
    
      2. De vaststaande feiten
    In het kader van de onderhavige procedure wordt uitgegaan van de volgende vaststaande feiten.
    
      2.1.
      
        [verzoekster] heeft vanaf  3 juli 2020 in dienst van [verweerster] werkzaamheden verricht als kledingverkoopster. Partijen twisten over de aard van de arbeidsovereenkomst en de hoogte van het salaris van [verzoekster], zoals uit het hierna volgende nog nader zal blijken.
      
    
    
      2.2.
      In december 2020 is [verzoekster] door [verweerster] voor 48 uur ingeroosterd. Daarna is [verzoekster] niet meer ingeroosterd en heeft zij niet meer gewerkt voor [verweerster]. Op 2 februari 2021 heeft [verweerster] per WhatsApp de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang -  naar de kantonrechter begrijpt voorwaardelijk - opgezegd vanwege een conflict tussen [verzoekster] en een van haar collega’s.
      
    
    
      2.3.
      Naast haar werkzaamheden als verkoopster heeft [verzoekster] ook verschillende keren ten behoeve van [verweerster] meegewerkt aan fotoshoots. Daarvoor heeft [verzoekster] van [verweerster] een vergoeding ontvangen van € 52,50 per keer. Partijen twisten over de vraag of die vergoeding mede bedoeld was ter dekking van de verlofuren en vakantiegeld, zoals [verweerster] stelt en [verzoekster] betwist.
      
    
    
      2.4.
      
        [verzoekster] heeft in kort geding aanspraak gemaakt op een vergoeding ter zake van het portretrecht. Naar aanleiding van het verhandelde ter zitting in het kort geding, heeft [verzoekster] de vordering ingetrokken. Zij heeft geen bodemprocedure tegen [verweerster] aanhangig gemaakt ter zake van jaar claim met betrekking tot het portretrecht. 
      
    
    
      2.5.
      Naast de dienstbetrekking bij [verweerster] werkte [verzoekster] in 2020 tevens bij [naam bedrijf]. Zij heeft in 2020 bij de Belastingdienst aangifte gedaan in het kader van de inkomstenbelasting, waarbij zij heeft vermeld dat zij bij [verweerster] € 3.800,00 heeft verdiend, terwijl geen loonheffing is ingehouden en dat zij in dat jaar bij [naam bedrijf] € 26.397,00 heeft verdiend, waarop € 3.287,00 aan loonheffing is ingehouden. Naar aanleiding van die aangifte heeft de Belastingdienst op 5 juni 2021 een aanslag inkomstenbelasting opgelegd die resulteert in een door [verzoekster] te betalen bedrag van € 2.014,00.
      
    
  
  
    
      3. Het verzoek 
    
      3.1.
      
        [verzoekster] verzoekt na verschillende vermeerderingen van eis om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [verweerster] te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van de te geven beschikking aan [verzoekster]:
      
        
          te betalen een bedrag van € 358,75 netto, dan wel het bruto-equivalent hiervan, voor het achterstallig loon over de maanden juli tot en met december 2020, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 januari 2021 tot en met de dag van volledige betaling;
        
        
          te betalen een bedrag van € 644,00 netto, dan wel het bruto-equivalent hiervan, voor het achterstallig loon over de maanden januari tot en met 2 februari 2021, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 februari 2021 tot en met de dag van volledige betaling;
        
        
          te betalen een bedrag van € 364,70 netto, dan wel het bruto-equivalent hiervan, voor het achterstallig vakantiegeld, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 maart 2021 tot en met de dag van volledige betaling;
        
        
          te betalen een bedrag van € 392,00 netto, dan wel het bruto-equivalent hiervan, voor het saldo aan openstaande verlofuren per 2 februari 2021, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 maart 2021 tot en met de dag van volledige betaling;
        
        
          te betalen een bedrag van € 3.509,00 dan wel een ander door de kantonrechter te bepalen bedrag, voor de niet door [verweerster] afgedragen belastingen en sociale premies over het aan [verzoekster] betaalde netto loon, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 juli 2021 tot en met de dag van volledige betaling;
        
        
          te betalen een bedrag van € 879,73 netto, dan wel het bruto-equivalent hiervan, ten aanzien van de wettelijke verhoging over de onder a t/m d vermelde bedragen, dan wel een door de kantonrechter vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente;
        
        
          te betalen een bedrag van € 185,87 (bruto), voor de verschuldigde transitievergoeding, dan wel een door de kantonrechter vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 maart 2021 tot en met de dag van volledige betaling;
        
        
          te betalen een bedrag van € 832,76 (inclusief € 144,53 btw) voor vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf twee dagen na het uitspreken van deze beschikking tot en met de dag van volledige betaling;
        
        
          de (correcte) loonstroken over de maanden juli 2020 tot en met februari 2021 af te geven, een en ander op straffe van een dwangsom van € 75,00 per dag met een maximum van € 6.000,00 in geval [verweerster] hiermee in gebreke blijft, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen dwangsom;
        
      
      één en ander met de veroordeling van [verweerster] in de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      
        [verzoekster] heeft ter onderbouwing van haar verzoek, samengevat weergegeven, het volgende naar voren gebracht. 
      
      
        Zij is met ingang van 3 juli 2020 bij [verweerster] in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor 16 uur per week.. Op de arbeidsovereenkomst is de cao retail non-food 2018-2020 van toepassing. Het laatstverdiende loon bedroeg € 8,75 netto per uur. Dit loon werd contant uitbetaald. Aan het einde van de werkdag mocht [verzoekster] haar (netto) loon uit de kassa pakken. Ondanks herhaald verzoek heeft [verzoekster] nooit een schriftelijke arbeidsovereenkomst ontvangen, noch enige loonstrook. Verder heeft [verweerster] [verzoekster] niet aangemeld bij het verplichte bedrijfstakpensioenfonds, dan wel de verschuldigde pensioenpremies afgedragen. Ook over de periode december 2020 tot en met 2 februari 2021 heeft [verweerster] niet het volledige loon uitbetaald aan [verzoekster]. Dat wil zeggen, over de maand december 2020 heeft [verzoekster] slechts 48 uur uitbetaald gekregen in plaats van de 64 uur waar zij recht op heeft en beschikbaar voor was. Voor wat betreft de periode van 1 januari 2021 tot en met 2 februari 2021 heeft [verweerster] ervoor gekozen [verzoekster] helemaal niet meer in te roosteren, terwijl [verzoekster] wel beschikbaar was. [verzoekster] wenst de naheffing van de inkomstenbelasting zoals hiervoor sub 2.5. vermeld op [verweerster] te verhalen, aangezien die naheffing een gevolg is van het feit dat [verweerster] geen loonheffing heeft afgedragen over het bruto equivalent van € 8,75 netto per uur. Ook is [verweerster] verplicht tot betaling van de verschuldigde transitievergoeding en de verschuldigde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Tot slot verzoekt [verzoekster] [verweerster] te veroordelen tot afgifte van correcte loonstroken over de periode dat zij bij haar in dienst is geweest. 
      
      
    
  
  
    
      4. Het verweer en het tegenverzoek
    
      4.1.
      Het verweer van [verweerster] strekt tot afwijzing van de verzoeken. Daartoe heeft [verweerster], samengevat en voor zover hierna van belang, het volgende aangevoerd. 
      
      
        
          [verzoekster] was vanaf 3 juli 2020 werkzaam als oproepkracht. Zij had met [verweerster] een nuluren contract voor bepaalde tijd afgesloten. [verweerster] heeft in dat verband verwezen naar de haar overgelegde arbeidsovereenkomst waarin in artikel 3.1. is vermeld:
        
          “De arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor bepaalde tijd en voor de periode van 
          
          6 (zes) keer vier weken met ingang van 1-07-2020 en van rechtswege eindigend per 31-12-2020”.
        
      
      
      
        Tevens stelt [verweerster] dat [verzoekster] op grond van de arbeidsovereenkomst recht had op een uurloon van laatstelijk € 9,70 bruto per uur. Als voorschot mocht [verzoekster] € 8,75 per uur, iedere keer dat zij kwam werken, uit de kassa pakken. Het contant uitbetalen was op verzoek van [verzoekster]. Later zou bekeken worden waar zij precies recht op zou hebben. Vanaf de start van het dienstverband heeft [verweerster] [verzoekster] meermaals verzocht om een kopie van haar identiteitskaart, adresgegevens en bankgegevens. Pas na maanden heeft [verweerster] deze gegevens ontvangen en is direct een arbeidsovereenkomst opgesteld. 
      
      
    
    
      4.2.
      Voor wat betreft het achterstallig loon, zoals gevorderd onder a en b, stelt [verweerster] dat [verzoekster] als oproepkracht in dienst was. In tegenstelling tot wat [verzoekster] aanvoert is [verweerster] dan ook geen loon verschuldigd over de periodes dat zij niet is opgeroepen. Met betrekking tot de vorderingen onder c en d heeft [verweerster] aangevoerd dat de extra bedragen ter hoogte van € 52,50, die zijn uitbetaald tijdens de fotoshoots, mede bedoeld waren ter dekking van de verlofuren en vakantiegeld van [verzoekster]. In totaal zijn er dertien fotoshoots gehouden en dekken de op dat moment uitgekeerde bedragen ruim de door [verzoekster] gevorderde bedragen. Verder dient [verzoekster] de door de Belastingdienst bij haar in rekening gebrachte bedragen zelf te betalen. Zij heeft haar uren immers vrijwillig aan de belastingdienst doorgegeven en [verweerster] heeft de bedragen al uitgekeerd. De gevorderde wettelijke verhoging moet worden afgewezen, omdat de vorderingen onder a t/m d niet toewijsbaar zijn. De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is van rechtswege geëindigd per 31 december 2020, waardoor [verzoekster] geen recht heeft op een transitievergoeding. De gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten moet worden afgewezen, omdat alle overige vorderingen van [verzoekster] niet toewijsbaar zijn. De correcte loonstroken worden zo spoedig mogelijk aangeleverd. 
      
    
    
      4.3.
      Bij wijze van tegenverzoek verzoekt [verweerster] om [verzoekster] te veroordelen tot het betalen van € 1.592,48. Dit bedrag is door [verweerster] te veel uitbetaald. [verzoekster] heeft in totaal € 4.891,25 ontvangen, terwijl zij maar recht had op € 3.298,77. Daarnaast verzoekt [verweerster] om [verzoekster] te veroordelen in de proceskosten. 
      
    
  
  
    
      5. De beoordeling van de verzoeken van [verzoekster]
    
      5.1.
      Partijen twisten allereerst over de aard van de tussen hen bestaan hebbende arbeidsovereenkomst. Partijen zijn het niet eens over de vraag of die arbeidsovereenkomst gold voor bepaalde of voor onbepaalde tijd, zij zijn het ook niet eens over de hoogte van het loon en tevens verschillen partijen van mening over de vraag of sprake was van een nuluren contract zoals [verweerster] stelt, dan wel dat de arbeidsovereenkomst gold voor 16 uur per week, zoals [verzoekster] stelt.
      
    
    
      5.2.
      
        [verweerster] heeft zich voor het gelijk van haar stelling dat partijen een arbeidsovereenkomst  in de vorm van een nulurencontract voor bepaalde tijd tot en met 31 december 2020 tegen een uurloon van € 9,70 bruto zijn overeengekomen beroepen op de door haar overgelegde schriftelijke arbeidsovereenkomst, waarbij zij stelt dat [verzoekster] die overeenkomst heeft ondertekend. 
      
    
    
      5.3.
      Op grond van artikel 157 lid 2 Rv levert een onderhandse akte (zoals de door [verweerster] overgelegde arbeidsovereenkomst) tussen partijen dwingend bewijs op van de waarheid van de verklaring van een partij omtrent hetgeen die akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen. Een onderhandse akte waarvan de ondertekening door de partij, tegen welke zij dwingend bewijs zou leveren, stellig wordt ontkend, levert geen bewijs op zolang niet is bewezen van wie de ondertekening afkomstig is (artikel 159 lid 2 Rv). 
      
    
    
      5.4.
      
        [verzoekster] heeft stellig ontkend dat zij de door [verweerster] overgelegde arbeidsovereenkomst heeft ondertekend. Gelet op het voorgaande moet nu dan ook allereerst worden vastgesteld of de handtekening onder de door [verweerster] overgelegde arbeidsovereenkomst al dan niet door [verzoekster] is gezet. Aangezien [verweerster] zich op de door haar overgelegde arbeidsovereenkomst beroept, draagt zij de bewijslast van haar stelling dat die arbeidsovereenkomst door [verzoekster] is ondertekend. De kantonrechter laat haar dan ook toe tot het leveren van bewijs dat die arbeidsovereenkomst door [verzoekster] is ondertekend .
      
    
    
      5.5.
      Ten aanzien van de door [verzoekster] gevorderde bedragen ter zake van vakantiebijslag en vakantiedagen heeft [verweerster] zich op het standpunt gesteld dat die aanspraken zijn verrekend met de bedragen van € 52.50 netto die aan [verzoekster] zijn uitbetaald voor iedere fotoshoot waaraan zij  heeft meegewerkt.
      
      
        Uitgangspunt van artikel 17 Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (WMM) is dat de vakantiebijslag jaarlijks wordt uitbetaald in de maand juni. Lid 2 van dat artikel bepaalt dat bij schriftelijke arbeidsovereenkomst een afwijkende regeling getroffen kan worden ten aanzien van het tijdstip van uitbetaling. In de door [verweerster] overgelegde arbeidsovereenkomst is in artikel 8 bepaald dat de vakantietoeslag iedere maand wordt betaald. In het geval [verweerster] slaagt in het haar opgedragen bewijs dat bedoelde arbeidsovereenkomst door [verzoekster] is ondertekend, moet worden geconcludeerd dat partijen op basis van artikel 17 lid 2 WMM een afwijkende regeling hebben getroffen ten aanzien van het tijdstip van uitbetalen van de vakantiebijslag. [verzoekster] heeft echter gemotiveerd betwist dat afgesproken is dat in de vergoeding van € 52,50 tevens de vakantiebijslag en de vakantie-uren begrepen waren. Ook op dat punt dient derhalve bewijslevering plaats te vinden en uit proceseconomische overwegingen ziet de kantonrechter aanleiding [verweerster], op welke partij ook ter zake van dit onderdeel van de vordering de bewijslast rust, tot bewijslevering toe te laten.
      
      
    
    
      5.6.
      Uiterlijk op woensdag 24 november 2021 dient [verweerster] schriftelijk aan de kantonrechter, met een afschrift aan de gemachtigde van [verzoekster], te laten weten op welke wijze zij bedoeld bewijs wil leveren. Verder uitstel is niet mogelijk, tenzij blijkt dat [verzoekster] schriftelijk met die aanhouding heeft ingestemd. 
      
      
        In het geval [verweerster] niet uiterlijk op genoemde datum heeft gereageerd gaat de kantonrechter ervan uit dat zij afziet van verdere bewijslevering en zal de kantonrechter vervolgens een eindbeschikking geven in de zaak.
      
      
    
    
      5.7.
      Iedere verdere beslissing ten aanzien van de verzoeken van [verzoekster] wordt in dit stadium van de procedure aangehouden.
      
    
  
  
    
      6. De beoordeling van het tegenverzoek van [verweerster]
    
      6.1.
      Aan het tegenverzoek van [verweerster] ligt ten grondslag dat zij stelt dat [verzoekster] teveel salaris heeft ontvangen. Daarbij is [verweerster] er kennelijk vanuit gegaan dat [verzoekster] recht had op een salaris van € 9,70 bruto per uur, zoals vermeld in artikel 7 van de arbeidsovereenkomst. [verzoekster] daarentegen heeft zich op het standpunt gesteld dat haar uursalaris € 8,75 netto bedroeg en dat zij dat salaris aan het einde van de werkdag uit de kassa mocht pakken. Alvorens nader te beslissen ten aanzien van het tegenverzoek van [verweerster] dient eerst de uitkomst van de bewijslevering afgewacht te worden., Mocht blijken dat [verweerster] niet slaagt in het haar opgedragen bewijs dat [verzoekster] de door [verweerster] overgelegde arbeidsovereenkomst heeft ondertekend, dan moet worden uitgegaan van het uurloon van € 8,75 netto, dat ook steeds is uitbetaald aan [verzoekster] en in dat geval dient het tegenverzoek van [verweerster] afgewezen te worden.
      
    
    
      6.2.
      Ook ten aanzien van het tegenverzoek van [verweerster] wordt in dit stadium van het geding iedere verdere beslissing aangehouden.
      
    
  
  
    
      7. De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      laat [verweerster] toe tot het leveren van bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat [verzoekster] de door [verweerster] overgelegde arbeidsovereenkomst van 6 oktober 2020 (die als productie A bij het verweerschrift is overgelegd) heeft ondertekend alsmede dat tussen partijen is overeengekomen dat in de vergoeding van € 52,50 voor iedere fotoshoot de aanspraken van [verzoekster] met betrekking tot de vakantiebijslag en de vakantieuren begrepen zijn;
    
    
    
      bepaalt dat:
    
    
      
        
          [verweerster] uiterlijk op woensdag 24 november 2021 om 12:00 uur bij de te nemen akte in de gelegenheid is om mede te delen of en, zo ja, op welke wijze zij het bewijs wil leveren, waarbij de akte uiterlijk de dag vóór genoemde rolzitting om 12:00 uur door de rechtbank ontvangen moet zijn; 
      
      
        en indien zij dit bewijs schriftelijk wil leveren zij bij die gelegenheid de op het bewijsthema betrekking hebbende stukken direct in het geding moet brengen;
      
      
        en indien zij dit bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen zij bij akte opgave moet doen van het aantal en de personalia van de door haar voor te brengen getuigen en van de verhinderdata van alle betrokkenen voor de maanden december 2021 en januari en februari 2022, zodat vervolgens een datum voor het getuigenverhoor kan worden bepaald;
      
    
    
    
      wijst [verweerster] erop dat namen en woonplaatsen van eventueel voor te brengen getuigen tenminste zeven dagen vóór het te houden getuigenverhoor schriftelijk aan de kantonrechter en [verzoekster] moeten worden aangezegd;
    
    
    
      bepaalt dat [verweerster] te zijner tijd zelf zorg moet dragen voor behoorlijke oproeping van de eventueel voor te brengen getuigen;
    
    
    
      bepaalt dat het eventuele getuigenverhoor zal worden gehouden in het gerechtsgebouw aan het Wilhelminaplein 100/125 in Rotterdam ten overstaan van de hierna genoemde kantonrechter;
    
    
    
      wijst [verweerster] er tevens op dat verder uitstel niet mogelijk is, tenzij [verzoekster] schriftelijk met dat verzoek om aanhouding heeft ingestemd;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing, ook ten aanzien van het tegenverzoek van [verzoekster], aan in afwachting van de uitkomst van de bewijslevering.
    
    
    
      Deze beschikking is gewezen door mr. W.J.J. Wetzels en uitgesproken op een openbare terechtzitting. 
      44485/710