ECLI:NL:GHAMS:2021:3152, Gerechtshof Amsterdam, 19-10-2021, 200.261.275/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-10-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitleg overeenkomst (art. 3:35 BW). Toerekening in de zin van art. 6:101 lid 1 BW (“eigen schuld”). Opschortingsrecht (art. 6:80 lid 1, aanhef en sub b, juncto art. 6:52 en art. 6:262; art. 6:263 BW). Causaal verband tussen gevorderde winstderving en tekortkoming?

GERECHTSHOF AMSTERDAM   
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 	: 200.261.275/01
    
    
    
      zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/640897 / HA ZA 17-1391
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 oktober 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        CORENDON INTERNATIONAL TRAVEL B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      tevens incidenteel geïntimeerde,
      advocaat: mr. D.P. Cras te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de rechtspersoon naar buitenlands recht
      
        FLOATING MORNING LDA,
      
      gevestigd te Fátima, Portugal,
      geïntimeerde,
      tevens incidenteel appellante,
      advocaat: mr. D.J.M. Lange te Haarlem.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      Partijen worden hierna Corendon en Floating genoemd. Zij hebben in juni 2016 met elkaar een vaststellingsovereenkomst gesloten. Over de uitvoering daarvan is een geschil ontstaan. Beide partijen vorderen in deze procedure een geldsom van de ander. Het hof dient voor de beoordeling van het geschil de vaststellingsovereenkomst op enkele punten uit te leggen. 
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Corendon is bij dagvaarding van 10 mei 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 13 februari 2019, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen Floating als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en Corendon als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
    - memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.
    
    
      Op 30 juni 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij Corendon is bijgestaan door mr. Cras voornoemd en Floating door mr. Lange voornoemd en door mr. A.C. Mahabiersing, advocaat te Haarlem. Beide partijen hebben daarbij pleitnotities aan het hof overgelegd. Partijen hebben ter zitting een aanhouding gevraagd en verkregen om een schikking te beproeven. Uiteindelijk hebben zij arrest gevraagd.
    
    
    
      Corendon heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog de vorderingen van Floating geheel zal afwijzen en haar vorderingen, zoals gewijzigd in hoger beroep, geheel zal toewijzen, met veroordeling van Floating tot terugbetaling aan haar van al hetgeen zij ter uitvoering van het vonnis aan Floating heeft voldaan, met rente, en met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.
      Floating heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, voor zover Corendon daartegen in hoger beroep opkomt, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten. 
      In incidenteel appel heeft Floating geconcludeerd dat het hof het vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog haar vorderingen geheel zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten. 
      Corendon heeft in incidenteel appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, voor zover door Floating bestreden, met beslissing over de proceskosten.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die – als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist – zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      3.1.
      Floating houdt zich bezig met de exploitatie van hotels in Portugal, waaronder het hotel [hotel A] in [plaats] (hierna: het hotel). Floating is onderdeel van reisorganisatie MGM Muthu Hotels Group (hierna: MGM).
      
    
    
      3.2.
      Corendon is een Nederlandse touroperator die zich bezighoudt met de verkoop van door haarzelf samengestelde pakketreizen. Een dergelijke pakketreis bestaat uit meerdere onderdelen, waaronder het vervoer (per vliegtuig), de transfer van de luchthaven naar het verblijf en vice versa alsmede het verblijf zelf (doorgaans in een hotel op basis van een all-inclusive-arrangement).
      
    
    
      3.3.
      In maart 2015 hebben Corendon en de rechtspersoon naar buitenlands recht Luna Forta da Oura (hierna: Luna) een room contingent agreement gesloten (hierna: de RCA) op grond waarvan Corendon de exclusieve agent was voor het hotel gedurende de periode van 17 april 2015 tot en met 30 oktober 2016.
      
    
    
      3.4.
      Op 29 februari 2016 heeft Luna het hotel verkocht aan Floating. Hierna is tussen partijen een geschil ontstaan over de vraag of Floating na de overname gehouden was de verplichtingen ten aanzien van de RCA na te komen.
      
    
    
      3.5.
      In die periode ontving Corendon veel klachten van haar klanten over het hotel. Corendon heeft in die periode gedurende enige tijd gasten overgeboekt naar het nabij gelegen hotel [hotel B] .
      
    
    
      3.6.
      Ter beëindiging van het geschil hebben Floating en Corendon op 24 juni 2016 een settlement agreement gesloten (hierna: de vaststellingsovereenkomst).
      
    
    
      3.7.
      In de vaststellingsovereenkomst is opgenomen, voor zover van belang:
      
      
        
          “1.4 Corendon only shall be the agent for and retransfer their guests from the [hotel B] hotel to the Hotel or will otherwise send guests to the Hotel as from Monday 13 June 2016 as follows: (…)
        
      
      
    
    
      1.5
      
        
          Corendon shall pay the price per room as per the RCA for the following rooms in the Hotel [hotel C] if such rooms are booked by Corendon guests:
        
        
           115 rooms in the period tot Monday 23 May 2016;
        
        
           Occupied Rooms between Monday 23 May to Sunday 12 June 2016;
        
        
           20 rooms in de period from Monday 13 June 2016 to Monday 20 June 2016;
        
        
           55 rooms in the period from Monday 20 June 2016 to Friday 8 July 2016;
        
        
           65 rooms in the period from Friday 8 July 2016 to Sunday 30 October 2016.
        
        
          Corendon will pay to Floating or as directed by Floating the price for the rooms in accordance with the payment provisions under the RCA terms.
        
      
      
    
    
      1.6
      
        Subject to the other terms and conditions of this agreement, the Hotel shall guarantee and reserve the rooms for Corendon guests as set out in 1.5 above. (…)
      
      
    
    
      1.8
      
        
          Floating will reimburse in kind any payments to be made by Corendon (cash out) to Corendon guests that have stayed in the Hotel in the period from 29 April 2016 to Monday 13 June 2106 and have made sustainable and reasonable complaints to Corendon for the Hotel not providing adequate service in writing between the period 29 April 2016 up to and including June 10, 2016 in the following manner:
        
        
           These complaints will be handled by Corendon through the regular complaint handling process of Corendon’s customer service team free of charge in the same manner as complaints of other guests of Corendon are handled.
        
        
           Corendon shall handle the complaints as cost effective and swiftly as possible with proof of resolution and payment in agreement with Floating.
        
        
           Any payments to or agreements or arrangements with guests will only be made after the written approval of Floating in advance.
        
        
           Floating has the right to examine the complaint handling by Corendon.
        
      
      
    
    
      1.9
      
        In addition, Floating shall pay Corendon in kind an amount of EUR 75.000.
      
      
    
    
      1.10
      
        
          Floating shall further reimburse in kind the additional room rent fee actually paid Corendon to [hotel B] Hotel for guests transferred from the Hotel to
        
        
          
            [hotel B] hotel in the period from 27 May 2016 to 13 June 2016 not exceeding
        
        
          EUR 15 all-in per guest. The aforementioned compensation will only be made if Corendon has sufficiently evidenced and substantiated the aforementioned ultimately on 30 June 2016 and Floating had verified the information provided.
        
      
      
    
    
      1.11
      
        All reimbursements and/or payments to Corendon by Floating under this Agreement (including reimbursements and/or payments as set out in 1.8, 1.9 and 1.10 above) shall be made in kind by providing Corendon with rooms at the market room rates of the Hotel for Corendon guests in 2017.”
      
      
    
    
      3.8.
      Na sluiting van de vaststellingsovereenkomst hebben partijen geen overeenstemming weten te bereiken over de hoogte van “the market room rates” voor 2017 in de zin van deze laatste bepaling. Onderhandelingen over een RCA voor 2017 zijn op niets uitgelopen. 
      
    
    
      3.9.
      Van de facturen die Floating aan Corendon heeft gestuurd voor de huur van hotelkamers in 2016 conform art. 1.5 van de vaststellingsovereenkomst heeft Corendon een deel onbetaald gelaten. Het betreft de facturen over de periode vanaf 27 september 2016 tot en met 31 oktober 2016.
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling
    
    
      4.1
      Floating heeft bij de rechtbank gevorderd dat Corendon wordt veroordeeld tot betaling van de hiervoor, in 3.9 vermelde facturen, in hoofdsom groot € 213.326,05, te vermeerderen met wettelijke handelsrente, buitengerechtelijke kosten en beslagkosten met rente. 
      
    
    
      4.2.
      
        Corendon heeft bij de rechtbank in reconventie – voor zover thans nog van belang – gevorderd dat Floating wordt veroordeeld tot betaling van € 217.024,- aan vervangende schadevergoeding en € 134.827,- aan aanvullende schadevergoeding, steeds te vermeerderen met wettelijke (handels)rente en (buiten)gerechtelijke kosten. 
        Het bedrag van € 217.024,- valt uiteen in:
      
      
        
          de gefixeerde schadevergoeding van € 75.000,- als bedoeld in art. 1.9 van de vaststellingsovereenkomst, 
        
        
          een bedrag van € 88.060,- aan kosten die Corendon heeft gemaakt ter compensatie van de klachten van gasten (vgl. art. 1.8 van de vaststellingsovereenkomst), en 
        
        
          een bedrag van € 53.964,- aan kosten voor het omboeken van gasten naar hotel [hotel B] (vgl. art. 1.10 van de vaststellingsovereenkomst). 
        
      
      
        Corendon stelt dat Floating is tekortgeschoten in haar verplichting als bedoeld in art. 1.11 van de vaststellingsovereenkomst om deze vergoedingen in natura te betalen, door het ter beschikking stellen van kamers in het hotel voor het seizoen 2017 tegen marktconforme prijzen, terwijl nakoming van die verplichting thans onmogelijk is geworden, zodat zij thans recht heeft op vervangende schadevergoeding. 
        Het bedrag van € 134.827,- is volgens Corendon de winst die zij is misgelopen doordat Floating in strijd met de vaststellingsovereenkomst niet een nieuwe RCA voor 2017 met haar heeft gesloten.
        In conventie heeft Corendon zich op verrekening met deze tegenvorderingen beroepen.
      
      
    
    
      4.3.
      De rechtbank heeft de vordering van Floating in conventie toegewezen tot het bedrag van € 138.326,05, te vermeerderen met wettelijke handelsrente, buitengerechtelijke kosten, beslagkosten en proceskosten. Het beroep op verrekening van Corendon is ten aanzien van de zojuist onder a genoemde vordering gehonoreerd en voor het overige afgewezen. De vorderingen van Corendon in reconventie zijn geheel afgewezen met veroordeling van Corendon in de proceskosten. 
      
    
    
      4.4.
      Corendon en Floating komen ieder tegen het vonnis op voor zover zij daarin niet geheel in het gelijk zijn gesteld. Hun grieven zullen hierna aan de hand van de geschilpunten tussen partijen worden behandeld.
      
      
        
          Marktconforme prijzen
        
      
      
    
    
      4.5.
      Het eerste geschilpunt is of Floating is tekortgeschoten in haar verplichting als bedoeld in art. 1.11 van de vaststellingsovereenkomst om de in de vaststellingsovereenkomst overeengekomen schadevergoedingen in natura te betalen door aan Corendon kamers ter beschikking te stellen voor het seizoen 2017 tegen marktconforme prijzen. De prijsbepaling is relevant in verband met de omrekening van de door Floating in natura verschuldigde vergoeding in het aantal gratis ter beschikking te stellen verblijfseenheden (kamers per nacht op basis van all-inclusive-verblijf). Floating heeft tijdens de onderhandelingen na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst aan Corendon een kamerprijs voor 2017 aangeboden van gemiddeld € 76,- per persoon per nacht all-inclusive. Corendon achtte die prijs – mede in het licht van de in 2016 betaalde prijs van gemiddeld € 39,50 per nacht – veel te hoog, doch Floating heeft aan die prijs vastgehouden. 
      
    
    
      4.6.
      De vraag is dus of een prijs van € 76,- per persoon per nacht all-inclusive kan worden beschouwd als marktconforme prijs als bedoeld in art. 1.11 van de vaststellingsovereenkomst. De rechtbank heeft die vraag ontkennend beantwoord. Daartegen komt Floating met haar grief I op. Zij betoogt aan de hand van de volgende producties dat de aangeboden prijs wel marktconform is:- een RCA tussen Corendon en MGM voor 2016, gesloten op 23 oktober 2015 voor een hotel in Portugal dat ouder is dan het hotel, met prijzen die variëren van € 63,- tot € 125,- (alle hierna te noemen prijzen zijn steeds per persoon per nacht all-inclusive);
      - een RCA tussen Floating en Jet2 Holidays, waaruit volgt deze laatste in 2016 voor het hotel al de prijzen betaalde die Floating voor 2017 aan Corendon vroeg;
      - een RCA tussen Floating en Sidetours voor 2017, met prijzen variërend van € 71,- tot € 77,-;
      - een rapport van RGPD Consultores van 21 december 2019, waarin een analyse is gemaakt van de consumentenprijzen voor hotels in de regio in 2017 en waarin wordt geconcludeerd – samengevat – dat de door het hotel gehanteerde consumentenprijs voor 2017 van gemiddeld € 126,- “justified” is en dat die prijs aan Corendon nog een marge laat van € 50,- ten opzichte van de door Floating aan Corendon aangeboden prijs van € 76,-. Bij het oordeel dat de consumentenprijs van het hotel “justified” is, is in aanmerking genomen de vijfsterren-status van het hotel en de renovatie die in 2017 zijn beslag heeft gekregen.
      Floating heeft in hoger beroep bewijs aangeboden van de marktconformiteit van de door haar aangeboden prijs van € 76,-.
      
    
    
      4.7.
      Corendon betwist de relevantie van de genoemde producties gemotiveerd en verwijst onder meer naar de producties die zij in eerste aanleg in het geding heeft gebracht: een RCA tussen haarzelf en een nabij gelegen hotel voor 2017 en 2018 met gemiddelde prijzen van € 42,- à 43,- en een rapport van bevindingen van BDO waarin wordt geconcludeerd dat Corendon met een gemiddelde prijsstijging van hoteltarieven voor 2017 van 7,41% is geconfronteerd ten opzichte van de door haar betaalde tarieven voor 2016. 
      
    
    
      4.8.
      Onderzocht moet worden wat partijen bedoeld hebben met “the market room rates” in art. 1.11 van de vaststellingsovereenkomst. Daaromtrent staat het volgende vast (zie de in zoverre in hoger beroep niet bestreden r.o. 4.21 van het vonnis):
      - De tekst van de overeenkomst biedt geen aanknopingspunten waaruit kan worden afgeleid hoe de marktconforme prijzen voor 2017 zouden worden vastgesteld.- In de aanloop naar het sluiten van de vaststellingsovereenkomst hebben partijen niet gesproken over concrete prijzen voor 2017 en evenmin over de vraag hoe die prijzen moesten worden bepaald en wat er moest gebeuren wanneer hierover een verschil van inzicht zou ontstaan.
      - Partijen zijn het erover eens dat de prijzen voor 2016 (van gemiddeld € 39,50) als uitgangspunt moesten worden genomen, maar dat de prijzen voor 2017 hoe dan ook hoger zouden uitvallen dan de prijzen voor 2016. De in geschil zijnde vraag is hoeveel hoger. 
      
    
    
      4.9.
      Verder acht het hof onder meer de volgende omstandigheden van belang voor de uitleg van art. 1.11 van de vaststellingsovereenkomst:
      - Ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst had het hotel vier sterren. Het verzorgingsniveau van het hotel was echter niet overeenkomstig het niveau dat van een viersterrenhotel mag worden verwacht. Op internet circuleerden veel negatieve recensies over het hotel, wat een prijsdrukkend effect had. 
      - De klachten die Corendon in 2016 had ontvangen van haar klanten en die tot aanzienlijke kosten voor Corendon hadden geleid en zouden leiden, hebben geleid tot toekenning van een aanzienlijke schadevergoeding aan Corendon als nader bepaald in de vaststellingsovereenkomst. Deze schadevergoeding zou Floating in natura betalen door kamers tegen marktconforme prijzen aan Corendon ter beschikking te stellen in 2017.
      
    
    
      4.10.
      Onder deze omstandigheden behoefde Corendon redelijkerwijs niet te begrijpen dat in de visie van Floating een bijna-verdubbeling van de geldende prijs marktconform was in de zin van art. 1.11 van de vaststellingsovereenkomst. Floating mocht er redelijkerwijs ook niet van uitgaan dat Corendon dit wel zou begrijpen. De enkele, niet nader gespecificeerde, stelling van Floating dat Corendon een prijsvechter is en dat zij voor 2016 prijzen had bedongen die onder de marktconforme prijzen lagen, is onvoldoende om tot een ander oordeel te komen, nog daargelaten dat Corendon die stelling heeft betwist en Floating die stelling niet heeft toegelicht. Als Floating meende dat de geldende prijs voor het nieuwe seizoen bijna verdubbeld moest worden, had het op haar weg gelegen uiterlijk bij van het aangaan van de vaststellingsovereenkomst aan Corendon op de een of andere manier duidelijk te maken dat de prijsverhoging volgens haar zeer aanzienlijk diende te zijn. Gesteld noch gebleken is dat Floating dat heeft gedaan. 
      
    
    
      4.11.
      Floating voert als rechtvaardiging voor de prijsstijging verder aan dat het hotel in 2016 en 2017 een renovatie heeft ondergaan en – mede als gevolg daarvan – in 2017 een extra ster heeft verkregen, maar dat maakt het voorgaande niet anders. De extra ster is pas in augustus 2017 toegekend en de renovatie is – naar het hof uit het genoemde rapport van RGPD Consultores begrijpt – eerst in april 2017 voltooid. Onbetwist is gebleven dat er tijdens de onderhandelingen tussen partijen over de prijzen voor 2017 in het geheel nog geen sprake was van een vijfde ster. In de correspondentie die partijen tussen 17 oktober 2016 en 22 november 2016 hebben gevoerd over de nieuwe prijs verwijst Floating ook niet naar enige ophanden zijnde verbetering van het hotel. Daarom valt – zonder een nadere toelichting, die ontbreekt – niet in te zien dat Corendon er bij de prijsonderhandelingen van uit kon gaan dat een vijfde ster zou worden verkregen, laat staan dat Corendon bij de verkoop aan haar klanten dat al kon gebruiken. 
      
    
    
      4.12.
      De door Floating in het geding gebrachte producties kunnen ook niet tot een ander oordeel leiden. In het rapport van RGPD Consultores wordt in de beoordeling van de prijs van het hotel uitdrukkelijk zowel het vijfsterrenniveau als de renovatie verdisconteerd, wat niet gerechtvaardigd is om de zojuist genoemde redenen. Twee van de RCA’s die in het geding zijn gebracht betreffen verder zogenoemde allotment contracts, waarbij de afnemer de afname van de hotelkamers niet garandeert. Partijen deden echter zaken met elkaar op basis van een gegarandeerde afname. Naar Floating niet voldoende heeft betwist, leidt een gegarandeerde afname tot een lagere prijs. Corendon mocht er redelijkerwijs van uitgaan dat een gegarandeerde afname ook zou dienen als referentiekader bij de bepaling van wat marktconform was. Floating kon ook niet anders van Corendon verwachten. Dit geldt temeer daar de schadevergoeding in natura ook zou gelden als ‘door Floating voldaan’ als Corendon de tegen een marktconforme prijs aangeboden kamers niet zou kunnen verkopen aan haar klanten. Tot slot heeft Floating niet betwist dat de derde door haar overgelegde RCA – die met Jet2 Holidays – ziet op de markt in het Verenigd Koninkrijk, waar andere prijzen gelden. 
      
    
    
      4.13.
      De conclusie is dat een redelijke uitleg van de vaststellingsovereenkomst meebrengt dat Corendon er niet op bedacht behoefde te zijn dat een marktconforme prijs als bedoeld in de vaststellingsovereenkomst gemiddeld € 76,- zou bedragen, dat wil zeggen bijna het dubbele van de voor 2016 geldende prijs. Floating heeft aan de prijs van € 76,- vastgehouden. Zij is daarmee tekortgeschoten in haar verplichting om aan Corendon, bij wijze van schadevergoeding in natura, kamers ter beschikking te stellen voor 2017 tegen een marktconforme prijs. Floating heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een andere uitleg van de overeenkomst kunnen leiden, zodat van de hiervoor weergegeven uitleg moet worden uitgegaan. Aan bewijslevering wordt derhalve niet toegekomen. Grief I in het incidenteel appel wordt op grond van het voorgaande verworpen.
      
    
    
      4.14.
      Nu nakoming van de bedoelde verplichting blijvend onmogelijk is geworden, heeft Corendon recht op vervangende schadevergoeding, in dit geval schadevergoeding in geld. Hierna zal op de omvang van die schadevergoedingsplicht worden ingegaan, voor achtereenvolgens de posten a tot en met c als hiervoor in 4.2 genoemd. 
      
    
    
      4.15.
      Floating stelt dat er aanleiding is haar eventuele plicht tot vergoeding van deze schadeposten te verminderen wegens zogenoemde eigen schuld van Corendon als bedoeld in art. 6:101 lid 1 BW. De enige omstandigheid die Floating in dit verband aanvoert, is dat Corendon haar schade had kunnen beperken door de aangeboden kamers tegen de door Floating genoemde prijs van € 76 af te nemen. Juist is dat de schade van Corendon (bestaande uit de posten a tot en met c) thans geringer zou zijn als zij het aanbod van Floating had aanvaard onder voorbehoud van haar recht op het verschil in prijs, doch het niet aanvaarden van het aanbod kan in de gegeven omstandigheden niet aan Corendon worden toegerekend in de zin van art. 6:101 lid 1 BW. Hierbij is van belang dat het aanbod juist geschiedde tegen een prijs die Corendon niet behoefde te aanvaarden gelet op art. 1.11 van de vaststellingsovereenkomst. Gesteld noch gebleken is dat Floating de kamers aan Corendon heeft aangeboden tegen een nader vast te stellen prijs of dat zij duidelijk heeft gemaakt dat zij de kamers hoe dan ook voor Corendon beschikbaar zou houden teneinde Corendons schade te beperken. Het beroep op eigen schuld van Corendon faalt in het licht van een en ander als onvoldoende toegelicht.    
      
      
        
          Ad a. De gefixeerde schadevergoeding van € 75.000,- (art. 1.9 vaststellingsovereenkomst)
        
      
      
    
    
      4.16.
      Floating stelt (in grief II in het incidenteel appel) dat zij de gefixeerde schadevergoeding van € 75.000,- niet aan Corendon verschuldigd is omdat Corendon zelf met haar betalingsverplichtingen jegens Floating in verzuim was en Corendon bovendien niet had voldaan aan haar verplichtingen als bedoeld in de art. 1.8 tot en met 1.10 van de vaststellingsovereenkomst. 
      
    
    
      4.17.
      Beide stellingen worden verworpen omdat zij zonder een nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk zijn. De verplichting tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in art. 1.9 is onvoorwaardelijk geformuleerd en met name niet afhankelijk gesteld van het voldoen aan enige verplichting door Corendon. Verder heeft Floating de vaststellingsovereenkomst ook niet ontbonden. Het oordeel van de rechtbank dat Corendon haar recht op betaling van de gefixeerde schadevergoeding van € 75.000,- kan verrekenen met haar schuld aan Floating blijft dus in stand.
      
      
        
          Ad b. Kosten ter compensatie van klachten (art. 1.8 van de vaststellingsovereenkomst)
        
      
      
    
    
      4.18.
      Partijen verschillen verder van mening over de vraag of Corendon op grond van art. 1.8 van de vaststellingsovereenkomst recht heeft op voldoening van de kosten die zij heeft gemaakt ter compensatie van de klachten van gasten van het hotel, en zo ja, tot welk bedrag.
      
    
    
      4.19.
      De rechtbank heeft de stelling van Floating gevolgd dat Corendon niet heeft voldaan aan de eisen die art. 1.8 van de vaststellingsovereenkomst stelt aan het recht op vergoeding van de genoemde kosten, met name de eis van voorafgaande goedkeuring van Floating voor betaling aan en overeenkomsten met de hotelgasten. Corendon komt met haar grief 7 tegen dat oordeel op. 
      
    
    
      4.20.
      Zij betwist niet dat zij geen voorafgaande schriftelijke goedkeuring van Floating voor betaling aan en overeenkomsten met gedupeerde reizigers heeft gevraagd, maar betoogt dat dit niet tot verlies van haar recht op schadevergoeding leidt. Het hof volgt Corendon in dit betoog. Corendon heeft immers onbetwist gesteld dat partijen zich er ten tijde van het aangaan van de vaststellingsovereenkomst van bewust waren dat de afhandeling van de klachten van de gasten van het hotel toen grotendeels al had plaatsgevonden en een voorafgaande schriftelijke goedkeuring door Floating zoals in art. 1.8 opgenomen dus niet meer kón plaatsvinden. Daarmee is niet verenigbaar dat partijen zouden hebben bedoeld dat het recht op vergoeding van kosten ter compensatie van die gasten zou vervallen bij ontbreken van voorafgaande goedkeuring. Verder speelt bij een redelijke uitleg van art. 1.8 een rol dat de afhandeling van klachten zou plaatsvinden via de reguliere klachtenprocedure van Corendon, die op haar beurt (mede) wordt bepaald door de toepasselijke ANVR-Reizigersvoorwaarden, waarmee een beoordelingskader voor de afhandeling is gegeven. Hoewel de overeenkomst niet bepaalt op welke gronden Floating haar goedkeuring aan overeenkomsten met en betalingen aan gasten kan weigeren, kan – anders dan Floating stelt – niet worden aangenomen dat zij het recht had om haar goedkeuring op iedere willekeurige grond te weigeren. Het goedkeuringsrecht van Floating moet dan ook niet naar de letter worden genomen, maar redelijkerwijze worden begrepen als het recht van Floating om de afhandeling van klachten door Corendon te onderzoeken en daartegen op goede gronden bezwaren te maken. Dat kan ook achteraf geschieden, na de uitbetaling door Corendon aan de gasten. Corendon wijst er terecht op dat de e-mails van Floating van 28 september 2016 en 3 oktober 2016 deze uitleg van art. 1.8 van de vaststellingsovereenkomst ook ondersteunen. Op 28 september 2016 – dus drie maanden na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst – schreef Floating aan Corendon dat zij nog geen informatie over de klachten en bewijzen van betaling had ontvangen, waarna zij vervolgt met: “We are happy to work with you on this so please supply us with the information so we can review and agree the correct value to apply next year in 2017.” Op 3 oktober 2016 schreef Floating aan Corendon naar aanleiding van een ontvangen spreadsheet over de klachtenafhandeling, waarin ook de verrichte “refunds” (terugbetalingen aan gasten) waren opgenomen: “As per the Agreement between the parties, your spreadsheet needs to be checked and verified by us so the parties can agree the correct value to be assigned for 2017. Please provide backup information so our finance team can analyze the data.” 
      
    
    
      4.21.
      De conclusie is dat grief 7 van Corendon slaagt voor zover deze is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Corendon niet heeft voldaan aan de eisen die art. 1.8 aan het recht op schadevergoeding stelt. 
      
    
    
      4.22.
      De rechtbank heeft verder geoordeeld dat Corendon de hoogte van haar vordering op grond van art. 1.8 van de vaststellingsovereenkomst, een bedrag van € 88.060,-, onvoldoende heeft toegelicht. Ook tegen dat oordeel komt Corendon in hoger beroep op. Corendon heeft met nieuwe producties, met de nummers 28 en 29, de door haar gedane betalingen aan gasten en de onderliggende klachten nader toegelicht. 
      
    
    
      4.23.
      In productie 29 zijn klachten opgenomen van gasten die naar hotel [hotel B] zijn overgeboekt. De klachten zien ook op dat hotel. Floating voert terecht aan dat de vaststellingsovereenkomst haar niet verplicht om de kosten te vergoeden die aan de afhandeling van deze klachten zijn verbonden. Productie 29 wordt dus terzijde geschoven. 
      
    
    
      4.24.
      Productie 28 bevat wel klachten van gasten van het hotel (met onderliggende documentatie), maar die betreffen deels een andere periode dan vermeld in art. 1.8 van de vaststellingsovereenkomst en betreffen bovendien – naar Floating onbetwist heeft gesteld – deels de vluchten en het transport van en naar het vliegveld. Floating heeft terecht aangevoerd dat zij de kosten van Corendon ter compensatie van deze klachten niet hoeft te voldoen. Van Floating kan niet worden gevergd dat zij onderzoekt welk deel van de documentatie ziet op door haar te vergoeden kosten. Corendon heeft als productie 33 nog een overzicht in het geding gebracht betreffende de klachten uit de periode als omschreven in art. 1.8 van de vaststellingsovereenkomst (29 april 2016 tot en met 13 juli 2016) en gesteld dat zij daarmee voldoende informatie heeft verschaft omdat dat overzicht uitkomt op een hoger bedrag dan gevorderd, namelijk € 88.825,75, maar daarmee heeft zij nog niet gerespondeerd op de stelling van Floating dat klachten betreffende transport en vluchten (ook) uit de optelling moeten worden verwijderd. Corendon zal in de gelegenheid worden gesteld bij akte een nieuwe, opgeschoonde productie in het geding te brengen waarin slechts de klachten als bedoeld in art. 1.8 van de vaststellingsovereenkomst (met onderliggende documentatie) zijn opgenomen. Floating zal daarop bij akte mogen reageren. 
      
      
        
          Ad c. Kosten voor het omboeken van gasten naar hotel [hotel B] (art. 1.10 van de vaststellingsovereenkomst) 
        
      
      
    
    
      4.25.
      Met grief 7 komt Corendon ook op tegen de afwijzing door de rechtbank van de kosten als bedoeld in art. 1.10 van de vaststellingsovereenkomst: de extra kamerhuur die Corendon aan hotel [hotel B] heeft betaald in verband met de omboeking van gasten naar dat hotel. Grief 7 faalt in zoverre. Floating heeft onbetwist gesteld (memorie van antwoord nr. 4.13 en 4.14) dat Corendon ingevolge art. 1.10 van de vaststellingsovereenkomst alleen recht had op deze schadevergoeding indien zij uiterlijk op 30 juni 2016 bewijs van betaling van de extra huurprijs aan Floating zou verstrekken. Aan die voorwaarde heeft Corendon niet voldaan, wat aan toewijzing van haar vordering in de weg staat. Corendon heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel dwingen. Zij heeft haar (impliciete) beroep op de redelijkheid en billijkheid in dit verband onvoldoende onderbouwd. In de memorie van grieven (nr. 56) heeft zij weliswaar in algemene zin gesteld dat (volledige) naleving van de voorwaarden van art. 1.8 en/of 1.10 van de vaststellingsovereenkomst door de datum van het aangaan van de vaststellingsovereenkomst überhaupt niet mogelijk was, maar zij heeft dit argument niet in de vereiste concrete zin toegelicht voor de voorwaarde dat zij uiterlijk op 30 juni 2016 bewijzen van betaling aan Floating diende te verstrekken voor de kamers die zij in hotel [hotel B] had gehuurd in de periode tot 13 juni 2016. Hierbij is van belang dat moet worden aangenomen dat de vaststellingsovereenkomst vier dagen voor de genoemde uiterlijke datum is gesloten, namelijk op 26 juni 2016. Dit is in het bestreden vonnis vastgesteld en in hoger beroep niet betwist. De stelling van Corendon (voor het eerst ingenomen bij memorie van antwoord in incidenteel appel, nr. 3) dat de vaststellingsovereenkomst eerst in juli 2016 is “getekend”, is in dit verband niet een voldoende duidelijke betwisting van de datum van het aangaan van de overeenkomst, omdat de ondertekening van een overeenkomst zeer wel na het bereiken van overeenstemming over de inhoud daarvan kan geschieden. Daar komt nog bij dat Floating de stelling omtrent de ondertekening in juli 2016 ter zitting in hoger beroep heeft betwist, waarna Corendon haar stelling niet nader heeft onderbouwd. De vordering van Corendon gebaseerd op art. 1.10 van de vaststellingsovereenkomst is dus niet toewijsbaar.
      
      
        
          De wettelijke handelsrente over de facturen van Floating
        
      
      
    
    
      4.26.
      Corendon komt met haar grieven 1 en 3 op tegen de toewijzing van de wettelijke handelsrente over de vordering van Floating wegens onbetaalde facturen. Corendon heeft geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de verbintenis van Floating om aan Corendon, bij wijze van schadevergoeding in natura, kamers ter beschikking te stellen voor 2017 tegen een marktconforme prijs (pas) opeisbaar was in november 2016. Corendon stelt dat zij zich terecht op een opschortingsrecht heeft beroepen, zodat zij niet in verzuim is geraakt en dus geen wettelijke rente aan Floating hoeft te vergoeden, omdat Floating reeds in een eerder stadium (en voordat Corendon in verzuim kon raken met de voldoening van de facturen) uitdrukkelijk kenbaar heeft gemaakt dat zij geen marktconforme prijzen zou gaan rekenen. 
      
    
    
      4.27.
      
        Het hof ziet met Floating geen juridische grondslag voor het gestelde opschortingsrecht van Corendon. Naar Corendon ter zitting op vragen van het hof heeft verduidelijkt, baseert zij haar opschortingsrecht op art. 6:80 lid 1, aanhef en sub b BW – naar het hof begrijpt: in verbinding met art. 6:52 BW en/of art. 6:262 BW – dan wel art. 6:263 BW, dat de zogenoemde onzekerheidsexceptie bevat. 
        Art. 6:80 lid 1, aanhef en sub b BW heeft echter het oog op een mededeling van de schuldenaar met een definitief karakter. Floating heeft er terecht op gewezen dat van een dergelijke mededeling van haar zijde niet is gebleken. Het aanbieden van prijzen die hoger zijn dan marktconforme prijzen kan niet als een zodanige mededeling gelden.
        Het beroep op art. 6:263 BW gaat reeds niet op omdat niet kan worden gezegd dat de verplichting van Floating om kamers ter beschikking te stellen tegen marktconforme prijzen staat tegenover de verplichting van Corendon om de facturen van Floating te betalen. De verplichting van Floating die tegenover de betalingsverplichting van Corendon staat, is de prestatie waarvoor de facturen zijn verzonden. 
      
      
    
    
      4.28.
      De conclusie is dat aan Corendon niet het recht toekwam om de betaling van de facturen van Floating op te schorten, zodat zij met die betaling in verzuim is geraakt en de wettelijke handelsrente over de facturen aan Floating dient te vergoeden (uiteraard rekening houdend met de afname van de vordering per 7 februari 2018 als gevolg van verrekening door Corendon). De grieven 1 en 3 falen op grond van het voorgaande. 
      
      
        
          Aanvullende schadevergoeding
        
      
      
    
    
      4.29.
      Corendon komt met haar grieven 5 en 8 op tegen de afwijzing door de rechtbank van haar vordering tot aanvullende schadevergoeding. Corendon stelt dat zij winst heeft gederfd doordat Floating in strijd met de vaststellingsovereenkomst geen RCA voor 2017 met haar heeft gesloten. 
      
    
    
      4.30.
      Voor zover Corendon bedoelt te stellen dat Floating met haar een RCA voor 2017 had moeten sluiten voor meer kamers dan waarop Corendon recht had bij wijze van schadevergoeding in natura, wijst het hof die stelling af als onvoldoende gemotiveerd: de schriftelijke vaststellingsovereenkomst biedt aan die stelling geen steun en Corendon heeft evenmin andere feiten of omstandigheden gesteld waaruit een afspraak tot het sluiten van een dergelijke RCA voor 2017 kan worden afgeleid. 
      
    
    
      4.31.
      Voor zover Corendon bedoelt te stellen dat Floating een RCA voor 2017 had moeten sluiten voor de kamers die Floating bij wijze van schadevergoeding in natura aan Corendon ter beschikking moest stellen, geldt dat die stelling niet kan leiden tot toewijzing van (een deel van) de gevorderde gederfde winst. Niet gesteld is immers dat Corendon minder winst heeft kunnen behalen omdat zij, ter vervanging van de kamers die Floating aan haar ter beschikking had moeten stellen, geen vergelijkbare kamers tegen marktconforme prijzen bij een andere hotel heeft kunnen inkopen. Ook anderszins heeft Corendon in het geheel niet toegelicht dat zij als gevolg van de niet-nakoming door Floating van haar schadevergoedingsplicht in natura winst heeft gederfd. Dit had wel op haar weg gelegen. De grieven 5 en 8 falen derhalve. De rechtbank heeft de vordering tot aanvullende schadevergoeding terecht niet toewijsbaar geoordeeld. 
      
      
        
          Ten slotte
        
      
      
    
    
      4.32.
      In grief III voert Floating terecht aan dat de door haar gevorderde wettelijke rente (als bedoeld in art. 6:119 BW) over de buitengerechtelijke kosten toewijsbaar is vanaf de datum van de inleidende dagvaarding, te weten 13 december 2017, zoals door haar ook in eerste aanleg gevorderd. Grief III van Floating slaagt in zoverre. 
      
    
    
      4.33.
      De overige grieven van partijen hebben in het licht van het voorgaande geen zelfstandige betekenis en behoeven derhalve geen afzonderlijke bespreking. Dat wordt als volgt toegelicht. De grieven 2 en 4 van Corendon zijn gebaseerd op de veronderstelling dat Floating per saldo geen vordering op Corendon heeft. Die veronderstelling is onjuist, naar uit het voorgaande blijkt. In grief 6 van Corendon wordt uitgegaan van de onjuiste veronderstelling dat Corendon recht heeft op aanvullende schadevergoeding. In haar grief 9 voert Corendon terecht aan dat, als het hof anders oordeelt over de vorderingen van Corendon, dat ook gevolgen zal hebben voor de beslissing omtrent de rente. Grief III en IV van Floating bouwen (voor zover hiervoor niet reeds besproken) voort op haar eerdere grieven.  
      
    
    
      4.34.
      Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor het nemen van een akte aan de zijde van Corendon met het doel als hiervoor in 4.24 vermeld. Floating zal daarna een antwoordakte mogen nemen.
      
    
    
      4.35.
      Het hof geeft partijen in overweging alsnog onderling een minnelijke regeling te beproeven langs de hierboven geschetste lijnen teneinde een bewerkelijke discussie in rechte over de klachtendocumentatie te voorkomen.
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 16 november 2021 voor het nemen van een akte door Corendon met het doel als hiervoor in 4.24 vermeld;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. M.M. Korsten-Krijnen, mr. A.P. Wessels en mr. J.G. Sijmons en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2021.