ECLI:NL:RBOVE:2021:4833, Rechtbank Overijssel, 22-12-2021, C/08/257296 / HA ZA 20-461
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2021-12-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil betreffende een overeenkomst tot, onder andere, levering van software. Voor de leverancier bestaat geen verplichting tot het vergoeden van schade uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming. De gestelde gebreken zijn tijdig hersteld waardoor verzuim niet is ingetreden.

vonnis
    RECHTBANK OVERIJSSEL
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Zwolle
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/08/257296 / HA ZA 20-461
    
    
    
      
        Vonnis van 22 december 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        JONGGELEGEN BEHEER B.V.,
      gevestigd te Zwolle,
      eiseres,
      advocaat mr. R. Klein te Zwolle,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        HYDAC B.V.,
      gevestigd te Eindhoven,
      gedaagde,
      advocaat mr. M. Goorts te Eindhoven.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Jonggelegen en Hydac genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het incidenteel vonnis van 14 april 2021
        
        
          het tussenvonnis van 28 april 2021
        
        
          de pleitnota’s van Jonggelegen en Hydac die voorafgaande aan de mondelinge behandeling aan de rechtbank zijn toegezonden
        
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 18 november 2021.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Op 9 december 2014 heeft Nijl Aircraft Docking B.V. (hierna: Nijl) opdracht gekregen van Lufthansa om een dockingsysteem voor het onderhoud en de reparatie van vliegtuigen te ontwerpen en te plaatsen in Manilla op de Filippijnen.
      
    
    
      2.2.
      Nijl heeft Hydac in april 2015 gevraagd een voorstel te doen voor het ontwikkelen en leveren van de hydrauliek en de besturing daarvan, voor het dockingsysteem in Manilla.
      
    
    
      2.3.
      Partijen hebben vervolgens een overeenkomst gesloten met betrekking tot de levering van hardware en software door Hydac. De overeenkomst bestond uit drie fasen, waarbij de basissoftware onderdeel uitmaakte van fase 1. Fase 1 is door Hydac bevestigd in een orderbevestiging van 19 mei 2015. Hierin is als “gevraagde en verwachte leverdatum” 24 juli 2015 genoemd.
      
    
    
      2.4.
      Op 2 juni 2015 hebben partijen nadere afspraken gemaakt. Deze afspraken zagen op de door Nijl gewenste werking van de hydrauliek. 
      
    
    
      2.5.
      Op 16 juni 2015 heeft Nijl de definitieve order aan Hydac gestuurd. Ten aanzien van de afleverdatum is vermeld: “Wk 30 in Zwolle of wk 37 in Manilla (luchtvrachtkosten voor Hydac). (…)” Daarnaast staat hierin een boeteclausule die als volgt luidt: “1% per dag met max van 10% of transport luchtvracht.” Deze order is op 3 juli 2015 bevestigd door Hydac.
      
    
    
      2.6.
      Op 21 juli 2015 zijn de eerste hydraulische onderdelen door Nijl geleverd. Op dezelfde dag heeft de heer [A] van Hydac een interne e-mail verstuurd met, voor zover relevant, de volgende tekst:
      
      
        
          “Vandaag afname NIJL gehad en deze is zeer goed verlopen.
        
        
          (…)
        
        
          Aktiepunten:
        
        
          (…)
        
         Afspraak maken voor bezoek aan Hydrodynamics om software afname te doen samen met NIJL.”
      
      
    
    
      2.7.
      Op 25 september 2015 is de software in Nederland getest in bijzijn van zowel Hydac als Nijl. De heer [B] van Nijl heeft dezelfde dag een e-mail gestuurd aan Hydac met, voor zover relevant, de volgende tekst:
      
      
        
          “(…)
        
        
          (software is in orde maar nog niet vlgs testplan getest. Het kan zijn dat er later een up-date gedaan moet worden.)
        
        
          (…)
        
        
          Hierbij een korte samenvatting en actie punten hetgeen besproken vanmorgen over de afname van de software in Enschede
        
        
          (…)
        
        
          Systeem test:
        
      
      
        
          
            PID regeling afstellen i.v.m. schokkerige beweging.
          
        
        
          
            Knoppen zitten niet onder juiste display.
          
        
        
          
            Slag v.d. cilinders is geen 270 maar 260 → Aanpassen naar max. slag van 265 met +20 mm voor un-lock.
          
        
        
          
            Gelijkloop tussen twee systemen werkt niet nog niet.
          
        
        
          
            Snelheid vlgs spec maken.
          
        
        
          
            Testen vlgns “Structureel testplan.”
          
        
      
      
      
        
          Vervolgafspraken:
        
      
      
        
          
            Maandag 28-09 om 13u software voor 1 module klaar voor afname
          
        
        
          
            Woensdag 30-09 software voor gekoppelde systemen klaar.”
          
        
      
    
    
      2.8.
      Op 28 september 2015 is de software door Hydac aan Nijl in Manilla ter beschikking gesteld.
      
    
    
      2.9.
      Van 5 tot 12 oktober 2015 is een medewerker van Hydac, de heer [C] , op het project in Manilla geweest om service-werkzaamheden te verrichten.
      
    
    
      2.10.
      Op 18 november 2015 heeft Nijl een e-mail aan Hydac gestuurd met de volgende tekst:
      
      
        
          “We hebben besloten dat we toch ondersteuning willen in Manilla voor de hydrauliek van het Tail-dock.
        
      
      
        
          
            We willen graag dat Roy week 48/49/50 naar Manilla komt voor de begeleiding van het in bedrijfstellen van het Tail-dock (voorlopige planning)
          
        
        
          
            Graag een aanbieding maken voor zijn aanwezigheid in deze periode.”
          
        
      
      
    
    
      2.11.
      Op 26 november 2015 heeft Nijl een nieuwe inkoopopdracht gestuurd aan Hydac met betrekking tot hydraulische cilinders. Deze opdracht is op 1 december 2015 door Hydac bevestigd.
      
    
    
      2.12.
      Van 2 tot 11 december 2015 is de heer [C] van Hydac op het project in Manilla geweest om ondersteuning te bieden bij de inbedrijfstelling van de docks en de systemen. Voor deze werkzaamheden heeft Hydac Nijl een aparte factuur gestuurd.
      
    
    
      2.13.
      Vanaf januari 2016 heeft Nijl deskundige [D] ingeschakeld op het project in Manilla. [D] heeft tijdens het voorlopig getuigenverhoor in deze zaak, voor zover relevant, de volgende verklaring afgelegd:
      
      
        
          “De software was ver onder de maat. Het totale systeem was complex en met veel variabelen.
        
        
          (…)
        
        
          Er waren meerdere oorzaken voor de problemen, de grootste oorzaak was de software vanuit mijn perspectief. Alle verschillende onderdelen van de docksystemen moesten met een CAN kabel worden verbonden en die was op verschillende plekken ondeugdelijk aangesloten. Er waren ook een aantal mechanische issues die ervoor zorgden dat de begeleiding van de balken die op en neer moesten soms mechanische haperingen hadden. Dit kwam omdat het staal niet goed gemaakt was of door onjuiste aansturing van de software. Oorzaak-gevolg was vanuit mijn perspectief en vanuit Nederland niet altijd helemaal duidelijk.”
        
      
      
    
    
      2.14.
      De toenmalige advocaat van Hydac heeft Nijl bij brief van 19 april 2016 gesommeerd om zich aan de betalingsafspraken te houden. Op 20 april 2016 heeft de toenmalige advocaat van Nijl een sommatiebrief gestuurd aan de toenmalige advocaat van Hydac met betrekking tot problemen met de software. Na overleg tussen partijen heeft Nijl betalingen verricht.
      
    
    
      2.15.
      In mei 2016 zijn de heren [E] en [F] van Hydac gedurende een maand aanwezig geweest op het project van Nijl in Manilla.
      
    
    
      2.16.
      Van 2 tot en met 7 juni 2016 is de hydrauliek inclusief de besturing daarvan door Hydac aan Nijl opgeleverd. 
      
    
    
      2.17.
      De heer [G] van Nijl heeft tijdens het voorlopig getuigenverhoor in deze zaak, voor zover relevant, de volgende verklaring afgelegd:
      
      
        
          “Wij hebben aan Hydac de opdracht gegeven om te zorgen dat de docks in hoogte verstelbaar waren. Dat gebeurde met een hydraulische cilinder. Die cilinders kunnen ervoor zorgen dat een poot van een dockingsysteem omhoog of omlaag kan. De poten van een dockingsysteem moeten tegelijk omhoog en omlaag gaan. (…) Dit heet ook wel de gelijkloopregeling.
        
        
          (…)
        
        
          De belangrijkste 2 onderdelen van de opdracht waren dus als volgt:
        
      
      
        
          
            de gelijkloopregeling, dat de poten gelijktijdig omhoog gaan.
          
        
        
          
            inschakelen van vergrendelingsmechanisme op het moment dat het dock op de juiste hoogte was geplaatst.
          
        
      
      
        
          (…)
        
        
          Hydac zou op basis van de opdracht twee dingen doen, namelijk 1) de levering van de hardware regelen, namelijk kort gezegd de pomp, het cilinder en het ventiel (…). Onderdeel 2) was de levering van de software, dat is het hart van het systeem, de computer.
        
        
          (…)
        
        
          Het was ons om het even of Hydac een nieuwe software moest schrijven of een reeds bestaande software zou toepassen. Het ging ons erom dat wij een werkend systeem geleverd zouden krijgen van Hydac. Hoe dit gebeurde was voor ons niet van belang. Wij gingen ervan uit dat de expertise bij Hydac was.”
        
      
      
    
    
      2.18.
      De heer [B] van Nijl heeft tijdens het voorlopig getuigenverhoor in deze zaak, voor zover relevant, de volgende verklaring afgelegd:
      
      
        
          “Voorts kon Hydac een compleet werkend hydraulisch systeem leveren. Dit is ook zo in de gesprekken naar voren gekomen.” 
        
      
      
    
    
      2.19.
      De heer [H] van Hydac heeft tijdens het voorlopig getuigenverhoor in deze zaak, voor zover relevant, de volgende verklaring afgelegd:
      
      
        
          “Ik kan mij herinneren dat ik heb gezegd dat wij met elkaar moesten streven naar een plug-and-play systeem. Wij hebben niet de bekabeling en de leidingen gedaan en het was nog niet duidelijk of wij de ingebruikstelling van het systeem zouden doen. Wij hebben de sensoren verder niet geleverd en ook niet het mechanische deel. Daarom heb ik ook gezegd dat we moesten streven naar een dergelijk systeem met alle betrokken partijen”
        
      
      
    
    
      2.20.
      Op 10 januari 2017 is  Nijl failliet verklaard. Na het faillissement heeft de curator van Nijl (onder meer) de vordering die aan het geschil in deze zaak ten grondslag ligt, aan Jonggelegen overgedragen.
      
    
    
      2.21.
      Bij vonnis in incident van 14 april 2021 heeft de rechtbank geoordeeld dat de algemene voorwaarden van Nijl en niet die van Hydac van toepassing zijn. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Jonggelegen vordert een verklaring voor recht dat (1) sprake is van toerekenbare tekortkomingen door Hydac jegens Nijl in de nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst, zoals vastgelegd in de opdracht van Nijl van 17 juni 2015 en de nadere opdracht van 26 november 2015, waardoor Nijl schade heeft geleden en dat (2) Hydac voor die schade aansprakelijk is. Verder vordert Jonggelegen Hydac te veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding ter hoogte van € 598.087,41, alle verder geleden schade nader op te maken bij staat, een contractuele boete ter hoogte van € 67.310,61 en buitengerechtelijke incassokosten. Tot slot vordert Jonggelegen Hydac te veroordelen in de proceskosten, ook van het voorlopig getuigenverhoor, en de nakosten.
      
    
    
      3.2.
      
        Jonggelegen legt aan haar vordering het volgende ten grondslag. Op grond van de overeenkomst tussen partijen was Hydac onder andere verplicht software voor de besturing van de hydrauliek te ontwikkelen en te leveren. De software had op 24 juli 2015 opgeleverd moeten worden. Hydac is deze verplichting niet nagekomen. Hydac heeft te laat en gebrekkig geleverd. De software functioneerde vanaf het begin niet naar behoren, waardoor de docks in Manilla niet deden wat zij moesten doen. Nijl is hier achter gekomen door één voor één de mogelijke andere oorzaken uit te sluiten. Uiteindelijk bleef alleen de software als oorzaak over. De koppeling van de verschillende systemen aan elkaar werkte niet en Hydac bleek de uitzonderingssituaties niet geprogrammeerd te hebben. Nijl is van 
        oktober 2015 tot juni 2016 met man en macht bezig geweest om de software op orde te krijgen. Nijl heeft schade geleden als gevolg van de vertraging die het project in Manilla daardoor heeft opgelopen. Nijl heeft veel meer tijd en kosten aan het project moeten besteden en heeft boetes verbeurd aan Lufthansa. Verder heeft Nijl van Lufthansa minder betaald gekregen als gevolg van extra belasting die Lufthansa moest betalen in verband met het lange verblijf van Nijl in Manilla. Jonggelegen beroept zich op de algemene voorwaarden van Nijl en subsidiair op artikel 6:74 van het Burgerlijk Wetboek (BW). 
      
      
    
    
      3.3.
      
        Hydac heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Jonggelegen. Zij betwist dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. De door haar ontwikkelde software is op tijd geleverd en voldeed aan de specificaties. De vertraging van het project in Manilla had andere oorzaken. De aansluitingen in de bekabeling waren onzuiver en storingsgevoelig en er was sprake van mismanagement aan de zijde van Nijl. De software is het sluitstuk van het project. Pas toen alle randvoorwaarden goed waren, kon de software door Nijl in gebruik worden genomen en konden eventuele schoonheidsfoutjes aan de software worden verholpen. Die schoonheidsfoutjes waren er wel, maar dat kwam omdat de software in Nederland niet volledig getest kon worden. Nijl had niet gezorgd voor een volledige testopstelling; de docks werden pas in Manilla in elkaar gezet. Hydac betwist verder de hoogte van de schade, alsmede het bestaan van een causaal verband tussen gedragingen van Hydac en de schade van Nijl. De schade was ook niet voorzienbaar voor Hydac. Zij wist niets van de gemaakte afspraken tussen Nijl en Lufthansa en ook niet van de overeengekomen boetes. Ook de schade als gevolg van de aan Lufthansa opgelegde withholding tax, is niet met Hydac besproken. Als verweer voert Hydac aan dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van Nijl omdat Nijl haar zaken in Manilla niet op orde had en tot slot doet Hydac een beroep op verrekening met een openstaande vordering van 
        Hydac op Nijl.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        Inhoud van de overeenkomst
      
    
    
    
      4.1.
      Voordat kan worden vastgesteld of Hydac is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, dient te worden vastgesteld wat partijen zijn overeengekomen met betrekking tot de software. Nu Jonggelegen stelt dat Hydac zowel te laat als gebrekkig heeft geleverd, zal de inhoud van de overeenkomst zowel ten aanzien van de datum waarop de software geleverd moest worden, als de specificaties waaraan de software moest voldoen, worden beoordeeld. 
      
    
    
      4.2.
      De datum van levering van de software is opgenomen in de orderbevestiging van Hydac van 19 mei 2015. Hierin is als verwachte leverdatum 24 juli 2015 genoemd. Deze datum is door Jonggelegen in de dagvaarding benoemd als fatale datum waarop de software geleverd moest zijn. Zij heeft daarbij verwezen naar de algemene voorwaarden. De rechtbank volgt Jonggelegen daarin niet. Ook als deze datum conform de algemene voorwaarden in beginsel als fatale datum moet worden aangemerkt, kan uit de omstandigheden niet worden afgeleid dat partijen dit ook zo hebben bedoeld en opgevat. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Jonggelegen juist bevestigd dat ten aanzien van de leverdatum onderscheid moet worden gemaakt tussen de hardware en de software. De software mocht later geleverd worden dan 24 juli 2015. Dat blijkt ook uit de interne e-mail van Hydac van 21 juli 2015, waarin staat dat met Nijl nog een afspraak gemaakt zou worden voor de afname van de software (zie hiervoor onder 2.6). Beide partijen hebben tijdens de mondelinge behandeling bovendien verklaard dat de boeteclausule die tussen partijen is overeengekomen alleen gold voor de hardware en niet voor de software. Hieruit volgt dat de leverdatum 24 juli 2015 ten aanzien van de software niet als fatale termijn wordt aangemerkt. 
      
    
    
      4.3.
      
        Op 25 september 2015 is de software getest in bijzijn van zowel Hydac als Nijl. 
        Na afloop van de test hebben partijen afgesproken dat de software voor module 1 op 
        28 september 2015 klaar zou zijn voor afname en dat de software voor gekoppelde systemen op 30 september 2015 klaar zou zijn. Hydac heeft de software uiteindelijk op 28 september 2015 aan Nijl geleverd.
      
      
    
    
      4.4.
      Met betrekking tot de overeengekomen specificaties overweegt de rechtbank als volgt. De afspraken die partijen in de beginfase van hun samenwerking in april, mei en juni 2015 met elkaar hebben gemaakt betroffen de benodigde werking van de hydrauliek. De software diende ervoor te zorgen dat de hydrauliek zou werken. Jonggelegen heeft gesteld dat Nijl geen expertise had op het gebied van hydrauliek en de bijbehorende software. Ook heeft Hydac aangevoerd dat er bij Nijl sprake was van een gebrek aan kennis, waardoor Hydac zelf een opzet voor het besturingssysteem heeft gemaakt. Naast die door Hydac gemaakte opzet, hebben partijen geen specifieke en duidelijke afspraken over de specificaties van de software gemaakt. Uit de verklaringen van de heren [G] en [B] van Nijl tijdens het voorlopig getuigenverhoor blijkt wel dat Nijl een werkend systeem van Hydac verwachtte. Hydac ontkent dat niet, maar stelt dat voor een werkend systeem meer nodig is. De software is het sluitstuk van het dockingsysteem. Om te komen tot een werkend systeem moeten alle (hardware) onderdelen en randvoorwaarden goed zijn, aldus Hydac. 
      
    
    
      4.5.
      De rechtbank concludeert uit het voorgaande dat het in ieder geval de bedoeling van partijen is geweest dat Hydac, vanwege het gebrek aan kennis bij Nijl, uiteindelijk een compleet werkend hydraulieksysteem zou leveren, dat door Nijl geïntegreerd kon worden in haar docks. De software diende er voor te zorgen dat de hydrauliek van de docks zonder problemen zou werken. Dat betekent niet dat van Hydac verwacht kon worden dat eind september 2015 al sprake zou zijn van een werkend systeem. Hierbij is van belang dat de software in Nederland niet volledig getest kon worden. De docks bevonden zich in Manilla en pas daar kon men zien of de software goed werkte. Bovendien kon pas duidelijk worden of de software naar behoren functioneerde als de rest van de onderdelen van de docks, zoals de staalconstructie en de bekabeling, aan de gestelde voorwaarden voldeden. Voor die laatste onderdelen was Nijl zelf verantwoordelijk. De rechtbank verstaat de overeenkomst dan ook zo dat Nijl op 25 september 2015 en daarna bij de levering op 28 september 2015, een werkende basisfunctionaliteit in testopstelling mocht verwachten en pas in een later stadium een volledig werkend systeem.
      
      
        
          Tekortkoming? 
        
      
      
    
    
      4.6.
      
        Jonggelegen stelt in de dagvaarding dat de software op 25 september 2015 niet door Nijl is geaccepteerd. Hieruit volgt dat de software ook niet zou zijn geaccepteerd op het moment van levering op 28 september 2015. Uit de overgelegde stukken en verklaringen van partijen blijkt dat echter niet. De heer [B] van Nijl schrijft in een e-mail van 
        25 september 2015 (hiervoor opgenomen onder 2.7) juist dat de software in orde is, maar nog niet volgens testplan getest. De opmerkingen in dezelfde e-mail dat de PID regeling moet worden afgesteld in verband met schokkerige bewegingen en dat de gelijkloop nog niet werkt, maken dat niet anders. Daaruit volgt immers niet dat de basissoftware niet aan de op dat moment te stellen vereisten voldeed. Dit strookt ook met de verklaring van Jonggelegen tijdens de mondelinge behandeling. [B] heeft immers verklaard dat de basisfunctionaliteit van de software werkte op 25 september 2015. Er waren nog wel opmerkingen, maar Nijl ging ervan uit dat dat eenvoudig op te lossen was. De software voldeed op het moment van levering op 28 september 2015 dus aan de eisen die Nijl daaraan op dat moment stelde. 
      
      
    
    
      4.7.
      Uit het voorgaande volgt dat Hydac de software tijdig, conform de daarover door partijen gemaakte afspraken, heeft geleverd. Dit betekent dat in ieder geval geen sprake is geweest van een tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen van Hydac, bestaande uit een te late levering van de software. Ook was op 28 september 2015 geen sprake van een gebrekkige levering.
      
    
    
      4.8.
      
        Vervolgens is het de vraag wat Nijl in de periode na september 2015 van Hydac mocht verwachten en of in die periode sprake is geweest van een tekortkoming, op grond waarvan Hydac verplicht is tot het betalen van schadevergoeding. Vast staat dat partijen vanaf oktober 2015 bezig zijn geweest om tot het genoemde werkende systeem te komen en dat dat uiteindelijk tot medio 2016 heeft geduurd. Uit hetgeen partijen hebben aangevoerd volgt een beeld dat men steeds weer tegen problemen aanliep, maar ook dat deze problemen steeds weer in gezamenlijk overleg werden opgelost. Uit de overgelegde stukken blijkt niet dat Nijl in die periode van mening was dat de problemen die zij tegenkwam door Hydac werden veroorzaakt. Nijl en Hydac hebben juist lang samengewerkt en Nijl heeft Hydac zelfs gevraagd om tegen betaling extra werkzaamheden te verrichten en de inbedrijfstelling van de docks uit te voeren. 
        Gelet op het voorgaande kan Jonggelegen niet meteen worden gevolgd in haar conclusie dat de problemen hun oorzaak vonden in de software. Hydac heeft dat ook gemotiveerd betwist. Maar wat daar ook van zij, ook als wordt aangenomen dat Hydac tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit overeenkomst, leidt dat in dit geval niet tot de verplichting tot het betalen van schadevergoeding van Hydac aan Jonggelegen en wel om de volgende reden.
      
      
      
        
          Geen verzuim 
        
      
      
    
    
      4.9.
      
        Op grond van artikel 6:74 BW is slechts sprake van een verplichting tot het vergoeden van schade als Hydac in verzuim is komen te verkeren. Ingevolge artikel 6:82, 
        lid 1 BW treedt het verzuim in, wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft. De toepasselijke algemene voorwaarden van Nijl maken hierop geen uitzondering. In artikel 7.2 van de voorwaarden staat juist dat Nijl haar leverancier, als zij de geleverde goederen niet accepteert, een termijn moet geven om de goederen te herstellen of te vervangen.
      
      
    
    
      4.10.
      Jonggelegen heeft gesteld dat de toenmalige advocaat van Nijl op 20 april 2016 een ingebrekestelling heeft gestuurd aan de toenmalige advocaat van Hydac. Deze brief ontbreekt in het dossier, maar Hydac heeft het bestaan ervan tijdens de mondelinge behandeling niet betwist. Door het enkele sturen van een sommatiebrief ontstaat echter geen verzuim. Er moet een termijn voor nakoming zijn gegeven en nakoming moet binnen die termijn zijn uitgebleven. In deze procedure is niet gesteld welke termijn Nijl aan Hydac heeft gegeven. Wel staat vast dat de heren [E] en [F] van Hydac in mei 2016, kort na het sturen van de ingebrekestelling, gedurende een maand in Manilla zijn geweest. Zij hebben daar de software aangepast. Of dit noodzakelijk was vanwege een tekortkoming van Hydac of vanwege (zoals Hydac aanvoert) het schrijven van software voor nieuwe functionaliteiten en het oplossen van andere problemen door middel van de software, kan in het midden blijven. Vast staat immers dat de software, na de werkzaamheden van Hydac in Manilla, in de eerste week van juni 2016 is opgeleverd en door Nijl is geaccepteerd. Er was op dat moment sprake van een werkend systeem. Als er al sprake was van een tekortkoming is die dus in mei/juni 2016 kennelijk naar tevredenheid van Nijl hersteld. Jonggelegen heeft nog aangevoerd dat de prestatie van Hydac ook na juli 2016 niet voldeed aan hetgeen zij daarvan mocht verwachten, maar die stelling heeft Jonggelegen onvoldoende onderbouwd met feiten en omstandigheden. Evenmin heeft zij daaraan een conclusie verbonden. Dat betekent dat de rechtbank aan die stelling voorbij zal gaan. 
      
    
    
      4.11.
      De rechtbank volgt Jonggelegen ook niet in haar stelling dat de oplevering van de software feitelijk te danken was aan de heer [D] en niet aan Hydac. In het licht van de gemotiveerde betwisting door Hydac (die aanvoert dat [D] voor allerlei problemen, dus niet enkel voor software gerelateerde problemen, binnen Nijl was ingehuurd en dat [D] niet in Manilla is geweest terwijl Hydac daar met twee man aan het werk was), heeft Jonggelegen deze stelling onvoldoende onderbouwd. 
      
    
    
      4.12.
      
        Onder omstandigheden kan verzuim ook intreden zonder ingebrekestelling. 
        Artikel 6:83 BW somt enkele (niet limitatief bedoelde) situaties op waarin verzuim zonder ingebrekestelling intreedt. Jonggelegen heeft in eerste instantie gesteld dat partijen een fatale termijn voor levering zijn overeengekomen. Hiervoor onder 4.2 is echter al vastgesteld dat van een fatale termijn geen sprake was. Nu verder gesteld noch gebleken is dat sprake is van één van de andere situaties als bedoeld in artikel 6:83 BW is Hydac ook niet op grond van dit artikel in verzuim komen te verkeren.
      
      
      
        
          Afwijzing
        
      
      
    
    
      4.13.
      Gelet op het voorgaande staat vast dat Hydac haar verplichtingen is nagekomen nadat zij daartoe door Nijl is gesommeerd, dan wel in gebreke is gesteld. Daardoor is  geen sprake van verzuim en evenmin van aansprakelijkheid tot het vergoeden van schade aan Jonggelegen als gevolg van toerekenbare tekortkomingen van Hydac. Zowel de door Jonggelegen gevorderde verklaring voor recht als de overige vorderingen van Jonggelegen zullen dan ook worden afgewezen. 
      
      
        
          Causaal verband
        
      
      
    
    
      4.14.
      Ten overvloede overweegt de rechtbank dat ook in het geval sprake zou zijn geweest van een tekortkoming van Hydac en van verzuim aan haar zijde, de vordering tot betaling van schadevergoeding zou zijn afgewezen. De reden daarvoor is dat Jonggelegen het causaal verband tussen het handelen van Hydac en het ontstaan van de schade onvoldoende heeft onderbouwd. Daartoe overweegt de rechtbank dat Jonggelegen niet inzichtelijk heeft gemaakt dat de gestelde schade is ontstaan door fouten in de software. Dit had van haar mogen worden verwacht, omdat niet in geschil is dat de voortgang van het project (tevens) te lijden heeft gehad onder diverse andere problemen, zoals problemen met de staalconstructie en de bekabeling. Jonggelegen stelt weliswaar dat deze problemen zijn opgelost waarna de software als enig mogelijke oorzaak overbleef, maar zij heeft geen inzicht geboden in het tijdstip waarop deze andere problemen zijn opgelost en evenmin op welk moment duidelijk is geworden dat zij schade had geleden, dan wel is gaan lijden, door de gestelde fouten in de software. Evenmin heeft zij aangevoerd welke fouten op welk moment tot schade hebben geleid en waarom de andere mogelijke oorzaken geen bijdrage kunnen hebben geleverd aan de gestelde schade. Dat betekent dat Jonggelegen niet heeft voldaan aan haar stelplicht, zodat naast het voorgaande evenmin is komen vast te staan dat de gestelde schade in causaal verband staat met de gestelde tekortkoming. 
      
      
        
          Proceskosten 
        
      
      
    
    
      4.15.
      Jonggelegen zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Hydac worden begroot op:
      - griffierecht	€	4.131,00
      - getuigenkosten	€	805,25
      - salaris advocaat	€	11.249,00 (3,5 punten × tarief € 3.214,00)
      Totaal	€ 	16.185,25
      
    
    
      4.16.
      De door Hydac verzochte nakosten worden toegewezen, zoals hierna omschreven.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      5.2.
      
        veroordeelt Jonggelegen in de proceskosten, aan de zijde van Hydac tot op heden begroot op € 16.185,25, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in 
        artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
      
      
    
    
      5.3.
      
        veroordeelt Jonggelegen in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Jonggelegen niet binnen 
        14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
      
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.N. Bartels, mr. M.J.C.M. Manders en mr. M.W. Eshuis en in het openbaar uitgesproken door mr. Eshuis op 22 december 2021.