ECLI:NL:RBGEL:2021:5333, Rechtbank Gelderland, 08-10-2021, C/05/389052 / KG ZA 21-187
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2021-10-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Uitleg en wijze van uitoefening van erfdienstbaarheid van uitweg met paard en wagen uit 1958 ex art. 5:73 BW tegen achtergrond art. 733 oud BW. Beroep op verjaring ex art. 3:106 BW jo art. 3:306 BW. Bevoegdheid afsluiten erf ex art. 5:48 BW.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/389052 / KG ZA 21-187
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 8 oktober 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [eisende partij 1] ,
    
      wonende te [plaats] ,
      2.	[eisende partij 2],
      wonende te [plaats] ,
      eisers,
      advocaat mr. R.B.S. Link te Wijchen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde partij]
        ,
      wonende te [plaats] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. J. Groot Koerkamp te Zoetermeer.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eisende partijen] en [gedaagde partij] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 23 juni 2021 met producties 1 tot en met 14 
        
        
          de brief van 1 juli 2021 van de zijde van [gedaagde partij] met bijgevoegd producties 1 tot en met 9
        
        
          de mondelinge behandeling, gehouden op 2 juli 2021
        
        
          de pleitnota van [gedaagde partij]
        
        
          het proces-verbaal van aanhouding van 2 juli 2021
        
        
          de brief van 3 september 2021 van de zijde van [eisende partijen] met het verzoek om vonnis te wijzen.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [gedaagde partij] is sinds 20 september 2018 eigenaar van het perceel aan de [adres1] , kadastraal bekend gemeente [kadastrale gegevens] (hierna: [adres1] ). Zij bewoont daar de benedenwoning.
      
    
    
      2.2.
      
        [eisende partijen] zijn thans gezamenlijk eigenaar van het perceel aan de [adres2] te [plaats] , kadastraal bekend gemeente [kadastrale gegevens] (hierna: [adres2] ). Zij hebben het perceel en de daarop gelegen woning onder algemene titel verkregen van hun vader, de heer [betrokkene1] (hierna: [betrokkene1] ), die is overleden op [overlijdensdatum] . [eisende partijen] wonen zelf niet in de woning op het perceel.
      
    
    
      2.3.
      Een kadastrale kaart van de situatie ter plaatse ziet er als volgt uit:
      AFBEELDING
      
    
    
      2.4.
      Daar waar de achtertuinen van de percelen aan de [adres2] en de [adres1] aan elkaar grenzen, staat een houten poort. 
      
    
    
      2.5.
      Bij notariële akte van 18 juni 1958 is ten behoeve van het perceel aan de [adres2] en ten laste van het perceel aan de [adres1] een erfdienstbaarheid van uitweg gevestigd om te komen van en te gaan naar de achterzijde van de op het heersend erf staande woning (hierna: de erfdienstbaarheid). De akte van 18 juni 1958 bepaalt in dit verband:
      
      
        	‘(…)
        Bij deze wordt gevestigd ten behoeve van het den verkoper toebehorend perceel, plaatselijk gemerkt [adres2] (…), grenzende aan het thans verkochte gedeelte als heersend erf en ten laste van het verkochte als lijdend erf de erfdienstbaarheid van uitweg over de strook grond langs de Noord-Westelijke grens van het verkochte, om met paard en wagen te komen van – en te gaan naar de achterzijde van genoemde op heersend erf staande huis, welke erfdienstbaarheid moet uitgeoefend worden, zonder dat het lijdend daarvan, meer hinder, bijvoorbeeld door het op de weg laten staan van werktuigen, ondervindt dan redelijkerwijze noodzakelijk is. 
        	(…)’
      
      
    
    
      2.6.
      
        [betrokkene1] heeft in 1991 duivenhokken geplaatst aan de achterzijde van het perceel aan de [adres2] .
      
    
    
      2.7.
      Tussen [betrokkene1] en later [eisende partijen] enerzijds en [gedaagde partij] anderzijds is op enig moment een geschil gerezen over onder meer de uitleg en het gebruik van de erfdienstbaarheid. 
      
    
    
      2.8.
      Bij brief van 10 september 2020 heeft (de advocaat van) [betrokkene1] aan [gedaagde partij] onder andere laten weten dat zij onrechtmatig handelt door het gebruik van de erfdienstbaarheid te blokkeren en [gedaagde partij] gesommeerd om binnen tien dagen na ontvangst van de brief alle bouwwerken, -materialen en -afval te verwijderen die het gebruik van de erfdienstbaarheid dan wel de toegang tot de [adres2] via de tuin belemmeren. 
      
    
    
      2.9.
      Bij brief van 15 september 2020 aan (de advocaat van) [betrokkene1] heeft [gedaagde partij] gereageerd op de onder 2.8. genoemde brief door de conclusie van deze brief van handgeschreven commentaar te voorzien. De reactie van [gedaagde partij] komt er samengevat op neer dat het niet klopt dat zij het gebruik van de erfdienstbaarheid c.q. het pad blokkeert, zij niets illegaals doet en de wetten volgt. 
      
    
    
      2.10.
      
        [gedaagde partij] heeft op 13 december 2020 een houten poort met een digitaal cijferslot geplaatst aan de voorzijde van haar perceel, grenzend aan de straat. Op diezelfde datum heeft [gedaagde partij] de poort tussen beide achtertuinen aan haar zijde vergrendeld met een U-slot. Bij e-mailbericht van 16 december 2020 heeft [gedaagde partij] in dit verband toegelicht dat zij controle wenst te houden over de mensenstroom in haar tuin en dat [eisende partijen] , wanneer zij gebruik willen maken van de erfdienstbaarheid, contact op moeten nemen met [gedaagde partij] , waarna zij [eisende partijen] over haar perceel zal begeleiden.
      
    
    
      2.11.
      Bij brief van 18 december 2020 aan [gedaagde partij] heeft (de advocaat van) [eisende partijen] de sommatie uit de brief van 15 september 2020 herhaald en [gedaagde partij] tevens gesommeerd binnen zeven dagen na verzending van de brief de code van beide cijfersloten aan [eisende partijen] kenbaar te maken, waarbij het [gedaagde partij] verboden is de cijfersloten te veranderen zonder [eisende partijen] daarvan schriftelijk op de hoogte te stellen.
      
    
    
      2.12.
      Bij e-mailbericht van 24 december 2020 heeft [gedaagde partij] aan (de advocaat van) [eisende partijen] laten weten dat zij haar standpunt handhaaft en dat [eisende partijen] de erfdienstbaarheid op afspraak en onder begeleiding van [gedaagde partij] mogen uitoefenen.
      
    
    
      2.13.
      Op of omstreeks 8 april 2021 heeft [gedaagde partij] ook de bovenwoningen aan de [adres1] in eigendom verkregen. In de notariële akte van 25 februari 2011, waarbij de oorspronkelijke bovenwoning is gesplitst in een tweetal appartementen, staat onder B. de onder 2.5. geciteerde erfdienstbaarheid opgenomen. Na voornoemd citaat volgt de volgende tekst:
      
      
        ‘(…)
        Met betrekking tot vorengeciteerde erfdienstbaarheid verklaarde/garandeerde de comparant [de heer [betrokkene2] , toevoeging rb], handelend als gemeld, dat het door toedoen van eigenaar heersend erf feitelijk (door plaatsing duivenhok half achter zijn toegangspoort, waardoor de toegang verkleinde), veel langer dan twintig jaar onmogelijk was om met paard en wagen of ander voertuig via dienend erf heersend erf te bereiken ten einde op het heersend erf te parkeren, omdat hij op het heersend erf niet kan parkeren.
        (…)’ 
      
      
    
    
      2.14.
      Bij e-mailbericht van 8 april 2021 heeft [gedaagde partij] aan [eisende partijen] en hun advocaat aangekondigd de schutting met inbegrip van de poort tussen de twee achtertuinen te zullen verwijderen en een gemetselde muur te zullen plaatsen. In reactie op dit e-mailbericht heeft (de advocaat van) [eisende partijen] bij e-mailbericht van 9 april 2021 aan [gedaagde partij] bericht dat de poort eigendom is van [eisende partijen] en zij [gedaagde partij] geen toestemming geven om de poort te verwijderen en om in dit verband het perceel van [eisende partijen] te (laten) betreden. Ook sommeren [eisende partijen] [gedaagde partij] om er vanaf 10 april 2021 elke zaterdag tussen 9.30 uur en 19.00 uur voor te zorgen dat beide poorten open zijn dan wel open gemaakt kunnen worden zodat [eisende partijen] ongehinderd spullen uit de woning gelegen aan de [adres2] kunnen opruimen.
      
    
    
      2.15.
      Bij e-mailbericht van 10 april 2021 heeft [gedaagde partij] aan [eisende partijen] en hun advocaat laten weten dat de poort dicht blijft en dat [eisende partijen] geluidsoverlast kunnen verwachten op het moment dat zij de poort in de achtertuin zal (laten) verwijderen. Verder kondigt [gedaagde partij] aan dat zij de rechter zal vragen om het gebruik van de erfdienstbaarheid op te heffen. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        [eisende partijen] vorderen - samengevat - bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        
          
            [gedaagde partij] te veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het vonnis alle opstallen, bouwwerken, alsmede iedere andere zaak die het door [eisende partijen] uitoefenen van het recht van overpad over het perceel van [gedaagde partij] van en naar de achterzijde van de woning van [eisende partijen] dan wel hun rechtsopvolgers, beperken, te verwijderen en verwijderd te houden; 
        
        
          
            [gedaagde partij] te verbieden om werkzaamheden te verrichten die verhinderen dat [eisende partijen] volledig gebruik kunnen maken van de erfdienstbaarheid;
        
        
          
            [gedaagde partij] te verbieden wijzigingen aan te brengen aan de plaats, afmetingen en draairichting van de poort van [eisende partijen] tussen beide achtertuinen;
        
      
      
      
        één en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van [gedaagde partij] in de proceskosten, waaronder begrepen de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagde partij] voert verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Voorop moet worden gesteld dat de door [gedaagde partij] bij brief van 1 juli 2021 ingediende productie 1 buiten beschouwing zal worden gelaten, zoals de voorzieningenrechter tijdens de mondelinge behandeling reeds aan partijen heeft laten weten en toegelicht.
      
    
    
      4.2.
      Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is met de aard van het gevorderde en het daaraan ten grondslag gelegde het spoedeisend belang bij de vorderingen van [eisende partijen] gegeven. [gedaagde partij] heeft weliswaar betwist dat [eisende partijen] spoedeisend belang hebben bij hun vorderingen maar dit heeft zij niet onderbouwd zodat hieraan voorbij zal worden gegaan.
      
    
    
      4.3.
      Het geschil in dit kort geding spitst zich toe op de vraag of de door [eisende partijen] gestelde erfdienstbaarheid nog bestaat en zo ja, of [eisende partijen] deze op de door hen gewenste wijze mogen uitoefenen. Of aan [eisende partijen] de gestelde erfdienstbaarheid toekomt kan in dit kort geding echter niet worden vastgesteld. Dit is voorbehouden aan de bodemrechter. Thans is enkel aan de orde of een ordemaatregel moet worden getroffen totdat ten principale over de erfdienstbaarheid zal zijn beslist. Het is dan ook de vraag of [eisende partijen] voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat ten gronde zal worden geoordeeld dat aan hen de gestelde erfdienstbaarheid toekomt. Dit kan, in tegenstelling tot hetgeen [gedaagde partij] aanvoert, in kort geding worden beoordeeld.
      
      
        
          inhoud en wijze van uitoefening erfdienstbaarheid
        
      
      
    
    
      4.4.
      Voor het beoordelen van de vorderingen van [eisende partijen] en het beroep op verjaring van de erfdienstbaarheid door [gedaagde partij] dient allereerst te worden gekeken naar de inhoud en wijze van uitoefening van de erfdienstbaarheid. Voorop moet worden gesteld dat partijen het er niet over eens zijn wanneer de erfdienstbaarheid in kwestie voor het eerst is gevestigd. Zo stellen [eisende partijen] dat de erfdienstbaarheid uit 1924 dan wel 1927 stamt terwijl [gedaagde partij] meent dat de betreffende erfdienstbaarheid voor het eerst in 1946 is gevestigd. Vast staat dat deze erfdienstbaarheid in ieder geval in de notariële akte van 18 juni 1958 wordt vermeld zodat hiervan zal worden uitgegaan. 
      
    
    
      4.5.
      
        [eisende partijen] stellen zich ter onderbouwing van hun vorderingen op het standpunt dat de erfdienstbaarheid om met paard en wagen, zoals gevestigd bij notariële akte van 18 juni 1958, naar huidige maatstaven ook omvat om met een auto, al dan niet voorzien van een aanhangwagen, over het perceel van [gedaagde partij] te rijden. [gedaagde partij] brengt hiertegen in dat in het onderhavige geval de inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening daarvan worden bepaald door de wijze waarop de erfdienstbaarheid te goeder trouw geruime tijd is uitgeoefend. [betrokkene1] heeft de inrichting ter plaatse in 1991 door het plaatsen van een duivenhok dusdanig gewijzigd dat de uitgang van het heersende naar het dienende erf is versmald tot circa één meter. Het is sindsdien onmogelijk om de erfdienstbaarheid conform de akte van 18 juni 1958 met paard en wagen uit te oefenen, aldus [gedaagde partij] . Bovendien oefende [betrokkene1] de erfdienstbaarheid decennialang uit door maximaal één keer per twee weken in de vroege ochtenduren over het perceel van [gedaagde partij] te lopen met een afvalcontainer. Er werd volgens [gedaagde partij] geen gebruik gemaakt van de erfdienstbaarheid met (gemotoriseerd) verkeer, zodat zij dit naar eigen zeggen ook nu niet hoeft te gedogen.
      
    
    
      4.6.
      De inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening daarvan worden volgens artikel 5:73 BW in beginsel bepaald door de akte van vestiging van de erfdienstbaarheid. Bij die uitleg komt het aan op de in de akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in de akte gebruikte bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte (ECLI:NL:HR:2013:BZ2904). De partijbedoeling dient gelet op het gegeven dat de erfdienstbaarheid in kwestie (in ieder geval) in 1958 is gevestigd te worden uitgelegd tegen de achtergrond van het bij vestiging geldende artikel 733 (oud) BW. Als het voorgaande geen uitsluitsel biedt over de vraag naar de inhoud en wijze van uitoefening van de erfdienstbaarheid, dan wordt deze bepaald door de plaatselijke gewoonte. Als er dan nog twijfel bestaat, is volgens artikel 5:73 lid 1 BW de wijze waarop de erfdienstbaarheid gedurende geruime tijd zonder tegenspraak is uitgeoefend doorslaggevend.
      
    
    
      4.7.
      Volgens [gedaagde partij] is voor het antwoord op de vraag, hoe de erfdienstbaarheid dient te worden uitgeoefend, de wijze waarop de erfdienstbaarheid geruime tijd te goeder trouw en zonder tegenspraak is uitgeoefend beslissend. Maar [gedaagde partij] gaat daarmee voorbij aan het feit dat die wijze van uitleg alleen beslissend is als de akte onvoldoende duidelijkheid verschaft. [gedaagde partij] heeft niet gesteld dat de bewoordingen van de akte leiden tot twijfel over de inhoud van de erfdienstbaarheid en de tekst in de akte van vestiging is naar het oordeel van de voorzieningenrechter duidelijk en ondubbelzinnig. Uit deze akte blijkt immers dat de rechtsvoorgangers van partijen een erfdienstbaarheid van uitweg hebben gevestigd ten behoeve van het perceel aan de [adres2] en ten laste van het perceel aan de [adres1] , om met paard en wagen te komen van en te gaan naar de achterzijde van de op het heersende erf staande woning, een en ander op een wijze dat het lijdend erf daar niet meer hinder van ondervindt dan redelijkerwijze noodzakelijk is. Ook bepaalt de akte met zoveel woorden dat de erfdienstbaarheid dient te worden uitgeoefend over de strook grond langs de noordwestelijke grens van het perceel van [gedaagde partij] . De notariële akte uit 1958 is helder in haar bewoordingen en het is duidelijk op welke wijze de erfdienstbaarheid dient te worden uitgeoefend. De enige vraag die in dit verband rijst is of (tegenwoordig) van de erfdienstbaarheid gebruik mag worden gemaakt met een auto (met aanhanger), zoals [eisende partijen] stellen en [gedaagde partij] betwist, in plaats van enkel met paard en wagen zoals in de tekst staat. In dit verband moet, zoals reeds is aangehaald, in ogenschouw worden genomen dat de erfdienstbaarheid (in ieder geval) is gevestigd in 1958 en aldus onder het oude recht. Het onder het oude recht toepasselijke artikel 733 BW (oud) omschreef een erfdienstbaarheid van (uit)weg als “het regt om met een wagen, een rijtuig, enz. over [eens anders land] te rijden.” Daaronder valt naar het voorshands oordeel van de voorzieningenrechter, naar huidige maatstaven bezien, eveneens het recht om per auto, al dan niet voorzien van een aanhangwagen, - en overigens ook per brommer, scootmobiel, met een fiets of te voet – vanaf de [straatnaam] via het perceel van [gedaagde partij] te komen van en te gaan naar het perceel van [eisende partijen]
      
    
    
      4.8.
      Voor zover [gedaagde partij] heeft willen stellen dat het bepaalde in artikel 5:74 BW met zich brengt dat [eisende partijen] enkel te voet gebruik mogen maken van de erfdienstbaarheid geldt het volgende. Het uitgangspunt van de wet is dat [eisende partijen] de erfdienstbaarheid ten volle moeten kunnen benutten, voor zover zij de erfdienstbaarheid op de minst bezwarende wijze uitoefenen in de zin van artikel 5:74 BW. In dit verband heeft te gelden dat aan [gedaagde partij] , als eigenaar van het dienende erf, niet meer overlast mag worden aangedaan dan voor een behoorlijke uitoefening van het recht noodzakelijk kan worden geacht. Zoals hiervoor is overwogen mogen [eisende partijen] met de voornoemde (gemotoriseerde) voertuigen gebruik maken van het perceel van [gedaagde partij] om zo bij hun eigen perceel te geraken. [eisende partijen] mogen echter niet parkeren op het perceel van [gedaagde partij] , zij mogen daar geen spullen achterlaten of zich onnodig mogen ophouden op dit perceel. Ook dienen [eisende partijen] zich, gelet op de bewoordingen van de notariële akte van 18 juni 1958, over de noordwestelijke grens van het perceel van [gedaagde partij] te bewegen naar de achterzijde van hun perceel en vice versa en dus niet door een ander gedeelte van de tuin van [gedaagde partij] . Het bepaalde in artikel 5:74 BW brengt echter niet met zich dat [eisende partijen] enkel te voet over het perceel van [gedaagde partij] mogen lopen, zoals [gedaagde partij] lijkt te veronderstellen. 
      
      
        
          verjaring
        
      
      
    
    
      4.9.
      Vervolgens ligt de vraag voor of de erfdienstbaarheid in kwestie nog bestaat of dat deze, zoals [gedaagde partij] aanvoert, inmiddels vanwege verjaring teniet is gegaan. Volgens [gedaagde partij] wordt de erfdienstbaarheid feitelijk niet meer uitgeoefend sinds (in ieder geval) 1991, waarna inmiddels meer dan twintig jaar is verstreken zodat aan de vereisten voor bevrijdende verjaring ex artikel 3:306 BW is voldaan. 
      
    
    
      4.10.
      Voor zover [gedaagde partij] met haar verweer wenst te betogen dat het enkele niet-uitoefenen van de erfdienstbaarheid gedurende een langere periode, de zogenaamde “non-usus”, tot tenietgaan van de erfdienstbaarheid leidt, geldt het volgende. Onder het vóór 1992 geldende recht kon een recht van erfdienstbaarheid inderdaad teniet gaan door een dertigjarig ongebruikt laten. In de huidige, sinds 1992 geldende wet, is deze regeling echter niet meer teruggekomen. Wel kan onder het huidige recht een beperkt recht zoals een erfdienstbaarheid ingevolge artikel 3:106 BW door verjaring tenietgaan indien er een toestand is ontstaan die met het beperkte recht in strijd is (bijvoorbeeld door afsluiting van het dienende erf met een poort zoals in het onderhavige geval) en deze toestand zo lang heeft geduurd dat de vordering tot opheffing van deze strijdige toestand is verjaard (hetgeen in beginsel na verloop van twintig jaar het geval is ex artikel 3:306 BW). Artikel 3:106 BW is volgens het overgangsrecht (artikel 94 van de Overgangswet nieuw BW) per 1 januari 1993 van toepassing op gevallen als het onderhavige.
      
    
    
      4.11.
      De vraag die gelet op het voorgaande ter beantwoording voorligt, is of er sprake is van een met de erfdienstbaarheid strijdige toestand, en zo ja, vanaf welk moment die strijdige toestand bestond. Uit het verhandelde ter zitting en de over en weer in het geding gebrachte stukken blijkt dat [gedaagde partij] op 20 september 2018 de benedenwoning heeft gekocht. Vervolgens heeft [gedaagde partij] op 13 december 2020 een poort met cijferslot aangebracht en de poort tussen de beide achtertuinen voorzien van een U-slot waardoor het voor [eisende partijen] thans niet meer mogelijk is om (met een auto) te komen van en te gaan naar de achterzijde van hun perceel. In zoverre is aannemelijk dat vanaf dat laatste moment sprake is van een met de erfdienstbaarheid strijdige toestand. Dat reeds voordat [gedaagde partij] het perceel aan de [adres1] in eigendom verkreeg (in 2018) sprake was van een met de erfdienstbaarheid strijdige toestand kan echter niet worden vastgesteld. [gedaagde partij] stelt weliswaar dat de erfdienstbaarheid sinds 1991 en dus meer dan twintig jaar niet wordt gebruikt maar uit haar stellingen en in het geding gebrachte stukken valt niet af te leiden dat al sinds 1991 een met de erfdienstbaarheid strijdige toestand bestaat. Ook indien moet worden aangenomen dat, zoals [gedaagde partij] stelt, jarenlang (nauwelijks) gebruik is gemaakt van de erfdienstbaarheid, brengt dit nog niet met zich dat (daardoor) een toestand is ontstaan die de uitoefening van de erfdienstbaarheid ook daadwerkelijk heeft belet in de zin van artikel 3:106 BW. Bovendien blijkt uit de door [eisende partijen] in het geding gebrachte foto’s uit 2011 dat in ieder geval toen nog (al dan niet incidenteel) met een gemotoriseerd voertuig gebruik is gemaakt van het perceel van [gedaagde partij] . Ook het gegeven dat in de splitsingsakte van 25 februari 2011 staat dat de comparant bij die akte verklaart/garandeert dat het door de plaatsing van het duivenhok al veel langer dan twintig jaar onmogelijk is om met paard en wagen of een ander voertuig via het dienend erf naar het heersend erf te komen teneinde op het heersend erf te parkeren, omdat op het heersend erf niet geparkeerd kan worden, maakt het voorgaande niet anders. De erfdienstbaarheid omvat immers het komen van en gaan naar het perceel van [eisende partijen] over het perceel van [gedaagde partij] zodat het niet van belang is of [eisende partijen] ook op hun eigen perceel kunnen parkeren en het niet (volledig) kunnen parkeren op eigen terrein ook geen met de erfdienstbaarheid strijdige toestand betreft. Bovendien levert de tekst van de akte slechts (dwingend) bewijs op in de zin van artikel 157 lid 2 Rv van het gegeven dat de betreffende comparant als zodanig heeft verklaard maar dat wil niet zonder meer zeggen dat de situatie ter plaatse is zoals hij heeft verklaard. Gelet op het voorgaande kan dan ook niet voorshands tot verjaring van de rechtsvordering tot opheffing van een met de erfdienstbaarheid strijdige toestand worden geconcludeerd, zodat het verjaringsverweer van [gedaagde partij] wordt verworpen.  
      
      
        
          verwijdering obstakels en afsluiting perceel 
        
      
      
    
    
      4.12.
      Gelet op het voorgaande is binnen het bestek van dit kort geding voldoende aannemelijk geworden dat de door [eisende partijen] gestelde erfdienstbaarheid niet is verjaard en dat [eisende partijen] op grond van deze erfdienstbaarheid het recht hebben om met een auto (al dan niet met een aanhangwagen) of met een brommer, scootmobiel, fiets of te voet te komen van en te gaan naar de achterzijde van hun perceel via de noordwestelijke zijde van het perceel van [gedaagde partij] . Dit betekent dat [gedaagde partij] in beginsel gehouden is de erfdienstbaarheid te respecteren en te dulden dat [eisende partijen] (onder andere) met een auto gebruik maken van haar perceel om te komen van en te gaan naar de achterzijde van hun eigen perceel, zonder dat [eisende partijen] dit gebruik vooraf met [gedaagde partij] hoeven te bespreken. Gelet hierop mag [gedaagde partij] ook geen obstakels plaatsen op haar perceel, voor zover deze aan een onbelemmerde uitoefening van de erfdienstbaarheid door [eisende partijen] in de weg staan. Zoals reeds is overwogen is het op dit moment niet mogelijk om met een auto te komen van en te gaan naar de achterzijde van de woning van [eisende partijen] omdat de door [gedaagde partij] aangebrachte poort aan de  straat daarvoor te smal is, zodat [eisende partijen] van [gedaagde partij] kunnen verlangen dat zij de huidige poort aan de voorzijde van haar perceel afbreekt, een en ander met inachtneming van het hierna volgende. 
      
    
    
      4.13.
      In dit verband heeft te gelden dat uit het bepaalde in artikel 5:48 BW volgt dat de eigenaar van een erf bevoegd is dit erf af te sluiten. Deze bevoegdheid bestaat ook ingeval dat erf belast is met een erfdienstbaarheid van (uit)weg, zoals in het onderhavige geval. Maakt de eigenaar van die bevoegdheid gebruik, dan dient hij ervoor te zorgen dat de eigenaar van het heersende erf onbelemmerde toegang behoudt tot het dienende erf teneinde de erfdienstbaarheid uit te oefenen (ECLI:NL:HR:2006:AW6598). Dit zal volgens de Hoge Raad in de regel betekenen dat de eigenaar van het dienend erf de eigenaar van het heersend erf de mogelijkheid biedt zich op elk moment en zonder telkens afhankelijk te zijn van de directe medewerking van de eigenaar van het dienend erf, de toegang tot het erf te verschaffen ter uitoefening van de erfdienstbaarheid. De Hoge Raad heeft in het hiervoor genoemde arrest bovendien overwogen dat dit in een geval als het onderhavige betekent dat de eigenaar van het dienend erf aan de eigenaar van het heersend erf permanent een sleutel ter beschikking moet stellen waarmee de poort kan worden geopend. Gelet op het voorgaande staat het [gedaagde partij] vrij haar perceel met een poort af te sluiten en deze poort van een (cijfer)slot te voorzien, mits [eisende partijen] hun perceel (met een auto) kunnen bereiken en [gedaagde partij] aan [eisende partijen] de onbelemmerde toegang verschaft tot deze poort door aan [eisende partijen] permanent de sleutel(s) dan wel cijfercode van deze poort ter beschikking te stellen zodat [eisende partijen] niet afhankelijk zijn van de medewerking van [gedaagde partij] om toegang tot haar perceel verkrijgen ter uitoefening van de erfdienstbaarheid. Het gevorderde onder a. zal met inachtneming van het voorgaande worden toegewezen op de wijze zoals hierna in het dictum zal worden vermeld. Deze veroordeling zal als gevorderd worden versterkt met een dwangsom, welke zal worden gematigd en gemaximeerd op de navolgende wijze.
      
    
    
      4.14.
      Met betrekking tot de vordering onder b., strekkende tot een verbod tot het uitvoeren van werkzaamheden die kunnen verhinderen dat [eisende partijen] gebruik kunnen maken van de erfdienstbaarheid, geldt het volgende. Het staat [gedaagde partij] , als eigenaar van haar perceel, vrij om werkzaamheden te verrichten op haar perceel zolang zij daarbij ervoor zorgt dat [eisende partijen] in voorkomend geval feitelijk gebruik kunnen maken van de erfdienstbaarheid. Het gaat in dat verband dan ook te ver om [gedaagde partij] te verbieden werkzaamheden op haar perceel te verrichten die kunnen verhinderen dat [eisende partijen] volledig gebruik kunnen maken van de erfdienstbaarheid. Bovendien valt niet in te zien welk belang [eisende partijen] bij toewijzing van hun vordering onder b. hebben, nu [gedaagde partij] zal worden verboden obstakels op het dienende erf te plaatsen voor zover deze aan een onbelemmerde uitoefening van de erfdienstbaarheid in de weg staan. De vordering onder b. zal dan ook worden afgewezen.
      
    
    
      4.15.
      
        [eisende partijen] vorderen verder onder c. [gedaagde partij] te verbieden wijzigingen aan te brengen aan de plaats, afmetingen en draairichting van de poort van [eisende partijen] tussen de beide achtertuinen. [gedaagde partij] heeft niet gemotiveerd betwist dat de poort tussen de beide achtertuinen op het perceel van [eisende partijen] staat, zodat van hetgeen [eisende partijen] in dit verband stellen uit zal worden gegaan en in zoverre te gelden heeft dat [gedaagde partij] geen wijzigingen mag aanbrengen aan deze poort. Dit verbod zal daarom als gevorderd worden toegewezen en versterkt met een dwangsom, welke zal worden gematigd en gemaximeerd op de navolgende wijze. 
      
      
        
          hinder/overlast
        
      
      
    
    
      4.16.
      Met betrekking tot de door [gedaagde partij] gestelde hinder dan wel overlast door de uitoefening van de erfdienstbaarheid door [eisende partijen] geldt dat [gedaagde partij] niet heeft onderbouwd op welke manier [eisende partijen] haar hinder toebrengen op een wijze die onrechtmatig is in de zin van de artikelen 5:37 BW en 6:162 BW, zodat aan dit verweer van [gedaagde partij] voorbij zal worden gegaan. Voor zover [gedaagde partij] zich op het standpunt stelt dat van haar niet kan worden gevergd dat zij de erfdienstbaarheid respecteert omdat zij in dat geval haar appartementen niet kan uitbreiden terwijl de gemeente [plaats] al akkoord is met de door haar gewenste verbouwing/vergroting van de appartementen, heeft te gelden dat dit, wat er ook van zij, geen afbreuk doet aan het feit dat [gedaagde partij] de erfdienstbaarheid dient te respecteren. In dit verband is van belang dat [gedaagde partij] in dit kort geding geen eis in reconventie heeft ingesteld tot wijziging of opheffing van de erfdienstbaarheid in de zin van de artikelen 5:78 BW en 5:79 BW. [gedaagde partij] is voor een oordeel over de door haar gewenste wijziging dan wel opheffing van de erfdienstbaarheid dan ook aangewezen op een te entameren bodemprocedure tegen [eisende partijen] 
      
      
        
          nevenvorderingen
        
      
      
    
    
      4.17.
      Verder wordt het verweer van [gedaagde partij] tegen de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring wordt verworpen, nu het niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren van dit vonnis zich niet verdraagt met het karakter van een kort geding. Met het aannemen van een voldoende spoedeisend belang bij de vorderingen, is het belang van uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het vonnis reeds gegeven. 
      
    
    
      4.18.
      
        [gedaagde partij] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De proceskosten worden aan de zijde van [eisende partijen] tot op heden begroot op:		
      - dagvaarding	€ 	106,01
      - griffierecht		309,00
      - salaris advocaat		1.016,00
      Totaal	€ 	1.431,01
      
    
    
      4.19.
      De gevorderde nakosten zullen als niet weersproken worden toegewezen.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      veroordeelt [gedaagde partij] om binnen veertien dagen na betekening van het vonnis de poort aan de voorzijde van haar perceel en, voor zover aanwezig, alle (andere) opstallen, bouwwerken en zaken op haar perceel die [eisende partijen] in de uitoefening van de erfdienstbaarheid (met een auto, al dan niet voorzien van een aanhangwagen) beperken te verwijderen en verwijderd te houden, met dien verstande dat [gedaagde partij] haar perceel met (een) poort(en) mag afsluiten en deze poort(en) op slot mag doen mits [gedaagde partij] [eisende partijen] de onbelemmerde toegang verschaft om met een auto, al dan niet voorzien van een aanhangwagen, over haar perceel te komen van en te gaan naar de achterzijde van het perceel van [eisende partijen] en [gedaagde partij] [eisende partijen] van deze poort(en) permanent een sleutel dan wel cijfercode ter beschikking stelt indien zij ervoor kiest om deze poort(en) af te sluiten,
      
    
    
      5.2.
      verbiedt [gedaagde partij] wijzigingen aan te brengen aan de plaats, afmetingen en draairichting van de poort die gelegen is tussen de achtertuinen van de percelen aan de [adres2] en de [adres1] , 
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [gedaagde partij] om aan [eisende partijen] een dwangsom te betalen van € 100,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan (een van) de in 5.1. en 5.2. uitgesproken veroordelingen voldoet, tot een maximum van € 10.000,00 is bereikt, 
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt [gedaagde partij] in de proceskosten, aan de zijde van [eisende partijen] tot op heden begroot op € 1.431,01, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt [gedaagde partij] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde partij] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.6.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.7.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 8 oktober 2021.