ECLI:NL:GHAMS:2021:2903, Gerechtshof Amsterdam, 07-09-2021, 200.291.677/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-09-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Verzoek eenhoofdig gezag en ontzegging omgang afgewezen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    Afdeling civiel recht en belastingrecht
    Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
      Zaaknummer: 200.291.677/01 
      Zaaknummer rechtbank: C/15/303813/FA RK 20-2968 
    
    
    
      Beschikking van de meervoudige kamer van 7 september 2021 inzake
    
    
    
      
        
          [de vrouw] ,
      
      wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
      verzoekster in hoger beroep,
      verder te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. C.C. Sneper te Baarn,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [de man] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerder in hoger beroep,
      verder te noemen: de man,
      voorheen bijgestaan door mr. A. van Westen te Hoorn, thans zonder advocaat.
    
    
    
      Als belanghebbende is mede aangemerkt:
    
    - de minderjarige [kind 1] (hierna te noemen: [kind 1] ).
    
    
      Als informant is aangemerkt:
    
    - de gecertificeerde instelling Jeugdbescherming Regio Amsterdam (hierna: de GI). 
    
    
      In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      gevestigd te Den Haag, locatie Haarlem,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar (hierna: de rechtbank), van 16 december 2020, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      De vrouw is op 16 maart 2021 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van voormelde beschikking van 16 december 2020.
      
      
    
    
      2.2
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      - een brief van de zijde van de vrouw van 10 juni 2021 met een bijlage, ingekomen per faxbericht op dezelfde datum;
      - een e-mailbericht van de zijde van de man van 12 juli 2021, ingekomen op dezelfde datum.
      
    
    
      2.3
      De voorzitter heeft voorafgaand aan de zitting met [kind 1] gesproken. Ter zitting heeft de voorzitter de inhoud van dit gesprek zakelijk weergegeven. De aanwezigen hebben gelegenheid gehad daarop te reageren. 
      
    
    
      2.4
      De mondelinge behandeling heeft op 12 juli 2021 plaatsgevonden. Verschenen zijn: 
      - de vrouw, bijgestaan door mr. S.F. Smidt, kantoorgenoot van mr. Sneper;
      - de GI, vertegenwoordigd door de waarnemend gezinsmanager; 
      - de raad, vertegenwoordigd door mevrouw A. Touber.
      
        De man is, met bericht van afmelding, niet verschenen. 
        Mr. Smidt heeft ter zitting een pleitnotitie overgelegd. 
      
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      
        Uit het inmiddels door echtscheiding ontbonden huwelijk van de vrouw en de man is [kind 1] geboren, [in] 2008 te [geboorteplaats] .
        Uit het huwelijk is eveneens geboren [kind 2] , [in] 2012 te [geboorteplaats] .
        Partijen oefenen gezamenlijk het gezag uit over [kind 1] en [kind 2] (hierna samen ook: de kinderen). De kinderen hebben hun hoofdverblijfplaats bij de vrouw.
      
      
    
    
      3.2
      Bij de echtscheidingsbeschikking van 15 december 2016 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, is bepaald dat het door partijen getekende ouderschapsplan deel uitmaakt van de beschikking. In dit ouderschapsplan is de volgende (voorlopige) zorgregeling vastgelegd: de kinderen zijn minimaal een weekend per veertien dagen bij de man, waarbij de zorgregeling zal worden gewijzigd zodra de vrouw eigen huisvesting heeft gevonden en een zo evenwichtig mogelijke verdeling zal worden bewerkstelligd. Daarnaast is in het ouderschapsplan vastgelegd dat de kinderen recht hebben op een deel van de vakanties en feestdagen bij ieder van de ouders, in onderling overleg zo evenwichtig mogelijk te verdelen.
      
    
    
      3.3
      Bij beschikking van 27 november 2018 zijn de kinderen onder toezicht gesteld van de GI voor de duur van een jaar. Deze ondertoezichtstelling is telkens verlengd, voor het laatst bij beschikking van 25 november 2020 tot 27 november 2021.
      
    
    
      3.4
      Bij voormelde – in zoverre niet bestreden – beschikking van 16 december 2020 is, met wijziging in zoverre van de beschikking van 15 december 2016, ten aanzien van de vakanties en feestdagen bepaald dat [kind 2] :
      - in de even jaren de eerste drie weken van de zomervakantie, de herfstvakantie en de voorjaarsvakantie bij de man verblijft en tijdens de laatste drie weken van de zomervakantie, de kerstvakantie en de meivakantie bij de vrouw;
      - in de oneven jaren de laatste drie weken van de zomervakantie, de kerstvakantie en de meivakantie bij de man verblijft en tijdens de eerste drie weken van de zomervakantie, de herfstvakantie en de voorjaarsvakantie bij de vrouw;
      - tijdens de overige vrije dagen verblijft zij de helft van de tijd bij de man en de helft van de tijd bij de vrouw, in onderling overleg ieder jaar af te stemmen.
      
      
      
        Daarnaast blijkt uit de overwegingen dat de man en de vrouw overeenstemming hebben bereikt over het wijzigen van de reguliere zorgregeling in die zin dat [kind 2] eens per twee weken een weekend bij de man verblijft. 
      
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking zijn, voor zover thans van belang, met wijziging in zoverre van de beschikking van 15 december 2016, de verzoeken van de vrouw om haar met het eenhoofdig gezag over [kind 1] te belasten en om de man het recht op omgang met [kind 1] voor een periode van twaalf maanden te ontzeggen, afgewezen. Voorts is – kort gezegd – bepaald dat voor [kind 1] uiteindelijk, na opbouw onder regie van de GI, dezelfde verdeling van vakanties en vrije dagen en – naar het hof begrijpt – dezelfde reguliere zorgregeling zal gelden als voor [kind 2] , zoals hierboven weergegeven onder 3.4.
      
    
    
      4.2
      De vrouw verzoekt in hoger beroep primair de bestreden beschikking te vernietigen en de vrouw alsnog te belasten met het eenhoofdig gezag over [kind 1] , alsmede dat de beschikking van 15 december 2015 – naar het hof begrijpt 15 december 2016 – wordt gewijzigd in die zin dat de man het recht op omgang met [kind 1] wordt ontzegd gedurende één jaar. Subsidiair verzoekt zij de bestreden beschikking te vernietigen en haar alsnog te belasten met het eenhoofdig gezag over [kind 1] , alsmede te bepalen dat de GI de regie over de omgang op zich neemt. Meer subsidiair verzoekt de vrouw een beslissing te nemen zoals het hof in goede justitie meent te behoren en in het belang van [kind 1] acht. 
      
    
    
      4.3
      De man heeft zich gerefereerd aan het oordeel van het hof. 
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        Gezag
      
    
    
    
      5.1
      Ingevolge artikel 1:251 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) blijven de ouders die gezamenlijk het gezag hebben na ontbinding van het huwelijk dit gezag gezamenlijk uitoefenen. Ingevolge artikel 1:251a BW kan de rechter na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed op verzoek van de ouders of van één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:
      a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of 
      b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
      
    
    
      5.2
      
        De vrouw is van mening dat haar verzoek om het gezamenlijk gezag te beëindigen en haar te belasten met het eenhoofdig gezag over [kind 1] ten onrechte is afgewezen en stelt daartoe het volgende. In februari 2021 wilde de man in eerste instantie geen toestemming geven voor de inschrijving van [kind 1] op een middelbare school. De vrouw heeft een kort geding moeten starten om dit te bewerkstelligen. Dit heeft impact gehad op [kind 1] . Ook toont de man geen enkele interesse in [kind 1] . Als de vrouw wordt belast met het eenhoofdig gezag zorgt dit juist voor rust en stabiliteit bij [kind 1] . [kind 1] heeft nog altijd geen contact met de man en wil dit ook nog niet. Daarbij heeft de rechtbank zelf, in de beschikking inzake de verlenging van de ondertoezichtstelling van 19 november 2019, beschreven dat [kind 1] klem zit tussen de ouders en ook in de bestreden beschikking wordt bevestigd dat sprake is van een loyaliteitsconflict. 
        Ter zitting in hoger beroep heeft de vrouw aanvullend verklaard dat zij bang is dat de man iedere beslissing die ten aanzien van [kind 1] moet worden genomen, zal bemoeilijken en zij in de toekomst meerdere malen om vervangende toestemming van de rechter zal moeten vragen. Voorts heeft de vrouw verklaard dat er nauwelijks tot geen contact is tussen partijen.
      
      
    
    
      5.3
      De man heeft in zijn e-mailbericht van 12 juli 2021 aangegeven zich neer te leggen bij het eenhoofdig gezag van de vrouw over [kind 1] . Hij wenst [kind 1] te beschermen door de strijd te staken. [kind 1] heeft meerdere keren met rechters gesproken. Dit heeft een enorme impact en belast [kind 1] . Hij hoopt dat [kind 1] nu rust zal krijgen. De man voert voorts aan dat het gezamenlijk gezag in de praktijk weinig voorstelt, omdat de vrouw alles zonder overleg beslist en van hem alleen maar wordt verwacht dat hij af en toe wat formulieren ondertekent. Hoewel de man er nu (noodgedwongen) voor kiest om af te zien van het gezamenlijk gezag, zal hij er altijd voor [kind 1] zijn als zij hem nodig heeft.
      
    
    
      5.4
      De GI heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat er geen noodzaak is het gezamenlijk gezag van partijen te beëindigen en de vrouw te belasten met het eenhoofdig gezag. De man stelt zich coöperatief op en geeft invulling aan het gezag. Het is op dit moment nog te voorbarig om definitief te concluderen dat gezamenlijk gezag niet mogelijk is. Partijen zijn verwezen naar Ouderschap Blijft en de GI is van mening dat dit nog een kans moet krijgen.
      
    
    
      5.5
      De raad heeft het hof ter zitting in hoger beroep geadviseerd de bestreden beschikking ten aanzien van het gezag te bekrachtigen. De raad is van mening dat het te vroeg is om het gezamenlijk gezag van partijen over [kind 1] te beëindigen. Het is van belang dat beide ouders zich openstellen voor het traject van Ouderschap Blijft om te kijken hoe het ouderschap nu en in de toekomst vorm kan worden gegeven. De raad spreekt de hoop uit dat de ouders de hulpverlening benutten om tot een basis te komen waarin partijen op redelijke wijze met elkaar kunnen communiceren. 
      
    
    
      5.6
      
        Het hof overweegt als volgt. 
        Het uitgangspunt van de wetgever is dat ouders het gezag over hun kinderen gezamenlijk uitoefenen. Volgens vaste jurisprudentie brengt het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders niet zonder meer mee dat in het belang van het kind het gezag aan één van de ouders moet worden toegekend. Wel is voor gezamenlijk gezag vereist dat de ouders daadwerkelijk in staat zijn tot een behoorlijk overleg over zaken die de minderjarige aangaan en dat zij beslissingen (van enig belang) over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans in staat zijn afspraken te maken over situaties die zich rond het kind (kunnen) voordoen, zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders. 
        Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is het volgende gebleken. Partijen zijn in het najaar van 2016 gescheiden en er is al langere tijd sprake van een problematische verstandhouding tussen hen. Vanwege de verstoorde communicatie van partijen en de weerslag hiervan op [kind 1] en haar zusje [kind 2] , zijn de kinderen op 27 november 2018 onder toezicht gesteld van de GI. In het kader van deze ondertoezichtstelling hebben de kinderen therapie gehad bij het Centrum voor Kindtherapie vanwege zorgen over een mogelijk loyaliteitsconflict. Ook is het traject Ouderschap Blijft opgestart ter verbetering van de communicatie tussen partijen, maar dit is voortijdig beëindigd. Tijdens de betrokkenheid van de GI is gebleken dat de omgang tussen de man en de kinderen weliswaar moeizaam verliep, maar dat zij elkaar eerst elke woensdag zagen en later eens in de twee weken een weekend van vrijdag uit school tot zondag. In november 2019 heeft [kind 1] aangegeven geen contact meer te willen met haar vader en sindsdien is er geen omgang meer geweest tussen hen. 
      
      
      
        Op 10 april 2020 heeft een geweldsincident plaatsgevonden in de woning van de vrouw waar haar huidige partner, [X] , bij betrokken was en waarvan de kinderen ( [kind 1] , [kind 2] en hun halfzusje [Y] ; de dochter van de vrouw en haar partner) getuige zijn geweest. De vrouw heeft vervolgens enige tijd samen met de kinderen in een safe house verbleven. Nadat de vrouw en de kinderen terug naar huis zijn gegaan, is er enige tijd eveneens geen omgang geweest tussen de man en [kind 2] . Het contact tussen de man en [kind 2] is weer hersteld. Hierop heeft de vrouw een schriftelijke aanwijzing van de GI gekregen, waarbij tevens is bepaald dat zij de aanwijzingen van de GI omtrent het contact(herstel) tussen [kind 1] en de man moet opvolgen. Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat nog altijd zorgen bestaan over een loyaliteitsconflict waarin [kind 1] zich mogelijk bevindt en dat er nauwelijks contact is tussen partijen. Inmiddels zijn partijen opnieuw aangemeld bij Ouderschap Blijft en is intensieve ambulante gezinstherapie bij de vrouw aangevangen. In het gesprek met de voorzitter heeft [kind 1] aangegeven dat zij het prettig vindt als haar moeder alleen de beslissingen over haar mag nemen en dat zij op dit moment geen contact wenst met haar vader. 
      
      
    
    
      5.7
      Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat niet is gebleken van het bestaan van gronden voor de door de vrouw verzochte gezagswijziging. Weliswaar heeft de man aangegeven zich neer te leggen bij eenhoofdig gezag van de vrouw, maar het gezag over een minderjarige staat niet ter vrije beschikking van ouders en het uitgangspunt van de wetgever is dat ouders gezamenlijk het gezag over een minderjarige uitoefenen. Hoewel zorgen bestaan ten aanzien van [kind 1] en zij zich mogelijk in een loyaliteitsconflict bevindt, acht het hof, evenals de raad en de GI, deze zorgen op dit moment niet van dusdanige aard dat sprake is van een onaanvaardbaar risico dat de minderjarige klem of verloren zou raken tussen de ouders. Daarbij is de vrees van de vrouw voor vele procedures om vervangende toestemming te verkrijgen, ongegrond nu niet is gebleken dat de man gezagsbeslissingen stelselmatig frustreert. Bovendien is het hof het met de GI en de raad eens dat er nog mogelijkheden zijn die tot verbetering in de communicatie tussen partijen kunnen leiden. Er is opnieuw een hulpverleningstraject bij Ouderschap Blijft gestart en ook is intensieve ambulante gezinstherapie aangevangen in het gezin van de vrouw. Hoewel partijen eerder met vergelijkbare trajecten zijn gestart, hebben zij niet eerder een passend hulpverleningstraject volledig doorlopen. Partijen hebben dan ook nog niet alles geprobeerd om met behulp van een toereikend traject dat hen adequate hulp biedt op een juiste wijze uitvoering te geven aan het gezamenlijk gezag over [kind 1] . De gestarte hulpverlening verdient naar het oordeel van het hof een serieuze kans. Bovendien oefenen partijen ook gezamenlijk het gezag uit over [kind 2] en zijn zij kennelijk ten aanzien van [kind 2] in staat invulling te geven aan het gezamenlijk gezag. Verder is niet gebleken dat de door de vrouw verzochte gezagswijziging anderszins noodzakelijk is in het belang van [kind 1] . Het hof zal de bestreden beschikking op dit punt derhalve bekrachtigen.
      
      
        
          Zorgregeling
        
      
      
    
    
      5.8
      Ingevolge artikel 1:253a lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (BW) in samenhang met artikel 1:377e BW kan de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen een beslissing inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag alsmede een door de ouders onderling getroffen regeling daarover wijzigen op de grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Deze gewijzigde regeling kan omvatten een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken, alsmede met overeenkomstige toepassing van artikel 377a, derde lid, een tijdelijk verbod aan een ouder om met het kind contact te hebben.
      
    
    
      5.9
      Ingevolge 1:377a lid 3 BW ontzegt de rechter het recht op omgang slechts, indien:
      a. omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of
      b. de ouder of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of
      c. het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder of degene met wie hij in een nauwe persoonlijke betrekking staat heeft doen blijken, of
      d. omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.
      
    
    
      5.10
      De vrouw stelt dat haar verzoek om de man zijn recht tot omgang met [kind 1] te ontzeggen ten onrechte is afgewezen. Het belang van [kind 1] vereist dat de omgang wordt ontzegd. Sinds zij geen contact meer heeft met de man gaat het beter met haar. Zij heeft zich goed ontwikkeld op school en haar therapie kan worden afgerond. Daarnaast ervaart [kind 1] stress nu de rechtbank een zorgregeling heeft vastgelegd, wat leidt tot een ernstig nadeel in haar ontwikkeling. Daarbij geeft [kind 1] zelf duidelijk aan dat zij nu en ook in de toekomst geen contact met haar vader wil. [kind 1] is hier niet aan toe en de hulpverlening die hierbij moet helpen is nog niet opgestart. De vrouw is van mening dat de juridische situatie gelijk moet zijn aan de feitelijke situatie. 
      
    
    
      5.11
      De man stelt zich in zijn e-mailbericht van 12 juli 2021 op het standpunt dat de vrouw geen enkele moeite doet om het contact tussen [kind 1] en de man te herstellen. Zij stimuleert [kind 1] juist geen contact met hem te hebben. De man is van mening dat sprake is van ouderverstoting. Desondanks staat zijn deur altijd open voor [kind 1] .
      
    
    
      5.12
      De GI heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat tijdens de therapie van [kind 1] , bij het Centrum voor Kindtherapie, is gebleken dat zij erg loyaal is aan haar moeder en het conflict tussen haar ouders heeft willen stoppen door uiteindelijk volledig voor haar moeder te kiezen. De GI is van mening dat geforceerd contactherstel niet in het belang van [kind 1] is. [kind 1] hoort veel van de vrouw met betrekking tot de strijd tussen partijen en dit baart de GI zorgen. Het Centrum voor Kindtherapie geeft aan dat de moeder de sleutel voor verandering is, in die zin dat zij de strijd met de man moet staken zodat [kind 1] zelf een beeld van haar vader kan vormen en zich voor hem open kan gaan stellen. De GI adviseert de hulpverlening die thans is opgestart af te wachten en aan de hand daarvan te bekijken of en, zo ja, wanneer contactherstel tussen [kind 1] en de man mogelijk is. 
      
    
    
      5.13
      De raad heeft het hof ter zitting in hoger beroep geadviseerd de bestreden beschikking met betrekking tot de zorgregeling te bekrachtigen. De raad is van mening dat het op dit moment te vroeg is om het recht op omgang van de man te ontzeggen. Het is van belang dat de ouders door middel van Ouderschap Blijft nader tot elkaar komen, zodat bij [kind 1] ruimte wordt gecreëerd om contact te hebben met haar beide ouders. De manier waarop partijen nu met elkaar omgaan is schadelijk voor [kind 1] , omdat kinderen die een van hun ouders niet of nauwelijks zien later vaak problemen krijgen bij hun identiteitsontwikkeling, aldus de raad. 
      
    
    
      5.14
      
        Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat van ontzegging van het omgangsrecht van de man (vooralsnog) geen sprake is. Het hof is, gelijk de GI en de raad, van oordeel dat partijen de hulpverlening een serieuze kans moeten geven en het gestarte hulpverleningstraject moeten afronden. Er moet verandering komen in de wijze waarop partijen met elkaar omgaan, zodat bij [kind 1] ruimte kan ontstaan om contact te hebben met haar vader. Het is voor de identiteitsontwikkeling van [kind 1] belangrijk dat zij contact heeft met haar beide ouders. Het hof acht het daarom in het belang van [kind 1] dat de GI onderzoekt of contactherstel mogelijk is en, zo ja, op welke wijze. 
        Daarbij zal het hof bepalen dat binnen één jaar na de datum van deze beschikking moet worden toegewerkt naar een contactmoment tussen [kind 1] en de man via beeldbellen. Dat betekent dat het hof op dit punt de bestreden beschikking zal vernietigen. 
      
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en voor zover daarbij het verzoek van de vrouw om haar te belasten met het eenhoofdig gezag over [kind 1] is afgewezen;
    
    
    
      verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, afdeling civiel recht, team familie- en jeugdrecht ter attentie van het openbaar register;
    
    
    
      vernietigt de beschikking waarvan beroep, voor zover daarbij een zorgregeling ten aanzien van [kind 1] is bepaald en in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    
    
      bepaalt dat onder begeleiding van de GI toegewerkt dient te worden naar contact tussen de man en [kind 1] , waarbij zij binnen één jaar na de datum van deze beschikking trachten een contactmoment tussen [kind 1] en de man te bewerkstelligen via beeldbellen; 
    
    
    
      wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M.T. Hoogland, J.M.C. Louwinger-Rijk en J.W. van Zaane, in tegenwoordigheid van mr. S.G. Risseeuw als griffier, en is op 7 september 2021 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.