ECLI:NL:GHSHE:2021:3100, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-10-2021, 200.262.004_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-10-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Artikel 3:185 BW. Verdeling grond.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.262.004/01
    
    
    
      
        arrest van 12 oktober 2021
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. E.H.J. Plass te Veldhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. H.H.G. Theunissen te Leusden,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 3 september 2019 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer C/03/230260 / HA ZA 17-9 gewezen vonnis van 27 maart 2019.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 3 september 2019 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
      
      
        het proces-verbaal van comparitie van 18 november 2019;
      
    
    
      
        de memorie van grieven tevens houdende eiswijziging met producties;
      
      
        de memorie van antwoord tevens houdende incidenteel hoger beroep en eiswijziging met producties;
      
      
        de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep tevens houdende wijziging van eis met producties;
      
      
        de akte van [geïntimeerde] ;
      
      
        de antwoordakte van [appellant] met producties.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      
        In het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      6.1.1.
      In r.o. 2 van het vonnis van 27 maart 2019 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief 1 in principaal hoger beroep wordt deze vaststelling bestreden. [appellant] stelt dat ten onrechte als feit is opgenomen dat het hierna genoemde perceel [perceel 1] een recht van gebruik heeft, daar waar de beek door een meanderende bocht een aan dit perceel aangesloten stuk grond braak laat liggen. Dit wordt door [geïntimeerde] erkend. De grief slaagt derhalve. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de feiten. Het enkele feit dat de grief slaagt, leidt echter nog niet tot vernietiging van het bestreden vonnis.
      
    
    
      6.1.2.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      a.	Partijen zijn gezamenlijk eigenaar van het perceel grond van 18 are en 44 centiare groot, gelegen aan de [adres] te [plaats] , kadastraal bekend gemeente Meerlo, sectie [sectieletter] nummer [sectienummer] , thans perceel [perceel 1] (hierna perceel [perceel 1] ).
      b.	Partijen zijn broer en zus en hebben perceel [perceel 1] in 2002 in eigendom overgedragen gekregen van hun vader.
      c.	Op perceel [perceel 1] staat een dubbele garage (schuur), een kippenhok en restanten van een kleine kas. Perceel [perceel 1] grenst aan een beek, eigendom van Waterschap Peel en Maasvallei (hierna Waterschap Limburg). Met het oog op onderhoudswerkzaamheden door Waterschap Limburg aan de beek is een erfdienstbaarheid gevestigd met perceel [perceel 1] als lijdend erf. 
      d.	[appellant] is tevens eigenaar van de twee percelen [perceel 2] en [perceel 3] die, vanuit de [adres] bezien, rechts van perceel [perceel 1] zijn gelegen.
      e.	In november 2014 heeft een derde de gegalvaniseerde toegangspoort tot perceel [perceel 1] beschadigd. De poort is destijds scheef gereden door een door [appellant] ingeschakeld loonbedrijf. Diens verzekeraar heeft de schade afgewikkeld met [appellant] door middel van een betaling aan [appellant] van € 1.742,40.
      f.	[appellant] heeft vervolgens herstelwerkzaamheden doen uitvoeren aan de poort.
      
    
    
      6.2.1.
      
        Beide partijen wensen tot een verdeling te komen van het perceel [perceel 1] .
        
          [appellant] vorderde in eerste aanleg (in conventie) na wijziging van eis:
      
      1. verdeling van perceel [perceel 1] , primair vast te stellen als in productie 6 bij dagvaarding beschreven (twee delen ad 927 m2 en 926 m2, zodat vanaf de straat gemeten een evenwijdige strook ter breedte van 21,5 m aan [appellant] zal toekomen en de schuur geheel op het aan [appellant] toekomende deel staat) en subsidiair de verdeling vast te stellen als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren,
      2. te bepalen dat partijen gezamenlijk een taxateur opdracht geven tot een bindende bepaling van de waarde van de aan partijen bij het vonnis toebedeelde percelen inclusief opstallen,
      3. te bepalen dat, in het geval hetgeen onder 2 is bepaald niet is gebeurd, ieder van partijen afzonderlijk bevoegd is tot het verstrekken van een opdracht aan [Makelaarskantoor] en Taxateurs te [plaats] tot een bindende bepaling van de waarde van de twee delen, inclusief opstallen,
      4. te bepalen dat als de waarden bindend zijn vastgesteld, [geïntimeerde] verplicht is om haar medewerking te verlenen aan de (notariële en/of kadastrale) splitsing en transport van de percelen, bij gebreke waarvan het vonnis in de plaats treedt van de medewerking van [geïntimeerde] aan die splitsing en transport van de percelen,
      5. veroordeling van [geïntimeerde] tot ontruiming van de schuur op straffe van een dwangsom,
      6. te bepalen dat iedere partij gehouden is de helft van de kosten van de taxateur, de notaris en de overige kosten ter zake van de splitsing en levering te dragen,
      7. veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van de helft van de kosten WOZ en Waterschap welk nog niet zijn voldaan tot en met de datum van officiële kadastrale splitsing, op straffe van een dwangsom en vermeerderd met rente,
      8. veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
      
    
    
      6.2.2.
      
        [geïntimeerde] wenste een andere verdeling van het perceel [perceel 1] en een nieuwe poort en heeft hiertoe (samengevat in reconventie) gevorderd:
      1. verdeling van perceel [perceel 1] , primair vast te stellen conform het voorstel zoals is opgesteld door [taxateur 1] van [Taxatatiekantoor] (productie 8 en 9 bij conclusie van antwoord) en subsidiair vast te stellen als nader aangegeven op de als productie 10 overgelegde luchtfoto, en meer subsidiair vast te stellen als nader aangegeven op de als productie 11 overgelegde luchtfoto,
      2. een deskundige aan te wijzen die de waarde van het aan elk van de partijen toebedeelde bindend dient vast te stellen,
      3. te bepalen dat als de waarden bindend zijn vastgesteld, [appellant] verplicht is om zijn volledige medewerking te verlenen aan de levering van het aan elk van partijen toegedeelde en de financiële afwikkeling daarvan op straffe van een dwangsom,
      4. primair: veroordeling van [appellant] om zorg te dragen voor de plaatsing van een nieuwe poort, gelijk of soortgelijk aan de huidige beschadigde poort op straffe van een dwangsom,
      5. subsidiair: veroordeling van [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] van € 871,20,
      6. veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
      
    
    
      6.2.4.
      In het tussenvonnis van 19 april 2017 heeft de rechtbank een descente en comparitie van partijen gelast. De descente en comparitie hebben plaatsgevonden op 6 december 2017.
      
    
    
      6.2.5.
      In het tussenvonnis van 14 februari 2018 heeft de rechtbank om te kunnen komen tot een redelijke verdeling van het perceel [perceel 1] een deskundigenonderzoek bevolen. De deskundige heeft zijn deskundigenbericht van 30 juli 2018 ingediend bij de rechtbank. 
      
    
    
      6.2.6.
      In het eindvonnis van 27 maart 2019 heeft de rechtbank – voor zover in hoger beroep van belang - de verdeling van perceel [perceel 1] vastgesteld op de in r.o. 5.1 genoemde wijze en partijen onder meer veroordeeld medewerking te verlenen aan de (notariële en kadastrale) splitsing en levering van dit perceel, zulks onder verbeurte van een dwangsom. Voor de schade aan de poort is [appellant] veroordeeld om aan [geïntimeerde] te voldoen een bedrag van € 371,20. De proceskosten zijn tussen partijen gecompenseerd.
      
    
    
      6.3.
      
        
          [appellant] heeft in hoger beroep negen grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen. Hij heeft hierbij zijn eis gewijzigd en vordert, uitvoerbaar bij voorraad:
        
          Primair
        
      
      1. verdeling van perceel [perceel 1] , primair vast te stellen als in productie 6 bij dagvaarding beschreven (twee delen ad 927 m2 en 926 m2, zodat vanaf de straat gemeten een evenwijdige strook ter breedte van 21,5 m aan [appellant] zal toekomen en de schuur geheel op het aan [appellant] toekomende deel staat) en subsidiair de verdeling vast te stellen als het hof in goede justitie vermeent te behoren,
      2. te bepalen dat, indien partijen niet tot overeenstemming komen omtrent de waarde van de grond en/of opstallen, partijen binnen twee weken na het wijzen van het arrest gezamenlijk een registertaxateur opdracht geven tot een gezamenlijk bindende bepaling van de waarde van de aan partijen bij het in deze te wijzen arrest toebedeelde percelen inclusief opstallen;
      3. te bepalen dat, indien partijen niet binnen twee weken na de datum van het arrest gezamenlijk een taxateur opdracht hebben gegeven tot een bindende bepaling van de waarde, ieder van hen afzonderlijk bevoegd is tot het verstrekken van een opdracht aan taxateur [taxateur 2] te [plaats] tot een bindende bepaling van de waarde van het aan elk partijen conform het in deze te wijzen arrest toebedeelde perceel inclusief opstallen;
      4. te bepalen dat indien partijen op grond van vorenbedoelde taxatie is overbedeeld, hij of zij de helft van de overbedeling binnen twee weken aan de andere partij over zal dienen te maken;
      5. te bepalen dat als de verdeling is vastgesteld partijen verplicht zijn om binnen een maand haar volledige medewerking te verlenen aan de (notariële en/of kadastrale) splitsing en transport van de percelen, bij gebreke waarvan dit arrest treedt in de plaats van die medewerking;
      6. te bepalen dat iedere partij gehouden is de helft van de kosten van de taxateur, de notaris en de overige kosten ter zake van de splitsing en levering te dragen;
      
        
          Subsidiair
        
        Ingeval de verdeling zoals die door de rechtbank in het vonnis waarvan beroep in stand zou blijven of het hof enige andere verdeling vaststelt waarbij woningbouw voor [appellant] is uitgesloten door beperkte kavelbreedte (minder dan 11 meter), te bepalen dat aan de toedeling van de grond aan [geïntimeerde] , aan [geïntimeerde] het navolgende beding zal worden opgelegd:
      
      1. dat [geïntimeerde] (casu quo haar rechtsopvolgers in algemene titel) alle medewerking moet verlenen tot het opnemen van een meerwaardeclausule met doorgeefverplichting in de notariële leveringsakte, indien bij verdeling van het onderhavige perceel ongelijke bouwkans bestaat door de beperkte breedtekavel voor [appellant] (casu quo zijn rechtsopvolgers in algemene titel), met de navolgende strekkende bepalingen:
      2. Indien [geïntimeerde] - casu quo haar rechtsopvolgers in algemene of bijzondere titel - verder te benoemen als ‘eigenaar’, binnen de periode van 30 jaar na betekening van de notariële akte voortvloeiend op het volgens het vonnis verkregen (deel van) perceel [perceel 1] , al dan niet verkoopt en bestemming van de strook grond zodanig wijzigt (thans “tuingrond”) dat het mogelijk wordt om een nieuwbouwwoning of enig ander soort woon- of verblijfsaccommodatie te realiseren, welke alsdan een directe waardevermeerdering tot gevolg heeft, dat de eigenaar alsdan, 50 % van de ‘waarde vermeerdering’ uit winst aan [appellant] casu quo zijn rechtsopvolgers in algemene titel - verder te benoemen als ‘eiser’ - te vergoeden;
      3. Onder het begrip “bestemmingswijziging van de strook grond” wordt verstaan:
      
        a.	wijziging van de gemeentelijke dan wel provinciale bestemming van het betreffende voornoemde strook grond in zoverre dat de strook grond als bouwperceel dient voor het realiseren van onder lid 2 benoemde bebouwing en/of 
        b.	door rechthebbende of verkrijger van overheidswege verkregen toestemming dan wel rechterlijke toestemming om de strook te gebruiken voor het realiseren van onder lid 2 benoemde bebouwing in vergelijking met het huidige gebruik als tuingrond,
      
      4. Onder het begrip “waardevermeerdering” wordt verstaan het verschil tussen de waarde van de strook ten tijde van het verkrijgen door [geïntimeerde] van de (volle) eigendom van de (of deel van) strook met de vastgestelde prijs – over te nemen in de notariële akte - en de waarde die de strook na wijziging van de bestemming heeft op dat moment waarbij voor de waardebepaling wordt uitgegaan van de waarde bij verkoop van de strook in het vrije economisch verkeer;
      5. Onder verkoop wordt ook verstaan iedere andere rechtshandeling die (nagenoeg) hetzelfde resultaat geeft als verkoop, zoals onteigening en overdracht van economische eigendom;
      6. Erfpachtconstructies zijn niet toegestaan. Bezwaring van de percelen met enig ander recht dan huur of pacht is niet toegestaan;
      7. Ruil van de percelen en overdracht van het economisch eigendom van de percelen is niet toegestaan;
      8. Schenking van (deel van) het perceel aan bloed- en/of aanverwanten met de doorgeefverplichting van de meerwaardeclausule;
      9. In geval van overlijden laat de meerwaardeclausule onverlet voor de rechtsopvolgers in algemene titel;
      10. Met doorgeefverplichting van vervreemder naar de verkrijger;
      11. Partijen dienen voor zover nodig mee te werken aan het opnemen van deze meerwaardeclausule in de notariële leveringsakte;
      12. Teneinde te kunnen vaststellen of sprake is van meerwaarde , zonder dat sprake is van verkoop, is de eigenaar verplicht om:
      
        a.	binnen 30 dagen na ontvangstbevestiging van een gewijzigd bestemmingsplan zoals bedoeld onder lid 3 van deze bepaling benoemde voor de onder lid 2 benoemde bebouwing en eiser hiervan per post verzonden aangetekende brief mee te delen;
        b.	het ligt op de weg van de eigenaar, om middels een taxatierapport door een registertaxateur aan te tonen wat de waarde in het vrije economisch verkeer is van het grondaandeel;
      
      13. De eigenaar is verplicht bij een voorgenomen vervreemding vooraf schriftelijke toestemming te verkrijgen van eiser voor die vervreemding. Eiser zal op zijn beurt bedoelde toestemming niet weigeren, behoudens in geval van dringende redenen.
      14. Teneinde te kunnen vaststellen of er mogelijkerwijs sprake is van een verkoop tegen een irreële prijs, is de eigenaar verplicht om: 
      
        a.	binnen 30 dagen na verkoop en levering middels per post verzonden aangetekende brief zowel aan de koper(s) en aan eiser te melden onder overlegging van alle relevante documentatie of in ieder geval verplicht wordt gesteld inzage te geven in alle documentatie omtrent de transacties. Desgewenst kan eiser aanvullende informatie opvragen bij de passerende notaris, die op eerste verzoek hieraan voldoet;
        b.	het ligt op de weg van de eigenaar, om middels een taxatierapport door een registertaxateur aan te tonen dat niet tegen een irreële prijs is verkocht.
      
      15. De koopsom te storten dan wel gestort te houden op een door de notaris die de akte van levering heeft gepasseerd, te openen kwaliteitsrekening ten gunste van verkoper(s) en eiser.
      16. Vervolgens is eiser verplicht, indien sprake is van verkoop, om binnen 30 dagen via aangetekende per post verzonden brief zowel aan de eigenaar en aan de koper(s) mee te delen of eiser instemt met de (hoogte van de) koopsom. Bij gebreke van deze mededeling binnen de voornoemde termijn van 30 dagen worden eiser geacht de (hoogte van de) koopsom zonder voorbehoud te hebben aanvaard en gaat de notaris onverwijld over tot uitbetaling van de koopsom met inachtneming van de meerwaardeclausule, in die zin dat de eigenaar 50% van de meerwaarde ontvangt en eiser 50% van de meerwaarde.
      17. Indien al dan niet sprake is van verkoop, eiser de hoogte van de koopsom niet accepteert, en/of partijen niet tot overeenstemming komen in de meerwaardeprijs en/of het eisbare bedrag, dient eiser binnen 60 dagen na de mededeling van niet acceptatie de geschillenregeling, zoals hierna omschreven onder lid 18 bij de kantonrechter aanhangig te hebben gemaakt. Bij overschrijding van deze termijn wordt eiser geacht alsnog de (hoogte van de) koopsom of het opeisbare meerwaarde bedrag zonder enig voorbehoud te hebben aanvaard.
      18. Geschillen die voortvloeien uit een van deze bepalingen zullen partijen op de voet van artikel 96 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voorleggen aan de kantonrechter, die daarover bindend en zonder de mogelijkheid van hoger beroep zal beslissen.
      19. Bij niet nakoming van de verplichtingen voortvloeiend uit artikelen 6 t/m 15 van deze overeenkomst, verbeurt eiser een direct opeisbare boete van € 10.000,- per overtreding en een direct opeisbare boete van € 100,- per dag dat deze overtreding voortduurt, met een maximum van € 100.000,-.
      
        Onverminderd het recht van eiser om alsnog nakoming te vragen en/of vergoeding van de werkelijk geleden schade. De eigenaar zal in verzuim zijn door het enkele feit van toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van enige verplichting uit deze overeenkomst na in gebreke te zijn gesteld, zodat zowel de bedongen boete als de vergoeding der eventueel meer geleden schade terstond zullen kunnen worden gevorderd. Ingebrekestelling geschiedt schriftelijk bij aangetekende brief waarbij een termijn van acht dagen voor nakoming zal worden gegeven. Subsidiair alle voornoemde bepalingen echter met de duur van 25 jaar en meer subsidiair de duur en bepalingen vast te stellen als uw rechtbank in goede justitie vermeent te behoren.”
        
          Primair en subsidiair:
        
      
      1. [geïntimeerde] te veroordelen om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] mocht hebben voldaan aan [appellant] terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente;
      2. [geïntimeerde] te veroordelen tot vergoeding van de kosten van de procedure in beide instanties, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
      
    
    
      6.4.
      
        [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd, incidenteel hoger beroep ingesteld en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, voor zover zij daartegen incidenteel hoger beroep heeft ingesteld. Zij heeft twee grieven opgeworpen en tevens haar eis gewijzigd. Zij vordert, uitvoerbaar bij voorraad:
      1. de verdeling van perceel [perceel 1] , primair vast te stellen conform het voorstel zoals is opgesteld door [taxateur 1] van [Taxatatiekantoor] (productie 8 en 9 bij conclusie van antwoord) en subsidiair vast te stellen als nader aangegeven op de als productie 10 overgelegde luchtfoto, en meer subsidiair vast te stellen als nader aangegeven op de als productie 11 overgelegde luchtfoto,
      2. bij de vaststelling van de verdeling tevens de waarde van het aan elk der partijen toebedeelde vast te stellen, zulks op basis van een door een nader te benoemen deskundige uit te brengen deskundigenrapport, en subsidiair een deskundige aan te wijzen die de waarde van het aan elk van partijen toebedeelde aandeel bindend dient vast te stellen;
      3. te bepalen dat de schuur met de reeds bij de bouw geplaatste scheidingswand geen verdere splitsing benodigt, dan wel dat splitsing van de schuur zal plaatsvinden op de wijze als aangegeven door een nieuw te benoemen deskundige;
      4. te bepalen dat [appellant] verplicht is om binnen één maand na de datum van het te wijzen arrest zijn volledige medewerking te verlenen aan de levering van het aan elk van partijen toegedeelde en de financiële afwikkeling daarvan op straffe van een dwangsom,
      5.	primair
      
        veroordeling van [appellant] om zorg te dragen voor de plaatsing van een nieuwe poort, gelijk of soortgelijk aan de huidige beschadigde poort op straffe van een dwangsom,
        
          subsidiair
        
        veroordeling van [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van (€ 871,20 verminderd met het reeds betaalde bedrag van € 371,20) € 500,-.
        En voor het overige:
      
      1. het vonnis waarvan beroep te bekrachtigen, zo nodig onder aanvulling of verbetering van de gronden;
      2. de vorderingen van [appellant] af te wijzen als zijnde ongegrond en/of onbewezen;
      3. [appellant] te veroordelen in de proceskosten van het geding, zulks in beide instanties.
      
      
        
          Verdeling
        
      
      
    
    
      6.5.
      
        Het hof stelt voorop dat beide partijen verdeling van het gezamenlijk in eigendom behorend perceel [perceel 1] wensen en dat zij niet tot overeenstemming kunnen komen hoe dit perceel verdeeld dient te worden. Het hof begrijpt de vorderingen aldus dat partijen een verdeling wensen zoals bedoeld in artikel 3:185 BW.
        Op grond van het bepaalde in artikel 3:185 BW geldt dat voor zover deelgenoten over een verdeling niet tot overeenstemming komen, de rechter op verzoek van een van hen de wijze van verdeling gelast, dan wel dat de rechter de verdeling zelf vaststelt. Hij dient hierbij zowel rekening te houden met de belangen van de partijen als met het algemeen belang. De betrokken partijen kunnen naar voren brengen hoe deze verdeling naar zijn/haar zienswijze moet plaatsvinden. De rechter is volgens vaste rechtspraak echter niet gebonden aan hetgeen partijen ter zake over en weer hebben verzocht en behoeft niet expliciet in te gaan op hetgeen partijen aanvoeren.
      
      
    
    
      6.6.
      Met inachtneming hiervan zal het hof de verdeling van het perceel [perceel 1] vaststellen en neemt het hof als uitgangspunt een gelijke verdeling, wat ook het uitgangspunt van de wet is. Als wijze van verdeling komt in dit geval in aanmerking toedeling van een gedeelte van het goed aan ieder van de deelgenoten als bedoeld in artikel 3:185 lid 2 onder a BW. Het hof ziet geen reden om hiervan af te wijken aangezien een andere verdeling in dit geval te zeer ten koste gaat van de belangen van de ander.
      
    
    
      6.7.
      
        De door de rechtbank benoemde deskundige heeft in het deskundigenrapport een verdelingsvoorstel gedaan welk voorstel door de rechtbank is overgenomen. De deskundige heeft hierbij ook onderzoek gedaan naar de (on)mogelijkheden op het gebied van ruimtelijke ordening van het perceel [perceel 1] .
        
          [appellant] stelt weliswaar dat het Tuchtcollege van de Stichting Tuchtrechtspraak van de NRTV heeft geoordeeld dat het rapport van de deskundige “volstrekt niet voldoet” aan de eisen van zorgvuldigheid en transparantie ten gevolge waarvan de deskundige een maatregel opgelegd heeft gekregen en dat de rechtbank niet had mogen beslissen op grond van dit rapport waardoor de door de rechtbank vastgestelde verdeling niet in stand kan blijven. Het hof is om navolgende redenen van oordeel dat de tuchtklacht en het oordeel daarover van genoemd Tuchtcollege in dit geval niet hoeft te leiden tot een andere verdeling dan wel tot het oordeel dat verdeling niet in stand kan blijven. 
      
      
    
    
      6.8.
      
        Wat er verder ook zei van het oordeel van genoemd Tuchtcollege, het hof acht het door de deskundige gedane verdelingsvoorstel redelijk en billijk en overweegt hiertoe als volgt.
        Het voorstel houdt onder meer in dat ieder van de deelgenoten 50% van de garage verkrijgt waarbij de middelloodlijn dwars door 50% van de garage de grens van de verdeling vormt. [appellant] verkrijgt het gedeelte van de garage liggend langs zijn in eigendom behorend perceel [perceel 2] en [geïntimeerde] de andere helft. Deze verdeling is conform het huidige gebruik van de schuur. Omdat beide partijen hebben aangegeven de garage te willen blijven gebruiken en dit al jaren hebben gedaan, acht het hof deze verdeling van de garage redelijk. Dat de garage dan moet worden gesplitst is een gevolg van deze verdeling. De kosten hiervan zullen partijen ieder voor de helft moeten betalen. De sub 3 genoemde vordering van [geïntimeerde] (dat geen verdere splitsing van de garage nodig is) zal dan ook worden afgewezen.
      
      
    
    
      6.9.
      
        [appellant] stelt dat op het aan [geïntimeerde] toebedeelde gedeelte van het perceel [perceel 1] gebouwd mag worden en dat dit van invloed kan zijn op de hoogte van de waarde van het perceel [perceel 1] . [geïntimeerde] heeft dit gemotiveerd betwist. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv rust de bewijslast (gelet op de betwisting door [geïntimeerde] ) van de stelling dat op het perceel [perceel 1] gebouwd mag worden op [appellant] . Dat bewijs heeft hij met de door hem overgelegde producties, gezien de gemotiveerde betwisting daarvan, mede met producties, door [geïntimeerde] , echter niet bijgebracht waardoor het hof de stelling niet als vaststaand kan aanmerken. Een nader bewijsaanbod heeft [appellant] niet gedaan zodat nadere bewijslevering voor het hof niet aan de orde is. Het hof zal dan ook geen rekening houden met een mogelijk hogere waarde van het aan [geïntimeerde] toebedeelde gedeelte van het perceel [perceel 1] .
      
    
    
      6.10.
      
        
          [geïntimeerde] stelt in incidenteel hoger beroep dat de rechtbank ten onrechte de waarde van de aan [appellant] toebedeelde strook grond, die grenst aan het in eigendom van [appellant] behorend perceel [perceel 2] , heeft gesteld op € 25,- per m2. Volgens [geïntimeerde] rust op het perceel [perceel 2] een bouwbestemming en wil [appellant] hierop een woning realiseren ten gevolge waarvan aan de aan dit perceel liggende strook grond die aan [appellant] is toebedeeld een hogere waarde toegekend moet worden. 
        
          [appellant] betwist dat er een omgevingsvergunning is afgegeven voor perceel [perceel 2] en dat aan de strook grond een hogere waarde moet worden toegekend.
      
      
    
    
      6.11.
      Het hof overweegt dat niet is komen vast te staan dat [appellant] (gedurende de onderhavige procedure) het perceel [perceel 2] als bouwkavel heeft gebruikt dan wel verkocht en acht dit te speculatief om daarmee rekening te houden bij de verdeling. [appellant] heeft ook onderbouwd aangevoerd dat voor perceel [perceel 2] geen omgevingsvergunning is afgegeven voor het bouwen van een woning. Ook is niet gezegd dat de strook grond en perceel [perceel 2] voor een eventuele verkoop bij elkaar worden gevoegd. [appellant] heeft onbetwist gesteld dat de bouwgrens op het perceel [perceel 2] is beperkt tot 11 meter breedte. Als perceel [perceel 2] en de strook grond van het perceel [perceel 1] bij elkaar zou worden gevoegd leidt dat niet tot het mogen bouwen van een grotere woning, maar slechts tot een grotere tuin. Het hof ziet geen reden om aan dit deel van het perceel [perceel 1] een andere waarde per vierkante meter toe te kennen.
      
    
    
      6.12.
      
        
          [appellant] stelt dat hij geen in-, uitritvergunning van de gemeente heeft verkregen waardoor hij geen inrit kan maken om op het aan hem toegedeelde deel van het perceel [perceel 1] te kunnen komen.
        Het hof overweegt dat tijdens het weigeren van de in-, uitritvergunning op 2 juli 2019 [appellant] het naast gelegen perceel [perceel 2] in eigendom had. Een noodzaak voor een vergunning was derhalve niet aanwezig omdat [appellant] via dit perceel het toegedeelde deel kon bereiken. [appellant] geeft aan dat het perceel [perceel 2] momenteel te koop staat. Indien [appellant] het perceel [perceel 2] heeft verkocht zal hij een nieuwe in-, uitritvergunning bij de gemeente moeten aanvragen waarbij hij de dan gewijzigde feitelijke situatie uiteen kan zetten. De stelling van [appellant] dat hij eerder geen in-, en uitritvergunning heeft verkregen geeft het hof dus geen aanleiding om de verdeling anders vast te stellen.
      
      
    
    
      6.13.
      In r.o. 6.1.1. is vermeld dat [appellant] terecht heeft gesteld dat [perceel 1] geen recht van gebruik heeft. Dit heeft tot gevolg dat de rechtbank ten onrechte een waarde heeft toegekend van € 2.400,-.  Dit zou met zich brengen dat [appellant] in waarde minder toebedeeld zou krijgen dan [geïntimeerde] . Het hof ziet echter geen aanleiding om [geïntimeerde] een uitkering wegens overbedeling aan [appellant] te voldoen, aangezien het aan [appellant] toegedeelde gedeelte van [perceel 1] grenst aan het gedeelte van het Waterschap. Het Waterschap heeft [appellant] bericht dat dit deel weliswaar in strijd met de gemaakte afspraken wordt gemaaid en niet door kleinvee wordt begraasd, maar het hof is van oordeel dat dit ook een waarde voor [appellant] heeft en het hof acht het redelijk om deze waarde vast te stellen op € 2.400,-. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat, naar [appellant] onbetwist heeft gesteld, het Waterschap nieuwe tijdelijke afspraken wil maken over het gebruik.
      
    
    
      6.14.
      Het voorgaande leidt ertoe dat het hof de verdeling van het perceel [perceel 1] zoals vastgesteld in het bestreden vonnis onder 5.1. en 5.2 zal bekrachtigen. Het hof ziet geen aanleiding om een nieuwe deskundige te benoemen om de waarde van het aan ieder van partijen toebedeelde te taxeren.
      
      
        
          Antispeculatiebeding
        
      
      
    
    
      6.15.
      
        [appellant] vordert vervolgens – na eiswijziging- subsidiair oplegging van een antispeculatiebeding. Het hof zal deze vordering afwijzen, aangezien dit beding alleen in het voordeel van [appellant] is opgesteld. Dit acht het hof niet redelijk. [appellant] heeft ook niet nader toegelicht waarom dit beding van toepassing verklaard zou moeten worden ook in het geval de mogelijkheid tot woningbouw voor [geïntimeerde] niet aannemelijk is, hetgeen het hof hierboven heeft overwogen. 
      
      
        
          Poort
        
      
      
    
    
      6.16.
      
        [geïntimeerde] stelt dat de rechtbank ten onrechte [appellant] niet heeft veroordeeld tot het zorgdragen voor de plaatsing van een nieuwe poort. Zij vordert dat [appellant] tot vervanging van de beschadigde poort door een nieuwe overgaat dan wel aan haar de helft betaalt van het door de verzekeraar uitgekeerde bedrag van € 1.742,40, te weten € 871,20 minus het reeds betaalde bedrag van € 371,20, ofwel € 500,-.
      
    
    
      6.17.
      
        Het hof is van oordeel dat de uitkering van de verzekeraar op grond van artikel 3:167 BW tot de gemeenschap behoort. Beide partijen hebben recht op de helft van dit bedrag. Omdat [appellant] zelf voor herstel heeft gezorgd, kan hij de kosten van dit herstel (€ 1.000,- volgens [appellant] ) ten laste van de gemeenschap brengen. [geïntimeerde] heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist dat [appellant] werkzaamheden heeft laten uitvoeren. Uit de overgelegde foto’s blijkt dat er herstelwerkzaamheden aan de poort zijn verricht. Het hof acht aannemelijk dat [appellant] hiervoor aan derden betalingen heeft gedaan. De vordering van [geïntimeerde] om [appellant] te veroordelen om haar € 500,- te betalen kan dan ook niet worden toegewezen.
        Het hof is verder van oordeel dat de vordering tot het plaatsen van een nieuwe poort niet toewijsbaar is, nu [geïntimeerde] niet, althans onvoldoende heeft onderbouwd dat dat nodig is. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de poort destijds door partijen tweedehands is aangeschaft en dat niet gebleken is dat [geïntimeerde] na de terugplaatsing van de poort op 12 maart 2015 heeft gereclameerd. [geïntimeerde] wijst wel op emailberichten aan [appellant] , die zij overigens niet in het geding heeft gebracht, maar die zien op de periode van voor de plaatsing van de herstelde poort.
      
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      6.18.
      
        Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het hof het bestreden vonnis – voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen – zal bekrachtigen. Dit betekent dat de vordering van [appellant] om [geïntimeerde] te veroordelen om al hetgeen hij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan haar mocht hebben voldaan aan hem terug te betalen, met rente, niet toewijsbaar is.
        Gelet op de familierechtelijke relatie tussen partijen zal het hof de proceskosten in het hoger beroep compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep:
      
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      compenseert de proceskosten van dit hoger beroep tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, P.W.A. van Geloven en M.C. Schepel en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 oktober 2021.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer