ECLI:NL:OGEAA:2021:457, Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba, 22-09-2021, AUA202000063
Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba — Uitspraak 
Datum: 2021-09-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Civiel. Vordering tot nakoming van het boetebeding toegewezen.

Vonnis van 22 september 2021
    Behorend bij A.R. no. AUA202000063
    
    
      
        GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
      
    
    
    
      VONNIS in de zaak van:
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        DELTA BLUE ELECTRONICS N.V.,
      
      te Aruba,
      eiseres,
      hierna ook te noemen: DBE,
      gemachtigde: de advocaat mr. G.F. Croes,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        MULTI-POST ANTILLES N.V.,
      
      te Curaçao, 
      gedaagde,
      hierna ook te noemen: MPA,
      gemachtigde: de advocaat mr. B. Nagelmakers.
    
    
    
  
  
    
      1DE PROCEDURE
    
      1.1
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -het verzoekschrift, met producties;
        -de conclusie van antwoord, met producties,
        -de conclusie van repliek;
        -de conclusie van dupliek.
      
      
    
    
      1.2
      Het door MPA verzochte pleidooi heeft plaatsgevonden op 21 april 2021. DBE is ter zitting verschenen bij haar gemachtigde samen met de heer [directeur DBE] (directeur van DBE). MPA is door middel van videoverbinding met Curaçao ter zitting verschenen bij mr. D. Doornbos (occuperende voor haar gemachtigde), samen met de heer [directeur MPA] (directeur van MPA). Partijen (eerst MPA, daarna DBE) hebben in twee termijnen het woord gevoerd, beiden mede aan de hand van een voorgedragen en overgelegde pleitnota, en hebben gereageerd of kunnen reageren op elkaars stellingen.
      
    
    
      1.3
      Vonnis is nader bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2DE FEITEN
    
      2.1
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende bestreden alsmede op grond van overgelegde producties voor zover niet of onvoldoende bestreden staat onder meer het volgende vast tussen partijen.
      
    
    
      2.2
      DBE en MPA zijn allebei bedrijven die onder meer Multi Functional Printers (hierna: MFP’s) aan hun cliënten en afnemers aanbieden. DBE is voornamelijk actief op de Arubaanse markt en MPA is vooral actief op de Curaçaose markt.
      
    
    
      2.3
      In begin 2016 vond er op Bonaire een openbare aanbesteding plaats door de Rijksdienst Caribisch Nederland (hierna: RCN) voor “Managed Print Services” (hierna: de openbare aanbesteding). Die aanbesteding is verwoord en omschreven in het van de RCN afkomstige document geheten “Beschrijvend document aanbesteding “Managed Print Services”” van 17 februari 2016 (hierna ook: het aanbestedingsdocument). In dat document staat onder meer het volgende:
      
      
        
          “(…).
        
      
    
    
      1.7
      
        
          Overige voorwaarden
        
        
          (…).
        
        
          2. Om de gevraagde Dienstverlening te kunnen leveren moet een Inschrijver beschikken over een lokaal aanwezige infrastructuur op Bonaire (…) (in eigen bezit, dan wel in nauwe samenwerking met een partij die deze bezit en beschikbaar stelt).
        
        
          (…).
        
      
    
    
      2.2
      
        
          Omvang van de opdracht
        
        
          De waarde van de opdracht is geraamd op US$ 3.600.000,-- exclusief ABB gedurende de looptijd van de Overeenkomst inclusief optionele verlengingsjaren.
        
        
          (…).
        
      
    
    
      2.3
      
        
          Plafondbedrag
        
        
          Voor de initiële looptijd van de Overeenkomst van in totaal 4 jaar (dat is dus exclusief optionele verlengingsjaren), heeft RCN een plafondbedrag voor de uitvoering van de Overeenkomst bepaald van maximaal US$ 2.060.000,=. Het plafondbedrag is exclusief ABB en indexatie maar inclusief alle tellertikken en de Managed Print Services gebaseerd op het huidig verbruik. Dit bedrag vormt de maximale “Fictieve Inschrijvingsprijs”.
        
        
          (…).”.
      
      
    
    
      2.4
      Gedurende de onderhandelingen met betrekking tot de totstandkoming van de hierna vermelde overeenkomst heeft DBE bij emailbericht van 18 februari 2016 aan MPA te kennen gegeven dat zij zou deelnemen aan de openbare aanbesteding via TBBS, bij welk emailbericht het aanbestedingsdocument als bijlage was gevoegd.
      
    
    
      2.5
      Partijen hadden destijds beiden interesse (DBE via haar dochteronderneming Toshiba Bonaire Business Solutions N.V. (hierna: TBBS) om te participeren aan de openbare aanbesteding. In verband met de jarenlange professionele relatie tussen partijen hebben zij, na onderlinge beraadslagingen, met elkaar afgesproken dat TBBS zich zou terugtrekken uit de openbare aanbesteding onder de voorwaarden dat er duidelijke afspraken zouden worden gemaakt tussen partijen. Die afspraken hebben partijen neergelegd in een door hen ondertekende met ingang van 1 april 2016 voor de duur van vier jaren geldende overeenkomst met als titel “Agreement to Restrict Competition” (hierna: de overeenkomst). In de overeenkomst staat onder meer het volgende:
      
      
        “(…).
        
          WHEREAS Parties acknowledge that they, either directly or indirectly, conduct or shall conduct operational activities on the same market(s) and are desirous of translating certain (verbal) agreements made between them into a written and binding document in order to restrict the competition between the Parties and to establish the terms and conditions of their relationship in this Agreement.
        
      
      
      
        
          NOW TEHREFORE THIS AGREEMENT WITNESSES
           that the Parties agree as follows:
        
      
      
      
        
          ARTICLE 1
        
        
          Delta Blue agrees and declares that TBBS shall not participate, or shall immediately withdraw, from the RCN Bid in BES, using the Toshiba line.
        
      
      
      
        
          ARTICLE 2
        
      
    
    
      2.1
      
         The aforementioned withdrawal from the RCN Bid in Bonaire by TBBS is conditioned to Multi-Post’s agreement and commitment that, even though it will conduct activities and offer various types of services, business solutions and products in the market of Aruba, it shall under no circumstance, compete with Delta Blue, by importing, manufacturing, offering, promoting or exporting any MFP’s to, in or from the market of Aruba.
      
      
    
    
      2.2
      
        
           As long as Multi-Post is in possession of Delta Blue’s official pricelist concerning its MFP’s Delta Blue will not tolerate any competition in the market of Aruba with regard to these products.
        
        
          (…).
        
        
          ARTICLE 6
        
        
          (…).
        
      
    
    
      6.2
      
        
           In case of breach of this Agreement there shall be a penalty fee consisting of 10% of the maximum amount specified in the Terms of Reference (…) of the RCN Bid, which will then become immediately due by the defaulting Party.
        
        
          (…).”.
      
      
    
    
      2.6
      MPA heeft gedurende de periode dat de overeenkomst van kracht was voormeld artikel 2.1 van de overeenkomst geschonden door in weerwil van die bepaling meerdere MFP’s te leveren en/of te leasen aan personen of bedrijven in Aruba. 
      
    
    
      2.7
      Het aan DBE gerichte schrijven van MPA van 8 augustus 2020, waarin met “jij”, “jou” en “jouw” wordt bedoeld de directeur van DBE, en met “ons” en “wij” MPA, vermeldt onder meer het volgende:
      
      
        “(…).
        
          Jij hebt aangegeven dat de claim van tafel gaat onder de voorwaarde dat Multi-Post de claim erkent. De claim wordt door ons erkend onder de wederzijdse afspraak tussen partijen dat deze zaak per direct wordt ingetrokken bij het Gerecht alsmede de beslaglegging. Met de erkenning voldoen wij aan jouw voorwaarde om de claim van tafel te hebben zoals door jou verwoord in ons telefoongesprek van 25 mei jl.
        
        
          (…).”.
      
      
    
    
      2.8
      Bij emailbericht van 7 november 2019 en bij brief van 8 november 2019 heeft DBE MPA verzocht en aangemaand om binnen drie dagen aan DBE in hoofdsom te betalen USD 360.000,-- ten titel van nakoming van het hiervoor omschreven artikel 6.2 van de overeenkomst (hierna: het boetebeding) wegens de hiervoor onder 2.6 omschreven schendingen. 
      
    
  
  
    
      3DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
    
      3.1
      DBE vordert dat het Gerecht bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      
      a. MPA veroordeelt om aan DBE te betalen Afl. 640.800,-- ten titel van nakoming van het boetebeding, te vermeerderen met wettelijke rente gerekend vanaf 21 november 2019; 
      
      b. ten opzichte van het onder a. verzochte enige andere juist voorkomende subsidiaire beslissing neemt;
      
      c. MPA veroordeelt in de proceskosten, waaronder begrepen die van het beslag, te vermeerderen met wettelijke rente.
      
    
    
      3.2
      MPA voert verweer en concludeert primair tot afwijzing van het door DBE verzochte en tot veroordeling van DBE in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente gerekend vanaf de 15de dag na de uitspraak van dit vonnis. Subsidiair concludeert MPA tot afwijzing van de vordering van DBE voor het meerdere van Afl. 366.680,--, althans tot matiging van dat bedrag naar billijkheid.
      
    
    
      3.3
      Voorzover van belang voor de uitkomst van deze procedure worden de stellingen van partijen hierna besproken.
      
    
  
  
    
      4DE BEOORDELING
    
      4.1
      Het meest strekkende verweer van MPA met betrekking tot de overeenkomst betreft haar beroep op dwaling. MPA stelt dat de overeenkomst onder invloed van dwaling tot stand is gekomen, op grond waarvan MPA  bij aan DBE gericht schrijven 18 januari 2021 de overeenkomst volgens haar rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft vernietigd. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
      
    
    
      4.2
      Vast staat dat krachtens het tweede lid van artikel 1.7 van het aanbestedingsdocument de voorwaarde is gesteld dat om de gevraagde dienstverlening te kunnen leveren een inschrijver op de openbare aanbesteding beschikt over een lokaal aanwezige infrastructuur op Bonaire (hetzij in eigen bezit hetzij in nauwe samenwerking met een partij die deze bezit en beschikbaar stelt) (hierna: de voorwaarde). In het licht daarvan heeft MPA niet of onvoldoende bestreden gesteld dat DBE ten tijde van de periode dat kon worden ingeschreven op de openbare inschrijving niet beschikte (direct noch indirect via een derde) over een lokaal op Bonaire aanwezige infrastructuur. In het licht van die vaststaande stelling stelt MPA verder dat de voorwaarde geen element is waaraan de bieding wordt getoetst, maar een voorwaarde voor deelname aan de bieding die met zich brengt dat TBBS (lees dus wederom: DBE) bij voorbaat zou worden uitgesloten van deelname aan de openbare aanbesteding.
      
      
        4.3.1
        Zelfs als het Gerecht veronderstellenderwijs de juistheid aanneemt van voormelde door MPA gegeven (en door DBE betwiste) uitleg van de voorwaarde slaagt haar beroep op dwaling en voormelde buitengerechtelijke vernietiging van de overeenkomst niet. Dienaangaande wordt het volgende overwogen, waarbij voorop wordt gesteld dat is gesteld noch gebleken dat MPA ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet wist dat DBE (of TBBS) te Bonaire noch zelf noch via derden beschikte over enige infrastructuur.
        
      
      
        4.3.2
        Uit de aanhef van het eerste lid van artikel 6:228 BW volgt dat de overeenkomst tot stand moet zijn gekomen onder invloed van dwaling. Die dwaling van MPA bestaat uit de beweerdelijke omstandigheid dat zij uit mededelingen en het gedrag van DBE heeft afgeleid dat DBE zou deelnemen en kon deelnemen aan de openbare aanbesteding, terwijl uit de voorwaarde volgt dat TBBS (lees: DBE) volgens MPA bij voorbaat zou worden uitgesloten van deelname aan de openbare aanbesteding op grond van de voorwaarde (zoals uitgelegd door MPA). MPA stelt in dit verband verder dat zij tot voor kort niet op de hoogte was van de voorwaarde (zie de laatste zin onder randnummer 11. van de pleitnota van MPA). 
        
      
      
        4.3.3
        Die laatste stelling van MPA is zonder heldere doch ontbrekende uitleg onbegrijpelijk en wordt daarom gepasseerd. Vast staat immers, zoals hiervoor omschreven onder 2.4, dat DBE gedurende de onderhandelingen met betrekking tot de totstandkoming van de op 1 april 2016 door partijen ondertekende overeenkomst het aanbestedingsdocument (met daarin als artikel 1.7 lid 2 opgenomen de voorwaarde) bij emailbericht van 18 februari 2016 heeft doen toekomen aan MPA, terwijl in de overeenkomst ook wordt verwezen naar het aanbestedingsdocument. Aldus beschikte MPA in elk geval zo’n zes weken voor de ondertekening van de overeenkomst over het aanbestedingsdocument met daarin opgenomen de voorwaarde. Daar komt nog bij dat MPA naar eigen zeggen ook had ingeschreven op de openbare aanbesteding naar mag worden aangenomen na grondige bestudering van het aanbestedingsdocument, in welk verband is gesteld noch gebleken dat die inschrijving eerst na de totstandkoming van de overeenkomst heeft plaatsgevonden.
        
      
      
        4.3.4
        Naar het oordeel van het Gerecht volgt uit vorenstaande dat MPA nog ruim voor het sluiten van de overeenkomst op de hoogte was van (het bestaan van) de voorwaarde of daarvan in elk geval op de hoogte behoorde te zijn, althans komt en blijft de beweerdelijke omstandigheid dat zij eerst tot voor kort niet wist van het bestaan van de voorwaarde voor haar rekening en risico. Dat één en ander in verbinding met het hiervoor onder 4.3.1 vooropgestelde brengt met zich als al sprake zou zijn van dwaling zoals gesteld door MPA de vernietiging van de overeenkomst daarop niet kan worden gegrond omdat uit de hiervoor omschreven omstandigheden van het geval volgt dat die dwaling voor rekening van MPA behoort te blijven. De slotsom op dit onderdeel luidt dat de overeenkomst, als zijnde gaaf en onaangetast, nog steeds geldig is tussen partijen.
        
      
    
    
      4.4
      Vast staat dat MPA het hiervoor onder 2.4 omschreven artikel 2.1 van de overeenkomst heeft geschonden door in weerwil van die bepaling meerdere MFP’s te leveren en/of te leasen aan personen of bedrijven in Aruba. Dat brengt met zich dat MPA op grond van het boetebeding in beginsel de tussen partijen overeengekomen boete opeisbaar verschuldigd is aan DBE, ongeacht of DBE door bedoelde schendingen al dan niet schade heeft geleden. Uit de door MPA overgelegde stukken blijkt dat dienaangaande tussen hen onderhandelingen hebben plaatsgevonden. De door DBE bestreden stelling van MPA, dat partijen op 22 mei 2020 een akkoord hebben bereikt op grond waarvan DBE de onderhavige procedure zou intrekken en het ten laste van MPA gelegde beslag zou opheffen, is zonder nadere doch ontbrekende uitleg of onderbouwing eveneens onbegrijpelijk. Dit temeer omdat MPA onder randnummer 3. van haar conclusie van dupliek zelf stelt dat MPA op 14 juni 2020 een email heeft verstuurd aan DBE met als doel het bereiken van een schikking tussen partijen, waarop volgens MPA nooit is gereageerd door DBE. Dit verder temeer omdat DBE bij gelegenheid van repliek in dit verband niet of onvoldoende bestreden heeft gesteld dat zij meermalen aan MPA heeft medegedeeld om met een reëel schikkingsvoorstel te komen, met daarin tevens opgenomen een betalingsregeling ter zake van de overeengekomen boete, alvorens partijen überhaupt konden overgaan tot het voeren van schikkingsonderhandelingen, welk voorstel is uitgebleven. De slotsom op dit onderdeel luidt dat niet vast komt te staan dat partijen op 22 mei 2020 of op enig ander gelegen moment een akkoord hebben bereikt op grond waarvan DBE de onderhavige procedure zou intrekken en het ten laste van MPA gelegde beslag zou opheffen, hetgeen met zich brengt dat het beweerdelijke doch niet vaststaande akkoord geen grond oplevert voor afwijzing van het door DBE gevorderde. 
      
      
        4.5.1
        De hoogte van de door MPA in beginsel aan DBE verschuldigde boete moet worden vastgesteld conform het hiervoor omschreven onder 2.3 vermelde artikel 6.2 van de overeenkomst. Aldus moet in aanmerking worden genomen 10% van “the maximum amount” zoals gespecificeerd in het aanbestedingsdocument. Uit het door DBE gevorderde bedrag in hoofdsom volgt dat zij daartoe in aanmerking neemt het bedrag ad US$ 3.600.000,-- zoals vermeld in het aanbestedingsdocument als zijnde de waarde van de opdracht. Dat standpunt heeft MPA gemotiveerd betwist, daartoe stellende dat het ten tijde van het sluiten van de overeenkomst de bedoeling was van partijen om als grondslag voor de bepaling van de hoogte van de boete in aanmerking te nemen het in het aanbestedingsdocument vermelde plafondbedrag voor de uitvoering van de overeenkomst van maximaal US$ 2.060.000--. Daartegenover stelt DBE dat het geenszins de bedoeling was van partijen dat het boetebeding zou verwijzen naar dat plafondbedrag. In het licht van dit alles is het aan het Gerecht om uitleg te geven aan het boetebeding ter zake van welk bedrag uit het aanbestedingsdocument in aanmerking moet worden genomen als grondslag voor de vaststelling van de hoogte van de boete. Bij die uitleg wordt vooropgesteld dat MPA onbestreden heeft gesteld dat vertaling van het woord plafondbedrag naar het Engels “ceiling amount” of “maximum amount” oplevert. In dat licht brengt taalkundige redelijke uitleg van het boetebeding in verbinding met de omstandigheid dat in het aanbestedingsdocument alleen met betrekking tot het plafondbedrag wordt gesproken over een maximumbedrag met zich dat als grondslag voor de berekening van de hoogte van de boete in aanmerking moet worden genomen het plafondbedrag van “maximaal US$ 2.060.000,=”. DBE heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die een andersluidende uitleg van het boetebeding rechtvaardigen. 
        
      
      
        4.5.2
        Bij dit alles komt dat het Gerecht volgt in haar standpunt dat het ook tussen partijen geldende zogeheten contra proferentum-beginsel met zich brengt dat bedoelde onduidelijkheid in het boetebeding moet worden uitgelegd in het voordeel van degene tegen wie het boetebeding wordt ingeroepen (MPA dus) en niet in het voordeel van DBE als zijnde in dit geval de begunstigde. Hierbij wordt nog overwogen dat mag worden aangenomen dat DBE degene is die bij de totstandkoming van de overeenkomst in het licht van de daarin neergelegde afspraak dat MPA ter zake van MFP’s gedurende de duur van de overeenkomst zich niet zou begeven op de Arubaanse markt het boetebeding heeft bedongen.
        
      
      
        4.5.3
        
          De slotsom op dit onderdeel luidt dat de hoogte van de boete die MPA in beginsel verschuldigd is aan DBE wordt vastgesteld op (10% van US$ 2.060.000,-- =) 
          US$ 206.000,--, althans het equivalent daarvan in Arubaans courant, te weten 
          Afl. 366.680,--
        
        
      
      
        4.6.1
        Het eerste lid van artikel 6:94 BW geeft de rechter de bevoegdheid een contractuele boete op verlangen van de schuldenaar te matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Aan deze voorwaarde kan voldaan zijn als de bedongen boete in verhouding tot de schade als gevolg van de overtredingen buitensporig hoog en daarom onaanvaardbaar is. Daarbij moet verder worden gelet op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Tegen die achtergrond wordt het volgende overwogen.
        
      
      
        4.6.2
        MPA heeft onbestreden gesteld dat de bij partijen genoegzaam bekende schendingen door MPA van de overeenkomst hooguit enkele honderden dollars aan schade voor DBE hebben veroorzaakt. In dat verband volgt het Gerecht MPA in haar standpunt dat de bedongen boete in verhouding tot de schade als gevolg van de overtredingen van MPA buitensporig hoog is. Daar komt bij dat MPA heeft gesteld dat een belangrijke reden voor de totstandkoming van de overeenkomst was gelegen in de omstandigheid dat MPA beschikte over de prijslijst van DBE, waarvan zij gebruik zou kunnen maken om op de Arubaanse markt MFP’s aan te bieden voor prijzen net onder die van DBE, terwijl van dat onder de duiven van DBE schieten geen sprake was. De Arubaanse klanten aan wie MPA MFP’s heeft geleverd hebben MPA zelf benaderd. MPA heeft gedurende de overeenkomst nooit MFP’s of diensten dienaangaande aangeboden of gepromoot in Aruba. Die stellingen heeft DBE niet bestreden, waardoor ze vast komen te staan. Het inroepen door DBE van het boetebeding in het licht van die vaststaande omstandigheden in verbinding met voormeld oordeel van het Gerecht dat de bedongen boete in verhouding tot de schade als gevolg van de overtredingen van MPA buitensporig hoog is brengen met zich dat de billijkheid matiging van de overeengekomen boete klaarblijkelijk eist, althans dat het beroep van DBE op het boetebeding voor het meerdere van het hierna vermelde gematigd vastgestelde bedrag naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Gelet op alle omstandigheden van het geval komt het Gerecht een door MPA aan DBE te betalen boete ad Afl. 100.000,-- redelijk en billijk voor. In zoverre slaagt het beroep van MPA op matiging van de boete en in zoverre zal de vordering van DBE worden toegewezen. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die een andersluidend oordeel rechtvaardigen. De door DBE gevorderde wettelijke rente over het toe te wijzen bedrag zal, als zijnde onbestreden, worden toegewezen als na te melden.
        
      
    
    
      4.7
      Het Gerecht ziet in het licht van de omstandigheid dat MPA geen verificatoir inzicht heeft gegeven in haar financiële positie alsmede in dat van de omstandigheid dat haar betoog dienaangaande zag op het in hoofdsom door DBE gevorderde bedrag, althans het hiervoor onder 4.5.3 vermelde ongematigd vastgestelde bedrag aan boete, geen grond of aanleiding om dit vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Dit verweer van MPA wordt verworpen. 
      
    
    
      4.8
      In de uitkomst van deze procedure, partijen zijn over en weer in het ongelijk gesteld, ziet het Gerecht aanleiding om de proceskosten te compenseren tussen partijen als eveneens na te melden.
      
    
  
  
    
      5DE UITSPRAAK
    
      Het Gerecht:
      -veroordeelt MPA om aan DBE te betalen Afl. 100.000,-- aan gematigd vastgestelde overeengekomen boete, te vermeerderen met wettelijke rente gerekend vanaf 21 november 2019 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      -verklaart voormelde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      -compenseert de proceskosten tussen partijen, aldus dat ieder van hen de eigen kosten draagt;
    
    
    
      -wijst af het of anders door DBE verzochte.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.M. van de Leur, rechter, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 22 september 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.