ECLI:NL:GHSHE:2021:3586, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-11-2021, 200.272.004_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-11-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onderaanneming voor afwerking opleverpunten bij nieuwbouwhuis. Onbetaalde factuur en beroep op wanprestatie.

GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.272.004/01
    
    
    
      
        arrest van 30 november 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [de BV]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      verder: [appellante] ,
      advocaat: mr. G.A.M.F. Spera te Maastricht-Airport,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [de BV 1]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      verder: [geïntimeerde] ,	
      advocaat: mr. M.M.M. Rooijen te Weert,
    
    
    
      als vervolg op de tussenarresten van dit hof van 25 februari 2020 en 16 juni 2020 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer/rolnummer 7607457 \ CV EXPL 19-1698 tussen partijen gewezen vonnis van 28 augustus 2019.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de tussenarresten van 25 februari 2020 en 16 juni 2020, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald die evenwel niet heeft plaatsgevonden;
      
      
        de memorie van grieven van [appellante] van 22 september 2020 met een productie;
      
      
        de memorie van antwoord van [geïntimeerde] van 2 november 2020;
      
      
        de akte van [appellante] van 12 januari 2021 met een productie;
      
      
        de antwoordakte van [geïntimeerde] van 9 februari 2021.
      
    
    
      Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken, de stukken vermeld in de tussenarresten en de stukken van de eerste aanleg. 
      Met het oog op de voorgenomen mondelinge behandeling hebben partijen producties overgelegd die deel uitmaken van het procesdossier, [appellante] de producties 10a - 10c en [geïntimeerde] de producties HB 1 en HB 2.
    
    
  
  
    
      6De verdere beoordeling
    
    
      
        De feiten
      
    
    
      6.1
      In overweging 2. van het vonnis van 28 augustus 2019 heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de kantonrechter vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.
      
        
          Beide partijen houden zich bezig met bouw- en verbouwwerkzaamheden.
        
        
          
            [appellante] heeft in 2018 in opdracht van [de opdrachtgever] (verder: [de opdrachtgever] ) in [plaats] een woonhuis gebouwd. De oplevering daarvan heeft op 24 juli 2018 plaatsgevonden. Daarbij hebben [appellante] en [de opdrachtgever] een aantal opleverpunten vastgesteld.
        
        
          In verband met de afwerking van een deel van de opleverpunten heeft [appellante] [geïntimeerde] ingeschakeld. Op 20 of 21 augustus 2018 (beide data worden in de stukken genoemd) hebben partijen met [de opdrachtgever] de werkzaamheden besproken.
        
        
          In de periode van 24 augustus 2018 tot 4 september 2018 heeft [geïntimeerde] in opdracht en voor rekening van [appellante] werkzaamheden verricht. Daartoe hebben partijen mondeling een aannemingsovereenkomst gesloten op basis van regie. 
        
        
          Bij factuur van 18 september 2018 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] een bedrag van € 4.860,16 in rekening gebracht met als omschrijving ‘afwerking buitenkant huis Familie [de opdrachtgever] ’. Hierin zijn in totaal 130 werkuren opgenomen. Deze factuur is niet betaald.
        
        
          Voor het incasseren van de openstaande factuur heeft [geïntimeerde] A&O Adviesbureau ingeschakeld.
        
        
          In opdracht van [appellante] heeft [klus- en montagebedrijf] (verder: [klus- en montagebedrijf] ) in september/oktober 2018 werkzaamheden aan de woning van [de opdrachtgever] uitgevoerd.
        
        
          
            [appellante] heeft de werkzaamheden aan de woning van [de opdrachtgever] laten beoordelen door de [naam] van [bedrijf] (rapportage op basis van stukken van 16 november 2018) en [naam 1] (rapportage op basis van inspectie op 14 september 2020).
        
      
      
      
        
          De procedure bij de kantonrechter
        
      
    
    
      6.2
      Bij dagvaarding van 7 maart 2019 heeft [geïntimeerde] de onderhavige procedure tegen [appellante] aanhangig gemaakt. Hierin stelt [geïntimeerde] dat zij de overeengekomen werkzaamheden correct heeft uitgevoerd zodat [appellante] de factuur dient te voldoen. Op grond daarvan vorderde [geïntimeerde] in conventie, samengevat, veroordeling van [appellante] tot betaling van een bedrag van € 5.858,33, vermeerderd met wettelijke rente over de hoofdsom en kosten. Het bedrag van € 5.858,33 bestaat uit de volgende posten:
      - hoofdsom		€ 4.860,02
      - wettelijke rente 	€    147,-
      - kosten KvK 		€      12,-
      - incassokosten 		€   739,31
      
    
    
      6.3
      
        
          [appellante] heeft de vordering van [geïntimeerde] bestreden. Volgens haar zijn de werkzaamheden niet deugdelijk uitgevoerd, zodat zij [klus- en montagebedrijf] heeft moeten inschakelen. [klus- en montagebedrijf] heeft hiervoor bij drie facturen in september/november 2018 in totaal € 2.204,41 aan [appellante] in rekening gebracht. Volgens [appellante] hebben [geïntimeerde] en A&O Adviesbureau jegens haar onrechtmatig gehandeld. Op grond daarvan vorderde [appellante] in reconventie een verklaring voor recht dat zij als gevolg van het handelen door [geïntimeerde] en A&O Adviesbureau en de betrokken medewerkers daarvan schade heeft geleden, nog lijdt en zal lijden. 
        
          [geïntimeerde] heeft op haar beurt deze vorderingen bestreden.
      
      
    
    
      6.4
      Bij vonnis van 28 augustus 2019 heeft de kantonrechter de vordering van [geïntimeerde] in conventie toegewezen en de vordering van [appellante] in reconventie afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten in conventie en in reconventie.
      
      
        
          De omvang van het hoger beroep
        
      
    
    
      6.5
      Bij memorie van grieven heeft [appellante] vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie en toewijzing van de vorderingen van [appellante] in reconventie, met verwijzing naar de schadestaatprocedure voor de vaststelling van de schade, en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. 
      
    
    
      6.6
      
        [geïntimeerde] heeft de grieven van [appellante] bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van 28 augustus 2019 met veroordeling van [appellante] in de proceskosten met nakosten en wettelijke rente. 
      
    
    
      6.7
      De vordering van [appellante] in reconventie heeft mede betrekking op A&O Adviesbureau. A&O Adviesbureau is evenwel geen partij in de procedure, zodat ook in hoger beroep geen vordering kan worden ingesteld tegen (medewerkers van) A&O Adviesbureau. De reconventionele vordering van [appellante] is alleen aan de orde voor zover deze betrekking heeft op (medewerkers van) [geïntimeerde] .
      
      
        
          Grief I
        
      
    
    
      6.8
      
        De eerste grief van [appellante] is gericht tegen rechtsoverweging 4.6 van het vonnis. Deze luidt als volgt: 
        Gelet op het voorgaande oordeelt de kantonrechter dat het verweer over het niet goed uitvoeren van de werkzaamheden onvoldoende is onderbouwd en aangetoond. Dit verweer wordt daarom gepasseerd. Nu de hoogte van het gefactureerde bedrag op zichzelf genomen (afgezien van de wel ter discussie gestelde maximaal benodigde tijd daarvoor) niet is betwist en steunt op een urenstaat (productie 3 bij dagvaarding) en er verder ook geen aanwijzingen zijn over een eventuele onredelijkheid daarvan, zal dit bedrag aan [geïntimeerde] worden toegewezen. Dit geldt ook voor de gevorderde rente omdat hiertegen niet op aparte gronden verweer is gevoerd.
        In haar toelichting op deze grief voert [appellante] aan dat de kantonrechter ten onrechte waarde heeft toegekend aan e-mails van [de opdrachtgever] aan [appellante] van 25 september 2018 en 9 oktober 2018 waarin deze zich tevreden toonde over de werkzaamheden van [geïntimeerde] . [de opdrachtgever] is geen bouwkundige, zoals hij daarin zelf ook schrijft, aldus [appellante] . Naar de opvatting van de deskundigen die [appellante] zelf heeft ingeschakeld, [naam] en [naam 1] , heeft [geïntimeerde] te veel uren in rekening gebracht. Vier werkdagen met twee personen, in totaal 32 uur, zouden volgens [appellante] afdoende zijn geweest; bovendien heeft [geïntimeerde] gebrekkig werk geleverd. 
      
      
    
    
      6.9
      
        [geïntimeerde] heeft hiertegen aangevoerd dat tussen partijen geen maximaal te besteden aantal uren is afgesproken, zodat ook niet gesproken kan worden van te veel in rekening gebrachte uren. Het werk is afgesproken op basis van regie met nacalculatie en zo heeft [geïntimeerde] ook gewerkt. Het afgesproken uurtarief is redelijk en de opgegeven uren zijn aan het werk besteed. In de procedure heeft [appellante] twee verschillende lijsten van opleverpunten overgelegd (productie 2 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg en productie 11 bij memorie van grieven), terwijl aan [geïntimeerde] bij het aangaan van de overeenkomst een dergelijke lijst niet is verstrekt. [geïntimeerde] heeft de haar opgedragen werkzaamheden aan de buitenkant van de woning uitgevoerd en gefactureerd. De rapportages van [naam] en [naam 1] hebben volgens [geïntimeerde] geen waarde. Niet duidelijk is over welke deskundigheid zij beschikken, [naam] heeft de woning zelf niet gezien en [naam 1] heeft weinig anders gedaan dan het standpunt van [appellante] noteren.
      
    
    
      6.10
      Het hof overweegt hierover het volgende. [geïntimeerde] heeft bij [appellante] werkzaamheden aan de buitenkant van de woning van [de opdrachtgever] in rekening gebracht. Door [appellante] is niet aannemelijk gemaakt dat zij aan [geïntimeerde] ook andere werkzaamheden heeft opgedragen en zeker niet dat zij aan [geïntimeerde] heeft opgedragen om alle opleverpunten  op te lossen die [appellante] en [de opdrachtgever] bij de oplevering op 24 juli 2018 hebben vastgesteld. Een door die partijen ondertekend verslag van de oplevering is in deze procedure overigens niet overgelegd. De lijst met opleverpunten die [appellante] in eerste aanleg heeft overgelegd verschilt, zoals [geïntimeerde] terecht signaleert, van de lijst die in hoger beroep is overgelegd. Dit verschil is door [appellante] niet toegelicht. Wat daar ook van zij: door [appellante] is onvoldoende onderbouwd dat zij meer of andere werkzaamheden aan [geïntimeerde] heeft opgedragen dan [geïntimeerde] heeft uitgevoerd.
      
    
    
      6.11
      Gesteld noch gebleken is dat partijen bij de opdrachtverstrekking een aanneemsom, een richtprijs, een globale begroting en/of een maximum aantal te declareren uren hebben afgesproken. Dat betekent dat het werk uitgevoerd werd in regie met nacalculatie tegen een bepaald uurtarief. Evenmin is gesteld of gebleken dat [appellante] in de periode dat [geïntimeerde] voor haar aan het werk was de voortgang van het werk en de daaraan bestede uren heeft gecontroleerd of daarvoor enige instructie heeft gegeven. [appellante] heeft [geïntimeerde] kennelijk de vrije hand gegeven om het werk uit te voeren. Door [appellante] is niet of onvoldoende gemotiveerd betwist dat de door [geïntimeerde] gefactureerde uren daadwerkelijk zijn gemaakt. [geïntimeerde] heeft haar werkzaamheden bij haar factuur voldoende gespecificeerd. Er dient van uitgegaan te worden dat [geïntimeerde] dienovereenkomstig heeft gewerkt. 
      
    
    
      6.12
      Het hof stelt vast dat het werk van [geïntimeerde] kennelijk niet afzonderlijk aan [appellante] is opgeleverd. Voor zover [appellante] betoogt dat het werk gebreken vertoonde, geldt het volgende uitgangspunt. Op grond van artikel 6:82 BW is in een situatie als deze een schuldenaar pas dán in verzuim na een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming van zijn verplichtingen wordt gegeven, en nakoming binnen die termijn uitblijft. Ook in artikel 7:759 BW is, voor gebreken na de oplevering van een werk, hetzelfde uitgangspunt vastgelegd. Dit uitgangspunt impliceert dat voor verzuim van een schuldenaar (in dit geval [geïntimeerde] ) duidelijk moet zijn op welke punten zijn prestatie ondeugdelijk wordt bevonden en welke activiteiten van hem worden verwacht om de tekortkoming te herstellen. De gestelde termijn om die tekortkoming te herstellen moet bovendien redelijk zijn, afhankelijk van de omvang van de uit te voeren werkzaamheden. In dit geval is van een dergelijke aanmaning niet gebleken. 
      
    
    
      6.13
      Voor zover [appellante] betoogt dat [geïntimeerde] te veel uren heeft gerekend, stelt het hof vast dat dit in ieder geval niet geldt ten opzichte van de tussen partijen gemaakte afspraken. Die hielden immers niet een bepaald maximum in. Evenmin geldt dit ten opzichte van de daadwerkelijk gewerkte uren aangezien [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat daarvan sprake is geweest. Ten slotte geldt dit ook niet ten opzichte van het aantal uren dat redelijkerwijze voor het werk in rekening gebracht hadden kunnen worden. Uit de gemaakte afspraken vloeide voort dat [geïntimeerde] de daadwerkelijk gemaakte uren in rekening mocht brengen en dat heeft zij ook gedaan. [appellante] had andere afspraken kunnen maken of enige vorm van toezicht kunnen uitoefenen, maar dat heeft zij niet gedaan. Het is mogelijk dat het werk in (veel) minder tijd gedaan kon worden, zoals [naam] te kennen geeft, maar dat betekent niet dat [geïntimeerde] geen betaling van haar factuur kan verlangen nu deze in overeenstemming is met de tussen partijen gemaakte afspraken. De waarde van de bevindingen van [naam] wordt overigens beperkt door het gegeven dat hij het werk niet zelf heeft geïnspecteerd en niet over toelichting van de kant van [geïntimeerde] heeft beschikt. De rapportage van [naam 1] voegt weinig of niets toe.   
      
    
    
      6.14
      Een en ander brengt het hof tot de slotsom van grief I wordt verworpen.
      
      
        
          Grief II
        
      
    
    
      6.15
      De tweede grief van [appellante] is gericht tegen rechtsoverweging 4.2 van het vonnis, waarin de kantonrechter voorop stelt dat de processtukken niet uitblinken in duidelijkheid. Volgens [appellante] had de kantonrechter nadere toelichting van (een van) partijen kunnen verlangen, bepaalde bescheiden doen overleggen en/of een comparitie van partijen kunnen bepalen. Nu heeft de kantonrechter zonder meer de vordering van [geïntimeerde] toegewezen, volgens [appellante] ten onrechte.
      
    
    
      6.16
      Volgens [geïntimeerde] heeft [appellante] in eerste aanleg de gelegenheid gehad haar stellingen en verweer te onderbouwen en had een comparitie van partijen weinig zin omdat de standpunten van partijen ver uiteen lagen. Pleidooi heeft [appellante] niet verzocht. Op [appellante] rustte de verplichting alle relevante informatie over te leggen, zodat niet valt in te zien welke informatie zij bij een comparitie zou aandragen, aldus [geïntimeerde] .
      
    
    
      6.17
      Het hof overweegt hierover het volgende. Het hof heeft bij tussenarrest van 25 februari 2020 een mondelinge behandeling na aanbrengen bepaald, die vanwege de coronamaatregelen niet is doorgegaan. Bij tussenarrest van 16 juni 2020 heeft het hof opnieuw een mondelinge behandeling na aanbrengen bepaald, op 9 juli 2020. Op eenstemmig verzoek van partijen van 7 juli 2020 is de mondelinge behandeling afgelast en is de zaak naar de rol verwezen voor memorie van grieven. Geen van partijen heeft daarna te kennen gegeven alsnog prijs te stellen op een mondelinge behandeling. Het hof gaat er daarom van uit dat de zaak verder schriftelijk kan worden behandeld. In hoger beroep heeft [appellante] opnieuw de gelegenheid gehad haar standpunten te verduidelijken en de bescheiden over te leggen die zij voor een goede behandeling van de vorderingen over en weer wenselijk acht. Bij deze grief heeft [appellante] daarom geen belang, zodat grief II wordt verworpen.
      
      
        
          Grief III
        
      
    
    
      6.18
      De derde grief van [appellante] is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] in voldoende mate heeft aangetoond dat door haar gemachtigde incassowerkzaamheden zijn verricht door het versturen van e-mails naar [appellante] zodat de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten kunnen worden toegewezen (r.o. 4.8). Volgens [appellante] zijn de e-mails waar [geïntimeerde] zich op beroept wel naar haar e-mailadres verzonden maar zijn zij daar niet ontvangen en zijn zij, als zij al wel zijn ontvangen vanwege de door de gemachtigde van [geïntimeerde] gebruikte software aangemerkt als spam. Daarnaast stelt [appellante] zich op het standpunt dat voor een veertiendagenbrief een brief is vereist en dat een e-mail niet volstaat.
      
    
    
      6.19
      Volgens [geïntimeerde] kan een sommatiebrief/veertiendagenbrief via e-mail  worden verzonden en is voldoende  dat deze naar het juiste e-mailadres is verstuurd. Op dezelfde dag wordt het bericht aangeboden bij de mailbox van de ontvanger en dat moment heeft te gelden als het moment van ontvangst. Het bericht heeft de ontvanger dan bereikt, waarbij niet van belang is of deze het bericht daadwerkelijk heeft gezien of gelezen.
      
    
    
      6.20
      Het hof overweegt hierover het volgende. Voor zover [appellante] verwijst naar de vereisten voor een veertiendagenbrief gaat het hof hieraan voorbij, aangezien [appellante] niet valt onder de omschrijving van artikel 6:96 lid 6 BW waarop de veertiendagenbrief ziet. [appellante] heeft niet voldoende gemotiveerd betwist dat de gemachtigde van [geïntimeerde] voorafgaande aan de dagvaarding in eerste aanleg een aantal e-mailberichten heeft verstuurd en dat deze zijn gericht aan het e-mailadres van [appellante] . Het dient er dan ook voor gehouden te worden dat deze berichten door [appellante] in haar mailbox zijn ontvangen en haar op die manier hebben bereikt. [appellante] heeft niet met feitelijke gegevens onderbouwd dat dit in dit geval anders zou zijn. De enkele mogelijkheid dat e-mailberichten met ontvangstbevestiging om technische redenen in een spambox kunnen belanden is daarvoor in ieder geval niet voldoende. Grief III wordt verworpen.
      
      
        
          Grief IV
        
      
    
    
      6.21
      De vierde grief van [appellante] betreft de afwijzing van haar reconventionele vordering. Volgens [appellante] heeft zij schade geleden door het handelen van [geïntimeerde] . Als schade vermeldt [appellante] in haar toelichting op deze grief de volgende posten:
      - facturen [klus- en montagebedrijf]		€ 2.204,41
      - rapportage [naam]	€    266,20
      - rapportage [naam 1]		€ 2.000,00   
      
        totaal				€ 4.470,61
        Volgens [appellante] heeft zij als gevolg van de wijze waarop [geïntimeerde] de haar opgedragen werkzaamheden heeft uitgevoerd [klus- en montagebedrijf] moeten inschakelen en heeft zij met het oog op de beoordeling van die werkzaamheden deskundigen moeten raadplegen. Daarnaast is zij inmiddels door [de opdrachtgever] in rechte betrokken, hetgeen eveneens tot verdere schade kan leiden.
      
      
    
    
      6.22
      
        [geïntimeerde] betwist dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van haar kant op basis waarvan schade gevorderd kan worden. De posten die [appellante] als (mogelijke) schade opvoert kunnen volgens [geïntimeerde] niet als zodanig worden aangemerkt. De werkzaamheden die [klus- en montagebedrijf] heeft uitgevoerd betroffen andere opleverpunten en voor het inschakelen van deskundigen bestond geen aanleiding. Wat de procedure tegen [de opdrachtgever] betreft, had [appellante] [geïntimeerde] in vrijwaring kunnen oproepen wanneer daar grond voor bestond, maar dat is niet gebeurd.
      
    
    
      6.23
      Het hof overweegt hierover het volgende. Uit het voorgaande blijkt dat in deze procedure niet is komen vast te staan dat sprake is van wanprestatie van de kant van [geïntimeerde] zodat niet gezegd kan worden dat [appellante] door het handelen van (medewerkers van) [geïntimeerde] schade heeft geleden die voor vergoeding in aanmerking komt. Hierop strandt de reconventionele vordering van [appellante] ten aanzien van [geïntimeerde] , zodat grief IV wordt verworpen. 
      
      
        
          Grief V
        
      
    
    
      6.24
      Deze grief richt zich tegen de toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] en de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Deze grief heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis en deelt het lot daarvan. Ook deze laatste grief wordt verworpen. 
      
      
      
        
          Conclusie
        
      
    
    
      6.25
      Nu alle grieven zijn verworpen zal het vonnis van 28 augustus 2019 worden bekrachtigd met veroordeling van [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep. Door [appellante] zijn voor het overige geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat aan bewijslevering als door [appellante] aangeboden niet wordt toegekomen.
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van 28 augustus 2019, waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 741,- aan griffierecht en op € 1.180,50 aan salaris advocaat en wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel  € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit arrest tot aan de voldoening;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.W.A. van Geloven, G.J.S. Bouwens en B.A. Meulenbroek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 november 2021.
    
    
    
      			griffier						rolraadsheer