ECLI:NL:RBGEL:2021:3919, Rechtbank Gelderland, 21-07-2021, C/05/345189 / HA ZA 18-51
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2021-07-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg ECLI:NL:RBGEL:2020:2318. Na deskundigenoordeel. Tekortkoming aannemer. Buitengerechtelijke ontbinding rechtsgeldig. Verwijzing schadestaat. Voorshands oordeel schade (Ammerlaan/Enthoven). Opschorting niet gerechtvaardigd. Toewijzing deel voorschot

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      
        Vonnis van 21 juli 2021
      
    
    
    
      in de gevoegde zaken 
      met zaaknummers / rolnummers: 	C/05/345189 / HA ZA 18-51 / 546/871 en
      				C/05/345191 / HA ZA 18-52 / 546/871
    
    
    
      de vennootschap onder firma
      
        
          [naam eiseres]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. C.T. Klepper te Hardinxveld-Giessendam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde 1] ,
    
      2. [gedaagde 2],
      beiden wonende te [woonplaats] ,
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      advocaat mr. C.A.M.J. de Wit te Veghel,
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [naam eiseres] en [naam eiseres] genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure in de zaak 18-51 en in de zaak 18-52
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 10 juni 2020
        
        
          het concept deskundigenbericht van 28 september 2020
        
        
          de reacties van [naam eiseres] en [naam eiseres] op het concept deskundigenbericht van respectievelijk 29 en 30 oktober 2020
        
        
          het definitieve deskundigenbericht van 20 november 2020
        
        
          de conclusie na deskundigenbericht van [naam eiseres]
        
        
          de conclusie na deskundigenbericht van [naam eiseres] met producties 38 tot en met 42
        
        
          de akte uitlating producties van [naam eiseres] .
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
      2.1.
      In het geschil tussen [naam eiseres] , die haar facturen voor diverse bouwwerkzaamheden in de nieuwbouwwoning van [naam eiseres] betaald wil zien en  , die - kort gezegd - meent dat op hem geen betalingsverplichting rust omdat [naam eiseres] ten aanzien van de vloer op de begane grond slecht werk heeft geleverd en hem een schadevergoeding zou moeten betalen, heeft de rechtbank een deskundige benoemd. Allereerst in verband met de vraag of [naam eiseres] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting om op de begane grond een scheurvrije vloer op peil = 0 te realiseren welke vloer geschikt moet zijn voor het aanbrengen van alle vloerafwerkingen, een vloer van maximaal 80mm dik zodat 15mm resteert voor het aanbrengen van vloerafwerking.
      
      
        
          De vloer op de begane grond
        
      
    
    
      2.2.
      In een eerder tussenvonnis van 8 april 2020 is overwogen dat niet in geschil is dat [naam eiseres] een vloer heeft gestort die op veel plekken boven peil = 0 ligt met als hoogste meting +17mm. Ook is overwogen dat [naam eiseres] erkent dat de vloer (nog) niet voldoende vlak is voor het aanbrengen van vloerafwerking maar dat het volgens [naam eiseres] mogelijk is om de vloer alsnog geschikt te maken door deze maximaal 5mm af te vlakken en vervolgens te egaliseren met een egaline-laag. 
      
    
    
      2.3.
      De deskundige rapporteert als volgt. Bij het aanbrengen van een vloer zullen altijd afwijkingen in hoogte zijn; een vloer is nooit 100% vlak uit te voeren, aldus de deskundige. Zowel de hoogte als de vlakheid van de vloer zijn maatgevende factoren bij beantwoording van de vraag welke marge toelaatbaar is op peil = 0. Binnen de bouw wordt gewerkt met normen waarin toleranties voor de vlakheid van afgewerkte vloeren zijn opgenomen. De meest bekende norm is de NEN 2747 waarbij gekeken wordt naar de hoogteverschillen tussen meetpunten op een afstand van 0,5 tot 4 meter. De NEN 2747 kent zeven vlakheidsklassen. Binnen de utiliteitsbouw en woningbouw wordt volgens de deskundige meestal klasse 3 of 4 (zeer vlak tot vlak) afgesproken. In deze klasse mag de marge over een afstand van 2 meter 4mm tot 6mm bedragen. Gelet hierop acht de deskundige de eis van [naam eiseres] van een marge van 5mm per 2 meter voor het aanbrengen van een houten vloer (zie ook overweging 2.5. in het tussenvonnis van 8 april 2020) niet onjuist. Voor het aanbrengen van een tegelvloer is volgens de deskundige een marge van 6mm per 2 meter toelaatbaar. Uit de reeds uitgevoerde hoogtemetingen en zijn eigen metingen valt volgens de deskundige af te leiden dat de betonvloer in het algemeen te hoog is uitgevoerd. Zelfs indien de vloer zodanig zou worden afgevlakt dat deze op de hoogst gelegen punten niet boven 12mm boven peil = 0 zou komen te liggen, zoals door [naam eiseres] is voorgesteld en wat volgens de deskundige constructief gezien ook mogelijk en verantwoord is, blijkt uit de maximale hoogteverschillen dat niet aannemelijk is dat daarmee een hoogte en vlakheid worden bereikt die binnen de voor onderhavige situatie geldende marges vallen (zie ook punt 48 van het deskundigenbericht). Hoewel het volgens de deskundige wel mogelijk is om met het aanbrengen van een egaline gietvloer, die na maximale afvlakking dan 1mm tot 23mm dik zal zijn, een vloer te realiseren waarop een gladde dekvloer kan worden aangebracht, komt de gehele vloer op 13mm boven peil = 0. Hierdoor ontstaat een functionele belemmering bij de trap. Na het aldaar aanbrengen van 13mm egaline (de vloer ligt daar op peil = 0) en een tegeldikte van 11mm, bedraagt de opgang naar de eerste traptrede slechts 156mm terwijl een maximale afwijking van 6mm op de overige trapopgangen van 180mm, is toegestaan. De onderste opgang naar de eerste traptrede zou als gevolg van de voorgestelde oplossing te klein worden waardoor kans op letsel ontstaat. Volgens de deskundige is een positieve marge ten opzichte van peil = 0 bij de trap dus niet toelaatbaar. Vervanging van de trap naar de eerste etage zou dan noodzakelijk zijn, echter omdat sprake is van een designtrap door het hele trappenhuis ligt het volgens de deskundige in de rede om dan ook de trap naar de tweede etage te vervangen (inclusief het afwerken van de aansluitingen). Vervanging van de huidige trappen, tezamen met de overige werkzaamheden (afvlakken, egaliseren en het op maat laten maken van een nieuwe brandwerende deur) is volgens de deskundige dermate vergaand en ingrijpend dat dit redelijkerwijs niet van [naam eiseres] gevergd kan worden.
      
    
    
      2.4.
      Partijen hebben bovengenoemde metingen en de door de deskundige gehanteerde bouwnorm (NEN 2747) niet in twijfel getrokken. Voor zover [naam eiseres] meent dat de door de deskundige benoemde belemmering bij de trap niet aan haar kan worden toegerekend omdat sprake zou zijn van een door de eerste aannemer gemaakte ontwerpfout, overweegt de rechtbank het volgende. De door [naam eiseres] gestelde beweerdelijke ontwerpfout bij de trap, die overigens door [naam eiseres] wordt betwist, blijkt niet uit de door [naam eiseres] als productie 38 overgelegde tekeningen. Hoewel [naam eiseres] uit deze tekeningen afleidt dat de afstand tussen peil = 0 en de eerste verdieping 2900mm bedraagt zodat de opgang per traptrede (uitgaande van 16 traptreden) 181mm per trede bedraagt, blijkt uit het rapport van de deskundige dat de afstand tussen traptreden in werkelijkheid 180mm bedraagt, derhalve 1mm per trede lager. Bij in totaal 16 traptreden gaat het om een verschil van 16mm hetgeen het door [naam eiseres] ingenomen standpunt onderschrijft dat de trap is ontworpen met een plushoogte voor de vloerafwerking en dat de bovenzijde van de eerste trede op circa 195mm boven peil = 0 ligt. Als al sprake zou zijn van een opstap van 180mm op peil = 0, had het op de weg van [naam eiseres] als aannemer gelegen om [naam eiseres] te informeren en/of te waarschuwen dat het aanbrengen van een vloer op peil = 0 bij de trap voor functionele belemmeringen zou zorgen. Dit heeft [naam eiseres] niet gedaan terwijl zij binnen de overeenkomst (het realiseren van een vloer van maximaal 80mm) de mogelijkheid had bij de trap de vloer onder peil = 0 aan te brengen. Maar, wat er ook zei van de hoogte van de onderste traptrede, zoals de deskundige in zijn reactie op de opmerkingen van [naam eiseres] op het conceptdeskundigenbericht (bijlage 5a bij het definitieve deskundigenbericht) terecht opmerkt is het de keuze van de opdrachtgever als de onderste trapopgang bij deugdelijke uitvoering van de vloer (op peil = 0) en na het aanbrengen van de vloerafwerking 5mm lager is dan de norm. Dit laat onverlet dat de vloer op het juiste peil aangelegd diende te worden en is temeer reden om geen enkele (verdere) overschrijding toe te laten op peil = 0 bij de trap, aldus de deskundige. Hieruit begrijpt de rechtbank dat een afwijking van +13mm bij de trap onaanvaardbaar is en dat het door [naam eiseres] voorgestelde afvlakken en egaliseren van de te hoog uitgevoerde vloer afstuit op functionele belemmeringen.
      
    
    
      2.5.
      De rechtbank acht het rapport van de deskundige begrijpelijk, inzichtelijk en overtuigend. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, komt vast te staan dat [naam eiseres] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichting om een vloer op peil = 0 te realiseren die geschikt is voor het aanbrengen van alle soorten vloerafwerking. De afwijkingen van de marges zijn dusdanig, dat de vloer niet kan worden hersteld op een wijze dat de vloer wel aan de geldende normen zou voldoen. Omdat er geen redelijk alternatief bestaat, komt verder vast te staan dat herstel door afvlakken onmogelijk is. [naam eiseres] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verbintenis tot het leggen van een vloer op peil = 0 met daarop toegestane marges zoals hiervoor geduid. [naam eiseres] was dan ook bevoegd tot buitengerechtelijke ontbinding (artikel 6:265 BW). Daarbij overweegt de rechtbank dat [naam eiseres] in verzuim is (artikel 6:265 lid 2 BW). Immers, uit onder andere de e-mail van 22 september 2017 (zie 2.20. van het tussenvonnis van 8 april 2020) van [naam eiseres] blijkt dat [naam eiseres] niet bereid is de huidige vloer te verwijderen en te vervangen door een vloer die aan de overeenkomst voldoet. Omdat gebleken is dat [naam eiseres] in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten, treedt het verzuim op grond van artikel 6:83 aanhef en onder c BW zonder ingebrekestelling in. De door [naam eiseres] in reconventie onder 1) gevorderde verklaring voor recht dat hij terecht de gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst met betrekking tot de vloer op de begane grond heeft ingeroepen, kan dan ook worden toegewezen. Nu met het voorgaande is vastgesteld dat [naam eiseres] is tekortgeschoten in zijn verbintenis tot het leveren van de goede vloer en de daarmee sprake is van een rechtsgeldige ontbinding van de overeenkomst op dat punt, hoeft de rechtbank niet meer toe te komen aan beoordeling van de stelling van [naam eiseres] dat de vloer niet voldoet aan eisen met betrekking tot de sterkte.	
      
      
        
          Factuur 17-045
        
      
    
    
      2.6.
      De buitengerechtelijke gedeeltelijke ontbinding heeft gevolgen voor de door [naam eiseres] in conventie gevorderde betaling van factuur 17-045. De gedeeltelijke ontbinding bevrijdt partijen van de daardoor getroffen verbintenissen (artikel 6:271 BW) zodat [naam eiseres] niet gehouden is te betalen voor de werkzaamheden aan de vloer op de begane grond. Zoals in het tussenvonnis van 8 april 2020 is overwogen, ziet factuur 17-045 op zowel de door [naam eiseres] verrichte werkzaamheden aan de vloer op de begane grond als de vloer op de tweede verdieping maar heeft [naam eiseres] de door hem geregistreerde uren en materialen niet uitgesplitst naar deze verschillende werkzaamheden. Omdat achteraf niet meer is te construeren welke uren en welke materialen daadwerkelijk aan de specifieke werkzaamheden zijn toe te schrijven én omdat [naam eiseres] de hoogte van de factuur heeft betwist, heeft de rechtbank de deskundige gevraagd of het door [naam eiseres] in rekening gebrachte bedrag redelijk is en wat een redelijke verdeling van de uren en materialen over de verschillende werkzaamheden zou zijn.
      
    
    
      2.7.
      Uit het deskundigenrapport blijkt dat de deskundige de factuur van € 34.398,56 inclusief btw, derhalve € 28.428,56 exclusief btw, (productie 16 bij akte wijziging eis) heeft uitgesplitst naar materiaalkosten (€ 14.822,31 exclusief btw) en arbeidskosten (€ 13.606,25 exclusief btw, 388,75 uur) en deze posten heeft vergeleken met het overzicht van [naam eiseres] met de stand van de werkzaamheden op 30 augustus 2017 (productie 8 akte wijziging eis) en de daarbij behorende specificatie van gebruikte materialen en gewerkte uren van 1 september 2017 (productie 9 bij akte wijziging eis). In de opsomming van de materiaalkosten heeft de deskundige geen onjuistheden geconstateerd. De deskundige acht de opgevoerde posten, hoeveelheden en prijzen (met inachtneming van 20% opslag) niet onredelijk gezien de omvang van de werkzaamheden en de omstandigheid dat het werk in regie is uitgevoerd. De post voor advieswerk van een constructeur van € 600,00 en de post loodgieters € 3.150,00 acht de deskundige op voorhand evenmin onredelijk, zij het dat de deskundige het redelijk acht dat de onderliggende facturen alsnog door [naam eiseres] worden verstrekt. Verder rapporteert de deskundige dat alle uren die [naam eiseres] heeft gespecificeerd en in rekening heeft gebracht, zien op de periode van 2 juni 2017 tot en met 30 augustus 2017. Deze periode acht de deskundige niet onjuist gelet op een zich bij de stukken bevindende e-mail van 3 juni 2017 van [naam eiseres] aan [naam eiseres] die een aanwijzing is voor de aanvang van de werkzaamheden en de e-mail van 25 augustus 2017 (zie ook 2.17. van het tussenvonnis van 8 april 2020) waarin [naam eiseres] aan [naam eiseres] schrijft dat de werkzaamheden nagenoeg ten einde zijn. Eveneens gelet op de omvang van de in regie uitgevoerde werkzaamheden acht de deskundige het bedrag voor de arbeidskosten niet onredelijk. Omdat [naam eiseres] geen uitsplitsing naar de specifieke werkzaamheden heeft gemaakt, heeft de deskundige gekeken naar de verhouding tussen arbeid en materiaal. Deze komt globaal op 65/35 en gelet op het arbeidsintensieve sloopwerk acht de deskundige dit niet onjuist. De deskundige is van mening dat het in rekening gebrachte bedrag van € 34.398,56 inclusief btw, redelijk is. 
      
    
    
      2.8.
      De deskundige acht door de rechtbank geopperde verdeling van dit bedrag op basis van het grondoppervlak (2/3 deel voor de vloer op de begane grond en 1/3 deel voor de vloer op de tweede verdieping) niet redelijk. De werkzaamheden aan een betondekvloer van 80mm (begane grond) en een cementdekvloer van 60mm (verdieping) zijn volgens de deskundige niet vergelijkbaar en er moet volgens de deskundige rekening worden gehouden met de werkzaamheden aan de fundering die in de minder toegankelijke kruipruimte zijn verricht. De deskundige schat de verhouding van de werkzaamheden op 68/22/10 zodat de kosten volgens hem als volgt kunnen worden verdeeld:
      
        
          € 23.391,02 voor de vloer op de begane grond, 
        
        
          € 7.567,68 voor de vloer op de tweede verdieping, en 
        
        
          € 3.439,86 voor de onderliggende fundering/ribcassettevloer, waarbij alle bedragen inclusief btw zijn. 
        
      
      
    
    
      2.9.
      De rechtbank acht de onderbouwing van deze verdeling begrijpelijk, inzichtelijk en overtuigend. Dat de hoogte van de factuur en het door de deskundige geschatte bedrag voor de vloer op de begane grond afwijken van de door ABT en Certus Consult geraamde kosten voor vervanging van de vloer op de begane grond (circa € 12.000,00 inclusief btw), zoals [naam eiseres] in zijn conclusie na deskundigenbericht betoogt, doet daar niet aan af. Zoals de deskundige terecht opmerkt in zijn reactie op de door [naam eiseres] genomen akte na concept-deskundigenbericht (bijlage 6a bij het deskundigenrapport), is niet precies duidelijk aan de hand van welke uitgangspunten en aanwijzingen ABT en Certus Consult de kosten hebben geraamd en moet rekening worden gehouden met het feit dat partijen zijn overeengekomen de werkzaamheden tegen de werkelijk gemaakte uitvoeringskosten af te rekenen. De deskundige schrijft dat hij zijn mening over de factuur heeft gevormd op basis van zijn ervaring in de bouw (34 jaar) en dat hij aansluiting heeft gezocht bij de verhouding materiaal/arbeid. Ook is de deskundige van mening dat zijn conclusie wordt gesterkt door het door [naam eiseres] gevorderde voorschot van € 35.000,00 voor enigszins vergelijkbare werkzaamheden. Gelet op deze omstandigheden bieden de afwijkende bedragen van ABT en Certus Consult voor de rechtbank onvoldoende aanknopingspunt om te twijfelen aan de conclusie van de deskundige dat een bedrag van € 23.391,02 voor de vloer op de begane grond redelijk is.
    
    
      2.10.
      
        De rechtbank begrijpt uit de conclusie na deskundigenbericht van [naam eiseres] verder dat hij ondanks de schatting van de deskundige wil vasthouden aan afrekening naar daadwerkelijk gebruikte materialen en gewerkte uren. Zo meent [naam eiseres] dat de deskundige ten onrechte de factuur van [naam eiseres] als uitgangspunt heeft gebruikt en dat 
        aantoonbaar sprake is van een onjuiste omvang van de werkzaamheden. Met de door de deskundige gehanteerde verdeling (68/22/10) worden bijvoorbeeld meer uren voor de tweede verdiepingsvloer in rekening gebracht dan [naam eiseres] volgens [naam eiseres] daaraan feitelijk zou hebben gewerkt, zo betoogt [naam eiseres] . Ook herhaalt [naam eiseres] zijn eerder ingenomen standpunten over directe/indirecte uren en uurtarief/uurloon. Nog los van het feit dat op een aantal door [naam eiseres] genoemde punten in voormeld tussenvonnis van 8 april 2020 al is beslist (zie overweging 4.11. van dat vonnis), miskent [naam eiseres] met deze benadering dat een redelijke prijs moet worden bepaald omdat [naam eiseres] niet heeft gezorgd voor een uitsplitsing naar werkzaamheden en dit achteraf niet meer te construeren is. Zoals [naam eiseres] terecht opmerkt is het aan [naam eiseres] te wijten dat dit niet is gebeurd, echter dit betekent niet dat [naam eiseres] niet voor het correct geleverde werk hoeft te betalen. Omdat achteraf herleiden welke uren aan welke werkzaamheden zijn besteed niet mogelijk is, zoals ook de deskundige opmerkt, moet worden gekeken naar een redelijke prijs. 
      
      
    
    
      2.11.
      Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen rust voor een bedrag van € 23.391,02 inclusief btw op [naam eiseres] geen betalingsverplichting als gevolg van de rechtsgeldige buitengerechtelijke ontbinding. De (juistheid van de) verrichte werkzaamheden aan de vloer op de tweede verdieping zijn niet in geschil en niet is gesteld of gebleken dat de werkzaamheden aan de fundering niet goed zijn verricht. Daarbij overweegt de rechtbank dat volgens de deskundige de (ook door hem) waargenomen trillingen in de vloer op de begane grond weinig te maken hebben met de betonklasse. Uit de eerder door partijen overgelegde rapporten maakt de deskundige op dat de trillingen moeten worden toegeschreven aan het type folie dat aan de onderzijde van de aangebrachte betondekvloer is toepast. Omdat met de vloer ook het folie zal worden verwijderd, zullen naar verwachting in de nieuw te storten vloer geen trillingen worden waargenomen, aldus de deskundige. Gelet hierop kunnen de redelijke bedragen voor de vloer op de 2e verdieping (€ 7.567,68) en voor de fundering (€ 3.439,86) in conventie worden toegewezen op factuur 17-045. Het totaal daarvan is € 11.007,54. De wettelijke rente over het totaalbedrag van € 11.007,54 wordt toegewezen vanaf 30 april 2018, te weten de datum waarop [naam eiseres] het werk heeft aanvaard en deze bedragen verschuldigd was (zie ook overweging 4.14. en 4.17 van voormeld tussenvonnis van 8 april 2020). De in reconventie onder 6) gevorderde verklaring voor recht dat [naam eiseres] niet in verzuim verkeert ter zake de vordering die betrekking heeft op de tweede verdieping moet dan ook worden afgewezen.
      
      
        
          Facturen 17-046 en 17-047 tot en met 17-049
        
      
    
    
      2.12.
      In voormeld tussenvonnis van 8 april 2020 is al overwogen dat de in conventie gevorderde betaling van factuur 17-046 (€ 4.494,39) wordt afgewezen en de in reconventie onder 5) gevorderde gedeeltelijke ontbinding die op deze werkzaamheden ziet, toegewezen (zie overweging 4.15. en 4.16. van dat tussenvonnis). Op de facturen 17-047, 17-048 en 17-049 wordt in conventie een totaalbedrag van € 753,97 toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 april 2018 (zie overweging 4.17. van voormeld tussenvonnis). 
      
    
    
      2.13.
      In conventie wordt dus van de gevorderde hoofdsom voor onbetaald gebleven facturen een bedrag van € 11.761,51 (€ 11.007,54 + € 753,97) toegewezen. Daarbij overweegt de rechtbank dat, anders dan [naam eiseres] in zijn conclusie na deskundigenbericht betoogt, geen aanleiding bestaat om terug te komen op de beslissing dat bij de verdere beoordeling wordt uitgegaan van een uurtarief van € 35,00 exclusief btw en een opslag van 20% op de verwerkte materialen (overweging 4.12. van het tussenvonnis van 8 april 2020). Uitgangspunt is dat een rechter van een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing in dezelfde instantie in beginsel niet mag terugkomen. [naam eiseres] voert geen nieuwe feiten en/of omstandigheden aan waarom van een richtprijs zou moeten worden uitgegaan. Hij herhaalt enkel zijn eerder ingenomen standpunten en verwijst wederom naar de in de offertes gehanteerde formulering ‘genoemde prijzen zijn richtprijzen’ en naar de handgeschreven notitie van [naam eiseres] van het gesprek van 12 juli 2017, zoals door [naam eiseres] is overgelegd bij de conclusie van antwoord in reconventie. De inhoud van deze notitie is tijdens de mondelinge behandeling aan de orde geweest zodat de rechtbank [naam eiseres] niet kan volgen in zijn stelling dat hij niet in de gelegenheid zou zijn geweest hierop te reageren. De notitie, evenals voormelde formulering in de offertes zijn bij voormeld tussenvonnis van 8 april 2020 in de beoordeling betrokken en gaven de rechtbank geen aanleiding om uit te gaan van een richtprijs. In het herhaalde betoog van [naam eiseres] ziet de rechtbank dan ook geen aanknopingspunten dat de beslissing (uurtarief van € 35,00 exclusief btw en een opslag van 20% op de verwerkte materialen) berust op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag en evenmin dat deze beslissing onaanvaardbaar is op grond van een afweging van de aard van de beslissing en van alle betrokken belangen en omstandigheden. 
      
      
        
          Opschorting
        
      
    
    
      2.14.
      
        [naam eiseres] beroept zich ten aanzien van zijn betalingsverplichting in conventie op opschorting in afwachting van een verrekening met de door hem in reconventie onder 2) gevorderde schadevergoeding nader op te maken bij staat (zie punt 6.6 van de conclusie van antwoord). Nog los van de vraag of sprake is van voldoende samenhang tussen enerzijds de vordering tot betaling van facturen voor werkzaamheden aan de fundering, 2e verdiepingsvloer en overige werkzaamheden en anderzijds de vermeende vordering tot schadevergoeding als gevolg van een tekortkoming in de nakoming van de verplichting een deugdelijke vloer op de begane grond te realiseren, kan het beroep op opschorting niet slagen. De rechtbank overweegt daartoe als volgt. 
      
    
    
      2.15.
      Uitgangspunt is dat ook indien de omvang van een vordering tot schadevergoeding pas in een later stadium komt vast te staan - bijvoorbeeld na bewijslevering, dan wel in een afzonderlijke procedure zoals een schadestaat - die vordering opeisbaar is vanaf het moment dat de schade is geleden en aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid is voldaan. Onderzocht moet dan ook worden of de gestelde vordering bestaat en of de omvang daarvan voldoende is om het beroep op een opschortingsrecht te kunnen rechtvaardigen. In geval een afzonderlijke procedure moet worden gevolgd voordat (de omvang van) de tegenvordering van een partij die zich ter verrekening op een opschortingsrecht beroept, vaststaat, mag de rechter bij de beoordeling of de opschorting gerechtvaardigd is volstaan met een voorshands oordeel omtrent (de omvang van) die tegenvordering. Op zichzelf bestaat de mogelijkheid dat de gestelde tegenvordering achteraf een andere omvang blijkt te hebben. Dit brengt echter niet mee dat het beroep op een opschortingsrecht op die enkele grond geen stand kan houden. Als dit anders zou zijn, zou onvoldoende recht worden gedaan aan de omstandigheid dat een beroep op opschorting ter verrekening mede het karakter heeft van zekerheid voor de voldoening door middel van verrekening van deze tegenvordering. Een achteraf geheel of ten dele ongegrond gebleken beroep op opschorting brengt mee dat degene die dit beroep deed, terstond als schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim kwam te verkeren (artikel 6:83, aanhef en onder c), zodat hij aanstonds de wettelijke rente verschuldigd werd over de door hem nog verschuldigde geldsom (artikel 6:74 BW in verbinding met artikel 6:119 lid 1 BW). (HR 21 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA9610 (Ammerlaan/Enthoven).
      
    
    
      2.16.
      Gelet op voorstaande ligt de vraag voor of [naam eiseres] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij aanspraak kan maken op een schadevergoeding en of de omvang van een dergelijke vordering voldoende is om het beroep op een opschortingsrecht te kunnen rechtvaardigen.
      
      
        
          Bestaan (en omvang) schadevergoeding
        
      
    
    
      2.17.
      Uit de eis in reconventie blijkt dat [naam eiseres] aanspraak meent te hebben op vergoeding van verwijderingskosten, een nieuwe betonvloer, overige schade als gevolg van het niet direct en/of volledig kunnen betrekken van de woning (huurlasten in Tilburg, onnodige reiskosten vanuit Tilburg naar Bennekom en immateriële schade), alsmede op vergoeding van onnodige juridische kosten. 
      
    
    
      2.18.
      Hoewel voor vergoeding van een nieuwe vloer geen plaats is omdat [naam eiseres] niet gehouden is voor de door [naam eiseres] gelegde vloer te betalen (zie overweging 2.11.), is wel aannemelijk dat [naam eiseres] aanspraak kan maken op vergoeding van verwijderingskosten. Immers, zoals hiervoor is overwogen voldoet de vloer niet aan de (overeengekomen) eisen en zal deze vervangen moeten worden. Als gevolg van de rechtsgeldige (gedeeltelijke) ontbinding ontstaat voor [naam eiseres] een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds door hem ontvangen prestatie (artikel 6:271 BW). De aard van de prestatie (het aanbrengen van een gewapende betonvloer) sluit uit dat zij ongedaan wordt gemaakt maar de waarde van de huidige vloer die niet voldoet aan de geldende normen, is nihil. Op grond van artikel 6:277 BW zijn de verwijderingskosten voor [naam eiseres] schade als gevolg van de ontbinding welke schade in ieder geval voor vergoeding in aanmerking komt. Omdat de deskundige de kosten voor verwijdering en vervanging van de vloer schat op € 25.000,00 inclusief btw en de oorspronkelijke kosten voor het leggen van de vloer circa € 23.000,00 inclusief btw bedroegen, acht de rechtbank voorshands aannemelijk dat de kosten voor verwijdering van de vloer op de begane grond circa € 2.000,00 inclusief btw bedragen. 
    
    
      2.19.
      Verder acht de rechtbank het aannemelijk dat voor vergoeding van overige schade als gevolg van het niet direct en/of volledig kunnen betrekken van de woning, geen plaats is. Uit de verklaringen op zitting is gebleken dat [naam eiseres] de woning in 2017 heeft betrokken en naar eigen zeggen een campingtafel en een kookpitje op de begane grond heeft geplaatst waarbij [naam eiseres] in ieder geval doordeweeks op de 1e en 2e verdieping heeft gewoond. Bewoning was kennelijk mogelijk en gelet daarop is het niet aannemelijk dat [naam eiseres] genoodzaakt was een (huur)woning in Tilburg aan te houden voor de weekenden. Het is dan ook niet aannemelijk dat de huurlasten voor die woning en de reiskosten daarnaartoe voor vergoeding in aanmerking zullen komen. Hier rust op [naam eiseres] een schadebeperkingsplicht. De rechtbank begrijpt dat de hele kwestie tot veel ergernis heeft geleid en dat wonen op een ruwe vloer niet prettig is, maar dit is volgens de geldende jurisprudentie geen toereikende grond voor immateriële schadevergoeding. Niet kan worden aangenomen dat [naam eiseres] het oogmerk had om [naam eiseres] nadeel toe te brengen. Kortom, het is niet aannemelijk dat de door [naam eiseres] gestelde omstandigheden kunnen worden gekwalificeerd als één van de in artikel 6:106 BW omschreven situaties en dat [naam eiseres] zodanig onder de gebrekkige vloer op de begane grond heeft geleden, dat sprake zou zijn van geestelijk letsel (dat verder gaat dan stress) hetgeen kan worden aangemerkt als een zodanig ernstige aantasting van zijn persoon, dat de toekenning van smartengeld gerechtvaardigd is. Tot slot is het evenmin aannemelijk dat voor vergoeding van de daadwerkelijk gemaakte proceskosten aanleiding bestaat. 
      
    
    
      2.20.
      Gelet op voormelde omstandigheden heeft [naam eiseres] de gestelde tegenvordering op [naam eiseres] voldoende aannemelijk gemaakt en is de rechtbank voorshands van oordeel dat de omvang van de schade circa € 2.000,00 zal bedragen. De in reconventie onder 2) gevorderde veroordeling van [naam eiseres] tot betaling van een schadevergoeding nader op te maken bij staat wordt toegewezen, echter een schadevergoeding voor verwijdering van de vloer (circa € 2.000,00) is onvoldoende om het beroep op opschorting van de in conventie vastgestelde betalingsverplichting aan [naam eiseres] voor een bedrag van € 11.761,51 te rechtvaardigen. De in reconventie onder 3) gevorderde verklaring voor recht dat [naam eiseres] gerechtigd is tot opschorting van betaling van het restant van de facturen, wordt dan ook afgewezen.
    
    
      2.21.
      Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen wordt de in reconventie onder 4) gevorderde betaling van een voorschot toegewezen tot een bedrag van € 2.000,00.
      
      
        
          Kosten en proceskosten
        
      
    
    
      2.22.
      
        [naam eiseres] vordert in conventie betaling van de kosten (€ 6.283,21 exclusief btw) die zij heeft moeten maken voor het laten opstellen van een onderzoeksrapport door Interim. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom het laten opstellen van een onderzoeksrapport over de staat van de vloer, moet worden beschouwd als schade als gevolg van het niet betalen van de facturen.
      
    
    
      2.23.
      Verder maakt [naam eiseres] aanspraak op de vergoeding van € 1.170,89 aan buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is omdat het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. Het is niet gesteld of gebleken dat [naam eiseres] in verzuim verkeerde op het moment dat [naam eiseres] de aanmaning als bedoeld in artikel 6:96 lid 6 BW verstuurde op 29 november 2017. Zoals hiervoor onder 4.11. is overwogen en in voormeld tussenvonnis van 8 april 2020 onder 4.17., verkeert [naam eiseres] eerst vanaf 30 april 2018 in verzuim. Van een brief na deze datum is niet gebleken en er is dus niet aan de in artikel 6:96 BW gestelde vereisten voldaan zodat de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten worden afgewezen. 
      
    
    
      2.24.
      
        [naam eiseres] zal in conventie als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, inclusief de kosten in het incident. 
      - griffierecht	€	3.900,00 (€ 1.950,00 in zowel procedure 18-51 als 18-52)
      - salaris advocaat		5.013,00 (4,5 punten × tarief € 1.114,00)
      
        Totaal	€ 	8.913,00
        De door [naam eiseres] op basis van voormelde tussenvonnissen voorgeschoten kosten van de deskundige blijven bij [naam eiseres] en worden vastgesteld op € 6.991,60. 
      
      
    
    
      2.25.
      Omdat partijen in reconventie over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld, worden de proceskosten gecompenseerd. Dit betekent dat ieder der partijen haar eigen kosten draagt.
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie in de zaken 18-51 en 18-52
      
    
    
      3.1.
      veroordeelt [naam eiseres] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [naam eiseres] te betalen een bedrag van € 11.761,51 (€ 11.007,54 + € 753,97), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het bedrag van € 11.007,54 met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis en over het bedrag van € 753,97 vanaf 30 april 2018, in beide gevallen tot de dag van volledige betaling, 
      
    
    
      3.2.
      verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      3.3.
      veroordeelt [naam eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [naam eiseres] tot op heden begroot op € 8.913,00, waarbij de deskundigenkosten van € 6.991,60 ten laste van [naam eiseres] blijven,
      
    
    
      3.4.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      3.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af,
      
      
        
          in reconventie in de zaken 18-51 en 18-52
        
      
    
    
      3.6.
      verklaart voor recht dat [naam eiseres] terecht de gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst tot aanneming van werk heeft ingeroepen betrekking hebbend op de werkzaamheden aan de vloer op de begane grond,
      
    
    
      3.7.
      veroordeelt [naam eiseres] tot vergoeding van alle geleden en nog te lijden schade [naam eiseres] als gevolg is van de tekortkoming van [naam eiseres] ten aanzien van de vloer op de begane grond, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, 
      
    
    
      3.8.
      veroordeelt [naam eiseres] tot betaling aan [naam eiseres] van een voorschot van € 2.000,00, 
      
    
    
      3.9.
      ontbindt de tussen partijen bestaande overeenkomst van aanneming van werk ter zake de nog niet uitgevoerde werkzaamheden (factuur 17-046), 
      
    
    
      3.10.
      compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 
      
    
    
      3.11.
      verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      3.12.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Veerman en in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2021.
      
      
      
        Coll. PM