ECLI:NL:GHAMS:2021:3235, Gerechtshof Amsterdam, 26-10-2021, 200.035.555/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-10-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Effectenlease. Onaanvaardbaar zware financiële last en hofformule. Oneerlijk beding in de zin van Richtlijn 93/13/EEG.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer: 				200.035.555/01
    
    
    
      zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: 	846549 DX EXPL 07-254
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 oktober 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        DEXIA NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellant in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Rotterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna Dexia en [geïntimeerde] genoemd. 
    
    
    
      Dexia is bij dagvaarding van 16 december 2008 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 19 november 2008, onder bovengenoemd zaak- en rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser in conventie en verweerder in reconventie, en Dexia als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord in principaal hoger beroep, memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, tevens akte tot wijziging van eis, met producties;
    - memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, met productie;
    - akte ( [geïntimeerde] ), met producties;
    - antwoordakte (Dexia).
    
    
      Bij tussenarrest van 4 oktober 2016 is een regiecomparitie gelast voor 188 Dexia-zaken waarin de problematiek van de onaanvaardbaar zware financiële last aan de orde is, waaronder de onderhavige zaak. Deze comparitie heeft op 12 december 2016 plaatsgevonden en daarvan is een proces-verbaal opgemaakt.
    
    
    
      Na de comparitie heeft het hof bepaald dat in de Dexia-zaken waarin geen tussenpersoon (cliëntenremisier of anderszins) betrokken was, waaronder de onderhavige zaak, zal worden voortgeprocedeerd in de stand waarin deze zaken zich bevonden voordat deze werden aangehouden.
    
    
    
      Het hof heeft partijen ambtshalve in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de gevolgen van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) van 27 januari 2021 (ECLI:EU:C:2021:68) voor de onderhavige zaak. Dexia heeft daarop een akte uitlating jurisprudentie, tevens akte vermindering van eis genomen en [geïntimeerde] een akte uitlaten arrest, met productie.
    
    
    
      Dexia heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest – uitvoerbaar bij voorraad – 
      de door Dexia in eerste aanleg ingestelde (en in dit hoger beroep verminderde) vordering in reconventie ten bedrage van € 3.860,35 alsnog zal toewijzen, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen Dexia ter voldoening aan het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald, te weten € 16.010,24, en [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, vermeerderd met de nakosten en wettelijke rente.
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van Dexia dan wel verwerping van het principaal hoger beroep, met veroordeling van Dexia in de kosten van het principaal hoger beroep.
    
    
    
      In het incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] geconcludeerd dat het hof bij arrest – uitvoerbaar bij voorraad – het bestreden vonnis behoudens ten aanzien van de daarbij uitgesproken kostenveroordeling zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende,
      primair: zal verklaren voor recht dat het beroep op dwaling c.q. bedrog met betrekking tot de leaseovereenkomsten gegrond is,
      subsidiair: zal verklaren voor recht dat Dexia jegens [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld zoals in zijn memorie is vermeld,
      meer subsidiair: zal verklaren voor recht dat [geïntimeerde] terecht de leaseovereenkomsten wegens wanprestatie van Dexia ontbonden heeft; en
      zowel primair als subsidiair als meer subsidiair: i) Dexia zal veroordelen om aan [geïntimeerde] te voldoen al hetgeen hij aan Dexia heeft betaald onder de leaseovereenkomsten en ii) Dexia zal veroordelen in de kosten van het geding, ook in incidenteel hoger beroep.
    
    
    
      In het incidenteel hoger beroep heeft Dexia geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid dan wel verwerping van het incidenteel hoger beroep, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat ook het hof deze feiten als vaststaand zal aannemen. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    
    
      2.1
      
        [geïntimeerde] heeft als lessee met (een rechtsvoorgangster van) Dexia de volgende leaseovereenkomsten gesloten:
      
      
        
          
          
          
          
          
          
          
            
              
                Nr.
              
              
                Contractnummer
              
              
                Ingangsdatum
              
              
                Naam contract
              
              
                Leasesom
              
              
                Looptijd
              
            
            
              
                1.
              
              
                
                  [nummer]
                
              
              
                28-4-2000
              
              
                Korting Kado
              
              
                € 49.189,03
              
              
                120 maanden
              
            
            
              
                2.
              
              
                
                  [nummer]
                
              
              
                3-5-2000
              
              
                Korting Kado
              
              
                € 49.408,24
              
              
                120 maanden
              
            
          
        
      
      
    
    
      2.2
      De leaseovereenkomsten zijn op enig moment geëindigd, waarna Dexia de volgende eindafrekeningen heeft opgesteld, waaruit een totale restschuld van € 26.172,85 blijkt:
      
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                Nr.
              
              
                Datum eindafrekening
              
              
                Resultaat
              
              
                Voldaan aan
              
            
            
              
                1.
              
              
                20-9-2005
              
              
                -/- € 13.194,27
              
              
                € 520,86 voldaan aan Dexia.
              
            
            
              
                2.
              
              
                20-9-2005
              
              
                -/- € 13.499,44
              
              
                Niet voldaan.
              
            
          
        
      
      
    
    
      2.3
      Bij beschikking van 25 januari 2007 (ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033) heeft dit hof op de voet van artikel 7:907, eerste lid, BW een WCAM-overeenkomst tussen Dexia en anderen verbindend verklaard voor de kring van gerechtigden als bedoeld in artikel 2 van die WCAM-overeenkomst. [geïntimeerde] heeft tijdig een opt out-verklaring uitgebracht, zodat de WCAM-overeenkomst hem niet bindt.
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      De onderhavige zaak betreft een effectenleasezaak. De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH2815, ECLI:NL:HR:2009:BH2811, ECLI:NL:HR:2009:BH2822) algemene maatstaven en beoordelingskaders aanvaard met betrekking tot de behandeling en beslissing van effectenleasezaken waarop de WCAM-overeenkomst niet van toepassing is. Vervolgens heeft dit hof op 1 december 2009 vier zogenoemde richtinggevende arresten gewezen (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4978, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4981, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4982 en ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4983), waarbij is voortgebouwd op de uitgangspunten en het beoordelingskader blijkend uit de overwegingen en de beslissingen van de Hoge Raad in zijn arresten van 5 juni 2009. Aan de arresten van het hof is een breed gevoerd debat vooraf gegaan, waarin Dexia en belangenbehartigers van groepen van afnemers uitvoerig hun standpunten naar voren hebben gebracht. Tegen twee arresten van 1 december 2009 is cassatieberoep ingesteld bij de Hoge Raad. Deze heeft bij arresten van 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4003 en ECLI:NL:HR:2011:BP4012) het cassatieberoep tegen die arresten verworpen. 
      
    
    
      3.2
      Vervolgens heeft dit hof in de zaken die hebben geleid tot de arresten van 1 april 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:1135 en 1136) ten aanzien van onder meer (i) beleggingstechnische gebreken, (ii) dwaling, (iii) bedrog, (iv) misbruik van omstandigheden en (v) eigen schuld onvoldoende redenen aanwezig geacht om terug te komen van eerdere jurisprudentie. Met die eerdere jurisprudentie doelt het hof in het bijzonder op de hiervoor genoemde richtinggevende arresten van dit hof van 1 december 2009. Tegen de arresten van 1 april 2014 is geen cassatieberoep ingesteld. 
      
    
    
      3.3
      In de hiervoor onder 2.3 genoemde WCAM-beschikking heeft dit hof op basis van het door de AFM op 9 november 2006 uitgebrachte deskundigenrapport geoordeeld dat er onvoldoende reden is om de feitelijke verwerving en het daarop volgende behoud door Dexia van de effecten, die onderwerp zijn van de door Dexia gesloten leaseovereenkomsten, in twijfel te trekken. In onder andere de arresten van 29 april 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:1523 en ECLI:NL:GHAMS:2014:1533), die zien op opt out-gevallen, is dit hof tot eenzelfde oordeel gekomen. Het in de laatstgenoemde zaak tegen dat oordeel aangevoerde cassatiemiddel is door de Hoge Raad met toepassing van artikel 81 RO afgewezen (HR 9 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2822). 
      
    
    
      3.4
      Verder geldt op grond van (onder meer) de hiervoor bedoelde rechtspraak als vaste jurisprudentie dat:
      - leaseovereenkomsten moeten worden aangemerkt als overeenkomsten van koop op afbetaling (huurkoop);
      - rechterlijke uitspraken die zien op overeenkomsten van effectenlease van overeenkomstige toepassing zijn op overeenkomsten die zien op de lease van certificaten;
      - de in het rapport van prof. dr. [X] aangehaalde beleggingstechnische gebreken afdoende kenbaar zijn uit de leaseovereenkomsten en de Bijzondere Voorwaarden. De afnemer had deze gebreken bij raadpleging daarvan kunnen kennen in geval hij, zoals hij ook gehouden was te doen, de moeite had gedaan de hem verstrekte informatie met de vereiste oplettendheid en zorg te lezen en zich redelijke inspanning had getroost om de leaseovereenkomsten te begrijpen, en in geval van onduidelijkheid vragen te stellen;
      - het beroep op dwaling en bedrog van een afnemer van de producten van Dexia moet worden afgewezen;
      - de door Dexia ter hand gestelde informatie voor de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument niet misleidend was;
      - op Dexia een tweeledige zorgplicht heeft gerust: een verplichting om degene met wie zij een leaseovereenkomst aanging, tevoren indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico dat de verkoopopbrengst van de geleasde effecten bij (tussentijdse) beëindiging van de leaseovereenkomst niet toereikend zou zijn voor de terugbetaling van het geleende bedrag, in welk geval een restschuld zou overblijven, alsmede een verplichting om alvorens de leaseovereenkomst aan te gaan inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van haar beoogde wederpartij teneinde na te gaan of deze naar redelijke verwachting de uit de leaseovereenkomst voorvloeiende financiële verplichtingen zou kunnen dragen;
      - Dexia wegens schending van de zorgplicht twee derde deel van de restschuld als schade aan de afnemer dient te vergoeden. Een derde deel van de restschuld blijft op grond van aan hem zelf toe te rekenen omstandigheden (eigen schuld) voor rekening van de afnemer. Als de leaseovereenkomst bij het aangaan daarvan naar redelijke verwachting leidde tot een onaanvaardbaar zware financiële last, worden rente, aflossing en kosten volgens dezelfde maatstaf tussen de afnemer en Dexia verdeeld; en
      - voor de beoordeling van de vraag of leaseovereenkomsten op afnemers mogelijk een onaanvaardbaar zware financiële last legden is door dit hof de hofformule ontwikkeld. Aan de hand daarvan mag de financiële ruimte van de afnemer worden getoetst, mits die formule voldoende ruimte laat om ook met individuele omstandigheden van de afnemer rekening te houden.
      
      
        Voor zover Dexia en [geïntimeerde] omtrent de hierboven genoemde onderwerpen andersluidende stellingen hebben ingenomen, ziet het hof daarin geen aanleiding om in het voorliggende geval anders te oordelen. De daarop gebaseerde vorderingen van Dexia en/of [geïntimeerde] zullen daarom worden afgewezen. 
      
      
    
    
      3.5
      In hoger beroep zijn twee onderwerpen aan de orde. Ten eerste de vraag of de verplichtingen uit hoofde van de hiervoor onder 2.1 genoemde leaseovereenkomsten een onaanvaardbaar zware financiële last voor [geïntimeerde] vormden. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat dit bij beide leaseovereenkomsten het geval was. Dexia neemt in haar processtukken wisselende standpunten in. Het hof gaat er echter van uit dat Dexia zich in deze procedure op het standpunt stelt dat de verplichtingen van leaseovereenkomst 1 geen onaanvaardbaar zware financiële last vormden, maar die van leaseovereenkomst 2 wel. De berekeningen van Dexia zoals die in de procedure zijn overgelegd wijzen hier ook op. Dat betekent dat tussen partijen alleen nog in geschil is of de verplichtingen van leaseovereenkomst 1 een onaanvaardbaar zware financiële last voor [geïntimeerde] vormden.
      
    
    
      3.6
      Ten tweede is aan de orde de vraag of Dexia toepassing heeft gegeven aan een beding dat oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de Richtlijn), of dat beding in dit geval vernietigd dient te worden en wat daarvan de gevolgen zijn.
      
      
        
          Onaanvaardbaar zware financiële last
        
      
      
    
    
      3.7
      Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat het hof voor de beoordeling of een leaseovereenkomst een onaanvaardbaar zware financiële last oplevert volgens vaste jurisprudentie de hofformule hanteert. De factoren die bij de toepassing van de hofformule in het voorliggende geval een rol spelen, worden hierna besproken. Daarbij baseert het hof zich op de over en weer ingenomen stellingen en de overgelegde stukken. 
      
    
    
      3.8
      Ook ten aanzien van de factoren die bij de toepassing van de hofformule een rol spelen gaat het hof uit van de vaste jurisprudentie daaromtrent. Als vaste jurisprudentie kan onder andere worden genoemd dat:
      - ter bepaling van het in aanmerking komende inkomen in beginsel een ‘Biljet van een proces’ of een ander stuk in het geding dient te worden gebracht waaruit het inkomen blijkt in het jaar waarin de betreffende leaseovereenkomst(en) is (zijn) gesloten;
      - bij het vaststellen van het netto gezinsinkomen in beginsel naast de inkomsten uit loondienst de (negatieve) bedrijfsinkomsten in aanmerking worden genomen, als de afnemer mede heeft gewerkt als zelfstandig ondernemer (hof Amsterdam 18 oktober 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:4185 en hof Amsterdam 26 juli 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:3068);
      - het netto-inkomen bij loonvormende arbeid in beginsel wordt bepaald door het brutoloon te verminderen met de ingehouden loonbelasting en premie volksverzekeringen (zie onder andere hof Amsterdam 10 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2830 en HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2749). De procentuele premie Ziekenfondswet wordt niet in mindering gebracht op het besteedbaar maandinkomen;
      - als een lijfrenteproduct wordt gebruikt om vermogen op te bouwen, de premie buiten de berekening van de hofformule wordt gehouden. Als uitzondering daarop geldt dat als het product is gesloten in verband met de aankoop van de eigen woning de premie wel in de berekening wordt meegenomen. Pensioenpremies worden buiten beschouwing gelaten bij de berekening volgens de hofformule (hof Amsterdam 10 juni 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:2211, onder 3.10); en
      - de kosten van kinderopvang in beginsel niet als bijzondere last in de hofformule worden meegenomen (hof Amsterdam 3 december 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4475).
      
    
    
      3.9
      Beide partijen hebben met betrekking tot leaseovereenkomst 1 een berekening op basis van de hofformule gemaakt en in deze procedure overgelegd. Deze berekening is gebaseerd op de volgende gegevens:
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                Factor
              
              
                Dexia
              
              
                
                  [geïntimeerde]
                
              
            
            
              
                X
              
              
                € 1.491,99
              
              
                € 1.402,41
              
            
            
              
                V
              
              
                -
              
              
                -
              
            
            
              
                W
              
              
                -
              
              
                € 12,17
              
            
            
              
                A
              
              
                € 409,91
              
              
                € 409,91
              
            
            
              
                B
              
              
                -
              
              
                € 411,74
              
            
            
              
                C
              
              
                -
              
              
                -
              
            
            
              
                D
              
              
                -
              
              
                -
              
            
            
              
                Y
              
              
                € 554,59
              
              
                € 551,-
              
            
            
              
                Bestedingsnorm
              
              
                € 750,66
              
              
                € 733,81
              
            
            
              
                Besteedbaar inkomen
              
              
                € 1.082,08
              
              
                € 568,60
              
            
            
              
                Verschil norm - inkomen
              
              
                € 331,42
              
              
                -/- € 165,21
              
            
          
        
      
      
    
    
      3.10
      Uit deze berekeningen blijkt dat partijen het over meerdere factoren niet eens zijn. Factor B (verplichtingen andere leaseovereenkomsten) is echter voor de uitkomst van de berekening de doorslaggevende factor, zodat alleen hierover geoordeeld zal worden.
      
    
    
      3.11
      
        [geïntimeerde] is van mening dat bij de berekening volgens de hofformule ten aanzien van leaseovereenkomst 1 ook de maandlasten van leaseovereenkomst 2 moeten worden meegenomen in de berekening als factor B. De twee leaseovereenkomsten dienen volgens hem te worden beschouwd als contracten die gelijktijdig zijn afgesloten. Het hof volgt [geïntimeerde] hierin niet. Het standpunt van [geïntimeerde] komt er in feite op neer dat de twee leaseovereenkomsten in het kader van de toetsing moeten worden behandeld als één leaseovereenkomst met een totale maandlast van € 821,65, die Dexia hem had moeten ontraden. Dat is onjuist. Het zijn twee verschillende leaseovereenkomsten die weliswaar kort na elkaar, maar niet tegelijkertijd zijn aangegaan. Op het moment van het aangaan van leaseovereenkomst 1 was leaseovereenkomst 2 nog niet tot stand gekomen. Zoals Dexia terecht aangeeft, had zij bij het aangaan van leaseovereenkomst 1 moeten toetsen of dat voor [geïntimeerde] gelet op zijn draagkracht verantwoord was. Alleen als op dat moment al andere leaseovereenkomsten waren gesloten, had Dexia daarmee bij het bepalen van de draagkracht van [geïntimeerde] rekening moeten houden (factor B). Als gezegd deed die situatie zich niet voor, omdat leaseovereenkomst 2 nog niet tot stand was gekomen. Uit de berekeningen op basis van de hofformule conform deze uitgangspunten volgt dat [geïntimeerde] de lasten van één leaseovereenkomst kon dragen, maar dat het afsluiten van een tweede leaseovereenkomst hem afgeraden had moeten worden. Dit laatste wordt ook door Dexia erkend. 
      
    
    
      3.12
      Het hof komt dan ook tot de conclusie dat de verplichtingen uit hoofde van leaseovereenkomst 1 voor [geïntimeerde] geen onaanvaardbaar zware financiële last vormden. 
      
      
        
          Oneerlijk beding
        
      
      
    
    
      3.13
      In andere vergelijkbare effectenleasezaken heeft Dexia toepassing gegeven aan artikel 6 en 15 van de op de betreffende leaseovereenkomsten toepasselijke Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease (hierna: de Bijzondere voorwaarden). Het hof Den Haag en dit hof hebben naar aanleiding daarvan prejudiciële vragen gesteld aan het HvJEU. Dat heeft geleid tot het arrest van het HvJEU van 27 januari 2021 (ECLI:EU:C:2021:68). In de onderhavige zaak heeft het hof ambtshalve vastgesteld dat de Bijzondere voorwaarden ook op de leaseovereenkomsten van toepassing zijn verklaard en heeft Dexia en [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de gevolgen van de genoemde uitspraak van het HvJEU voor de onderhavige zaak. Van die mogelijkheid hebben partijen gebruik gemaakt.
      
    
    
      3.14
      Uit de akte van Dexia volgt dat zij bij het opstellen van de eindafrekeningen van de leaseovereenkomsten zoals die door haar in eerste aanleg in het geding zijn gebracht, toepassing heeft gegeven aan artikel 6 en 15 van de Bijzondere voorwaarden. 
      
    
    
      3.15
      Indien de afnemer in gebreke blijft met het betalen van één of meer maandtermijnen, is Dexia op grond van artikel 6 van de Bijzondere voorwaarden gerechtigd het onbetaalde restant van de overeengekomen leasesom, bestaande uit de (resterende) hoofdsom en de resterende rentetermijnen, op te eisen. Het nog verschuldigde deel van de leasesom wordt daarbij op grond van artikel 15 van de Bijzondere voorwaarden overeenkomstig artikel 7A:1576e lid 2 (oud) BW verminderd, door de resterende termijnen contant te maken tegen een rente van 5%. Deze wetsbepaling is met ingang van 25 mei 2011 komen te vervallen, maar is nog van toepassing op leaseovereenkomsten die voor die datum zijn aangegaan, zoals de onderhavige leaseovereenkomsten. Artikel 7A:1576e lid 2 (oud) BW geldt voor de situatie dat een koper een nog verschuldigd bedrag vervroegd aflost. Met artikel 15 van de Bijzondere voorwaarden is deze bepaling door Dexia van overeenkomstige toepassing verklaard op gevallen waarin zij als aanbieder na wanbetaling van de afnemer overgaat tot tussentijdse beëindiging van een leaseovereenkomst.
      
    
    
      3.16
      In haar akte heeft Dexia het standpunt ingenomen dat gelet op de antwoorden die het HvJEU heeft gegeven uitgangspunt kan zijn dat (i) het beding op grond waarvan Dexia bij de beëindiging van de leaseovereenkomst vanwege wanbetaling door de afnemer aanspraak op maken op betaling van een gedeelte van de op dat moment nog toekomstige rentetermijnen oneerlijk is in de zin van de Richtlijn, en (ii) dat Dexia niet in plaats daarvan aanspraak kan maken op schadevergoeding volgens de wet. Het gevolg van de vernietiging van de betreffende bedingen is volgens Dexia dat zij geen aanspraak kan maken op de post “resterende termijnen” zoals vermeld op de eindafrekeningen. [geïntimeerde] neemt hetzelfde standpunt in: het bedrag aan in rekening gebrachte resterende termijnen moet geschrapt worden op de eindafrekeningen. Dit is daarmee uitgangspunt voor de verdere beoordeling.
      
    
    
      3.17
      Dexia meent dat het vervallen van de post contant gemaakte resterende rentetermijnen ook meebrengt dat de toegepaste korting bij de post restant hoofdsom moet komen te vervallen, omdat deze korting dezelfde basis heeft als de korting op de toekomstige rentetermijnen. Het hof volgt Dexia daarin niet. De vernietiging en de gevolgen daarvan strekken zich slechts uit tot het gedeelte van de overeenkomst dat oneerlijk is en zien daarmee alleen op de nog verschuldigde rentetermijnen. De overeenkomst moet voor het overige zonder wijzigingen voortbestaan (ECLI:EU:C:2021:68, punt 62). Voor zover Dexia op grond van de Bijzondere voorwaarden bij de beëindiging van de leaseovereenkomst de nog verschuldigde hoofdsom contant dient te maken, is zij ten gunste van de afnemer van de wettelijke regeling afweken. Dexia heeft niet toereikend toegelicht dat de overeenkomst in zoverre niet in stand kan blijven als het gedeelte daarvan dat oneerlijk is wordt vernietigd. Anders gezegd: Dexia maakt niet gemotiveerd duidelijk waarom de bedingen niet gedeeltelijk vernietigd kunnen worden.
      
    
    
      3.18
      Dexia stelt zich verder op het standpunt dat de mogelijkheid om een beroep te doen op de vernietigbaarheid van het oneerlijk beding reeds is verjaard. De verjaringstermijn bedroeg volgens Dexia drie jaar vanaf het moment dat zij jegens [geïntimeerde] een beroep deed op de Bijzondere voorwaarden (artikel 6:235 lid 4 BW). Dat heeft Dexia gedaan bij het opstellen van de eindafrekeningen, derhalve op 20 september 2005. 
      
    
    
      3.19
      Het hof verwerpt deze stelling. Dexia heeft met artikel 6 en 15 van de Bijzondere voorwaarden bedongen dat zij bij wanbetaling door de afnemer de leaseovereenkomst kan beëindigen en op de vordering van de afnemer die dan ontstaat is artikel 7A:1576e lid 2 (oud) BW van overeenkomstige toepassing verklaard. Het opstellen van een eindafrekening waarbij aan deze contractuele regeling uitvoering wordt gegeven, is niet hetzelfde als het tegenover de afnemer een beroep doen op de hier bedoelde bedingen. Niet gebleken is dat [geïntimeerde] door het contant maken van de resterende leasetermijnen zich van de inhoud van de bedingen en de implicaties ervan bewust is geworden, terwijl ook niet kan worden gezegd dat die bewustheid er daardoor redelijkerwijs in voldoende mate had moeten zijn. Het beroep op verjaring faalt reeds om deze reden. Daarbij komt dat uit de rechtspraak van het HvJEU volgt (vgl. HvJEU 5 maart 2020, ECLI:EU:C:2020:167 en HvJEU 22 april 2021 ECLI:EU:C:2021:313) dat een effectieve consumentenbescherming niet kan worden bereikt als de rechter niet ambtshalve verplicht is te onderzoeken of bepaalde bepalingen van het Unierecht inzake consumentenbescherming, zoals die van de Richtlijn, door de verkoper zijn geschonden. De rechter moet, wanneer hij ambtshalve een schending van een verplichting heeft vastgesteld, daaraan alle consequenties verbinden die naar nationaal recht uit die schending voortvloeien, met dien verstande dat sancties doeltreffend, evenredig en afschrikkend moeten zijn. Het doeltreffendheidsbeginsel verzet zich tegen de voorwaarde dat de sanctie van nietigheid van de bedingen moet worden ingeroepen door de consument en binnen een verjaringstermijn van drie jaar, zodat ook om die reden het beroep van Dexia op verjaring faalt.
      
    
    
      3.20
      Het voorgaande betekent concreet dat in de eindafrekeningen van de leaseovereenkomsten de posten die zien op de contant gemaakte resterende termijnen (€ 11.160,38 ten aanzien van leaseovereenkomst 1 en € 11.210,05 ten aanzien van leaseovereenkomst 2) komen te vervallen.
      
      
        
          Betalingsverplichtingen over en weer
        
      
      
    
    
      3.21
      Ten aanzien van leaseovereenkomst 1 vermeldt de eindafrekening een restschuld van € 13.194,27. Daarop wordt een bedrag van € 11.160,38 in mindering gebracht (zie 3.20), zodat een restschuld overblijft van € 2.033,89. Daarvan blijft een derde voor rekening van [geïntimeerde] , dus € 677,96. [geïntimeerde] heeft reeds een bedrag van € 520,86 voldaan, zodat hij gehouden is om nog een bedrag van € 157,10 aan Dexia te betalen.
      
    
    
      3.22
      Ten aanzien van leaseovereenkomst 2 vermeldt de eindafrekening een restschuld van € 13.499,44. Daarop wordt een bedrag van € 11.210,05 in mindering gebracht (zie 3.20), zodat een restschuld overblijft van € 2.289,39. Daarvan blijft een derde voor rekening voor [geïntimeerde] , zodat hij aan Dexia nog een bedrag van € 763,13 dient te betalen. Ten aanzien van de door [geïntimeerde] betaalde inleg is Dexia gehouden om tweede derde daarvan te vergoeden. Volgens opgave van Dexia heeft [geïntimeerde] een bedrag van € 12.763,52 aan inleg betaald. Daarop wordt een bedrag aan uitgekeerd dividend van € 2.597,30 in mindering gebracht, zodat de netto-inleg € 10.166,22 bedraagt. Een derde deel daarvan blijft voor rekening van [geïntimeerde] , zodat Dexia gehouden is een bedrag van € 6.777,48 aan [geïntimeerde] terug te betalen. 
      
    
    
      3.23
      Met betrekking tot de te betalen bedragen aan restschuld is [geïntimeerde] wettelijke rente verschuldigd vanaf 30 september 2005 zoals door Dexia is gevorderd. Voor wat betreft het deel van de vergoeding dat ziet op de betaalde inleg is Dexia wettelijke rente verschuldigd telkens vanaf het moment waarop het desbetreffende deel van de inleg daadwerkelijk is voldaan, tot aan de dag van de algehele voldoening (HR 1 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1198).
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      3.24
      Gelet op de uitkomst van de zaak zijn de grieven I en II in het principaal beroep van Dexia terecht voorgesteld. Grief III faalt. De grieven van [geïntimeerde] in het incidenteel hoger beroep falen eveneens.
      
    
    
      3.25
      Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de hiervoor genoemde bedragen zullen worden toegewezen. De door Dexia ingestelde restitutievordering van € 16.010,24 met 15 december 2008 als ingangsdatum van de wettelijke rente is door [geïntimeerde] niet bestreden, zodat deze zal worden toegewezen. 
      
    
    
      3.26
      Het hof ziet in deze uitkomst in het licht van het partijdebat in eerste aanleg toereikende grond om de kosten in eerste aanleg tussen partijen te compenseren, zodat iedere partij de eigen kosten daarvan draagt. [geïntimeerde] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal en incidenteel beroep. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      in principaal en incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] om ter zake van de restschuld van leaseovereenkomst 1 aan Dexia te betalen een bedrag van € 157,10, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 september 2005 tot aan de dag van de algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] om ter zake van de restschuld van leaseovereenkomst 2 aan Dexia te betalen een bedrag van € 763,13, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 september 2005 tot aan de dag van de algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt Dexia om ter zake van de inleg van leaseovereenkomst 2 aan [geïntimeerde] (terug) te betalen een bedrag van € 6.777,48, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de data waarop betreffende gedeelten van de inleg daadwerkelijk aan Dexia zijn voldaan tot aan de dag van de algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] om aan Dexia (terug) te betalen een bedrag van € 16.010,24, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 december 2008 tot aan de dag van de algehele voldoening;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in eerste aanleg aldus dat iedere partij de eigen kosten daarvan draagt;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Dexia begroot op € 333,80 aan verschotten, € 3.046,50 voor salaris in het principaal hoger beroep en € 1.015,50 voor salaris in het incidenteel hoger beroep, en op € 163,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot in het geval betekening van dit arrest plaatsvindt;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, G.C.C. Lewin en J.W.M. Tromp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 oktober 2021.