ECLI:NL:GHSHE:2021:3024, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 05-10-2021, 200.287.864_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-10-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bevoegdheidskwestie: is de Nederlandse of de Roemeense rechter bevoegd om van het tussen partijen in het kader van koop gerezen geschil kennis te nemen?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    
    
      zaaknummer 200.287.864/01		
    
    
    
      
        arrest van 5 oktober 2021
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      de rechtspersoon naar Roemeens recht Raal S.A.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] (Roemenië),
      appellante,
      hierna: Raal,
      advocaat: mr. E. Bregonje te Terneuzen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap Diverto International B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna: Diverto,
      advocaat: mr. A.J. de Danschutter te Middelburg,
    
    
    
      op het bij dagvaardingsexploot van 18 november 2020 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen vonnis in incident van 26 augustus 2020 tussen Diverto als eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident en Raal als gedaagde in de hoofdzaak/eiseres in het incident.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (nummer C/02/371306/HA ZA 20-228) 
    
    
      Hiervoor verwijst het hof naar voornoemd vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het voornoemde dagvaardingsexploot van Raal met een productie;
      - het anticipatie-exploot van Diverto;
      
        
          de memorie van grieven in het incident van Raal met een productie; 
        
        
          de memorie van antwoord van Diverto met een productie.
        
      
    
    
      2.2
      Na gevraagd arrest heeft het hof een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op voornoemde stukken en die van de eerste aanleg. 
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1
      
        Dit geding betreft kort gezegd een bevoegdheidsincident: is de Nederlandse of de Roemeense rechter bevoegd om van het tussen partijen in het kader van koop gerezen geschil kennis te nemen? 
        Als gesteld en niet (voldoende) betwist vormen de volgende feiten in deze zaak het uitgangspunt.
      
      
      
        3.1.1
        Diverto heeft een nieuw type landbouw-/graafmachine ontwikkeld, de Diverto QS 100 (hierna: de machine). Na in 2013 op een prototype verkregen EU-typegoedkeuring, heeft Diverto in 2014 en 2015 de eerste (zogenoemde 0-serie) machines gerealiseerd en op de markt gebracht. 
        
      
      
        3.1.2
        In het prototype en in de (vier) machines van de 0-serie was een door Raal geproduceerde radiator verwerkt. Met het oog op de realisatie van de volgende serie machines spraken partijen aanvankelijk over nog meer door Raal te produceren onderdelen en later over een nog verdergaande samenwerking waarbij Raal zelfs complete machines voor Diverto zou kunnen gaan fabriceren op een nog nieuw te ontwikkelen productielijn.  
        
      
      
        3.1.3
        Op 3 juli 2016 hebben partijen in het kader van hun samenwerking ter realisatie van de volgende serie machines uiteindelijk de schriftelijke Framework Supply Agreement (hierna: FSA) en het schriftelijke Project Specific Contract (hierna: PSC) ondertekend. De FSA was opgesteld door Raal en de PSC door Diverto. 
        
      
      
        3.1.4
        Op 21 december 2016 heeft Diverto bij Raal een pro forma order geplaatst voor de productie en levering van 35 machines, te leveren met ingang van april 2017 en minimaal één machine per week. 
        
      
      
        3.1.5
        Voor de 1-serie (van 5 machines) zijn partijen begonnen met de productie en bouw van twee machines, één bij Raal in Roemenië en één bij Diverto in Nederland. Ter inspectie en voor het afmonteren van die eerste twee machines is de in Roemenië gebouwde machine op 23 februari 2017 naar Nederland getransporteerd, waarna Raal de andere drie machines van serie 1 is gaan (verder) bouwen.
        
      
      
        3.1.6
        Op basis van nader gemaakte afspraken heeft Diverto in maart 2018 een nieuwe pro forma order bij Raal geplaatst voor (inclusief de al bestelde 35) totaal 79 machines, te leveren in de periode van maart tot en met december 2018. 
        
      
    
    
      3.2
      Een beknopt overzicht van de eerste aanleg luidt als volgt.
      
      
        3.2.1
        In de met de dagvaarding van 19 februari 2020 ingeleide hoofdzaak heeft Diverto in eerste aanleg gevorderd, samengevat, dat Raal zal worden veroordeeld tot betaling van: 
        - € 7.116.821,-- aan hoofdsom en € 6.775,-- aan buitengerechtelijke (incasso) kosten, met 
          wettelijke handelsrente;
        - met de procedure verband houdende kosten zoals die van internationale betekening en van 
          vertalingen;
        - de proceskosten van de eerste aanleg inclusief de nakosten, met wettelijke rente.
        Diverto legt hieraan in de kern ten grondslag dat Raal tekort is geschoten door niet-nakoming van haar verplichtingen uit de FSA en PSC inzake de pro forma bestelde machines, waardoor Diverto schade zou lijden en waarmee Raal contractuele boetes zou verbeuren.
        
      
      
        3.2.2
        In het door Raal opgeworpen incident heeft Raal gevorderd, samengevat, dat de rechtbank zich onbevoegd zal verklaren en Diverto zal veroordelen tot betaling van de proceskosten met wettelijke rente en van de nakosten.
        
        
        
      
      
        3.2.3
        Bij het beroepen vonnis heeft de rechtbank, samengevat:
        - in het incident: de vordering van Raal afgewezen, Raal veroordeeld in de kosten en bepaald 
          dat hiervan tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld;
        - in de hoofdzaak: de zaak naar de rol verwezen voor conclusie van antwoord door Raal en 
          iedere verdere beslissing aangehouden.
        
      
    
    
      3.3
      In beroep formuleert Raal vier grieven en concludeert Raal in de kern dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en haar vorderingen in het incident alsnog zal toewijzen en Diverto zal veroordelen tot betaling van de proceskosten van de eerste aanleg en het beroep inclusief de nakosten, met wettelijke rente.
      
    
    
      3.4
      Diverto weerspreekt het beroep en concludeert in hoofdlijn dat het hof de vorderingen in beroep van Raal zal afwijzen en Raal zal veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg en het beroep inclusief de nakosten, met wettelijke rente.
      
    
    
      3.5
      Het hof overweegt dat het beroepen vonnis kwalificeert als een tussenvonnis, waarvan op grond van artikel 337 lid 2 Rv alleen hoger beroep kan worden ingesteld tegelijk met dat tegen een eindvonnis, tenzij de rechter anders heeft bepaald. Omdat de rechtbank heeft bepaald dat tegen de beslissing in het incident hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen, kan Raal in het vervolgens tijdig ingestelde beroep tegen de in het beroepen vonnis vervatte beslissing in het bevoegdheidsincident worden ontvangen. 
      
    
    
      3.6
      De toegelichte grieven 1, 2 en 3 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Hiermee bestrijdt Raal het uiteindelijke rechtbankoordeel dat de Nederlandse rechter bevoegd is om van het geschil in de hoofdzaak kennis te nemen en legt Raal de afwijzing van haar vordering in het incident dat de rechtbank zich onbevoegd zal verklaren, aan het hof voor.
      
    
    
      3.7
      Beknopte opmerkingen rond de Verordening (EU) nr. 1215/2012 luiden als volgt.
      
      
        3.7.1
        Nu de inleidende dagvaarding in de hoofdzaak na 10 januari 2015 is uitgebracht, is voor de rechtsmacht in deze zaak (volgens artikel 66 daarvan) Verordening (EU) nr. 1215/2012 bepalend. Dat is dezelfde verordening die de rechtbank en partijen aanduiden als Brussel I bis-Vo. 
        
      
      
        3.7.2
        
          Het in hoofdstuk 2 afdeling 1 van de Verordening (EU) nr. 1215/2012 als algemene bepaling opgenomen artikel 4 lid 1 bepaalt: 
          
            “Onverminderd deze verordening worden zij die woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat, ongeacht hun nationaliteit, opgeroepen voor de gerechten van die lidstaat.” 
          
        
        
        
          Het daarin eveneens opgenomen artikel 5 lid 1 bepaalt:
          
            “Degenen die op het grondgebied van een lidstaat woonplaats hebben, kunnen slechts voor het gerecht van een andere lidstaat worden opgeroepen krachtens de in de afdelingen 2 tot en met 7 van dit hoofdstuk gegeven regels.”
          
        
        
      
      
        3.7.3
        
          Het in hoofdstuk 2 afdeling 2 van de Verordening (EU) nr. 1215/2012 als bijzondere bepaling opgenomen artikel 7 lid 1 onder a en b bepaalt: 
          
            “Een persoon die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, kan in een andere lidstaat voor de volgende gerechten worden opgeroepen: (…)
          
          
            a) ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst, voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd;
          
          
            b) voor de toepassing van deze bepaling is, tenzij anders is overeengekomen, de plaats van uitvoering van de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt: 
          
          
            - voor de koop en verkoop van roerende lichamelijke zaken, de plaats in een lidstaat waar de zaken volgens de overeenkomst geleverd werden of geleverd hadden moeten worden; (…).”
          
        
        
      
    
    
      3.8
      Onbestreden en terecht heeft de rechtbank (in het beroepen vonnis rov. 4.4) op basis van voornoemde artikelen uit de Verordening (EU) nr. 1215/2012 geoordeeld dat, samengevat, voor de rechtsmacht in deze zaak bepalend is de plaats waar Raal de machines op grond van de (door Diverto aan de vordering in de hoofdzaak ten grondslag gelegde en uit te leggen) overeenkomst heeft geleverd of had moeten leveren, terwijl bij onmogelijkheid van een dergelijke plaatsbepaling de plaats geldt waar Diverto door de materiële overdracht van de machines op de eindbestemming van de verkooptransactie de feitelijke beschikkingsmacht over de machines heeft verkregen of had moeten verkrijgen. Partijen verschillen echter van mening welke plaats in deze zaak voor de rechtsmacht bepalend is: volgens Diverto is dat [plaats 1] in Nederland, volgens Raal is dat [plaats 1] in Roemenië.
      
    
    
      3.9
      Met betrekking tot de kwestie op welke plaats Raal de machines volgens de overeenkomst heeft geleverd of had moeten leveren, overweegt het hof als volgt.
      
      
        3.9.1
        
          Diverto legt aan de vordering in de hoofdzaak in de kern ten grondslag dat Raal tekort is geschoten door niet-nakoming van haar verplichtingen uit de FSA en PSC inzake de pro forma bestelde machines. Onbestreden en terecht heeft de rechtbank overwogen:
          
            “Tussen partijen is niet in geschil dat de FSA geen bepalingen bevat betreffende de plaats van levering. De FSA verwijst ter zake levering ook expliciet naar de PSC, nu in artikel 9.1 van de FSA wordt aangegeven: “Delivery will be defined in the relevant Project Specific Contract.” 
          
          (beroepen vonnis rov. 4.5).
          Het geding spitst zich dus vervolgens toe op de partijen verdeeld houdende kwestie op welke plaats Raal de machines volgens de PSC heeft geleverd of had moeten leveren. 
        
        
      
      
        3.9.2
        
          Met het oog op de behandeling van die kwestie zijn kort gezegd de navolgende -in het internationale handelsverkeer geldende en partijen bekende- aanduidingen relevant.
          3.9.2.1	FCA staat voor Free Carrier, hetgeen inhoudt: vrachtvrij tot de (eerste) vervoerder (overeengekomen laadplaats). Hierbij draagt de verkoper van goederen zorg en verantwoordelijkheid voor (het vervoer van) de goederen naar het genoemde punt van levering en gaat het risico en de verantwoordelijkheid over bij overdracht aan de (eerste) vervoerder.
          3.9.2.2	CIF staat voor Cost, Insurance and Freight (kostprijs, verzekering en vracht). Hierbij draagt de verkoper zorg en verantwoordelijkheid voor (het vervoer van) de goederen tot aan de haven van eindbestemming. 
        
        
      
      
        3.9.3
        Omdat CIF zou zijn afgesproken, is volgens Diverto [plaats 1] de op grond van de PSC overeengekomen plaats van levering. Diverto verwijst hiervoor naar de artikelen:
        - 1.2.2.1 en 1.2.2.2 PSC, maar die zien op het in het jaar 2016 feitelijk beschikbaar komen 
          van 1-serie-componenten en voorgemonteerde (onder)delen;
        - 1.11.8 en 1.11.9 PSC, maar die zien op het in het jaar 2016 feitelijk beschikbaar komen van 
          2-serie voorgemonteerde (onder)delen;
        - 4.1.3, maar die vermeldt door Diverto verlangde logistieke kosten;
        - 5, maar die bevat deadlines die in het jaar 2016 voor 2-serie machines worden gehanteerd.
        Bij gebreke van concrete feiten die een andere uitleg ondersteunen, volgt uit deze PSC-artikelen niet in welke plaats Raal de machines op grond van de overeenkomst moet leveren.
        
      
      
        3.9.4
        
          Zoals Raal ook zelf stelt, is: 
          
            “in de PSC (…) over de plaats van levering niets bepaald” 
          
          (memorie van grieven nr. 17)
          en concludeert Raal terecht ook zelf:
          
            “dat uit de PSC evenmin blijkt wat de plaats van levering was”  
          
          (memorie van grieven nr. 20).
          Volgens Raal is later evenwel alsnog afgesproken dat Raal de machines in [plaats 1] moet leveren. In dit verband beroept Raal zich op een medio maart 2017 gemaakte afspraak dat Raal namens Diverto het transport van de machines zou verzorgen en de daarmee samenhangende kosten zou mogen doorbelasten aan Diverto. Raal verwijst hiervoor naar een e-mail d.d. 14 maart 2017 van Diverto en naar haar eigen (in reactie daarop gezonden) e-mail d.d. 23 maart 2017, maar die e-mails zien daarop niet. Kort samengevat hebben die e-mails louter betrekking op een door Diverto aan Raal gedaan verzoek om de eerste in [plaats 1] gebouwde machine op transport naar Nederland te zetten zodat deze om redenen van efficiëncy en van verzekeringstechnische aard, samen en tegelijk met de eerste in [plaats 1] gebouwde machine zou kunnen worden gecontroleerd en getest.
          Ook de door Raal ingeroepen facturen [factuur 1] , [factuur 2] en [factuur 3] waarbij zij transporten van respectievelijk 24 maart 2017, 16 juni 2017 en 13 oktober 2017 heeft (door)gefactureerd, zijn onvoldoende ter onderbouwing van een nader afgesproken leveringsplaats, al heeft Diverto die facturen betaald. Ditzelfde geldt voor de door Raal daartoe ingeroepen facturen [factuur 4] , [factuur 5] en [factuur 6] waarbij Raal de op respectievelijk 28 juni 2017, 16 augustus 2017 en 13 oktober 2017 geleverde machines aan Diverto heeft gefactureerd en die vermelden: 
          
            “DELIVERY CONDITION: 
          
          
            FCA [plaats 1] ”.
          
          Een dergelijke eigen FCA-vermelding achteraf is onvoldoende ter onderbouwing van een (betwiste) eerder gemaakte nadere afspraak over de plaats waar Raal de machines op grond van de overeenkomst moet leveren, ook bij het uitblijven van een reactie op zo’n vermelding. Raal verduidelijkt bovendien niet (voldoende) wanneer en hoe Diverto dan feitelijk precies met zo’n nadere afspraak zou hebben ingestemd.
          Voor zover Raal verwijst naar het gesprek dat op 14 maart 2018 heeft plaatsgehad naar aanleiding van de CIF-verwijzing op de pro forma order voor 79 machines en waar partijen nader over de levering van de machines hebben gesproken, vormt dat niet (voldoende) de benodigde concretisering voor een dergelijke (al veel eerder in 2017 gemaakte) nadere afspraak. Dit geldt te meer nu beide partijen van het gesprek verslagen hebben gemaakt met een onderling afwijkende inhoud. De door Raal overgelegde verklaringen (memorie van grieven productie 1), die onderling sterke gelijkenis vertonen en die zonder concrete onderbouwing uitgaan van een eerder gemaakte afspraak waarvan het bestaan nu juist niet aannemelijk is gemaakt, maken het voorgaande niet anders. 
        
        
      
    
    
      3.10
      Nu Raal de machines daadwerkelijk in goed overleg heeft geleverd, is voor de rechtsmacht in deze zaak bepalend de plaats waar dat is gebeurd: namelijk de plaats waar Diverto door de materiële overdracht van de machines op de eindbestemming van de verkooptransactie de feitelijke beschikkingsmacht over de machines heeft verkregen. Blijkens de stellingen en stukken van partijen kon Diverto in ieder geval de feitelijke beschikkingsmacht uitoefenen over de in [plaats 1] gearriveerde machines, hetgeen tussen partijen als zodanig ook niet in geschil is. In de stellingen en stukken van partijen ontbreken concrete feiten (waaruit volgt) dat de materiële overdracht van de machines aan Diverto al op een eerder moment zou hebben plaatsgevonden. Hiertoe zijn in ieder geval niet voldoende de (hiervoor al besproken) facturen waarbij Raal aan Diverto transporten heeft (door)gefactureerd en/of waarop zij een FCA-vermelding heeft geplaatst. Verder adstrueert ook Raal zelf niet (voldoende) met concrete feiten wanneer en hoe zij de feitelijke beschikkingsmacht over de machines al op een eerder moment aan Diverto zou hebben overgedragen of wanneer en hoe Diverto die feitelijke beschikkingsmacht al eerder dan in [plaats 1] concreet van haar zou hebben overgenomen.
      
    
    
      3.11
      Alles bij elkaar concludeert het hof dat de Nederlandse rechter bevoegd is om van het geschil in de hoofdzaak kennis te nemen en dat de rechtbank de door Raal opgeworpen vordering in het incident terecht heeft afgewezen. Nu de grieven 1, 2 en 3 doel missen, verwerpt het hof ook de daarop voortbouwende (tegen de proceskostenbeslissing in het incident van de rechtbank opgeworpen) grief 4. Het beroepen vonnis moet worden bekrachtigd voor zover dat in hoger beroep voorligt. Wat Raal verder nog aanvoert, kan hieraan niet afdoen. Het hof zal Raal als de in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de proceskosten van het beroep, met de door Diverto verlangde nakosten, wettelijke rente en uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Het hof beslist als volgt. 
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het beroepen vonnis voor zover dat gewezen is in het incident;
    
    
    
      veroordeelt Raal in de proceskosten van het beroep aan de zijde van Diverto en begroot die kosten tot op heden op € 5.517,-- aan griffierecht en op € 1.114,-- aan salaris advocaat,
      en voor wat betreft de nakosten op € 163,-- als geen betekening plaatsvindt dan wel op € 248,-- en de explootkosten als niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de hierbij uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, 
      te vermeerderen met de wettelijke rente daarover als Raal deze bedragen niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan;
    
    
    
      verklaart de bovenstaande proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders in beroep gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, L.S. Frakes en T. van Malssen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 oktober 2021.
    
    
    
    
      griffier					rolraadsheer