ECLI:NL:GHAMS:2021:1795, Gerechtshof Amsterdam, 15-06-2021, 200.211.724/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-06-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg van tussenarrest 11 juni 2019. De stijging van de waarde van de aangekochte gronden komt niet in mindering op de schade. Verdere afdoening appel.

GERECHTSHOF AMSTERDAM								 
    afdeling civiel recht en belastingrecht, team I																								
    zaaknummer 				: 200.211.724/01
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/15/201443 / HA ZA 13-126
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 juni 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      wonend te [woonplaats] ,
      appellant,
      advocaat mr. J.W. Ebbink te Haarlem,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        STICHTING VESTIA GROEP,
      gevestigd te Rotterdam,
      geïntimeerde,
      advocaat mr. J.A. van de Hel te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      Het gaat in deze zaak om de nasleep van een grootschalige fraude in de periode 2005-2010 bij een woningbouwcoöperatie. Deze fraude is het onderwerp geweest van meerdere procedures bij meerdere gerechten. Nadat er strafrechtelijk was opgetreden tegen onder meer één van de beleidsbepalers bij betrokken bouwbedrijven vordert de woningbouwcoöperatie van hem een schadevergoeding van ruim € 25 miljoen. Na een tussenarrest en verdere toelichting van partijen over de schade komt het hof nu tot een eindbeslissing. Het vonnis van de rechtbank wordt bekrachtigd, behalve op het punt van het te betalen bedrag. De aangesproken persoon wordt door het hof veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding van ruim € 19 miljoen. 
    
    
    
  
  
    
      2Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna weer [appellant] en Vestia genoemd. 
    
    
    
      Op 11 juni 2019 heeft het hof in deze zaak een tussenarrest uitgesproken (hierna: het tussenarrest). Voor het verloop van het geding tot dan toe wordt verwezen naar het tussenarrest. 
    
    
    
      Vervolgens heeft Vestia een akte uitlaten omvang schade tevens inhoudende voorwaardelijke eiswijziging, met producties genomen. 
    
    
    
      Daarna heeft [appellant] een akte uitlating omvang schade tevens antwoord voorwaardelijke eiswijziging (hierna: akte uitlating omvang schade), met producties genomen. 
    
    
    
      Daarop heeft Vestia gereageerd met een akte uitlaten aanvullende producties, met producties.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    
      3De verdere beoordeling
    
    
      3.1
      Het hof blijft bij en bouwt hierna voort op hetgeen in het tussenarrest is overwogen en beslist.
      
    
    
      3.2
      Vestia vorderde in eerste aanleg en bij memorie van grieven schadevergoeding uit hoofde van tenderverkopen, prijsopdrijving en ontwikkelingskosten. Vestia heeft bij akte uitlaten omvang schade tevens inhoudende voorwaardelijke eiswijziging haar eis voorwaardelijk gewijzigd. Uitsluitend voor zover het hof van oordeel is dat het eventueel door Vestia genoten voordeel in de schadeberekening moet worden betrokken, wijzigt Vestia haar eis om zodoende dichter bij de werkelijk geleden schade uit te kunnen komen en verhoogt zij haar vordering naar een bedrag van € 26.535.388,62. 
      
    
    
      3.3
      In het tussenarrest onder 3.9 is als volgt overwogen:
      
      
        “3.9 Grief 4 in principaal appel strekt ten betoge dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan het gevoerde verweer dat de transacties niet alleen schade hebben veroorzaakt. [appellant] betoogt, zo begrijpt het hof, dat de stijging van de waarde van de aangekochte gronden in mindering op de schade moet komen. In het kader van de beoordeling van deze grief is van belang wat in de visie van elk van partijen de situatie zou zijn geweest als de onrechtmatige daad was uitgebleven. Het is immers die hypothetische situatie die, met het oog op de vaststelling van de schade, vergeleken moet worden met de werkelijke situatie zoals die zich met en na de onrechtmatige handeling heeft voorgedaan. Nu de stelling van partijen op dat punt niet voldoende duidelijk zijn, zal het hof partijen in de gelegenheid stellen hun standpunten nader toe te lichten, waarbij de stelplicht in beginsel op Vestia rust, zodat zij eerst een akte mag nemen, waarna [appellant] mag reageren.”
      
      
    
    
      3.4
      Uit de stellingen van Vestia volgt dat zij in de hypothetische situatie dat de onrechtmatige daad niet had plaats gehad, de desbetreffende gronden ook zou hebben aangekocht. Nu [appellant] dat niet gemotiveerd betwist, zal het hof daarvan uitgaan. Dat betekent dat de stijging van de waarde van de aangekochte gronden en eventueel ander met de gronden behaald voordeel niet in mindering op de schade komt. Vestia zou die voordelen immers ook in de hypothetische situatie zonder onrechtmatige daad hebben genoten. Het hof gaat dan ook voorbij aan hetgeen partijen na het tussenarrest dienaangaande over en weer nog hebben betoogd. Uit het voorgaande volgt dat [appellant] (hoofdelijk) aansprakelijk is voor de schade uit hoofde van prijsopdrijving. 
      
    
    
      3.5
      In het tussenarrest onder 3.14 heeft het hof in het kader van grief 9 in principaal appel onder meer als volgt overwogen en beslist:
      
      
        “Het hof gaat voorbij aan het betoog van [appellant] dat er ontwikkelingskosten zijn gemaakt, maar dat hij die kosten niet nader kan onderbouwen omdat het Openbaar Ministerie de boekhouding in beslag heeft genomen. Het had op zijn weg gelegen de boekhouding, of in ieder geval kopieën daarvan, bij het Openbaar Ministerie op te vragen. Bij gebreke van een behoorlijke gemotiveerde betwisting gaat het hof er dan ook vanuit dat er in feite geen ontwikkelingskosten ten laste van AZ Wonen zijn gemaakt.”
      
      
    
    
      3.6
      
        [appellant] brengt in de akte uitlating omvang schade naar voren dat hij in de herfst van 2019 is benaderd door een klokkenluider, die voorheen werkzaam was bij de Inlichtingen- en Opsporingsdienst (hierna: de IOD) van het Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer. Het was deze klokkenluider bekend dat [appellant] de administratie van AZ Wonen en Rometz Holding, die in 2010 door de IOD in opdracht van het Openbaar Ministerie (hierna: het OM) in beslag was genomen, niet had terugontvangen. Ook was het de klokkenluider bekend dat het OM en ook Vestia geen belang hadden bij teruggave en dat er tussen Vestia en het OM hierover overleg is gevoerd. [appellant] heeft meerdere verzoeken aan de IOD en het OM gedaan. Hierop is nimmer met teruggave van de boekhouding gereageerd. Ook in de thans nog lopende ontnemingsprocedure die het OM tegen [appellant] aanhangig heeft gemaakt, heeft [appellant] aan het OM om teruggave verzocht. Het OM heeft hiertoe ook een verzoek gekregen van de voorzitter van de strafkamer van de rechtbank Utrecht. Het OM heeft genoemde boekhouding echter niet, althans niet volledig, teruggegeven. De klokkenluider heeft in de herfst van 2019 originele delen van de in beslag genomen administratie van Rometz Holding en AZ Wonen aan [appellant] teruggegeven. In deze administratie bevonden zich onder andere originele facturen ter zake van de door AZ Wonen per project gemaakte ontwikkelingskosten alsmede een groot aantal originele bankafschriften, aldus [appellant] . 
      
    
    
      3.7
      Met grief 9 in principaal appel heeft [appellant] aangevoerd dat in de ontnemingsvordering die aanhangig is bij de rechtbank Utrecht door het OM de toezegging is gedaan er zorg voor te dragen dat de boekhouding thans geheel zal worden geretourneerd, hetgeen tot op dat moment, 24 februari 2017 (datum appeldagvaarding, waarin de grieven zijn opgenomen), nog niet is geschied. De brieven die [appellant] na het tussenarrest in het geding heeft gebracht als productie HB 16 (twee brieven uit 2010 en één brief uit 2011) en HB 17 (één brief uit 2014), ter onderbouwing van zijn standpunt dat hij reeds eerder aan de IOD en het OM heeft verzocht de boekhouding terug te geven, had hij in het kader van grief 9 in principaal appel in het geding kunnen brengen, terwijl hij geen verklaring geeft voor het feit dat hij die brieven pas na het tussenarrest in het geding brengt. Daaruit volgt dat hij de brieven te laat in het geding heeft gebracht. De vier brieven zijn niet ondertekend en ieder bewijs van verzending naar en ontvangst door het OM en de IOD ontbreekt, zodat ook niet vaststaat dat de brieven zijn verzonden.
      
    
    
      3.8
      
        
          [appellant] heeft zijn stelling dat een klokkenluider “in de herfst van 2019 originele delen van de in beslag genomen administratie van Rometz Holding en AZ Wonen aan [appellant] heeft teruggegeven” onvoldoende toegelicht. De door [appellant] in het geding gebrachte rode In-/oplegbladen (productie HB 18) die zich, zo stelt [appellant] , bevonden in de van de klokkenluider ontvangen administratie en door de IOD in het onderzoek Rembrandt zijn gehanteerd, voegen niets toe aan zijn stelling. Uit die bladen blijkt niet dat [appellant] de na het tussenarrest in het geding gebrachte facturen en bankafschriften van een klokkenluider heeft ontvangen, laat staan dat dat pas in de herfst van 2019 heeft plaatsgevonden. Van [appellant] mocht worden verwacht dat hij het door Vestia ongeloofwaardig geachte verhaal  over de klokkenluider “meer handen en voeten” had gegeven. Nu hij dat heeft nagelaten, is niet komen vast te staan dat hij de in het geding gebrachte facturen en bankafschriften van een klokkenluider heeft ontvangen en ook niet dat dat in de herfst van 2019 was. Verder is van belang dat [appellant] stelt dat het OM genoemde boekhouding “niet, althans niet volledig”, heeft teruggegeven. Het had op zijn weg gelegen aan te geven welk deel van de boekhouding het OM wel aan hem heeft teruggegeven. Nu hij dat heeft nagelaten heeft hij ook in het licht daarvan onvoldoende toegelicht dat hij pas na het tussenarrest beschikte over de in het geding gebrachte facturen en bankafschriften. [appellant] heeft overigens ook nagelaten per transactie nauwkeurig aan te geven wat de ontwikkelingskosten waren en waarom ze, naar gangbare maatstaven gemeten, zakelijk verantwoord en redelijk waren. 
        Uit het vorenstaande volgt dat onvoldoende grond bestaat  terug te komen van de bindende eindbeslissing dat bij gebreke van een behoorlijke gemotiveerde betwisting het hof ervan uitgaat dat er in feite geen ontwikkelingskosten ten laste van AZ Wonen zijn gemaakt.
      
      
    
    
      3.9
      
        
          [appellant] voert in zijn akte na het tussenarrest voor het eerst de volgende grieven aan:
        (i) SGBB heeft geen schade geleden omdat de projectenportefeuille is overgedragen aan een andere vennootschap en een waarde vertegenwoordigde van € 32 miljoen; 
        (ii) SGBB had ervoor kunnen dan wel moeten kiezen om de ontwikkeling van bepaalde projecten door te zetten c.q. aan te vangen en af te ronden. Op die wijze zou zij volgens [appellant] winst hebben gemaakt en zou er geen sprake zijn van schade;
        (iii) SGBB zou meerdere malen plannen en grond hebben gekocht met een zogenoemde onrendabele top. Daarmee betoogt [appellant] dat SGBB in de hypothetische situatie zonder onrechtmatige daad ook de gevorderde schade zou hebben geleden; 
        (iv) De schade van Vestia is het gevolg van de derivatenhandel.
        De onder (ii) genoemde grief ziet ook op het project Rijnstaete waarvan Vestia de grond niet had verworven (zie akte uitlating omvang schade onder 49).
      
    
    
      3.10
      Deze grieven zijn nieuw en vallen buiten de in memorie van grieven afgebakende grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep. Zij moeten buiten beschouwing blijven, omdat geen van de uitzonderingen op de twee-conclusieregel zich hier voordoet. Bovendien ziet [appellant] eraan voorbij dat, voor zover de gronden zijn aangekocht, al hetgeen Vestia als gevolg van de prijsopdrijving meer voor de gronden heeft betaald dan zij zonder de prijsopdrijving zou hebben gedaan, schade is die niet wordt goedgemaakt door de omstandigheden die [appellant] onder (i) tot en met (iv) noemt. Ook in de hypothetische situatie dat de onrechtmatige daad was uitgebleven maar Vestia wel de gronden had gekocht (zie 3.4), zou sprake zijn geweest van die omstandigheden. [appellant] heeft ook niet betoogd, laat staan onderbouwd, dat die omstandigheden zich dan niet hadden voorgedaan. 
      
    
    
      3.11
      In het tussenarrest heeft het hof ten aanzien van de schade uit tenderverkopen beslist dat die schade gelijk is aan het verschil tussen het hoogste bod en de daadwerkelijk ontvangen prijs en dat [appellant] niet gemotiveerd heeft betwist dat Vestia ook op die wijze haar schade heeft berekend. Hetgeen [appellant] naar aanleiding van de bindende eindbeslissing aanvoert is tardief; dat had hij reeds bij de grieven 10 en 11 in principaal appel naar voren moeten en kunnen brengen.
      
    
    
      3.12
      
        Uit het voorgaande volgt dat grief 4 in principaal appel faalt. In het tussenarrest is reeds beslist dat grief 1 in principaal appel gedeeltelijk slaagt, dat de overige grieven in principaal appel falen en dat de incidentele grief van Vestia slaagt. Nu de aan de voorwaardelijke eiswijziging van Vestia verbonden voorwaarde niet is vervuld, wordt niet toegekomen aan de eiswijziging. Het bestreden vonnis zal gedeeltelijk worden vernietigd en de vordering van Vestia van € 19.115.163,62 (het bedrag van € 19.886.527,05 dat de rechtbank heeft toegewezen, vermeerderd met € 2.250.000 (zie het tussenarrest onder 3.2) en verminderd met € 3.021.363,43 wegens het verhaal op een derde (zie pleitaantekeningen Vestia onder 6.3)) zal worden toegewezen.
        Uiteraard zal het schadebedrag dat [appellant] als hoofdelijk aansprakelijke samen met een aantal anderen dient te vergoeden afnemen met het bedrag dat Vestia op die anderen verhaalt.
        
          [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep, met nakosten en rente.
      
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep uitsluitend voor zover het betreft het dictum onder 5.1, 
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [appellant] tot betaling aan Vestia van een bedrag van € 19.115.163,62 (zegge: 19 miljoen eenhonderdvijftienduizend eenhonderddrieënzestig euro en tweeënzestig cent), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 februari 2013 tot aan de voldoening;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis voor al het overige;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van Vestia gevallen en begroot die kosten in principaal appel op € 5.200 aan verschotten en € 22.820 voor salaris en in incidenteel appel op € 11.410 voor salaris;
    
    
    
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, M.P. van Achterberg, en A.L.M. Keirse en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 juni 2021.