ECLI:NL:GHARL:2021:6949, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 20-07-2021, 200.279.042/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-07-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verjaring contractuele boete. Stuiting?

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.279.042/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 7775409)  
    
    
    
      
        arrest van 20 juli 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Diamond Invest B.V.,
      gevestigd te Hoogeveen,
      appellante,
      bij de rechtbank: eiseres,
      hierna: Diamond,
      advocaat: mr. E.T. van Dalen, die kantoor houdt te Groningen,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde1] ,
    
      wonende te [woonplaats1] ,
      hierna: [geïntimeerde1],
    
    
      2. [geïntimeerde2]  ,
    
      wonende te [woonplaats1] ,
      hierna: [geïntimeerde2],hierna samen: [geïntimeerden 1 en 2] c.s.,advocaat: mr, G.P. Wempe, die kantoor houdt te Drachten,
    
    
      3. [geïntimeerde3],
    
      wonende te [woonplaats2] ,
      hierna: [geïntimeerde3],
    
    
      4. [geïntimeerde4]  ,
    
      wonende te [woonplaats2] ,
      hierna: [geïntimeerde4],hierna samen: [geïntimeerden 3 en 4] c.s.,advocaat: mr. E. de Boer, die kantoor houdt te Drachten.
      geïntimeerden,
      bij de rechtbank: gedaagden,hierna samen: de huurders.
    
    
    
    
    
    
  
  
    
      1De procedure bij de kantonrechter
    
    
      Voor de procedure bij de kantonrechter verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 25 februari 2020 dat de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, heeft gewezen.
    
    
    
  
  
    
      2De procedure in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 20 mei 2020,
      - de memorie van grieven,
      - de memorie van antwoord van [geïntimeerden 1 en 2] c.s. (met producties),
      - de memorie van antwoord van [geïntimeerden 3 en 4] c.s. (met één productie),
      - een akte uitlating producties van Diamond.
      
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben partijen de processtukken overgelegd en heeft het hof een datum voor het uitspreken van het arrest bepaald.
      
    
    
      2.3
      Diamond vordert in het beroep - samengevat - dat het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigt en haar vorderingen alsnog toewijst, met veroordeling van geïntimeerden in de proceskosten.
      
    
  
  
    
      3
      3.	Waar gaat het in deze zaak over?3.1	Het gaat in deze zaak om de vraag of Diamond aanspraak kan maken op betaling van boetes op grond van een door de huurders gesloten huurovereenkomst betreffende een winkelpand en vergoeding van de kosten van aangebrachte voorzieningen aan het buitenterrein van dat winkelpand. 
    
    
      3.2
      De kantonrechter heeft de vorderingen van Diamond afgewezen omdat niet Diamond maar een andere, aan Diamond gelieerde vennootschap, Eagle Invest B.V. (hierna: Eagle) de verhuurder is. Maar ook indien Diamond wel de verhuurder zou zijn, zouden haar vorderingen volgens de kantonrechter niet toewijsbaar zijn. 
      
    
    
      3.3
      Het hof kan de vraag wie de verhuurder is onbeantwoord laten. Ook als Diamond de verhuurder is - of als de vorderingen van Eagle aan Diamond zijn overgedragen - zijn de vorderingen van Diamond niet toewijsbaar, omdat ze grotendeels zijn verjaard en voor het overige geen deugdelijke grondslag hebben. 
      
    
    
      3.4
      Het hof zal deze beslissing hierna motiveren door eerst de relevante feiten weer te geven en door vervolgens - thematisch - de bezwaren (‘grieven’)  van Diamond tegen het vonnis van de kantonrechter te bespreken.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      4
      4.	De relevante feiten
    
    
      4.1
      Het hof gaat uit van de volgende feiten.
      
    
    
      4.2
      De huurders zijn beherend vennoten geweest van de vennootschap onder firma Slagerij De Wolvenberg (hierna: de vof). 
    
    
      4.3
      De vof is in augustus 2003 een huurovereenkomst aangegaan betreffende de huur van een winkelpand in een winkelcentrum aan de [adres] in [woonplaats1] , met ingang van 1 november 2003 (aanvankelijk was 1 oktober 2003 afgesproken). De huurovereenkomst is vastgelegd in een op 11 en 14 augustus 2003 ondertekend huurcontract. In dat huurcontract worden de huurders en de vof als “huurder” aangeduid en Eagle als “verhuurder”. Het huurcontract is namens Eagle ondertekend door de heer [naam] (hierna: [naam] ), in zijn hoedanigheid van directeur van Megalim Investments B.V., bestuurder van Eagle. 
      
      
        4,4	In artikel 6 van het huurcontract is bepaald dat door de verhuurder geen bijkomende leveringen en/of diensten worden verstrekt.
      
    
    
      4.5
      Artikel 12 van het contract bepaalt:“Eventueel herstel en onderhoud van het buitenterrein, voor zover dit is ontstaan door of vanwege huurder, is voor rekening van huurder, ook al is in deze overeenkomst of de algemene bepalingen anders vermeld.”
    
    
      4.6
      Op het huurcontract zijn de Algemene Bepalingen Huurovereenkomsten Winkelruimten van 28 januari 1994 (hierna: de algemene voorwaarden) van toepassing.
      
    
    
      4.7
      Eagle is een aan Diamond gelieerde vennootschap. [naam] is ook de (indirecte) bestuurder van Diamond. 
      
    
    
      4.8
      Diamond is in 2003 eigenaar geworden van het winkelcentrum waarvan de aan de huurders verhuurde winkelruimte deel uitmaakt. Diamond heeft het winkelcentrum eind 2017 verkocht aan Häst B.V. 
      
    
    
      4.9
      Diamond heeft vanaf het begin van de huurovereenkomst de huur gefactureerd. 
      
    
    
      4.10
      Op grond van het huurcontract dient de huur uiterlijk op de eerste dag van de periode waarop de huur betrekking heeft te worden betaald. In artikel 14.2 van de algemene voorwaarden is bepaald dat bij niet tijdige betaling een direct opeisbare boete van 2% per maand met een minimum van hfl. 250,- verschuldigd wordt. 
      
    
    
      4.11
      
        [geïntimeerden 3 en 4] c.s. zijn per 1 juli 2005 uitgetreden uit de vof. 
      
    
    
      4.12
      
        De vof pleegde de huur pas na de eerste van iedere maand te betalen. In een brief van 11 november 2013 aan de vof heeft Diamond onder meer geschreven:“Helaas hebt u de afgelopen jaren de huur vrijwel nooit op tijd betaald. Tot op heden hebben wij u voor deze tekortkoming geen rente in rekening gebracht.
        
          Onder verwijzing naar hetgeen in de huurovereenkomst en de algemene bepalingen is opgenomen, verzoeken wij u er voor zorg te dragen dat de huur tijdig wordt betaald. 
        
      
      
      
        
          Mocht u dat onverhoopt niet tijdig doen, wordt de contractueel overeengekomen rente In rekening gebracht.
        
        
          Uiteraard behouden wij ons het recht voor de rente over de niet tijdig betaalde huurtermijnen alsnog in rekening te brengen.”
      
      
    
    
      4.13
      De vof heeft de huur voor de maand december 2013 op 2 december 2013 betaald en heeft sindsdien op tijd betaald. 
      
    
    
      4.14
      
        In een e-mail van 25 juli 2014 aan [geïntimeerde2] heeft [naam] namens Diamond het volgende geschreven:“In het e-mailbericht hierna zend ik je een formele brief, waarin Ik je vraag de huur niet meer aan Diamond Invest BV te betalen, maar aan Megalim Investments BV.
        
          Megalim Investments BV is de holding van de groep van bedrijven waar ook Diamond Invest BV onder valt. De dochterondernemingen worden gefinancierd door de holding.
        
        
          Deze wijziging heeft geen invloed op jouw positie als huurder overigens; alles blijft hetzelfde. Ook het bankrekeningnummer is hetzelfde.”
      
      
    
    
      4.15
      Op 17 april 2017 heeft Diamond een bedrag van € 1.312,08 incl. btw in rekening gebracht aan de vof met als omschrijving “Aandeel kosten winkelcentrum 2010-2013 volgens bijlage”. De vof heeft € 302,08 betaald en tegen het meerdere geprotesteerd. 
      
    
    
      4.16
      Diamond heeft de huurders op 25 juli 2017 gedagvaard voor de kantonrechter te Assen. Zij heeft aanspraak gemaakt op een bedrag van € 1.010,- (het onbetaald gebleven deel van de hiervoor vermelde factuur) en op € 7.373,93 aan contractuele boetes vanwege te late huurbetalingen, te vermeerderen met wettelijke handelsrente, incassokosten en proceskosten.De huurders hebben verweer gevoerd tegen deze vorderingen en een voorwaardelijke vordering in reconventie ingesteld. De kantonrechter heeft een comparitie van partijen bepaald. Op de dag vóór de geplande comparitie heeft de toenmalige gemachtigde van Diamond de vordering ingetrokken. De huurders hebben daar niet mee ingestemd en hebben aanspraak gemaakt op een proceskostenveroordeling. In een vonnis van 27 februari 2018 heeft de kantonrechter vastgesteld dat Diamond haar vorderingen heeft ingetrokken en heeft hij Diamond veroordeeld in de proceskosten van de huurders. 
      
    
    
      4.17
      De vof is per 1 januari 2019 beëindigd.
      
    
  
  
    
      5
      5.	De bespreking van de geschilpunten
    
    
      
        Inleidende opmerkingen
        5.1	Partijen verschillen allereerst van mening over de vraag of Diamond wel de contractspartij van de huurders is (geworden). Volgens Diamond is dat het geval. Zij stelt allereerst dat zij door contractsoverneming verhuurder is geworden. Subsidiair voert zij aan dat zij van het begin af aan verhuurder is geweest. Meer subsidiair stelt zij dat Eagle haar vorderingen uit de overeenkomst aan Diamond heeft gecedeerd. 
    
    
    
      5.2
      Het hof merkt op dat Diamond zich in de procedure bij de kantonrechter aanvankelijk op de regel van artikel 7:226 BW - ‘koop breekt geen huur’- had beroepen. De kantonrechter heeft vastgesteld dat Diamond dat beroep nadat daartegen verweer was gevoerd niet had herhaald en heeft daarbij opgemerkt dat Diamond in strijd met artikel 21 Rv in de inleidende dagvaarding had gesteld dat Eagle het winkelcentrum aan haar had verkocht. Het is niet helemaal duidelijk of Diamond in hoger beroep bezwaar maakt tegen deze beslissing.
      
    
    
      5.3
      Wat daar ook van zij, de vraag of Diamond verhuurder is geworden, dan wel rechthebbende is geworden op de vorderingen van Eagle uit de huurovereenkomst, kan verder onbesproken blijven, omdat de vorderingen om andere redenen niet toewijsbaar zijn. Dat geldt ook voor de vraag of en in hoeverre [geïntimeerden 3 en 4] c.s. nog kunnen worden aangesproken op verplichtingen uit de huurovereenkomst. Die vraag is alleen van belang indien die verplichtingen nog bestaan en dat is, zoals hierna zal blijken, niet het geval.  De vordering betreffende de contractuele boete 5.4	Diamond maakt aanspraak op € 7.373,93 aan contractuele boetes in verband met te late huurbetaling. Het gaat dan om huurbetalingen tot en met de maand november 2013. Op grond van artikel 14.2 van de toepasselijke algemene voorwaarden is de boete bij niet tijdige betaling, in dit geval betaling na de eerste dag van de maand, direct opeisbaar. 
      
    
    
      5.5
      De verjaringstermijn voor vorderingen tot betaling van een bedongen boete is volgens artikel 3:310 lid 1 BW vijf jaar en gaat in op de dag volgende op die waarop de rechthebbende op de boete met de opeisbaarheid van de boete en de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Dat betekent dat de verjaringstermijn in dit geval is ingegaan op de tweede dag van iedere maand waarin de vof de huur niet tijdig heeft betaald. Diamond mag immers bekend verondersteld worden met het tijdstip van betaling (voor haar eenvoudig vast te stellen door raadpleging van haar bankrekening), de daaruit voortvloeiende opeisbaarheid van de boete (voor haar vast te stellen door raadpleging van artikel 14.2 van haar eigen algemene voorwaarden) en de persoon van de huurders. 
      
    
    
      5.6
      Diamond heeft de inleidende dagvaardingen in deze procedure op 7 mei 2019 uitgebracht, dus meer dan vijf jaar nadat de door haar gevorderde boetes opeisbaar zijn geworden. Dat betekent dat de vordering verjaard is, tenzij de verjaring is gestuit. Dat is volgens Diamond het geval. Ze beroept zich daartoe op de brief van 11 november 2013 (aangehaald onder 4.9) en op de eerdere procedure tegen de huurders, aanhangig gemaakt op 25 juli 2017. 
      
    
    
      5.7
      Een lopende verjaring van een rechtsvordering kan onder meer worden gestuit door het instellen van een eis, en iedere andere daad van rechtsvervolging van de zijde van de gerechtigde die in de vereiste vorm geschiedt (art. 3:316 lid 1 BW). Maar daarbij geldt wel dat indien een daad van rechtsvervolging wordt ingetrokken, zij de verjaring niet stuit (art. 3:316 lid 2 BW).  Daarnaast wordt een vordering tot nakoming van een verbintenis (ook) gestuit door een schriftelijke aanmaning of mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (artikel 3:317 lid 1 BW). 
      
    
    
      5.8
      Naar het oordeel van het hof is de brief van 11 november 2013 een schriftelijke mededeling in de zin van artikel 3:317 BW. Met deze brief is de verjaring van de op dat moment nog niet verjaarde (dus minder dan vijf jaar opeisbare) boetes gestuit en is voor deze boetes een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar gaan lopen. Binnen deze termijn - op 25 juli 2017 - heeft Diamond de huurders gedagvaard, en daarmee een daad van rechtsvervolging verricht, als bedoeld in artikel 3:316 lid 1 BW. Omdat Diamond de eis vervolgens heeft ingetrokken, had deze daad van rechtsvervolging op grond van de tweede zin van artikel 3:316 lid 2 BW (alsnog) geen stuitende werking. Dat betekent dat de laatste stuitingshandeling die van 11 november 2013 is (gebleven). Diamond heeft niet gesteld dat zij binnen vijf jaar na 11 november 2013 een andere, wel effectieve stuitingshandeling heeft verricht, zoals een schriftelijke aanmaning of mededeling. Zij heeft wel verwezen naar een brief van 8 januari 2019, overigens zonder zich op deze brief te beroepen, maar die brief dateert van na  11 november 2018, dus van na het moment van verjaring van de vordering. Diamond heeft dan ook onvoldoende onderbouwd dat de verjaring is gestuit. 
      
    
    
      5.9
      De conclusie is dat de vordering betreffende de contractuele boetes is verjaard. De vordering is alleen om die reden al niet toewijsbaar. De andere verweren tegen die vordering kunnen onbesproken blijven. 
      
      
        
          De vordering betreffende de factuur van 17 april 2017
          5.10	  Met de factuur van 17 april 2017 heeft Diamond aan de vof een bedrag van € 1.084,36 ex btw (€ 1.312,08 incl. btw) in rekening gebracht voor kosten die zij in de jaren 2010 tot en met 2013 heeft gemaakt ten behoeve van het winkelcentrum. Het gaat dan om promotiekosten en om kosten in verband met het onderhoud van het buitenterrein, zoals kosten van sneeuwruimen, afval opruimen en het schoonspuiten van de bestrating. Voor zover de factuur betrekking heeft op promotiekosten, heeft de vof de factuur voldaan, voor zover die betrekking heeft op het buitenterrein, is de factuur onbetaald gebleven. 5.11	Bij het antwoord op de vraag of, en zo ja in hoeverre, het huurcontract een grondslag vormt voor het in rekening brengen van kosten betreffende het buitenterrein is het volgende van belang:
        - de huurovereenkomst heeft alleen betrekking op winkelruimte. De huurders hebben geen buitenterrein gehuurd. Dat betekent dat op de huurders ook geen (wettelijke) onderhoudsverplichting kan rusten betreffende het buitenterrein - zij huren dat terrein immers niet - en niets verschuldigd zijn voor het onderhoud van het buitenterrein, tenzij dat is overeengekomen;- uit het voorgaande volgt dat de gedetailleerde bepalingen in de algemene voorwaarden over de verdeling van het onderhoud tussen huurder en verhuurder niet van toepassing zijn op het buitenterrein. Dat wordt immers niet door huurders gehuurd;- in artikel 6 van het huurcontract is vermeld dat de verhuurder geen bijkomende leveringen en/of diensten verstrekt. Partijen zijn dus niet overeengekomen dat zij, in afwijking van het uitgangspunt dat de huurders niets verschuldigd zijn voor het onderhoud van het buitenterrein, toch iets verschuldigd zijn voor dat onderhoud;-  de enige bepaling in het huurcontract over het buitenterrein is artikel 12. Die bepaling komt erop neer dat huurders kosten van herstel en onderhoud van het buitenterrein moeten vergoeden die door hun toedoen zijn ontstaan. De conclusie is dat de huurders op grond van het contract alleen verplicht zijn om de door hun toedoen ontstane kosten van herstel en onderhoud van het buitenterrein te vergoeden. 
      
      
    
    
      5.12
      Diamond heeft onvoldoende onderbouwd dat de door haar in rekening gebrachte kosten voor het buitenterrein kosten van herstel en onderhoud zijn die door toedoen van de huurders zijn ontstaan. Dat de sneeuw niet door de huurders is veroorzaakt, spreekt voor zich, maar dat het afval dat opgeruimd is daar wel door toedoen van huurders is terecht gekomen, ligt evenmin voor de hand en dat huurders eraan hebben bijgedragen dat het nodig was om het straatwerk schoon te spuiten, kan zonder verdere toelichting, die ontbreekt, niet worden aangenomen. 
      
    
    
      5.13
      
        Ook de subsidiaire grondslag voor deze vordering - ongerechtvaardigde verrijking - schiet tekort. Zelfs als ervan wordt uitgegaan dat Diamond verarmd is met een bedrag gelijk aan de door haar gemaakte kosten en dat de huurders (dat zou dan alleen gaan om 
        
          [geïntimeerden 1 en 2] c.s.) erdoor zijn verrijkt, doordat zij er ook belang bij hebben dat het buitenterrein er netjes bijligt, is van ongerechtvaardigde verrijking geen sprake. Partijen hebben immers in het huurcontract een specifieke regeling getroffen, die erop neerkomt dat Diamond alleen in een specifieke situatie aanspraak heeft op vergoeding van door haar gemaakte kosten voor het buitenterrein. Dat deze kosten buiten die specifieke situatie voor rekening komen van Diamond, wordt dan ook gerechtvaardigd door de overeenkomst tussen partijen. Los daarvan zou het ook niet redelijk zijn dat Diamond, als professionele verhuurder, hoewel het contract daarvoor (uitdrukkelijk) geen grondslag biedt, min of meer via een omweg, toch aanspraak zou hebben op vergoeding van de desbetreffende kosten.  
      
      
    
    
      5.14
      De conclusie is dat ook de vordering betreffende de factuur van 17 april 2017 niet toewijsbaar is vanwege het ontbreken van een deugdelijke grondslag. Bij deze stand van zaken kunnen de andere verweren tegen deze vordering onbesproken blijven. 
      
      
        
          De conclusie
          5.15	De vorderingen van Diamond zijn niet toewijsbaar. De grieven van Diamond tegen het gelijkluidend oordeel van de kantonrechter falen om die reden. Het hoger beroep is dan ook ongegrond.
      
      
    
    
      5.16
      
        Diamond zal ook in hoger beroep in de proceskosten worden veroordeeld (geliquideerd salaris van de advocaat: 1 punt, tarief I), te vermeerderen met nasalaris. Het hof ziet onvoldoende reden om Diamond te veroordelen in de daadwerkelijk gemaakte proceskosten, zoals [geïntimeerden 3 en 4] c.s. vorderen. [geïntimeerden 3 en 4] c.s. hebben onvoldoende aannemelijk gemaakt dat Diamond misbruik heeft gemaakt van procesrecht door haar vordering opnieuw in te stellen; van een op voorhand, dus onmiskenbaar kansloze vordering is geen sprake en van een procedure die alleen maar is ingesteld om 
        
          [geïntimeerden 3 en 4] c.s. lastig te vallen evenmin. Het hof merkt, ter voorlichting van partijen, wel op dat indien Eagle, zoals zij heeft gesuggereerd in een brief aan de huurders, alsnog een procedure zou willen beginnen tegen de huurders betreffende dezelfde, nu op inhoudelijke gronden afgewezen vorderingen, mogelijk wel sprake zal zijn van misbruik van procesrecht. De bestuurder van Eagle, die ook de bestuurder van Diamond, is er dan immers van op de hoogte dat de vorderingen geen deugdelijke grondslag hebben.  
      
      
    
  
  
    
      6
      6.	De beslissing 
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Assen van 25 februari 2020;
    
    
    
      veroordeelt Diamond in de proceskosten van het hoger beroep van [geïntimeerden 1 en 2] c.s. en [geïntimeerden 3 en 4] c.s. en bepaalt deze kosten, voor zover tot nu door elk van hen gemaakt, op € 332,- aan verschotten en op € 787,- voor geliquideerd salaris van de advocaat, te vermeerderen met € 163,- aan nasalaris, te verhogen met €85,- voor het geval niet binnen 14 dagen na de datum van dit arrest aan deze veroordeling is voldaan èn betekening heeft plaatsgevonden en, voor wat betreft de veroordelingen ten behoeve van [geïntimeerden 3 en 4] c.s., mte vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van dit arrest en voor wat betreft de verhoging van het nasalaris vanaf de dag waarop de verhoging opeisbaar is; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, M.W. Zandbergen en P.S. Bakker en is in het openbaar uitgesproken op 20 juli 2021 door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier.