ECLI:NL:GHDHA:2020:2835, Gerechtshof Den Haag, 29-09-2020, 200.222.994/02
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2020-09-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Internationaal vervoer. Internationale bevoegdheid. Forumkeuze-overeenkomst? Verschuldigdheid huur voor wagons gedurende een recall.

GERECHTSHOF DEN HAAG  
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.222.994/02
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: C/10/466077 / HA ZA / 14-1274
    
    
    
    
      
        arrest van 29 september 2020 
      
    
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      
        Millet SAS,
      
      gevestigd te Parijs, Frankrijk,
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen: Millet,
      advocaat: mr. J. Blussé van Oud-Alblas te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Glencore Agriculture B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      hierna: Glencore,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep, 
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. V.R. Pool te Rotterdam.
    
    
  
  
    
      1Het geding
    
    
      1.1
      Bij exploot van 11 augustus 2017 is Millet in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank te Rotterdam in het bevoegdheidsincident gewezen vonnis van 7 oktober 2015 en van het in de hoofdzaak gewezen vonnis van 17 mei 2017. Bij memorie van grieven heeft Millet 18 grieven aangevoerd en gevorderd dat het hof bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden vonnissen zal vernietigen en de vorderingen van Millet in het bevoegdheidsincident zal toewijzen, althans de vorderingen van Glencore in conventie alsnog zal afwijzen en de vorderingen van Millet in reconventie zal toewijzen, met veroordeling van Glencore in de kosten van de procedure, de nakosten daarbij inbegrepen. 
      
    
    
      1.2
      Glencore heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van het principaal hoger beroep. Op haar beurt heeft Glencore drie incidentele grieven tegen het vonnis van 17 mei 2017 aangevoerd en daarbij gevorderd dat het hof de vorderingen van Glencore alsnog geheel zal toewijzen, althans Millet zal veroordelen tot betaling aan Glencore van € 48.050 en € 53.892.47, met rente, en Millet zal veroordelen in de kosten van beide instanties, daaronder begrepen de nakosten.
      
    
    
      1.3
      Bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep heeft Millet geconcludeerd dat het hof de grieven zal verwerpen, met veroordeling van Glencore in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
      
    
    
      1.4
      Partijen hebben ter zitting van 9 april 2019 de zaak laten toelichten door hun advocaten. Er is gepleit aan de hand van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd. Ter gelegenheid van het pleidooi hebben beide partijen producties in het geding gebracht. Van de pleitzitting is een proces-verbaal opgemaakt. Daar is op gereageerd. Die reactie is toegevoegd aan het proces-verbaal.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten. 
    
    
    
      2.1
      Glencore handelt in grondstoffen. De activiteiten van Millet bestaan onder meer uit de verhuur van treinwagons.
      
    
    
      2.2
      Op 19 april 2012 hebben partijen het ‘rental contract Glencore no 1’ (hierna: de huurovereenkomst) ondertekend. Deze huurovereenkomst heeft betrekking op de verhuur door Millet aan Glencore van goederenwagons. Op de huurovereenkomst zijn de ‘Algemene voorwaarden voor de verhuur van industriële wagons’ (AFWP nr. 14873 van 19.06.2009), hierna: de algemene voorwaarden, van toepassing.
      
    
    
      2.3
      In de huurovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
      
      
        
          “5/TRANSPORTATION FEES		All transportation costs payable by Glencore”
        
      
      
      
        Onder deze clausule staat met de hand geschreven: “as per appendix”
      
      
      
        Onder 13 van de overeenkomst is opgenomen: 
      
      
      
        
          “This rental is submitted to the general conditions of the Trade Association of Rental Companies for Industrial Wagons (…) referenced under “AWP Nr. 14873” for what is not mentioned in this contract”
        
      
      
    
    
      2.4
      De (in 2.2 genoemde) algemene voorwaarden luiden – in de overgelegde beëdigde vertaling - onder meer als volgt: 
      
      
        
          “
          1 ARTIKEL I - ONDERWERP VAN HET CONTRACT
        
      
      
    
    
      1.1.
      
        De verhuurder stelt ter beschikking van de huurder, volgens de algemene voorwaarden hieronder, en volgens de bijzondere voorwaarden als bijlage toegevoegd aan het onderhavige contract de wagon of de wagons aangeduid als en genoemd HET MATERIEEL.
      
      
    
    
      1.2.
      
        De verhuurder garandeert dat het materieel:
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          > Technisch is goedgekeurd, en dat de commerciële exploitatie ervan is toegestaan door het
        
        
          Nationale Bureau voor Spoorwegveiligheid van het land waar het voertuig is geregistreerd (EPSF in Frankrijk), in overeenstemming met de geldende regelgeving.
        
        
          >In goede staat van onderhoud en waterdichtheid verkeert op het moment van
        
        
          terbeschikkingstelling, dat het geschikt is voor het transport van het product of de producten
        
        
          beschreven in de bijzondere voorwaarden, en in overeenstemming met de beschikkingen vermeld in de geldende transportreglementen.
        
        
          > Overeenstemt met de kenmerken bepaald in de bijzondere voorwaarden, toegevoegd als bijlage van het onderhavige contract of deel uitmakend van een afzonderlijke brief.
        
      
      
    
    
      1.3.
      
        De verhuurder en de huurder verplichten zich ertoe om de verplichtingen die voortvloeien uit het registratiecontract van het materieel in acht te nemen, alsook alle reglementaire en conventionele, nationale en Internationale beschikkingen die betrekking hebben op de inwerkingstelling en de exploitatie van het materieel.
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
    
  
  
    
      4ARTIKEL IV - ONDERHOUD
    
    
      4.1.
      
        
          De huurder verplicht zich ertoe om het materieel aan te dienen voor de periodieke inspecties die enerzijds worden opgelegd door alle reglementaire, conventionele en gebruikelijke voorschriften, en anderzijds door de geldende wetgeving, en voor het door de verhuurder erkende en toegepaste onderhoudsschema. (Jaarlijks programma dat wordt doorgegeven in december van het jaar N-1).
        
        
          Dit aandienen zal plaatsvinden binnen de reglementaire termijnen, volgens een afgesproken
        
        
          programma, en bij een gespecialiseerde werkplaats, gekozen door de verhuurder.
        
      
      
    
    
      4.2.
      
        
          De huurder voert op eigen initiatief de werkzaamheden van ontgassing, reiniging en
        
        
          neutralisatie van het materieel uit, of laat deze uitvoeren, In de loop van de exploitatie van het materieel. Telkens als deze werkzaamheden zullen worden uitgevoerd in een gespecialiseerde werkplaats, stelt de huurder hiervan onmiddellijk de verhuurder in kennis.
        
      
      
    
    
      4.3.
      
        De huurder verplicht zich ertoe, in het geval dat hij een onregelmatigheid in de werking van het materieel constateert of schade, om hier onmiddellijk de verhuurder schriftelijk van in kennis te stellen om gezamenlijk alle nodige maatregelen te treffen.
      
      
    
    
      4.4.
      
        
          Alle andere onderhoudshandelingen worden uitsluitend uitgevoerd op initiatief van de
        
        
          verhuurder, waarbij de huurder zich ertoe verplicht om het materieel aan te dienen voor de
        
        
          uitvoer van deze handelingen op een nader overeen te komen datum en op de door de
        
        
          verhuurder aangegeven plaats.
        
        
          Voor deze handelingen zullen de beschikkingen van de artikelen II en 5.5 normaal worden
        
        
          toegepast, bij de aankomst van het materieel in de door de verhuurder aangegeven
        
        
          werkplaatsen, en bij terugkeer, bij het opnieuw ter beschikking stellen van de huurder, op de
        
        
          door hem aangegeven plaats.
        
      
      
    
    
      4.5.
      
        De kosten met betrekking tot de hierboven bepaalde onderhoudshandelingen komen ten laste:
      
      
      
        4.5.1
        
          
            van de verhuurder, voor de werkzaamheden die het gevolg zijn van de normale slijtage van het materieel en die noodzakelijk zijn voor het juiste gebruik en behoud ervan, alsook de
          
          
            werkzaamheden die enerzijds worden opgelegd door de voorschriften et gewoontes, en
          
          
            anderzijds door de geldende wetgeving,
          
        
        
      
      
        4.5.2.
        
          van de huurder, voor alle andere onderhoudshandelingen en in het bijzonder het ontgassen, reinigen, neutraliseren en vernietigen van het product als het materieel wordt verzonden voor reparatie, revisie of restitutie aan de verhuurder.
        
        
        
          
            ARTIKEL V – RESTITUTIE
          
        
        
      
    
    
      5.1
      
        De huur eindigt op de plaats en datum overeengekomen tussen de partijen onder voorbehoud van de beschikkingen hieronder:
      
      
    
    
      5.2
      
        Het materieel moet volledig leeg worden gerestitueerd, vrij van alle kosten, op de plaats aangegeven door de verhuurder, in de staat waarin het zich bevond op het moment van tenlasteneming, behalve normale slijtage door het gebruik.
      
      
    
    
      5.3
      
        De huurder is gehouden het materieel op de geplande datum te restitueren. In geval van vertraging, kan hij zich slechts van zijn verantwoordelijkheid ontheffen door het bewijs aan te dragen van een geval van overmacht, ten gevolge van een derde of door een fout van de verhuurder. Bij gebreke van dien is hij gehouden de vergoeding aan de verhuurder te betalen die is overeengekomen in de hieraan toegevoegde bijzondere voorwaarden. 
      
      
    
    
      5.4
      
        Indien de huurder niet de mogelijkheid heeft, om een willekeurige reden die hem verantwoordelijk stelt, om het materieel te restitueren, moet hij aan de verhuurder een bedrag betalen, uit hoofde van vergoeding, dat berekend wordt volgens de modaliteiten bepaald in het Contrat Uniforme d’Utilisation  des wagons (Gelijkvormig Contract voor het Gebruik van wagons) (CUU).
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
    
  
  
    
      6ARTIKEL VI - TRANSPORTKOSTEN
    De transportkosten die voortvloeien uit de terbeschikkingstelling en de restitutie van het materieel, alsook alle andere kosten die worden gemaakt in de loop van de duur van het contract, komen ten laste van de huurder, zoals ook de andere te betalen belastingen in verband met het transport en de opslag van het materieel.
    
  
  
    
      7ARTIKEL VII - HUURBEDRAG
    De huur wordt gepreciseerd in de bijzondere voorwaarden.
    
  
  
    
      8ARTIKEL VIII - VERVALDATUM VAN DE HUUR
    
    
      8.1.
      
        
          De huur begint te lopen op de datum van terbeschikkingstelling van het materieel.
        
        
          In geval van een uitgestelde levering op verzoek van de huurder, is de huur verschuldigd vanaf de datum waarop het materieel ter beschikking had moeten zijn, tenzij anders bedongen in de bijgaande bijzondere voorwaarden.
        
        
          In het geval dat het onderzoek op tegenspraak, dat wordt uitgevoerd bij de
        
        
          terbeschikkingstelling, zou uitwijzen dat er een noodzaak bestaat om bepaalde werkzaamheden uit te voeren voor het opnieuw in staat brengen van het materieel, begint de huur pas te lopen na voltooiing van deze werkzaamheden.
        
      
      
    
    
      8.2.
      
        
          De huur loopt tot op de datum waarop het materieel effectief wordt gerestitueerd aan de
        
        
          verhuurder, onder de voorwaarden bepaald in artikel V. Hetzelfde geldt tijdens de uitvoer van de werkzaamheden bedoeld in paragraaf 5.6.
        
      
      
    
    
      8.3.
      
        De huur blijft lopen tijdens de werkzaamheden in werkplaatsen, bepaald in artikel IV, paragrafen 4.1 en 4.4. Wanneer de huurder het programma en de data overeengekomen in artikel IV in acht heeft genomen, is de huur niet langer verschuldigd over de periodes langer dan die zijn aangegeven in de tabel van bijlage A.
      
      
    
    
      8.4.
      
        De huur blijft lopen gedurende de tijd dat het materieel stilligt als gevolg van schade.
      
      
    
    
      8.5.
      
        De huur is niet verschuldigd als de huurder het bewijs kan aandragen dat de stillegging het gevolg is van één van de uitzonderingsbepalingen vastgelegd in 10.1.2, of van verlies, averij of schade waarvan het Entreprise Ferroviaire (Spoorwegbedrijf) (EF) en/of de Gestionnaire d'Infrastructure (Beheerder van Infrastructuur) (Gl) de aansprakelijkheid aanvaardt volgens artikel 10.1.3.1.
      
      
    
    
      8.6.
      
        
          De huur wordt opgeschort in de gevallen bepaald in 10.1.3.2. tot aan de minnelijke of
        
        
          gerechtelijke vaststelling van de aansprakelijkheden.
        
      
      
      
        
          (…) 
        
      
      
    
  
  
    
      10ARTIKEL X - AANSPRAKELIJKHEID
    
    
      10.1.
      
        SCHADE AAN HET MATERIEEL
      
      
      
        10.1.1.
        
          De huurder is vergoeding verschuldigd van ieder verlies, iedere averij of schade aan het gehuurde materieel, onder voorbehoud van de beschikkingen hierna onder 10.1.2 en 10.1.3.
        
        
      
      
        10.1.2.
        
          
            De huurder kan zich enkel ontheffen van zijn verplichting van vergoeding door het bewijs aan te dragen dat het verlies, de averij of de schade te wijten zijn:
          
          
            • aan een gebrek eigen aan het materieel,
          
          
            • (…)
          
        
        
      
      
        10.1.3.
        
          
            In geval van verlies, averij of schade aan het gehuurde materieel wanneer dit zich op de spoorwegen bevindt:
          
          
            (…)
          
        
        
      
    
    
      10.2.
      
        Het verlies, de averij of de schade waarvoor de huurder een vergoeding verplicht is aan de verhuurder, krachtens artikel 10.1.1 hierboven, zijn met inbegrip van de materiaalkosten voor de reparatie, de transportkosten en de kosten voor stillegging, de vergoeding voor waardevermindering en de derving van levensvreugde.
      
      
    
    
      10.3.
      
        Ingeval van een schadegeval aan het materieel gedurende de duur van de huur, verplicht de huurder zich ertoe:
      
      
      
        10.3.1.
        
          om hier de verhuurder schriftelijk over te informeren zodra hij er kennis van heeft genomen en uiterlijk binnen 3 dagen, buiten de feestdagen.
        
        
      
      
        10.3.2.
        
          
            om tijdig alle maatregelen te nemen (constateringen op tegenspraak bijvoorbeeld) om eventueel ten behoeve van de verhuurder al diens rechten en bezwaren tegen iedere
          
          
            verantwoordelijke derde te behouden, en om de verhuurder zijn medewerking te verlenen
          
          
            teneinde hem in staat te stellen, in voorkomend geval, om de nodige rechtsvorderingen in te
          
          
            stellen. Indien de aansprakelijkheid van een derde in aanmerking wordt genomen, zal de verhuurder direct bij deze derde vergoeding eisen van de geleden schade.
          
        
        
      
      
        10.3.3.
        
          
            om alle nodige maatregelen binnen zijn bevoegdheid te nemen om de schade aan het materieel te beperken.
          
          
            (…) 
          
          
            16. 	Artikel XVI	- Geschillen
          
        
        
        
          
            Het onderhavige contract wordt beheerst door het Franse recht, met uitdrukkelijke uitsluiting van alle conflict- of andere regels die kunnen leiden tot de toepassing van enige andere bepaling dan het Franse recht.
          
        
        
        
          
            (…)
          
        
        
        
          
            Indien de partijen, ondanks hun grootste wederzijdse inspanningen, er niet in zouden slagen om aldus alle geschillen inzake de uitvoering van het onderhavige contract definitief te regelen, komen zij overeen hun geschil voor te leggen aan de rechtsmacht van de wettelijke woonplaats van de verhuurder, zelfs in geval van een oproeping in vrijwaring of in geval van meerdere verweerders.
          
          
            De partijen behouden zich echter uitdrukkelijk het recht voor om zich te wenden tot iedere bevoegde rechtsmacht van de maatschappelijke zetel van de huurder of van de plaats waar het materieel wordt geëxploiteerd.” 
          
        
        
        
          ‘Annexe A’ bij artikel 8 van de algemene voorwaarden geeft voor verschillende soorten inspecties, onderhoud en reparaties telkens aan hoe lang de huur doorloopt. 
        
        
      
    
    
      2.5
      Begin 2013 hebben partijen per e-mail gecorrespondeerd over een document (bijlage 7 bij prod. G-23 bij mva/mvginc), dat onder meer luidt:
      
      
        
          “General Contract “Millet” From January 21th 2013
        
        
          Between GLENCORE B.V.
        
        
          (…)
        
        
          And MILLET SAS
        
        
          (…)
        
        
          2. ARTICLE II – AVAILABILITY
        
      
    
    
      2.1
      
        
          The rolling stock is made available to the Hirer in a place and at the date agreed between the parties.
        
        
          (…)
        
        
          5. ARTICLE V – RETURN
        
      
    
    
      5.1
      
        The hire ends at the dat and place agreed between the parties subject to the provisions below. 
      
    
    
      5.2
      
        The rolling stock shall be returned (…) to the place designated by the Hire Company. (…)”.
      
      
    
    
      2.6
      Op 5 februari 2013 heeft Glencore aan Millet per e-mail (10:06) met betrekking tot het onder 2.5 genoemde stuk het volgende bericht:
      
      
        
          “Regarding the contract no. 1 we have the following remarks:
        
      
    
    
      
      
        
          Let simply agree here Antwerp. Unsless otherwise agreed. 
        
      
    
    
      5.1
      
        is always the same place as 2.1 (unless mutual agreed) (…)”.
      
      
    
    
      2.7
      Diezelfde dag stuurde Millet aan Glencore de volgende e-mail (18:24):
      
      
        
          “2.1 & 5.1
        
        
          For placing and disposal and return, we agreed to the Franco/Belgian Border”.
        
      
      
    
    
      2.8
      Op 17 mei 2013 heeft de fabrikant van de wagons aan Millet het volgende meegedeeld:
      
      
        
          “Au cours du mois d’Avril, TWA a été informé d’une anomalie relevée en Allemagne sur un bogie AFR22-4 (…). A ce stade, nous constatons que notre design optimisé (…) la tare du bogie, semble trop sensible aux sollicitations dynamiques en exploitation chez ce client. 
        
        
          C’est la raison pour laquelle TWA a dédidé d’apporter une amélioration de son design (…)”. 
        
      
      
    
    
      2.9
      Op 30 mei 2013 heeft EPSF (Etablissement Public de Sécurité Ferroviaire) Millet het volgende bericht (prod. 5 bij inleidende dagvaarding):
      
      
        
          “Courant mai 2013, l’EPSF a été informé de l’existence de défauts sur des wagons équipés de bogie AFR 22 dont vous êtes détenteur. Ces défauts concernent des déformations de travers pivot de ce type de bogie. Compte tenu de la gravité potentielle des conséquences de ce type de défaut, je vous demande de me communiquer les mesures prises par votre entité sous 7 jours (…)”. 
        
      
      
    
    
      2.10
      Bij e-mail van 3 juni 2013 heeft Millet intern (doorgestuurd aan Glencore) onder het kopje ‘anomalies bogies AFR22’ het volgende bericht:
      
      
        
          “(…) AFR nous a signalé (..) des avaries qui se sont produites en Allemagne sur des bogies AFR 22-4 (…). AFR (…) a fait parvenir dans son courrier la procédure d’amelioration des bogies AFR 22-4 (…). L’EPSF, par mesure de précaution, nous a fait parvenir un courriel (…) dans lequel il nous est demandé de prendre toutes dispositions nécessaires (…) pur que les wagons soient retirés de la circulation (…) pour vérifier la conformité de l’ensemble des wagons équipés de bogies AFR22. (…).”
        
      
      
    
    
      2.11
      Op 4 juni 2013 heeft Millet, aan onder meer Glencore, de volgende interne e-mail cc doorgestuurd:
      
      
        
          “Veuillez trouver ci-dessous le mail de confirmation de l’EPSF sur de programme de controle que nous avons proposé pour nos wagons équipés de bogies AFR22. (…).”
        
      
      
    
    
      2.12
      Bij e-mail van 9 juli 2013 heeft Millet Glencore het volgende geschreven:
      
      
        
          “Concerning the bogies problems, we do confirm that the restoration (…) stays at AFR TWA’s charge. Accordingly to it, we do propose to send to you a credit note for each railcar which will have been modified since this date of fixed asset for modification until the date of return on your site. We will have to proceed to the reinforcing of the bogies of the 100 hopper cars. (…)”.
        
      
      
    
    
      2.13
      Op 18 juli 2013 heeft Millet aan Glencore per e-mail het volgende bericht:
      
      
        
          “(…) For the wagon 4163-9 AFR is organizing with SNCF to bring it to the workshop for reinforcing the bogies. As already discus all the 100 hopper cars have to be sent back to workshop in Douai for modification of the bogies and some leaking trapdoors. Now as I proposed you in my mail from 9th of July, we will makes a credit note to you for all of them in one time for the fixed assets and AFR will takes in charge the invoices. (…)”.
        
      
      
    
    
      2.14
      Op 23 juli 2013 heeft [naam] van Total Care Wagon Management (TCWM) aan Millet het volgende e-mailbericht gestuurd:
      
      
        
          “I spoke to Glencore concerning the organisation of bringing back the 101 wagons to France for repairs on the bogies and the loading doors.
        
        
          In short:
        
      
      
        - Glencore will organize that wagons will come to Rotterdam in the very near future.
      
      
        - TCWM will organize that wagons will be shunted out and gathered in Rotterdam on designated track in Rotterdam. 
      
      
        (…)
      
      
        - Out hire date will be the date that the wagon is shunted out in Rotterdam.
      
      
        - In hire date will be the date that the wagon is brought back to Roosendaal.
      
      
        
          Price:
        
        
          Above shunting, collecting, parking and transport (Rotterdam – Roosendaal – Rotterdam) will be € 550m per wagon.
        
        
          As soon as Millet can confirm the above we will start the above operation. (…)”
      
      
    
    
      2.15
      Op 12 augustus 2013 (5:37) heeft Glencore aan Millet (cc aan TCWM) per e-mail het volgende bericht:
      
      
        
          “Glencore and TCWM will not start the gathering of the wagons before we get confirmation of Millet on the proposal  [naam] [van TCWM, hof] sent. (…) Pls note AFR is not a counterparty for Glencore or TCWM, only a firm confirmation from Millet is valid to us.”
        
      
      
    
    
      2.16
      In aansluiting hierop berichtte TCWM (17:41) diezelfde dag aan Millet per e-mail:
      
      
        
          “I fully agree with [naam] . It does not make sense to add AFR as a counter party since we will also start to administer the inhire and out hire dates.”
        
      
      
    
    
      2.17
      Bij e-mail van 23 augustus 2013 (15:35) heeft AFR aan TCWM onder meer het volgende bericht:
      
      
        
          “(…) We have now to start the bogies modification so we ask you to load a first batch of 8 wagons to Rosendaal railway station. (…) 
        
        
          Your price includes 
        
        
          (…)
        
      
      
        - Out hire date will be the date that the wagon is shunted out in Rotterdam.
      
      
        - In hire date will be the date that the wagon is brought back to Roosendaal.
      
      
        You will invoice our Company TWA payment 30 days date invoicing by bank transfer (…).”
      
      
    
    
      2.18
      TCWM stuurde op 23 augustus 2013 aan Millet (14 u 23) de volgende e-mail:
      
      
        
          “(…)
        
        
          Plessers keep in kind that the 550 euro is including shunting, collecting in Rotterdam and not just the transfer to Roozendaal”.
        
        
          Once it’s clear how afr wants to organize in Rotterdam on tracks etc we can determine what the cost will be in Rotterdam. One thing for sure is that it is impossible for db to pick up wagons in the places where unloading and loading is taking place. (…)”.
        
      
      
    
    
      2.19
      TCWM schreef op 23 augustus 2013 aan Millet de volgende e-mail (8 u 14):
      
      
        
          “Do not understand why AFR thinks this is too expensive. Glencore could also decide to put out wagons all over Europe and then it’s up to Millet/AFR to organize the transport to Doauil. Do not know what the exact terms are for returning the wagons. 
        
        
          I Think Glencore is making a very generous offer to organize that somehouw the wagons end up in Rotterdam. Most wagons are used in Hungary, Slowakia, Italy and Germany at the moment so they are dealing with a lot of logistical issues to get wagons in Rotterdam.(…)”.
        
      
      
    
    
      2.20
      Eveneens op 23 augustus 2013 (17:07) heeft Millet aan TCWM per e-mail met als onderwerpregel “Acceptance to the offer from Total Care” meegedeeld:
      
      
        
          “We are pleased to read that AFR is at the end accepting your offer.
        
        
          Now we trust your experience to send as soon as possible the first set of 8 railcars to Rosendaal end to place them at AFr’s disposal. (…)”.
        
      
      
      
      
    
    
      2.21
      Eveneens op 9 januari 2014 schreef Millet aan Glencore de volgende e-mail:
      
      
        
          “We have now a problem to resolve with the insurance of the constructor company. 
        
        
          The insurances of TITAGAHR are agree to indemnifay against prejudice but we were obligated to communicate the rental contract we have with your company. The insurances of TITUGAHR indicate us that the immobilization days are counted from the day the railcar enter in the workshop until the day the railcar leaves the workshop with a franchise deduction of 7 days due to an accidental return. Also they indicate that referring to our contract with you, the transportation costs are not borne charge by the constructor. Aware that this represents a cost for your company, you also have to be aware that MILLET SAS can’t support the entire difference. The constructor is agree to take responsibility to takes all the costs at his charge, As you know already up to 700 railcars are taken back by the constructor and he does not want to favor a customer more than another customers because you can imagine that the other customers would ask for more! This situation is also complicated for us. (…) we realy want to find a compromise with you for the transportation costs and days of immobilization of these railcars. (…)”.
        
      
      
    
    
      2.22
      Hierop heeft Glencore  de huurovereenkomst bij e-mail van 10 januari 2014 tegen 15 mei 2014 opgezegd. Glencore schreef Millet daarin: 
      
      
        
          “thanks for below info. Think we have the solution for below problem. We herewith officially cancel are contracts Glencore no. 1 and Glencore no. 2 (although not countersigned yet) at the end of their period. (may 2014). We will collect the whole fleet in the Rotterdam area. We also will invite you (via TCWM) for the final technical inspection for handing over (probably Roosendaal). You do not need to send a credit note for the periods that we could not use the wagons during the repair periods. We will send you debit notes. Above decision is final and not debatable. (…)”.  
      
      
    
    
      2.23
      Op 23 januari 2014 heeft Millet aan TCWM het volgende bericht:
      
      
        
          “We remind you that, due to the issues on the AFR22 bogies which equip all the MILLET hopper cars 101m3, the bogies of the below mentioned wagons have to be reinforced according to the instructions of French National Security Agency. We asked many times (…) to send them back to the workshop TITAGARH. 
        
        
          Now the French national security agency obliges us to modify  urgently the hopper cars listed hereafter. It’s from now forbidden loading any of these hopper cars after the next unloading and urgent to send them to the (…) workshop. (….) In case these hopper cars would still be used, you would become responsible for all injuries which could happen and we leave the French national security agency taking care of all measures against the following traffic of these hopper cars for which the bogies have to be urgently reinforced.”
        
      
      
    
    
      2.24
      Glencore schreef op 24 januari 2014 aan Millet:
      
      
        
          “(…) Due to the defect on the bogies of the wagons mentioned in the letter, Glencore as renter of the wagons has no disposal over these wagons any more. We therefore have no other choice than to stop the rent with immediate force. (…) At the same time we also like to inform you (…) thans also contract “Glencore no. 2” will also not be prolonged at the end of it’s term in june 2014. (…)”. 
        
      
      
      
    
    
      2.25
      Glencore heeft over de maanden januari 2014 tot en met april 2014 aan Millet geen huur meer betaald. 
      
    
  
  
    
      3De beoordeling van het hoger beroep 
    
    
      3.1
      Bij inleidende dagvaarding van 1 oktober 2014 heeft Glencore de onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Rotterdam en daarbij gevorderd:
      - een verklaring voor recht dat Glencore voor € 271.469,25 huurgenot heeft gederfd en Millet voor vergoeding daarvan aansprakelijk is en/of dat Glencore dat bedrag mag verrekenen en/of veroordeling van Millet dat bedrag met terugwerkende kracht aan Glencore zal crediteren. 
      - de veroordeling van Millet tot betaling van € 48.050,- voor transportkosten naar Rotterdam en van € 95.645,- voor de transportkosten voor het retourneren van de wagons aan het einde van de huurovereenkomst, met rente
      - de veroordeling van Millet in de proceskosten. 
      
    
    
      3.2
      Millet heeft zich voor alle weren beroepen op de onbevoegdheid van de Nederlandse rechter, zich daarnaast in de hoofdzaak verweerd en op haar beurt in reconventie gevorderd de veroordeling van Glencore tot betaling van huur over de maanden januari tot en met april 2014 (€ 288.418,50) en de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, eveneens met rente en kosten.
      
    
    
      3.3
      
        De rechtbank heeft in het bevoegdheidsincident bij vonnis van 7 oktober 2015 zich (internationaal) bevoegd verklaard. In de hoofdzaak heeft de rechtbank bij eindvonnis van 17 mei 2017 de vorderingen in conventie en reconventie gedeeltelijk toegewezen. In conventie heeft de rechtbank voor recht verklaard dat Glencore een bedrag van € 271.469,25 mag verrekenen en in reconventie heeft de rechtbank Glencore veroordeeld tot betaling van 
        € 74.103,- met rente en met compensatie van de proceskosten in conventie en reconventie. 
      
      
    
    
      3.4
      De rechtbank heeft daartoe in haar eindvonnis, samengevat, als volgt overwogen. Glencore is op grond van art. 8.5 jo. 10.1.2 van de algemene voorwaarden geen huur verschuldigd over de periode dat zij de wagons niet kon gebruiken vanwege de recall (4.12 – 4.13). Millet had het bedrag van huur over de periode januari tot en met april 2014 derhalve moeten crediteren en Glencore heeft terecht een beroep op verrekening gedaan. De gevorderde verklaring voor recht dat zij een bedrag van € 271.469.25 mag verrekenen is toewijsbaar (4.14). Bij gebreke van een andersluidende afspraak komen de door Glencore in verband met de recall gemaakte transportkosten op grond van art. 5 van de huurovereenkomst en art. 6 van de algemene voorwaarden ten laste van Glencore. Het daarvoor gevorderde bedrag van € 48.050,- is niet toewijsbaar (4.17). Niet in geschil is dat de transportkosten voor de restitutie van de wagons bij het einde van de overeenkomst krachtens art. 5 en 6 van de algemene voorwaarden ten laste van Glencore komen (4.20). Niet is komen vast te staan dat partijen overeenstemming hebben bereikt over restitutie aan de Frans-Belgische grens, zodat de door Glencore gemaakte kosten voor teruglevering op de door Millet aangegeven plaatsen, voor rekening van Glencore blijven. Ook dit deel van de vordering wordt afgewezen (4.20). Na aftrek van de huur voor de periode dat Glencore de wagons niet kon gebruiken (€ 271.469,25 en de aanbetaling van Glencore (€ 5.397,75) resteert in reconventie van het door Glencore onbetaald gebleven bedrag van € 350.970,- een bedrag van € 74.103,-. (rov. 4.21). De wettelijke rente wordt toegewezen vanaf 2 juni 2014, de datum van de opeisbaarheid van de laatste huurtermijn (4.23). De vordering van Millet ter zake van de buitengerechtelijke kosten wordt als onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd afgewezen (4.24). De proceskosten in conventie en reconventie worden gecompenseerd (4.25), aldus de rechtbank. 
      
      
        
          In het principaal hoger beroep
        
      
      
      
        
          De grieven tegen het in het bevoegdheidsincident gewezen vonnis
        
      
      
    
    
      3.5
      De grieven I tot en met VIII zijn gericht tegen het vonnis in het bevoegdheidsincident en betogen dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is kennis te nemen van de door Glencore tegen Millet ingestelde vorderingen. 
      
    
    
      3.6
      Het hof stelt bij de beoordeling het volgende voorop. De internationale bevoegdheid in deze zaak moet, nu de rechtsvordering van Glencore is ingesteld op 1 oktober 2014 en dus vóór 10 januari 2015, ingevolge art. 66 van de Verordening EU nr. 1215/2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEU 2012, L351 worden beoordeeld aan de hand van de voordien geldende Verordening (EG) nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PB 2001, L 12, blz. 1 (hierna: EEX-Vo). 
      
    
    
      3.7
      De rechtbank heeft geoordeeld dat partijen de bevoegdheid van de Nederlandse rechter als alternatief forum in art. 16 laatste alinea van de algemene voorwaarden zijn overeengekomen. 
      
    
    
      3.8
      Millet voert hiertegen aan dat krachtens het in artikel 16 van de algemene voorwaarden overeengekomen forumkeuzebeding uitsluitend de Franse rechter bevoegd is. In de laatste alinea van dit artikel is slechts bepaald dat partijen gezamenlijk kunnen overeenkomen dat – in afwijking van de bevoegde Franse rechter – de vorderingen voor een van de in die bepaling genoemde fora kunnen worden ingesteld. Naar Frans recht is geen (geldige) keuze voor een (alternatief) Nederlands forum tot stand gekomen, aldus Millet. 
      
    
    
      3.9
      Het hof overweegt als volgt. Artikel 23 EEX-Vo bepaalt dat een forumkeuze-overeenkomst wordt gesloten (onder meer) bij schriftelijke overeenkomst of schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst. De rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het HvJEU) over de vereisten waaraan moet zijn voldaan om een geldige forumkeuze-overeenkomst te kunnen aannemen, is door het HvJEU samengevat in het arrest Höszig (HvJEU 7 juli 2016, ECLI:EU:C:2016:525) en komt erop neer dat het begrip ‘overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegde rechter’ in artikel 23 lid 1 van de EEX-Vo niet te beschouwen is als een loutere verwijzing naar het interne recht van deze of gene betrokken staat, maar als autonoom begrip, en dat het artikel zelf de vormvereisten wil vaststellen waaraan forumkeuze-bedingen moeten voldoen. Het artikel bevat drie vormvereisten (onder a, b en c) en één materiële voorwaarde (een ‘bepaalde rechtsbetrekking’). Zij strekken ertoe dat daadwerkelijk instemming van de betrokkenen met het forumkeuze-beding wordt bereikt. Dat is een van de doelstellingen van artikel 23: de aangezochte rechter moet nagaan of het forumkeuzebeding daadwerkelijk het voorwerp is geweest van wilsovereenstemming tussen partijen, die duidelijk en nauwkeurig tot uiting moet komen. Het HvJEU heeft daarbij overwogen dat het bestaan van een ‘overeenkomst’ tussen partijen in de zin van artikel 23 lid 1 Brussel I-Vo (thans artikel 25 lid 1 Brussel I bis-Vo) kan worden afgeleid uit de omstandigheid dat aan de vormvereisten van die bepaling is voldaan. 
    
    
      3.10
      
        In dit geval is niet in geschil dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden onder 2.3 weergegeven is overeengekomen, beide partijen van deze voorwaarden kennis hebben genomen en (dus) aan het in art. 23 lid 1 sub a EEX-Vo genoemde vormvereiste (schriftelijke overeenkomst) is voldaan. Het geschil spitst zich toe op de vraag of artikel 16, laatste alinea, een forumkeuze voor de rechter van de woonplaats van de huurder (in dit geval: de Nederlandse rechter) bevat. Deze vraag dient bevestigend te worden beantwoord. In artikel 16 laatste alinea komt voldoende duidelijk en nauwkeurig tot uiting dat partijen naast het in de eerste alinea genoemde forum, ‘uitdrukkelijk’ ook wilsovereenstemming hebben bereikt over de daarin genoemde alternatieve fora. Anders dan Millet heeft betoogd, bestaan geen (voldoende) aanknopingspunten – in de tekst of anderszins – voor de veronderstelling dat (het gebruik/inroepen van) deze alternatieve bevoegdheid aan de voorwaarde van (nadere) gemeenschappelijke instemming zou zijn onderworpen. Naar het oordeel van het hof behelst het desbetreffende forumkeuzebeding een forumkeuze voor de Nederlandse rechter die daadwerkelijk voorwerp is geweest van wilsovereenstemming tussen de onderhavige (professionele) partijen, een en ander als vereist onder het hier toepasselijke artikel 23 lid 1 EEX-Vo.
        Voor zover binnen het kader van artikel 23 lid 1 EEX-Vo nog ruimte bestaat voor toetsing van de forumkeuze aan materieel nationaal recht, leidt een beoordeling naar Frans recht van de geldigheid van de forumkeuze niet tot een ander resultaat. Millet heeft haar – gemotiveerd bestreden – andersluidende opvatting onvoldoende toegelicht en onderbouwd.  
      
      
    
    
      3.11
      Dit betekent dat de Nederlandse rechter bevoegd is en de grieven I tot en met VIII falen. 
      
      
        
          De grieven tegen het eindvonnis in de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      3.12
      De grieven IX tot en met XVIII komen op tegen het eindvonnis in de hoofdzaak. De grieven IX en X behoeven geen verdere bespreking, nu met de daarin aangevoerde klacht dat de rechtbank de feiten onjuist of onvolledig heeft vastgesteld in dit arrest reeds bij de feitenvaststelling rekening is gehouden. 
      
      
        
          Is Glencore huur verschuldigd gedurende de periode dat de wagons waren teruggeroepen?
        
      
      
    
    
      3.13
      De grieven XI tot en met XV en XVIII komen op tegen het oordeel van de rechtbank dat Glencore geen huur is verschuldigd over de periode waarin de wagons waren teruggeroepen. Volgens Millet volgt dit, anders dan de rechtbank oordeelde, niet uit de overeenkomst en kan Glencore zich niet met succes beroepen op artikel 8.5 van de algemene voorwaarden. Millet voert aan dat de wagons onverminderd konden worden gebruikt, het bij de recall slechts ging om inspectie en modificatie ter verbetering en de wagons slechts voor de zekerheid werden gecontroleerd. Aldus vallen de desbetreffende werkzaamheden onder 4.4 van de overeenkomst (‘alle andere onderhoudshandelingen’). Hoewel Glencore niet had voldaan aan de vereisten die art. 8.3 van de algemene voorwaarden voor (kortdurende) huurvrijstelling stelt, heeft Millet destijds toch besloten Millet geen huur in rekening te brengen voor de periode dat een wagon langer dan 7 dagen afwezig was voor onderhoud. Millet verwijt Glencore daarnaast de overeenkomst – in strijd met het bepaalde in art. 1134 lid 3 Code Civil – niet te goeder trouw ten uitvoer te hebben gebracht, zowel omdat zij niet is ingegaan op het voorstel van Millet van 27 januari 2014 om vervangende graanwagons ter beschikking te stellen, als omdat zij zich niet heeft gehouden aan de planning voor de controle van de wagons (het verzoek van 9 juli 2013 om de wagons in fases te vervoeren). Glencore – die inmiddels geen behoefte meer had aan treinwagons omdat zij was overgegaan op zeevervoer - heeft het terughalen van de wagons als excuus aangevoerd om de huur niet meer te hoeven betalen en heeft het wegbrengen van de wagons laten samenvallen met het einde van de overeenkomst om de restitutiekosten niet meer te hoeven betalen, aldus de (in de memorie van grieven onder 44 e.v. gegeven toelichting op de) grieven. 
      
    
    
      3.14
      Het hof stelt bij de beoordeling van de grieven voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat hun rechtsverhouding wordt beheerst door Frans recht. De rechtbank heeft in het eindvonnis onder 4.9 en 4.10 bepalingen uit de Code Civil en uitlegregels naar Frans recht weergeven, die van belang zijn voor de uitleg/inhoudsbepaling van overeenkomsten. Ook het hof zal uitgaan van de – door partijen ook niet bestreden – toepasselijkheid van deze bepalingen en uitgangspunten.
      
    
    
      3.15
      Op grond van artikel 8.5 van de algemene voorwaarden is de huur niet verschuldigd als de huurder het bewijs kan aandragen dat de stillegging het gevolg is van één van de uitzonderingsbepalingen vastgelegd in 10.1.2. Volgens die laatste bepaling kan de huurder zich enkel ontheffen van zijn verplichting van vergoeding door het bewijs aan te dragen dat het verlies, de averij of de schade te wijten zijn aan (o.a.) een gebrek eigen aan het materieel. Uit deze bepalingen in onderlinge samenhang bezien, volgt dat de huurder geen huur verschuldigd is over een periode van stillegging indien die (de huurder kan bewijzen dat de) stillegging het gevolg is van een eigen gebrek aan het materieel. 
      
    
    
      3.16
      Uit de hiervoor onder 2.8 – 2.11 en 2.14 weergegeven correspondentie van AFR (de fabrikant), EPS en Millet (waaronder haar brief van januari 2014) blijkt genoegzaam dat het bij de oorzaak van de recall gaat om een constructiefout (een zwakke plek door opname van een gat in het draaistel ( ‘bogie’) waardoor deze moesten worden versterkt omdat er anders schade/ongelukken zouden kunnen ontstaan. De daarmee verband houdende recall vond aldus plaats in verband met een geconstateerd ‘eigen gebrek’ als bedoeld in artikel 10.1.2 van de algemene voorwaarden en niet in verband met ‘de periodieke inspecties die enerzijds worden opgelegd door alle reglementaire, conventionele en gebruikelijke voorschriften, en anderzijds door de geldende wetgeving, en voor het door de verhuurder erkende en toegepaste onderhoudsschema’ in de zin van artikel 4 lid 1 AV of als ‘ander onderhoudshandelingen’ als bedoeld in artikel 4 lid 4 AV. Daardoor is artikel 8.3 – op grond waarvan de huur doorloopt in de in art. IV bedoelde gevallen – niet van toepassing, evenmin als de daaraan gekoppelde Annexe A. Het voorgaande is niet anders indien de geconstateerde constructiefout uiteindelijk (mogelijk) niet bij alle teruggeroepen wagons in dezelfde mate zou zijn aangetroffen. In het licht van de stukken en overgelegde correspondentie aangaande de recall heeft Millet haar betwisting dat sprake was van een constructiefout of eigen gebrek, onvoldoende onderbouwd. Dat van een constructiefout sprake was staat daarmee vast, zodat het hof aan (verdere) bewijslevering op dit punt niet toe. 
      
    
    
      3.17
      Ook los van het voorgaande mocht Glencore (en het namens deze in verband met de recall optredende partij TCWM) op grond van de hierover met Millet in de zomer van 2013 gevoerde correspondentie (zoals hiervoor opgenomen onder 2.9 – 2.13) erop vertrouwen dat Millet ermee instemde dat Glencore jegens haar voor de gehele periode waarop de wagons als gevolg van de recall niet konden worden gebruikt, geen huur verschuldigd zou zijn. TCWM heeft (namens Glencore) deze voorwaarde uitdrukkelijk verwoord en (mede) aan Millet voorgelegd. Deze specifieke voorwaarde ten aanzien van ‘out-‘ en ‘inhire date’ ziet op de verhouding tussen huurder Glencore en verhuurder Millet en Millet heeft in dat verband ook expliciet toegezegd hiervoor aan Glencore credit nota’s te zullen verstrekken. Dat zij met dat laatste slechts zou hebben gedoeld op de beperkte creditering volgens ‘annexe A’ bij de algemene voorwaarden, behoefde Glencore in de gegeven omstandigheden in het licht van de gevoerde correspondentie niet te begrijpen. De door Glencore/TCWM gestelde voorwaarde van ‘out- en inhire’ data zag op de gehele duur waarop Glencore (tussen afgifte en retour in Rotterdam/Roosendaal) de wagons niet zou kunnen gebruiken, evenals het eigen voorstel van Millet van 9 juli 2013 tot het sturen van creditnota’s ‘for each railcar (…) until the date of return on your site”(zie hiervoor, onder 2.12).  
      
    
    
      3.18
      Zoals onder 3.13 is weergegeven, heeft Millet verder aangevoerd dat Glencore geen beroep toekomt op de huurvrijstelling van artikel 8.5 van de algemene voorwaarden omdat zij de overeenkomst niet te goeder trouw heeft uitgevoerd. Glencore heeft gedraald met meewerken aan planning voor de recall omdat zij belang had bij vertraging nu zij overging van vervoer per spoor naar vervoer over zee. Om die reden is zij ook niet op het door Millet gedane aanbod voor vervangende wagons ingegaan, aldus Millet.
      
    
    
      3.19
      Glencore heeft deze (feitelijke) stellingen van Millet gemotiveerd betwist. Zo heeft zij betwist dat zij het voorstel van Millet voor substituut wagons heeft ontvangen. Ook heeft zij betwist dat zij dit voorstel zou hebben moeten accepteren, omdat dit aanbod na de opzegging van de overeenkomst was gedaan en het voor haar in de relatief korte periode tot  het einde van de overeenkomst niet meer mogelijk was de vervangende wagons te gebruiken op de plaatsen waar Glencore ze nodig had. Verder heeft Glencore betwist dat sprake was van de door Millet gestelde planning en heeft zij de uitvoerbaarheid van die planning betwist, waarbij zij erop heeft gewezen dat de wagons uit verschillende plaatsen in Europa moesten komen. Ten slotte heeft Glencore betwist dat Millet, voorafgaand aan de opzegging van de overeenkomst, heeft aangedrongen op haast bij de uitvoering van de recall en heeft zij aangevoerd dat Millet en AFR zelf niet opschoten met de logistieke kant van de recall.
      
    
    
      3.20
      Millet heeft – tegenover deze gemotiveerde betwisting – haar onder 3.13 en 3.18 genoemde stellingen onvoldoende feitelijk onderbouwd en heeft evenmin een op zulke feiten toegesneden bewijsaanbod gedaan. Het hof ziet op dit punt ook geen aanleiding voor het ambtshalve opdragen van bewijs, zodat de juistheid van de hier bedoelde stellingen van Millet niet is komen vast te staan en niet kan worden uitgegaan van de gegrondheid van dit verweer. Het hof gaat daaraan dan ook voorbij. 
      
    
    
      3.21
      De slotsom is dan ook dat Glencore over de periode waarin de wagons waren teruggeroepen geen huur verschuldigd is en de grieven, gericht tegen het gelijkluidende oordeel van de rechtbank, falen. De grieven bevatten voor de situatie dat Glencore geen huur verschuldigd is over de periode van recall geen afzonderlijke (voldoende kenbare/gemotiveerde) klacht tegen het in rov. 4.14 gegeven oordeel van de rechtbank dat Glencore in dat geval op grond van artikel 1289 – 1291 CC kan verrekenen. Ook het hof gaat daarom van dat laatste uit. 
      
    
    
      3.22
      
        Grief XVI, gericht tegen de afwijzing van de vordering ter zake van de buitengerechtelijke incassokosten, faalt. Bij memorie van grieven heeft Millet weliswaar aangevoerd dat die afwijzing onterecht was, maar zij heeft deze grief op geen enkele manier toegelicht en evenmin (bij grieven of pleidooi) alsnog onderbouwd dat (en in welke omvang) daadwerkelijk buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt die voor vergoeding in aanmerking komen.
      
      
        
          In het incidenteel hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.23
      Het incidenteel hoger beroep ziet op de afwijzing van de vorderingen van Glencore ter zake van de kosten van het transport in verband met de recall en de restitutie van de wagons bij het einde van de overeenkomst. 
      
    
    
      3.24
      Volgens grief I volgt – nu de recall plaatsvond als gevolg van een gebrek in de zin van artikel 10.1.2 van de algemene voorwaarden – uit diezelfde bepaling dat (i) de transportkosten als schade veroorzaakt zijn door een gebrek eigen aan het materieel en (ii) Glencore deze schadepost in haar verhouding tot Millet niet hoeft te dragen. 
      
    
    
      3.25
      Het hof volgt Glencore in haar betoog dat artikel 10.2 jo. 10.1.1 en 10.1.2 van de algemene voorwaarden aldus moeten worden uitgelegd dat de huurder in geval van een ‘gebrek eigen aan het materieel’ als het onderhavige, jegens de verhuurder ontheven is van zijn verplichting om daaruit voortvloeiende schadeposten als de in art. 10.2 genoemde transportkosten te dragen. Als gevolg van de ruime omschrijving van de mogelijke schadeposten – waaronder transportkosten – doet de noemer van artikel 10.1 (schade aan het materieel) daaraan niet af. Sprake is van een in de overeenkomst voorziene uitzondering op artikel VI van de algemene voorwaarden, volgens welke algemene bepaling (o.a.) de transportkosten die voortvloeien uit de terbeschikkingstelling en de restitutie ten laste van de huurder komen.  
      
    
    
      3.26
      Tegen deze achtergrond kan in het midden blijven of nadien (in augustus 2013) tussen Glencore en AFR afspraken zijn gemaakt over (al dan niet in de aan AFR aangeboden prijs van € 550,- per wagon begrepen) transportkosten voor het verzamelen van de wagons naar Rotterdam. Naar Glencore ter comparitie in eerste aanleg onweersproken heeft verklaard, staat vast dat de fabrikant (uiteindelijk) slechts de transportkosten voor het traject vanaf Rotterdam naar Frankrijk heeft gedragen. Anders dan Millet heeft aangevoerd, mocht zij op grond van de in augustus 2013 gevoerde onderhandelingen en de daarin door TCWM afgelegde verklaringen nog niet begrijpen dat Glencore jegens Millet afzag van haar contractuele aanspraken ter zake van de transportkosten in het geval (de verzekeraar van) AFR de kosten van het verzamelen in Rotterdam (uiteindelijk) niet zou (willen) voldoen. Dat Millet zelf in augustus 2013 erop heeft aangedrongen dat Glencore met AFR hierover afspraken zou maken en – toen bleek dat de verzekeraar van AFR de kosten niet geheel wenste te voldoen – Glencore in januari 2014 aanspoorde opnieuw met AFR in gesprek te gaan, maakt dit niet anders, mede gelet op het feit dat Glencore (TCWM) in dat verband Millet verschillende keren eraan heeft herinnerd dat Millet en niet AFR voor de onderhavige kwestie haar contractuele wederpartij is. Dat Glencore desondanks in 2013 heeft willen meewerken aan een oplossing waarbij de fabrikant de kosten zou dragen, betekent niet dat zij daarmee jegens Millet van haar desbetreffende contractuele afspraken heeft willen afzien. Daarop mocht Millet op grond van de overgelegde correspondentie niet vertrouwen, en (voldoende concrete) feiten of omstandigheden die dit anders maken zijn niet gesteld of (voldoende gespecificeerd) te bewijzen aangeboden. 
      
    
    
      3.27
      De in verband met de recall door Glencore gemaakte kosten van transport dienen dan ook door Millet te worden vergoed. Niet (althans niet voldoende) betwist is dat de desbetreffende wagons vanuit het buitenland (Boedapest en Usti) naar Rotterdam zijn gebracht. Ter onderbouwing van de hoogte van de kosten van het transport van de wagons over die twee trajecten heeft Glencore een brief getoond van 10 september 2014 (prod. 10 en de vertaling prod. 21) van Glencore aan Millet waarin Glencore een – klaarblijkelijk grove (‘pour simplifier’) – schatting heeft gemaakt van de totale transportkosten voor de trajecten Budapest – Rotterdam (€ 21.750) en Usti – Rotterdam (€ 26.300). Daarnaast heeft Glencore zich beroepen op een zelf vervaardigd overzicht van 100 wagons met een kolom ‘back in Rotterdam’ waaronder een reeks tussen 27 december 2013 en 24 juni 2014 gelegen data (prod. 13 en 20).
      
    
    
      3.28
      
        Met deze producties – waarvan Millet de juistheid heeft betwist – heeft Glencore de gestelde hoogte van haar vordering evenwel onvoldoende toegelicht en onderbouwd. Dit had wel op haar weg gelegen, temeer nu de rechtbank dit deel van de vorderingen (mede) bij gebrek aan voldoende toelichting/onderbouwing heeft afgewezen (rov. 4.17 van het vonnis). Bij gebrek aan feitelijke onderbouwing en nadere feitelijke toelichting is bewijslevering op dit punt niet aan de orde en gaat het hof aan het bewijsaanbod van Glencore voorbij. 
        Nu Millet evenwel op zichzelf niet heeft betwist dat de (in ieder geval de meeste) wagons uit Budapest en Usti naar Rotterdam moesten worden gebracht en dat Glencore voor de recall transportkosten zal hebben moeten maken (waarvan de brief van 9 januari 2014 van Millet aan Glencore ook melding maakt) zal het hof deze schadepost schatten op € 30.000,-. Dit bedrag is toewijsbaar. Bij gebreke van concrete aanwijzingen voor eerdere ingangsdata, zal de (Franse) wettelijke rente over dit bedrag worden toegewezen vanaf de (inleidende) dagvaarding. De grieven I en II slagen gedeeltelijk. 
      
      
    
    
      3.29
      
        Grief III betreft de vordering van Glencore tot vergoeding van de voor de restitutie van de wagons bij het einde van de overeenkomst gemaakte transportkosten. Volgens Glencore hebben partijen, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, wel overeenstemming bereikt over restitutie aan de Frans-Belgische grens en zijn de door Glencore in het kader van de restitutie gemaakte transportkosten wel toewijsbaar, voor zover het gaat om de (hypothetische) kilometers na de Frans/Belgische grens. 
      
    
    
      3.30
      Glencore baseert dit deel van haar vordering op (i) haar stelling dat partijen op 20 mei 2013 een raamovereenkomst hebben gesloten en (ii) de in het kader daarvan tussen partijen op het punt van de plaats van aflevering op 21 januari 2013 en 5 februari 2013 gewisselde e-mails (hiervoor weergegeven onder 2.5 – 2.7) waarin volgens Glencore nadere afspraken zijn gemaakt over de plaats van restitutie van de wagons. 
      
    
    
      3.31
      
        Naar het oordeel van het hof kan op basis van het document van 20 mei 2013 en de genoemde e-mails niet worden geoordeeld of, en zo ja, welke, afspraak partijen hebben gemaakt over de plaats van aflevering van welke partij wagons. Het op 5 februari 2013 door Glencore gedane voorstel om als plaats van restitutie Antwerpen te nemen, sluit niet aan bij het antwoord van Millet dat als plaats van aflevering de Frans/Belgische grens voorstelde. Voorts heeft Millet betwist dat deze correspondentie ook betrekking had op het reeds in 2012 gehuurde materieel. Volgens Millet hadden de hier bedoelde e-mails en het stuk van 30 mei 2013 uitsluitend betrekking op een mogelijke uitbreiding van de activiteiten, die er uiteindelijk niet is gekomen. 
        Glencore heeft van haar (betwiste) stellingen geen op voldoende concrete feiten betrokken bewijsaanbod gedaan. Het hof ziet geen aanleiding voor (nadere) bewijslevering op dit punt. De gestelde grondslag van de vordering is in deze procedure dan ook niet komen vast te staan, zodat deze niet toewijsbaar is. Het hof voegt hier ten overvloede nog aan toe dat  Glencore ook niet heeft toegelicht hoe zich dit deel van haar vordering verhoudt tot haar eigen verklaring ter comparitie in eerste aanleg dat de fabrikant de kosten van het vervoer van de wagons vanaf Rotterdam naar Douai heeft gedragen. De – eveneens door Millet betwiste – hoogte van de vordering behoeft daarmee geen verdere bespreking. Grief III faalt. 
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      3.32
      De grieven I tot en met XVI in principaal hoger beroep falen en de grieven I en II in incidenteel hoger beroep slagen gedeeltelijk. Het vonnis in het bevoegdheidsincident zal worden bekrachtigd en het eindvonnis zal worden vernietigd. 
      
    
    
      3.33
      Millet zal als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg – zowel in conventie als in reconventie – en in de kosten van het principaal hoger beroep, de gevorderde nakosten daaronder begrepen. Ook grief XVII in principaal hoger beroep faalt. 
      
    
    
      3.34
      Nu partijen in het incidenteel hoger beroep over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, zullen de kosten van het incidenteel hoger beroep worden gecompenseerd, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis in incident van 7 oktober 2015;
    
    
    
      vernietigt het vonnis van 17 mei 2017 en, opnieuw recht doende:
    
    
    
      
        	in conventie:
      
    
    
    
      	verklaart voor recht dat Glencore voor een bedrag van € 271.469,25 mag verrekenen;
    
    
    
      	veroordeelt Millet tot betaling van € 30.000,-, te vermeerderen met de Franse 	wettelijke rente vanaf 1 oktober 2014;
    
    
    
      
        	in reconventie
      
    
    
    
      	veroordeelt Glencore tot betaling aan Millet van € 74.103, te vermeerderen met de 	Franse wettelijke rente vanaf 2 juni 2014 tot aan de dag van volledige betaling;
    
    
    
      
        	in conventie en reconventie
      
    
    
    
      	veroordeelt Millet in de kosten van de procedure in eerste aanleg, tot aan het vonnis 	van 17 mei 2017 aan de zijde van Glencore begroot op € 3.829,- voor verschotten en 	€ 7.000,- voor salaris van de advocaat;
    
    
    
      veroordeelt Millet in de kosten van het principaal hoger beroep, aan de zijde van Glencore begroot op € 5.517,- voor verschotten en € 11.757,- voor salaris van de advocaat;
    
    
    
      veroordeelt Millet in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Millet niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      compenseert de kosten van het incidenteel hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
      verklaart bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, B.J. Lenselink en W. van der Velde, ondertekend door de rolraadsheer F.R. Salomons en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 september 2020 in aanwezigheid van de griffier.