ECLI:NL:RBAMS:2021:6409, Rechtbank Amsterdam, 01-09-2021, C/13/683360 / HA ZA 20-459
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-09-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Geschil tussen gemeente Amsterdam en erfpachter over nakoming erfpachtvoorwaarden (maximum vloerpercentage kantooroppervlak). Matiging contractuele boete. Ontruiming naastgelegen perceel afgewezen.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/683360 / HA ZA 20-459
    
    
    
      
        Vonnis van 1 september 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE AMSTERDAM,
      zetelend te Amsterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [gedaagde] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.A.F. Corten te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 27 maart 2020 met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord met producties;
        
        
          het tussenvonnis van 20 januari 2021, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald; 
        
      
      - het proces-verbaal van de zitting van 12 mei 2021 en de daarin genoemde stukken.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      De gemeente is eigenaar en erfverpachter en [gedaagde] erfpachter van het perceel aan de [perceel 1] te ( [postcode] ) [plaats] (kadastraal bekend als gemeente [gemeente] (N.H.), [sectie/nummer 1] ).
      
    
    
      2.2.
      
        Op 13 maart 2001 heeft de gemeente voor dit perceel een erfpachtrecht gevestigd ten behoeve van een derde. Deze eerste erfpachter heeft op het perceel een gebouw geplaatst. Op
        1 maart 2010 heeft [gedaagde] het erfpachtrecht voor dit perceel verworven met de intentie om de toen bestaande bebouwing uit te breiden op een naastgelegen perceel. Sinds 2005 huurde [gedaagde] van de gemeente reeds het perceel [perceel 2] , waarin zij een grossierderij (groothandel) exploiteerde. 
      
    
    
      2.3.
      In de vestigingsakte van 13 maart 2001 en de leveringsakte van 1 maart 2010 staan onder meer de volgende bepalingen:
      
      
        het terrein is bestemd om te worden bebouwd met een bedrijfspand met showroom ten behoeve van een autodealer van maximaal vierduizend driehonderd vierentachtig meter (4.384m2) bruto vloeroppervlak, dat als zodanig dient te worden gebruikt; de gestelde aanvangscanon kan worden verhoogd, indien meer dan dit bruto vloeroppervlak als zodanig wordt gerealiseerd en/of gebruikt 
        (…)
        maximaal dertig procent (30%) van het gebouwde bruto vloeroppervlak mag als kantoorvloer ten behoeve van het in het perceel gevestigde bedrijf worden gerealiseerd en/of gebruikt; de gestelde aanvangscanon kan worden verhoogd, indien meer dan dit percentage als zodanig wordt gerealiseerd en/of gebruikt
      
      
    
    
      2.4.
      In de vestigingsakte en de leveringsakte is bepaald dat door betaling van € 814.302,70 de jaarlijkse canon voor het verkochte bij vooruitbetaling is voldaan voor de periode van 16 juni 2000 tot en met 16 juni 2050. 
      
    
    
      2.5.
      In de vestigingsakte en de leveringsakte is bepaald dat de Algemene Bepalingen voor voortdurende erfpacht 1994 (hierna: AB1994) van toepassing zijn. In de AB1994 staan onder meer de volgende bepalingen:
      
      
        artikel 16 – Gebruik overeenkomstig de bestemming
        1. De erfpachter is verplicht, het perceel en de opstallen overeenkomstig de in de akte van vestiging aangegeven bestemming te gebruiken. 
        2-4. (…)
        5. Burgemeester en Wethouders kunnen op een daartoe strekkend schriftelijk verzoek van de erfpachter vrijstelling verlenen van de in de leden 1 en 2 vermelde verplichtingen en verboden (…).
      
      
      
        	artikel 27 – Niet-nakoming van de verplichtingen door de erfpachter
        1. Onverminderd de aan de Gemeente krachtens de wet toekomende bevoegdheden kan de Gemeente, indien de erfpachter zijn verplichtingen niet, niet tijdig of niet behoorlijk nakomt, te harer keuze en, zo nodig, naast of na elkaar gebruikmaken van de in deze algemene en of de bijzondere bepalingen genoemde bevoegdheden.
        	(…)
      
      
      
        	artikel 28 – Boete
        1. Wegens het niet, niet tijdig of niet behoorlijk voldoen aan enige verplichting uit de algemene of de bijzonder bepalingen, kunnen Burgemeester en Wethouders besluiten de erfpachter een boete op te leggen van ten hoogste tienmaal het bedrag van de alsdan geldende canon. De boete moet worden betaald binnen een maand na ontvangst van het schrijven waarin de boete is opgelegd.
        2. Indien de canon is vooruitbetaald, wordt voor de toepassing van het vorige lid uitgegaan van de canon alsof deze niet was vooruitbetaald.
        3. Naast de bedoelde boete kunnen Burgemeester en Wethouders een extra boete vorderen voor elke dag of gedeelte van een dag dat de niet, niet tijdige of niet behoorlijke nakoming voortduurt. Deze extra dagboete zal ten hoogste drie procent (3%) van de canon bedragen.
      
      
    
    
      2.6.
      Volgens het in 2010 vigerende bestemmingsplan “Haven- en recreatiegebied West” was het perceel aangewezen voor “Bedrijfsbebouwing ca. (BB1). 
      
    
    
      2.7.
      Op het terrein staat een bebouwing van 2.789 m2 bruto vloeroppervlak. 
      
    
    
      2.8.
      De gemeente heeft, na verwerving van het erfpachtrecht door [gedaagde] , het perceel dat aan de oostzijde van [perceel 1] is gelegen uitgegeven aan een derde. Partijen zijn vanaf 2010 in gesprek geweest over de plannen van [gedaagde] tot uitbreiding van het perceel en de bebouwing aan westzijde. De gemeente heeft op 1 december 2011 aan [gedaagde] een erfpachtaanbieding gedaan voor bestemmingswijziging (van bedrijfspand met showroom naar perifere detailhandelsvestiging) en perceelsuitbreiding. Daarnaast zou het in erfpacht uitgegeven perceel worden uitgebreid (samengevoegd) met een gedeelte van een ander perceel gemeentegrond. Door middel van deze perceelsuitbreiding kon de bedrijfsruimte worden uitgebreid waardoor gebruik als kantoorruimte zou kunnen worden teruggebracht tot 30% van totale bebouwing. De aanbieding was geldig tot 1 februari 2012. [gedaagde] heeft deze aanbieding niet geaccepteerd. 
      
    
    
      2.9.
      Ook nadien hebben [gedaagde] en de gemeente overlegd over uitbreiding van het pand – en dus van het totale vloeroppervlak – waardoor de strijdigheid met de 30%-norm zou kunnen worden opgeheven, maar zij zijn niet tot afspraken gekomen.
      
    
    
      2.10.
      Het in erfpacht uitgegeven perceel wordt niet gebruikt als bedrijfspand met showroom ten behoeve van een autodealer. [gedaagde] verhuurt het perceel sinds 2014 aan [naam bv] B.V. (voor de naamswijziging [voorheen genaamd] B .V. geheten), een vennootschap die het concern waartoe [gedaagde] behoorde heeft overgenomen. [naam bv] B.V. op haar beurt is een 100% dochter van LKQ Inc, een Amerikaans beursgenoteerd bedrijf. Het perceel wordt gebruikt als landelijk hoofdkantoor van [naam organisatie] , een organisatie die door het hele land actief is op het gebied van business-to-business-verkoop van automaterialen, gereedschappen, accessoires en tevens opleidingen verzorgt met betrekking tot de autobranche.
      
    
    
      2.11.
      
        [gedaagde] , althans haar huurder, heeft van meet af aan meer kantooroppervlakte gebruikt dat op grond van de 30%-norm in de erfpachtvoorwaarden is toegestaan.
      
    
    
      2.12.
      Op 21 februari 2014 heeft de gemeente haar e-mail aan [gedaagde] afgesloten met de volgende alinea: 
      
      
        Tot slot, indien de ontwikkelplannen/-wens van de heer [gedaagde] geen doorgang vinden, ongeacht de reden daaromtrent, dan dient de erfpachter onverwijld de huidige situatie (feitelijke gebruik) van het bestaande erfpachtrecht te [perceel 1] in overeenstemming te brengen met de toegestane bestemming/bebouwing zoals opgenomen in het erfpachtcontract. De gemeente zal indien nodig nakoming vorderen van de toepasselijke bijzondere bepalingen van het bestaande erfpachtrecht. 
      
      
    
    
      2.13.
      
        
          [gedaagde] heeft op enig moment aan de gemeente een document verstrekt met de titel “overzicht FSI en verhouding kantoor bedrijfsruimte bestaande toestand”, gedateerd 
        8 december 2015 en opgesteld door MR studio, architect en bouwmanagement, met onder andere de uitkomst van een berekening dat de verhouding kantoor-bedrijf ongeveer 53% bedraagt.
      
      
    
    
      2.14.
      Op 2 augustus 2017 heeft een bespreking van partijen plaatsgevonden, waarbij de huidige bestuurder van [gedaagde] betrokken was. Naar aanleiding van dit gesprek heeft de gemeente [gedaagde] een laatste mogelijkheid geboden om een definitief ontwerp (hierna ook: DO) in te dienen voor een uitbreidingsplan teneinde het gebruik van het erfpachtrecht in overeenstemming te brengen met de erfpachtovereenkomst. De gemeente heeft de deadline op 1 november 2017 gesteld en [gedaagde] de mogelijkheid van boeteoplegging in het vooruitzicht gesteld. De gemeente heeft [gedaagde] tweemaal gerappelleerd in oktober 2017. 
      
    
    
      2.15.
      Op 16 november 2017 heeft de gemeente een e-mail aan [gedaagde] gestuurd waarin onder meer staat:
      
      
        Met onderstaande mail, van 1 november 2017, heb ik DO tekeningen van het plan [gedaagde] voor de [perceel 1] ontvangen. Inmiddels hebben wij deze tekeningen bestudeerd en tot onze verbazing geconstateerd dat het oude tekeningen betreft, die al eerder door u aan ons zijn voorgelegd en besproken. Ervan uitgaande dat het gebruik van het recht van erfpacht in de tussentijd niet in overeenstemming is gebracht met de erfpachtovereenkomst, vind ik het zeer teleurstellend dat ik hierdoor moet concluderen dat geen van de op 2 augustus 2017 aan u geboden opties zijn uitgevoerd en dat onze afspraak daardoor niet is nagekomen. Zoals in augustus jl. is besproken zal de gemeente nu overgaan tot het opstarten van een handhavingstraject met als doel het gebruik van het recht van erfpacht weer in overeenstemming te brengen met de erfpachtovereenkomst.
      
      
    
    
      2.16.
      Op 10 april 2018 heeft de gemeente [gedaagde] een brief gestuurd met als onderwerp “Ingebrekestelling inzake afwijkend gebruik van het erfpachtrecht gelegen aan [perceel 1] te [plaats]”. Daarin staat onder meer:
      
      
        
          [gedaagde] gebruikt het onderhavige perceel en de daarop aanwezige bebouwing in strijd met de hierboven bestemming in de erfpachtakte. Kort samengevat houdt het strijdige gebruik in dat het toegestane maximum om het onderhavige perceel als kantoorruimte te gebruiken (te weten 30%) wordt overschreden. 
      
      
      
        en verder (na een kort overzicht van de hoofdlijnen en feiten, zoals die volgens de gemeente uit het dossier blijken):
      
      
      
        Laatste termijn
        Door middel van deze brief stelt de gemeente [gedaagde] in gebreken in de nakoming van de verplichting van artikel 16 van de (…) AB1994, welke van toepassing zijn op onderhavig erfpachtrecht. De gemeente stelt [gedaagde] in de gelegenheid de bestemming en bebouwing op het in erfpacht uitgegeven perceel binnen vier maanden na dagtekening van deze brief in overeenstemming te brengen met de bepalingen in de onderhavige erfpachtakte. Dit houdt in dat het erfpachtrecht uiterlijk voor 10 augustus 2018 weer moet worden gebruikt als:
      
      
      
        “het terrein is bestemd om te worden bebouwd met een bedrijfspand met showroom ten behoeve van een autodealer van maximaal 4.382 m2 bvo, dat als zodanig dient te worden gebruikt. [….] Maximaal 30% van het gebouwde bvo mag als kantoorvloer ten behoeve van het in het perceel gevestigde bedrijf worden gerealiseerd en/of gebruikt. […] Het parkeren, laden en lossen dient geheel op eigen terrein te geschieden, een en ander ten genoegen van B&W.”
      
      
      
        Zodra het strijdige gebruik is opgeheven dient [gedaagde] dit aan te tonen en de gemeente daarvan in kennis te stellen.
      
      
      
        Indien het perceel en de bebouwing niet uiterlijk 10 augustus 2018 in overeenstemming zijn gebracht met de akte, is [gedaagde] in verzuim in de nakoming van artikel 16 AB1994 en verbeurt [gedaagde] een onmiddellijk opeisbare boete op grond van artikel 28 lid 1 van de AB1994. Deze boete bestaat uit een bedrag van € 50.000,- ineens en wordt – op grond van artikel 28 lid 3 van de AB1994 – vermeerderd met € 1.500,- voor iedere dag dat het strijdige gebruik voortduurt met een maximum van € 575.000,-. De gemeente meent dat de hoogte van de boete gerechtvaardigd is gelet op de duur van de overtreding, het feit dat [gedaagde] diverse malen is gewaarschuwd dat [gedaagde] de erfpachtbepalingen overtreedt en het belang dat de gemeente hecht aan het uitvoeren van haar beleid. (…)
      
      
    
    
      2.17.
      Op 15 november 2018 heeft de gemeente aan [gedaagde] een brief gestuurd waarin onder meer staat:
      
      
        Het gebruik van het in erfpacht uitgegeven perceel aan de [perceel 1] te [plaats] is strijdig met de erfpachtvoorwaarden. Ten eerste overschrijdt uw onderneming het maximaal toegestane percentage van 30% kantoorruimte. Ten tweede heeft u een perceel van de Gemeente Amsterdam zonder recht of titel in gebruik genomen (…)
        De Gemeente doet u coulance halve nog een laatste voorstel. Indien [gedaagde] binnen een termijn van twee maanden na dagtekening van deze brief de bestaande onrechtmatige situatie beëindigt en het huidige gebruik in overeenstemming brengt met de erfpachtvoorwaarden, is de Gemeente bereid de inmiddels verbeurde boete ad € 195.500,- te matigen tot een bedrag van € 50.000,-.
      
      
    
    
      2.18.
      De gemeente heeft op 5 december 2019 aan (de advocaat van) [gedaagde] als volgt bericht:
      
      
        (…) Uit de bij ons bekende stukken blijkt dat het huidige gebruik van het in erfpacht uitgegeven perceel in strijd is met de erfpachtvoorwaarden vanwege een te hoog percentage kantooroppervlak. Het is aan [gedaagde] om zorg te dragen voor nakoming van de verplichtingen die voortvloeien uit de erfpachtovereenkomst. Dit is ook altijd zo naar [gedaagde] gecommuniceerd. De Gemeente Amsterdam acht een overleg pas zinvol als blijkt dat [gedaagde] zich concreet inspant om aan de erfpachtovereenkomst te voldoen. 
        
          [gedaagde] heeft inmiddels al een behoorlijke tijd terug aangegeven een NEN-meting uit te willen voeren. De heer Knoops heeft daarop aangegeven dat een goed idee te vinden. Ook tijdens ons telefoongesprek van 20 november jl. heb ik aangegeven dat de Gemeente een NEN-meting door [gedaagde] toejuicht. De Gemeente stelt zich op het standpunt dat zij niet de betreffende NEN-meting moet uitvoeren doch [gedaagde] . 
        Indien [gedaagde] prijs stelt op een overleg met de Gemeente, dan verneemt zij graag welke concrete oplossing [gedaagde] heeft en welke stappen daartoe al ondernomen zijn. (…)
      
      
    
    
      2.19.
      Op 7 januari 2019 heeft [gedaagde] een NEN-2580-meting laten uitvoeren. NEN 2580 is een Nederlandse Norm (NEN) die de termen, definities en bepalingsmethoden geeft voor de oppervlakte van terreinen met een bouwbestemming en voor de vloeroppervlakten en inhouden van gebouwen of delen daarvan. Uit de meting blijkt dat 1.115,77 m2 als bestemming “kantoor” heeft en dat dit 39,87% is van het totale vloeroppervlak van de bebouwing op het perceel. Uit de meting blijkt dat – als de algemene ruimtes worden toegerekend aan enerzijds de bestemming “bedrijfsruimte” en anderzijds de bestemming “kantoor” – dan 1.827,45 m2 als bestemming “kantoor” heeft en dat dit 65,30% is van het totale vloeroppervlak.
      
    
    
      2.20.
      Daarna heeft [gedaagde] in overleg met haar huurder aanpassingen verricht met de bedoeling het kantooroppervlak daarmee op 30% te brengen.
      
    
    
      2.21.
      De gemeente heeft op 5 februari 2019 aan (de advocaat van) [gedaagde] als volgt bericht: 
      
      
        (…) Uit de meting van 8 december 2015 van het door [gedaagde] ingeschakelde architectenbureau volgt een percentage kantooroppervlak van 53% en daarmee staat vast dat de overeengekomen 30%-norm wordt (of werd) overschreden. Ook uit de onlangs (7 januari 2019) door [gedaagde] uitgevoerde NEN-meting volgt dat de 30%-norm nog steeds wordt overschreden (minimaal 39,78% met een zeer terughoudende berekening.) 
        Een groot gedeelte van het oppervlak bestaat uit ruimtes die zowel voor de kantoorruimte als voor de bedrijfsruimte worden gebruikt. Deze zijn niet meegerekend. Normaliter worden deze naar rato van bedrijfs-/kantoorruimte toegedeeld, waardoor het percentage kantooroppervlak op een nog veel hoger percentage uitkomt (ca. 65%). De gespecificeerde opgave van berekening treft u in de bijlage. Wat daar verder ook van zij, er is nog altijd sprake van een forse overschrijding van het maximum van 30% kantooroppervlak en dus van een tekortkoming aan de zijde van [gedaagde] . 
        (…) De Gemeente heeft toegezegd haar standpunt (nader) te willen toelichten. Daarbij is ook aangegeven dat zij bij haar standpunt zal blijven en dat een oplossing voor de niet-naleving niet gelegen is in een gesprek. 
        (…) het is niet mogelijk om de onrechtmatig in gebruik genomen strook grond in erfpacht te krijgen omdat de grond gereserveerd is voor toekomstige ontwikkelingen aldaar. (…)
        De Gemeente wijst er op dat er vooralsnog geen aanleiding is om [de bestemming] te wijzigen omdat de erfpachtbestemming is afgestemd op het vigerende publiekrechtelijke bestemmingsplan. Wijzigingen van de publiekrechtelijke bestemming is overgelaten aan het oordeel van het stadsdeel waarin het erfpachtperceel zich bevindt. Een dergelijk verzoek is tot op heden niet gedaan bij het stadsdeel. (…)
      
      
    
    
      2.22.
      Op 16 juli 2020 heeft [gedaagde] opnieuw een NEN-2580-meting laten uitvoeren. Daaruit blijkt dat het kantooroppervlak dan nog steeds boven de 30% ligt.
      
    
    
      2.23.
      Het aangrenzende perceel (zie voor de precieze omschrijving hierna onder 3.1 onder V) is eigendom van de gemeente. Het perceel is met hekwerken omheind, er is bestrating, er zijn parkeervakken en er staan vlaggenmasten waarin vlaggen van de huurder van [gedaagde] hangen. 
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    de vordering
    
    
      3.1.
      
        De gemeente vordert – verkort weergegeven – voor zover mogelijk bij uitvoerbaar voorraad te verklaren vonnis:
        I. te verklaren voor recht dat [gedaagde] jegens de gemeente is tekortgeschoten in de nakoming van de uit de erfpachtvoorwaarden voortvloeiende verbintenissen met betrekking tot het maximum vloerpercentage kantooroppervlak van 30%;
        II. [gedaagde] te gebieden het gebruik van het in erfpacht uitgegeven perceel aan de [perceel 1] te ( [postcode] ) [plaats] binnen twee weken na datum vonnis in overeenstemming te brengen met het in de erfpachtvoorwaarden bepaalde, meer in het bijzonder door het kantooroppervlak terug te brengen tot maximaal 30% op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500 per dag voor iedere dag na deze veertien dagen dat [gedaagde] niet volledig aan het vonnis voldoet met een maximum van € 250.000.
        III. [gedaagde] op de voet van artikel 3:296 lid 2 BW te veroordelen gedurende de verdere tijd dat [gedaagde] erfpachter is van bovengenoemd perceel te voldoen aan voornoemd vereiste van maximaal 30% kantooroppervlak;
        IV. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de contractuele boete van € 575.000 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de diverse momenten van opeisbaarheid;
        V. [gedaagde] te veroordelen om de onroerende zaak (nu in gebruik zijnde als parkeerplaats), staande en gelegen aan de [perceel 1] te ( [postcode] ) [plaats] , kadastraal bekend als gemeente [gemeente] (N.H.), [sectie/nummer 2] en [sectie/nummer 3] met al de zijnen en het zijne, geheel ontruimd en ontdaan van roerende zaken, op een termijn van tien dagen, althans op een door de rechtbank te bepalen termijn, aan de gemeente ter beschikking te stellen en ontruimd te houden, welke ontruiming zo nodig door de deurwaarder bewerkstelligd kan worden met behulp van de sterke arm conform het in artikel 555 e.v. jo. artikel 444 Rv bepaalde;
        VI. [gedaagde] te veroordelen de met ontruiming gepaard gaande kosten op vertoon van een exploot of proces-verbaal waarin deze kosten gespecificeerd worden opgegeven aan de gemeente te voldoen; 
        VII. [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten alsmede de nakosten. 
      
      
    
    
      3.2.
      Aan de vorderingen legt de gemeente het volgende ten grondslag.   
      
      
        
          Nakoming en verklaring voor recht – vorderingen I, II en III
        
      
      
    
    
      3.3.
      De erfpachtvoorwaarden schrijven voor dat maximaal 30% van het bruto vloeroppervlak als kantooroppervlak mag worden gebruikt. [gedaagde] heeft al jaren een groter oppervlak als kantooroppervlak in gebruik en komt dus haar verplichting niet na. Op grond van artikel 3:296 lid 1 BW vordert de gemeente nakoming van de erfpachtvoorwaarden en op grond van artikel 3:302 BW een verklaring voor recht.
      
      
      
      
      
        
          Boete – vordering IV 
        
      
      
    
    
      3.4.
      Vanwege de niet-nakoming van de erfpachtvoorwaarden door [gedaagde] heeft de gemeente op grond van artikel 28 lid 1 en 3 AB1994 een boete opgelegd van € 50.000 ineens, vermeerderd met € 1.500 voor iedere dag na 10 augustus 2018 dat het strijdige gebruik voortduurt met een maximum van € 575.000. Het strijdige gebruik duurt nog altijd voort waardoor de verbeurde boete is opgelopen tot € 575.000.
      
      
        
          Ontruiming – vorderingen V en VI 
        
      
      
    
    
      3.5.
      
        [gedaagde] maakt inbreuk op het eigendomsrecht van de gemeente door het aangrenzende perceel onrechtmatig, althans zonder recht of titel in gebruik te nemen als parkeerplaats. De gemeente vordert als eigenaar ontruiming van het perceel. [gedaagde] moet de door haar aangebrachte hekwerken, parkeerplekken, vlaggen en dergelijke verwijderen en de kosten van de ontruiming dragen.
      
      
        
          het verweer
        
      
      
    
    
      3.6.
      
        [gedaagde] concludeert tot afwijzing van de vorderingen en voert daartoe het volgende aan.
      
      
        
          Nakoming en verklaring voor recht – vorderingen I, II en III 
        
      
      
    
    
      3.7.
      
        [gedaagde] betwist dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen uit de erfpachtakte. Een overschrijding van 30% op basis van de contractuele afspraken is privaatrechtelijk toegestaan. Verder is de overschrijding ook onder het vorige bestemmingsplan publiekrechtelijk toegestaan en daarom kan privaatrechtelijke toestemming niet worden geweigerd. 
      
    
    
      3.8.
      Verder doet [gedaagde] een beroep op verjaring op grond van artikel 3:307 lid 1 BW.
      
    
    
      3.9.
      Tot slot voert [gedaagde] aan dat strikte toepassing van de 30%-norm door de gemeente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zij wijst met name op de volgende omstandigheden. Er is slechts sprake van een minimale overschrijding van het percentage van 1,4% en deze is van tijdelijke aard. De overschrijding is veroorzaakt doordat de ontwikkelplannen van [gedaagde] niet van de grond zijn gekomen, maar dat is met name veroorzaakt door de gemeente. Verder ondervindt de gemeente geen, of maar zeer beperkt, nadeel van de minimale overschrijding en is zij voorafgaand aan het instellen van de vordering op geen enkele manier bereid geweest om overleg te voeren over het ontstane conflict. [gedaagde] mag volgens de privaatrechtelijke bestemming op het terrein 4.384 m2 bruto vloeroppervlak bedrijfsruimte realiseren en betaalt daar ook voor, terwijl op het terrein slechts 2.798 m2 bruto vloeroppervlak is gerealiseerd. Dit stelt het verwijt van de gemeente ook in een ander daglicht. Op grond van artikel 6:248 lid 2 BW is deze contractuele afspraak daarom niet van toepassing. 
      
      
      
      
      
      
        
          Boete – vordering IV 
        
      
      
    
    
      3.10.
      Omdat de gemeente niet heeft gesteld en aangetoond dat aan de formaliteiten met betrekking tot het boetebesluit is voldaan en het onduidelijk is hoe de gemeente aan het boetebedrag komt, dient de vordering te worden afgewezen.  
      
    
    
      3.11.
      Artikel 6:92 lid 1 BW staat eraan in de weg dat de gemeente naast nakoming ook nog een contractuele boete vordert.
      
    
    
      3.12.
      Het boetebeding is onredelijk bezwarend, vernietigbaar en is door [gedaagde] vernietigd. Als [gedaagde] geen beroep op vernietiging toekomt, is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de gemeente zich op het boetebeding beroept. 
      
    
    
      3.13.
      Op grond van artikel 3:310 lid 1 BW is de vordering tot betaling van de contractuele boete verjaard.  
      
    
    
      3.14.
      Tot slot verzoekt [gedaagde] de boete – indien deze toch is verschuldigd – te matigen.
      
      
        
          Ontruiming – vorderingen V en VI 
        
      
      
    
    
      3.15.
      
        [gedaagde] betwist dat zij het perceel in gebruik heeft, zaken op het perceel heeft aangebracht, zoals een omheining, bestrating en parkeervakken of anderszins inbreuk maakt op het eigendomsrecht van de gemeente. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Nakoming en verklaring voor recht – vorderingen I, II en III
    
    
      4.1.
      Partijen zijn het erover eens dat er sprake is van een jarenlange overschrijding door [gedaagde] van de in de erfpachtvoorwaarden opgenomen verplichting maximaal 30% kantooroppervlak te realiseren/gebruiken, waarvan de gemeente nu nakoming vordert. [gedaagde] heeft op de zitting verklaard dat het pand is aangekocht met de overschrijding en dat zij nooit onder die 30%-norm heeft gezeten.
      
    
    
      4.2.
      Hoewel [gedaagde] dus erkent dat zij de 30%-norm overschrijdt, betwist zij de tekortkoming. In de erfpachtvoorwaarden in de vestigingsakte en de leveringsakte staat dat “de gestelde aanvangscanon kan worden verhoogd, indien meer dan dit percentage als zodanig wordt gerealiseerd en/of gebruikt”. [gedaagde] voert aan dat de voorwaarden dus voorzien in een overschrijding en dat de gemeente dan geen nakoming kan vorderen, maar enkel de aanvangscanon kan verhogen. Deze regeling treedt in de plaats van hetgeen hierover in artikel 16 AB1994 is bepaald. De geciteerde zinsnede in de akte duidt ofwel op een ruimere uitleg van de bestemming (dus meer dan 30% kantoorruimte toegestaan) ofwel deze bevat een vrijstelling van de verplichting in artikel 16 lid 1 AB1994 om het perceel en de opstallen overeenkomstig de bestemming te gebruiken (artikel 16 lid 5 AB1994), aldus [gedaagde] . 
      
    
    
      4.3.
      Bij de uitleg van de vestigingsakte en de leveringsakte komt het aan op de partijbedoeling voor zover die in deze notariële akten tot uitdrukking is gebracht. Deze bedoeling moet worden afgeleid uit de in de akten gebruikte bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akten (zie HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1815).
      
    
    
      4.4.
      De bewoordingen bieden weliswaar ruimte voor de mogelijkheid dat meer dan 30% kantooroppervlak wordt gerealiseerd en/of gebruikt, maar dat moet dan – uitgelegd naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akten – wel door partijen worden overeengekomen. Dat is hier niet gebeurd. In diverse onderdelen van de erfpachtakte is uitdrukkelijk bepaald wanneer partijen een afwijking van de AB1994 hebben beoogd. Dat is ten aanzien van de 30%-norm niet het geval. Dat partijen hebben bedoeld [gedaagde] vrijstelling te geven van de 30-% norm (door toepassing van artikel 16 lid 5 AB1994) blijkt ook niet uit die akte. Zolang partijen niet anders zijn overeengekomen, geldt dan ook de 30%-norm en is overschrijding daarvan een tekortkoming in de nakoming van de erfpachtvoorwaarden.
      
    
    
      4.5.
      Verder heeft [gedaagde] aangevoerd dat zij voor de huidige bebouwing en invulling (met meer dan 30% kantooroppervlak) destijds een omgevingsvergunning van de gemeente heeft gekregen. Dat was vóór de invoering van het bestemmingsplan van 2013. Het gebruik van [gedaagde] is door overgangsrecht nog steeds toegestaan. Waar dit gebruik publiekrechtelijk is toegestaan, mag de gemeente dit privaatrechtelijk niet weigeren, aldus [gedaagde] . [gedaagde] heeft in dit verband een beroep gedaan op het Amsterdam/Geschiere-arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH7845). 
      
    
    
      4.6.
      Dit beroep faalt. Nog daargelaten dat de gemeente gemotiveerd heeft weersproken dat overschrijding van de 30%-norm onder het bestemmingsplan van vóór 2013 was toegestaan, levert het in een privaatrechtelijke overeenkomst opnemen van voorwaarden over het gebruik van grond geen onaanvaardbare doorkruising op van de publiekrechtelijke mogelijkheid tot regulering van het gebruik in het kader van de ruimtelijke ordening (HR 8 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0315). In de door [gedaagde] overgelegde bouwvergunningen is overigens ook niets bepaald over de 30%-norm en daarin staat met zoveel woorden dat de vergunning niet de toestemming van de gemeente als grondeigenaar inhoudt om het bouwplan uit te voeren. 
      
    
    
      4.7.
      Ook het beroep op verjaring van [gedaagde] slaagt niet. De verjaringstermijn van artikel 3:307 lid 1 BW is van toepassing. De vordering tot nakoming verjaart door verloop van vijf jaar na aanvang van de dag volgend op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. De verjaringstermijn kan in ieder geval niet eerder zijn gestart dan op 1 maart 2010, de dag waarop [gedaagde] het erfpachtrecht heeft verworven. De gemeente heeft de verjaring tijdig gestuit door zich in de e-mails van 21 februari 2014 en 16 november 2017 (zie 2.12 en 2.15) ondubbelzinnig het recht op nakoming voor te behouden.
      
    
    
      4.8.
      Vervolgens is de vraag of strikte toepassing van de 30%-norm door de gemeente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend en overweegt daartoe als volgt.  
      
    
    
      4.9.
      Zoals hiervoor al overwogen geldt voor de uitleg van notariële akten kort gezegd de objectieve maatstaf en is de tekst van de akten bepalend (zie 4.3). De tekst “maximaal dertig procent (30%) van het gebouwde bruto vloeroppervlak mag als kantoorvloer ten behoeve van het in het perceel gevestigde bedrijf worden gerealiseerd en/of gebruikt” is niet anders te begrijpen dan dat 30% van het totale vloeroppervlak als kantoorvloer mag worden gebruikt. Daarbij past niet de interpretatie van de gemeente dat de algemene ruimtes naar rato aan kantoor- en bedrijfsruimte moeten worden toegerekend, waardoor in werkelijkheid minder dan 30% als kantoorvloer zou kunnen worden gebruikt. De door de gemeente aangehaalde uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 12 mei 2009 (zaaknr. 200.000.602/01, ongepubliceerd) ziet op de uitleg van niet-vergelijkbare erfpachtvoorwaarden. De erfpachtvoorwaarden in die zaak schreven voor dat ten minste 75% van het bruto vloeroppervlak voor bloemenverkoop moest worden gebruikt en maximaal 25% voor souvenirverkoop mocht worden gebruikt. Als dan 25% van het totale vloeroppervlak voor souvenirverkoop wordt gebruikt zonder toerekening van de algemene ruimtes, dan wordt sowieso minder dan 75% van het vloeroppervlak voor bloemenverkoop gebruikt. Dat is dan in strijd met de erfpachtvoorwaarden. Dat is in de onderhavige zaak anders. Het totale vloeroppervlak heeft als bestemming “bedrijfsruimte”, dat is dus inclusief de algemene ruimtes. Van dat totale vloeroppervlak mag maximaal 30% als kantooroppervlak worden gebruikt. De gemeente kan dus niet worden gevolgd in de wijze waarop zij het percentage kantooroppervlak berekent op 63,87%. 
      
    
    
      4.10.
      De door [gedaagde] bepleite berekening die uitkomt op een marginale overschrijding van 1,4% klopt evenmin. De rechtbank is het namelijk wel eens met de gemeente dat de vergaderruimte en de printerruimte moeten worden meegerekend, waardoor het kantooroppervlak op basis van de NEN-2580-meting van 16 juli 2020 uitkomt op 38,5%. Dit is dus wel degelijk een substantiële overschrijding van de norm. 
      
    
    
      4.11.
      De gemeente heeft belang bij het handhaven van de erfpachtvoorwaarden. Niet in geschil is dat de gedachte achter de 30%-norm is dat in de ruimtelijke visie van het onderhavige gebied enkel (grootschalige) bedrijvigheid past, maar zelfstandige kantoorruimte niet en dat het realiseren van kantoorruimte mogelijk is, mits dit ten dienste staat van de hoofdfunctie van het erfpachtperceel zoals beschreven in de erfpachtbestemming. Bij besluit van 29 november 2016 heeft het college van burgemeester & wethouders (hierna: b&w) besloten strenger toe te zien op naleving van de erfpachtvoorwaarden om zo uitvoering te geven aan haar grondbeleid. Vanaf 2010 heeft de gemeente herhaaldelijk aan [gedaagde] duidelijk gemaakt dat zij belang hechtte aan nakoming van de 30%-norm. Bovendien heeft de gemeente [gedaagde] door de jaren heen ruim tijd en mogelijkheden gegeven de overschrijding van de 30%-norm te beëindigen en is het de eigen keuze van [gedaagde] geweest dat zij daarop geen adequate actie heeft ondernomen. Het perceel wordt – zo staat vast – hoofdzakelijk gebruikt als kantoor en niet gesteld of gebleken is dat verkleining van het kantooroppervlak tot 30% van het bruto vloeroppervlak niet mogelijk is. 
      
    
    
      4.12.
      
        [gedaagde] heeft in het kader van haar beroep op de onaanvaardbaarheid van toepassing van de 30%-norm nog aangevoerd dat zij teveel canon betaalt voor vierkante meters die zij niet kan realiseren. Deze omstandigheid staat niet aan toewijzing van de vordering in de weg. De rechtbank heeft hetgeen partijen naar voren hebben gebracht over de onderlinge contacten in de periode van 2009 tot aan het onderhavige conflict bestudeerd en kan daaruit niet concluderen dat aan de gemeente een juridisch relevant verwijt kan worden gemaakt dat [gedaagde] haar uitbreidingsplannen (waarmee zij het kantooroppervlak in overeenstemming kon brengen met de 30%-norm) niet heeft verwezenlijkt (en overigens evenmin dat [gedaagde] daarvan voorafgaand aan de onderhavige procedure tegenover de gemeente een punt heeft gemaakt). Andere feiten en omstandigheden die tot de conclusie kunnen leiden dat strikte toepassing van de 30%-norm door de gemeente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zijn niet gesteld of gebleken. 
      
    
    
      4.13.
      De vorderingen II en III zijn dan ook toewijsbaar zoals hierna onder de beslissing vermeld. De op te leggen dwangsom is gemaximeerd zoals gevorderd. De gemeente heeft niet gesteld wat haar (concrete) belang is bij de gevorderde verklaring voor recht. Daarom is de rechtbank van oordeel dat de gemeente – naast toewijzing van de vorderingen tot nakoming – geen zelfstandig belang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht. Vordering I wordt dan ook afgewezen.
      
      
        
          Boete – vordering IV
        
      
      
      
        
          Formaliteiten boetebesluit
        
      
      
    
    
      4.14.
      Bij brief van 10 april 2018 heeft de gemeente het besluit genomen dat aan [gedaagde] – indien het perceel en de bebouwing niet uiterlijk 10 augustus 2018 in overeenstemming waren gebracht met de akte – een boete werd opgelegd van € 50.000 ineens, vermeerderd met € 1.500 voor iedere dag dat het strijdige gebruik voortduurde, met een maximum van € 575.000. De brief is namens het college van b&w ondertekend door de directeur Grond en Ontwikkeling, die op grond van het Bevoegdhedenbesluit ambtelijke organisatie Amsterdam gemandateerd is om namens het college privaatrechtelijke rechtshandelingen te verrichten, zoals het opleggen van een boete vanwege strijdigheid met de erfpachtvoorden. Dat heeft [gedaagde] niet weersproken. De gemeente heeft dan ook aangetoond dat aan de formaliteiten van het boetebeding is voldaan. 
      
    
    
      4.15.
      Ook is – anders dan [gedaagde] heeft aangevoerd – niet onduidelijk hoe de gemeente de hoogte van de boete heeft bepaald. De maximale boete die de gemeente op grond van artikel 28 lid 1 AB1994 had kunnen opleggen was 10x de jaarcanon (€ 580.897,70). De gemeente heeft die boete bepaald op € 50.000. De dagboete op grond van lid 3 heeft de gemeente bepaald op € 1.500, waarbij kennelijk aansluiting is gezocht bij het maximum van 3% van de jaarcanon (€ 1.742,69). De totale boete heeft de gemeente gemaximeerd op € 575.000, waarbij kennelijk aansluiting is gezocht bij het maximum uit lid 1. Daardoor is op 10 augustus 2018 € 50.000 ineens verbeurd en is daar tot en met 26 juli 2019 iedere dag € 1.500 bijgekomen tot het maximum € 575.000. 
      
      
        
          Artikel 6:92 BW – (on)mogelijkheid boete naast nakoming
        
      
      
    
    
      4.16.
      Voorts heeft [gedaagde] aangevoerd dat artikel 6:92 BW eraan in de weg staat dat de gemeente zowel nakoming als betaling van de boete van € 575.000 vordert.
      
    
    
      4.17.
      
        Er is sprake van een boetebeding in de zin van artikel 6:91 BW. Uit artikel 6:92 BW volgt dat de schuldeiser in bepaalde gevallen naast nakoming van de verbintenis waaraan het boetebeding verbonden is, niet ook een boete kan vorderen. Artikel 6:92 BW is van regelend recht. Partijen kunnen dus anders afspreken. De gemeente heeft (ondanks het bepaalde in artikel 27 AB1994) niet het standpunt ingenomen dat partijen in dit geval een andere afspraak hebben gemaakt. 
        Als de boete niet in de plaats komt van de oorspronkelijke verbintenis, kunnen nakoming en betaling van de boete naast elkaar worden gevorderd. Het is dus de vraag of de boete die op grond van artikel 28 van de AB1994 kan worden opgelegd in de plaats komt van de oorspronkelijke verbintenis of niet. 
      
      
    
    
      4.18.
      Daarvoor moet het boetebeding worden uitgelegd. Daarbij is van belang dat de AB1994 eenzijdig door de gemeente zijn opgesteld en opgelegd. Daarom geldt als uitgangspunt dat de uitleg van de AB1994 met name afhankelijk is van objectieve factoren, zoals de bewoordingen waarin de bepalingen zijn gesteld, gelezen in het licht van de voorwaarden als geheel.
      
    
    
      4.19.
      De boete ineens van € 50.000 kan de gemeente aan de erfpachter opleggen “wegens het niet, niet tijdig of behoorlijk voldoen aan enige verplichting uit de algemene of bijzondere bepalingen”. Deze boete komt – daar zijn partijen het over eens – niet in de plaats van de verplichting van [gedaagde] om de erfpachtvoorwaarden na te leven. De boete geldt niet als vervangende schadevergoeding en dient als een prikkel tot nakoming. De dagboete van € 1.500 is gesteld op de vertraging van de nakoming en is eveneens een prikkel tot nakoming. Ook deze komt niet in de plaats van de oorspronkelijke verbintenis. 
      
    
    
      4.20.
      Dat leidt ertoe dat de gemeente de boete van in totaal € 575.000 naast nakoming kan vorderen en dat artikel 6:92 BW daaraan niet in de weg staat.
      
      
        
          Beroep op vernietiging boetebeding of buiten toepassing laten
        
      
      
    
    
      4.21.
      
        [gedaagde] stelt dat het boetebeding in de AB1994 onredelijk bezwarend is en roept daarvan de vernietiging in op grond van artikel 6:233 aanhef en sub a BW.  
      
    
    
      4.22.
      Al aangenomen dat [gedaagde] een beroep op vernietiging toekomt (hetgeen de gemeente betwist met een beroep op artikel 6:235 BW), geldt het volgende. Een beding in algemene voorwaarden is vernietigbaar, indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. [gedaagde] stelt dat het boetebeding in artikel 28 AB1994 onredelijk bezwarend voor haar is, omdat de dagboete van 3% van de canon in lid 3 niet is gemaximeerd en daardoor oneindig kan oplopen en bovendien cumulatief met boetes ingevolge lid 1 kan worden opgelegd. Dat de gemeente bij de aanzegging van de boete zichzelf een maximum heeft opgelegd, doet aan de onredelijkheid van het boetebeding niet af. Het gaat om het moment van acceptatie van de erfpachtvoorwaarden en toen was voor [gedaagde] niet duidelijk dat de gemeente de boete zou maximeren, aldus [gedaagde] . 
      
    
    
      4.23.
      Dit beroep faalt. De boete die ingevolge artikel 28 lid 1 AB1994 kan worden opgelegd is gemaximeerd. De dagboete die ingevolge lid 3 op de vertraging van de nakoming kan worden gesteld is dat niet. Maar vanwege de normerende werking van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de algemene rechtsbeginselen waaraan de gemeente is gebonden, wordt voorkomen dat ingevolge lid 1 en/of lid 3 opgelegde boetes in totaal onevenredig kunnen zijn. Als professionele partij wordt [gedaagde] geacht daarmee bekend te zijn. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat het voor [gedaagde] op het moment van acceptatie van de erfpachtvoorwaarden duidelijk was dat de gemeente een eventuele boete (of cumulatief opgelegde boetes) niet oneindig zou laten oplopen, maar zou maximeren. Dat heeft de gemeente bij de aanzegging van de boete ook gedaan. Deze omstandigheden maken het boetebeding in artikel 28 AB1994 niet onredelijk bezwarend voor [gedaagde] (vgl. de conclusie van de A-G bij HR 21 december 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1233, par. 2.15).
      
    
    
      4.24.
      
        [gedaagde] heeft nog gewezen op een arrest van het hof Amsterdam, waarin het hof oordeelde dat “om het bezwaarlijke karakter aan het beding [een boetebeding in erfpachtvoorwaarden, rb] te ontnemen de limitering dan ook minst genomen in het beding zelf [had] moeten worden verwoord” (hof Amsterdam 11 november 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:4314, r.o. 3.5). De zaak betrof een particuliere erfpachter en een ander boetebeding in andere erfpachtvoorwaarden en is daarom niet één op één te vergelijken met de onderhavige zaak. Ook was het oordeel van het hof dat het boetebeding onredelijk bezwarend was mede gebaseerd op een andere omstandigheid. Anders dan [gedaagde] heeft betoogd volgt uit het arrest dan ook niet dat als de limitering niet in het boetebeding is opgenomen, het beding dan per definitie onredelijk bezwarend is. 
      
    
    
      4.25.
      Ook doen zich geen omstandigheden voor die moeten leiden tot het buiten toepassing laten van het boetebeding op grond van artikel 2:248 lid 2 BW.
      
      
        
          Beroep op verjaring
        
      
      
    
    
      4.26.
      Het beroep van [gedaagde] op verjaring van de vordering tot betaling van een boete slaagt niet. Op grond van artikel 3:310 lid 1 BW is de verjaringstermijn van vijf jaar gaan lopen op het moment van opeisbaarheid. De verjaringstermijn is niet al gaan lopen op het moment dat de gemeente een boete had kunnen opleggen, zoals [gedaagde] heeft betoogd. De boete is pas opeisbaar als deze is verbeurd. Het eerste moment van opeisbaarheid van het eerste onderdeel van de boete (€ 50.000) is dus 10 augustus 2018. De verjaringstermijn van vijf jaar is daarom nog niet verstreken.   
      
      
        
          Beroep op matiging
        
      
      
    
    
      4.27.
      Tot slot moet het beroep van [gedaagde] op matiging van de boete worden beoordeeld. Op grond van artikel 6:94 lid 1 BW kan de rechter een bedongen boete matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. De Hoge Raad heeft overwogen dat deze maatstaf meebrengt dat pas als de toepassing van een boetebeding tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, de rechter van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken (HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638). Dit betekent dat terughoudend moet worden getoetst. Uit de (feiten)rechtspraak met betrekking tot artikel 6:94 BW vallen onder meer de volgende omstandigheden en/of gezichtspunten af te leiden: de verhouding tussen hoogte van de boete en de werkelijke schade, de aard en gedraging van de schuldenaar dan wel schuldeiser, de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding, de omstandigheden waaronder het boetebeding is ingeroepen, zoals de ernst van de overtreding, de mate van schuld bij de schuldenaar, de mate waarin de schuldenaar zich van de schending van het boetebeding bewust is geweest, de hoedanigheid van partijen en het gegeven dat het gaat om een eenheidsboete, waarbij het boetebeding voor alle soorten overtredingen slechts één soort bedrag voorschrijft (zie de conclusie van de A-G bij HR 7 juni 2019, ECLI:NL:PHR:2019:344). De omstandigheden van het geval zijn uiteindelijk beslissend. 
      
    
    
      4.28.
      In de kern legt [gedaagde] aan het beroep op matiging ten grondslag dat de gemeente [gedaagde] verwijten heeft gemaakt die zij lange tijd niet wilde toelichten of specificeren en structureel heeft geweigerd om met de erfpachter een dialoog aan te gaan over een oplossing van het probleem, terwijl zij dat (in de persoon van de coördinator naleving erfpachtvoorwaarden) wel had beloofd en intussen de boete tot torenhoge bedragen liet oplopen. Deze opstelling past niet bij een overheidsorgaan, aldus [gedaagde] . De rechtbank overweegt als volgt. 
      
    
    
      4.29.
      Uit de brieven van de gemeente van 10 april 2018 en 15 november 2018 blijkt duidelijk dat de gemeente [gedaagde] aanspreekt vanwege de overschrijding van de 30%-norm (en ook vanwege gebruik van het naastgelegen perceel). [gedaagde] heeft niet gesteld, en evenmin is gebleken, dat tussen partijen vóór 20 november 2018 (toen de door [gedaagde] ingeschakelde advocaat contact opnam met de advocaat van de gemeente) uitleg van de 30%-norm onderwerp van discussie was of dat [gedaagde] zich voor genoemde datum tot de gemeente heeft gewend om hierover opheldering te krijgen. Zoals hiervoor is overwogen, staat niet ter discussie dat sinds 2010 sprake was van in ieder geval enige overschrijding van de 30%-norm. [gedaagde] heeft niet gesteld, en evenmin is gebleken, dat zij eerder dan begin januari 2019 aan de gemeente kenbaar heeft gemaakt dat de door haar in 2015 uitgevoerde en aan de gemeente verstrekte berekening (zie 2.13) niet (langer) overeenstemde met de feitelijke situatie of om andere redenen niet accuraat was. Mede in dit licht acht de rechtbank de opstelling van de gemeente, zoals verwoord in de e-mail van 5 december 2018 van de (advocaat van de) gemeente aan (de advocaat van) [gedaagde] niet onredelijk (zie 2.18). Dat geldt ook indien ervan wordt uitgegaan dat, zoals [gedaagde] stelt en de gemeente niet betwist, de gemeente (in de persoon van de heer H. Knoops, coördinator naleving erfpachtvoorwaarden) haar begin oktober 2018 al had toegezegd in overleg te zullen treden en had aangeraden een juridisch adviseur in te schakelen om het oplossen van het probleem te begeleiden. 
      
    
    
      4.30.
      Op 7 januari 2019 heeft [gedaagde] een NEN-meting laten uitvoeren (zie 2.19). Dit rapport is bij brief van 9 januari 2019 aan de gemeente gestuurd, met het verzoek toestemming te verlenen de privaatrechtelijke bestemming van het erfpachtrecht te wijzigen in de bestemming die volgens de gemeente zou passen bij het gebruik, en met het verzoek een aanbieding te doen delen van de naburige percelen in erfpacht te geven. In deze brief heeft [gedaagde] opnieuw gevraagd in overleg te treden. De gemeente heeft vervolgens pas op 5 februari 2019, na rappel van de advocaat van [gedaagde] , inhoudelijk op de brief van 9 januari 2019 en de verzoeken van [gedaagde] gereageerd (zie 2.21). In die brief heeft de gemeente tot uitdrukking gebracht dat zij van een andere berekening van het kantooroppervlak uitgaat dan [gedaagde] (65% in plaats van 39,78%), zonder dat zij aan [gedaagde] duidelijk heeft gemaakt wat [gedaagde] nu moest doen: de overschrijding terugbrengen met 35% of met 9,78%. Van de gemeente mocht worden verwacht dat zij [gedaagde] hierover zo spoedig mogelijk, in ieder geval binnen een redelijke reactietermijn van tien dagen, duidelijkheid zou verschaffen, zodat [gedaagde] wist hoe zij het verder oplopen van de boete kon voorkomen. Inmiddels was de uitleg en invulling van de 30%-norm immers wel uitdrukkelijk onderwerp van geschil tussen partijen. De gemeente heeft echter geen duidelijkheid verschaft (nog daargelaten dat de door haar gehanteerde berekeningswijze niet juist wordt geacht, zie hiervoor 4.9). Ook op een herhaald verzoek van de advocaat van [gedaagde] van 21 februari 2019 om een toelichting en gesprek, heeft de gemeente niet meer gereageerd. Dit had wel van de gemeente mogen worden verlangd. Daarbij komt dat de gemeente geen concrete schade lijdt of heeft geleden als gevolg van de tekortkoming van [gedaagde] . Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat het oplopen van de dagboete vanaf 19 januari 2019 (dus na een redelijke reactietermijn van tien dagen na 9 januari 2019), en dus de toepassing van het boetebeding na die datum tot 26 juli 2019, leidt tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat. De billijkheid eist dan ook matiging van de boete tot € 293.000.   
      
      
      
      
      
      
      
        
          Conclusie boete
        
      
      
    
    
      4.31.
      De door de gemeente gevorderde boete van € 575.000 (vordering IV) is dan ook slechts toewijsbaar tot een bedrag van € 293.000. De wettelijke rente is toewijsbaar over de vanaf 10 augustus 2018 verbeurde boetes vanaf de verschillende data van opeisbaarheid (zie productie 14 van de gemeente).
      
      
        
          Ontruiming – vorderingen V en VI
        
      
      
    
    
      4.32.
      De gemeente vordert de ontruiming van het aangrenzende perceel dat als parkeerterrein is ingericht (zie 3.1 onder V). Beoordeeld moet worden of [gedaagde] inbreuk maakt op het eigendomsrecht van de gemeente. 
      
    
    
      4.33.
      De rechtbank stelt voorop dat [gedaagde] gemotiveerd betwist dat zij (of haar huurder) het parkeerterrein (nog) in gebruik heeft. De gemeente heeft daartegenover onvoldoende aanknopingspunten verschaft voor een andersluidende conclusie. Van de hekwerken, bestrating, parkeervakken en vlaggenmasten – waarvan [gedaagde] betwist dat zij deze heeft aangebracht – heeft de gemeente niet weersproken dat zij daarvan inmiddels door natrekking eigenaar is geworden. Er bestaat dan ook geen grond [gedaagde] te veroordelen tot verwijdering van de hekwerken, bestrating, parkeervakken en vlaggenmasten.
      
    
    
      4.34.
      Dat is anders voor de vlaggen. Daarover heeft de advocaat van [gedaagde] op zitting als volgt verklaard: “De (…)vlaggenmasten stonden er al, de huurder heeft daar vlaggen in gehangen. Als dat het probleem is, dan kan dat met één telefoontje waarin [gedaagde] vraagt of de vlaggen kunnen worden verwijderd, worden opgelost.” Gelet op de bereidheid van [gedaagde] de vlaggen te (laten) verwijderen, heeft de gemeente onvoldoende belang bij een veroordeling tot ontruiming die enkel ziet op het verwijderen van de vlaggen. 
      
    
    
      4.35.
      Dit leidt ertoe dat de vorderingen V en VI van de gemeente met betrekking tot de ontruiming van het aangrenzende perceel en de daarmee gepaard gaande kosten worden afgewezen.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.36.
      Partijen worden over en weer deels in het ongelijk gesteld. Dit leidt ertoe dat de proceskosten worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      gebiedt [gedaagde] het gebruik van het in erfpacht uitgegeven perceel aan de [perceel 1] te ( [postcode] ) [plaats] binnen vier weken na betekening van dit vonnis het kantooroppervlak terug te brengen tot maximaal 30% op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500 per dag voor iedere dag dat [gedaagde] hier niet aan voldoet met een maximum van € 250.000;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gedaagde] gedurende de verdere tijd dat [gedaagde] erfpachter is van bovengenoemd perceel te voldoen aan het voornoemde vereiste van maximaal 30% kantooroppervlak zolang dat vereiste is opgenomen in de geldende erfpachtvoorwaarden;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan de gemeente van een contractuele boete van € 293.000 te vermeerderen met de wettelijke rente over de verbeurde boetes vanaf de verschillende data van opeisbaarheid tot aan de dag der voldoening;
      
    
    
      5.4.
      verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.5.
      compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
      
    
    
      5.6.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. C. Wildeman en in het openbaar uitgesproken op 1 september 2021.