ECLI:NL:GHSHE:2021:2893, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-09-2021, 200.217.596_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-09-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: eindarrest, uitvoerbaar bij voorraad

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.217.596/01
    
    
    
      
        arrest van 21 september 2021
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      advocaat: mr. A.L. Stegeman te Heerlen,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,
    
      geïntimeerde 1,
      advocaat: mr. A.C. van Schaick te Tilburg,
    
    
    
      en 
    
    
  
  
    
      2 [geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,
    
      geïntimeerde 2,
      advocaat: mr. A.H.M. Smits te Rosmalen, gemeente ‘s-Hertogenbosch,
    
    
    
      als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 21 november 2017, 19 maart 2019, 25 juni 2019, 6 oktober 2020 en 18 mei 2021 in het hoger beroep van de door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer C/04/79915/HA ZA 07-401 gewezen vonnissen van 19 december 2012, 23 oktober 2013, 31 augustus 2016 en 1 maart 2017.
    
    
    
  
  
    
      17Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 18 mei 2021;
      
      
        de akte na tussenarrest van [appellant] ;
      
      
        de akte na tussenarrest van [geïntimeerde 1] ;
      
      
        de (volledig gelijkluidende) akte na tussenarrest van [geïntimeerde 2] .
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
    
    
  
  
    
      18De verdere beoordeling
    
    
      
        Het tussenarrest van 18 mei 2021
      
    
    
      18.1.
      
        In dit arrest heeft het hof een samenvatting gegeven van zijn oordelen over de grieven van [appellant] tegen het vonnis van 1 maart 2017, die erop neerkomt dat:
        (i) [appellant] geen belang heeft bij de grieven 1-6, 12 en 25-30;
        (ii) de grieven 7-11, 13-15, 20-23, 24 gedeeltelijk en 32 falen;
        (iii) grief 31 slechts een veeggrief is en als zodanig geen behandeling behoeft;
        (iv) de grieven 16-19 en 24 gedeeltelijk slagen.
      
      
    
    
      18.2.
      Het hof had reeds in rov 15.6.3. weergegeven wat dit betekent voor de aanpassingen op de aangepaste stakingsbalans van [accountants] . Het hof heeft de zaak naar de rol verwezen voor gelijktijdige uitlating van partijen over de gevolgen van zijn oordeel (mede gelet op tussentijdse betalingen) voor hun vorderingen c.q. het rechtbankvonnis, dan wel om vorderingen met inachtneming daarvan aan te passen en daarbij exact aan te geven wat ieder, met inachtneming van wat al is betaald, aan een ander moet (terug)betalen.
      
      
        
          Betalingen
        
      
      
        18.3.1.
        
          
            [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben aangegeven dat [appellant] (overwegend) op 5 april 2018 heeft betaald:
          aan [geïntimeerde 2] : € 121.338,03,
          aan [geïntimeerde 1] € 273.538,52. In deze betaling is inbegrepen de proceskostenveroordeling van de rechtbank van € 2.000,00, aldus [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] .
        
        
      
      
        18.3.2.
        
          
            [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben verder gesteld dat [geïntimeerde 1] recht heeft op zijn deel plus 
          € 2.000,00 ter zake de proceskostenveroordeling. 
          
            [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben ter ondersteuning van hun stelling gewezen op de reeds overgelegde akte van 21 december 2018, opgemaakt tussen [appellant] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] , waarin de verdeling van het gemeenschappelijk vermogen, dat behoorde tot de op 31 december 2003 geëindigde vof, is geregeld. Op blad 6 onder “Kwijting” valt te lezen:
          “Voormelde uitkeringen [hiervoor in die akte vermeld, hof] (..) in totaal ad € 394.926,55 zijn door de volmachtgever sub 3 [ [appellant] , hof] voldaan door (..)
          
            De comparanten sub 1 [ [geïntimeerde 1] , hof] en 2 [ [geïntimeerde 2] , hof] verlenen de volmachtgever sub 3 [ [appellant] , hof] kwitantie voor de betaling van de uitkeringen en de verschuldigde rente.”
          Het hof constateert dat de genoemde notariële akte noch bij de opsomming van de verplichtingen van [appellant] om wegens overbedeling aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] uit te keren, noch bij de gegeven kwijting, melding maakt van de door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] genoemde betaling ter zake de proceskostenveroordeling. [appellant] heeft in zijn akte dezelfde bedragen - als in 18.3.1. vermeld - in hoofdsom genoemd. [appellant] heeft er daarbij geen melding van gemaakt dat in zijn betaling aan [geïntimeerde 1] een proceskostenveroordeling was inbegrepen.
          Het hof zal de proceskostenveroordeling buiten de verrekening laten. Hierbij brengt het hof in herinnering dat het hof in zijn tussenarrest van 18 mei 2021 rov 15.7.2. reeds heeft geoordeeld dat de door de rechtbank ten gunste van [geïntimeerde 1] en ten laste van [appellant] en ten laste van [geïntimeerde 2] uitgesproken proceskostenveroordeling - waarbij zowel [appellant] als [geïntimeerde 2] aan [geïntimeerde 1] € 2.000,00 moeten betalen - in stand zal blijven. 
        
        
      
      
        18.3.3.
        
          [appellant] maakt er evenwel melding van dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] aanspraak hebben gemaakt op dwangsommen, rente en kosten, en dat er sprake was van executie door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] door middel van derdenbeslagen ten laste van [appellant] . [appellant] voegt hier aan toe dat zekere derden ( [derde 1] , [derde 2] en [derde 3] ) in de periode 1 januari 2018 - 1 april 2019 ten laste van [appellant] aan de deurwaarder van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] € 18.211,73 hebben betaald. [appellant] heeft deze stellingen niet nader toegelicht of onderbouwd met stukken, noch heeft hij aangegeven hoe deze te rijmen zijn met de reeds eerder door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] overgelegde notariële akte. De stelling van [appellant] dat deze betalingen moeten worden verrekend met de nog te verrichten betalingen worden reeds daarom gepasseerd, noch afgezien van het feit dat deze tardieve eisvermeerdering in strijd is met de goede procesorde.
        
      
      
        18.3.4.
        Het hof merkt nog op dat er tussen de door zowel [appellant] als [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] genoemde bedragen die [appellant] heeft betaald, en het in de notariële akte genoemde bedrag een verschil zit van € 50,00, dat door niemand wordt verklaard. Het hof zal uitgaan van de bedragen die in de processtukken staan.
        
        
          
            Slot
          
        
      
      
        18.4.1.
        
          Per saldo ziet de verrekening tussen partijen er als volgt uit. 
          Volgens de stakingsbalans van de deskundige:
        
        - is [geïntimeerde 1] gerechtigd tot € 147.742,00;
        - is [appellant] gerechtigd tot € 237.884,00;
        - is [geïntimeerde 2] verschuldigd € 92.575,00.
        
        
          
            [appellant] heeft aan [geïntimeerde 1] betaald € 273.538,52. 
          
            [geïntimeerde 1] moet aan [appellant] terugbetalen € 273.538,52 - € 147.742,00 = € 125.796,52. Het hof zal aldus beslissen.
        
        
        
          
            [appellant] heeft aan [geïntimeerde 2] betaald € 121.338,03.
          
            [geïntimeerde 2] moet aan [appellant] terugbetalen € 121.338,03 + € 92.575,00 = € 213.913,03. Het hof zal aldus beslissen.
        
        
        
          Deze bedragen worden ook door partijen genoemd (zij het dat zij daarbij nog de bedragen van € 2.000 door [appellant] te voldoen ( [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ) respectievelijk € 18.211,73 (door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] te voldoen) in hun berekening hebben verdisconteerd, waarover het hof hiervoor reeds heeft geoordeeld). 
        
        
      
      
        18.4.2.
        
          [appellant] vordert in zijn akte na tussenarrest de wettelijke rente vanaf 5 april 2018 over de teveel door hem betaalde bedragen. Ervan uitgaande dat [appellant] ter uitvoering van het vonnis de bedragen (overwegend, zoals [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] stellen) op 5 april 2018 heeft betaald, is de wettelijke rente vanaf die datum toewijsbaar. De vernietiging van dit vonnis door het hof brengt mee [appellant] aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] te veel en daarmee onverschuldigd heeft betaald, en dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , die zonder ingebrekestelling in verzuim zijn, met ingang van 5 april 2018 wettelijke rente verschuldigd zijn over hetgeen zij aan [appellant] moeten terugbetalen. 
        
      
      
        18.5.1.
        
          [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben het hof verzocht de vordering van [appellant] tot uitvoerbaar bij voorraadverklaring van zijn toegewezen vordering af te wijzen. Zij voeren daartoe aan dat zij de uitvoering van het rechtbankvonnis hebben moeten afdwingen en dat toen is gebleken dat [appellant] voor de door hem verschuldigde bedragen leningsovereenkomsten moest sluiten, waarmee [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zich beroepen op een restitutierisico, wanneer het arrest van het hof uitvoerbaar bij voorraad verklaard zou worden. Zij voeren daarbij tevens aan dat zij overwegen cassatie in te stellen tegen de tussenarresten van het hof en dit eindarrest.
        
      
      
        18.5.2.
        Het hof stelt voorop dat het uitgangspunt is dat een veroordeling hangende een hogere voorziening uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Daarmee is het belang van [appellant] bij zijn vordering gegeven.  Naar het oordeel van het hof is hetgeen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben aangevoerd onvoldoende om een reëel restitutierisico aan te kunnen nemen. Een aangekondigde cassatie is in ieder geval op zichzelf geen reden dit arrest niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, zoals verzocht. Dit betekent dat er geen aanleiding bestaat af te wijken van het hiervoor genoemde uitgangspunt en dat de vordering van [appellant] tot uitvoerbaar verklaring bij voorraad van de veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] kan worden toegewezen.
        
      
    
    
      18.6.
      
        De uitkomst van dit arrest en de daaraan voorafgaande tussenarresten is dat de vonnissen van 19 december 2012, 23 oktober 2013, 31 augustus 2016 en 1 maart 2017 zullen worden vernietigd doch slechts voor zover [appellant] daarin is veroordeeld om aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] te betalen als onder a. en b. van het dictum van het eindvonnis bepaald. De vorderingen van [appellant] zullen, uitvoerbaar bij voorraad, alsnog worden toegewezen als in het dictum van dit arrest weergegeven. Voor het overige zullen de vonnissen worden bekrachtigd.
        Gelijk de rechtbank ziet het hof in de aard van de zaak en van de relaties tussen partijen aanleiding om de proceskosten in hoger beroep te compenseren, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
        Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
      
      
      
    
  
  
    
      19De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de vonnissen van 19 december 2012, 23 oktober 2013, 31 augustus 2016 en 1 maart 2017 tussen partijen gewezen, doch slechts voor zover daarin
    
    
      
        
          [appellant] is veroordeeld om aan [geïntimeerde 1] te betalen een bedrag van € 219.964,00, vermeerderd met een gebruiksvergoeding van 1,5% over dit bedrag vanaf 31 december 2003 tot aan de dag van dit vonnis en met de wettelijke rente vanaf heden tot aan de dag van voldoening;
      
      
        
          [appellant] is veroordeeld om aan [geïntimeerde 2] te betalen een bedrag van € 97.566,00, vermeerderd met een gebruiksvergoeding van 1,5% over dit bedrag vanaf 31 december 2003 tot aan de dag van dit vonnis en met de wettelijke rente vanaf heden tot aan de dag van voldoening;
      
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde 1] ( [geïntimeerde 1] ) om aan [appellant] ( [appellant] te betalen het bedrag van € 125.796,52 met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf  5 april 2018 tot aan de dag der algehele betaling;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde 2] ( [geïntimeerde 2] ) om aan [appellant] ( [appellant] ) te betalen het bedrag van € 213.913,03 met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf  5 april 2018 tot aan de dag der algehele betaling;
    
    
    
      bekrachtigt de beroepen vonnissen voor het overige;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, E.H. Schulten en C.W.T. Vriezen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 september 2021.
    
    
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer