ECLI:NL:GHARL:2021:8236, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 26-08-2021, 200.296.956/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-08-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Dwangakkoord. Gedwongen schuldregeling terecht geweigerd. Niet voldaan aan artikel 287a lid 5 Fw en art. 48 lid 1 sub c Wck jo. artikel 287a lid 7 Fw.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer 200.296.956/01
      (zaaknummer rechtbank 266069/72 FT RK 21/314 en 315)
    
    
    
      
        arrest van 26 augustus 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1 [appellant] ,
    
      
        2. [appellante] ,
      
      beiden wonende te [woonplaats] ,in eerste aanleg: verzoekers, 
      appellanten,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten] c.s.,
      advocaat: mr. T. Catak, kantoorhoudende te Capelle aan den IJssel,
    
    
    
      tegen
      
        De Belastingdienst/Landelijk Incassocentrum,
      gevestigd te Heerlen,
      in eerste aanleg: verweerder,
      hierna te noemen: Belastingdienst,
    
    
    
      en
      
        
        ING Bank N.V.,
      
      gevestigd te Amsterdam, 
      in eerste aanleg: verweerster, 
      geïntimeerde, 
      hierna te noemen: ING Bank,advocaat: mr. T.J.P. Jager, kantoorhoudende te Amsterdam. 
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Bij vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 5 juli 2021 is het verzoek van [appellanten] c.s. om de Belastingdienst en ING Bank te bevelen in te stemmen met een schuldregeling afgewezen. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      
        Bij beroepschrift met bijlagen, binnengekomen bij de griffie van het hof op 
        13 juli 2021, hebben [appellanten] c.s. verzocht voornoemd vonnis te vernietigen en te bepalen dat het verzoek om de Belastingdienst en ING Bank te bevelen in te stemmen met een schuldregeling alsnog wordt toegewezen. 
      
      
    
    
      2.2
      Het hof heeft kennisgenomen van de overige stukken, waaronder de brief met bijlage van 20 juli 2021 van mr. Catak. Op 12 augustus 2021 is een verweerschrift van de Belastingdienst ontvangen. Op 16 augustus 2021 is een verweerschrift met bijlagen van de ING Bank ontvangen. 
      
    
    
      2.3
      
        De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 18 augustus 2021, waarbij 
        mr. Catak namens [appellanten] c.s. is verschenen. Namens de ING Bank is mr. Jager verschenen en namens de Belastingdienst de heer [naam1] . 
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        De vaststaande feiten
      
    
    
      3.1
      De ten behoeve van het dwangakkoord geïnventariseerde schuldenlast van [appellanten] c.s. bedraagt € 289.237,38. Namens [appellanten] c.s. is aan de schuldeisers een schuldregeling tegen finale kwijting aangeboden, inhoudende dat zij gedurende drie jaar hun maandelijkse afloscapaciteit sparen. Jaarlijks zal het gespaarde bedrag worden doorbetaald aan de schuldeisers. De prognose is dat de preferente schuldeisers 1,87% en de concurrente schuldeisers 0,94% van hun vorderingen betaald krijgen. Met dit voorstel hebben twee van de elf schuldeisers niet ingestemd. De weigerende schuldeisers zijn de Belastingdienst en ING Bank. De schuld aan ING Bank bedraagt € 242.053,29 en de schuld aan de Belastingdienst € 3.022,17. De schulden aan de ING Bank en de Belastingdienst maken daarmee 84,73% deel uit van de totale schuldenlast. 
      
      
        
          Het oordeel van de rechtbank
        
      
    
    
      3.2
      
        De rechtbank is van oordeel dat de Belastingdienst in redelijkheid niet en ING Bank wel tot weigering van het gedane aanbod heeft kunnen komen. De rechtbank heeft daarom het verzoek van [appellanten] c.s. afgewezen. 
        
          Het beroep van [appellanten] c.s.
        
      
    
    
      3.3
      
        [appellanten] c.s. kunnen zich niet verenigen met het oordeel van de rechtbank. Volgens hen heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat ING Bank in redelijkheid tot weigering van het gedane aanbod heeft kunnen komen. In dit oordeel zijn onvoldoende de wederzijdse belangen tegen elkaar afgewogen en is de rechtbank al bij voorbaat ervan uitgegaan dat het belang van ING Bank als weigerende schuldeiser zwaarder weegt dan de belangen van [appellanten] c.s. Bovendien heeft de rechtbank in haar oordeel niet alle voor de beoordeling van het verzoek relevante, in de parlementaire geschiedenis genoemde omstandigheden in acht genomen.Daarnaast heeft de rechtbank volgens [appellanten] c.s. ten onrechte geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat de schuldeisers met de aangeboden schuldregeling een hoger bedrag zullen ontvangen dan het geval zou zijn bij afwijzing van het akkoord. Het voorstel is het uiterste waartoe zij financieel in staat moet worden geacht. 
      
      
        
          Het oordeel van het hof 
        
      
    
    
      3.4
      
        Voorop staat dat een verzoek om instemming met een schuldregeling ingevolge artikel 287a lid 7 Fw moet worden afgewezen indien de schuldbemiddeling niet wordt uitgevoerd door een persoon of instelling zoals bedoeld in artikel 48 lid 1 Wet op het Consumentenkrediet (Wck). Volgens laatstgenoemd artikel is schuldbemiddeling verboden, tenzij – voor zover hier relevant – schuldbemiddeling om niet wordt verricht, wordt uitgevoerd door een instelling die zich in opdracht en voor rekening van gemeenten met schuldbemiddeling bezighoudt of wordt uitgevoerd door een advocaat (of een ander in lid c van dit wetsartikel genoemde persoon).
        De achtergrond van het vereiste van artikel 287a lid 7 Fw is dat de schuldbemiddeling wordt uitgevoerd door daartoe bekwame instellingen of personen. In art. 48 lid 1 onder c Wck wordt voor onder andere de advocaat een uitzondering gemaakt op het verbod tot schuldbemiddeling, omdat er zekere waarborgen worden gesteld aan advocaten die voor hun schuldbemiddelingsactiviteiten een financiële vergoeding vragen (zie o.a. Kamerstukken II 2011–2012, 33 054, nr. 3, p. 40; Kamerstukken II 2017–2018, 34 977, nr. 5, p. 6). Om de kwaliteit van de schuldbemiddeling te waarborgen, dient de advocaat voldoende feitelijke betrokkenheid te hebben gehad bij de schuldbemiddeling.
      
      
    
    
      3.5
      
        Gesteld noch gebleken is dat de schuldbemiddeling om niet is uitgevoerd. Vast staat bovendien dat de schuldbemiddeling door De Schie, de instantie waartoe [appellanten] c.s. zich hebben gewend, niet in opdracht en voor rekening van de gemeente is uitgevoerd. De Schie valt niet onder een van de in art. 48 lid 1 onder c Wck genoemde categorieën. Daarmee komt het hof aan bij de rol van mr. Catak, bij de schuldbemiddeling.
        Het hof is van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat mr. Catak (daargelaten of hij al dan niet in loondienst bij De Schie werkzaam is) enige feitelijke betrokkenheid heeft gehad bij het opstellen van het aanbod aan de schuldeisers. In oktober 2020 is door De Schie een eerste voorstel aan de schuldeisers gedaan van 1,87% voor de preferente schuldeisers en 0,94% voor de concurrente schuldeisers. Namens [appellanten] c.s. is onvoldoende onderbouwd dat mr. Catak bij de - daaraan voorafgaande - voorbereiding van dat voorstel enige inhoudelijke bemoeienis heeft gehad. Mr. Catak heeft aangevoerd dat hij na oktober 2020, nadat dat voorstel door ING Bank en de Belastingdienst was afgewezen, namens [appellanten] c.s. een nieuw voorstel heeft gedaan aan de schuldeisers. Uit de stukken blijkt daarover niet meer dan dat mr. Catak in maart 2021 een voorstel aan ING Bank heeft ondertekend. Dit voorstel is hetzelfde voorstel als eerder door De Schie is gedaan en is afgedrukt op briefpapier van De Schie. Ook is vlak voor de indiening van het verzoek om instemming met de schuldregeling bij de rechtbank nog een nieuw en hoger aanbod aan alleen de Belastingdienst gedaan, inhoudende dat naar verwachting de preferente schuldeisers 3,04% en de concurrente schuldeisers 1,52% van hun vordering betaald krijgen. Het nieuwe voorstel is alleen aan de Belastingdienst gedaan en is niet ten grondslag gelegd aan het onderhavige verzoek. Of dat voorstel is gedaan op basis van een nieuw onderzoek door mr. Catak naar de financiële mogelijkheden van [appellanten] c.s. heeft het hof uit het dossier niet kunnen afleiden. 
        Op vragen ter zitting kon mr. Catak evenmin voldoende opheldering geven over zijn bemoeienissen bij de schuldbemiddeling. Onduidelijk is onder andere gebleven of mr. Catak het door De Schie gedane voorstel alleen heeft ondertekend dan wel dit voorstel zelfstandig heeft getoetst, of mr. Catak contact heeft gehad met alle schuldeisers over het aan het verzoek ten grondslag liggende voorstel en waarom alleen aan de Belastingdienst een hoger percentage is aangeboden. Het hof komt dan ook tot het oordeel dat het verzoek reeds op grond van artikel 287a lid 7 Fw moet worden afgewezen.
      
      
    
    
      3.6
      
        Ook om een andere reden is het verzoek van [appellanten] c.s. niet toewijsbaar. Op grond van artikel 287a lid 5 Fw dient het verzoek tot vaststelling van een gedwongen schuldregeling te worden toegewezen, indien de schuldeiser in redelijkheid niet tot weigering van instemming met de schuldregeling heeft kunnen komen, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang dat hij heeft bij uitoefening van de bevoegdheid tot weigering en de belangen van de schuldenaar of van de overige schuldeisers die door die weigering worden geschaad. Bij de beoordeling van een verzoek als het onderhavige geldt als uitgangspunt dat het iedere schuldeiser in beginsel vrij staat te verlangen dat zijn vordering volledig wordt voldaan, zodat niet snel geoordeeld kan worden dat een schuldeiser in redelijkheid niet tot de hiervoor bedoelde weigering heeft kunnen komen. 
        Het ligt op de weg van de schuldenaar om de feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit kan worden afgeleid dat de schuldeiser in redelijkheid niet tot weigering van instemming met het aanbod heeft kunnen komen. In de parlementaire geschiedenis worden verschillende omstandigheden genoemd die van belang zijn voor de vraag of aan het hierboven omschreven criterium wordt voldaan. 
      
      
    
    
      3.7
      
        Voor zijn oordeel dat de Belastingdienst en ING Bank in redelijkheid tot hun weigering hebben kunnen komen heeft het hof de voldoende feiten en omstandigheden in aanmerking genomen. 
        Allereerst is het voorstel niet getoetst door een onafhankelijke en deskundige partij. De advocaat van [appellanten] c.s. kan niet als zodanig worden aangemerkt, omdat hij in de eerste plaats de belangen van zijn cliënt behartigt en in die positie niet als onafhankelijke partij kan worden beschouwd. Dat geldt in dit geval temeer, nu mr. Catak ter zitting geen bevredigende toelichting heeft kunnen geven op de totstandkoming van het voorstel en het doen van een hoger aanbod aan alleen de Belastingdienst. Daarnaast is het voorstel niet goed en betrouwbaar gedocumenteerd, alleen al omdat aan de Belastingdienst een ander voorstel is gedaan dan aan de andere schuldeisers. Bovendien is niet onderbouwd dat het voorstel van [appellanten] c.s. het uiterste is waartoe zij financieel in staat moet worden geacht is. Zo zijn onder andere geen stukken overlegd waaruit blijkt dat mevrouw [appellanten] , zoals door [appellanten] c.s. is gesteld, niet in staat is arbeid te verrichten en een inkomen te vergaren. Bewijsstukken van sollicitaties en de reden voor afwijzing daarvan zijn niet overgelegd en evenmin bewijsstukken waaruit medische of andere beperkingen van mevrouw [appellanten] om een betaalde baan te krijgen blijken. Voorts heeft de rechtbank terecht geen vergelijking gemaakt met de situatie waarin [appellanten] c.s. en de overige schuldeisers zullen verkeren wanneer zij zullen worden toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. Zij kunnen immers pas in 2029 weer worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling, nadat de eerdere wettelijke schuldsaneringsregelingen van [appellanten] c.s. in 2019 tussentijds en zonder verlening van de schone lei zijn beëindigd vanwege het niet nakomen van hun sollicitatieverplichting. Met de rechtbank ziet het hof in de reden waarom die schuldsaneringsregelingen zijn beëindigd een contra-indicatie voor het voldoen van de verplichtingen door [appellanten] c.s. en voor het nakomen van het aangeboden prognose-akkoord. 
        Ten slotte bedraagt het aandeel van de Belastingdienst en ING Bank bijna 85% van de totale schuldenlast en is het aanbod in verhouding tot de schuldenlast zeer gering.
        De Belastingdienst en ING Bank hebben dan ook in redelijkheid tot weigering van de instemming met de schuldregeling kunnen komen, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang van de Belastingdienst en ING Bank bij de uitoefening van hun bevoegdheid tot weigering van haar instemming en het belang van [appellanten] c.s. om met het voorstel van hun schulden te worden bevrijd. 
      
      
    
    
      3.8
      Gelet op het voorgaande dient het verzoek van [appellanten] c.s. om de Belastingdienst en de ING Bank alsnog te bevelen om met het gedane voorstel akkoord te gaan, te worden afgewezen. Dit betekent dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. 
      
    
    
      3.9
      Enkel de ING Bank heeft een proceskostenveroordeling van [appellanten] c.s. in hoger beroep verzocht. Het hof zal [appellanten] c.s., als de in het ongelijk te stellen partij, veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van de ING Bank, waarvoor het hof aansluiting zoekt bij het liquidatietarief voor civiele zaken (2 punten, tarief II). Voor een vergoeding van de proceskosten van de Belastingdienst in hoger beroep en voor de ING Bank en de Belastingdienst voor de procedure bij de rechtbank ziet het hof ook ambtshalve geen grond.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 5 juli 2021;
    
    
    
      veroordeelt [appellanten] c.s. in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de ING Bank vastgesteld op € 2.228,- aan salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. I. Tubben, mr. J. Smit en mr. E.F. Groot en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 
      26 augustus 2021.