ECLI:NL:RBOVE:2021:3912, Rechtbank Overijssel, 13-10-2021, C/08/219884 / HA ZA 18-303
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2021-10-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitzending van personeel. Geschil over kostprijsberekening. Op basis van de overeenkomst van partijen zorgde gedaagde voor de uitzending van personeel bij opdrachtgevers en de opgave van het door de uitzendkrachten gewerkte aantal uren. Eiseres en gedaagde hanteren beiden bij de berekening van de salarissen en vergoedingen andere kostprijsfactoren.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Team kanton en handelsrecht
    Zittingsplaats Almelo
    
    
      zaaknummer	: C/08/219884 / HA ZA 18-303 
    
    
    
      
        Vonnis van 13 oktober 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        M-PLOYEE TECHNIEK B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te Stadskanaal,
      eisende partij in conventie,verwerende partij in reconventie,
      hierna te noemen: M-Ployee,
      advocaat: mr. K. Croezen te Groningen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        TWENTE SCHILDERSDIENSTEN B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te Nijverdal,
      gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie,
      hierna te noemen: TSD,
      advocaat: mr. M. Samsen te Deventer.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure
    
      1.1.
      Voor het verloop van de procedure tot dan toe verwijst de rechtbank naar haar tussenvonnis van 31 maart 2021. Het verdere verloop blijkt uit:
      
        
          de akte uitlating, tevens overlegging producties van M-Ployee;
        
        
          de akte uitlaten van TSD;
        
        
          de antwoordakte van M-Ployee;
        
        
          de akte uitlaten van TSD.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Vervolgens is vonnis gevraagd. Vonnis is na aanhouding bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling van het geschil
    
    
      
        in conventie en in reconventie
      
    
    
    
      2.1.
      De rechtbank neemt over hetgeen in het tussenvonnis van 31 maart 2021 is overwogen en beslist.
      
      
      
        
          in conventie en in reconventie
        
      
      
      
        
          de overeenkomst en het probleem
        
      
      
    
    
      2.2.
      
        Op basis van de overeenkomst van partijen zorgde TSD voor de uitzending van personeel bij opdrachtgevers en de opgave van het door de uitzendkrachten gewerkte aantal uren in het Nocore-systeem. M-Ployee verzorgde de salarisadministratie van dat personeel en de facturering aan de opdrachtgevers. TSD bepaalde het uurtarief voor de opdrachtgevers en gaf dat op aan M-Ployee. De marge tussen de kostprijs en de aan de opdrachtgevers in rekening gebrachte bedragen kwam aan TSD toe, met dien verstande dat M-Ployee recht had op een vergoeding van € 0,50 per door de uitzendkrachten gewerkt uur. TSD stuurde M-Ployee facturen voor de haar toekomende marge op basis van haar eigen berekening van de kostprijs. Deze werkwijze heeft in de praktijk tot problemen geleid doordat M-Ployee bij de berekening van de salarissen en vergoedingen die zij aan de uitzendkrachten heeft betaald is uitgegaan van andere kostprijsfactoren dan TSD bij haar berekeningen van de kostprijs ten behoeve van het versturen van de facturen voor haar marge. Daardoor heeft TSD een andere kostprijs berekend dan M-Ployee. Nu is de situatie zo, kort gezegd, dat M-Ployee meent dat zij na de betaling van de door TSD gefactureerde marge niet haar beloning van € 0,50 per gewerkt uur heeft overgehouden en dat TSD meent dat zij te weinig marge aan M-Ployee heeft gefactureerd. Partijen hebben daarom over en weer vorderingen tegen elkaar ingesteld.
        Partijen zijn het er onder meer niet over eens welke kostprijsfactoren tegen welk percentage moeten worden meegenomen in de berekeningen.
      
      
      
        
          leemte in de overeenkomst/Alfa
        
      
      
    
    
      2.3.
      In het tussenvonnis van 31 maart 2021 heeft de rechtbank geoordeeld dat er wat betreft de hier in aanmerking te nemen kostprijsfactoren een leemte in de overeenkomst van partijen is en dat daarom toevlucht gezocht moet worden in de toepassing van artikel 6:248, eerste lid van het Burgerlijk Wetboek. Verder is overwogen dat partijen dat in feite zelf ook hebben onderkend. Zij hebben na de comparitie van 4 december 2018 immers gezamenlijk Alfa aangezocht als onafhankelijke deskundige om de berekeningen van de kostprijsfactoren voor 2016 en 2017 te maken. Nu partijen gezamenlijk Alfa als onafhankelijke deskundige opdracht hebben gegeven en zij het eens waren over de vraagstelling, is overwogen dat bij de verdere beoordeling van dit geschil uitgegaan moet worden van de bevindingen en de berekeningen van Alfa zoals die blijken uit haar definitieve rapport en de berekeningen die zij op 18 juni 2020 aan partijen heeft verstrekt. 
      
      
        
          opdracht rechtbank aan partijen
        
      
      
    
    
      2.4.
      De rechtbank heeft partijen vervolgens opgedragen bij akte een overzicht over te leggen van wat zij over en weer aan elkaar verschuldigd zijn geworden in 2016 en 2017, gebaseerd op de berekeningen van Alfa. Daarbij diende M-Ployee inzichtelijk te maken op welke wijze de onbetaald gelaten facturen daarin zijn verwerkt (om dubbeltellingen te voorkomen). Voorts heeft de rechtbank overwogen dat in de berekening de subsidies en kortingen waar M-Ployee aanspraak op had kunnen maken bij het volgen van de juiste procedures (TSD mocht van een professionele partij als M-Ployee verwachten dat zij dat zou doen), in mindering moeten worden gebracht op de kosten en dat de reiskosten bij de kosten moeten worden opgeteld. 
      
      
      
        
          huidig standpunt M-Ployee
        
      
    
    
      2.5.
      
        Volgens M-Ployee leveren de berekeningen op basis van de uitgangspunten van Alfa en de juiste contractgegevens het volgende plaatje op:
        
          2016 2017
        
      
      a. gefactureerd aan opdrachtgevers	€ 4.490.966,67		€ 1.732.121,59
      b. kostprijs			€ 4.143.305,84		€ 1.694.729,72
      c. onkostenvergoeding		€        9.892,01
      d. marge TSD (a.-b.)		€    347.660,83		€      37.391,87
      e. beloning M-Ployee		€      78.619,38		€      30.131,63
      f. TSD mag rekenen (c.+d.-e.)	€    278.933,46		€        7.260,24
      g. betaling M-Ployee aan TSD	€    503.435,01		€       21.243,55
      h. door M-Ployee teveel betaald	€    224.501,55		€       13.983,31
      
      
        Deze berekening komt erop neer dat M-Ployee € 238.484,86 exclusief BTW teveel heeft betaald. Bij deze berekening heeft M-Ployee geen rekening gehouden met de facturen ad
        € 53.535,25 exclusief BTW die Metselbedrijf Rijssen onbetaald heeft gelaten. Indien wel rekening zou worden gehouden met die facturen, dan zou M-Ployee over 2017 nog een bedrag van € 39.552,02 aan TSD moeten betalen. In het eerste geval bedraagt de vordering van M-Ployee inclusief het bedrag van € 89.492,59 exclusief BTW aan erkende, maar door TSD niet betaalde facturen van M-Ployee € 327.977,45 exclusief BTW, in het tweede geval € 274.442,10 exclusief BTW.
        M-Ployee heeft nog opgemerkt dat zij geen premiekorting heeft toegepast voor werknemers waarvoor de doelgroepverklaring is afgewezen en waarvoor zij niet in de gelegenheid is gesteld deze aan te vragen. Zij meent dat van TSD ook verwacht mocht worden dat zij deze premiekorting in die gevallen niet zou toepassen in haar margeberekeningen. Als blijkt dat TSD verkeerde contractgegevens heeft ingevoerd in Nocore, komt dat voor haar rekening en risico. 
        De verklaring voor de verschillende uitkomsten van de berekeningen van M-Ployee en TSD moet worden gezocht in het feit dat TSD niet ten aanzien van alle werknemers is uitgegaan van de juiste contractgegevens en dat TSD ten aanzien van een aantal werknemers ten onrechte is uitgegaan van enig loonkostenvoordeel. Het was de verantwoordelijkheid van TSD om loonkostenvoordeel te registreren en te controleren. M-Ployee is in haar berekening daarom alleen uitgegaan van daadwerkelijk ontvangen loonkostenvoordeel. Verder heeft TSD ten onrechte rekening gehouden met de werknemers [A] , [B] en [C] : zij werkten in 2016 en 2017 niet. Bij een oudere werknemer bestaat er alleen aanspraak op loon-kostenvoordeel als die uit een uitkeringssituatie komt. Of dat zo was, valt uit de overzichten van TSD niet af te leiden. Ten aanzien van [D] en [E] bestond in elk geval geen recht op loonkostenvoordeel. De kwalificaties “doelgroep banenafspraak en scholingsbelem-merden” en “arbeidsbeperkte werknemer die opnieuw in dienst komt” kunnen nergens uit worden afgeleid: als er recht bestond op premiekorting, had TSD dat moeten zeggen. De kwalificaties “loondispensatie bij Wajonguitkering” en “scholier” hebben geen invloed op de kostprijs. M-Ployee heeft salarisspecificaties gemaakt op basis van de door TSD in Nocore ingevoerde gegevens. Deze salarisspecificaties zijn steeds aan TSD toegezonden. TSD heeft de juistheid ervan nimmer betwist. M-Ployee heeft altijd de cao gevolgd en alle premies afgedragen. Omdat de salarisspecificaties juist zijn en op basis daarvan de kostprijzen zijn berekend, heeft benoeming van een deskundige geen toegevoegde waarde, aldus M-Ployee.
      
      
      
      
      
        
          huidig standpunt TSD
        
      
      
    
    
      2.6.
      
        TSD stelt in haar berekeningen rekening te hebben gehouden met de subsidies waarop M-Ployee aanspraak had kunnen maken. Haar berekening luidt als volgt.
        
          2016 2017
        
      
      a. betaald door M-Ployee			€ 503.915,23	€     21.243,55
      b. aanspraak TSD volgens Alfa		€ 414.556,26	€   118.542,07
      c. gefactureerd door TSD			€ 503.915,23	€   135.897,33
      d. teveel betaald door M-Ployee		€   89.358,97
      d. teveel gefactureerd door TSD				€     17.355,26
      
      
        Deze berekening komt erop neer dat TSD over 2016 € 89.358,97 exclusief BTW terug zou moeten betalen en over 2017 nog recht heeft op betaling van (€ 118.542,07 - € 21.243,55 is) € 97.298,52. Volgens TSD zitten er in de berekeningen van M-Ployee veel fouten. Het risico van de incasso van de vordering op Metselbedrijf Rijssen ligt bij M-Ployee. M-Ployee was verantwoordelijk voor de loonadministratie. TSD heeft de machtigingen voor de doelgroep-verklaringen altijd tijdig aan M-Ployee verstrekt. Dat blijkt uit het feit dat M-Ployee van vier van de acht door haar genoemde werknemers de doelgroepverklaring of afwijzing daarvan heeft overgelegd. De reiskosten die aan de opdrachtgevers in rekening zijn gebracht voor reizen met de bedrijfswagens van TSD, dienen aan TSD te worden afgedragen. TSD betwist dat zij fouten heeft gemaakt bij de invoer van gegevens in Nocore. Zij heeft erop gewezen dat werknemers van M-Ployee met grote regelmaat gegevens hebben aangepast of gewijzigd.
        TSD heeft nog gememoreerd dat zij recht en belang heeft bij overlegging door M-Ployee van haar rendementsanalyses: die laten zien hoeveel uren er gewerkt zijn voor de klanten, hoe hoog de omzet was, hoe hoog de kosten waren en wat de marge was. Daaruit blijkt dus of
        M-Ployee haar beloning van € 0,50 per gewerkt heeft ontvangen. Tot slot heeft TSD de rechtbank verzocht een deskundige te benoemen. Die deskundige kan de rendementsanalyses beoordelen. 
      
      
      
        
          oordeel rechtbank
        
      
      
    
    
      2.7.
      De rechtbank ziet geen aanleiding om M-Ployee op te dragen rendementsanalyses over te leggen. Dit zijn interne stukken van M-Ployee, waarin geen rekening is gehouden met de aanwijzingen die de rechtbank wat betreft de berekening van de marge heeft gegeven. Die rendementsanalyses kunnen dan ook niet werkelijk bijdragen aan de vaststelling van de marge en de omvang van de vorderingen van partijen over en weer.
      
    
    
      2.8.
      De rechtbank ziet eveneens geen aanleiding om een deskundige te benoemen. De geschillen tussen partijen zien niet zozeer op de vraag of partijen gebaseerd op het rapport en de berekeningen van Alfa rekenkundig juiste berekeningen hebben gemaakt, maar op de vraag of zij ten aanzien van verschillende werknemers gezien de contractgegevens de juiste kostprijsfactoren hebben toegepast. Dat hangt weer af van de uitleg van de overeenkomst van partijen (voor wiens risico komen fouten of onvolledige gegevens), ten aanzien waarvan het de rechtbank is die de knopen zal moeten doorhakken.
      
    
    
      2.9.
      
        Partijen zijn het er niet over eens wie, als een opdrachtgever de door M-Ployee aan haar gezonden factuur niet betaalt, het incassorisico moet dragen. Dit speelt bij de posten [X] en Metselbedrijf Rijssen (TSD heeft onvoldoende onderbouwd dat ook andere opdrachtgevers niet hebben betaald). Partijen hebben geen afspraak gemaakt op dit punt. 
        De rechtbank is van oordeel dat, nu TSD in de relatie van partijen verantwoordelijk was voor het aanbrengen van opdrachtgevers en het bepalen van de tarieven en TSD recht had op het bedrag dat resteerde van de aan de opdrachtgevers gefactureerde bedragen na aftrek van de kostprijs en de vaste beloning van M-Ployee, bij haar het incassorisico ligt. Dit betekent dat bij het bedrag dat M-Ployee heeft gefactureerd aan opdrachtgevers rekening gehouden moet worden met het bedrag ad € 53.535,55 van de facturen gericht aan Metselbedrijf Rijssen. De vordering van M-Ployee ter zake [X] moet echter worden afgewezen, nu TSD gemotiveerd heeft gesteld dat M-Ployee dit bedrag zelf heeft gecrediteerd en M-Ployee onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd dat TSD verantwoordelijk was voor de creditering.
      
      
    
    
      2.10.
      
        Ondanks het feit dat partijen stellen bij hun berekeningen te zijn uitgegaan van het rapport en de berekeningen van Alfa en de juiste contractgegevens, zit er een aanzienlijk verschil in de uitkomsten van hun berekeningen. Dit kan naar het oordeel van de rechtbank niet anders betekenen dan dat partijen niet zijn uitgegaan van dezelfde contractgegevens. 
        De rechtbank stelt vast dat M-Ployee weliswaar verantwoordelijk was voor de verloning, maar ook dat zij dat gedaan heeft op basis van de door TSD aangedragen gegevens van de werknemers. M-Ployee heeft onvoldoende gemotiveerd betwist gesteld dat zij op basis van de door TSD ontvangen gegevens salarisspecificaties heeft gemaakt en die aan TSD heeft gezonden, waarna geen reactie is gevolgd dat die salarisspecificaties niet juist waren. Het lag op de weg van TSD, die de gegevens van de werknemers aanleverde en salarisspecificaties ontving, om M-Ployee van de nodige informatie te voorzien om alle subsidies en kortingen waarop aanspraak gemaakt kon worden te kunnen aanvragen en verwerken. M-Ployee mocht op dat punt uitgaan van de juistheid en volledigheid van de aangeleverde gegevens. Voor zover die gegevens niet juist waren verwerkt in de salarisspecificaties, had TSD daarover bij M-Ployee dienen te klagen, zodat partijen bij de berekening van de marges ook van dezelfde gegevens zouden uitgaan. M-Ployee heeft uitvoerig en met stukken onderbouwd op basis van welke gegevens zij heeft verloond. TSD heeft de stellingen van M-Ployee wel betwist, maar in het algemeen en niet concreet genoeg. De rechtbank is dan ook van oordeel dat bij de berekening van de marge van TSD moet worden uitgegaan van de door M-Ployee daaraan ten grondslag gelegde gegevens.
      
      
      
        
          marge 2016
        
      
      
    
    
      2.11.
      Partijen zijn het erover eens dat M-Ployee € 503.435,01 exclusief BTW aan TSD heeft betaald. Op basis van de berekening van M-Ployee had TSD recht op betaling van het verschil tussen het bedrag dat M-Ployee aan opdrachtgevers heeft berekend (€ 4.490.966,67) minus de kostprijs (€ 4.143.305,84) is € 347.660,83 plus de onkostenvergoeding (€ 9.892,01) minus de beloning voor M-Ployee (€ 78.619,38, TSD heeft weliswaar een flink lager aantal gewerkte uren genoemd, maar dit onvoldoende onderbouwd) is € 278.933,46 exclusief BTW. M-Ployee heeft betaald € 503.435,01 exclusief BTW, zodat zij nog recht heeft op terugbetaling van een bedrag van € 224.501,55 exclusief BTW. Voor zover de stelling van TSD dat bedragen voor reiskosten die door de opdrachtgevers zijn betaald voor reizen gemaakt met bedrijfswagens van TSD aan haar toekomen, ziet op het jaar 2016, overweegt de rechtbank dat TSD niet inzichtelijk heeft gemaakt om welk bedrag het zou gaan, zodat met deze stelling geen rekening kan worden gehouden.
      
      
        
          marge 2017
        
      
      
    
    
      2.12.
      
        Partijen zijn het erover eens dat M-Ployee € 21.243,55 exclusief BTW aan TSD heeft betaald. 
        Op basis van de berekening van M-Ployee had TSD recht op betaling van het verschil tussen het bedrag dat M-Ployee aan opdrachtgevers heeft berekend (€ 1.732.121,59) minus de kostprijs (€ 1.694.729,72) is € 37.391,87 minus de beloning van M-Ployee (€ 30.131,63, TSD heeft weliswaar een flink lager aantal gewerkte uren genoemd, maar dit onvoldoende onderbouwd) is € 7.260,24 exclusief BTW. 
        Aan TSD is betaald € 21.243,55 exclusief BTW, zodat M-Ployee recht heeft op terugbetaling van € 13.983,31. Voor zover de stelling van TSD dat bedragen voor reiskosten die door de opdrachtgevers zijn betaald voor reizen gemaakt met de bedrijfswagens van TSD aan haar toekomen, ziet op het jaar 2017, overweegt de rechtbank dat TSD niet inzichtelijk heeft gemaakt om welk bedrag het zou gaan, zodat met deze stelling geen rekening kan worden gehouden.
      
      
      
        
          in conventie
        
      
      
    
    
      2.13.
      De conclusie is dat M-Ployee per saldo nog recht heeft op terugbetaling door TSD van € 238.484,86 exclusief BTW, dat is € 288.566,68 inclusief BTW. Daar dient nog bij te worden opgeteld € 98.306,02 ter zake van door TSD erkende, maar niet betaalde facturen, zodat het totaal is € 386.872,70. De vordering van M-Ployee beperkt zich echter tot een bedrag van € 360.309,99 inclusief BTW in hoofdsom (zie akte 1 juli 2020). Dit bedrag zal worden toegewezen. Dit bedrag dient wat betreft een deel groot € 261.949,97 te worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na heden en wat betreft een deel groot € 98.306,02 met de wettelijke handelsrente vanaf de respectievelijke vervaldata van de facturen van M-Ployee, zulks telkens tot aan de dag der algehele voldoening. Aangezien de vordering van M-Ployee opeisbaar is en de ingangsdatum van de wettelijke (handels)rente al is bepaald, ziet de rechtbank geen aanleiding om te bepalen dat TSD binnen acht dagen na betekening van het vonnis dient te betalen. Op basis van de toegewezen hoofdsom bestaat recht op een vergoeding voor de buitengerechtelijke incassokosten van € 3.415,-, te voldoen binnen acht dagen na betekening van het vonnis.
      
    
    
      2.14.
      Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal TSD worden veroordeeld in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van M-Ployee begroot op € 81,- aan explootkosten, € 3.946,- aan griffierecht en € 9.964,- (vier punten x tarief VI ad € 2.491,-) aan salaris van haar advocaat, en de nakosten ad € 285,-, indien betekening van dit vonnis plaatsvindt te vermeerderen met € 85,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten vanaf de vijftiende dag na heden tot aan de dag der algehele voldoening. 
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      2.15.
      
        Gelet op hetgeen in conventie is overwogen, moet worden geconcludeerd dat TSD niets van M-Ployee te vorderen heeft. De vordering van TSD zal dan ook worden afgewezen.
        Als de in het ongelijk gestelde partij zal TSD worden veroordeeld in de proceskosten, tot op deze uitspraak aan de zijde van M-Ployee begroot op € 4.982,- (vier punten x 0,5 x tarief VI ad € 2.491,-) aan salaris van haar advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na heden tot aan de dag der algehele voldoening. 
      
      
      
        
          De beslissing
        
        De rechtbank
      
      
      
        
          in conventie
        
      
    
    
      3.1.
      
        veroordeelt TSD tot betaling aan M-Ployee van € 360.309,99, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 261.949,97 vanaf de vijftiende dag na heden en met de wettelijke handelsrente over € 98.306,02 vanaf de respectievelijke vervaldata van de facturen van
        M-Ployee, zulks telkens tot aan de dag der algehele voldoening;
      
      
    
    
      3.2.
      veroordeelt TSD tot betaling aan M-Ployee van € 3.415,- aan buitengerechtelijke incassokosten, te voldoen binnen acht dagen na betekening van dit vonnis;
      
    
    
      3.3.
      veroordeelt TSD in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van M-Ployee begroot op € 81,- aan explootkosten, € 3.946,- aan griffierecht en € 9.964,- aan salaris van haar advocaat, en de nakosten ad € 285,-, indien betekening van dit vonnis plaatsvindt te vermeerderen met € 85,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten vanaf de vijftiende dag na heden tot aan de dag der algehele voldoening;
      
    
    
      3.4.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      3.5.
      wijst af het meer of anders gevorderde;
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      3.6.
      wijst de vordering van TSD af;
      
    
    
      3.7.
      veroordeelt TSD in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van M-Ployee begroot op € 4.982,- aan salaris van haar advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na heden tot aan de dag der algehele voldoening.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mrs. A.A.A.M. Schreuder, K.J. Haarhuis en M.S. de Waard en in het openbaar uitgesproken op 13 oktober 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.