ECLI:NL:RVS:2021:2860, Raad van State, 22-12-2021, 202005687/1/R3
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2021-12-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 27 juni 2016 heeft het college van burgemeester en wethouders van Den Haag geweigerd aan [vergunninghoudster] een omgevingsvergunning voor de activiteit afwijken van het bestemmingsplan te verlenen voor het verruimen van de openingstijden van een wijnbar op het perceel [locatie] te Den Haag.  [vergunninghoudster], de rechtsvoorgangster van [appellante], heeft op 26 januari 2016 een omgevingsvergunning aangevraagd voor het verruimen van de openingstijden van de wijnbar. Tegen dit besluit heeft [vergunninghoudster] beroep ingesteld. Bij besluit van 14 september 2017 heeft het college het besluit van 6 januari 2017 gewijzigd en vastgesteld dat op het moment van de terinzagelegging van het ontwerpbestemmingsplan op het perceel een horeca-inrichting in de categorie "middelzwaar" feitelijk aanwezig was. Daarom blijft een horeca-inrichting in die categorie op grond van artikel 5.5, onder b, van het bestemmingsplan "Binnenhof e.o." volgens het college toegestaan.

202005687/1/R3.
    Datum uitspraak: 22 december 2021
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    [appellante], gevestigd te Den Haag,
    appellante,
    tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 30 september 2020 in zaak nr. 19/5156 in het geding tussen:
    [partij]
    en
    het college van burgemeester en wethouders van Den Haag.
    Procesverloop
    Bij besluit van 27 juni 2016 heeft het college geweigerd aan [vergunninghoudster] een omgevingsvergunning voor de activiteit afwijken van het bestemmingsplan te verlenen voor het verruimen van de openingstijden van een wijnbar op het perceel [locatie] te Den Haag (hierna: het perceel).
    Bij besluit van 6 januari 2017 heeft het college het door [vergunninghoudster] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    Bij besluit van 14 september 2017 heeft het college het besluit van 6 januari 2017 gewijzigd en vastgesteld dat een omgevingsvergunning voor het aangevraagde gebruik niet nodig is.
    Bij uitspraak van 30 september 2020 heeft de rechtbank het door [partij] tegen het besluit van 14 september 2017 ingestelde beroep gegrond verklaard en dat besluit vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.
    Tegen deze uitspraak heeft [appellante] (hierna: [appellante]) hoger beroep ingesteld. [partij] heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.
    [partij] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven en nadere stukken ingediend.
    De Afdeling heeft de zaak op de zitting behandeld van 16 november 2021, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigde A], bijgestaan door [gemachtigde B], [partij], bijgestaan door mr. M.A.J. West, advocaat te Den Haag, en het college, vertegenwoordigd door mr. M.C. Remeijer-Schmitz, zijn verschenen. [partij] heeft via een videoverbinding aan de zitting deelgenomen.
    Overwegingen
    Inleiding
    1.       [vergunninghoudster], de rechtsvoorgangster van [appellante], heeft op 26 januari 2016 een omgevingsvergunning op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) aangevraagd voor het verruimen van de openingstijden van de wijnbar. Het college heeft bij besluit van 27 juni 2016 geweigerd om de aangevraagde vergunning te verlenen. Vestiging van horeca in de categorie "middelzwaar" of "zwaar" is ter plaatse niet mogelijk, alleen "lichte" horeca is toegestaan, aldus de motivering van de weigering. Bij besluit op bezwaar van 6 januari 2017 is dat besluit in stand gebleven. Tegen dit besluit heeft [vergunninghoudster] beroep ingesteld. Bij besluit van 14 september 2017 heeft het college het besluit van 6 januari 2017 gewijzigd en vastgesteld dat op het moment van de terinzagelegging van het ontwerpbestemmingsplan op het perceel een horeca-inrichting in de categorie "middelzwaar" feitelijk aanwezig was. Daarom blijft een horeca-inrichting in die categorie op grond van artikel 5.5, onder b, van het bestemmingsplan "Binnenhof e.o." volgens het college toegestaan. Voor dit gebruik is volgens het college geen omgevingsvergunning nodig. [vergunninghoudster] heeft op 4 januari 2018 naar aanleiding van dit besluit haar beroep tegen het besluit van 6 januari 2017 ingetrokken. [appellante] heeft in januari 2019 [wijnbar] gekocht van [vergunninghoudster] Zij heeft de wijnbar op 28 mei 2019 geopend.
    2.       De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak eerst geoordeeld dat het beroep van [partij] ontvankelijk moet worden verklaard. De rechtbank heeft overwogen dat [partij] niet kan worden tegengeworpen dat hij niet op de juiste wijze bezwaar heeft gemaakt. De beroepsgronden zijn vervolgens inhoudelijk behandeld.
    De rechtbank heeft overwogen dat het college ten onrechte tot het besluit is gekomen dat geen omgevingsvergunning nodig is voor het aangevraagde gebruik. Omdat de horeca-inrichting op het moment van de terinzagelegging van het ontwerpbestemmingsplan niet legaal aanwezig was, is het specifieke gebruiksovergangsrecht van artikel 5.5, onder b, van de planregels volgens de rechtbank niet van toepassing. De rechtbank heeft het besluit van 14 september 2017 vernietigd. Door deze vernietiging herleeft het besluit van 6 januari 2017, waarbij de weigering om de gevraagde omgevingsvergunning te verlenen, is gehandhaafd.
    Het hoger beroep van [appellante]
    Ontvankelijkheid
    3.       De rechtbank heeft overwogen dat [partij] binnen twee weken nadat hij van het besluit van 14 september 2017 op de hoogte is geraakt, per e-mail pro-forma bezwaar heeft gemaakt en dat hij in zoverre dus niet in verzuim was. Zij heeft verder vastgesteld dat bij de gemeente Den Haag bezwaarschriften op elektronische wijze kunnen worden ingediend via de gemeentelijke website. [partij] heeft zijn pro-forma bezwaar weliswaar niet op die manier ingediend, maar het had op de weg van het college gelegen om [partij] een herstelmogelijkheid te bieden. Omdat op het moment van de indiening van het bezwaar een beroep van [vergunninghoudster] aanhangig was tegen het besluit van 6 januari 2017, had het college het bezwaar van [partij] op grond van artikel 6:15, eerste lid, van de Awb, moeten doorzenden naar de rechtbank ter behandeling als beroepschrift, zo oordeelt de rechtbank.
    3.1.    [appellante] betoogt dat de rechtbank het beroep van [partij] ten onrechte ontvankelijk heeft geacht. Uit de e-mail van [partij] van 7 november 2017 aan een medewerker van de gemeente blijkt volgens [appellante] niet dat deze e mail als pro-forma bezwaarschrift moest worden opgevat. [appellante] wijst er hierbij op dat [partij] eerder bezwaarschriften heeft ingediend bij de gemeente Den Haag en dus wist dat hij via zo’n e-mail geen bezwaar kon maken. Omdat er volgens [appellante] geen pro-forma bezwaar is gemaakt, hoefde het college geen herstelmogelijkheid te bieden.   
             Daarnaast betoogt [appellante] dat als de e mail wel als pro-forma bezwaar aangemerkt moet worden, dan geldt dat [partij] de gronden van zijn bezwaar onredelijk laat heeft aangevuld. [partij] heeft het besluit van 14 september 2017 op 25 september 2018 fysiek ontvangen. Hij  had zijn gronden toen al aan kunnen vullen. [partij] heeft pas op 21 juni 2019 verzocht om het bezwaarschrift ter behandeling als beroepschrift door te sturen naar de rechtbank. Vervolgens heeft hij zijn aanvullende gronden op 1 april 2020 ingediend. Volgens [appellante] is deze termijnoverschrijding zo ruim dat de rechtbank de termijnoverschrijding niet verschoonbaar had mogen achten. Het late aanvullen van de gronden is volgens [appellante] in strijd met de rechtszekerheid. Zij mocht erop vertrouwen dat het besluit al onherroepelijk was.
    3.2.    Partijen zijn het erover eens dat [partij] op 7 november 2017 is geïnformeerd over het besluit van 14 september 2017. [partij] heeft op dezelfde dag in een e-mail zijn verbazing geuit over de gang van zaken en aangegeven dat hij wil weten wat de bezwaar- en beroepstermijnen zijn. De e-mail is afgesloten met de tekst: "en teken vandaag alvast pro forma bezwaar aan tegen het op 14 september 2017 genomen besluit. De gronden voor mijn bezwaar zal ik invullen zodra ik van u de precieze inhoud van het genomen besluit heb ontvangen."
    De Afdeling is van oordeel dat de rechtbank deze e-mail gelet op de inhoud terecht als pro-forma bezwaarschrift tegen het besluit van 14 september 2017 heeft aangemerkt. Verder doet de omstandigheid dat [partij] eerder bezwaarschriften heeft ingediend, niet af aan het feit dat hij zijn e-mail van 7 november 2017 heeft gericht aan het zakelijke e-mailadres van een ambtenaar van de gemeente. Met die ambtenaar heeft hij zulk contact over de zaak gehad, dat hij ervan mocht uitgaan dat het e-mailbericht met het bezwaar ook naar die ambtenaar mocht worden gestuurd (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 29 augustus 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX5972). Het was deze ambtenaar die hem op de hoogte heeft gesteld van het bestaan van het besluit van 14 september 2017. Uit e-mailwisselingen die zich in het dossier bevinden, is gebleken dat deze ambtenaar voor [partij] sinds 2015 als contactpersoon bij de gemeente gold voor het onderwerp "[locatie]" en dat er ook vóór 7 november 2017 e-mailverkeer tussen [partij] en deze ambtenaar plaatsvond over dit onderwerp. Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank terecht overwogen dat het op de weg van het college had gelegen [partij] een herstelmogelijkheid te bieden.
    De rechtbank heeft naar het oordeel van de Afdeling ook terecht geen aanleiding gezien om het beroep vanwege het niet tijdig indienen van gronden niet-ontvankelijk te verklaren. Uit het rechtbankdossier blijkt dat [partij] niet in de gelegenheid is gesteld om binnen een bepaalde termijn de gronden van zijn beroep in te dienen. Op grond van artikel 6:6 van de Awb kan een beroep niet-ontvankelijk verklaard worden, als niet is voldaan aan artikel 6:5 van de Awb of aan enig ander bij wet gesteld vereiste voor het in behandeling nemen van het beroep. Maar van deze bevoegdheid kan alleen gebruik worden gemaakt als de indiener de gelegenheid heeft gehad het verzuim te herstellen binnen een daartoe gestelde termijn. Daarvan is in dit geval geen sprake, omdat [partij] geen hersteltermijn was geboden.
    Het betoog slaagt niet.
    Strijd met het bestemmingsplan?
    4.       [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellante] zich niet kan beroepen op artikel 5.5, onder b, van de planregels. De rechtbank heeft volgens [appellante] niet onderkend dat uit artikel 5.1, onder c, en artikel 5.5, onder b, van de planregels volgt dat zowel horeca in de categorie "licht" als in de categorieën "middelzwaar" en "zwaar" is toegestaan, mits aanwezig op het moment van de terinzagelegging van het ontwerpbestemmingsplan. Het staat vast dat de horeca-inrichting op het moment van de terinzagelegging feitelijk aanwezig was. Volgens [appellante] is artikel 5.5, onder b, van de planregels een specifieke gebruiksregel waarmee de bestemming "Gemengd-1" nader wordt ingevuld, en geen specifiek gebruiksovergangsrecht.
    Daarnaast betoogt [appellante] dat de rechtbank niet heeft onderkend dat artikel 5.5, onder b, van de planregels geldt voor horeca-inrichtingen die fysiek aanwezig waren op het moment  van de terinzagelegging van het ontwerpplan en niet alleen voor horeca-inrichtingen die legaal aanwezig waren. Het woord ‘legaal’ kan volgens [appellante] niet in de planregel worden gelezen. Hierbij verwijst zij naar de uitspraak van de Afdeling van 1 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1523.
    Ook heeft de rechtbank volgens [appellante] ten onrechte overwogen dat als artikel 5.5, onder b, van de planregels zo wordt uitgelegd dat een horeca-inrichting die niet in overeenstemming was met het vorige planologische regime hierdoor gelegaliseerd zou worden, dit zich dan niet zou verdragen met artikel 3.2.2, vierde lid, van het Besluit ruimtelijke ordening (hierna: Bro). Omdat het bestemmingsplan in artikel 33.2 van de planregels voorziet in een standaard overgangsrechtbepaling, kan van strijd met artikel 3.2.2 van het Bro geen sprake zijn. Het legaliseren van gebruik dat niet eerder was toegestaan via een specifieke gebruiksovergangsrechtelijke bepaling is niet in strijd met artikel 3.2.2, vierde lid, van het Bro. Dit artikel gaat volgens Mersault alleen over algemeen gebruiksovergangsrecht.
    4.1.    Op het perceel rust ingevolge het bestemmingsplan "Binnenhof e.o." de bestemming "Gemengd-1".
    Artikel 5.1, aanhef en onder c, van de planregels luidt:
    "De voor "Gemengd-1" aangewezen gronden zijn bestemd voor:
    uitsluitend op de begane grondlaag:
    […]
    c. horeca in de categorie "licht" van de Staat van Horeca-categorieën als opgenomen in Bijlage 2 van de regels van dit plan en zoals nader bepaald in lid 5.5;
    […]"
    Artikel 5.5, onder b, luidt:
    "horeca-inrichtingen in de categorie "middelzwaar" en "zwaar" aanwezig ten tijde van de terinzagelegging van het ontwerp van dit plan, blijven toegestaan, waarbij de categorie-indeling van een vestiging niet verzwaard mag worden."
    4.2.    Artikel 5.5, onder b, van de planregels is opgenomen onder het kopje "Specifieke gebruiksregels". Het artikel regelt welk gebruik is toegestaan, naast het gebruik dat is omschreven in artikel 5.1 van de planregels. Dit betekent dat, als wordt voldaan aan artikel 5.5, onder b, van de planregels, het gebruik bij recht is toegestaan. In artikel 5.1, aanhef en onder c, van de planregels wordt uitdrukkelijk verwezen naar artikel 5.5 van de planregels. Anders dan de rechtbank concludeert de Afdeling gelet op het voorgaande dat geen sprake is van specifiek gebruiksovergangsrecht, maar van een gebruiksregel. Dit leidt echter niet tot een ander inhoudelijk oordeel. Op grond van artikel 5.1 zijn horeca-inrichtingen in de categorie "licht" toegestaan en zijn daarnaast ook horeca-inrichtingen zoals nader bepaald in lid 5.5 van de planregels toegestaan. Uit artikel 5.5, onder b, van de planregels blijkt dat horeca-inrichtingen in de categorie "middelzwaar" en "zwaar" toegestaan blijven, indien de
    horeca-inrichting op het moment van de terinzagelegging van het ontwerpplan aanwezig was. Partijen gaan ervan uit dat de horeca-inrichting in de categorie "zwaar" valt. Daargelaten of een horeca-inrichting in die categorie op het moment van de terinzagelegging van het ontwerpbestemmingsplan feitelijk aanwezig was, impliceren de woorden "blijven toegestaan" dat het gaat om horeca-inrichtingen die al toegestaan waren. Horeca-inrichtingen in de categorie "middelzwaar" en "zwaar" zijn dus alleen toegestaan, als de horeca-inrichting op het moment van de terinzagelegging van het ontwerpplan al planologisch legaal aanwezig was. Tussen partijen is niet in geschil dat een horeca-inrichting in een van die twee categorieën op deze plek in strijd was met het voorheen geldende bestemmingsplan "Binnenhof e.o. 1989". De rechtbank heeft daarom terecht geoordeeld dat [appellante] geen geslaagd beroep kan doen op artikel 5.5, onder b, van de planregels.
    De onderhavige zaak verschilt van de zaak waar [appellante] voor de onderbouwing van haar betoog naar heeft verwezen. De uitspraak van de Afdeling van 1 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1523, ging over de uitleg van het begrip "bestaand". Ingevolge artikel 1.16 van de in die zaak relevante planregels werd onder het begrip "bestaand" verstaan "bebouwing zoals aanwezig op het tijdstip van de terinzagelegging van het ontwerpbestemmingsplan". Woorden als "blijven toegestaan" of woorden van gelijke strekking stonden niet in deze bepaling.
    Het betoog slaagt niet.
    Vernietiging door de rechtbank
    5.       [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft kunnen volstaan met het vernietigen van het besluit van 14 september 2017. De motivering van het besluit van 6 januari 2017 is inhoudelijk tegenstrijdig met de uitspraak van de rechtbank. Ook het besluit van 6 januari 2017 had daarom volgens [appellante] vernietigd moeten worden. In dat geval had [appellante] de gelegenheid gehad om in bezwaar nog nadere gronden naar voren te brengen tegen het besluit van 27 juni 2016. De rechtbank was dan in een andere procedure mogelijk niet overgegaan tot herroeping van de exploitatievergunning. Omdat het college geen nieuw besluit op bezwaar hoeft te nemen, voert [appellante] ook gronden aan tegen het besluit van 6 januari 2017. In het besluit van 6 januari 2017 is volgens [appellante] ten onrechte geconcludeerd dat er geen mogelijkheid tot afwijking is voor een horeca-inrichting in de categorie 2, omdat dit niet in overeenstemming is met het gemeentelijk beleid voor het gebied.
    5.1.    [vergunninghoudster] heeft de omgevingsvergunning op 26 januari 2016 aangevraagd. Het college heeft bij besluit van 27 juni 2016 geweigerd om de door [vergunninghoudster] aangevraagde vergunning te verlenen. Bij besluit van 6 januari 2017 heeft het college het bezwaar van [vergunninghoudster] tegen het besluit van 27 juni 2016 ongegrond verklaard. [vergunninghoudster] heeft als enige partij beroep ingesteld tegen het besluit van 6 januari 2017. Bij besluit van 14 september 2017 heeft het college een gewijzigd besluit op bezwaar genomen, omdat het college ondertussen een ander standpunt had ingenomen dan vastgelegd in het besluit van 6 januari 2017. [partij] heeft beroep ingesteld tegen het besluit van 14 september 2017. [vergunninghoudster] heeft haar beroep tegen het besluit van 6 januari 2017 vervolgens ingetrokken op 4 januari 2018. Bij de rechtbank lag alleen het beroep van [partij] tegen het besluit van 14 september 2017 nog voor. De rechtbank kon daarom alleen een oordeel geven over dat besluit en niet over het besluit van 6 januari 2017.
    Het betoog slaagt niet.
    Conclusie hoger beroep van [appellante]
    6.       Het hoger beroep is ongegrond.
    Het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van [partij]
    7.       [partij] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld onder de voorwaarde dat het door [appellante] ingestelde hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank gegrond is. Omdat de Afdeling heeft geoordeeld dat het door [appellante] ingestelde hoger beroep ongegrond is, is de voorwaarde waaronder [partij] incidenteel hoger beroep heeft ingesteld niet vervuld en is het incidenteel hoger beroep komen te vervallen.
    8.       De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd met verbetering van de gronden waarop deze rust.
    Proceskosten
    9.       Het college hoeft geen proceskosten te vergoeden.
    Beslissing
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
    Aldus vastgesteld door mr. E. Helder, voorzitter, en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt en mr. J. Gundelach, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.I.Y. Lap, griffier.
    De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.      
    De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
    Uitgesproken in het openbaar op 22 december 2021
    288-944