ECLI:NL:CBB:2021:1087, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 21-12-2021, 20/531
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2021-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Naar het oordeel van het College is de enkele waarneming van de toezichthouder dat hij de welbekende, typische penetrante geur van tabaksrook rook in dit geval onvoldoende om de gestelde overtreding op te baseren. Het College is van oordeel dat de bevindingen te summier zijn beschreven.

uitspraak  
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 20/531
    
    
    
      
        uitspraak van de meervoudige kamer van 21 december 2021 op het hoger beroep van 
      
    
    
    
      
        de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, appellant (de staatssecretaris)
      (gemachtigde: mr. M.A.D. Klein-Pietersen),
    
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 29 mei 2020, kenmerk ROT 19/3795, in het geding tussen
    
    
    
      [naam 1] , te [plaats 1] , verweerder 
    
      en
      appellant.
    
    
  
  
    Procesverloop in hoger beroep
    
    
      De staatssecretaris heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 29 mei 2020 (ECLI:NL:RBROT:2020:4675).
    
    
    
      Verweerder heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 september 2021. De staatssecretaris heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Verweerder is, zonder bericht van verhindering, niet verschenen. 
    
    
  
  
    Grondslag van het geschil
    
    
      1.1
      Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
      
    
    
      1.2
      Verweerder exploiteerde de horeca-inrichting ‘ [naam 2] ’ gelegen aan de [adres] te [plaats 2] . Op 27 maart 2018 is deze inrichting door een toezichthouder van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) geïnspecteerd. Van deze inspectie is op 30 maart 2018 een rapport van bevindingen opgemaakt (boeterapport). Op basis van de bevindingen van de inspectie heeft de staatssecretaris verweerder bij besluit van 27 mei 2019 (het primaire besluit) een boete opgelegd van € 600,- wegens het niet handhaven van het rookverbod, als bedoeld in artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabaks- en rookwarenwet. 
      
    
    
      1.3
      Bij zijn besluit van 28 juni 2019 (het bestreden besluit), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de staatssecretaris het bezwaar van verweerder ongegrond verklaard. Daartoe heeft de staatssecretaris overwogen dat verweerder zich niet heeft gehouden aan de verplichting tot het handhaven van het rookverbod in de horeca-inrichting. Volgens de staatssecretaris is uit het boeterapport gebleken dat de toezichthouder bij binnenkomst in de horeca-inrichting de hem welbekende, typische, penetrante geur van tabaksrook heeft geroken. Hieruit volgt dat de geconstateerde rooklucht afkomstig is van tabaksproducten en niet - anders dan verweerder in bezwaar heeft aangevoerd - wordt veroorzaakt door wierrookstokjes, waarvan in het boeterapport ook geen melding wordt gemaakt. Er zijn geen redenen om te twijfelen aan het optreden van de toezichthouder. Evenmin is de staatssecretaris gebleken dat het boeterapport onjuistheden bevat. De enkele betwisting van de bevindingen uit het boeterapport geeft geen aanleiding tot een andere conclusie. 
      
    
  
  
    Uitspraak van de rechtbank
    
    
      2.1
      De rechtbank heeft het beroep van verweerder tegen het bestreden besluit gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en het primaire besluit herroepen, onder bepaling dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit en dat de staatssecretaris het griffierecht aan verweerder vergoedt. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen, waarbij voor eiser verweerder moet worden gelezen en voor appellant de staatssecretaris:
      
      
        “4.4 Op grond van vaste rechtspraak van het CBb (bijvoorbeeld de uitspraken van 21 juni 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BQ9556 en 8 december 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BU9590) mag het bewijs van overtreding van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabakswet worden aangenomen aan de hand van organoleptisch onderzoek door toezichthouders van de NVWA. Uit de uitspraken van het CBb van 26 april 2017, ECLI:NL:CBB:2017:140 en ECLI:NL:CBB:2017:144 en de uitspraak van het CBb van 14 mei 2019, ECLI:NL:CBB:2019:201 maakt de rechtbank op dat onder organoleptisch onderzoek moet worden begrepen het ruiken en zien van tabaksrook. In dit geval heeft de -inspecteur geen rook gezien. Evenmin heeft hij andere feiten waargenomen die zouden kunnen wijzen op het roken van tabak, zoals rokende mensen, asbakken, pakjes sigaretten of uitgedrukte peuken of sigaren. Het enkele ruiken van tabaksrook is onvoldoende om de conclusie te kunnen trekken dat eiser in de horeca-inrichting het rookverbod niet handhaafde. Niet uitgesloten kan immers worden dat de waargenomen geur niet werd veroorzaakt door in de horeca gerookte tabak, maar door elders gerookte tabak. 
      
      
    
    
      4.5
      Gelet op wat hiervoor is overwogen staat niet vast dat eiser de hem verweten overtreding heeft begaan. Verweerder heeft  eiser daarom ten onrechte een boete opgelegd. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit moet worden vernietigd. De rechtbank zal verder het primaire besluit herroepen. Dat betekent dat de boete helemaal van tafel is.”.
      
    
  
  
    Beoordeling van het geschil in hoger beroep
    3. De staatssecretaris stelt zich in hoger beroep op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zowel ruiken als zien van tabaksrook in een reguliere horeca-inrichting, niet zijnde een coffeeshop, nodig is om voldoende aannemelijk te kunnen maken dat er sprake is van een overtreding van het rookverbod, als bedoeld in artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabaks- en rookwarenwet. Hij voert daartoe aan dat op grond van vaste rechtspraak van het College (zie de uitspraak van 29 maart 2018, ECLI:NL:CBB:2018:165), het bewijs van een overtreding van het rookverbod als bedoeld in artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabaks- en rookwarenwet kan worden aangenomen op een naar waarheid en ondertekend rapport van de bevindingen van een toezichthouder. Eveneens op grond van vaste rechtspraak van het College (bijvoorbeeld de uitspraken van 21 juni 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BQ9556 en 8 december 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BU9590) mag het bewijs van een overtreding van het rookverbod worden aangenomen aan de hand van organoleptisch onderzoek door toezichthouders van de NVWA. Uit vaste rechtspraak van de rechtbank (bijvoorbeeld de uitspraken van 7 april 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:2969, 22 december 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:9808, en 5 september 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:6782) volgt dat onder organoleptisch onderzoek, dat is uitgevoerd in een reguliere horeca-inrichting - niet zijnde een coffeeshop - moet worden begrepen het ruiken van tabaksrook. In beginsel mag daarom worden afgegaan op de inhoud van de in het boeterapport vermelde waarnemingen en feiten, waaronder de geconstateerde organoleptische waarneming van de toezichthouders van (alleen) het ruiken van de voor hen welbekende, typische, penetrante geur van tabak in de horeca-inrichting van verweerder. De door de rechtbank in de aangevallen uitspraak aangehaalde jurisprudentie ziet op gevallen waarin sprake is van een coffeeshop, waarbinnen het rookverbod is geschonden, en waarbij het organoleptisch onderzoek inderdaad het ruiken en zien van tabaksrook omvat om onderscheid te kunnen maken tussen joints, die samengesteld zijn met tabak, dan wel met tabaksvervangers. De horeca-inrichting van verweerder is geen coffeeshop, zodat deze rechtspraak in dit geval niet opgaat en de aangevallen uitspraak in zoverre dan ook onjuist is. Dat niet is vastgesteld dat op het moment van bevindingen binnen feitelijk werd gerookt is niet noodzakelijk voor een vaststelling van een overtreding, zo blijkt ook uit de uitspraak van 21 juni  2011 (ECLI:NL:CBB:2011:BQ9556). Voor het standpunt van verweerder dat de geur afkomstig zou zijn van wierrookstokjes zijn geen aanknopingspunten te vinden in het boeterapport, maar hieruit blijkt wel dat verweerder niet betwist dat de geur van binnen de horeca-inrichting kwam. Het oordeel van de rechtbank dat niet kan worden uitgesloten dat de geur niet werd veroorzaakt door in de horeca gerookte tabak, maar door elders gerookte tabak, acht de staatssecretaris daarom ook onjuist.
    
    4. Verweerder ontkent de overtreding en betwist de bevindingen uit het boeterapport. Anders dan in het boeterapport wordt vermeld, hebben er in de horeca-inrichting nooit tafels en stoelen gestaan en werd er geen glas gevuld vanuit een fles. In de horeca-inrichting werden namelijk alleen blikjes verkocht. Er waren nergens asbakken te vinden. Na eerder te zijn beboet voor eenzelfde overtreding is er niet meer gerookt in de horeca-inrichting. 
    
    
      5.1
      Ter beoordeling staat of de uitspraak, waarbij de rechtbank heeft geoordeeld dat de staatssecretaris ten onrechte heeft vastgesteld dat verweerder het bepaalde in artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabaks- en rookwarenwet heeft overtreden en daarvoor ten onrechte een boete heeft opgelegd, in stand kan blijven. 
      
    
    
      5.2
      Naar vaste rechtspraak van het College, waaronder de uitspraak van 29 maart 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:165), kan het bewijs dat de hier geconstateerde overtreding is begaan worden aangenomen op een naar waarheid opgemaakt en ondertekend rapport van bevindingen van een toezichthouder. In beginsel mag daarom worden afgegaan op de inhoud van het rapport vermelde waarnemingen en feiten. 
      
    
    
      5.3
      Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen volgt uit vaste rechtspraak van het College (bijvoorbeeld de uitspraken van 21 juni 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BQ9556 en 8 december 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BU9590) dat het bewijs van overtreding van artikel 10, eerste lid en onder e, van de Tabakswet in een horeca-inrichting, in beginsel mag worden aangenomen aan de hand van organoleptisch onderzoek door toezichthouders van de NVWA. De staatssecretaris stelt in dit verband terecht dat de uitspraken van 21 juni 2011 en 8 december 2011 zien op overtreding van de Tabaks- en rookwarenwet in coffeeshops waardoor de betreffende uitspraken niet zonder meer van toepassing zijn op het onderhavige geval. 
      
    
    
      5.4
      In het rapport van de toezichthouder van de NVWA staat vermeld dat de toezichthouder op 27 maart 2018, omstreeks 17:30 uur, in het horecabedrijf van verweerder tafels, stoelen en barkrukken zag staan, dat aan de bar drie mannelijke gasten en een vrouwelijk gast zaten en dat op de bar voor deze gasten consumpties stonden. Verder staat in het rapport van bevindingen vermeld dat de toezichthouder bij binnenkomst in het café de welbekende typische, penetrante geur van tabaksrook rook. Uit deze bevindingen bleek volgens de toezichthouder dat in de horeca-inrichting het rookverbod niet of onvoldoende werd gehandhaafd. Naar het oordeel van het College is de enkele waarneming van de toezichthouder dat hij de welbekende, typische penetrante geur van tabaksrook rook in dit geval onvoldoende om de gestelde overtreding op te baseren. Het College is van oordeel dat de bevindingen te summier zijn beschreven. Zo blijkt uit het rapport van bevindingen niet dat de toezichthouder rook heeft gezien. Evenmin heeft hij andere feiten waargenomen die zouden kunnen wijzen op het roken van tabak, zoals rokende mensen, asbakken, pakjes sigaretten of uitgedrukte peuken of sigaren. Daarom kan niet uitgesloten worden dat de waargenomen geur niet werd veroorzaakt door in de horeca gerookte tabak, maar door elders gerookte tabak, zoals ook door de rechtbank is overwogen. Voor zover de staatssecretaris ter zitting hierover heeft aangevoerd dat toezichthouders worden opgeleid om een verschil in geur te herkennen tussen elders gerookte tabak en in de horeca-inrichting gerookte tabak, merkt het College op dat ook dit niet blijkt uit het rapport van bevindingen. Dat betekent dat het rapport op zichzelf bezien al te summier is om, in het licht van de betwisting van verweerder dat in zijn horeca-inrichting gerookt werd, het oordeel dat er een overtreding is begaan te kunnen dragen.
      
      6. Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat verweerder artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabaks- en rookwarenwet niet heeft overtreden en dat de staatssecretaris voor de gestelde overtreding geen boete heeft kunnen opleggen. 
      
      7. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is. Het College zal de aangevallen uitspraak bevestigen.
      
      8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
      
      9. Op grond van artikel 8:109, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht wordt van de minister een griffierecht van € 541,- geheven. 
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College: 
    
    - bevestigt de aangevallen uitspraak; 
    - bepaalt dat van de minister een griffierecht van 541,- wordt geheven.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. B. Bastein, mr. J.L. Verbeek en mr. M. Schoneveld, in aanwezigheid van mr. T. Kuiper, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 december 2021.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      B. Bastein					T. Kuiper