ECLI:NL:RBROT:2021:9712, Rechtbank Rotterdam, 06-10-2021, C/10/609427 / HA ZA 20-1182
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-10-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Stelling dat sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:248 BW slaagt niet, wel is voorhands bewezen dat de bestuurder nog twee schulden heeft aan de failliete vennootschap.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/609427 / HA ZA 20-1182
    
    
    
      
        Vonnis van 6 oktober 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [naam eiser],
      
      in haar hoedanigheid van curator van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Farma Cleaning & Services B.V.,
      kantoorhoudende te [plaatsnaam],
      eiser,
      advocaat mr. S.A. Jansen te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1. 
      [naam gedaagde 1],
    
      wonende te [woonplaats gedaagde 1],
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [naam gedaagde 2]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde 2],
      gedaagden,
      advocaat mr. A. Quispel te Oud-Beijerland.
    
    
    
      Partijen zullen hierna de curator, [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] genoemd worden. [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] worden hierna gezamenlijk aangeduid als [gedaagden] Farma Cleaning & Services B.V. wordt hierna aangeduid als Farma.
    
    
    
  
  
    
      1. De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het vonnis in het incident tot vrijwaring van 14 april 2021 en de daarin genoemde processtukken,
        
        
          de conclusie van antwoord, met producties,
        
        
          de brief van mr. Jansen van 12 augustus 2021, met producties,
        
        
          de brief van mr. Quispel van 26 augustus 2021, met producties,
        
        
          de e-mail van mr. Jansen van 26 augustus 2021, met producties,
        
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 26 augustus 2021 met daaraan gehecht de spreekaantekeningen van partijen.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Na de mondelinge behandeling is de zaak aangehouden met het oog op nadere schikkingsonderhandelingen. Partijen hebben nadien de rechtbank bericht dat er geen overeenstemming is bereikt.
      
    
    
      1.3.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2. De feiten
    
      2.1.
      Farma is op 19 januari 2011 opgericht. [naam gedaagde 2] was van de oprichting tot 29 maart 2019 bestuurder en aandeelhouder van Farma. [naam gedaagde 1] was gedurende dezelfde periode enig bestuurder en aandeelhouder van [naam gedaagde 2].
    
    
      2.2.
      Farma is op 28 januari 2020 failliet verklaard met benoeming van de curator als zodanig.
      
    
    
      2.3.
      De belangrijkste opdrachtgever van Farma was apotheek Mediq/Benu (hierna: Benu). Benu was goed voor circa 99% van de omzet van Farma. Farma verzorgde tot 2017 voor Benu zowel de distributie van incontinentiemateriaal als de distributie van medicijnen. In 2017 heeft Benu de distributie van incontinentiemateriaal bij Farma weggehaald. In 2018 is een deel van de medicijnendistributie door Benu bij Farma weggehaald. 
      
    
    
      2.4.
      In maart 2019 zijn de werkzaamheden die Farma toen nog voor Benu uitvoerde, overgegaan naar Pharmaceutical Solutions B.V. (hierna: Pharmaceutical Solutions). Op of rond hetzelfde moment zijn de meeste personeelsleden van Farma in dienst getreden van Pharmaceutical Solutions. Farma heeft hiervoor geen vergoeding gehad.
      
    
    
      2.5.
      
        [naam gedaagde 1] heeft bij de onder 2.4. bedoelde overgang een faciliterende rol gespeeld: hij heeft Pharmaceutical Solutions als mogelijke opvolger van Farma geïntroduceerd bij Benu, hij was aanwezig bij de gesprekken tussen Farma en Pharmaceutical Solutions en hij heeft zich er tijdens die gesprekken voor sterk gemaakt dat Pharmaceutical Solutions het personeel zou overnemen. Ook heeft hij het personeel verteld dat ze bij Pharmaceutical Solutions konden solliciteren. 
      
    
    
      2.6.
      Sinds 29 maart 2019 is [naam bedrijf] (hierna: [naam bedrijf]) enig bestuurder en aandeelhouder van Farma. [naam bedrijf] is een vennootschap van [naam] (hierna: [naam]). 
      
    
    
      2.7.
      De boekhouder van Farma heeft conceptjaarstukken opgesteld voor het boekjaar 2018. Daarin staat onder meer het volgende:
      
        
          Farma had per 31 december 2018 een vordering op [naam gedaagde 1] uit hoofde van een geldlening van € 52.500,00 (hierna: de lening);
        
        
          Farma had per 31 december 2018 een vordering op [naam gedaagde 1] uit hoofde van een rekening-courantverhouding van € 42.431,14;
        
        
          Farma had per 31 december 2018 een vordering op [naam gedaagde 2] uit hoofde van een rekening-courantverhouding van € 1.008,00.
        
      
      
    
    
      2.8.
      De jaarrekening over 2018 is niet vastgesteld.
      
    
    
      2.9.
      In de grootboekkaarten van Farma staat onder meer het volgende:
      
        
          Farma heeft op 18 april 2018 een lening van € 60.000,00 ontvangen van Funding Circle (hierna: FC);
        
        
          Farma heeft op 20 april 2018 een lening van € 60.000,00 verstrekt aan [naam gedaagde 1].
        
      
      
    
    
      2.10.
      Blijkens de grootboekrekeningen van Farma heeft [naam gedaagde 1] op 19 januari 2019 een bedrag van € 1.500,00 afgelost op de lening en staat er nog een bedrag van € 51.000,00 open. Genoemde betaling van € 1.500,00 is ook vermeld op de bankrekeningafschriften van Farma en heeft daarop de omschrijving ‘aflossing lening Funding Circle’.
      
    
    
      2.11.
      
        [naam gedaagde 1] is door de belastingdienst aangesproken voor belastingschulden van Farma. Het gerechtshof Den Haag heeft, voor zover hier van belang, daarover in een arrest van 1 juli 2021 als volgt geoordeeld:
      
      
        “5.6. 	Voor het tijdvak februari 2019 geldt dat belanghebbende als gewezen bestuurder direct tot het leveren van bewijs wordt toegelaten, dat het niet-betalen van de belastingschulden niet aan zijn kennelijk onbehoorlijk bestuur is te wijten (artikel 36, vijfde en zesde lid, IW). Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende in het leveren van dit bewijs geslaagd. Het Hof leidt uit de stukken over de overname van Mediq (rechtbank: Benu) door Brocacef en de verklaring van belanghebbende ter zitting van het Hof af dat de vennootschap door het grotendeels wegvallen van de belangrijkste opdrachtgever vanaf medio 2017 steeds dieper in de financiële moeilijkheden is geraakt. Belanghebbende heeft geprobeerd om een nieuwe activiteit te starten, en uiteindelijk zelfs geprobeerd via een investering in zijn geboorteland, Pakistan, winst te behalen om de vennootschap te laten voortbestaan. Voor deze investering, groot € 80.000, heeft de vennootschap een lening gesloten voor € 60.000 en heeft belanghebbende € 20.000 eigen kapitaal ter beschikking gesteld. Het Hof leidt uit de e-mails geciteerd onder 2.4. en 2.5. af dat belanghebbende tot aan de overdracht zorg heeft betracht voor de verplichtingen tegenover het personeel. Belanghebbende heeft in aanvulling verklaard dat hij vooral door wilde gaan met de vennootschap om te voorkomen dat zijn personeel op straat zou komen te slaan. Ook met dit doel heeft belanghebbende crediteuren betaald. Tot aan de overdracht aan de Koper heeft belanghebbende dus voorrang gegeven aan het personeel en de voortzetting van de onderneming, en de Ontvanger heeft desgevraagd niet weersproken dat alle belastingen waarvoor belanghebbende niet aansprakelijk is gesteld, uiteindelijk zijn betaald. Het Hof heeft de indruk gekregen dat belanghebbende tot op het laatst heeft geprobeerd om de vennootschap, die hij zijn baby noemde, te redden, vooral met het belang van het personeel voor ogen. Er zijn geen aanwijzingen dat belanghebbende hierbij (vooral) aan zichzelf heeft gedacht. Niet kan worden gezegd dat geen enkele redelijk denkende bestuurder onder deze omstandigheden niet hetzelfde zou hebben gedaan (HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:576, BNB 2019/108). (…)”.
      
      
      
    
  
  
    
      3. Het geschil
    
      3.1.
      De curator vordert dat de rechtbank, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
        
          voor recht verklaart dat [gedaagden] hun taken als (directe en indirecte) bestuurder van Farma kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld als bedoeld in artikel 2:248 BW, dat deze kennelijke onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van Farma is geweest en dat [gedaagden] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het boedeltekort,
        
        
          
            [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van het (nader bij staat op te maken) boedeltekort en tot betaling van een voorschot van € 509.029,37, vermeerderd met rente,
        
        
          
            [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt in de proces- en nakosten, vermeerderd met rente,
        
        
          
            [naam gedaagde 1] veroordeelt tot betaling van € 93.431,14, vermeerderd met rente,
        
        
          
            [naam gedaagde 1] veroordeelt in de beslagkosten, vermeerderd met rente,
        
        
          
            [naam gedaagde 2] veroordeelt tot betaling van € 1.008,00.
        
      
      
    
    
      3.2.
      Het verweer van [gedaagden] strekt tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van de curator in de proceskosten.
      
      
    
  
  
    
      4. De beoordeling
    Vorderingen van de curator vanwege kennelijk onbehoorlijk bestuur
    
    
      4.1.
      De curator betoogt dat [gedaagden] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het boedeltekort op grond van artikel 2:248 BW. Er is volgens haar sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur. [gedaagden] hebben bewerkstelligd dat de activiteiten van Farma en de meeste van haar personeelsleden zijn overgegaan op Pharmaceutical Solutions, zonder dat Farma daarvoor een vergoeding heeft ontvangen en vervolgens zijn de aandelen in Farma overgedragen aan [naam bedrijf], een katvanger. Geen redelijk behandelend bestuurder had op deze manier gehandeld. [gedaagden] hadden een vergoeding moeten bedingen. Op zijn minst hadden ze Farma moeten liquideren en niet overdragen aan een katvanger. [gedaagden] hadden nader onderzoek moeten doen naar [naam] en [naam bedrijf]. Dit kennelijke onbehoorlijke bestuur is volgens de curator een belangrijke oorzaak van het faillissement. Daarnaast voldoet de administratie van Farma niet. De administratie tot 31 december 2018 lijkt wel goed bijgehouden te zijn, maar de administratie over de periode daarna laat zich niet beoordelen omdat de curator over die periode (zo goed als) geen stukken heeft. [gedaagden] hadden ervoor moeten zorgen dat zij een back-up hadden van de administratie, zodat zij deze aan de curator ter beschikking konden stellen. Daarnaast bevat de administratie van Farma de hiervoor onder 2.6 bedoelde vorderingen. Indien deze vorderingen, zoals [gedaagden] stellen, ten onrechte zijn opgenomen in de administratie, dan is daarmee gegeven dat de administratie ook om die reden niet klopt.
      
    
    
      4.2.
      
        [gedaagden] stellen dat Benu in 2017 en 2018 twee keer een deel van de omzet onder het contract tussen Benu en Farma had weggehaald, dat [naam gedaagde 1] daarover niet had willen procederen vanwege het risico alle omzet van Benu te verliezen, dat Benu geweigerd had om de prijzen te indexeren en overwerk nog langer uit te betalen en dat Farma hierdoor oplopende verliezen had. Vanwege de oplopende verliezen en mede vanwege het belang van de werkgelegenheid van het personeel, heeft [naam gedaagde 1] meegewerkt aan de overgang van deze werkzaamheden naar Pharmaceutical Solutions. Als gevolg van de verliesgevendheid van de onderneming, had hij geen enkele onderhandelingsruimte. [naam gedaagde 1] was destijds allang blij dat hij op deze manier ervoor had gezorgd dat het personeel een baan had en de verliezen van Farma niet langer opliepen. Farma heeft in 2018 nog een investering van € 80.000,00 gedaan in Meat Dukan, een bedrijf in Pakistan (hierna: MD). Dit geld had Farma deels (€ 60.000,00) geleend van FC en deels van [naam gedaagde 1] (€ 20.000,00). Dit is gedaan in de hoop om hiermee de negatieve resultaten van Farma onder het Benu-contract te compenseren. Dit leverde uiteindelijk echter geen resultaten op. [gedaagden] betwisten dat de administratie niet deugde. Zij hebben deze meegegeven aan [naam] van [naam bedrijf] in maart 2019. Als de administratie niet in orde zou zijn, dan was dat volgens [gedaagden] geen belangrijke oorzaak van het faillissement.
      
    
    
      4.3.
      De rechtbank oordeelt hierover als volgt. 
      
    
    
      4.4.
      Het verwijt van de curator dat geen redelijk handelend bestuurder de onderneming had overgedragen zonder een vergoeding, snijdt geen hout. De curator heeft niet (voldoende gemotiveerd) bestreden dat Farma al geruime tijd verlies leed op het Benu contract en dat Farma zich ten opzichte van Benu in een afhankelijke positie bevond: zij was afhankelijk van de wensen van haar grootste (en vrijwel enige) klant. Dit maakt voldoende duidelijk dat [naam gedaagde 1] geen of nauwelijks onderhandelingspositie had. Ook als met de curator zou worden aangenomen dat er wel een / enige onderhandelingspositie was en dat [naam gedaagde 1] betrokken was bij Pharmaceutical Solutions (wat [gedaagden] overigens betwisten), dan levert het niet bedingen van een vergoeding onder deze omstandigheden geen kennelijk onbehoorlijk bestuur op. Het gaat er immers niet om dat [naam gedaagde 1] de optimale keuze heeft gemaakt, maar of geen redelijk handelend bestuurder onder de gegeven omstandigheden zou hebben gehandeld als [naam gedaagde 1] heeft gedaan. Aan die (hoge) drempel voor persoonlijke aansprakelijkheid is niet voldaan. De rechtbank verwijst in dit verband tevens naar het hiervoor geciteerde arrest van het gerechtshof Den Haag. 
      
    
    
      4.5.
      Het betoog van de curator dat [gedaagden] Farma hadden moeten liquideren en/of dat hij de onder 2.6 bedoelde vorderingen had moeten incasseren, leidt evenmin tot aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW. De curator stelt immers zelf dat Farma eind maart 2019 aanzienlijke schulden had en er nadien geen activiteiten meer zijn verricht. Het moet er voor gehouden worden dat in de door de curator voorgestane aanpak er ook een faillissement had gevolgd. Daarmee is de keuze om de aandelen over te dragen aan [naam bedrijf] en het niet incasseren van genoemde vorderingen (indien deze, zoals de curator stelt en [gedaagden] betwisten, inderdaad openstonden en niet berusten op een vergissing van de boekhouder), geen belangrijke oorzaak van het faillissement.
      
    
    
      4.6.
      Het beroep van de curator op het bewijsvermoeden van artikel 2:248 BW op de grond dat de administratie niet in orde was, slaagt evenmin. Nog daargelaten dat de curator erkent dat de administratie tot 31 december 2018 in ieder geval goed bijgehouden was (behoudens mogelijk ten aanzien van de wijze waarop de onder 2.6 bedoelde vorderingen waren verwerkt), hebben [gedaagden] met hun (door de curator onvoldoende gemotiveerde weersproken) uitleg over de wijze waarop de bedrijfsvoering tot een einde was gekomen voldoende aannemelijk gemaakt dat het faillissement niet het gevolg is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. 
      
    
    
      4.7.
      De curator heeft geen (voldoende concrete) stellingen ingenomen die kunnen leiden tot een ander oordeel. Aan bewijsvoering over dit onderwerp wordt daarom niet toegekomen. De vorderingen van de curator, zoals hiervoor onder 3.1 sub a en b zijn weergegeven, zullen worden afgewezen. 
      
      
        
          Vordering van de curator op [naam gedaagde 1] uit hoofde van de lening
        
      
      
    
    
      4.8.
      De curator vordert van [naam gedaagde 1] betaling van de lening. Zij baseert haar vordering op de concept-jaarrekening van Farma over 2018, de grootboekkaarten en -rekening en op de bankrekeningafschriften (zie hiervoor onder 2.6 e.v.). Kort gezegd blijkt daar volgens de curator uit dat FC € 60.000,00 heeft geleend aan Farma, dat Farma dat heeft doorgeleend aan [naam gedaagde 1] en dat hiervan nog een bedrag van € 51.000,00 openstaat.
      
    
    
      4.9.
      
        [naam gedaagde 1] betwist dat er sprake was van een lening van Farma aan hem. De boekhouder heeft ten onrechte een lening in de boekhouding opgenomen. De gestelde lening ziet op de investering in MD en die investering is door Farma gedaan, niet door [naam gedaagde 1] in persoon. [naam gedaagde 1] heeft op 19 januari 2019 inderdaad € 1.500,00 overgeboekt met als omschrijving aflossing lening Funding Circle, maar dat was omdat Farma het geld nodig had voor de terugbetaling van de lening aan FC. [naam gedaagde 1] heeft daarom dit bedrag aan Farma ter beschikking gesteld. 
      
    
    
      4.10.
      De rechtbank oordeelt hierover als volgt. De stelplicht en de bewijslast dat Farma een lening heeft verstrekt aan [naam gedaagde 1], rusten op de curator. Op basis van de door de curator genoemde stukken is zij voorshands geslaagd in dit bewijs. De rechtbank zal [naam gedaagde 1] overeenkomstig zijn bewijsaanbod toelaten tot het tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat [naam gedaagde 1] nog € 51.000,00 aan Farma verschuldigd is uit hoofde van de lening.
      
      
        
          Vordering van de curator op [naam gedaagde 1] uit hoofde van de rekening-courant
        
      
      
    
    
      4.11.
      De curator vordert van [naam gedaagde 1] betaling uit hoofde van een rekening-courantverhouding van € 42.431,14. Zij baseert haar vordering op de concept-jaarrekening van Farma over 2018 (zie hiervoor onder 2.6).
      
    
    
      4.12.
      
        [naam gedaagde 1] betwist dat hij een rekening-courantschuld heeft aan Farma. Hij stelt dat hij € 20.000,00 heeft geleend aan Farma. Dit bedrag is door Farma gebruikt voor de investering in MD, naast het geld dat Farma had geleend van FC. De boekhouder heeft dit volgens hem ten onrechte niet verwerkt in de administratie van Farma. Daarnaast zijn er andere onjuistheden in de rekening-courantverhouding die maken dat de vordering lager uit zou moeten vallen. Gevraagd naar een concreet voorbeeld van die onjuistheden, heeft [naam gedaagde 1] verklaard dat zijn achterstallige salaris nog niet is verwerkt in de rekening-courantverhouding. 
      
    
    
      4.13.
      De stelplicht en bewijslast voor het bestaan en omvang van de rekening-courantvordering rusten op de curator. Op basis van de concept-jaarrekening is de curator voorshands geslaagd in dit bewijs. De rechtbank zal [naam gedaagde 1] overeenkomstig zijn bewijsaanbod toelaten tot het tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat Farma een vordering op [naam gedaagde 1] heeft van € 42.431,14 uit hoofde van de rekening-courantverhouding.
      
      
        
          Vordering van de curator op [naam gedaagde 2] uit hoofde van rekening-courant 
        
      
      
    
    
      4.14.
      De curator stelt dat [naam gedaagde 2] uit hoofde van rekening-courant nog een bedrag van € 1.008,00 verschuldigd is aan Farma. Zij beroept zich daarvoor op de concept-jaarrekening over 2018. [naam gedaagde 2] heeft tegen deze vordering geen verweer gevoerd en (dus) niet betwist dat zij inderdaad deze schuld aan Farma heeft. Deze vordering zal daarom worden toegewezen in het te zijner tijd te wijzen eindvonnis.
      
      
    
  
  
    
      5. De beslissing
    De rechtbank
    
    a. laat [naam gedaagde 1] toe tot het tegenbewijs zoals hiervoor onder 4.10 en 4.13 nader is omschreven,
    
    bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 23 oktober 2021 voor uitlating door [naam gedaagde 1] of hij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel,
    
    bepaalt dat [naam gedaagde 1], indien hij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
    
    bepaalt dat [naam gedaagde 1], indien hij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden november 2021 tot en met maart 2022 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
    
    bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. N. Doorduijn in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan Wilhelminaplein 100/125,
    
    bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor de bewijsstukken waarop zij zich willen beroepen aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn. Het vonnis is getekend door de rolrechter en in het openbaar uitgesproken op 6 oktober 2021.
      1876/3195