ECLI:NL:GHAMS:2021:2524, Gerechtshof Amsterdam, 17-08-2021, 200.260.848/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-08-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Zorgplicht bank. Vordering tot schadevergoeding. Appellante stelt bij het afsluiten van een rentederivaat (renteswap) onjuist en onvoldoende door de bank te zijn geïnformeerd, onder meer over de rentevisie die de bank op dat moment had. De vordering is niet toewijsbaar.

GERECHTSHOF AMSTERDAM   
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 		: 200.260.848/01
    
    
    
      zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/634009 / HA ZA 17-813
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 augustus 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        PHIDIAS B.V.,
      gevestigd te Zwolle,
      appellante,
      tevens eiseres in het incident,
      advocaat: mr. R.H. Kroes te Haarlem,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,
      
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      tevens verweerster in het incident,
      advocaat: mr. R.L. Ubels te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna Phidias en Rabobank genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      Rabobank heeft Phidias een renteswap geadviseerd. In deze procedure vordert Phidias schadevergoeding van Rabobank, op te maken bij staat. Hiertoe stelt Phidias dat zij bij het afsluiten van de renteswap onjuist en onvoldoende door Rabobank is geïnformeerd, onder meer over de rentevisie die Rabobank op dat moment had. Rechtbank Amsterdam heeft de vordering van Phidias bij vonnis van 13 februari 2019 afgewezen. 
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Phidias is bij dagvaarding van 10 mei 2019 in hoger beroep gekomen van genoemd vonnis, dat onder bovenvermeld zaak- en rolnummer is gewezen tussen Phidias als eiseres en Rabobank als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - incidentele memorie ex artikel 843a Rv (van Phidias), met producties,
    - memorie van grieven, met een productie, en 
    - memorie van antwoord in principaal appel en in incident, met producties.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 6 november 2020 doen bepleiten, Phidias door mr. Kroes, voornoemd, en Rabobank door mr. Ubels, voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd. Phidias heeft nog producties in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      Phidias heeft in de hoofdzaak geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog de (in hoger beroep opnieuw geformuleerde) vordering van Phidias zal toewijzen, met veroordeling van Rabobank in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten.
    
    
    
      Rabobank heeft in de hoofdzaak geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van Phidias in de kosten van het geding in hoger beroep, met nakosten en rente.
    
    
    
      Phidias heeft in het incident geconcludeerd dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, Rabobank zal veroordelen, op straffe van een dwangsom, een afschrift van de in alinea 33 van de incidentele memorie genoemde documenten over te leggen, alsmede de geluidsopname en/of een afschrift van het transcript van het in alinea 34 en 39 van de incidentele memorie beschreven telefoongesprek van 1 oktober 2008, met veroordeling van Rabobank in de kosten.
    
    
    
      Rabobank heeft in het incident geconcludeerd tot afwijzing van de vordering, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van Phidias in de kosten, met nakosten en rente.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.22 de feiten opgesomd die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Phidias stelt dat deze opsomming deels onjuist en deels onvolledig is. Daarmee heeft het hof rekening gehouden bij de weergave van de feiten. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die voor de beoordeling relevant zijn en als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, gaat het hof uit van de volgende feiten.
    
    
    
      3.1.
      Phidias belegt in vastgoed. Phidias is op 23 mei 2008 opgericht door vastgoedontwikkelaars en vastgoedbeleggers [vastgoedontwikkelaar en -belegger 1] , [vastgoedontwikkelaar en -belegger 2] en [vastgoedontwikkelaar en -belegger 3] . Zij zijn ieder (indirect) een derde van de aandelen in Phidias gaan houden. Een deel van de vastgoedportefeuilles van [vastgoedontwikkelaar en -belegger 1] , [vastgoedontwikkelaar en -belegger 2] en [vastgoedontwikkelaar en -belegger 3] – bevattende zes kantoorpanden en een op te leveren appartementencomplex – is bij de oprichting in Phidias ingebracht. De kantoorpanden worden door Phidias verhuurd. 
      
    
    
      3.2.
      
        [vastgoedontwikkelaar en -belegger 3] was aandeelhouder van [X] B.V. [vastgoedontwikkelaar en -belegger 2] en [vastgoedontwikkelaar en -belegger 3] waren beiden vennoten van [Y] V.O.F. Beide vennootschappen sloten op 30 juni 2005 een rentederivaat af (hierna: de oude rentederivaten) met Fortis Bank (Nederland) N.V. (hierna: Fortis). [X] B.V. sloot een ‘cap with knock in floor’ af met een looptijd van 5 jaar (van 4 juli 2005 tot 1 juli 2010) met een vaste hoofdsom van € 5.000.000. [Y] V.O.F. sloot een ‘cap with knock in floor’ af met een looptijd van 5 jaar (van 4 juli 2005 tot 1 juli 2010) met een vaste hoofdsom van € 10.000.000. De oude rentederivaten hadden een ‘cap strike’ van 3,50%, een ‘floor strike’ van 2,70% en een ‘knock-in level’ van 1,95%.
      
    
    
      3.3.
      Medio 2008 heeft Phidias met (een rechtsvoorganger van) Rabobank en FGH Bank N.V. (hierna: FGH) gesproken over de (her)financiering van haar onroerend goed. In september 2008 hebben Rabobank en FGH ieder een financieringsvoorstel aan Phidias gestuurd, waarbij Phidias een financiering werd geoffreerd van in totaal € 23.893.398. De financieringen zijn Phidias als één onlosmakelijk geheel aangeboden. 
      
    
    
      3.4.
      
        In het financieringsvoorstel van FGH van 10 september 2008 is Phidias een 5-jarige variabel rentende lening geoffreerd van € 16.350.000, waarop maandelijks moest worden afgelost (hierna: lening 1). Lening 1 had een looptijd tot 1 september 2013, behoudens verlenging. De onder lening 1 te betalen rente bedroeg de 1-maands Euribor, verhoogd met een opslag. In het financieringsvoorstel van FGH is de volgende bepaling opgenomen: 
        
          “Het renterisico zal gedurende de looptijd van de lening voor minimaal 80% van de totale hoofdsom (van de in deze offerte vermelde financieringen van FGH (…) en Rabobank (…)) worden afgedekt middels een rentederivaat op een rentetarief van maximaal 6,50% (inclusief opslag). 
        
        
          De [functionaris] van Rabobank zal hierover contact met u opnemen.” 
        
      
      
    
    
      3.5.
      
        De op 11 september 2008 door Rabobank aangeboden financiering bestond uit een voortgezette vastrentende lening van € 5.293.398 (hierna: lening 2), waarop ook moest worden afgelost. De rentevastperiode van lening 2 liep tot 30 juni 2011. De vaste rente bedroeg 4,66%. Daarnaast is Phidias een rekening-courantkrediet van € 2.250.000 aangeboden tegen de 1-maands Euribor, verhoogd met een opslag. In het financieringsvoorstel van Rabobank is verder te lezen, voor zover hier van belang:
        
          “
          Renterisicomanagement
        
        
          Indien u voor een variabele rentestructuur kiest in uw financieringsbehoefte loopt u bij een stijging van de geldmarktrente een financieel risico. Voor de beperking van dit risico kan men gebruik maken van rentederivaten die worden verhandeld op financiële markten.
        
        
          De analyse van de rentecurve en de verwachtingen van de rente zijn leidend bij de keuze van rente-instrumenten. Gebruik van instrumenten als swaps leidt tot het vastleggen van een bepaald renteniveau.
        
        
          In het algemeen is een swap een goede keus als het renterisico overeenkomt met de renteverwachting. Bijvoorbeeld: u hebt een variabel rentende lening (risico dat de rente stijgt). Als u verwacht dat de rente inderdaad gaat stijgen, dan kan de leningsrente gefixeerd worden met swaps. In dit geval is het niet logisch een optiepremie te betalen om te profiteren van een rentedaling; daling is immers geen risico en bovendien verwacht u een rentestijging.
        
        
          Komt het renterisico niet overeen met de renteverwachting dan biedt een optie een uitkomst. Stel dat u een variabel rentende lening heeft (risico dat de rente stijgt). Uw verwachting is dat de rente daalt. Met een swap legt u de rente vast en profiteert u niet meer van een rentedaling. Met het kopen van een cap (= rente-optie) beschermt u zich tegen een rentestijging terwijl u toch kunt profiteren van de verwachte daling. 
        
        
          Het gebruik maken van rente instrumenten verdient een zeer zorgvuldige overweging. Wij zijn gaarne bereid u in contact te brengen met [functionaris] ( [functionaris] Rabobank (…)) teneinde de diverse mogelijkheden nader met elkaar te bespreken en te analyseren.” 
        
      
      
    
    
      3.6.
      
        Op 22 september 2008 heeft op het kantoor van Phidias een gesprek plaatsgevonden over de afdekking van het renterisico van Phidias. Bij dit gesprek waren aanwezig [persoon 1] (die voor [vastgoedontwikkelaar en -belegger 2] werkte), [persoon 2] (hierna: [persoon 2] [functionaris] bij Rabobank – en een accountmanager van Rabobank. [persoon 2] , die vroeger als accountmanager en directeur bij verschillende onderdelen van Rabobank werkte, had een eigen adviesbureau en werd door Phidias naar voren geschoven als aanspreekpunt voor Rabobank. Tijdens dit gesprek heeft [persoon 2] een brief van 22 september 2008 aan Rabobank overhandigd, met daarbij de door [vastgoedontwikkelaar en -belegger 1] , [vastgoedontwikkelaar en -belegger 2] en [vastgoedontwikkelaar en -belegger 3] namens Phidias getekende financieringsvoorstellen. In deze brief van [persoon 2] is onder meer te lezen:
        
          “Met betrekking tot de financieringsaanbiedingen nog de volgende opmerkingen: (…) Over het afhandelen dan wel overnemen van de bestaande rentederivatenposities bij Fortis Bank door Rabobank zullen, Rabobank en Fortis Bank, indien nodig, afspraken maken.” 
        
      
      
    
    
      3.7.
      
        
          [functionaris Rabobank] heeft [persoon 2] tijdens het gesprek van 22 september 2008 het document ‘Renteruil naar vaste rente’ overhandigd. In dit document heeft Rabobank drie varianten van een renteswap (5-jarige, 7-jarige en een 10-jarige renteswap) uitgewerkt en wel als volgt:
        
          Variant	Ingangsdatum		Einddatum	Vaste rente	Variabele rente
        
        
          						die u betaalt	die u ontvangt
        
        
          I    (5Y)	1 jul 2010		1 jul 2013	     4,80%	1-maands euribor
        
        
          II   (7Y)	1 jul 2010		1 jul 2015	     4,81%	1-maand euribor
        
        
          III  (10Y)	1 jul 2010		1 jul 2018	     4,86%	1-maands euribor
        
        Voor het overige bevat dit document dezelfde informatie als het document ‘Renteruil naar vaste rente’ dat hierna onder 3.9 is weergegeven. 
      
      
    
    
      3.8.
      Op 25 september 2008 heeft Rabobank een voorstel voor het afdekken van het renterisico aan [persoon 2] gemaild. Dit voorstel is hieronder weergegeven. 
      
        
          
            
          
        
        
          
            
          
        
      
      
        
          (…) 
          
            
              
            
          
        
      
      
        
          
            
          
        
        
          
            
          
        
      
      
        
          
            
          
        
        
          
            
          
        
        
          
            
          
        
      
      
    
    
      3.9.
      De bijlage 3 ‘Renteruil naar vaste rente’ is met de e-mail van 25 september 2008 meegestuurd. Daarin is onder meer vermeld: 
      
      
      
        
          
            
          
        
        
          
            
          
        
        
          
            
          
        
        
          
            
          
        
        
          
            
          
        
      
      
    
    
      3.10.
      Daarnaast is aan Phidias een raamovereenkomst voor het afsluiten van financiële derivaten (hierna: de OFD) verstrekt, alsook een ‘Treasury Inventarisatie Formulier’ (hierna: het TIF). In het TIF is vermeld dat het tussen Phidias en Rabobank ‘Afgesproken Bedrag’, zoals bedoeld in de ‘Bijlage Verschaffing van Dekking’ (hierna: het Afgesproken bedrag) € 2.800.000 bedraagt.
      
    
    
      3.11.
      Op 2 oktober 2008 heeft [vastgoedontwikkelaar en -belegger 2] de OFD en het ingevulde TIF als directeur van Phidias ondertekend. Op het TIF is bij kennis en ervaring van de van toepassing zijnde treasury-producten “Geen / Weinig” aangekruist. Op de vraag met welk doel Phidias de instrumenten wil gebruiken, is aangekruist “Gedeeltelijk afdekken van rente- en valutarisico’s”. Verder is bij risicoacceptatie “Laag” aangekruist en bij risicoprofiel “Defensief”. 
      
    
    
      3.12.
      
        Diezelfde dag – op 2 oktober 2008 – hebben [functionaris Rabobank] en [persoon 2] elkaar twee keer telefonisch gesproken (hierna samen ook: het telefoongesprek van 2 oktober 2008). In de transcriptie van die telefoongesprekken is het volgende te lezen, waarbij “[functionaris Rabobank]” staat voor [functionaris Rabobank] en “[persoon 2]” voor [persoon 2] : 
        
          “ [functionaris Rabobank] : Hé ik heb geprijsd zoals we toen hebben uitgewerkt. Beginnend op 1 juli 2010, nadat die contracten eruit lopen van Fortis
        
        
          
            [persoon 2] : Ja
        
        
          (…)
        
        
          
            [persoon 2] : (…) Hé en wat is, uh, kijk wat verwacht je van de rente?
        
        
          
            [functionaris Rabobank] : Ja, dat vind ik lastig. Wat je ziet de laatste dagen is dat de kapitaalmarktrente behoorlijk naar beneden is gekomen.
        
        
          
            [persoon 2] : Ja
        
        
          
            [functionaris Rabobank] : En ga je kijken naar 3-maands Euribor en het korte geld, dus uh 1-maands zit op 5,11% en 3-maands zit op 5,33%. Ga je kijken naar de visie van Rabobank en wat je wel bij veel banken tegenkomt op dit moment is toch wel de verwachting dat het lange geld, dus bijvoorbeeld een 7 en 10-jaars IRS [Interest Rate Swap, hof] dat allemaal wat verder zal oplopen
        
          
            [persoon 2] : Oplopen dus. Als jij, even gewoon even advies, jij zegt dit is op zich een punt waarbij je gewoon goed zaken zou kunnen doen
        
        
          
            [functionaris Rabobank] : Ja, als ik dat afzet tegen zeg maar eind vorige week
        
        
          
            [persoon 2] : Ja
        
        
          
            [functionaris Rabobank] : De correctie die wij hebben gehad in de rente is bijna 20 basispunten ten opzichte van (…)
        
        
          
            [persoon 2] : Ja, maar jij adviseert mij: [naam persoon 2] als je een deal maakt, dan is het eigenlijk handig om het nu te doen?
        
        
          
            [functionaris Rabobank] : Klein momentje
        
        
          
            [persoon 2] : (…) Dan is het handig om nu te doen.
        
        
          
            [functionaris Rabobank] : Dus ja, het is gewoon lastig weer te geven. Zeker in deze markt waarin we nu zitten.
        
        
          
            [persoon 2] : Jawel, maar ik vraag even wat jij, wat jij vindt hè. Even los van je functie, maar gewoon wat vind jij zelf. Als jij nu de verantwoordelijkheid hebt van jongens, je moet die deal maken. Zou je op dit moment een deal maken of (…)?
        
        
          
            [functionaris Rabobank] : Ik zou nu, nee, ik zou nu wel een deal maken maar ook om meerdere redenen. Waarom? Ik verwacht dat de Euriborrente de eerste tijd nog wel redelijk hoog blijft
        
        
          
            [persoon 2] : Ja
        
        
          
            [functionaris Rabobank] : Jullie dekken niet 100% af, maar je gaat op 80% van het totaal zitten
        
        
          
            [persoon 2] : Ja
        
        
          
            [functionaris Rabobank] : En volgens mij blijf je ook, uhh, ja redelijk onder die 6,50% hangen
        
        
          
            [persoon 2] : Hé, als ik dan nu tegen jou zeg van we gaan het nu rond maken. Wat zou je dan nu, kan ik hem dan op 4,65% krijgen?
        
        
          
            [functionaris Rabobank] : (…) Dat moet ik opvragen.”
        
      
      
      
        Nadat [functionaris Rabobank] de actuele rentetarieven had opgevraagd, heeft hij [persoon 2] weer gebeld:
      
      
      
        
          “ [functionaris Rabobank] : 4,65% ga ik niet redden op dit moment. Ik zit rond de 4,6750% dus 2,5 basispunten hoger. Ingaande dan op 1 juli 2010 tot en met 1 september
        
        
          (…)
        
        
          
            [persoon 2] : Je hoeft niet bang te zijn dat ik je ophang aan zorgplicht als ie morgen … maar het gaat om, als je een deal maakt maak je een deal. Maar gewoon mijn gevoel zegt: [naam functionaris Rabobank] , ik ben altijd van (…) mijn beeld zegt de rentes volgens mij gaan oplopen
        
        
          
            [functionaris Rabobank] : Ja, de kapitaal gaan we oplopen
        
        
          
            [persoon 2] : Mijn beeld is gewoon even, je moet een deal gaan maken
        
        
          
            [functionaris Rabobank] : Ja
        
        
          
            [persoon 2] : Alleen ik probeer natuurlijk een deal op een moment te maken natuurlijk dat je hem ook, zeg maar, in - ja, als ie morgen daalt, dan daalt ie
        
        
          
            [functionaris Rabobank] : Ja
        
        
          
            [persoon 2] : Kijk maar je moet wel, dus daarom vond ik 4,65% mooi, 4,66% maar dan 4,6750%
        
        
          
            [functionaris Rabobank] : Daar kan ik hem nu voor doen
        
        
          
            [persoon 2] : Doen!
        
        
          
            [functionaris Rabobank] : Dan komt jouw bankopslag dus voor Phidias komt daar nog overheen 
        
        
          
            [persoon 2] : Ja dat komt erbij ja 4,6750% doen
        
        
          (…)
        
        
          
            [functionaris Rabobank] : Is hij er nu opgezet, [naam persoon 2] . Houdt in dus 4,675%, ingaande 1 juli 2010 van 2010, start hoofdsom EUR 14.037.600. Einddatum in de toekomst wordt 1 september van 2018. Eind hoofdsom is op dat moment EUR 7.023.894 rond.
        
        
          
            [persoon 2] : Ja, oké
        
        
          (…)
        
        
          
            [functionaris Rabobank] : 4,675% is hij gedaan, jullie rente 4,675% plus bankopslag”.
        
      
      
    
    
      3.13.
      Phidias heeft aldus op 2 oktober 2008 een forward starting renteswap met Rabobank gesloten, ingaande 1 juli 2010 (hierna: de Renteswap). Tot 1 juli 2010 werd het renterisico van de door Phidias afgesloten financiering afgedekt met de oude rentederivaten. De Renteswap had een aanvankelijk aflopende hoofdsom van € 14.037.600, die in juli 2011 tussentijds zou worden verhoogd naar ruim € 17.000.000 en daarna weer zou aflopen tot € 7.023.894 per begin september 2018. De Renteswap is aangegaan voor 8 jaar en 2 maanden (met einddatum 1 september 2018) tegen een vaste rente van 4,675%, waarbij de variabele rente de 1-maands Euribor bedroeg. De kern van het verwijt dat Phidias Rabobank maakt, betreft deze renteswap.
      
    
    
      3.14.
      Rabobank heeft Phidias op 2 oktober 2008 een transactiebevestiging gestuurd van de Renteswap, die Phidias op 8 oktober 2008 getekend heeft teruggestuurd.
      
    
    
      3.15.
      In augustus 2010 had de Renteswap een hogere negatieve waarde dan het Afgesproken Bedrag van € 2.800.000. [persoon 2] heeft daarover op 28 augustus 2010 met Rabobank gesproken. 
      
    
    
      3.16.
      Toen de rentevastperiode van lening 2 op 30 juni 2011 afliep, is lening 2 per 1 juli 2011 omgezet in een (1-maands) Euribor-lening, verhoogd met een opslag. 
      
    
    
      3.17.
      In juli 2011 heeft Rabobank op verzoek van Phidias gekeken naar de mogelijkheden om de Renteswap aan te passen om lagere rentelasten te krijgen. [functionaris Rabobank] heeft [persoon 2] daarover bij e-mail van 7 juli 2011 geïnformeerd. In deze e-mail staat dat de Renteswap een actuele negatieve marktwaarde heeft van € 1.872.521. 
      
    
    
      3.18.
      In augustus 2012 had de Renteswap een hogere negatieve waarde dan het inmiddels tot € 3.500.000 verhoogde Afgesproken Bedrag. Rabobank heeft Phidias daarop bij e-mail van 23 augustus 2012 gewezen. 
      
    
    
      3.19.
      In 2013 hebben Phidias en FGH onderhandeld over de verlenging van lening 1. Nadat lening 1 per 1 september 2013 afliep, is deze twee keer voor een korte periode verlengd (voor het laatst tot 1 april 2014). Het daarbij afgesproken rentetarief betrof de 3-maands Euribor, verhoogd met een (tot twee keer toe hogere) opslag. 
      
    
    
      3.20.
      Op 19 maart 2014 zijn Phidias en Rabobank een Afgesproken Bedrag overeengekomen van € 4.000.000.
      
    
    
      3.21.
      In april 2014 heeft Phidias een nieuw financieringsvoorstel van FGH geaccepteerd. Phidias en FGH hebben afgesproken dat lening 1 tot de einddatum van de Renteswap (1 september 2018) zou worden verlengd, tegen wederom de 1-maands Euribor, verhoogd met een opslag. Verder is afgesproken dat Phidias binnen 3 maanden na de verlengingsdatum het renterisico voor 50% van de financieringen diende af te dekken. Tezamen met de lopende Renteswap is daaraan eind juli 2014 voldaan toen Phidias voor een deel van lening 1 (€ 3.250.000) een vaste rente is gaan betalen. 
      
    
    
      3.22.
      In april 2014 is ook lening 2 tot 1 september 2018 verlengd, waarbij de op de rente te betalen opslag is verhoogd.
      
    
    
      3.23.
      In januari 2015 heeft Rabobank de Renteswap met Phidias – in de personen van [persoon 2] en [vastgoedontwikkelaar en -belegger 2] – besproken. De actuele negatieve waarde van de Renteswap van circa € 1.500.000 en een eventuele verlenging van de Renteswap zijn toen aan de orde gekomen. 
      
    
    
      3.24.
      
        In een interne e-mail van Rabobank van 23 januari 2015, betreffende een bevestiging van een gesprek met [persoon 2] en [vastgoedontwikkelaar en -belegger 2] , is voor zover van belang vermeld: 
        
          “Doel van het gesprek was het bespreken van het rentederivaat wat in 2008 afgesloten is. Tijdens het gesprek gaven [vastgoedontwikkelaar en -belegger 2] en [persoon 2] aan dat in het verleden bewust gekozen is voor een vaste rente middels een IRS en een rentevervalkalender in de hedge naar de toekomst toe, omdat voor Phidias als vastgoedverhuurder het beperken van de renterisico’s van cruciaal belang is. Hoewel ze ook aangaven dat achteraf gezien, gezien de lage euriborrente van de laatste jaren, ze met de kennis van nu wellicht een andere keuze hadden gemaakt. We hebben de negatieve marktwaarde van EUR 1,5 mio besproken. [persoon 2] gaf aan dat het bedrag hem mee viel. Samen met het marktwaarde overzicht hebben we het meest recente template van de IRS overhandigd.”
        
      
      
    
    
      3.25.
      Bij brief van 8 juli 2016 van haar advocaat heeft Phidias bij Rabobank geklaagd over – kort gezegd – de Renteswap.
      
    
    
      3.26.
      
        [persoon 2] is in 2017 overleden.
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1.
      
        Phidias vordert in hoger beroep, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        I. te verklaren voor recht dat Rabobank toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Phidias en/of dat Rabobank onrechtmatig, althans onzorgvuldig en in strijd met de redelijkheid en billijkheid jegens Phidias heeft gehandeld,
        	II. Rabobank te veroordelen tot vergoeding van de door Phidias geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat, en
        III. Rabobank te veroordelen in de proces- en nakosten.
        Anders dan in eerste aanleg, vordert Phidias in hoger beroep geen veroordeling in de buitengerechtelijke kosten.
      
      
    
    
      4.2.
      De rechtbank heeft het gevorderde afgewezen en Phidias, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld in de proceskosten, met rente en nakosten. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Phidias met haar ongenummerde grieven op.
      
      
    
  
  
    
      5Beoordeling
    
    
      
        Zorgplicht
      
    
    
    
      5.1.
      Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad rust op een professionele aanbieder van risicovolle financiële producten en diensten, zoals Rabobank, in verband met diens maatschappelijke functie en deskundigheid een bijzondere zorgplicht. De inhoud en de reikwijdte van deze zorgplicht zijn afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico’s, alsook of sprake is van een adviesrelatie en of de wederpartij verplicht is haar renterisico (gedeeltelijk) af te dekken. In dit verband stelt het hof het volgende voorop.
      
    
    
      5.2.
      Phidias had ten tijde van het afsluiten van de Renteswap een balanstotaal van bijna € 36.000.000, een eigen vermogen van ruim € 9.500.000 en een omzet van bijna € 1.400.000. Hierdoor kan Phidias als professionele partij in de zin van art. 1:1 Wft worden aangemerkt. Op het door [vastgoedontwikkelaar en -belegger 2] als directeur van Phidias ondertekende TIF is bij de ‘MiFID Categorie’ ‘Niet-Professioneel’ aangekruist en is – bij vragen die alleen behoefden te worden ingevuld door niet-professionele klanten – aangekruist dat Phidias geen of weinig kennis en ervaring van de van toepassing zijnde treasury-producten had (zie 3.11). Wat daarvan zij, civielrechtelijk moet Phidias in elk geval worden aangemerkt als een professionele en deskundige partij. Zij kan niet worden gelijkgesteld met particuliere beleggers of MKB-ondernemingen. Onweersproken is dat de uiteindelijk belanghebbenden van Phidias ( [vastgoedontwikkelaar en -belegger 1] , [vastgoedontwikkelaar en -belegger 2] en [vastgoedontwikkelaar en -belegger 3] ) ervaren ondernemers waren en via hun vennootschappen (onder meer) ervaring hadden met het aangaan van omvangrijke financieringen, al dan niet in combinatie met rentederivaten (zie ook 3.2). Bovendien liet Phidias zich bijstaan door [persoon 2] als deskundig adviseur, die in de periode daarvoor als accountmanager en bankdirecteur bij verschillende onderdelen van Rabobank had gewerkt, en die in het relevante tijdvak een eigen adviesbureau had. Partijen strijden over de mate van diens deskundigheid. Dat kan echter in het midden blijven, omdat vaststaat dat [persoon 2] bij het afsluiten van de Renteswap optrad als adviseur van Phidias en bovendien rechtstreeks de belangrijkste contacten met Rabobank onderhield. Rabobank mocht er in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd op vertrouwen dat Phidias op deskundige wijze werd bijgestaan. De op de concrete deskundigheid van [persoon 2] gerichte bewijsaanbiedingen worden derhalve bij gebrek aan belang gepasseerd. 
      
    
    
      5.3.
      De rechtsverhouding tussen partijen die op 2 oktober 2008 in het afsluiten van de Renteswap heeft geresulteerd, moet worden aangemerkt als een adviesrelatie. Daarbij geldt als bijzonderheid dat Rabobank en FGH in 2008 aan Phidias krediet hadden verstrekt onder de expliciete voorwaarde dat Phidias het renterisico gedurende de looptijd van de lening (vijf jaar) voor minimaal 80% van de totale hoofdsom af zou dekken door een rentederivaat op een rentetarief van maximaal 6,50% (inclusief opslag) (zie 3.4). Phidias heeft die voorwaarde geaccepteerd. Het gaat in deze zaak dus niet om de vraag óf Rabobank Phidias mocht adviseren een rentederivaat af te sluiten. Vaststaat dat er een rentederivaat moest komen. 
      
    
    
      5.4.
      De vraag die voorligt, is of Rabobank tegen de achtergrond van de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden jegens Phidias is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht.
      
      
        
          Forward starting periode
        
      
      
    
    
      5.5.
      De meest verstrekkende stelling van Phidias is dat Rabobank haar had moeten adviseren het besluit over het af te sluiten rentederivaat uit te stellen tot en met het tweede kwartaal van 2010, in plaats van in 2008 een renteswap te adviseren met een lange forward starting periode. Phidias voert daartoe het volgende aan. In het financieringsvoorstel is (onder meer) vermeld dat de analyse van de rentecurve en de verwachtingen van de rente leidend zijn bij de keuze van rente-instrumenten, dat in het algemeen een renteswap een goede keus is als de cliënt verwacht dat de rente gaat stijgen en dat een rentecap een goede keus is als de cliënt verwacht dat de rente daalt. Uit niets blijkt dat Rabobank de rentecurve en renteverwachtingen heeft geanalyseerd en deze vervolgens aan haar advies ten grondslag heeft gelegd. Indien zij dat wel zou hebben gedaan, dan zou zij, onder meer omdat nog steeds sprake was van een omgekeerde rentecurve en alom werd verwacht dat er een recessie zou komen, hebben moeten constateren dat de rente zou gaan dalen. Die analyse had tot het advies moeten leiden niet reeds eind september/begin oktober 2008 een renteswap af te sluiten die het renterisico zou afdekken dat pas per 1 juli 2010 zou ontstaan, omdat Phidias reeds rentederivaten had (de oude rentederivaten) die het renterisico voor nog een periode van ruim anderhalf jaar zouden afdekken, aldus Phidias. 
      
    
    
      5.6.
      Het betoog van Phidias dat met het afdekken van het renterisico gewacht had kunnen (en moeten) worden tot 1 juli 2010, de datum waarop de oude rentederivaten afliepen, faalt. Het hof herhaalt (zie 5.3) dat Phidias verplicht was het renterisico af te dekken door een rentederivaat af te sluiten op een rentetarief van maximaal 6,50% (inclusief opslag). De door Phidias aanvaarde verplichting het renterisico aldus af te dekken liet haar niet de vrijheid te wachten tot 1 juli 2010. Afwachten zou volgens het onvoldoende weersproken betoog van Rabobank in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar zijn geweest omdat dat neer zou komen op speculeren op een rentedaling, terwijl de rente verder kon stijgen en juist was vastgesteld dat de rentelasten van de lening voor Phidias gedurende de eerste vijf jaar (maximaal) 6,50% zouden moeten zijn (inclusief opslag). Daar komt bij dat Phidias in het TIF zelf had aangegeven de rente-instrumenten enkel te willen gebruiken voor het gedeeltelijk afdekken van rente- en valutarisico’s en dat haar risicoacceptatie ‘laag’ was en haar risicoprofiel ‘defensief’ (zie 3.11). Het speculeren op een rentedaling is daarmee in strijd. Bovendien heeft Rabobank onvoldoende gemotiveerd weersproken gesteld dat Phidias begin oktober 2008 bewust heeft gekozen voor een ‘vaste rente’ door middel van een renteswap, omdat voor Phidias als vastgoedbedrijf het beperken van de renterisico’s van cruciaal belang is. Deze stelling van Rabobank wordt ondersteund door de inhoud van de interne e-mail van Rabobank van 23 januari 2015 (zie 3.24). Met die bewuste keuze valt de in deze procedure door Phidias geuite wens om te speculeren op een rentedaling niet te rijmen. 
      
      
        
          Rentevisie
        
      
      
    
    
      5.7.
      Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of Rabobank (met het oog op het type af te sluiten rentederivaat) Phidias voldoende heeft geïnformeerd over haar renteverwachtingen. Phidias stelt dat zij (bij monde van [persoon 2] ) tijdens het telefoongesprek van 2 oktober 2008 bij Rabobank ( [functionaris Rabobank] ) heeft geïnformeerd naar de renteverwachtingen van Rabobank en dat Phidias op dit telefoongesprek haar besluit heeft gebaseerd op dat moment de Renteswap af te sluiten (MvG, 2.29). Het hof zal daarom de renteverwachtingen van Rabobank op 2 oktober 2008 bij de verdere beoordeling tot uitgangspunt nemen. Phidias heeft onvoldoende gesteld om van andere informatie of van een ander moment uit te gaan.
      
    
    
      5.8.
      In het licht van de omstandigheid dat de beslissing om een rentederivaat af te sluiten niet kon worden uitgesteld tot 1 juli 2010, heeft Phidias onvoldoende toegelicht dat de ontwikkeling van het Euribor-tarief in de twaalf maanden na 2 oktober 2008 voor haar van essentieel belang was. Overigens heeft Phidias de stelling van Rabobank niet voldoende weersproken dat in de gegeven omstandigheden het swaptarief op het moment van de aanschaf van het rentederivaat de beste voorspeller was voor het verloop van de korte rente op de lange termijn. Het hof zal dan ook de verwachtingen die Rabobank op 2 oktober 2008 had ten aanzien van het swaptarief bij de verdere beoordeling tot uitgangspunt nemen. Zoals volgt uit het telefoongesprek tussen [functionaris Rabobank] en [persoon 2] van 2 oktober 2008 wordt dit tarief door hen ook aangeduid als ‘de kapitaalmarktrente’ of ‘het lange geld’ om dit te onderscheiden van de Euribor of ‘het korte geld’. 
      
    
    
      5.9.
      Tussen partijen staat vast dat de afdeling Financial Markets Research van Rabobank als economisch bureau van Rabobank fungeert en in die hoedanigheid een nieuwsbrief uitgeeft die beschikbaar is voor alle Rabobankmedewerkers, de zogenoemde ‘FMR Dagberichten’ of ‘FMR Weekberichten’. Daarin zijn (onder meer) renteverwachtingen opgenomen. In het FMR Dagbericht van 2 oktober 2008, de datum waarop de Renteswap is afgesloten, heeft Rabobank haar verwachtingen gepresenteerd ten aanzien van de ontwikkeling van (onder meer) de swaptarieven op dat moment. 
      
    
    
      5.10.
      Uit het FMR Dagbericht van 2 oktober 2008 blijkt dat Rabobank op die datum verwachtte dat het 5-jaars swaptarief na 12 maanden zou oplopen van 4,64% naar 4,77% en het 10-jaars swaptarief van 4,65% naar 4,95%. Rabobank heeft onweersproken gesteld dat dit betekende dat zij verwachtte dat, als Phidias enkele maanden zou wachten met het afsluiten van de renteswap, dit alleen mogelijk zou zijn tegen een hogere swaprente. In de begeleidende tekst bij deze percentages is weliswaar vermeld dat de kans toenam dat de ECB de rente zou verlagen, maar dat vormde voor de afdeling Financial Markets Research van Rabobank kennelijk op dat moment geen aanleiding om van andere swaptarieven uit te gaan. 
      
    
    
      5.11.
      Gesteld noch gebleken is dat [functionaris Rabobank] de kennis en kunde van de afdeling Financial Markets Research in twijfel had behoren te trekken. [functionaris Rabobank] mocht bij zijn advies aan [persoon 2] om op die dag een renteswap af te sluiten dus van het FMR Dagbericht van 2 oktober 2008 uitgaan. Overigens moet worden aangenomen dat [persoon 2] als voormalig accountmanager en directeur Bedrijven bij Rabobank wist dat de afdeling Financial Markets Research van Rabobank dagelijks en wekelijks renteverwachtingen voor Euribor- en swaptarieven publiceerde (zie ook de spreekaantekeningen van Rabobank in hoger beroep onder 27). Indien [persoon 2] die verwachtingen van doorslaggevend belang achtte voor de beslissing van Phidias of begin oktober 2008 een renteswap of een rentecap moest worden afgesloten, en hij nog geen kennis had genomen van die berichten, had het op zijn weg gelegen daarnaar te vragen. Uit niets blijkt dat hij dat heeft gedaan; hij leek bovendien veeleer geïnteresseerd in de renteverwachting van [functionaris Rabobank] zelf. Dat een en ander komt voor risico van Phidias. Hoe dan ook was de advisering van [functionaris Rabobank] in lijn met de door de afdeling Financial Markets Research van Rabobank verwachte ontwikkeling van het swaptarief. [functionaris Rabobank] heeft zich in het telefoongesprek van 2 oktober 2008 jegens [persoon 2] ook uitgelaten over de Euribor-rente. Hetgeen hij daarover heeft gezegd, noopt niet tot een ander oordeel, reeds omdat het swaptarief voor de beoordeling leidend is (zie 5.8). Het voorgaande betekent dat de stelling van Phidias faalt dat Rabobank op het moment van afsluiten van de renteswap de verwachting had dat de (relevante) rente zou gaan dalen. Ook het verwijt dat Phidias op 2 oktober 2008 daarover onjuist is geïnformeerd, is ongegrond. 
      
    
    
      5.12.
      Phidias heeft haar stelling dat Rabobank in de periode vóór 2 oktober 2008 wel degelijk verwachtte dat het swaptarief zou gaan dalen niet voldoende concreet en feitelijk onderbouwd. Ook de passage op p. 25-26 van de Visie op 2009 d.d. december 2008 van Rabobank, waar Phidias bij pleidooi naar heeft verwezen, is daartoe te onbepaald. Dit betekent dat Phidias in zoverre niet aan haar stelplicht heeft voldaan, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen. Bovendien zijn de gestelde eerdere verwachtingen gezien het FMR Dagbericht van 2 oktober 2008 en hetgeen hiervoor is overwogen niet van belang. Bij dit oordeel heeft Phidias er geen rechtens te respecteren belang bij dat Rabobank wordt veroordeeld om de FMR Dag- en/of Weekberichten over te leggen of andere documenten waarin de verwachtingen staan van het economisch bureau van Rabobank die zien op de periode vóór 2 oktober 2008 (zoals bedoeld in alinea 33 van de incidentele memorie van grieven). Het daarop gerichte deel van de incidentele vordering zal daarom worden afgewezen. Phidias verwijst ook nog naar een telefoongesprek met [persoon 2] dat op 1 oktober 2008 plaatsvond. In het incident vraagt Phidias om een geluidsopname en/of transcript van dit gesprek. Rabobank heeft hierop geantwoord dat zij niet beschikt over de gevorderde geluidsopname en/of het gevorderde transcript waardoor zij niet kan worden veroordeeld tot afgifte daarvan. Wat daarvan zij, ook dit deel van de incidentele vordering stuit af op hetgeen hiervoor is overwogen. Het voorgaande betekent dat de incidentele vordering niet toewijsbaar is.
      
    
    
      5.13.
      
        Enkele dagen ná het afsluiten van de Renteswap verscheen het FMR-Dagbericht van 7 oktober 2008. Daarin staat onder meer: 
        
          “Onze verwachting is nu dat de ECB halverwege 2009 haar beleidsrente met 100 basispunten zal hebben verlaagd naar 3,25%. Het is duidelijk dat een dergelijk scenario nog steeds bescheiden is met het oog op de recente ontwikkelingen in de economie en markten. (…) De ECB renteverlagingen zullen ook hun weerslag hebben op de langere swaprentes, hoewel we daarbij meteen aantekenen dat deze al een behoorlijk voorschot op komende renteverlagingen hebben genomen.”
        
      
      
    
    
      5.14.
      In hoeverre dit bericht de stelling van Phidias ondersteunt dat Rabobank een relevante daling van de swaprentes verwachtte, kan verder in het midden blijven, omdat dit bericht pas is opgemaakt nadat de Renteswap was afgesloten. Bij haar advisering heeft Rabobank daar dus geen rekening mee kunnen houden.
      
    
    
      5.15.
      De slotsom van het voorgaande is dat Rabobank Phidias naar het oordeel van het hof voldoende heeft geïnformeerd. De stelling van Phidias ter zitting in hoger beroep dat ook de AFM (in algemene zin) van mening is dat een bank haar rentevisie in kaart moet brengen, noopt niet tot een ander oordeel. Datzelfde geldt voor de stelling van Phidias dat Rabobank in een presentatie voor een andere klant de rentevisie (wel) had vermeld. Rabobank heeft haar renteverwachtingen immers opgenomen in (onder meer) het FMR Dagbericht van 2 oktober 2008 en de informatie met betrekking tot de ontwikkeling van de swaprente die [functionaris Rabobank] telefonisch met [persoon 2] heeft gedeeld, stemde daarmee overeen. Voor zover Phidias heeft bedoeld te stellen dat het FMR Dagbericht van 2 oktober 2008 (op de publicatiedatum al) onjuist was en dit Rabobank aan te rekenen valt, is die stelling onvoldoende geconcretiseerd en wordt deze reeds daarom verworpen.
      
      
      
      
        
          Rentecap
        
      
      
    
    
      5.16.
      Een ander verwijt dat Phidias Rabobank maakt, is dat zij Phidias van onvoldoende informatie heeft voorzien doordat Rabobank Phidias nooit op de mogelijkheid van een rentecap heeft gewezen en haar ook nooit indicatieve tarieven voor een rentecap heeft verstrekt, waardoor Phidias geen zorgvuldige afweging heeft kunnen maken bij de keuze tussen een renteswap of een rentecap. 
      
    
    
      5.17.
      Ook dit verwijt is ongegrond. In het financieringsvoorstel van Rabobank wordt de rentecap met zoveel woorden genoemd (zie 3.5). Bovendien heeft Rabobank onweersproken gesteld dat de rentecap eveneens aan de orde is gekomen in de OFD. Daarnaast waren de oude rentederivaten ‘caps with knock in floor’ (zie 3.2), zodat Rabobank terecht erop wijst dat in elk geval de uiteindelijk belanghebbenden van Phidias bekend waren met het bestaan van caps. Rabobank behoefde Phidias over het bestaan en de kosten van een rentecap dan ook niet uit eigen beweging nader te informeren. Als Phidias echt geïnteresseerd was geweest in een rentecap, al dan niet ‘with knock in floor’, dan had zij die interesse bij Rabobank kenbaar moeten maken. Rabobank mocht ervan uitgaan dat Phidias voldoende kennis en ervaring had om dat onderwerp aan de orde te stellen. Phidias had de oude derivaten ook kunnen verlengen, zo stelde Phidias ter zitting in hoger beroep. Phidias heeft echter onvoldoende gesteld om aan te nemen dat zij deze – voor de hand liggende – mogelijkheid als reële optie zag. Aangenomen moet dan ook worden dat zij de voorkeur gaf aan een renteswap. 
      
      
        
          Overhedge
        
      
      
    
    
      5.18.
      Daarnaast verwijt Phidias Rabobank dat zij haar zorgplicht heeft geschonden omdat sprake was van een (ontoelaatbare) overhedge aangezien de op 2 oktober 2008 afgesloten Renteswap een looptijd had die aanmerkelijk langer was dan de looptijd van de leningen waarvoor dit rente-instrument was afgesloten. Volgens Phidias had Rabobank haar een renteswap moeten adviseren met een looptijd die niet langer was dan de (toen bekende) looptijd van de (langstlopende) financiering (dus tot 1 september 2013). Zij weerspreekt de wens te hebben gehad om het renterisico af te dekken door een rentederivaat dat een langere looptijd had. Ook zou Rabobank hebben nagelaten Phidias te waarschuwen voor het risico van een mismatch in omvang of looptijd, mede tegen de achtergrond van het forward starting element van de Renteswap, de ontwikkeling van de negatieve waarde van een renteswap en de rol van het Afgesproken Bedrag.
      
    
    
      5.19.
      Niet in geschil is dat Rabobank in het document ‘Renteruil naar vaste rente’ drie varianten van een renteswap (5-jarige, 7-jarige en een 10-jarige renteswap) had uitgewerkt (zie 3.7).  Daaronder viel dus (uitdrukkelijk) de mogelijkheid het renterisico af te dekken voor vijf jaar, zoals in het financieringsvoorstel was vereist. Phidias heeft echter zelf voor een langere looptijd gekozen. Phidias heeft haar stelling dat Rabobank haar die langere looptijd heeft geadviseerd onvoldoende toegelicht. Verder is van belang dat Rabobank als volgt heeft onderbouwd waarom de overhedge volgens haar in dit geval toelaatbaar was: het krediet strekte ter financiering van panden. Phidias verwachtte dat zij deze panden langer dan vijf jaar in haar portefeuille zou hebben, zodat de financiering voor een langere periode dan vijf jaar nodig was. Zowel de banken als Phidias hadden daarom de verwachting dat de leningen aan het einde van de looptijd zouden worden verlengd, wat ook is gebeurd. Bovendien had Phidias te kennen gegeven dat, zelfs wanneer de te financieren panden verkocht zouden worden of de leningen niet zouden worden verlengd, zij de renteafdekking eventueel kon gebruiken in verband met de financiering van andere panden in haar vastgoedportefeuille. De juistheid van dit betoog wordt naar het oordeel van het hof ondersteund door de interne e-mail van Rabobank van 23 januari 2015, waarin staat dat [vastgoedontwikkelaar en -belegger 2] en [persoon 2] in hun gesprek met Rabobank te kennen hebben gegeven dat begin oktober 2008 bewust is gekozen voor een vaste rente middels een renteswap, omdat voor Phidias als vastgoedverhuurder het beperken van de renterisico’s van cruciaal belang is (zie 3.24). Phidias heeft dit een en ander onvoldoende weersproken. Gelet op het voorgaande kan niet worden aangenomen dat Rabobank haar zorgplicht heeft geschonden. Reeds daarop stuiten de klachten van Phidias af. 
      
    
    
      5.20.
      Daarbij komt dat, zelfs als veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat Rabobank op dit punt iets te verwijten valt, niet is komen vast te staan dat Phidias daardoor schade heeft geleden. Aan een noodzakelijke voorwaarde voor toewijzing van de gevorderde veroordeling tot schadevergoeding is dus niet voldaan. Hiervoor is redengevend dat een mismatch doordat de Renteswap en de leningen (inclusief verlengingen) niet op elkaar aansloten wat betreft omvang of looptijd zich in werkelijkheid niet heeft voorgedaan. Phidias erkent dat ook (MvG, 2.82). Ook het risico dat de Renteswap voortijdig moest worden beëindigd, heeft zich niet voorgedaan. De stellingen van Phidias dat de Renteswap op 1 september 2013 niet meer geschikt bleek te zijn door de gedaalde rente, maar Phidias toen niet kon overstappen naar een andere bank, en zij ook geen ander rente-instrument kon afsluiten, nopen niet tot een ander oordeel, reeds omdat niet aannemelijk is geworden dat Phidias in 2013 daadwerkelijk de wens had om van bank dan wel strategie te veranderen. 
      
      
        
          Marge/provisie
        
      
      
    
    
      5.21.
      Een ander verwijt van Phidias is dat Rabobank bij de advisering over de Renteswap haar eigen belang liet prevaleren boven het belang van Phidias, onder meer door Phidias niet te informeren over de onzichtbare marge/provisie van circa € 160.000 à € 300.000 die Rabobank volgens Phidias ontving toen zij de Renteswap verkocht. 
      
    
    
      5.22.
      Dit verwijt komt erop neer dat Rabobank het voordeel had moeten melden dat zij bij het afsluiten van de Renteswap had. Die verplichting bestond echter niet. Zeker bij een professionele partij als Phidias mag bekend worden verondersteld dat in de prijs van de door Rabobank aangeboden financiële producten een bankmarge is verdisconteerd. Phidias had zelf moeten informeren naar deze marge als dat aspect voor haar van belang was, maar gesteld noch gebleken is dat zij dat heeft gedaan. Daarop strandt ook de stelling van Phidias dat [functionaris Rabobank] , althans Rabobank, vanwege deze marge een eigen belang had om Phidias op dat moment een renteswap te laten afsluiten dat tegenstrijdig was aan het belang van Phidias. 
      
      
        
          Negatieve marktwaarde/Afgesproken bedrag
        
      
      
    
    
      5.23.
      De klacht van Phidias dat zij onvoldoende is geïnformeerd over de negatieve marktwaarde en het Afgesproken bedrag passeert het hof bij gebrek aan belang, omdat uit niets is gebleken dat Phidias hierdoor schade heeft geleden. De stelling van Phidias dat zij de renteswap niet zou hebben afgesloten indien Rabobank haar voldoende had geïnformeerd over het verband tussen de daling van de rente en de toename van de negatieve waarde, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, bovendien niet te rijmen met de toon en strekking van het gesprek dat blijkens de interne e-mail van Rabobank begin 2015 tussen partijen heeft plaatsvonden over onder meer de negatieve marktwaarde van het gekozen rentederivaat (de Renteswap). Hieruit blijkt niet dat deze aspecten voor Phidias van beslissende betekenis waren (zie 3.24). Overigens is in de aan Phidias verstrekte schriftelijke informatie (zoals weergegeven onder de feiten) uitgelegd dat een renteswap een marktwaarde heeft en dat bij een negatieve marktwaarde een bedrag moet worden betaald, alsmede dat in verband met de aangegane verplichting om zekerheden kon worden gevraagd (waartoe het Afgesproken bedrag behoorde). Phidias, als professionele partij, had vragen moeten stellen als dat voor haar niet duidelijk was. Het komt voor haar risico dat zij dat niet heeft gedaan. Ook daarop strandt dit verwijt.
      
      
        
          Opslagen
        
      
      
    
    
      5.24.
      Phidias stelt voorts dat Rabobank en FGH in 2013 en 2014 de opslag fors hebben verhoogd waardoor Phidias beduidend hogere rentelasten kreeg, dat Rabobank haar ten onrechte heeft voorgehouden dat Phidias verzekerd zou zijn van een vast rentepercentage tot en met 2018, en dat Rabobank haar had moeten waarschuwen voor de omstandigheid dat de opslagen op de onderliggende leningen gedurende de looptijd van de renteswap verhoogd konden worden. Phidias voert verder aan dat Rabobank geen renteswap met een langere looptijd dan de onderliggende financiering had mogen adviseren, aangezien de renteswap bij het afsluiten van een nieuwe Euribor-lening geen bescherming bood tegen het in rekening brengen van een hogere debetrenteopslag. 
      
    
    
      5.25.
      Het hof overweegt als volgt. Tegen de achtergrond van de transcriptie van het telefoongesprek van 2 oktober 2008 mocht Rabobank gerechtvaardigd erop vertrouwen dat voor [persoon 2] (en dus voor Phidias) duidelijk was dat de renteopslag boven op het swaptarief van 4,6750% zou komen. [functionaris Rabobank] zei in dit gesprek: “Dan komt jouw bankopslag dus voor Phidias komt daar nog overheen”. [persoon 2] erkende dat en antwoordde: “Ja dat komt erbij”. Daarna bevestigde [functionaris Rabobank] nog een keer: “4,675% is hij gedaan, jullie rente 4,675% plus bankopslag” (zie 3.12). Daarbij heeft Phidias in het licht van de verstrekte documentatie onvoldoende toegelicht dat zij, als professionele en deskundige partij, niet heeft begrepen dat de debetrenteopslag kon worden verhoogd indien, zoals in dit geval, tijdens de looptijd van de Renteswap de onderliggende lening werd verlengd en dat de Renteswap dus geen bescherming bood tegen het in rekening brengen van een hogere debetrenteopslag. Aan dit oordeel doet niet af dat Phidias door Rabobank en FGH in 2008 is verplicht een rentederivaat aan te gaan waarbij de rentelasten niet hoger mochten worden dan 6,50% (inclusief opslag). Rabobank heeft onvoldoende weersproken gesteld dat die verplichting alleen zag op de looptijd van de lening bij FGH (dus tot 1 september 2013) en géén betrekking had op de verlengingen van de leningen die nadien zouden plaatsvinden. Phidias kon daar dus geen gerechtvaardigd vertrouwen aan ontlenen dat door het afsluiten van een renteswap met een langere looptijd dan de onderliggende lening de rentelasten gedurende de gehele looptijd niet hoger zouden worden dan 6,50% (inclusief opslag). De opslagverhogingen die met de (latere) kredietverlengingen gepaard gingen, zijn onbetwist door Phidias geaccepteerd. Verder geldt dat Phidias zelf heeft gekozen voor een langere looptijd van het rentederivaat dan Rabobank van haar verlangde. De stelling van Phidias dat Rabobank in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld door de opslagverhogingen door te voeren, is dan ook ongegrond.
      
      
        
          Klachtplicht
        
      
      
    
    
      5.26.
      Ter zitting in hoger beroep heeft Rabobank afstand gedaan van haar beroep op verjaring. Zij heeft haar beroep op schending van de klachtplicht wel gehandhaafd. In dat kader heeft Rabobank onder meer erop gewezen dat [persoon 2] al in het gesprek van 2 oktober 2008 tegen [functionaris Rabobank] heeft gezegd dat hij niet bang hoefde te zijn dat [persoon 2] hem zou ‘ophangen aan de zorgplicht’ als de rente zou dalen (zie 3.12), dat hieruit volgt dat Phidias met het bestaan en de inhoud van de zorgplicht bekend was, maar dat (de advocaat van) Phidias zich pas acht jaar later, in juli 2016, heeft gemeld bij Rabobank met klachten over de Renteswap. Ook stelt Rabobank dat zij door het late tijdstip van de klacht is benadeeld omdat [persoon 2] in 2017 is overleden. 
      
    
    
      5.27.
      Het hof laat in het midden of het beroep op schending van de klachtplicht slaagt. Rabobank heeft geen belang bij de behandeling van dit verweer omdat de vorderingen van Phidias reeds op inhoudelijke gronden niet toewijsbaar zijn. 
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      5.28.
      Met het voorgaande zijn de grieven van Phidias besproken. De grieven falen. Voor de incidentele vordering geldt dat deze niet toewijsbaar is. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd en de incidentele vordering zal worden afgewezen. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      5.29.
      Phidias zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep in de hoofdzaak en in het incident, waarbij het hof aanleiding ziet de laatstgenoemde kosten aan de zijde van Rabobank te begroten op nihil, zodat voor het salaris van de advocaat (in totaal) drie punten × tarief II zal worden toegekend.
      
      
      
        
          Bewijsaanbod
        
      
      
    
    
      5.30.
      Phidias heeft bewijs aangeboden. Nu door haar geen feiten zijn gesteld en/of voldoende gespecificeerd te bewijzen zijn aangeboden die tot een andere uitkomst van het geding kunnen leiden, zal het bewijsaanbod worden gepasseerd. 
      
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      rechtdoende in de hoofdzaak:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      rechtdoende in het incident:
    
    
    
      wijst het gevorderde af;
    
    
    
      rechtdoende in de hoofdzaak en in het incident:
    
    
    
      veroordeelt Phidias in de kosten van het geding in hoger beroep in de hoofdzaak en in het incident, tot op heden aan de zijde van Rabobank begroot op € 741 aan verschotten en € 3.342 voor salaris en op € 163 voor nasalaris, te vermeerderen met € 85 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. M.P. van Achterberg, mr. A.C. Faber en mr. M.M. Korsten-Krijnen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 augustus 2021.