ECLI:NL:GHSHE:2021:2939, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-09-2021, 200.258.215_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-09-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Huur supermarktruimte. Einde. Vaststellingsovereenkomst niet tot stand gekomen. Boete verschuldigd. Geen ongerechtvaardigde verrijking.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.258.215/01
    
    
    
      
        arrest van 28 september 2021
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [Beheer/appellante] Beheer B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      advocaat: mr. J.M. Pals te Roermond ,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [Vastgoed/geïntimeerde] B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. F.J. van Beek te Arnhem,
    
    
    
      als vervolg op de tussenarresten van dit hof van 25 juni 2019 en 20 oktober 2020 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats [gemeente] onder zaaknummer/rolnummer zaak-/rolnummer 7291333 \ CV EXPL 18-7222 tussen partijen gewezen vonnis van 27 maart 2019. 
    
    
  
  
    
      8Het verdere procesverloop
    
    
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        voormeld tussenarrest van 20 oktober 2020 waarbij het hof een comparitie van partijen heeft gelast;
      
      
        de ten behoeve van deze comparitie door mr. Pals aan het hof toegezonden producties;
      
      
        het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 19 maart 2021, en de spreekaantekeningen van de advocaten.
      
    
    Partijen hebben laten weten geen mondelinge behandeling ten overstaan van de meervoudige kamer te wensen. [Vastgoed/geïntimeerde] heeft afgezien van een akte uitlating over de laatste producties voor de comparitie. Het hof heeft een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Bij fax van 20 april 2021 heeft de advocaat van [Vastgoed/geïntimeerde] opmerkingen gemaakt bij het proces-verbaal. De raadsheer-commissaris heeft daarop laten weten dat het proces-verbaal niet zal worden gewijzigd. De door de advocaat van [Vastgoed/geïntimeerde] voorgestelde aanpassingen leiden niet tot andere overwegingen en beslissingen van het hof dan hierna gegeven.
    
  
  
    
      9De nadere beoordeling
    
    
      9.1.
      Het hof heeft in het laatste tussenarrest een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft niet tot een minnelijke regeling geleid. Partijen hebben wel inlichtingen over verschillende onderwerpen verstrekt, vooral over de onderwerpen als genoemd onder 6.10 van het laatste tussenarrest:- de door [Vastgoed/geïntimeerde] gestelde vaststellingsovereenkomst;
      - de boete van € 250,00 per dag;
      - de vordering van [Beheer/appellante] uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking. Het hof zal deze onderwerpen nader beoordelen.
      
      
        
          Onderwerp 1: de gestelde vaststellingsovereenkomst
        
      
      
    
    
      9.2.
      Het gaat hier om de door [Vastgoed/geïntimeerde] gestelde vaststellingsovereenkomst. [Vastgoed/geïntimeerde] stelt dat partijen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten waarmee zij de huurovereenkomst hebben afgewikkeld. [Vastgoed/geïntimeerde] stelt dat zij € 50.000,00 in dit verband heeft betaald en dat zij verder niets verschuldigd is. De standpunten van partijen zijn verder uiteengezet onder 6.11 van het laatste tussenarrest.
      
    
    
      9.3.
      
        Het hof onderzoekt in de eerste plaats of er een reden is voor een getuigenverhoor over de totstandkoming van de door [Vastgoed/geïntimeerde] gestelde vaststellingsovereenkomst. Het gaat in het bijzonder over de uitlating van de [directeur van Beheer/appellante] , waaruit [Vastgoed/geïntimeerde] afleidt dat [Beheer/appellante] de concept vaststellingsovereenkomst heeft aanvaard. Het hof merkt op dat de heer [getuige] tijdens de laatste comparitie namens [Vastgoed/geïntimeerde] heeft verklaard: 
        
          “Voor mij was het appeltje-eitje en hoefde er alleen nog een handtekening onder. [directeur van Beheer/appellante] heeft gezegd dat hij heeft gezegd dat het goed kwam maar dat hij dat cynisch bedoelde. Ik kan dat op zo’n moment niet plaatsen. Als iemand zegt, ja komt goed. Dan ga ik daarvan uit.” 
        
        De heer [getuige] had hier het gesprek van 21 september 2017 op het oog.
        Deze verklaring van de heer [getuige] sluit aan op zijn schriftelijke verklaring (tussenarrest, 6.11):
        
          “ [directeur van Beheer/appellante] reageerde bij zijn vertrek met de woorden: “Bouw maar verder af, komt goed”.
        
        
          Wij hebben dus op dat moment volledige overeenstemming bereikt, voorzover die overeenstemming er eigenlijk niet al eerder was. Uiteindelijk zijn wij uit elkaar gegaan met de afspraak dat ik de stukken zou aanpassen met de vergoeding en zou doormailen.”
        
      
      
      
        
          [Beheer/appellante] heeft niet betwist dat de [directeur van Beheer/appellante] tijdens het gesprek op 21 september 2017 zei: “het komt goed” of woorden van vergelijkbare strekking.
      
      
      
        Het hof stelt daarom vast dat partijen het eens zijn over de relevante feiten wat betreft de totstandkoming van de door [Vastgoed/geïntimeerde] gestelde vaststellingsovereenkomst:
      
      
      
        
          Partijen hebben elkaar op 21 september 2017 gesproken
        
        
          Het gesprek ging vooral over de voorliggende concept vaststellingsovereenkomst voor de afwikkeling van de huurovereenkomst
        
        
          
            [directeur van Beheer/appellante] wilde nog een issue bespreken (gemaakte kosten)
        
        
          
            [Vastgoed/geïntimeerde] heeft een vergoeding aangeboden 
        
        
          
            [directeur van Beheer/appellante] heeft (aan het einde van de bespreking van 21 september 2017) gezegd “het komt goed” of woorden van vergelijkbare strekking
        
        
          
            [directeur van Beheer/appellante] heeft de concept vaststellingsovereenkomst niet ondertekend.
        
      
      
      
        
          [Vastgoed/geïntimeerde] heeft geen andere feiten gesteld, zoals feiten met betrekking tot de mimiek of gedragingen van de [directeur van Beheer/appellante] toen hij de relevante woorden ((5) hiervoor) uitsprak. Zij heeft ook geen andere concrete feiten gesteld ter onderbouwing van deze passage in de schriftelijke verklaring van de heer [getuige] : “Uiteindelijk zijn wij uit elkaar gegaan met de afspraak dat ik de stukken zou aanpassen met de vergoeding en zou doormailen.”
      
      
    
    
      9.4.
      Bij deze stand van zaken is er geen reden om [Vastgoed/geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen bewijs te leveren. Het geschil spitst zich niet toe op de woorden die de [directeur van Beheer/appellante] heeft uitgesproken (daarover zijn partijen het eens), maar op de betekenis die [Vastgoed/geïntimeerde] daaraan redelijkerwijs heeft mogen geven in de context. Het is aan het hof om dit punt te beoordelen. Dat zal het hof hierna doen. Voor het overige heeft [Vastgoed/geïntimeerde] geen concrete feiten gesteld ter onderbouwing van haar standpunt, dat de vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen, en is dat standpunt daarom in zoverre onvoldoende gemotiveerd.
      
    
    
      9.5.
      
        Het hof overweegt dat partijen lijnrecht tegenover elkaar staan als het gaat om de interpretatie van de woorden van de [directeur van Beheer/appellante] .
        
          [directeur van Beheer/appellante] zegt dat hij de woorden “het komt goed” of woorden van vergelijkbare strekking cynisch heeft bedoeld, met andere woorden juist als ontkenning van enigerlei overeenstemming. 
        
          [Vastgoed/geïntimeerde] stelt dat zij die woorden heeft opgevat als blijk van instemming met de voorliggende concept vaststellingsovereenkomst en redelijkerwijs die betekenis aan die woorden heeft mogen geven. 
      
      
    
    
      9.6.
      Het hof is het niet eens met het standpunt van [Vastgoed/geïntimeerde] over de woorden “het komt goed” (of woorden van vergelijkbare strekking). Die woorden zijn, bezien in samenhang met de context, niet genoeg voor de conclusie dat [Vastgoed/geïntimeerde] redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat [Beheer/appellante] wenste in te stemmen met de voorliggende concept vaststellingsovereenkomst. 
      
    
    
      9.7.
      Het hof neemt bij dit oordeel het volgende in aanmerking.
      
      
        
          
            [directeur van Beheer/appellante] heeft de concept overeenkomst niet ondertekend. Deze omstandigheid is weliswaar niet doorslaggevend, maar zij heeft in dit geval wel veel gewicht. Het gaat immers om een zakelijke verhouding tussen ervaren ondernemers die de moeite hebben genomen om een uitvoerig concept overeenkomst op te maken en daarover uitgebreid overleg hebben gevoerd. Een handtekening is onder deze omstandigheden de gebruikelijke en erkende werkwijze om tot uitdrukking te brengen dat partijen elkaar hebben gevonden en ondubbelzinnig en definitief aan elkaar gebonden wensen te zijn.
        
        
          
            [directeur van Beheer/appellante] heeft tijdens het gesprek van 21 september 2017 een nieuw issue aan de orde gesteld (gemaakte kosten).
        
        
          
            [directeur van Beheer/appellante] heeft niets gezegd in de trant van “we hebben een deal”, “ik ben het ermee eens”, “afgesproken”, enz. (daarover heeft [Vastgoed/geïntimeerde] niets gesteld).
        
        
          De woorden “het komt goed” lenen zich voor verschillende interpretaties (zie hierna).
        
        
          
            [Vastgoed/geïntimeerde] heeft niets gesteld over de mimiek of gedragingen van [directeur van Beheer/appellante] , die mogelijk bij haar redelijkerwijs een bepaalde indruk kunnen hebben gewekt.
        
      
      
      
        Het hof is van oordeel dat [Vastgoed/geïntimeerde] uit de desbetreffende woorden van [directeur van Beheer/appellante] (hooguit) redelijkerwijs niets meer heeft mogen afleiden dan dat [directeur van Beheer/appellante] nog zou nadenken over de kwestie, de partijen nog overleg zouden voeren en (wellicht) dat [directeur van Beheer/appellante] optimistisch was over de mogelijke uitkomst (“komt goed”). Dat is niet genoeg om aan te kunnen nemen dat tussen partijen de door [Vastgoed/geïntimeerde] gestelde vaststellingsovereenkomst – een complexe zakelijke afspraak over gewichtige kwesties – tot stand is gekomen. [directeur van Beheer/appellante] hoefde er in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs ook geen rekening mee te houden dat [Vastgoed/geïntimeerde] aan zijn woorden een zo verstrekkende betekenis zou toekennen. Het hof moet het ervoor houden dat die overeenkomst niet tot stand is gekomen. Dit betekent dat het bedrag van € 50.000,00, dat [Vastgoed/geïntimeerde] heeft betaald uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst, in zoverre onverschuldigd is betaald en in mindering moet worden gebracht op de boete (onderwerp 2, zie hierna).
      
      
      
        
          Onderwerp 2: de boete van € 250,00 per dag
        
      
      
    
    
      9.8.
      Het tweede geschilpunt voor de mondelinge behandeling betreft de boete van € 250,00 per dag. Het gaat hier om de boete die in de algemene bepalingen (artikel 7) is gesteld, in algemene zin, op overtredingen van de bepalingen van huurovereenkomst. 
      
    
    
      9.9.
      Het hof herhaalt zijn overweging 6.12 laatste tussenarrest:
      
      
        
          “Het hof overweegt dat [Vastgoed/geïntimeerde] op zichzelf niet betwist al in oktober 2017 uit het gehuurde te zijn vertrokken, terwijl de oorspronkelijke looptijd van 10 jaar nog doorliep tot in de zomer van 2019. Dit betekent dat [Vastgoed/geïntimeerde] in beginsel, naar het oordeel van het hof voorshands, de exploitatieplicht van artikel 11.6 van de huurovereenkomst heeft overtreden en de boete van € 250,00 per dag verschuldigd is over de periode vanaf 11 oktober 2017 (datum sluiting winkel) tot de laatste dag van de huurovereenkomst (27 juli 2019, zie hierna). Dit wordt pas anders indien partijen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten met de door [Vastgoed/geïntimeerde] gestelde inhoud (zie hiervoor) of indien, zoals [Vastgoed/geïntimeerde] ook stelt, het beroep van [Beheer/appellante] op het boetebeding in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.”
        
      
      
    
    
      9.10.
      Het hof is, conform het oordeel voorshands in het laatste tussenarrest, van oordeel dat [Vastgoed/geïntimeerde] de exploitatieplicht van artikel 11.6 van huurovereenkomst heeft overtreden en de boete verschuldigd is vanaf 11 oktober 2017 tot 27 juli 2019. Het hof overweegt dat partijen de gestelde vaststellingsovereenkomst niet zijn aangegaan (zie hiervoor) en dat het beroep van [Beheer/appellante] op het boetebeding in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. 
      
      
        Het hof betrekt bij dit oordeel, conform het laatste tussenarrest, ook de omstandigheden rondom de compensatie die de gemeente [gemeente] in het vooruitzicht heeft gesteld. Partijen hebben ter gelegenheid van de laatste comparitie uitvoerig van gedachten gewisseld over de aard en strekking van deze vergoeding en over de gang van zaken rondom het overleg met de gemeente.
      
      
      
        Het hof neemt het volgende in aanmerking.
      
      
      
        
          De compensatie heeft een publieke aard en strekking en wordt aangeboden omdat de gemeente bepaalde publieke keuzes heeft gemaakt over de ruimte die [Beheer/appellante] voorheen verhuurde aan [Vastgoed/geïntimeerde] , en over de omgeving. Een dergelijke compensatie is ingebed in de verhouding tussen [Beheer/appellante] en de gemeente.
        
        
          De compensatie laat daarom onverlet:(i) dat partijen in het boetebeding een incentive hebben ingebouwd om de gehele looptijd van de huurovereenkomst “uit te zitten”(ii) dat [Beheer/appellante] liever had gezien dat [Vastgoed/geïntimeerde] tot het einde van de rit bleef zitten en daarbij belang had. 
        
        
          De omstandigheden die zich voordoen – namelijk dat [Vastgoed/geïntimeerde] te vroeg vertrekt – zijn, zoals blijkt uit punt (2) hiervoor, precies de omstandigheden waarvoor het boetebeding bedoeld is.
        
        
          
            [Vastgoed/geïntimeerde] heeft niet voldoende aannemelijk gemaakt dat de compensatie gelijk is aan de volledige schade van [Beheer/appellante] (ervan uitgaande dat de boete niet wordt voldaan). [Beheer/appellante] wijst op twee posten die in elk geval in haar visie niet worden gedekt door de compensatie: “maatschappelijk risico” (bijna € 72.000,00) en verminderde huurinkomsten (een substantieel bedrag, naar moet worden aangenomen, gelet op de omvang van de verhuurde ruimtes, ook al heeft [Vastgoed/geïntimeerde] de volledige huur tot eind juli 2019 voldaan).
        
      
      
      
        Het hof verwijst verder naar de eindbeslissing onder 6.14 d van het tussenarrest (geen matiging van de boete). Het voorgaande sterkt het hof in zijn oordeel dat niet voldaan is aan de maatstaf dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de boete wordt gematigd. Hier doet zich niet de situatie voor dat de toepassing van het boetebeding tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij heeft het hof niet alleen gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade na compensatie en het toe te wijzen boetebedrag, maar ook op de omstandigheid dat een boete als de onderhavige wordt bedongen als aansporing tot nakoming en fixatie van schadevergoeding.
      
      
      
        
          [Vastgoed/geïntimeerde] voert tot slot aan dat [Beheer/appellante] de vervallen overeenkomst van 2016 heeft gesloten en haar (totdat er geen weg terug was) in de waan heeft gelaten dat [Beheer/appellante] geen bezwaar had tegen een voortijdig vertrek, mits [Vastgoed/geïntimeerde] de resterende huurtermijnen zou voldoen. [Vastgoed/geïntimeerde] heeft dit standpunt naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. De exacte omstandigheden en motieven rondom de vervallen overeenkomst zijn onduidelijk gebleven, maar [Vastgoed/geïntimeerde] moet hebben begrepen dat [directeur van Beheer/appellante] bezig was met verwoede pogingen om zijn ruimte in elk geval te vullen met een supermarkt na het vertrek van [Vastgoed/geïntimeerde] en dat al zijn uitlatingen tegenover [Vastgoed/geïntimeerde] in die context moesten worden bezien, afhankelijk waren van de onzekere alternatieve regeling die [Beheer/appellante] voor ogen had en dus redelijkerwijs niet mochten worden opgevat als harde toezegging buiten die context. [Vastgoed/geïntimeerde] is dus niet in een waan gelaten. Zij moet hebben begrepen dat [Beheer/appellante] de bezwaren had die hij in dit geding tot uitdrukking brengt.
      
      
    
    
      9.11.
      Het hof is bij deze stand van zaken van oordeel dat het beroep van [Beheer/appellante] op het boetebeding in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. 
      
    
    
      9.12.
      
        Het voorgaande betekent dat [Vastgoed/geïntimeerde] de boete verschuldigd is over de periode vanaf 11 oktober 2017 tot 27 juli 2019. Het hof zal de vordering van [Beheer/appellante] op dit punt toewijzen. 
        Het hof herhaalt hier ook de beslissing in het laatste tussenarrest dat het bedrag van € 50.000,00, dat [Vastgoed/geïntimeerde] al heeft betaald, in mindering moet worden gebracht op het bedrag van de boete.
      
      
      
        
          Onderwerp 3: de vordering uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking
        
      
      
    
    
      9.13.
      Het derde geschilpunt voor de mondelinge behandeling betreft de door [Beheer/appellante] gestelde ongerechtvaardigde verrijking. De standpunten van partijen hierover zijn omschreven onder 6.13 van het laatste tussenarrest.
      
    
    
      9.14.
      Het hof komt – wat betreft de periode na het einde van de huurovereenkomst – definitief tot het oordeel dat voorshands onder 6.13 van het laatste tussenarrest is uitgesproken. De eventuele verrijking van [Vastgoed/geïntimeerde] wordt namelijk – voor de periode na 27 juli 2019 – gerechtvaardigd door de huurovereenkomst, in het bijzonder de bepaling over de looptijd. [Vastgoed/geïntimeerde] mocht na 10 jaar weg. Zij heeft rechtsgeldig opgezegd (zie het laatste tussenarrest). [Vastgoed/geïntimeerde] mag dan haar eigen keuzes maken. Dat geldt ook indien [Vastgoed/geïntimeerde] aanzienlijke voordelen behaalt in haar nieuwe situatie terwijl de keuze van [Vastgoed/geïntimeerde] om te vertrekken voor [Beheer/appellante] aanmerkelijke nadelen oplevert. Zoals gezegd: [Vastgoed/geïntimeerde] mocht weg. 
      
    
    
      9.15.
      Het voorgaande geldt ook voor de periode vanaf 11 oktober 2017 tot 27 juli 2019, dus de laatste periode van de huurovereenkomst. Het hof heeft dit onderwerp verder niet beoordeeld in het laatste tussenarrest, en doet dat nu. 
      
    
    
      9.16.
      Partijen hebben hierover het volgende naar voren gebracht.
      
      
        
          [Vastgoed/geïntimeerde] vindt dat zij niet is verrijkt. Volgens haar moet de vraag of zij in deze periode is verrijkt, worden beantwoord aan de hand van een vergelijking tussen haar oude situatie en haar nieuwe situatie:(a) in de oude situatie had [Vastgoed/geïntimeerde] ruimte met drie belangrijke kenmerken: de bestemming supermarkt, de feitelijke inrichting als supermarkt en de huurovereenkomst met [Beheer/appellante] ; 
      
      ( b) in de nieuwe situatie heeft [Vastgoed/geïntimeerde] in de kern een ruimte met dezelfde belangrijke kenmerken: dezelfde bestemming, dezelfde (of een vergelijkbare) feitelijke inrichting en (in plaats van huur) “zelf gebouwd”. 
      
        [Vastgoed/geïntimeerde] vindt dat een eventuele verrijking in elk geval niet ongerechtvaardigd is omdat het gaat om het bestemmingsplan dat de gemeente heeft vastgesteld.
      
      
        
          [Beheer/appellante] vindt dat [Vastgoed/geïntimeerde] wel degelijk ongerechtvaardigd is verrijkt. De verrijking ligt volgens [Beheer/appellante] besloten in de omstandigheden dat de ruimte van [Vastgoed/geïntimeerde] nog steeds de bestemming supermarkt heeft, dat zijn ruimte die bestemming is kwijtgeraakt en dat [Vastgoed/geïntimeerde] dus de bestemming heeft “meegenomen” of “weggekaapt”. [Beheer/appellante] vindt dat zij hierdoor is verarmd. Zij vergelijkt twee situaties:
      
      ( a) de bestemming supermarkt rustte voorheen op de ruimte die [Beheer/appellante] verhuurt (maar niet op de nieuwe ruimte van [Vastgoed/geïntimeerde] );
      ( b) die bestemming rust nu niet meer op de ruimte die [Beheer/appellante] verhuurt (en wel op de nieuwe ruimte van [Vastgoed/geïntimeerde] ).
      Een grond voor de verrijking is volgens [Beheer/appellante] niet te vinden: niet in een rechtshandeling, wet of anderszins.
      
    
    
      9.17.
      Het hof stelt vast dat het geschil op dit punt te herleiden is tot het beleid van de gemeente. Partijen zijn het erover eens dat de gemeente niet meer dan twee supermarkten in de omgeving wil toestaan en dat de gemeente de keuze heeft laten vallen op de nieuwe locatie van [Vastgoed/geïntimeerde] , plus een andere supermarkt. Dit betekent dat de locatie van [Beheer/appellante] (zolang de gemeente de huidige inzichten handhaaft) niet langer in aanmerking komt voor de waardevolle bestemming als supermarkt. De gemeente heeft dus, als beheerder van de openbare ruimte en als de publieke instantie die gaat over het bestemmingsplan, keuzes gemaakt die gunstig uitpakken voor [Vastgoed/geïntimeerde] en ongunstig voor [Beheer/appellante] . Het hof onderkent dat deze gang van zaken wel degelijk nadelig is voor [Beheer/appellante] . Zijn ruimte is een waardevolle bestemming kwijt. In die zin is hij verarmd. 
      
    
    
      9.18.
      Het hof onderzoekt vervolgens of een eventuele verrijking van [Vastgoed/geïntimeerde] wordt gerechtvaardigd door de keuzes van de gemeente. 
      
      
        Het hof slaat in dit verband acht op de parlementaire geschiedenis (TM, Parl. Gesch. 6, p. 829/830):
      
      
      
        
          “Voorts is vereist dat de verrijking die ten koste van een ander geschiedde, ongerechtvaardigd is. Een verrijking is niet ongerechtvaardigd, indien zij het gevolg is van een rechtshandeling: als bij een koop de wederzijdse prestaties niet gelijkwaardig zijn, is een der partijen ten koste van de ander verrijkt, maar deze verrijking is niet ongerechtvaardigd, daar zij op de overeenkomst berust. Een verrijking die door de wet wordt gesanctioneerd, geeft uiteraard geen grond voor toepassing van het onderhavige artikel: zij is eveneens niet ongerechtvaardigd. Een voorbeeld hiervan geeft artikel 3.5.4 lid 1 van het ontwerp, welk artikel aan de bezitter te goeder trouw recht geeft op de afgescheiden natuurlijke en de opeisbaar geworden burgerlijke vruchten. Ook de vermogensverschuiving die het gevolg kan zijn van de in het ontwerp gegeven regeling voor aanwas en afslag -zie artikel 5.3.9 - levert een voorbeeld op van een door de wet gesanctioneerde verrijking; immers, de strekking van de regeling is discussies over het verloop van de grenslijn af te snijden en het zou in strijd met deze strekking zijn, als het verloop van een vroegere grenslijn het onderwerp van geschil zou kunnen worden in een verrijkingsprocedure. Voorts is de verrijking van hem die krachtens artikel 5.2.4 eigenaar is geworden van een gevonden zaak, niet ongerechtvaardigd, gezien de strekking van deze wetsbepaling. Wel kan ongerechtvaardigd verrijkt zijn hij die door verbinding, vermenging en zaaksvorming eigenaar is geworden van de zaak van een ander, omdat, zoals uit artikel 5.2.14 blijkt, de bepalingen omtrent verbinding, vermenging en zaaksvorming slechts uitsluitsel geven omtrent de eigendomsvraag. Indien een verrijking het gevolg is van een wettelijke regeling, hangt het derhalve van de strekking van die regeling af, of er voor een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking plaats is of niet.”
        
      
      
      
        Het hof neemt verder in aanmerking (HR 15 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1055, ro. 3.4):
      
      
      
        
          “Niet als juist kan worden aanvaard dat een verrijking slechts ongerechtvaardigd kan zijn indien ervoor geen rechtvaardiging in de wet of in een rechtshandeling is te vinden. Ook een op de wet gegronde vermogensverschuiving kan een ongerechtvaardigde verrijking opleveren. Anderzijds kan een voordeel dat een burger toevalt als gevolg van overheidshandelen, niet als een ongerechtvaardigde verrijking worden aangemerkt op de enkele grond, dat het niet een door de wet beoogd voordeel is en er voor het voordeel geen andere rechtsgrond is aan te wijzen.”
        
      
      
      
        Uit de parlementaire geschiedenis en jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dus dat het hof in het concrete geval onderzoekt of relevante wettelijke voorschriften naar aard en strekking voldoende zijn om een eventuele verrijking te rechtvaardigen bij de toepassing van artikel 6:212 BW. Het hof is van oordeel dat publieke beslissingen die op de wet zijn gebaseerd, zoals besluiten van de gemeente over het bestemmingsplan, op één lijn moeten worden gesteld met wettelijke regelingen zoals benoemd in de parlementaire geschiedenis (citaat hiervoor, laatste zin).
      
      
      
        Het hof komt tot het oordeel dat de keuzes van de gemeente in dit geval naar aard en strekking een eventuele verrijking van [Vastgoed/geïntimeerde] rechtvaardigen. De gemeente heeft immers (naar bij gebreke van een nadere toelichting moet worden aangenomen) bij de uitoefening van haar bevoegdheden voor het beheer van de openbare ruimte alle relevante omstandigheden in aanmerking genomen en de gemeente heeft bepaald dat het zo moet zijn zoals het is (locatie [Vastgoed/geïntimeerde] wel de bestemming, locatie [Beheer/appellante] niet). De (eventuele) verrijking en verarming zijn het rechtstreekse gevolg van bewuste keuzes van de gemeente. De publieke regels over het bestemmingsplan strekken ertoe eventuele voordelen en nadelen als gevolg van het bestemmingsplan te “sanctioneren” (in de bewoordingen van de parlementaire geschiedenis), evenals de regels over “de afgescheiden natuurlijke en de opeisbaar geworden burgerlijke vruchten” en “gevonden zaken”. Daarom kent de gemeente ook wel, onder omstandigheden, nadeelcompensatie toe, zoals aan de orde is in dit geval. De publieke regels over het bestemmingsplan zijn naar aard en strekking niet te vergelijken met zuiver ordenende regelingen zoals de regels over “verbinding, vermenging en zaaksvorming” (die uitsluitend een eigenaar aanwijzen en niets zeggen over wie het profijt mag hebben of houden). Een eventuele verrijking van [Vastgoed/geïntimeerde] is daarom door de keuzes van de gemeente gesanctioneerd en dus niet ongerechtvaardigd in de zin van artikel 6:212 BW.
      
      
      
        Gelet op het voorgaande behoeft de vraag of [Vastgoed/geïntimeerde] is verrijkt als bedoeld in artikel 6:212 BW geen bespreking. Tegenover de betwisting door [Vastgoed/geïntimeerde] (zie hiervoor rov. 9.16) heeft [Beheer/appellante] naar het oordeel van het hof overigens onvoldoende onderbouwd dat [Vastgoed/geïntimeerde] is verrijkt, zodat dat niet vast staat. Het hof overweegt ten overvloede verder dat nu de verarming van [Beheer/appellante] het gevolg is van overheidshandelen, het onredelijk is dat [Vastgoed/geïntimeerde] terzake daarvan enige schadevergoeding (ex artikel 6:212 BW) zou dienen te betalen.
      
      
    
    
      9.19.
      
        Het hof verwijst verder naar de eindbeslissingen die onder 6.13 van het laatste tussenarrest zijn uiteengezet.
        Het hof merkt tot slot op dat de vraag of [Vastgoed/geïntimeerde] op een ongeoorloofde of onrechtmatige wijze heeft gehandeld (door de bestemming “mee te nemen” of “weg te kapen”, in de bewoordingen van [Beheer/appellante] ), niet ter zake doet bij de toepassing van artikel 6:212 BW over ongerechtvaardigde verrijking. De wettelijke term “ongerechtvaardigd” heeft een betekenis zoals hiervoor omschreven onder 9.18; het gaat daarbij niet om de vraag of de handelwijze van [Vastgoed/geïntimeerde] onrechtmatig was.
      
      
    
    
      9.20.
      Het hof verwerpt op deze gronden het beroep van [Beheer/appellante] op ongerechtvaardigde verrijking. 
      
      
        
          Slot
        
      
      
    
    
      9.21.
      De vordering van [Beheer/appellante] tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten zal worden afgewezen, omdat haar vorderingen grotendeels zullen worden afgewezen. Haar vordering tot vergoeding van de wettelijke rente vanaf de vervaldag van elke boete zal worden toegewezen: het verzuim is elke dag direct zonder ingebrekestelling ingetreden omdat nakoming blijvend onmogelijk was. [Vastgoed/geïntimeerde] kon immers na elke dag niet meer de winkel exploiteren in het pand gedurende die dag.
      
    
    
      9.22.
      De conclusies van al het voorgaande zijn als volgt:
      - de vordering van [Beheer/appellante] in conventie moet worden toegewezen voor zover het gaat om de betaling van de boete van € 250,00 per dag vanaf 11 oktober 2017 tot 27 juli 2019, met dien verstande dat het bedrag van € 50.000,00 als reeds betaald daarop in mindering moet worden gebracht;
      - de vorderingen van [Beheer/appellante] in conventie moeten voor het overige worden afgewezen;
      - de vordering van [Vastgoed/geïntimeerde] in reconventie moet worden toegewezen voor zover het gaat om de verklaring voor recht dat de huurovereenkomst per 27 juli 2019 is geëindigd;
      - de vordering van [Vastgoed/geïntimeerde] in reconventie moet voor het overige worden afgewezen (het bedrag van € 50.000,00 wordt in mindering gebracht op de vordering van [Beheer/appellante] , zie hiervoor).
      
    
    
      9.23.
      Het hof zal bij deze stand van zaken:
      - het bestreden vonnis in conventie vernietigen, de vordering van [Beheer/appellante] als hiervoor omschreven toewijzen en die vordering voor het overige afwijzen;
      - het bestreden vonnis in reconventie voor de duidelijkheid vernietigen en de vordering van [Vastgoed/geïntimeerde] (verklaring voor recht) nogmaals toewijzen;- de vordering van [Beheer/appellante] met betrekking tot de buitengerechtelijke incassokosten afwijzen;
      - de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep tussen partijen compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt (iedere partij is immers op verschillende punten in het ongelijk gesteld).
      
    
  
  
    
      10De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het bestreden vonnis voor zover gewezen in conventie en in reconventie; 
    
    
    
      en in zoverre opnieuw recht doende
    
    
    
      verklaart voor recht dat de huurovereenkomst is geëindigd per 27 juli 2019; 
    
    
    
      veroordeelt [Vastgoed/geïntimeerde] aan [Beheer/appellante] te betalen een bedrag gelijk aan:- het aantal dagen vanaf 11 oktober 2017 tot 27 juli 2019;- vermenigvuldigd door € 250,00;- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldag van de boete tot de dag der algehele voldoening;
      - te verminderen met € 50.000,00;
      wijst af het over en weer meer of anders gevorderde;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, L.S. Frakes en P.S. Kamminga en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 september 2021.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer