ECLI:NL:RBAMS:2021:5385, Rechtbank Amsterdam, 15-09-2021, C/13/654911 / HA ZA 18-996
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-09-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eindvonnis. Partijen hebben zich uitgelaten over omvang schade door mismatch. Bij bepalen mismatch rekening gehouden met verlenging/herfinanciering lening. Hierdoor mismatch in looptijd opgeheven. Wel nog steeds sprake van mismatch in hoofdsom.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/654911 / HA ZA 18-996
    
    
    
      
        Vonnis van 15 september 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        BOSCH HOLDING B.V.,
      gevestigd te Kootwijkerbroek,
      eiseres,
      advocaat mr. J. Hagers te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        ING BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. R.P. Raas te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Bosch en ING worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 2 december 2020,
        
        
          de akte na tussenvonnis van de zijde van Bosch, met één productie, 
        
        
          de antwoordakte van de zijde van ING, met één productie,
        
        
          de akte uitlaten productie van de zijde van Bosch.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
      2.1.
      De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 2 december 2020 (hierna: het tussenvonnis) partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de omvang van de door de mismatch in looptijd en hoofdsom ontstane schade. Partijen hebben van deze gelegenheid gebruik gemaakt. 
      
    
    
      2.2.
      In de dagvaarding heeft Bosch de door de mismatch ontstane schade berekend op € 237.806,56. In de akte na het tussenvonnis heeft Bosch een nieuwe berekening gemaakt. Bosch voert aan dat indien de tekortkoming, zijnde de mismatch in hoofdsom en looptijd, wordt weggedacht de renteswap zou zijn geëindigd op 1 januari 2017 omdat op die datum ook Euroflexlening I is geëindigd. Bosch zou dan mogelijk hebben hergefinancierd, eventueel met renteafdekking, maar tegen andere voorwaarden dan de swaprente zoals deze is afgesloten in 2008. Bosch heeft haar schade in de akte berekend op € 399.277,48. Deze berekening is gebaseerd op alle momenten waarop Euroflexlening I lager was dan de hoofdsom van de renteswap, rekening houdend met de Euribor-betalingen die zij van ING heeft ontvangen tot 1 januari 2017. Met deze nieuwe berekening heeft Bosch de hoogte van haar vordering ten aanzien van de mismatch gewijzigd, van € 237.806,56 naar € 399.277,48. Bosch voert aan dat deze wijziging ermee te maken heeft dat zij eerder rekening hield met de cosmetische wijziging, ervan uitgaande dat haar resterende schade zou worden gedekt door de overige vorderingen. Omdat deze overige vorderingen niet worden toegewezen, heeft zij de hoogte van haar vordering aangepast.  
      
    
    
      2.3.
      ING voert aan dat, nu de akte hier geen melding van maakt, Bosch haar eis niet heeft veranderd of vermeerderd op de wijze zoals voorgeschreven in het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de rechtbanken voor zaken aangebracht vóór 1 oktober 2019. Om die reden is het meerdere boven € 237.806,56 niet toewijsbaar.
      
    
    
      2.4.
      De rechtbank volgt ING niet in dit standpunt. Ingevolge artikel 130 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is de eisende partij bevoegd zijn eis of de gronden daarvan schriftelijk, bij conclusie of akte, te veranderen of te vermeerderen. De gedaagde partij kan hiertegen bezwaar maken op grond dat de verandering of vermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde. De rechtbank is (met ING) van oordeel dat Bosch haar eis heeft gewijzigd. Waar Bosch immers eerst een schadebedrag aan mismatch vorderde van € 237.806,56 (zie r.o. 3.1 onder IV onder b van het tussenvonnis), blijkt uit de akte dat zij nu voor deze schadepost een bedrag vordert van € 399.277,48. Hoewel Bosch haar eiswijziging niet expliciet heeft benoemd in de kop van de akte, heeft dit materieel gezien voor ING geen gevolgen gehad, nu het haar uit de inhoud van de akte van Bosch duidelijk is geworden dat sprake is van een eiswijziging en ING hierop ook heeft gereageerd. Nu ING zich over de eiswijziging inhoudelijk heeft uitgelaten zal de rechtbank aan het bezwaar van ING voorbij gaan en de eiswijziging toestaan. 
      
    
    
      2.5.
      ING heeft in haar akte aangevoerd dat de rechtbank bij de vaststelling van de hoogte van de schade de mismatch zoals deze zich in werkelijkheid heeft voorgedaan tot uitgangspunt dient te nemen. De rechtbank moet dus niet alleen rekening houden met de ontwikkelingen die na de totstandkoming van de renteswap de mismatch hebben vergroot, maar ook de ontwikkelingen die de mismatch hebben verkleind. Hiermee doelt ING op de totstandkoming van Euroflexlening II, waarvoor ING op 6 december 2010 een offerte heeft uitgebracht en de Euribor Optimaal Lening waarvoor ING een offerte uitbracht op 10 februari 2016. Voor Euroflexlening II is namelijk bij het aangaan geen aparte afdekking van het renterisico bedongen omdat de renteswap ook de omvang van deze lening afdekte. Indien dat niet het geval zou zijn had ING Euroflexlening II niet in deze vorm verstrekt. Ditzelfde geldt voor de Euribor Optimaal Lening, die een voortzetting is van Euroflexlening I en II. Met deze verlenging of herfinanciering wordt de mismatch in looptijd geheel en de mismatch in hoofdsom gedeeltelijk opgeheven. Dat de schade op deze wijze dient te worden berekend volgt uit uitspraken van het hof Amsterdam van 12 november 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:4059 en 12 mei 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1345 en artikel 3.3.14 van het Uniform Herstelkader (UHK). Bij de herfinanciering was de restwaarde van Euroflexlening I € 3.230.000,-. De restwaarde van Euroflexlening II was € 500.000,-. Bosch moest dan ook op 1 januari 2017 wel herfinancieren, zij zou op dat moment niet hebben beschikt over de financiële middelen om het restant van Euroflexlening I te kunnen aflossen, aldus steeds ING. 
      
    
    
      2.6.
      ING voert aan dat Bosch bij het berekenen van de omvang van de schade door de mismatch doet aan cherry picking door bepaalde omstandigheden die zijn opgetreden na totstandkoming van de renteswap, zijnde dat Bosch € 1 miljoen minder heeft opgenomen en € 670.000,- meer heeft afgelost dan bij de inrichting van de renteswap was voorzien, wel mee te nemen bij het bepalen van de omvang van de mismatch, terwijl zij andere omstandigheden die zijn opgetreden na de totstandkoming van de renteswap, zijnde het aangaan van Euroflexlening II en het herfinancieren in de Euribor Optimaal Lening, niet meeneemt. 
      
    
    
      2.7.
      
        ING heeft in haar akte vier scenario’s uiteengezet waarin rekening wordt gehouden met verschillende omstandigheden. Deze scenario’s zijn: 
        I. Bij het bepalen van de omvang van de mismatch moet rekening worden gehouden met het verloop van Euroflexlening I en Euroflexlening II en de herfinanciering van beide in de Euribor Optimaal Lening. In dit scenario wordt dus gekeken naar het werkelijk verloop van de leningen en de renteswap. De omvang van de schade is in dit geval € 59.837,57. Volgens ING is dit het juiste scenario (zie ook hiervoor). 
        II. Bij het bepalen van de omvang van de mismatch moet wederom rekening worden gehouden met het verloop van Euroflexlening I en II en de herfinanciering van beide in de Euribor Optimaal Lening. In dit geval wordt aanvullend rekening gehouden met de hypothetische situatie dat Bosch de onder Euroflexlening I en II bestaande aflossingen zou hebben willen voortzetten onder de Euribor Optimaal Lening, in dat geval zou de schade € 94.790,63 bedragen. 
      
      
      
        III. Indien de rechtbank bij het bepalen van de omvang van de mismatch, meent dat de renteswap enkel Euroflexlening I afdekt en dus niet Euroflexlening II en dus ook enkel het gedeelte van de hoofdsom van Euroflexlening I onder de Euribor Optimaal Lening, is de schade € 278.483,78.
        IV. Indien de rechtbank bij het bepalen van de omvang van de mismatch, meent dat de renteswap enkel Euroflexlening I afdekt en daarbij zowel Euroflexlening II als de Euribor Optimaal Lening geheel buiten beschouwing laat, is de schade € 402.206,91.
      
    
    
      2.8.
      De rechtbank overweegt als volgt. De omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking te maken van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden. Ten aanzien van het bestaan en de omvang van de schade, en het causaal verband als bedoeld in artikel 6:98 BW, gelden in beginsel de gewone bewijsregels, waarbij de rechter ingevolge artikel 6:97 BW bevoegd is de schade te begroten op de wijze die met de aard van deze schade in overeenstemming is, of de schade te schatten indien deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. 
    
    
      2.9.
      De rechtbank is, mede bezien de door ING aangehaalde rechtspraak van het hof Amsterdam, van oordeel dat bij het bepalen van de omvang van de schade de mismatch zoals deze zich in werkelijkheid heeft voorgedaan tot uitgangspunt dient te worden genomen. Anders dan Bosch stelt dient bij de omvang van de schade dus wel rekening te worden gehouden met de nadien afgesloten leningen, waarmee de aanvankelijke mismatch immers in looptijd is opgeheven. Het is niet gebleken en er zijn geen aanknopingspunten dat Bosch in plaats van de Euribor Optimaal Lening aan te gaan haar leningen op 1 januari 2017 zou hebben kunnen aflossen. Bij het bepalen van de omvang van de schade zal de rechtbank dan ook aansluiten bij scenario I van ING. Bosch heeft in reactie op de door ING overgelegde berekeningen naar voren gebracht dat het bedrag van € 59.837,57 onjuist is berekend omdat twee bedragen ten onrechte in mindering zijn gebracht. ING heeft niet toegelicht waarom zij deze bedragen niet in haar berekening heeft meegenomen. De rechtbank zal daarom uitgaan van het bedrag dat Bosch heeft genoemd in de akte uitlaten productie, zijnde € 68.652,70.
      
      
        
          Buitengerechtelijke incassokosten
        
      
      
    
    
      2.10.
      Bosch vordert een vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, ten bedrage van € 6.775,00. Dat bedrag is gebaseerd op het bepaalde in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. De onderhavige vordering heeft echter geen betrekking op één van de situaties waarin genoemd besluit van toepassing is. De rechtbank zal de vraag of buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd zijn daarom toetsen aan de eisen voor dergelijke vorderingen zoals deze zijn geformuleerd in het Rapport BGK-integraal. Bosch voert aan dat de buitengerechtelijke incassokosten zijn gemaakt als gevolg van de werkzaamheden die de advocaat van Bosch heeft verricht ter voorbereiding van deze procedure en werkzaamheden die zagen op het buiten de procedure om trachten tot een minnelijke oplossing te komen. 
      
    
    
      2.11.
      De rechtbank overweegt dat Bosch bij vordering van buitengerechtelijke incassokosten dient te stellen dat zij daadwerkelijk buitengerechtelijke incassokosten heeft gemaakt. Die kosten dienen betrekking te hebben op verrichtingen die meer omvatten dan die waarvoor de in artikel 237 en verder Rv bedoelde kostenvergoeding een vergoeding pleegt in te sluiten. De kosten dienen betrekking te hebben op andere verrichtingen dan die ter voorbereiding van de procedure. 
      
    
    
      2.12.
      De door Bosch gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zullen door de rechtbank niet worden toegewezen. De werkzaamheden hebben in ieder geval ten dele betrekking op het voorbereiden van de procedure, deze kosten worden niet beschouwd als buitengerechtelijke kosten. Welk deel van de gevorderde som ziet op voorbereiding van de procedure en welk deel op het trachten tot een minnelijke oplossing te komen is door Bosch niet duidelijk gemaakt. Dat heeft tot gevolg dat Bosch onvoldoende heeft gesteld en onderbouwd welke buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht. 
      
      
        
          Wettelijke handelsrente 
        
      
      
    
    
      2.13.
      Bosch vordert over  de door haar gevorderde geldbedragen primair de wettelijke handelsrente in de zin van artikel 6:119a BW. Artikel 6:119a BW heeft alleen betrekking op de geldelijke tegenprestatie voor geleverde goederen of diensten op grond van een handelsovereenkomst. De wettelijke handelsrente ziet dus niet op vorderingen tot vergoeding van schade (HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1499). Deze vordering is dus niet toewijsbaar. 
      
    
    
      2.14.
      Het subsidiair door Bosch gedane beroep op de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW komt wel voor toewijzing in aanmerking. Bosch heeft onvoldoende concreet gesteld vanaf wanneer de wettelijke rente verschuldigd is. De wettelijke rente zal daarom worden toegewezen vanaf datum dagvaarding. 
      
      
        
          Uitvoerbaar bij voorraad
        
      
      
    
    
      2.15.
      Bosch heeft gevorderd dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. ING heeft zich tegen deze vordering verzet en hierbij aangevoerd dat het naar zijn aard onzeker is of Bosch een door ING gedane betaling kan terugbetalen. Hiermee is het restitutierisico voor haar gegeven. 
      
    
    
      2.16.
      Bij de beoordeling hiervan moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van degene die de veroordeling verkrijgt, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand totdat op een eventueel rechtsmiddel is beslist. In deze zaak komt meer gewicht toe aan het belang van Bosch dan aan het belang van ING. ING heeft het bestaan van een restitutierisico onvoldoende geconcretiseerd, mede gelet op haar stellingen in de procedure waarin zij Bosch aanduidt als een grote onderneming met een miljoenenomzet, is het restitutierisico niet zomaar een gegeven. De veroordelingen zullen daarom uitvoerbaar worden verklaard. 
      
    
    
      2.17.
      ING zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten aan de zijde van Bosch worden veroordeeld. Deze worden tot op heden begroot op:
      
        
          dagvaarding 		€      81,00
        
        
          griffierecht		€ 3.946,00
        
        
          salaris advocaat 		€ 3.342,00 (3 punten x tarief € 1.114,00)
        
      
      Totaal			€ 7.369,00
      
    
    
      2.18.
      De nakosten zullen worden begroot en toegewezen op de wijze als hierna in de beslissing is vermeld. De gevorderde wettelijke rente over de proces- en nakosten is toewijsbaar op de wijze zoals in de beslissing is vermeld. 
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    De rechtbank
    
    
      3.1.
      veroordeelt ING tot betaling van € 68.652,70 aan Bosch, te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW vanaf 29 augustus 2018 tot aan de dag der algehele voldoening, 
      
    
    
      3.2.
      veroordeelt ING in de proceskosten, aan de zijde van Bosch tot op heden begroot op € 7.369,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis tot de dag der algehele voldoening,
      
    
    
      3.3.
      veroordeelt ING in de na dit vonnis aan de zijde van Bosch ontstane nakosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de bedoelde aanschrijving tot de dag der algehele voldoening,
      
    
    
      3.4.
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bakker, rechter, bijgestaan door mr. Z.S. Lintvelt, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 15 september 2021.