ECLI:NL:GHARL:2020:10667, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 22-12-2020, 200.253.262
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-12-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hoger beroep van ECLI:NL:RBMNE:2018:4705; derdengeldrekening of kwaliteitsrekening notaris; prejudiciële vraag aan HR:
        is het Kadaster voor zijn vorderingen wegens inschrijvingskosten en recherchekosten rechthebbende in de zin van artikel 25, derde lid, van de Wet op het notarisambt op (een aandeel in) de kwaliteitsrekening(-en) van een notaris?
      
       
      
        artikel 392 Rv
        artikel 25 Wet op het notarisambt 
        KNB Reglement beperking uitbetaling derdengelden (BUD)

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.253.262
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 445059)
    
    
    
      
        arrest van 22 december 2020
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon 
      
        Dienst voor het Kadaster en de openbare registers,
      
      zetelend te Apeldoorn,
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: het Kadaster,
      advocaat: mr. D.J. Posthuma,
    
    
    
      tegen:
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [A] ,
      geïntimeerde 
      in eerste aanleg: (naast faillissementscurator mr. H. Dulack mede-)gedaagde,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. I.R. Köhne.
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 28 juli 2020 hier over. Daarin heeft het hof een comparitie van partijen gelast.
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      - de akte overlegging producties met producties H3 tot en met H7 van 16 november 2020 aan de zijde van het Kadaster; 
      - de spreeknotitie van mr. Posthuma van 16 november 2020;
      - het proces-verbaal van comparitie van partijen van 16 november 2020.
      
    
    
      1.3
      Vervolgens hebben partijen op basis van de door het Kadaster voor de comparitie overgelegde stukken arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.
    
    
    
      2.1
      Notariële Diensten Bewind & Executele (N.D.B.E.) B.V. exploiteerde een notariskantoor (hierna: Anotaris). Anotaris is op 5 juli 2016 in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. H. Dulack tot curator (hierna: de curator). 
      
    
    
      2.2
      Een notaris is verplicht (op grond van artikel 25 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna)) een bijzondere rekening aan te houden, ook wel kwaliteitsrekening genoemd. Die rekening staat op zijn naam met vermelding van zijn hoedanigheid en is uitsluitend bestemd voor gelden die de notaris in verband met zijn werkzaamheden als zodanig onder zich neemt. Ook Anotaris beschikte over een dergelijke kwaliteitsrekening.
      
    
    
      2.3
      Het Kadaster factureert periodiek aan iedere notaris die aktes ter inschrijving heeft aangeboden de daarvoor verschuldigde kadastrale rechten en de verschuldigde vergoedingen voor inzagen in het kadaster (recherches). 
      
    
    
      2.4
      In de periode van 29 maart 2016 tot en met 26 september 2016 heeft het Kadaster aan Anotaris voor ongeveer € 140.000,00 gefactureerd wegens kadasterkosten (inschrijvingskosten en recherchekosten). Vanaf 29 maart 2016 zijn de rekeningen van het Kadaster niet meer betaald.
      
    
    
      2.5
      Anotaris zond als regel aan de partij die het aanging een nota van afrekening met daarin onder meer vermeld de overdrachtsbelasting en onder de kosten van levering: honorarium leveringsakte, recherchekosten kadaster en (onbelaste) inschrijvingskosten levering (zie productie 5 bij memorie van antwoord).
      
    
    
      2.6
      
        Bij Anotaris was mr. Broos de feitelijk handelende notaris. Hij was formeel
        waarnemer in het protocol van mr. Langerwerf. Mr. Broos is per 19 juni 2016 geschorst als
        notaris.
      
      
    
    
      2.7
      
        [geïntimeerde] is van 27 juni 2016 (om 23.59 uur) tot en met 6 juli 2016 als notaris benoemd tot waarnemer in het protocol van mr. Broos. 
      
    
    
      2.8
      Na de faillietverklaring heeft de curator op 14 juli 2016 een bedrag van € 316.424,22 overgemaakt van een spaarrekening die gekoppeld was aan een lopende betaalrekening op naam van Anotaris (die de curator niet als kwaliteitsrekening aanmerkte) naar die bijbehorende betaalrekening en vervolgens naar de boedelrekening. 
      
    
    
      2.9
      De gelden op die spaarrekening stonden in de boekhouding van Anotaris geadministreerd als derdengeld. Volgens [geïntimeerde] is zo een tekort in de bewaring op de kwaliteitsrekening(-en) ontstaan. Dat tekort is volgens hem per 19 juli 2016 berekend op € 167.265,00.
      
    
    
      2.10
      De curator heeft de onderneming voortgezet tot 22 augustus 2016. Per die datum is [geïntimeerde] , na andere waarnemers, opnieuw benoemd tot waarnemer in het protocol, nu van mr. Langerwerf. Als zodanig was en is [geïntimeerde] beheerder van de kwaliteitsrekening(-en) van Anotaris. 
      
    
    
      2.11
      Aan het Kadaster zijn vanaf de kwaliteitsrekening(-en) na faillissement geen betalingen gedaan. Aan cliënten van Anotaris zijn wel betalingen vanaf die rekening(-en) gedaan. Op de kwaliteitsrekening(-en) staat thans nog een bedrag van in totaal € 6.225,51. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      3.1
      
        Het Kadaster vorderde (na wijziging van eis) in deze procedure in eerste aanleg:
        	primair:
        I een verklaring voor recht dat de kadastrale rechten zoals gefactureerd en onbetaald
        gelaten, aan het Kadaster toekomende derdengelden zijn als bedoeld in artikel 25 Wna, althans aan het Kadaster toekomen c.q. voor hem zijn bestemd, en aan hem dienen te worden vrijgegeven c.q. uitbetaald;
        II [geïntimeerde] als beheerder van de kwaliteitsrekening(-en) te veroordelen om tot vrijgave c.q. (uit)betaling over te gaan aan het Kadaster van een bedrag van € 63.626,90, vermeerderd met de wettelijk rente vanaf datum dagvaarding;
        	subsidiair op grond van onrechtmatige daad:
        III [geïntimeerde] op grond van onrechtmatige daad te veroordelen tot betaling van de kosten gemaakt over de boedelperiode van € 34.373,10, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vervaldata van de respectievelijke facturen;
        	primair en subsidiair:
        IV [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten.
        Het Kadaster heeft zijn vordering van € 142.615,90 beperkt tot € 98.000,00 (zonder afstand te doen van het meerdere ad € 44.615,90) en daarop in mindering gebracht de kosten gemaakt over de boedelperiode van € 34.159,00 aan inschrijvingskosten en € 214,10 aan recherchekosten, zodat sub II een hoofdsom resteert € 63.626,90.
      
      
    
    
      3.2
      Na verweer van [geïntimeerde] en een comparitie van partijen heeft de rechtbank in haar eindvonnis van 10 oktober 2018 (gepubliceerd onder: ECLI:NL:RBMNE:2018:4705) de vorderingen afgewezen, met veroordeling van het Kadaster in de proceskosten.
      
    
    
      3.3
      In hoger beroep komt het Kadaster uitsluitend op tegen de afwijzing van zijn primaire vorderingen I, II en IV. Het richt zijn enige grief tegen het oordeel van de rechtbank dat het Kadaster niet is aan te merken als rechthebbende als bedoeld in artikel 25 lid 3 van de Wna.
      
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      
        de regelgeving
      
    
    
    
      4.1
      Voor zover van belang houdt artikel 25 Wna in:“1 De notaris is verplicht bij een financiële onderneming die ingevolge de Wet op het financieel toezicht in Nederland het bedrijf van bank mag uitoefenen een of meer bijzondere rekeningen aan te houden op zijn naam met vermelding van zijn hoedanigheid, die uitsluitend bestemd zijn voor gelden, die hij in verband met zijn werkzaamheden als zodanig onder zich neemt. Gelden die aan de notaris in verband met zijn werkzaamheden als zodanig ten behoeve van derden worden toevertrouwd, moeten op die rekening worden gestort.(…)2 De notaris is bij uitsluiting bevoegd tot het beheer en de beschikking over de bijzondere rekening. (…) Ten laste van deze rekening mag hij slechts betalingen doen in opdracht van een rechthebbende.
      
        3 Het vorderingsrecht voortvloeiende uit de bijzondere rekening behoort toe aan de gezamenlijke rechthebbenden. Het aandeel van iedere rechthebbende wordt berekend naar evenredigheid van het bedrag dat te zijnen behoeve op de bijzondere rekening is gestort. (…)
      
      
        4 Een rechthebbende heeft voor zover uit de aard van zijn recht niet anders voortvloeit, te allen tijde recht op uitkering van zijn aandeel in het saldo van de bijzondere rekening. (…)”
        
      
    
    
      4.2
      
        Het door het bestuur van de KNB opgestelde Reglement beperking uitbetaling derdengelden (BUD) vermeldt in zijn toelichting (onder “nadere uitleg”):
        
          “De notaris is verplicht de opbrengst over te maken naar het rekeningnummer van
        
        
          de partij die krachtens de in de akte neergelegde transactie recht heeft op betaling (hierna te noemen: de rechthebbende). (…)
        
        
          Onder bepaalde omstandigheden mag op het reglement een uitzondering worden gemaakt. Het betreft dan betalingen die in nauw verband staan met de transactie zelf en waarvan het bestaan ook eenvoudig controleerbaar is.
        
        
          Als uitzonderingen worden genoemd: (…)”
        
      
      
      
        
          de kernvraag
        
      
      
    
    
      4.3
      Het gaat in deze zaak om de vraag of het Kadaster vanwege de aan Anotaris in rekening gebrachte inschrijvingskosten en recherchekosten (mede-)rechthebbende is op het geld dat door de cliënten van Anotaris is gestort op de kwaliteitsrekening(en) van Anotaris voor onder meer het betalen van die kosten aan het Kadaster. 
      
      
        
          de standpunten van partijen
        
      
      
    
    
      4.4
      De standpunten van partijen komen in het kort op het volgende neer.
      
    
    
      4.5
      In de visie van het Kadaster is het de bedoeling van de wetgever geweest te waarborgen dat de op de kwaliteitsrekening gestorte gelden terecht komen bij de persoon voor wie ze bestemd zijn. De partijen bij de akte storten de voor het Kadaster bestemde gelden op de kwaliteitsrekening. Deze gelden worden op deze wijze afgescheiden van het vermogen van de notaris en het is de bedoeling dat deze gelden terecht komen bij de instantie voor wie zij bestemd zijn. Daarom moet [geïntimeerde] dat gestorte geld aan het Kadaster afdragen vanaf de kwaliteitsrekening(-en), die daarvoor is bedoeld. Als partijen wegens de transactie bedragen hebben betaald die bestemd zijn voor derden dan moeten die derden een beroep kunnen doen op de bescherming die de kwaliteitsrekening pleegt te bieden. Het Kadaster bestrijdt het standpunt van [geïntimeerde] dat de notaris de schuldenaar van het Kadaster is. Daartoe verwijst het Kadaster onder meer naar het advies van prof. mr. L.C.A. Verstappen van 19 maart 2019 en zijn opinie van 30 oktober 2020 (producties H1 bij memorie van grieven en H3 bij akte ter comparitie). Verder wijst het Kadaster op de conclusie van AG Wissink ECLI:NL:PHR:2020:800 in 2.11 over de kwaliteitsrekening en in 2.21, 2.23 en 2.28 over de taak van de notaris.
      
    
    
      4.6
      
        [geïntimeerde] daarentegen voert aan dat het Kadaster niet rechtstreeks aanspraak kan maken op geld dat zich op die kwaliteitsrekening(-en) bevindt. Het Reglement BUD geeft als hoofdregel dat betaling alleen mag geschieden aan de partij die krachtens de in de akte neergelegde prestatie recht heeft op betaling, en bepaalt dat onder bepaalde omstandigheden een uitzondering op die hoofdregel mag worden gemaakt. Volgens hem is het Kadaster geen andere rechthebbende of schuldeiser van een van partijen bij de akte maar schuldeiser van de notaris, aan wie het Kadaster factureert. Daartoe verwijst [geïntimeerde] naar de opvatting van prof. mr. B.C.M. Waaijer in zijn bewerking van J.C.H. Melis, De Notariswet, negende herziende druk, Deventer 2019, p. 411 en 412 en sub 21.2.4. Dit komt volgens hem ook overeen met beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van het hof Amsterdam van 24 december 2013 (ECLI:NL:GHAMS:2013:4744) en het standpunt van de KNB, die partij was in die procedure. 
      
      
        
          de prejudiciële vraag
        
      
      
    
    
      4.7
      Naar het oordeel van het hof is een antwoord op deze vraag nodig om op de vordering te beslissen. Dit antwoord is ook rechtstreeks van belang voor een veelheid aan vorderingsrechten die gegrond zijn op dezelfde of soortgelijke feiten en uit dezelfde of soortgelijke samenhangende oorzaken voortkomen. Op verzoek van notariskantoren schrijft het Kadaster immers vele transportakten in en verstrekt informatie (eerste inzage, herrecherche en narecherche, tezamen: recherches). Het Kadaster had bij voorbeeld per maart 2019 op 830 notariskantoren facturen open staan voor een gemiddeld bedrag van € 30.000,00. Daarnaast kan dit antwoord ook rechtstreeks van belang zijn voor de vraag wie nog meer rechten kunnen doen gelden op de kwaliteitsrekening, waarbij kan worden gedacht aan de belastingdienst voor overdrachtsbelasting, makelaarscourtage en bemiddelingskosten, taxateursloon, verenigingen van eigenaren, de notaris voor zijn honorarium.
      
    
    
      4.8
      
        Partijen ondersteunen volgens hun verklaringen ter mondelinge behandeling in hoger beroep het door het hof aan hen voorgelegde voornemen om een prejudiciële vraag te stellen. Zij hebben zich ook uitgelaten over de inhoud van de te stellen vraag. Aan het slot van de zitting hebben partijen namelijk in onderling overleg procesafspraken gemaakt, die als volgt luiden: 
        
          “1. Partijen gaan akkoord met het voorstel van het hof om een vraag aan de Hoge Raad te stellen over de kwestie die partijen verdeeld houdt, te weten de vraag of het Kadaster voor zijn vorderingen wegens inschrijvingskosten en recherchekosten rechthebbende is in de zin van artikel 25, derde lid, van de Wet op het notarisambt.
        
        
          2. Indien in rechte komt vast te staan dat het Kadaster ter zake van de inschrijvings- en/of recherchekosten kwalificeert als rechthebbende in de zin van artikel 25 Wna zal het thans nog aanwezige saldo op de kwaliteitsrekening (het bedrag van € 6.225,51 als genoemd in productie 7 bij de memorie van antwoord) met inachtneming van de aanspraak van het Kadaster pro rata over de dan nog aanwezige rechthebbenden worden verdeeld, en zal het Kadaster op het meerdere geen aanspraak maken en geen verdere vorderingen instellen.”
        
        Deze procesafspraken zijn in een concept-proces-verbaal opgenomen, aan partijen voorgelegd en aangevuld naar aanleiding van hun opmerkingen.
      
      
    
  
  
    
      5De slotsom
    
    
      5.1
      Het hof zal de Hoge Raad de navolgende rechtsvraag stellen ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing.
      
    
    
      5.2
      Het hof houdt de beslissing op de vordering aan totdat een afschrift van de beslissing van de Hoge Raad is ontvangen. De zaak zal worden verwezen naar een pro forma roldatum in afwachting van die beslissing. Na ontvangst van de beslissing van de Hoge Raad zal de zaak vervolgens naar een volgende roldatum worden verwezen, zodat partijen hetzij arrest kunnen vragen hetzij doorhaling van de zaak op de rol.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      stelt de Hoge Raad de navolgende rechtsvraag ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing:
    
    
    
      is het Kadaster voor zijn vorderingen wegens inschrijvingskosten en recherchekosten rechthebbende in de zin van artikel 25, derde lid, van de Wet op het notarisambt op (een aandeel in) de kwaliteitsrekening(-en) van een notaris?
      verstaat dat de griffier van het hof onverwijld een afschrift van dit arrest en van het advies van prof. mr. L.C.A. Verstappen van 19 maart 2019 en van zijn opinie van 30 oktober 2020 (producties H1 bij memorie van grieven en H3 bij akte ter comparitie) aan de Hoge Raad zal zenden en dat de griffier van het hof afschriften van de andere op de procedure betrekking hebbende stukken op diens verzoek aan de griffier van de Hoge Raad zal zenden;
    
    
    
      houdt de beslissing op de vordering aan totdat een afschrift van de beslissing van de Hoge Raad is ontvangen;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de pro forma roldatum 6 juli 2021 voor beslissing hof verdere voortgang in afwachting van prejudiciële beslissing Hoge Raad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, A.W. Steeg en M.A.M. Vaessen, is ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 december 2020.