ECLI:NL:RBROT:2021:11553, Rechtbank Rotterdam, 30-04-2021, 8830704 CV EXPL 20-37518
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-04-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: aandelenlease; tussenpersoon

RECHTBANK ROTTERDAM
    zaaknummer: 8830704 CV EXPL 20-37518
    
    
      uitspraak: 30 april 2021
    
    
    
      
        vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats eiser],
      eiser,
      gemachtigde: mr. G. van Dijk, 
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Dexia Nederland B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      gemachtigde: USG Legal Professionals B.V.
    
    
    
      Partijen worden hierna ‘[eiser]’ en ‘Dexia’ genoemd.
    
    
  
  
    
      1. Het verloop van de procedure
    Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
      
        de dagvaarding;
      
      
        de conclusie van antwoord;
      
      
        de conclusie van repliek;
      
      
        de conclusie van dupliek;
      
      
        de door partijen overgelegde bijlagen.
      
    
    
    
      De uitspraak van het vonnis is nader bepaald op vandaag. 
    
    
  
  
    
      2. De vaststaande feiten
    
      2.1
      Het gaat in deze zaak om het beleggen in aandelen met geleend geld. [eiser] belegde niet zelf maar via een constructie waarbij een vast aandelenpakket werd aangeboden: de aandelenleaseovereenkomst. Hij is twee van zulke aandelenleaseovereenkomsten aangegaan met Dexia. [eiser] betaalde gedurende de looptijd van de overeenkomsten inleg en rente. Omdat na afloop van de overeenkomsten de aandelen onvoldoende waarde hadden om de lening terug te betalen, was aan het einde van de overeenkomsten sprake van een ‘restschuld’. Deze restschuld moest op grond van de overeenkomsten na het aflopen van de overeenkomsten door [eiser] worden betaald.  
    
  
  
    
      3. Het geschil
    
      3.1
      
        
          [eiser] vordert om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        I. voor recht te verklaren dat Dexia tegenover [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld en/of dat zij tegenover [eiser] toerekenbaar is tekortgeschoten;
        II. Dexia te veroordelen om aan [eiser] te betalen al hetgeen [eiser] aan Dexia heeft betaald in het kader van de overeenkomsten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, telkens vanaf de dag van de door [eiser] gedane betalingen tot aan de dag van algehele voldoening;
        III. Dexia te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten;
        IV. Dexia te veroordelen in de proceskosten.
      
    
    
      3.2
      Aan de vordering legt [eiser] het volgende ten grondslag. Dexia heeft bij het aangaan van de overeenkomsten niet voldaan aan haar zorgplicht. Zij heeft onvoldoende gewaarschuwd voor het risico van een restschuld en zij heeft onvoldoende onderzoek gedaan naar de financiële positie van [eiser] om te kunnen vaststellen of [eiser] de lasten uit de overeenkomsten kon betalen. Dexia heeft daarom onrechtmatig tegenover [eiser] gehandeld en is gehouden de door [eiser] geleden schade te vergoeden.
    
    
      3.3
      Dexia weerspreekt niet dat zij onrechtmatig heeft gehandeld. Zij voert als verweer dat de schade mede is veroorzaakt door de eigen schuld van [eiser] als bedoeld in artikel 6:101 BW.  
    
  
  
    
      4. De beoordeling
    
    
      
        Machtiging [eiser]
      
    
    
    
      4.1
      
        Dexia betwist dat Leaseproces gemachtigd is om namens [eiser] deze procedure te voeren. Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser] Leaseproces op enig moment heeft ingeschakeld. Leaseproces beschikt ook over de stukken van [eiser]. De kantonrechter heeft geen reden om  eraan te twijfelen dat Leaseproces nog steeds gemachtigd is. Het enkele feit dat het wel eens is voorgekomen dat Leaseproces heeft geprocedeerd namens iemand die al was overleden of iemand die reeds een schikking met Dexia had getroffen, betekent niet dat steeds aan de bevoegdheid van Leaseproces moet worden getwijfeld. In deze zaak zijn er geen concrete aanknopingspunten om aan de bevoegdheid van Leaseproces te twijfelen. 
        
          Overzicht rechtspraak
        
      
    
    
      4.2
      
        Over aandelenleaseovereenkomsten is in de afgelopen jaren in Nederland een groot aantal procedures gevoerd, waarbij Dexia vaak procespartij was. De Hoge Raad heeft in deze zaken verschillende uitspraken gedaan. Deze uitspraken houden – voor zover hier van belang – het volgende in. 
        
          De waarschuwings- en onderzoeksplicht van Dexia
        
      
    
    
      4.3
      
        Bij het aanbieden en aangaan van aandelenleaseovereenkomsten met particuliere beleggers rustte op Dexia een bijzondere zorgplicht. Dexia moest waarschuwen voor een restschuld en Dexia moest onderzoek doen naar de inkomens- en vermogenspositie van particuliere beleggers. Als Dexia aan een van deze verplichtingen niet heeft voldaan, dan moet zij de daarmee verband houdende schade vergoeden.
        
          Verdeling van de vergoedingsplicht wegens eigen schuld
        
      
    
    
      4.4
      Aan de zijde van de particuliere belegger zal meestal sprake zijn van eigen schuld. Dexia heeft in de meeste gevallen voldoende duidelijk gemaakt dat werd belegd met geleend geld, dat de leaseovereenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente moest worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald. Dexia hoeft daarom niet alle schade te vergoeden.
    
    
      4.5
      
        Als uitgangspunt geldt dat Dexia 2/3 deel van de restschuld moet dragen en de particuliere belegger 1/3 deel. Als Dexia had moeten begrijpen dat de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst een onaanvaardbaar zware last voor de afnemer zijn, dan moet Dexia ook 2/3 deel van de inleg, rente en kosten dragen.
        
          Verdeling van de vergoedingsplicht in het geval van een tussenpersoon
        
      
    
    
      4.6
      Als Dexia wist of had moeten weten dat de particuliere belegger bij haar is aangebracht door een cliëntenremisier die tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, moet Dexia alle schade vergoeden. De reden daarvan is dat Dexia dan had moeten weigeren om de overeenkomst aan te gaan. 
    
    
      4.7
      Dexia moet ook alle schade vergoeden als de tussenpersoon (wel) voldoende gewaarschuwd heeft voor de financiële risico’s. De omstandigheid dat Dexia contracteerde in weerwil van een wettelijk verbod moet Dexia zwaar worden aangerekend. De inhoud van het advies is dan niet meer van belang.
    
    
      4.8
      
        De verbindendverklaring van de Duisenbergregeling kan geen grond opleveren voor een bepaalde rechtsuitleg. Het staat degene die zo’n overeenkomst niet wil aanvaarden vrij een optoutverklaring uit te brengen en zich tot de rechter te wenden indien hij meent dat een andere uitkomst op haar plaats is. De rechter dient zich ook in dat geval bij zijn beslissing te laten leiden door het geldende recht.
        
          Toepassing op deze zaak
        
      
    
    
      4.9
      Dexia erkent dat zij niet heeft gewaarschuwd voor het risico van een restschuld. Daarom staat vast dat Dexia haar zorgplicht heeft geschonden en dus onrechtmatig tegenover [eiser] heeft gehandeld. Dat betekent dat Dexia een vergoeding voor geleden schade moet betalen.
    
    
      4.10
      Tussen partijen is ook niet in geschil dat Dexia voldoende heeft duidelijk gemaakt dat werd belegd met geleend geld, dat de leaseovereenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente moest worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald. Er is daarom sprake van eigen schuld. Dat betekent dat Dexia in beginsel niet alle schade hoeft te vergoeden. 
    
    
      4.11
      
        [eiser] stelt dat vanwege de rol van de tussenpersoon, Spaar Select, de schade geheel voor rekening van Dexia moet komen. Daarom moet worden beoordeeld of Dexia [eiser] vanwege de rol van Spaar Select had moeten weigeren. 
    
    
      4.12
      Op grond van artikel 7 van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 dient een tussenpersoon bij de totstandkoming van transacties in effecten over een vergunning te beschikken. Artikel 12 van de Vrijstellingsregeling Wte 1995 gaf echter een vrijstelling voor degenen die cliënten aanbrengen bij een beleggings- of effecteninstelling die reeds aan toezicht is onderworpen. Uit de toelichting bij de Vrijstellingsregeling blijkt dat de reden voor de vrijstelling is dat vanwege de aard van de dienstverlening de uiteindelijke verantwoordelijkheid ligt bij de instelling bij wie de cliënt wordt aangebracht. Wanneer een tussenpersoon in strijd met deze regels een cliënt aanbracht, was Dexia op grond van artikel 41 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer verplicht om deze cliënt te weigeren. Het is vanwege het in strijd handelen met deze laatste verplichting dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de schade in zo’n geval geheel voor rekening van Dexia moet komen. 
    
    
      4.13
      De kantonrechter acht bij de uitleg van deze regels van belang dat zij mede als doel hadden om bescherming te geven aan beleggers. De kantonrechter komt daarom tot het oordeel dat een tussenpersoon de volgende werkzaamheden in ieder geval niet zonder vergunning mocht verrichten:
      
        
          een concreet aandelenleaseproduct aanbevelen aan een klant;
        
        
          een effectenorder doorgeven;
        
        
          adviseren over de keuze van een instelling die de effectentransacties zou uitvoeren;
        
      
      bemiddelen bij de totstandkoming van een beleggingsovereenkomst met een beleggingsinstelling.
    
    
      4.14
      Dexia mocht dus geen zaken doen met een tussenpersoon zonder vergunning als Dexia wist (of had moeten weten) dat de tussenpersoon heeft geadviseerd over de keuze van een beleggingsinstelling (c). Naar het oordeel van de kantonrechter is in beginsel ook sprake van verboden advisering wanneer de tussenpersoon in een persoonlijk gesprek met de klant een specifiek product heeft aanbevolen (a). Het doet er dan niet toe of de tussenpersoon op de hoogte was van de persoonlijke financiële situatie van de klant en daarmee rekening heeft gehouden. Het gaat erom dat de tussenpersoon de klant geen specifieke producten mocht aanraden omdat uiteindelijk in het contact tussen de beleggingsinstelling en de klant bekeken moet worden wat een geschikt product voor deze klant is. Dat gebeurde in het geval van Dexia en Spaar Select niet of slechts bij uitzondering. Het was juist Spaar Select die in werkelijkheid beoordeelde welk product voor de klant geschikt was waarna een dergelijke overeenkomst met Dexia werd gesloten. Daarmee werd de beoogde bescherming van beleggers teniet gedaan. Zij mochten er immers gerechtvaardigd van uitgaan dat Spaar Select aan hen een advies gaf over een voor hen geschikt product en zij hoefden er geen rekening mee te houden dat Spaar Select met hun belang geen bijzondere rekening hield. Dat Spaar Select geen direct advies gaf over de effecten zelf maar over een bepaalde aandelenleaseovereenkomst, maakt het vorenstaande ook niet anders. De aandelenleaseovereenkomsten waren immers gekoppeld aan aandelenpakketten, zodat uit het aangaan van de overeenkomst direct voortvloeide dat de effecten voor rekening van de klant werden aangekocht. Voor de vraag of Spaar Select dergelijke producten in het licht van bovengenoemde regelgeving zonder vergunning mocht aanbevelen maakt het dan ook geen wezenlijk verschil. 
    
    
      4.15
      
        Dexia betwist dat sprake is van een advies zoals hierboven bedoeld. Uit de rechtspraak en de door partijen bijgevoegde stukken volgt – anders dan Dexia aanvoert – wel degelijk dat Spaar Select een standaard werkwijze had waarbij een advies werd opgesteld dat was gebaseerd op de situatie van de afnemer en waarin concrete producten werden aanbevolen. Dat Spaar Select niet daadwerkelijk een inschatting maakte van de financiële positie van de afnemer, doet daar zoals hiervoor overwogen niet aan af. Dexia heeft niet uitgelegd op grond waarvan zij meent dat in deze zaak een andere werkwijze is gehanteerd en zij legt niet uit hoe het volgens haar dan wel is gegaan. Het enkele feit dat het ook voorkwam dat er geen advies werd gegeven en dat geen concrete producten door Spaar Select werden aanbevolen, is onvoldoende gelet op alle stukken waaruit de door [eiser] beschreven werkwijze blijkt. Dat geldt temeer omdat vaststaat dat iemand van Spaar Select bij [eiser] is thuis geweest. Ook daarbij geldt dat in beginsel van de door [eiser] overgelegde afspraakbevestiging mag worden uitgegaan. De kantonrechter gaat er daarom van uit dat ook in deze zaak een dergelijk advies is gegeven en dat concrete producten zijn aanbevolen.
        
          Bekendheid van Dexia met de rol van Spaar Select
        
      
    
    
      4.16
      
        Naar het oordeel van de kantonrechter is niet vereist dat Dexia wist dat Spaar Select een advies zoals hiervoor bedoeld heeft gegeven. Uit de stukken blijkt immers dat Dexia wist dat Spaar Select een vaste werkwijze had waarbij steeds een persoonlijk advies werd gegeven en waarbij concrete producten werden aanbevolen. Dat het mogelijk (geregeld) voorkwam dat Spaar Select geen persoonlijk advies gaf of concrete producten aanbeval, doet er niet aan af dat Dexia ervan op de hoogte moet zijn geweest dat Spaar Select veelvuldig wel adviseerde en concrete producten aanbeval. Niet van belang is in hoeverre Dexia invloed uitoefende of kon uitoefenen op Spaar Select. Het feit dat zij op de hoogte was van de werkwijze van Spaar Select is voldoende omdat daaruit reeds volgt dat Dexia had moeten onderzoeken of sprake was van verboden advisering. Dexia had dan ook moeten weigeren om de overeenkomsten met [eiser] aan te gaan. Dexia moet daarom de door [eiser] geleden schade, bestaande uit restschuld, rente, aflossing en kosten volledig vergoeden. 
        
          Verkregen voordeel
        
      
    
    
      4.17
      Partijen zijn het erover eens dat [eiser] de door hem betaalde rente kon aftrekken van het inkomen waarover hij belasting diende te betalen. Niet in geschil is dat dit belastingvoordeel op de door [eiser] geleden schade in mindering moet worden gebracht. Voor de berekening van het voordeel moet – net als voor de berekening van de schade – een vergelijking worden gemaakt tussen de werkelijke situatie en de hypothetische situatie waarin [eiser] zou hebben verkeerd als Dexia wel zou hebben gewaarschuwd en [eiser] de overeenkomst als gevolg daarvan niet zou zijn aangegaan. 
    
    
      4.18
      Partijen zijn het niet eens over het belastingtarief op grond waarvan het verkregen voordeel moet worden berekend. Dexia is in haar financieel overzicht uitgegaan van een belastingtarief van 50%. [eiser] heeft betwist dat hij in dit belastingtarief viel. Hij heeft daartoe aangevoerd dat zijn bruto inkomen in 1997 NLG 52.703,-, in 1998 51.851,-, in 1999 NLG 63.872,- en in 2000 NLG 62.660,- bedroeg, zodat hij in de eerste of tweede schijf zou vallen, die van respectievelijk 37,30%, 36,35%, 37,05% en 37,95%. Hij heeft ter onderbouwing de inkomensverklaringen van deze jaren overgelegd. Dexia heeft de juistheid van de door [eiser] genoemde bedragen in de jaren 1997-2000 niet weersproken. [eiser] heeft verder aangevoerd dat sprake is van een grotere belastingvrije som dan waarvan Dexia uitgaat, maar hij heeft dit standpunt, tegenover de betwisting van Dexia, onvoldoende onderbouwd.
    
    
      4.19
      
        Dexia heeft de destijds geldende belastingtarieven overgelegd. [eiser] heeft de juistheid van deze belastingtarieven niet weersproken. Gelet op deze belastingtarieven viel [eiser] in 1997 in belastingtarief 37,30%, in 1998 in belastingtarief 36,35%, in 1999 in belastingtarief 50,00% en in 2000 eveneens in belastingtarief 50,00%, zodat de kantonrechter van deze tarieven zal uitgaan. 
        
          Betalingen door Dexia
        
      
    
    
      4.20
      
        Verder staat tussen partijen vast dat Dexia reeds een bedrag heeft betaald. Dit bedrag strekt in mindering van de door haar te betalen schade, op grond van artikel 6:44 BW eerst in mindering van de op het moment van betaling vervallen rente en vervolgens in mindering van de hoofdsom. 
        
          Wettelijke rente
        
      
    
    
      4.21
      
        De Hoge Raad heeft in een arrest van 1 mei 2015 bepaald dat de wettelijke rente berekend moet worden op de manier zoals door [eiser] is gevorderd. De rente zal daarom worden toegewezen zoals gevorderd. 
        
          Buitengerechtelijke kosten
        
      
    
    
      4.22
      
        Op 12 april 2019 heeft de Hoge Raad in een soortgelijke zaak een uitspraak gedaan over de verschuldigdheid van buitengerechtelijke kosten. De Hoge Raad heeft onder meer beslist dat het voeren van een intakegesprek, het beoordelen van de haalbaarheid van de aanspraken en het adviseren daaromtrent en het verzamelen van gegevens om de omvang van de aanspraken te kunnen bepalen, werkzaamheden zijn die moeten worden verricht ter voorbereiding van een procedure en die derhalve onder artikel 6:96 lid 3 BW en artikel 241 Rv vallen. [eiser] heeft in deze procedure niet gesteld dat andere werkzaamheden zijn verricht. De gevorderde buitengerechtelijke kosten zullen worden afgewezen.
        
          Uitvoerbaarheid bij voorraad
        
      
    
    
      4.23
      
        Volgens vaste jurisprudentie kan aangenomen worden, dat degene, die een veroordeling tot betaling van een geldsom vordert, het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft, terwijl een daartegenover gesteld restitutierisico geconcretiseerd moet worden. Dat de executie mogelijk tot ingrijpende gevolgen leidt, die moeilijk ongedaan gemaakt kunnen worden, staat op zichzelf niet in de weg aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad, maar is slechts een omstandigheid die meegewogen moet worden. Het gestelde restitutierisico is in dit geval niet geconcretiseerd. Het belang van Dexia weegt niet zwaarder dan het belang van [eiser], zodat de vorderingen van [eiser] – zoals gevorderd – uitvoerbaar bij voorraad zullen worden verklaard. 
        
          Samenvattend
        
      
    
    
      4.24
      
        Samenvattend zal als volgt worden beslist. De onder I gevorderde verklaring voor recht wordt toegewezen in die zin dat voor recht wordt verklaard dat Dexia onrechtmatig tegenover [eiser] heeft gehandeld en Dexia wordt veroordeeld om de schade te vergoeden. Voor het overige worden de vorderingen afgewezen. 
        
          Proceskosten
        
      
    
    
      4.25
      Dexia is in deze procedure op de meeste punten in het ongelijk gesteld. Zij zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten. Het door [eiser] aan de rechtbank verschuldigde griffierecht dient door de griffier in overeenstemming te worden gebracht met het feitelijk beloop van de vordering. Dexia dient dan ook het verhoogde griffierecht aan [eiser] te vergoeden. 
    
  
  
    
      5. De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      verklaart voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld;
      veroordeelt Dexia om aan [eiser] te betalen al hetgeen [eiser] aan Dexia heeft betaald in het kader van de overeenkomsten verminderd met het door [eiser] genoten voordeel en het al door Dexia betaalde, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, telkens vanaf de dag van de door [eiser] gedane betalingen tot aan de dag van algehele voldoening;
      veroordeelt Dexia in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser] vastgesteld op € 499,- aan griffierecht, € 100,89 aan dagvaardingskosten en € 996,- aan salaris voor de gemachtigde;
    
    
    
      en indien Dexia niet binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, begroot op € 100,- aan nasalaris. En indien daarna betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, dient het bedrag aan nasalaris nog te worden verhoogd met de kosten van betekening;
    
    
    
      verklaart dit vonnis voor wat de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      Dit vonnis is gewezen door mr. P. Joele en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      26975
    
  
  
    HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, r.o. 5.2.1-5.3
  
  
    HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, r.o. 5.6.2
  
  
    HR 5 juni 2009, ECLI:NL: HR:2009:BH2815, r.o. 5.6.3
  
  
    HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012, r.o. 6.2.1-6.2.3
  
  
    HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935, r.o. 3.6.4
  
  
    HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935, r.o. 3.6.6
  
  
     Stcrt. 1995, nr. 250 / pag. 28, p. 6
  
  
     Zie MvT, TK 1988-1989, 21038, nr. 3, p. 18-19
  
  
    HR 1 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1198
  
  
    HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590
  
  
    HR 27 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2602
  
  
    HR 17 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1400
  
  
    HR 28 mei 1993, ECLI:NL:HR:1993: ZC0976