ECLI:NL:GHARL:2021:8898, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 21-09-2021, 200.276.533
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-09-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Na opzegging managementovereenkomst is verkoper van de aandelen niet meer in staat incourante voorraad te verkopen en kan verkoper niet gehouden worden om over die periode schade aan koper te betalen. Geen schending garantie inzake informatieverplichting uit de koopovereenkomst van de aandelen. Koper heeft onvoldoende doorgevraagd, hetgeen voor haar risico komt.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.276.533
      (zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: 229502)
    
    
    
      
        arrest van 21 september 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        Lux Invest B.V., 
      gevestigd te Oldenzaal,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: Lux Invest,
      advocaat: mr. F.J. Bleker,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        LuMa Onroerend Goed B.V.,
      gevestigd te Apeldoorn,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: LuMa,
      advocaat: mr. P. Gorter.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1.
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenarrest van 23 maart 2021 waarin een mondelinge behandeling is bepaald,
        
        
          de bij bericht van 15 juli 2021 toegezonden producties 21 en 22 van Lux Invest;
        
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 21 juli 2021.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het door Lux Invest aangeleverde procesdossier.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Het hof gaat uit van de feiten die de rechtbank in het vonnis van 14 augustus 2019 (hierna: het vonnis) onder 2.1 tot en met 2.7 en onder 2.9 tot en met 2.13 heeft vastgesteld. Met grief I richt Lux Invest zich, onder meer (zie hierna), tegen de feitenvaststelling onder r.o. 2.8. Het hof zal 2.8 opnieuw vaststellen: 
    
    
      2.8
      Artikel 1.3 van de Aanvullende overeenkomst luidt:  “LuMa ( [de bestuurder] ) wordt tot 1 december 2018 in de gelegenheid (…) gesteld om de door Lux Invest als incourant bestempelde voorraad zoveel mogelijk te verkopen. LuMa erkent dat de betreffende voorraad die op 1 december 2018 nog niet is verkocht inderdaad incourant is, en zij zal de inkoopwaarde daarvan uiterlijk vóór 1 januari 2019 ten titel van schadevergoeding aan Lux Invest hebben vergoed.”
      
      
    
  
  
    
      3De verdere beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    
      3.1
      Deze zaak gaat kort gezegd over het volgende. Op 15 december 2016 hebben Lux Invest (als koper) en LuMa (als verkoper) een koopovereenkomst (hierna: de Koopovereenkomst) gesloten met betrekking tot de aandelen in M&M Verlichting B.V. (hierna: M&M). Levering van de aandelen heeft op 2 januari 2017 plaatsgevonden. [de bestuurder] is indirect bestuurder van LuMa en houdt via een holdingvennootschap alle aandelen in LuMa. In artikel 6.1 van de garantiebepalingen van de Koopovereenkomst is opgenomen dat [de bestuurder] in beginsel gedurende ten minste twee jaar betrokken zal blijven bij M&M als commercieel directeur. Hiertoe hebben M&M en LuMa op 2 januari 2017 een managementovereenkomst gesloten, waarbij [de bestuurder] in 2017 voor 40 uur per week werkzaamheden voor M&M zal verrichten en in 2018 voor 32 uur per week. Op 5 februari 2018 hebben partijen een Aanvullende overeenkomst gesloten, waarin nadere afspraken zijn gemaakt over de voorraad van M&M (zie hierna) en de werkzaamheden van [de bestuurder] . Met betrekking tot het laatste is overeengekomen dat [de bestuurder] in 2018 ook 40 uur per week voor M&M werkzaam zal zijn. Bij brief van 29 juni 2018 heeft M&M de managementovereenkomst opgezegd met inachtneming van de overeengekomen opzegtermijn van een maand, waardoor beëindiging plaatsvond per 31 juli 2018. Ten tijde van de overname was [naam1] werkzaam voor M&M. In het in opdracht van Lux Invest door TenKateHuizinga uitgevoerde due diligence-rapport is in een bijlage “Achtergrond informatie [naam1] ” onder meer opgenomen: “Bij [naam1] speelt er iets in de privésfeer wat mogelijk op termijn van invloed zou kunnen zijn op zijn functioneren”. In 2018 heeft [naam1] 81 dagen in detentie gezeten wegens een strafrechtelijke veroordeling voor een vergrijp gepleegd in 2015. 
      
    
    
      3.2
      Lux Invest heeft bij de rechtbank samengevat gevorderd a) LuMa te veroordelen tot betaling van € 43.304 in hoofdsom, te vermeerderen met wettelijke handelsrente, op grond van de Aanvullende overeenkomst met betrekking tot de afspraken over de voorraad; b) voor recht te verklaren dat LuMa aansprakelijk is voor de schade die Lux Invest heeft geleden als gevolg van de inbreuk op garanties inzake [naam1] en LuMa te veroordelen tot betaling van die schade, door haar begroot op € 58.287,43, eveneens vermeerderd met wettelijke handelsrente; en c) LuMa te veroordelen in de kosten van het geding, inclusief de beslagkosten. De rechtbank heeft de vordering onder a) toegewezen tot een bedrag van € 30.000, te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 1 januari 2019, de overige vorderingen afgewezen en de proceskosten gecompenseerd. Lux Invest is met negen grieven tegen het vonnis opgekomen. 
      
      
        
          Schade in verband met de incourante voorraad
        
      
      
    
    
      3.3
      De grieven I tot en met V richten zich tegen het oordeel van de rechtbank om slechts een deel van de gevorderde schade in verband met de incourante voorraad toe te wijzen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
    
    
      3.4
      Volgens Lux Invest heeft de rechtbank ten onrechte de omvang van de gevorderde schadevergoeding inzake de voorraad verminderd omdat Lux Invest zich niet zou hebben gehouden aan de afspraak dat [de bestuurder] tot eind 2018 werkzaamheden voor M&M zou verrichten, waardoor hij in de periode juli/december 2018 ook niet in staat was om de voorraad te verkopen. Lux Invest stelt dat de managementovereenkomst voor de duur van maximaal twee jaar was aangegaan en bovendien een opzegtermijn kende, waaraan zij zich ook heeft gehouden. Daarnaast stelt Lux Invest dat uit de managementovereenkomst volgt dat [de bestuurder] de opdracht had om als commercieel directeur management- en directietaken uit te voeren. [de bestuurder] diende beschikbaar te zijn voor het overdragen van zijn kennis (“warme overdracht”). Het verkopen van incourante voorraad behoorde niet tot deze opdracht, waarbij het [de bestuurder] uiteraard wel vrij stond om de verkoop van de incourante voorraad te bespoedigen. De beëindiging van de managementovereenkomst per 31 juli 2018 had dan ook geen gevolgen voor het verloop van de omvang van de incourante voorraad. Bovendien werd de incourante voorraad door de verkopers en binnendienstmedewerkers van M&M in de reguliere exploitatie verkocht. Volgens Lux Invest staat de managementovereenkomst volledig los van de discussie over de door LuMa als verkoper van de aandelen geschonden garantie ten aanzien van de voorraad en de daarover gemaakte afspraken. LuMa betwist de stellingen van Lux Invest onder verwijzing naar de Aanvullende overeenkomst. Ook benadrukt LuMa dat door het volledig op non-actief stellen van [de bestuurder] per 29 juni 2018 hem de mogelijkheid is ontnomen om de voorraad alsnog te verkopen, terwijl hij zich wel degelijk met de verkoop bezig hield. 
      
    
    
      3.5
      
        Het hof oordeelt als volgt. Uit de stukken volgt dat kort na de levering van de aandelen op 2 januari 2017 tussen partijen discussie is ontstaan over de voorraad. Uit de door de advocaat van Lux Invest gestuurde brief van 29 maart 2017 blijkt dat de discussie gaat om voorraad die niet aanwezig bleek te zijn en om deels incourante voorraad. De niet aanwezige voorraad heeft Lux Invest becijferd op € 8.739 en is door LuMa vergoed. Over de incourante voorraad zijn verdere gesprekken gevoerd en e-mails gewisseld (onder meer productie 21 bij memorie van grieven). Op 5 februari 2018 is een Aanvullende overeenkomst gesloten, waarbij Lux Invest, LuMa, [de bestuurder] en M&M partij waren. In de considerans van de Aanvullende overeenkomst wordt onder A) verwezen naar onder meer de Koopovereenkomst en de managementovereenkomst. Onder B) is opgenomen dat als gevolg van diverse ontwikkelingen na de overname partijen een aantal afspraken hebben gemaakt ter aanvulling en/of wijziging van de in het kader van de overname gesloten overeenkomsten, welke zij in de Aanvullende overeenkomst willen vastleggen. 
        In artikel 1.3 (zie onder de feiten) is onder meer opgenomen dat LuMa ( [de bestuurder] ) tot 1 december 2018 in de gelegenheid wordt gesteld om de als incourant bestempelde voorraad te verkopen. Artikel 2.1 regelt de uitbreiding van het aantal uren van [de bestuurder] voor 2018: niet 32 uur/week zoals in de Koopovereenkomst was opgenomen, maar 40 uur/week. 
      
      
    
    
      3.6
      
        Tegen deze achtergrond is niet goed te begrijpen dat Lux Invest op 29 juni 2018 de managementovereenkomst opzegt en feitelijk [de bestuurder] van het ene op het andere moment op non-actief stelt, door zijn computer op zwart te zetten terwijl hij bezig was een offerte op te stellen, door hem de toegang tot het kantoor van Lux Invest per direct te ontzeggen onder gelijktijdig inleveren van de sleutels van het pand, mobiele telefoon, autosleutels, wachtwoorden et cetera. De stelling van Lux Invest dat dit te maken zou hebben gehad met het handelsgedrag van [de bestuurder] heeft zij in het geheel niet onderbouwd. Ook heeft Lux Invest haar stelling dat de Koopovereenkomst geheel los moet worden gezien van de managementovereenkomst, in onvoldoende mate onderbouwd. Uit de considerans van de Aanvullende overeenkomst volgt immers juist dat partijen ten aanzien van de tussen hen geldende overeenkomsten, waarbij Lux Invest, LuMa, [de bestuurder] en M&M partij waren, nadere afspraken wilden vastleggen. Dat volgens Lux Invest weliswaar in artikel 1.3 van de Aanvullende overeenkomst is opgenomen dat LuMa/ [de bestuurder] tot 1 december 2018 in de gelegenheid wordt gesteld om de incourante voorraad zoveel mogelijk te verkopen, maar dat het aankomt op hetgeen zij op grond van dit artikel redelijkerwijs van LuMa/ [de bestuurder] mocht verwachten, kan, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet worden begrepen. Lux Invest heeft namelijk niet voldoende gesteld wat haar verwachtingen op basis van artikel 1.3 dan wel waren. Voorts heeft Lux Invest geen nadere toelichting gegeven op haar stelling dat [de bestuurder] het als commercieel directeur te druk had om incourante voorraad te verkopen. Dat, zoals Lux Invest heeft gesteld, incourante voorraad ook werd verkocht door andere verkopers en binnendienstmedewerkers laat onverlet dat met [de bestuurder] was afgesproken dat hij tot 1 december 2018 de incourante voorraad kon trachten te verkopen. Het hof merkt ten overvloede op dat de stelling van Lux Invest overigens ook in tegenspraak is met artikel 2.2 van de Aanvullende overeenkomst, waarin juist is opgenomen dat [de bestuurder] per 1 januari 2018 niet meer de titel “commercieel directeur” zal voeren.
        Subsidiair beroept Lux Invest zich op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid die aan letterlijke toepassing van artikel 1.3 in de weg zou staan. Ook deze stelling heeft Lux Invest onvoldoende onderbouwd. De stelling dat het opzeggen van de managementovereenkomst onverlet zou hebben gelaten dat LuMa had kunnen vragen of zij desondanks nog incourante voorraad zou kunnen verkopen, is niet te beschouwen als een omstandigheid waardoor een beroep op artikel 1.3 van de Aanvullende overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. 
      
      
    
    
      3.7
      Ook het bezwaar van Lux Invest dat de rechtbank de incourante voorraad met “nattevingerwerk” heeft vastgesteld op € 30.000 heeft zij niet onderbouwd. Dit had wel op haar weg gelegen, door bijvoorbeeld inzichtelijk te maken wat de invloed is geweest van de incourante voorraad op de omzet van dat jaar. Het zonder nadere toelichting overleggen van een voorraadlijst (productie 22) is daartoe onvoldoende. Gelet op al het voorgaande volgt het hof dan ook de schatting (conform artikel 6:97 BW) van de rechtbank dat de waarde van de incourante voorraad in redelijkheid kan worden bepaald op € 30.000, mede gelet op het verloop van de verkoop van de voorraad in de periode tot juli 2018 toen [de bestuurder] nog wel betrokken was.
      
      
        
          Schade kwestie [naam1] 
        
      
      
    
    
      3.8
      
        Grief VI en VII richten zich tegen het oordeel van de rechtbank inzake de kwestie [naam1] . Samengevat komt dat oordeel erop neer dat niet duidelijk is welke garantie van de Koopovereenkomst is geschonden en dat het op de weg van Lux Invest had gelegen om door te vragen over de inzetbaarheid van [naam1] indien zijn inzet zo cruciaal was.
        Lux Invest stelt dat de mededeling die in het due diligence-rapport is gedaan, veel te vaag en daardoor onvolledig, onjuist en misleidend was. LuMa had duidelijk moeten maken dat het om een strafrechtelijke veroordeling ging. Volgens Lux Invest is daardoor artikel 6.3 van de Koopovereenkomst en artikel 7.1 van de garanties geschonden die beide betrekking hebben op de informatieverplichting van LuMa. LuMa betwist dat er sprake is van schending van garanties. [naam1] had destijds aan [de bestuurder] verteld dat hij in hoger beroep zou gaan en dat zijn advocaat de kans op vrijspraak als reëel inschatte. Bovendien is alleen ten aanzien van [naam1] een separate verklaring opgenomen en niet ten aanzien van de andere werknemers. De verstrekte informatie was volledig en niet misleidend, aldus LuMa.
      
      
    
    
      3.9
      Naar het oordeel van het hof heeft LuMa geen garantie geschonden door de wijze waarop zij de informatie over [naam1] heeft verstrekt. In het in opdracht van Lux Invest opgestelde due diligence-rapport is uitsluitend over [naam1] een aparte bijlage opgenomen. Uit de opgenomen tekst volgt dat er kennelijk iets speelt dat mogelijk invloed kan hebben op zijn functioneren. Het ligt dan vervolgens op de weg van Lux Invest om uit te vragen wat dit dan concreet zou betekenen, indien zij daartoe aanleiding zou menen te hebben. Onbetwist is dat ten tijde van de overname [naam1] nog in hoger beroep zou gaan en dat de uitslag daarvan toen nog niet bekend was. Ter zitting heeft Lux Invest bevestigd dat zij niet heeft doorgevraagd. Dit komt dan voor haar risico, nu LuMa voldoende duidelijke informatie heeft verstrekt over een mogelijke afwezigheid van [naam1] . 
      
      
        
          Overig
        
      
      
    
    
      3.10
      Met grief VIII stelt Lux Invest aan de orde dat de rechtbank ten onrechte de buitengerechtelijke kosten niet heeft toegewezen. Lux Invest stelt in hoger beroep dat er naast een wettelijke grondslag ook een contractuele grondslag is, en verwijst daartoe naar de Koopovereenkomst. 
      
    
    
      3.11
      Anders dan Lux Invest stelt, heeft zij geen vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten ingesteld. Weliswaar stelt zij onder 10 tot en met 14 van de inleidende dagvaarding dat zij buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt die voor vergoeding in aanmerking komen, maar ze vordert ze in eerste aanleg en ook in hoger beroep niet. In het petitum vordert Lux Invest slechts de kosten van het geding (waaronder begrepen de beslagkosten), maar niet de buitengerechtelijke kosten. 
      
    
    
      3.12
      Grief IX richt zich tegen het oordeel van de rechtbank om de proceskosten te compenseren. Nu de veroordeling van de rechtbank in stand zal blijven, ziet het hof geen aanleiding om de beslissing van de rechtbank om de proceskosten te compenseren te vernietigen. De in de Koopovereenkomst opgenomen definitie van schade, waarbij verwezen wordt naar artikel 6:96 BW, maakt dit niet anders. 
      
      
    
  
  
    
      4De slotsom
    
    
      4.1
      Grief I is in relatie tot de feitenvaststelling terecht voorgesteld maar kan niet tot vernietiging van het vonnis leiden. De overige grieven falen, zodat het bestreden vonnis moeten worden bekrachtigd.
      
    
    
      4.2
      
        Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Lux Invest veroordelen in de kosten van het hoger beroep. In hoger beroep hadden immers de vorderingen van Lux Invest betrekking op het niet door de rechtbank toegewezen deel van haar vorderingen. 
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van LuMa zullen worden vastgesteld op € 5.382 aan verschotten (griffierecht) en € 4.062 (2 punten x tarief IV) aan salaris advocaat. 
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van 14 augustus 2019 van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo;
    
    
    
      veroordeelt Lux Invest in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van LuMa vastgesteld op € 5.382 voor verschotten en op € 4.062 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Ch.E. Bethlem, R.W.E. van Leuken en M.C. Bijl, en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 september 2021.