ECLI:NL:RBAMS:2021:6767, Rechtbank Amsterdam, 29-03-2021, C/13/699390 / FT RK 21.282
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-03-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: WHOA-procedure. Toewijzing verzoek afkoelingsperiode en tevens aanhouding beslissing op verzoek 378 Fw

Rechtbank AMSTERDAM 
    
    
      Team insolventie
    
    
    
      
        verzoek ex artikel 376 Fw en artikel 378 Fw
      
    
    
    
      rekestnummer: C/13/699390 / FT RK 21.282
      uitspraakdatum: 29 maart 2021
    
    
    
      beschikking op het ingekomen verzoekschrift ex artikel 376 Fw en artikel 378 Fw van 
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [verzoekster] B.V.,
      
      statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verzoekster,
      advocaat mr. E. Walinga, kantoorhoudende te Amsterdam,
      hierna te noemen: verzoekster.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Verzoekster heeft op 4 januari 2021 een verklaring ex artikel 370 lid 3 Fw ter griffie gedeponeerd en bij verzoekschrift van 11 maart 2021 verzocht een afkoelingsperiode ex artikel 376 Fw te gelasten voor een periode van twee maanden. Verzoekster heeft voorts verzocht de door haar gehanteerde klassenindeling ex artikel 378 Fw goed te keuren. 
      
    
    
      1.2.
      Verzoekster heeft gekozen voor een besloten akkoordprocedure buiten faillissement.
      
    
    
      1.3.
      Het verzoek is op 22 maart 2021 in raadkamer, middels een skype verbinding, behandeld in aanwezigheid van mr. E. Walinga, de heer [naam 1] , (indirect) bestuurder van verzoekster, en de heer [naam 2] , bedrijfseconomisch adviseur van verzoekster. Bij die gelegenheid hebben de aanwezigen het verzoek nader toegelicht, vragen van de rechtbank beantwoord en inlichtingen verstrekt.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      De rechtbank gaat uit van de volgende feiten:
    
    
    
      2.1.
      Verzoekster exploiteert een hotelbedrijf dat feitelijk bestaat uit een tweetal hotels en een aantal (verhuur)appartementen. Naar zijn aard is deze onderneming gericht op het aanbieden van verblijf aan toeristen en/of bezoekers van congressen die in Amsterdam worden gehouden. 
      
    
    
      2.2.
      De heer [naam 1] is (indirect) bestuurder van verzoekster. Enig aandeelhouder van verzoekster is [naam aandeelhouder] .
      
      
      
    
  
  
    
      3De standpunten
    
    
      3.1.
      Verzoekster heeft haar verzoek schriftelijk en ter zitting toegelicht en daartoe – voor zover van belang – het volgende aangevoerd. Sinds de Covid-19 pandemie en de verschillende van overheidswege afgekondigde maatregelen en reisbeperkingen – met name die vanaf het najaar van 2020 – is de onderneming van verzoekster feitelijk stilgevallen. Haar omzet over 2020 is ten opzichte van 2019 – bij gelijkblijvende vaste kosten – met meer dan 80% gedaald. Van een bezettingsgraad in een regulier jaar/seizoen van ruim 90%, is haar omzet thans teruggevallen naar nihil. 
      
    
    
      3.2.
      Als gevolg van deze omzetuitval heeft en kan verzoekster niet duurzaam voldoen aan haar verplichtingen jegens haar schuldeisers en is een situatie ontstaan dat verzoekster in een toestand verkeert dat het redelijkerwijs aannemelijk is dat zij niet met het betalen van haar schulden zal kunnen voortgaan. 
      
    
    
      3.3.
      Op dit moment zijn gelet op de huidige corona-maatregelen en reisbeperkingen, de accommodaties van verzoekster gesloten, althans zijn er geen gasten. De gerechtvaardigde verwachting van verzoekster is dat eerst vanaf het vierde kwartaal, oktober 2021, de exploitatie weer enigszins terug zal keren naar normaal niveau. 
      
    
    
      3.4.
      Voorheen en onder normale (non-Covid-19) omstandigheden was de onderneming van verzoekster rendabel en kon zij aan haar lopende verplichtingen voldoen. Om die reden wenst verzoekster aan haar schuldeisers een (WHOA) akkoord aan te bieden in de zin van artikel 370 e.v. Fw, met als doel dat na aanvaarding, homologatie en nakoming daarvan, de continuïteit van haar onderneming is gewaarborgd. 
      
    
    
      3.5.
      Verzoekster is van mening dat een WHOA-akkoord ook in het belang van haar gezamenlijke schuldeisers zal zijn omdat i) in geval van een (hypothetisch) faillissement aan haar concurrente schuldeisers naar verwachting geen enkele uitkering zal volgen. Daarnaast ii) staan de systematiek en doorlooptijd van een faillissement er aan in de weg dat überhaupt op afzienbare termijn betalingen aan schuldeisers zouden plaatsvinden. 
      
    
    
      3.6.
      Anders dan bij de deponering van de startverklaring, is de algemene situatie in zoverre verslechterd dat er op dit moment geen concreet vooruitzicht is op heropening op afzienbare termijn van de onderneming van verzoekster en op omzetherstel. Om die reden wordt in afwijking van hetgeen is opgenomen in de startverklaring, op een later moment dan was voorzien, een (ontwerp-)akkoord aan de schuldeisers aangeboden. 
      
    
    
      3.7.
      Verzoekster zegt hierbij toe om uiterlijk binnen twee maanden na afkondiging van de verzochte afkoelingsperiode, een akkoord als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw aan haar schuldeisers aan te bieden. Verzoekster merkt hierbij op dat zij voornemens is dit akkoord in de loop van de huidige maand aan haar schuldeisers voor te leggen. Om tot dit akkoord te kunnen komen heeft een enorme kostenbesparing plaatsgevonden en zijn de nodige financiële buffers ingebouwd. Ter financiering van dit akkoord zal door de bestuurder van verzoekster in privé een bedrag ten behoeve van de schuldeisers beschikbaar worden gesteld. 
      
    
    
      3.8.
      Afkondiging van de verzochte afkoelingsperiode strekt tot waarborging van de (onvrijwillige) ‘winterslaap’ van de onderneming van verzoekster. De door verzoekster geëxploiteerde hotels en appartementen zijn feitelijk gesloten omdat er geen gasten zijn. Eerst als de binnen- en buitenlandse reisbeperkingen zijn versoepeld, is het redelijkerwijs te verwachten dat weer gasten in de hotels en appartementen van verzoekster zullen (willen) verblijven. 
      
    
    
      3.9.
      Deze ‘winterslaap’ zou kunnen worden doorkruist als een schuldeiser van verzoekster bewarende of executoriale maatregelen zou nemen. Hoewel hier thans geen sprake van is, kan het onderhavige verzoek ertoe leiden dat een schuldeiser alsnog tot actie overgaat door bijvoorbeeld het faillissement van verzoekster aan te vragen. Het belang van verzoekster, en daarmee van haar schuldeisers, is dat verzoekster na versoepeling van de reisbeperkingen haar onderneming weer ‘onbezwaard’ kan exploiteren en haar schuldeisers een akkoord en daarmee betaling kan aanbieden. Op dit moment zijn ten laste van verzoekster geen beslagen gelegd, noch hebben haar schuldeisers enige (andere) rechtsmaatregelen genomen. De gezamenlijke schuldeisers van verzoekster worden derhalve niet wezenlijk in hun belangen geschaad door afkondiging van de verzochte afkoelingsperiode.
      
    
    
      3.10.
      Verzoekster verzoekt de rechtbank voorts op grond van artikel 378 lid 1 sub b Fw een uitspraak te doen over aspecten die van belang zijn in het kader van het tot stand brengen van een akkoord. Verzoekster wenst vooraf de goedkeuring van de rechtbank ten aanzien van de door haar gehanteerde klassenindeling. Verzoekster heeft dit verzoek ter zitting nader toegelicht. Meer specifiek verzoekt verzoekster de rechtbank te bepalen dat de totale vordering van de gemeente Amsterdam als concurrent wordt geklasseerd, waar de gemeente Amsterdam ten onrechte stelt een preferente vordering te hebben, en dit homologatie van het akkoord niet in de weg zal staan. De door verzoekster gehanteerde klassenindeling is conform de wettelijke maatstaf en de wijze waarop schuldeisers in een hypothetisch faillissement van verzoekster zouden worden gerangschikt. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Het onderhavige verzoek is een verzoek op basis van de tweede afdeling van titel III van de Faillissementswet (Homologatie van een onderhands akkoord, artikel 369 e.v. Fw.). Het verzoek ziet op het afkondigen van een afkoelingsperiode (artikel 376 Fw) en goedkeuring ten aanzien de door verzoekster gehanteerde klassenindeling (artikel 378 Fw).
      
    
    
      4.2.
      De rechtbank stelt allereerst vast dat het onderhavige verzoek het eerste verzoek is dat verzoekster aan de rechtbank heeft voorgelegd na het deponeren van de startverklaring. Dat betekent dat de rechtbank thans dient vast te stellen welk soort akkoordprocedure als bedoeld in art. 369 lid 6 Fw is gekozen bij de voorbereiding van het akkoord. Vervolgens dient de rechtbank te beoordelen of aan haar de rechtsmacht en relatieve bevoegdheid toekomen om van het verzoek kennis te nemen.
      
    
    
      4.3.
      Verzoekster heeft de keuze gemaakt voor een besloten akkoordprocedure en heeft daarbij aangevoerd welke redenen daaraan ten grondslag liggen. Nu verzoekster de keuze heeft gemaakt voor een besloten akkoordprocedure is dit verzoek in raadkamer behandeld. De rechtbank heeft geen aanleiding gezien om derden in de gelegenheid te stellen hun zienswijze te geven op het verzoek. 
      
      
      
        
          Bevoegdheid
        
      
      
    
    
      4.4.
      De rechtbank is gelet op het bepaalde in artikel 369 lid 7 aanhef en onder b Fw jo. artikel 3 Rv jo. artikel 1:10 lid 2 BW bevoegd deze procedure te openen, nu verzoekster in Nederland en meer specifiek in Amsterdam is gevestigd. 
      
      
        
          Startverklaring en afkoelingsperiode
        
      
      
    
    
      4.5.
      Verzoekster heeft op 4 januari 2021 een verklaring als bedoeld in artikel 370 lid 3 Fw gedeponeerd ter griffie van de rechtbank. Zij heeft bij het verzoek om een afkoelingsperiode toegezegd dat zij binnen een termijn van ten hoogste twee maanden een akkoord als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw zal aanbieden. Verzoekster heeft ter zitting voldoende deugdelijk en concreet onderbouwd met welke middelen zij binnen deze termijn een akkoord kan aanbieden aan haar schuldeisers. Verzoekster kan dan ook worden ontvangen in haar verzoek om een afkoelingsperiode.
      
      
        
          Noodzaak afkoelingsperiode
        
      
      
    
    
      4.6.
      Bij de behandeling van het verzoek is summierlijk gebleken dat een afkoelingsperiode noodzakelijk is om de door verzoekster gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van en de onderhandelingen over een akkoord te kunnen blijven voortzetten. Zo is gebleken van een bankrekening waar gelden op staan die benodigd zijn om de lopende verplichtingen en derden te kunnen blijven betalen. Het risico bestaat dat door één (of meer) schuldeiser(s) beslag op deze bankrekening wordt gelegd, waardoor verzoekster haar bedrijfsvoering niet zou kunnen voortzetten, althans daarin aanzienlijk wordt belemmerd. Dit kan tot gevolg hebben dat het akkoord geen doorgang kan vinden. Voorwaarde voor de financiering van het akkoord is immers dat het bedrijf na homologatie kan worden voortgezet. 
      
      
        
          Belangen schuldeisers
        
      
      
    
    
      4.7.
      Uit de stellingen van verzoekster volgt dat zij met het aan te bieden akkoord haar onderneming kan continueren. Een tijdelijke adempauze is daartoe noodzakelijk. Uit hetgeen door verzoekster ter zitting naar voren is gebracht volgt dat met een akkoord een hogere uitkering aan de schuldeisers zal kunnen plaatsvinden dan in geval van een faillissement. Dit maakt dat de rechtbank van oordeel is dat summierlijk is gebleken dat op dit moment het gelasten van een afkoelingsperiode noodzakelijk is voor de voortzetting van de onderneming tijdens de voorbereiding van het akkoord en de onderhandelingen over het akkoord en dat redelijkerwijs valt aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers hiermee gediend zijn.
      
    
    
      4.8.
      Het verzoek zal dan ook worden toegewezen. De rechtbank ziet mede gelet op het bepaalde in artikel 376 lid 1 Fw aanleiding thans een afkoelingsperiode van twee maanden af te kondigen. 
      
      
        
          Uitspraak ten aanzien de indeling van de vordering van de gemeente Amsterdam in de klasse van concurrente schuldeisers.
        
      
      
    
    
      4.9.
      Krachtens artikel 378 Fw kan de schuldenaar, voordat het akkoord in stemming wordt gebracht, de rechtbank verzoeken een uitspraak te doen over aspecten die van belang zijn in het kader van het tot stand brengen vaneen akkoord. De uitspraak van de rechtbank op voet van dit artikel is bindend ten opzichte van schuldeisers en aandeelhouders van wie de belangen rechtstreeks worden geraakt door de uitspraak, mits zij door de rechtbank in de gelegenheid zijn gesteld een zienswijze te geven (artikel 378 lid 8 en 9 Fw).
      
    
    
      4.10.
      Verzoekster heeft verzocht te bepalen dat de indeling van de vordering van de gemeente Amsterdam in de klasse van de concurrente schuldeisers niet in de weg staat aan homologatie van het akkoord. Alvorens hier op te kunnen beslissen zal de rechtbank de gemeente Amsterdam in staat stellen hierover haar zienswijze te geven. 
      
    
    
      4.11.
      De rechtbank houdt de beslissing op het verzoek ex artikel 378 lid 1 onder b Fw aan, teneinde de gemeente Amsterdam, in de gelegenheid te stellen om binnen twee weken na deze uitspraak een schriftelijke zienswijze op dat verzoek te geven. 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    - kondigt per heden een afkoelingsperiode af voor een periode van twee maanden, die inhoudt: 
    
     dat elke bevoegdheid van derden tot verhaal op goederen die tot het vermogen van verzoekster behoren of tot opeising van goederen die zich in de macht van verzoekster bevinden, gedurende deze periode niet kan worden uitgeoefend dan met machtiging van de rechtbank, mits die derden geïnformeerd zijn over de afkondiging van de afkoelingsperiode of op de hoogte zijn van het feit dat een akkoord wordt voorbereid;
    
        dat de behandeling van een door de schuldeiser jegens de schuldenaar ingediend verzoek tot faillietverklaring wordt geschorst;
    
    - houdt de beslissing op het verzoek ex artikel 378 Fw aan;
    
    - bepaalt dat gemeente Amsterdam uiterlijk 12 april 2021 haar schriftelijke zienswijze op het verzoek ex artikel 378 Fw dient aan te leveren, zoals hiervoor onder r.o. 4.8. beschreven;
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.E. de Vos, voorzitter, mr. M.C. Bosch en mr. V.G.T. van Emstede, rechters en in aanwezigheid van F.T.M. Bruning, griffier, in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2021.