ECLI:NL:GHAMS:2021:2902, Gerechtshof Amsterdam, 07-09-2021, 200.291.550/01 en 200.291.550/02
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-09-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Hoger beroep. Alimentatie wijziging. Onderneming verkocht, pensioengerechtigde leeftijd.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      Afdeling civiel recht en belastingrecht
      Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
    
      zaaknummers: 200.291.550/01 en 200.291.550/02
      zaaknummer rechtbank: C15/305660/ FA RK 20-3940 
    
    
    
      beschikking van de meervoudige kamer van 7 september 2021 inzake
    
    
    
      
        
          [de man]
        ,
      wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
      verzoeker in het principaal hoger beroep, 
      tevens verzoeker in het incident,
      verder te noemen: de man,
      advocaat: mr. F.R. Menso te Alkmaar,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [de vrouw] ,
      
      wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
      verweerster in het principaal hoger beroep, 
      tevens verweerster in het incident,
      verder te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. B.N. Voogd te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar (hierna: de rechtbank) van 3 februari 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      De man is op 17 maart 2021 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 3 februari 2021. Daarbij heeft hij tevens een verzoekschrift tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) ingediend.
      
    
    
      2.2
      De vrouw heeft op 5 mei 2021 een verweerschrift tevens houdende verweer tegen het verzoek ex artikel 223 Rv ingediend.
      
    
    
      2.3
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      - een brief van de zijde van de vrouw van 5 mei 2021 met bijlagen, ingekomen op 1 juni 2021;
      - een journaalbericht van de zijde van de man van 27 mei 2021 met bijlagen, ingekomen op 31 mei 2021;
      - een brief van de zijde van de vrouw, gedateerd 1 juni 2021, met een bijlage, ingekomen op 31 mei 2021;
      - een journaalbericht van de zijde van de man van 1 juni 2021 met een bijlage, ingekomen op diezelfde datum.
      
    
    
      2.4
      De mondelinge behandeling in beide zaken heeft op 10 juni 2021 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. De advocaten hebben ter zitting pleitnotities overgelegd.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 21 januari 2015 is het (op 28 augustus 1992 gesloten) huwelijk van de man en de vrouw op 4 juni 2015 ontbonden. 
      
    
    
      3.2
      Bij de echtscheidingsbeschikking is voor zover hier van belang, bepaald dat de man aan de vrouw een uitkering tot haar levensonderhoud (hierna: partnerbijdrage) van € 1.050,- bruto per maand moet voldoen zolang de vrouw de (voormalige) echtelijke woning bewoont en geen woonlasten heeft, en € 1.438,- bruto per maand vanaf het moment dat de vrouw woonlasten heeft, een en ander met ingang van de dag van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand.
      
    
    
      3.3
      Ingevolge de wettelijke indexering bedroeg de partnerbijdrage met ingang van 1 januari 2020 € 1.558,27 per maand en vanaf 1 januari 2021 € 1.625,63 per maand.
      
    
    
      3.4
      De rechtbank heeft bij beschikking van 7 oktober 2020 - in het kader van  een verzoek van de man om een provisionele voorziening op grond van artikel 223 Rv - het verzoek van de man tot verlaging dan wel nihilstelling van de partnerbijdrage afgewezen. 
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Het hof heeft, voor zover het hierna bedragen vaststelt, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
      
    
    
      4.2
      Bij de bestreden beschikking is het verzoek van de man om de door hem te betalen partnerbijdrage met ingang van de dag van indiening van het verzoekschrift (13 juli 2020) op € 629,- te bepalen, en met ingang van 1 november 2020, zijnde de datum dat de man de pensioengerechtigde leeftijd bereikt, te bepalen op nihil, afgewezen. 
      
    
    
      4.3
      
        De man verzoekt in hoger beroep de bestreden beschikking te vernietigen en de partnerbijdrage met ingang van de dag van indiening van het verzoekschrift (13 juli 2020) tot 1 november 2020 dan wel 8 januari 2021 op maximaal € 629,- per maand te bepalen, en met ingang van 1 november 2020 dan wel 8 januari 2021 de partnerbijdrage op nihil te stellen, althans (naar het hof begrijpt) de bijdrage op een zodanig bedrag en met ingang van een zodanige datum vast te stellen als het hof juist zal achten. 
        Voorts verzoekt de man in het incident de partnerbijdrage met ingang van de dag van indiening van het hoger beroep (17 maart 2021), dan wel 8 januari 2021, op nihil te stellen. 
      
      
    
    
      4.4
      De vrouw verzoekt de verzoeken van de man in de hoofdzaak en het incident af te wijzen. Mocht het hof de verzoeken van de man toewijzen, dan verzoekt de vrouw te bepalen dat de wijziging van de partnerbijdrage zal ingaan op de datum van de uitspraak.
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        In principaal hoger beroep
      
    
    
    
      5.1
      De rechtbank heeft in de bestreden beschikking geoordeeld dat weliswaar sprake is van gewijzigde omstandigheden ten opzichte van de situatie ten tijde van de beschikking van 21 januari 2015, doch de man zijn gestelde gebrek aan draagkracht dan wel verlaging daarvan niet (voldoende) met bewijsstukken heeft onderbouwd. 
      
    
    
      5.2
      De man stelt zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte zijn verzoek om de partnerbijdrage met ingang van de dag van indiening van het verzoekschrift te stellen op € 629,- heeft afgewezen. De man was DGA van [de onderneming] De omzet van de onderneming liep al een aantal jaren terug en de man was genoodzaakt de rekening-courant te verhogen en daarnaast een lening af te sluiten bij zijn broer. Het salaris dat de man zichzelf toekende in 2019 bedroeg € 63.190,-. Dit was echter op papier om in aanmerking te komen voor een WBSO-subsidie. De man heeft dit salaris echter nooit aan zichzelf netto uitgekeerd. In oktober 2019 heeft de man zijn inkomen verlaagd van € 5.699,- bruto per maand, naar € 3.677,- bruto per maand. De man verwachtte in 2020 in de luchtvaartbranche goed te kunnen verdienen en een hogere omzet te genereren, maar door de coronapandemie is dit niet gelukt. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, was de man in 2020 genoodzaakt zijn inkomen te verlagen naar € 3.000,- bruto per maand. De dalende trend zette zich echter voort en het lukte de man niet het rekening-courantkrediet te verlagen. De man kampte bovendien met psychische problemen en een dreigende burn-out, waarvoor hij in therapie moest. De man heeft daarop besloten zijn onderneming te verkopen en heeft op 8 januari 2021 zijn aandelen overgedragen. De rechtbank heeft echter ten onrechte de stukken van de man betreffende de verkoop van de onderneming van 27 december 2020 en 4 januari 2021 buiten beschouwing gelaten. Uit de overgelegde stukken blijkt evident dat de man noodgedwongen moest stoppen met de onderneming. De man heeft zijn schulden ingelost en leeft sinds de verkoop alleen van zijn pensioen.
      
    
    
      5.3
      
        De vrouw stelt dat de man niet alleen inkomsten uit pensioen heeft. Volgens de vrouw heeft de man zijn onderneming niet gestaakt, vide de overgelegde vacature op de LinkedIn pagina van de man en de toevoeging van de Raad voor de Rechtsbijstand, waarbij wordt uitgegaan van een verzamelinkomen van de man over 2021 van € 45.589,-. Ook staan als contactgegevens van [de onderneming] in het register van de Kamer van Koophandel nog steeds het oude adres en telefoonnummer van de man vermeld. Voorts huurt de man een bedrijfsruimte, inclusief omzetbelasting, in de loods van [de onderneming] Bovendien is de huurkoopovereenkomst betreffende het bedrijfspand van de B.V. niet verrekend in de overdracht van de onderneming, bevat de koopovereenkomst een bepaling dat de man het eerste recht van koop verkrijgt op het pand als de kopers het pand binnen een vijfjaarstermijn verkopen of de onderneming liquideren, en heeft geen vermogensverschuiving plaatsgevonden tussen de kopers en de man. Het kan volgens de vrouw niet anders dan dat de overdracht een schijnhandeling is, bedoeld om de draagkracht van de man te verhullen.
        De vrouw stelt zich verder op het standpunt dat het de man vrij staat zijn fouten uit de eerste aanleg te corrigeren en stukken, die de rechtbank heeft geweigerd, alsnog als productie op te voeren, doch hij heeft nagelaten deze stukken, althans de brief van 4 januari 2021, als zodanig aan het hof voor te leggen, zodat deze brief geen deel uitmaakt van het procesdossier in hoger beroep.
        Voorts geeft de man geen openheid over zijn financiële situatie en zijn bankrekeningen en is het onaannemelijk dat hij geen spaarrekening heeft. Dit terwijl de man en de vrouw bij de scheiding de aandelen van het Fondsenplatform hebben verkocht. Niet is gebleken waar deze gelden zijn gebleven. Volgens de vrouw heeft de man meer inkomen, dan wel vermogen waarop hij kan interen en dient in ieder geval voor het jaar 2020 van een inkomen van € 45.589,- te worden uitgegaan.
      
      
      
        
          In eerste aanleg geweigerde stukken
        
      
      
    
    
      5.4
      Voor zover de man stelt dat de rechtbank hem ten onrechte niet in de gelegenheid heeft gesteld om nadere financiële stukken en jaarstukken in het geding te brengen, gaat het hof hieraan voorbij. De man heeft hiertoe immers in hoger beroep, dat mede kan dienen tot herstel van in eerste aanleg gemaakte fouten of verzuimen, (alsnog) de gelegenheid gehad, van welke gelegenheid hij gebruik gemaakt heeft.
      
      
      
        
          Draagkracht van de man
        
      
      
    
    
      5.5
      De man stelt dat hij slechts een inkomen uit AOW en pensioenaanspraken heeft. De vrouw stelt dat de man meer inkomen, dan wel vermogen heeft en dat de verkoop van de B.V. een schijnconstructie is.
      
    
    
      5.6
      Het hof overweegt als volgt. Uit de jaarstukken van de B.V. valt af te leiden dat het bedrijf van de man in 2016 een netto-omzet had van € 695.130,- en een resultaat voor belasting van € 42.494,-, in 2017 € 262.185,- en € 33.533 negatief, in 2018 € 210.575,- en € 56.877,- negatief, in 2019 € 207.457,- en € 8.235,-, in 2020 € 160.235,- en € 3.955,- negatief. Uit de brief van de behandelaar van de man, psychotherapeut [de psychotherapeut] van 17 december 2020, volgt dat de man reeds langere tijd kampte met klachten en dat de draaglast van een eigen bedrijf de draagkracht van de man regelmatig overschreed. Ter onderbouwing van zijn stelling dat hij zijn bedrijf eind 2020 heeft verkocht, heeft de man onder andere een brief van de heer [X] van [B.V.] . overgelegd van 7 oktober 2020, waaruit valt af te leiden dat inmiddels een overeenkomst tot verkoop van de onderneming van de man was opgesteld, die werd voorgelegd aan de man ter ondertekening. Voorts heeft hij een door alle bij de koopovereenkomst betrokken partijen  ondertekend exemplaar van de “Overeenkomst tot verkoop en koop van aandelen [de onderneming] ” in het geding gebracht en een akte van levering van aandelen van 8 januari 2021. Hetgeen de vrouw ter betwisting van de echtheid van deze overeenkomst heeft aangevoerd, acht het hof onvoldoende om tot de conclusie te komen dat sprake is van een schijnhandeling. Zo acht het hof - in het licht van de door de man gegeven uitleg - aannemelijk dat hij, al dan niet mede door zijn ADHD en/of door een gebrek aan energie, nog niet alles helemaal heeft geregeld zoals zou moeten en dat bijvoorbeeld de contactgegevens van het bedrijf en de LinkedIn pagina van de man niet (tijdig) zijn gewijzigd. Dat de man zijn onderneming heeft verkocht, past bovendien bij zijn pensioengerechtigde leeftijd, zijn psychische gesteldheid zoals blijkt uit de brief de psychotherapeut en valt te verklaren door de wisselende, soms negatieve bedrijfsresultaten van de afgelopen jaren. 
      
    
    
      5.7
      De vrouw heeft voorts gesteld dat de man vermogen op een spaarrekening moet hebben en dat de man onvoldoende openheid van zaken heeft gegeven. Het hof volgt de vrouw hierin niet. Aanwijzingen dat de man vermogen heeft, zijn niet gebleken, nog daargelaten het antwoord op de vraag of van hem verwacht zou mogen worden op (dat) vermogen in te teren om de vastgestelde partnerbijdrage te blijven betalen, zoals de vrouw stelt.  Voor zover de vrouw nog stelt dat moet worden uitgegaan van het inkomen van de man, zoals dat is genoemd in de ten behoeve van hem afgegeven toevoeging, te weten € 45.589,-, gaat het hof hieraan voorbij. Voormeld bedrag heeft betrekking op het inkomen van de man in 2019. Niet gebleken is dat de man dit inkomen thans nog heeft.
      
    
    
      5.8
      Bij het bepalen van de draagkracht van de man zal het hof aldus rekening houden met de navolgende inkomsten en lasten:
      - een AOW-uitkering van € 15.114,- per jaar, inclusief vakantiegeld;
      - een pensioenuitkering van Stichting pensioenfonds Metaal en Techniek van € 8.125,- bruto per jaar;
      - een pensioenuitkering van Pensioenfonds IBM (SPIN) van € 583,- bruto per jaar; 
      - een pensioenuitkering van ABP van € 1.134,- bruto per jaar; 
      - een zorgtoeslag van € 107,- per maand; 
      - een ONVZ zorgverzekering van € 210,- per maand;
      - een verplicht eigen risico van € 32,- per maand;
      - een maandelijkse huur van € 420,- per maand. De vrouw heeft weliswaar betwist dat de man huur betaald, doch het hof is van oordeel dat de man (de verschuldigdheid en de wijze van betaling van) dit bedrag voldoende heeft aangetoond. Nu het bedrag het hof alleszins redelijk voorkomt, zal hiermee dan ook rekening zal worden gehouden. 
      
      
        Het hof heeft voorts rekening gehouden met de leeftijd van de man en de voor hem toepasselijke heffingskortingen, waaronder de ouderenkorting en de alleenstaande ouderenkorting.
      
      
      
        Op grond van de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden heeft de man draagkracht voor een partneralimentatie van € 325,- bruto per maand.
      
      
      
        
          Ingangsdatum  
        
      
      
    
    
      5.5
      
        Anders dan de man, ziet het hof geen aanleiding voor de wijziging een ingangsdatum met terugwerkende kracht te hanteren. Van de bevoegdheid om met terugwerkende kracht een wijziging aan te brengen in een eerder vastgestelde onderhoudsbijdrage moet met behoedzaamheid gebruik worden gemaakt, met name als dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling van het teveel betaalde.
        Gebleken is dat de man bij, dan wel op een maand na, bij is met de betaling van de partneralimentatie. Voorts is gebleken dat het inkomen van de vrouw louter bestaat uit de partneralimentatie, zodat het ervoor gehouden moet worden dat de bijdrage - waarvan gesteld noch gebleken is dat die haar behoefte in enigerlei mate overschrijdt - door de vrouw is aangewend voor haar levensonderhoud, en aldus is verbruikt. Gelet hierop zal het hof  de ingangsdatum van een wijziging bepalen per heden.  
      
      
      
        
          Ex artikel 223 Rv 
        
      
    
    
      5.9
      Nu het hof een definitieve beslissing heeft gegeven in de hoofdzaak, heeft de man geen belang meer bij beoordeling van zijn incidentele verzoek op grond van artikel 223 Rv. Het voorgaande brengt mee dat het verzoek van de man in het incident zal worden afgewezen.
      
    
    
      5.10
      Dit leidt tot de volgende beslissing.
      
      
      
        
          Het hof heeft een berekening van de draagkracht van de man gemaakt. Een gewaarmerkt exemplaar van deze berekening is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. 
        
      
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing 
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het incident: 
      
    
    
    
      wijst het verzoek van de man af;
    
    
    
    
      
        in de hoofdzaak:
    
    
    
      vernietigt de beschikking waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      bepaalt, met wijziging van de beschikking van de rechtbank Noord-Holland van 21 januari 2015 in zoverre, de door de man aan de vrouw te betalen uitkering tot haar levensonderhoud met ingang van heden op € 325,- (DRIEHONDERDVIJFENTWINTIG euro) per maand, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
    
    
    
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte;
    
    
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. J. Kloosterhuis, mr. A.R. Sturhoofd en mr. J.W. Brunt, in tegenwoordigheid van mr. E.L. Baauw als griffier en is op 7 september 2021 uitgesproken in het openbaar.