ECLI:NL:ORBAACM:2021:58, Raad van Beroep in Ambtenarenzaken van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 08-09-2021, AUA2017H00165
Raad van Beroep in Ambtenarenzaken van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2021-09-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: Verzoek om benoeming fictief afgewezen en het daartegen gemaakte bezwaar is ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard. Wel sprake van een voor bezwaar vatbare weigering. De directeur had de verplichting om het verzoek door te geleiden naar de minister. Vernietiging van de aangevallen uitspraak.

RAAD VAN BEROEP
    
      
        IN AMBTENARENZAKEN
      
      
        VAN ARUBA
      
      Uitspraak op het hoger beroep van:
      [appellante],
      wonend in Aruba,
      appellante, 
      gemachtigde: mr. H.S. Croes, advocaat,
      tegen de uitspraak van het Gerecht in Ambtenarenzaken van Aruba van 11 september 2017, zaaknummer GAZA AUA201700146, ECLI:NL:OGEAA:2017:708, in het geding tussen:
      appellante
      en
      DE GOUVERNEUR VAN ARUBA
      en
      DE MINISTER VAN VOLKSGEZONDHEID EN SPORT
      en
      DE DIRECTEUR VAN DE DIRECTIE VOLKSGEZONDHEID,
      geïntimeerden, hierna respectievelijk ook aangeduid als Gouverneur, Minister en Directeur,
      gemachtigden: mr. C.L. Geerman en mr. L.J. Jansen, werkzaam bij de directie Wetgeving en Juridische Zaken.
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
      Bij brief van 17 januari 2017 heeft appellante aan de Minister, door tussenkomst van de Directeur, het verzoek gedaan haar aan te stellen als Hoofd Veterinaire Dienst (HVD).
      In een gesprek van 2 februari 2017 heeft de Directeur appellante laten weten dat er geen benoeming tot HVD zal volgen.
      Bij schrijven van 24 februari 2017 heeft appellante bezwaar gemaakt tegen de kennelijke weigering (fictieve weigering) haar te benoemen tot HVD.
      Bij de aangevallen uitspraak heeft het Gerecht het door appellant gemaakte bezwaar nietontvankelijk verklaard.
      Appellante heeft tegen de aangevallen uitspraak hoger beroep ingesteld.
      Zij heeft nog een verklaring ingezonden van een voormalig hoofd P&O van de directie Volksgezondheid.
      De Raad heeft de zaak ter zitting behandeld op 25 augustus 2021. Appellante is in persoon verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Geïntimeerden hebben zich doen vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
    
  
  
    Overwegingen 
    
      1.1.
      Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting gaat de Raad uit van de volgende feiten en omstandigheden.
      
    
    
      1.2.
      Appellante was sedert 2008 als dierenarts in dienst van de Veterinaire Dienst en sinds 2014 belast met de waarneming van het HVD. Zij heeft bij brief van 17 januari 2017 aan de Minister, door tussenkomst van de Directeur, het verzoek gedaan haar aanstelling tot HVD voor te dragen aan de Raad van Ministers.
      
    
    
      1.3.
      Blijkens een brief van appellante van 3 februari 2017 heeft appellante in een gesprek met de Directeur op 2 februari 2017 de mededeling gekregen dat de Directeur en de Minister zouden hebben besloten om haar te passeren bij de benoeming in de functie van HVD. Appellante heeft daarop bij genoemde brief aan de Directeur laten weten dat zij deze fictieve weigering zal voorleggen aan de Ambtenarenrechter.
      
    
    
      1.4.
      Bij bezwaarschrift van 24 februari 2017 heeft appellante het Gerecht verzocht om de weigering van geïntimeerden om haar te benoemen tot HVD, nietig te verklaren en haar in die functie te benoemen.
      
      2. Het Gerecht heeft bij de aangevallen uitspraak het bezwaar van appellante niet-ontvankelijk verklaard. Daartoe heeft het Gerecht overwogen dat de mededeling van de Directeur niet kan worden aangemerkt als een voor beroep (lees: bezwaar) vatbare beslissing. Opgemerkt wordt dat de mededeling niet is gedaan door het bevoegde gezag.
      
      3. Appellante heeft tegen de aangevallen uitspraak hoger beroep ingesteld. Daarbij heeft zij gesteld dat zij niet pas in 2017 verzocht heeft haar te benoemen tot HVD; op 30 december 2013 heeft zij een dergelijk verzoek reeds gedaan. Daarop was omstreeks december 2014 door de toenmalige directeur positief beslist.
    
    
      3.1.
      Appellante is van opvatting dat het Gerecht geen recht heeft gedaan aan de betekenis van artikel 35 lid 1 van de Landsverordening ambtenarenrechtspraak (La) en de inhoud die aan dat artikel is gegeven in de geldende jurisprudentie.  
    
    
      3.2.
      Appellante heeft gewezen op een brief van de Directeur van 30 maart 2017 aan het Departamento Recurso Humano waarin melding wordt gemaakt van het feit dat appellante vanaf 17 februari 2017 niet meer is belast met de waarneming van de functie van HVD maar dat die functie wordt waargenomen door [naam werknemer], die na zes maanden zal worden voorgedragen als HVD. Hierin ziet appellante de bevestiging van de weigering om haar in die functie te benoemen.
    
    
      3.3.
      Appellante acht de weigering in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel. Volgens de jurisprudentie schept het bestuur bij een ononderbroken waarneming zonder klacht voor de duur van meer dan een jaar reeds de verwachting bij de ambtenaar dat hij aanspraak vermag te maken op benoeming in de waargenomen functie.
      4. Geïntimeerden zijn van opvatting dat het Gerecht tot een juiste beslissing is gekomen. Betwist wordt dat een ononderbroken waarneming als door appellante bedoeld, de in rechte te honoreren verwachting wekt dat een benoeming zal volgen.
      
      5. De Raad overweegt als volgt.
      
    
    
      5.1.
      De bevoegdheid tot aanstelling in een ambtelijke functie als door appellante verzocht, komt volgens de regels van de Landsverordening materieel ambtenarenrecht toe aan de Gouverneur. Volgens vaste rechtspraak moet aan deze regels strikt de hand worden gehouden.     Van een voor bezwaar vatbare weigering - als bedoeld in art 35, lid 3 van de La - van een dergelijke aanstelling kan alleen sprake zijn indien die weigering is uitgesproken door of namens dat administratief orgaan, of als die weigering geacht kan worden te zijn uitgesproken door of namens dat orgaan. Uiteraard komt hierbij de verantwoordelijke minister in beeld.
      
    
    
      5.2.
      De houdbaarheid in rechte van een negatieve beslissing op een verzoek om benoeming als hier aan de orde moet door de ambtenarenrechter kunnen worden beoordeeld. Het moet onaanvaardbaar worden geacht als deze aan de ambtenaar toekomende rechtsbescherming onthouden zou kunnen worden door een deugdelijke aanvraag om een beslissing te negeren door een handelwijze van de overheid als hier heeft plaatsgevonden.
      
    
    
      5.3.
      Appellante heeft haar verzoek om te worden benoemd tot HVD gericht aan de betrokken Minister. Dat zij dat deed door tussenkomst van de Directeur, dus via de hiërarchieke lijn, doet daar niet aan af. Op de Directeur rustte immers de verplichting om het verzoek van appellante door te geleiden naar de Minister die het verzoek behoorde te behandelen als een aan de Gouverneur gericht verzoek. Aldus kon door de Gouverneur op het verzoek worden beslist.   
      
    
    
      5.4.
      Nu de Directeur heeft volstaan met de mondelinge mededeling dat er geen benoeming zal volgen, is er sprake van een fictieve weigering van de Gouverneur. Het bezwaar daartegen is gegrond en de Gouverneur moet de opdracht worden gegeven een reële beslissing te nemen. 
      
      6. De slotsom is dat de aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. De Raad zal de zaak niet naar het Gerecht terugwijzen maar doen hetgeen het Gerecht had behoren te doen: het bezwaar tegen de fictieve weigering om te beslissen op het verzoek van appellante gegrond te verklaren, die fictieve weigering te vernietigen en de Gouverneur op te dragen een beslissing te nemen op het verzoek van appellante. 
      7. De Raad ziet aanleiding voor een veroordeling van de Gouverneur tot vergoeding van proceskosten van appellante in bezwaar en in hoger beroep tot een bedrag van in totaal Afl. 2.800,00.
      
      
      
    
  
  
    Beslissing 
    De Raad: 
    - verklaart het hoger beroep gegrond;
    - vernietigt de aangevallen uitspraak;
    - verklaart het bezwaar tegen de fictieve weigering gegrond en vernietigt deze;
    - draagt de Gouverneur op een reële beslissing te nemen op het verzoek van appellante;
    - veroordeelt de Gouverneur tot vergoeding van de proceskosten van appellante tot een bedrag van Afl. 2.800,00 (zegge: tweeduizend en achthonderd gulden) geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.     
    
    
      Deze uitspraak is gewezen door mr. H.A.A.G. Vermeulen, voorzitter, en mrs. J. Sybesma en L.C. Hoefdraad, leden, en is in het openbaar uitgesproken op 8 september 2021.