ECLI:NL:OGHACMB:2021:258, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 11-06-2021, SXM2020H00057
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2021-06-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: gat in pensioen door overgangsregelingen

Burgerlijke zaken over 2021						Beschikking no.:
    Registratienummers: SXM201901273 – SXM2020H00057
    Uitspraak: 11 juni 2021
    
    
    
      GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
      van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
      van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
    
    
    
      B E S C H I K K I N G
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        SINT MAARTEN TELECOMMUNICATION OPERATING COMPANY N.V.,
      
      gevestigd in Sint Maarten,
      hierna te noemen: SMTOC,
      oorspronkelijk verweerster,
      thans appellante, 
      gemachtigde: mr. K.D. de l’Isle,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [GEINTIMEERDE],
      
      wonende in Sint Maarten,
      oorspronkelijk verzoeker,
      thans geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      gemachtigde: mr. M.M. Hofman-Ruigrok.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1
      Bij beroepschrift van 15 mei 2020 is SMTOC in hoger beroep gekomen tegen de bestreden beschikking van 3 april 2020 van het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten, hierna: het Gerecht.
      
    
    
      1.2
      SMTOC heeft een akte, houdende de gronden voor beroep, met producties, overgelegd. Zij verzoekt het Hof de bestreden beschikking  wat betreft de afwijzing van de primaire en subsidiaire vordering te bevestigen en de beschikking te vernietigen wat betreft de meer subsidiaire vordering, en opnieuw rechtdoende, de meer subsidiaire vordering af te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.
      
    
    
      1.3
      Op 25 maart 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Verschenen zijn mevrouw [naam] (HR manager bij SMTOC), bijgestaan door haar gemachtigde en [geïntimeerde] en zijn gemachtigde. [geïntimeerde] heeft ter zitting een verweerschrift, tevens pleitnota, overgelegd en SMTOC een pleitnota. Beide partijen hebben aan de hand van deze stukken hun standpunt nader toegelicht.
      
    
    
      1.4
      Bij voornoemd verweerschrift heeft [geïntimeerde] het Hof verzocht de beschikking waarvan beroep integraal te bevestigen en wederom SMTOC te veroordelen de loon- en pensioenschade te betalen, een en ander nader op te maken bij staat, met veroordeling van SMTOC in de proceskosten in beide instanties.
      
    
    
      1.5
      Vervolgens is beschikking bepaald op datum heden.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1 [
      geïntimeerde] is van [datum] 1992 tot [datum] 2018 in loondienst geweest bij SMTOC in de functie van netwerkontwerper tegen een salaris van laatstelijk NAf 9.245 bruto per maand. 
      
    
    
      2.2
      
        Bij brief van 18 oktober 2017 heeft SMTOC aan [geïntimeerde] geschreven, voor zover van belang:
        
          “In accordance with the company policy, the Management of the St. Maarten Telecommunications Operating Company NV, wishes you advanced congratulations on having reached the honorable pension age of sixty (60) years on March 17, 2018.
        
      
      
      
        
          In connection with the abovementioned reasons, the following applies to you:
        
      
      
        
          
            Your 
            last working day, will be March 31, 2018.
        
        
          
            Agreements should be made with your direct Manager regarding the usage of and applicable vacation days you have accrued up to March 31, 2018.”
          
        
      
      
    
    
      2.3 [
      geïntimeerde] ontvangt van Vidanova (een pensioenfonds waarbij SMTOC bij is aangesloten) een pensioenuitkering van bruto NAf 3.452. SMTOC houdt per maand een bedrag aan AOV/AWW premie in. De ingangsleeftijd van het algemene ouderdomspensioen op het moment van einde van de arbeidsovereenkomst is 62 jaar. Tot 1 januari 2016 was het 60 jaar.
      
    
    
      2.4
      
        Bij brief van 12 augustus 2019 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] aan SMTOC geschreven, voor zover van belang:
        
          “My client was incorrectly informed by SMTOC/Telem that this employment had ended based on the information shared with him by SMTOC/Telem, namely that he had no other option than to retire upon reaching the age of sixty (60). [geïntimeerde] never gave notice that he wanted to retire upon reaching the age of sixty. In your letter dated October 18th, 2017 to my client, specific reference was made by you of the fact that my client’s employment was to be terminated due to the fact that he was about to reach the ‘pension age’. Not only was my client misinformed about his forced retirement at 60; he was also misinformed by SMTOC/ Telem that upon retirement at that date, he would be able to benefit from a full pension by average policy from Vida Nova pension fund. 
        
        
          When my client reached the age of sixty. i.e. in March 17th, 2018, the AOV legislation already had changed by an increase of the AOV pension age from 60 years to 62 years. (…) My client was specifically never informed of the financial consequences of his retirement at 60, nor was he offered a choice to retire at a later date, as mentioned in article 3.6 of the CLA.
        
      
      
      
        
          Due to the wrong information by SMTOC/Telem, my client is suffering serious financial consequences. He was not made aware of these consequences at all by SMTOC/Telem.
        
        
          (…)
        
        
          Moreover, the termination and pension age as applied in my client’s case is a clear breach of article 3.6a of the CLA where reference is made to the termination date of the individual employment contracts. According to this clause, the pension age was 60 years at that time. The same clause also implies, however, that also future developments must be taken into account by also referring to the legal retirement age ‘as stipulated by law’. The pensionable AOV age had – as was known to SMTOC/Telem – already been increased to 62 years.
        
      
      
      
        
          My client hereby requests for his employment to be reinstated until reaching the pension age or another retirement age to be determined further by parties. My client will not reach the age of 62 until [datum], 2020 and is willing and able to return to work. A second option is that client would be compensated by Telem for his financial damages due to the retirement under incorrect premise at the age of 60.”
        
      
      
    
    
      2.5
      
        In de krachtens nawerking op arbeidsovereenkomst van toepassing zijnde cao staat in artikel 3.6a het volgende:
        
          “In deviation of the provisions in the preceding Paragraphs of this Article the employment of the Employee shall 
          terminate
           in any case:
        
        
          a. on the last Day of the month in which he/she reaches the pensionable age of 60, or as stipulated by law, or as provided in the pension plan of VIDANOVA and/or the pension fund “APNA” (Civil Service Pension Fund Netherlands Antilles.”
        
      
      
    
    
      2.6
      In het Reglement van Vidanova wordt de volgende definitie van “retirement date” gegeven: “the 31st of December of the year in which the (ex)-Participant has reached the age of 60 or the first of the month following the date on which the (ex)-Participant has reached the age of 60, as laid down in the agreement concluded with the Employer. Entry age is 25 years.”
      
    
    
      2.7
      Bij e-mail van 12 december 2019 heeft SMTOC [geïntimeerde] een compensatie aangeboden voor het AOV gat, inhoudende betaling van het maandelijkse AOV maximum en medische dekking tot de pensioenleeftijd van 62 jaar. Door deze compensatie zou [geïntimeerde] een bedrag van bruto NAf 1.116 ontvangen, naast het pensioen dat hij ontvangt van Vidanova. [geïntimeerde] heeft dit aanbod niet aanvaard.  
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1 [
      geïntimeerde] heeft in eerste aanleg samengevat gevorderd: primair een verklaring voor recht dat het ontslag nietig is met veroordeling van SMTOC tot herstel dienstbetrekking met ingang van 31 maart 2018, met betaling van het salaris en overige emolumenten vanaf 31 maart 2018 met wettelijke verhoging en rente, subsidiair een verklaring voor recht dat het ontslag kennelijk onredelijk is, met herstel van de dienstbetrekking vanaf 31 maart 2018 en doorbetaling van het salaris vanaf 31 maart 2018, te vermeerderen met wettelijke verhoging en rente en meer subsidiair betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat.
      
    
    
      3.2
      Het Gerecht heeft, verkort weergegeven, de primaire en subsidiaire vorderingen afgewezen maar op de meer subsidiaire eis SMTOC veroordeeld tot betaling van de loon- en pensioenschade van [geïntimeerde], nader op te maken bij staat. Hieraan heeft het Gerecht het volgende ten grondslag gelegd. Er is geen objectieve rechtvaardiging voor SMTOC om een onderscheid te maken tussen de 21 werknemers van boven de 60 jaar en de overige 120 werknemers. Het pensioenontslagbeding in de cao kan niet tegen [geïntimeerde] worden ingeroepen. SMTOC had [geïntimeerde] tot zijn 62e in dienst moeten houden, zodat [geïntimeerde] niet met een pensioengat zou worden geconfronteerd. De verjaringsverweren tegen de primaire en subsidiaire vorderingen van [geïntimeerde] slagen. Vorderingen uit hoofde van nietig ontslag of kennelijk onredelijk ontslag verjaren op grond van artikel 7A:1615u BW na zes maanden. De opzeggingsbrief dateert van 18 oktober 2017 terwijl [geïntimeerde] eerst op 12 augustus 2019 schriftelijk heeft geprotesteerd tegen het ontslag. Of de brief van 18 oktober 2017 al dan niet een opzeggingshandeling betreft kan onbesproken blijven. Het door [geïntimeerde] gedane beroep op dwaling faalt. Duidelijk is dat in oktober 2017 [geïntimeerde] geacht moet worden ervanop de hoogte te zijn dat de pensioenleeftijd (AOV pensioen) op 1 januari 2016 was verhoogd naar 62 jaar. De dwaling omtrent het recht moet voor rekening van [geïntimeerde] blijven op grond van lid 3 van artikel 6:228 BW. Het Gerecht hoeft gezien het voorgaande niet uit te zoeken of de arbeidsovereenkomst is opgezegd en, wat de grondslag van dwaling betreft, of die opzegging door [geïntimeerde] is aanvaard. De meer subsidiaire vordering is toewijsbaar. SMTOC heeft door gebruik te maken van het pensioenontslagbeding in de cao een ongeoorloofd leeftijdsonderscheid gemaakt. SMTOC moet de schade (2 jaar loondoorbetaling, inclusief emolumenten waaronder voortgezette premiebetaling voor het Vidanova-pensioen minus de door SMTOC verstrekte compensatie), die [geïntimeerde] hierdoor lijdt vergoeden. 
      
    
    
      3.3
      Tegen dit oordeel van het Gerecht is het hoger beroep gericht. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. Het Hof stelt vast dat er niet incidenteel is geappelleerd tegen de afwijzing van de primaire en de subsidiaire vorderingen en het herstel dienstbetrekking en doorbetaling loon met verhoging, die waren gebaseerd op de nietigheid dan wel kennelijke onredelijkheid van het ontslag en die volgens het Gerecht waren verjaard. Het gaat [geïntimeerde] in appel - getuige zijn verweer en conclusie - om de bevestiging van de toewijzing van de meer subsidiaire vordering tot schadevergoeding.  
    
    
      3.4 [
      geïntimeerde] heeft betoogd dat SMTOC niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in het hoger beroep omdat het beroepschrift van 15 mei 2020 geen gronden van appel bevat. Deze gronden zijn bij separate akte ingediend op 15 maart 2021. Volgens [geïntimeerde] valt niet in te zien waarom een EJ-procedure anders zou zijn dan een AR-procedure, waarbij de grieven binnen zes weken moeten worden ingediend. Dit betoog snijdt geen hout. De in art. 429o Rv bedoelde middelen zijn weliswaar (veel) later na indiening van het beroepschrift voorgedragen, maar anders dan [geïntimeerde] meent, heeft dit niet tot gevolg dat het Hof op de grieven dan wel gronden van beroep geen acht slaat. Uit het  van toepassing verklaren in art. 429o Rv van art. 270 Rv vloeit voort dat bezwaren tegen de bestreden uitspraak ook in een procedure die eindigt in een beschikking, afzonderlijk van en op een latere datum dan de akte van appel kunnen worden ingediend (zie de beschikking van dit Hof van 10 maart 2009,ECLI:NL:OGHNAA:2009:BH9584). Van strijd met de goede procesorde is geen sprake. [geïntimeerde] heeft verweer kunnen voeren en heeft dat ter mondelinge behandeling aan de hand van een verweerschrift/pleidooi ook gedaan.
    
    
      3.5
      Wat betreft de vraag of het pensioenontslag(beding) nietig is overweegt het Hof als volgt. Vaststaat dat de Vidanova-pensioenleeftijd op 60 jaar ligt en dat de wet op 1 januari 2016 de pensioengerechtigde leeftijd heeft verhoogd naar 62 jaar. [geïntimeerde]’s laatste werkdag was [datum] 2018. Naar het oordeel van het Hof is een van rechtswege ontslag op 60-jarige leeftijd, zoals deze (nog steeds) in de cao  staat, in strijd met de sinds 1 januari 2016 wettelijke pensioenleeftijd van 62 jaar. Naar vaste rechtspraak is het maken van een dergelijk onderscheid naar leeftijd  verboden wanneer een voldoende objectieve rechtvaardiging ontbreekt, hetgeen aan de hand van de gebruikelijke criteria - legitimiteit, doelmatigheid en proportionaliteit - dient te worden beoordeeld (zie o.m. HR 13 januari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1607 en HR 8 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP0425). Er is in onderhavig geval geen redelijke en objectieve rechtvaardiging voor een dergelijke leeftijdsdiscriminatie. Het pensioenbeding en de de Vidanova-regeling waarnaar dat beding verwijst vermelden ook niet wat precies het doel is van de handhaving van het van rechtswege ontslag op 60-jarige leeftijd na de wettelijke verhoging op 1 januari 2016 van de pensioengerechtigde leeftijd naar 62 jaar en het doel blijkt evenmin uit andere gegevens. De door SMTOC genoemde objectieve rechtvaardiging, te weten de noodzaak om te korten op de personeelskosten om de banen van (jongere) werknemers te kunnen behouden, overtuigt het Hof niet, reeds omdat het onvoldoende is gestaafd: van dit streven blijkt uit niets.  De wens tot bezuiniging is bovendien niet of slechts in bijzondere omstandigheden een objectieve rechtvaardiging van een pensioenleeftijd die onder de AOV-leeftijd ligt. Van die omstandigheden is hier geen sprake. Dat de wetgever het in Sint Maarten in 2015/2016 aan de contractspartijen heeft overgelaten of zij aanpassing van hun (collectieve) arbeidsovereenkomsten wenselijk achtten en de overheid (kennelijk) ook nadien niet op aanpassing heeft aangedrongen, betekent niet dat geen sprake kan zijn van een ongerechtvaardigde en daarom verboden leeftijdsdiscriminatie 
    
    
      3.6
      Het pensioenbeding is daarom nietig en de brief van 18 oktober 2017 waarbij dat ontslag (van rechtswege) is ingeroepen verliest daarmee rechtskracht, zo hij die al had. [geïntimeerde] heeft echter niet incidenteel geappelleerd tegen de afwijzing van het Gerecht van zijn vordering te verklaren voor recht dat het ontslag nietig is, zodat deze vordering niet alsnog in hoger beroep kan worden toegewezen. 
      
    
    
      3.7
      De vraag is evenwel of dit ongeldige en in beginsel onrechtmatige beroep op het pensioenontslag tot gevolg heeft dat de gevorderde schadevergoeding toewijsbaar is, gelet op de stelling van SMTOC dat [geïntimeerde] met zijn pensioenontslag heeft ingestemd en partijen de arbeidsovereenkomst met wederzijds instemming hebben beëindigd. Naar het oordeel van het Hof dient die vraag ontkennend te worden beantwoord. Daarvoor is het volgende redengevend. [geïntimeerde] is hoogopgeleid, hij wist althans behoorde te weten (gezien alle mediaberichten hierover) dat de AOV-pensioengerechtigde leeftijd wettelijk was verhoogd naar 62 jaar. Toch heeft hij de keuze gemaakt zich neer te leggen bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst, aangekondigd door SMTOC bij brief van 18 oktober 2017. Hij heeft niet geprotesteerd tegen de inhoud van deze brief en ook niet aan SMTOC gevraagd of hij tot zijn 62e mocht doorwerken. [geïntimeerde] heeft er (bewust) voor gekozen om na zijn einde dienstverband als consultant (en zelfstandige) tegen betaling klussen voor SMTOC te blijven doen en heeft dat ook gedaan. Pas toen  dit enigszins tegenviel qua honorarium is [geïntimeerde] de opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens leeftijdsdiscriminatie alsnog gaan aanvechten. Die keuze en de gevolgen daarvan zoals die dat SMTOC in reactie op dat aanvechten , heeft besloten om [geïntimeerde] niet langer consultantopdrachten te geven zijn omstandigheden die voor rekening  van [geïntimeerde] dient te komen. [geïntimeerde] heeft met SMTOC naar aanleiding van de “opzegging” door SMTOC, onder andere over de cessantia, onderhandeld. [geïntimeerde] wist hoeveel pensioen hij zou krijgen na het (van rechtswege) einde van zijn dienstverband, gelet op de onbetwiste stelling van SMTOC ter zitting dat [geïntimeerde] elk van zijn pensioenoverzichten ontving. [geïntimeerde] had een alternatief; hij had ook – wetende dat de wettelijke pensioengerechtigde leeftijd was opgetrokken naar 62 jaar – meteen kunnen responderen dat hij niet akkoord ging met de (van rechtswege) beëindiging. Dat had ook nog gekund toen er, zoals [geïntimeerde] stelt, in april 2018 discussie ontstond over de gevolgen van zijn “gedwongen afscheid”. Dit is niet gebeurd. Sterker nog, partijen hebben feitelijk uitvoering gegeven aan de beëindiging/opzegging door SMTOC. [geïntimeerde] heeft immers consultantopdrachten van SMTOC aangenomen en hij heeft zich ook niet ter beschikking gesteld voor arbeid in loondienst. Verder heeft [geïntimeerde] eerst per brief van augustus 2019, dus 1 jaar en vijf maanden later, aangegeven dat hij de opzegging van SMTOC niet accepteert. [geïntimeerde] heeft geen reden gegeven waarom hij zolang heeft gewacht om op zijn schreden terug te keren. Gezien voornoemde feiten en omstandigheden is het Hof van oordeel dat [geïntimeerde] (stilzwijgend) heeft ingestemd met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door SMTOC per datum 31 maart 2018 en dat SMTOC erop mocht vertrouwen dat de arbeidsverhouding met wederzijds goedvinden was beëindigd, althans dat [geïntimeerde] daarin had berust. Weliswaar moet aan dit vertrouwen hoge eisen worden gesteld, en geldt voor de werkgever in dit verband doorgaans een onderzoeksplicht, zeker wanneer er een nietig pensioenbeding in het spel is, maar gelet op de tussen partijen gemaakte afspraken, behoefde SMTOC niet uit eigen beweging nog te vragen of [geïntimeerde] toch niet langer door had willen werken. Van [geïntimeerde] mocht worden verwacht dat hij, wanneer hij werkelijk bedenkingen had (gekregen) bij zijn leeftijdgebonden vertrek, op enig moment aan SMTOC kenbaar zou maken dat hij een van de werknemers was ten behoeve van wie in 2018 al volop in algemene zin over de pensioenleeftijd met SMTOC werd gedebatteerd en onderhandeld. Uit zijn contacten met de vakbond en de gemachtigde moest [geïntimeerde] weten dat er mogelijkheden waren om tegen het pensioenontslag te protesteren. Daarmee heeft hij tot 12 augustus 2019 gewacht. Aldus heeft [geïntimeerde] zijn recht om het pensioenontslag alsnog aan te vechten en schadevergoeding te vorderen  verwerkt.
      
    
    
      3.8
      Gelet op het vorenoverwogene is de grondslag voor de meer subsidiaire vordering, betaling van loon- en pensioenschade, komen te vervallen. [geïntimeerde] heeft ter zitting aangegeven dat de procedure in hoger beroep beperkt is tot het hoger beroep van SMTOC en dat dwaling niet (meer) aan de orde is. Voor zover [geïntimeerde] het beroep op dwaling wel heeft willen handhaven oordeelt het Hof als volgt. [geïntimeerde] heeft, zeker in het licht van zijn later handelen, onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij bij een juiste voorstelling van zaken – doorwerken mocht wel en de hoogte van zijn pensioen – niet zou hebben ingestemd. De tegenvallende inkomsten als zzp-er betreft een uitsluitend toekomstige omstandigheid waarop de dwaling niet kan worden gegrond (artikel 6:228 lid 2 BW).
      
    
    
      3.9
      De slotsom luidt dat het Hof de bestreden beschikking zal vernietigen en de vorderingen alsnog zal afwijzen. Het Hof ziet aanleiding de proceskosten te compenseren, in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.  
      
      
      
        B E S L I S S I N G
      
      
      
        Het Hof:
      
      
      
        vernietigt het vonnis van het Gerecht van 3 april 2020;
      
      
      
        en opnieuw rechtdoende:
      
      
      
        wijst de vorderingen af;
      
      
      
        compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.
      
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mrs. Th.G. Lautenbach, E.M. van der Bunt en F.W.J. Meijer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Sint Maarten uitgesproken op 11 juni 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.