ECLI:NL:GHARL:2020:296, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 14-01-2020, 200.235.462
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-01-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hoger beroep; ook indien verkoopmakelaar van woning jegens koper onrechtmatig in strijd met de meetinstructie te veel vierkante meters woonoppervlak heeft opgegeven, dan nog mocht koper de schade niet berekenen op basis van ontbrekende vierkante meters maal vierkante meterprijs; alternatieve scenario van aankoop andere woning niet uitgewerkt; koper heeft het hof ook niet in staat gesteld om de schadeomvang te schatten.
        Artikelen 6:97 en 162 BW

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem 
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.235.462
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 5895919)
    
    
    
      
        arrest van 14 januari 2020 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante]
        , 
      wonende te [A] ,
      appellante,
      verweerster in het voorwaardelijk incident,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: [appellante] ,
      advocaat: mr. J.C.A. Stevens,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        Slot Makelaardij O.G. B.V.,
      gevestigd te Amstelveen,
      geïntimeerde,
      eiseres in het voorwaardelijk incident,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: Slot Makelaardij,
      advocaat: mr. D.W.N. Brand.
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 3 september 2019 hier over.
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      - het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 2 december 2019, inclusief de spreekaantekeningen van mr. Brand, op welk proces-verbaal mr. Brand en mr. Stevens bij brieven van 17 respectievelijk 20 december 2019 hebben gereageerd;
      - de bij rolbericht van 29 oktober 2019 namens [appellante] ingezonden akte d.d. 2 december 2019 met producties, waartegen Slot Makelaardij desgevraagd geen bezwaar had, zodat daarvan akte werd verleend.
      
    
    
      1.3
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest in de hoofdzaak en in het voorwaardelijk incident aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. Partijen zijn het er over eens dat tot de memorie van antwoord van Slot Makelaardij ook de producties 14 en 15 behoren.
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in rov. 2.1 tot en met 2.6 van het eindvonnis van de kantonrechter van 24 januari 2018 (verder: het eindvonnis).
    
    
  
  
    
      3Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      3.1
      
        Deze zaak gaat over de aansprakelijkheid van een verkoopmakelaar jegens een woningkoper.
        In september 2011 heeft [appellante] voor € 312.500 k.k. een appartementsrecht (aan de [a-straat] 59 te [B] ) gekocht van een verkoper die werd bijgestaan door NVM-makelaar Slot Makelaardij. Volgens haar verkoopbrochure en opgave op Funda had het appartement een woonoppervlakte van 125 m². [appellante] is het geleverde appartement gaan bewonen. In 2016 heeft zij, naar aanleiding van een verkoopaanbieding van een identieke woning met een opgegeven woonoppervlak van 114 m², ontdekt dat haar eigen “gebruiksoppervlakte wonen” ook minder bedroeg, namelijk ongeveer 117,3 m² volgens de NVM-meetinstructie (aldus later de Raad van Toezicht van de NVM op 13 december 2017). Op die grond heeft [appellante] van Slot Makelaardij schadevergoeding gevorderd van het aantal ontbrekende vierkante meters (125 m² - 114 m²) x de vierkante meterprijs (€ 2.500), beperkt tot € 25.000 en met wettelijke rente en proceskosten.
      
      
    
    
      3.2
      In zijn eindvonnis heeft de kantonrechter op grond van een verklaring namens [appellante] aangenomen dat de aankoopprijs beneden de getaxeerde waarde lag, zodat volgens hem niet is gebleken dat [appellante] schade heeft geleden door de te lage opgaaf van de woonoppervlakte. Op die grond heeft de kantonrechter de vordering afgewezen met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. Daartegen richt [appellante] haar drie grieven in hoger beroep. In de loop van deze hoger beroepsprocedure heeft [appellante] haar, inmiddels verbouwde en te klein bevonden, appartement(-srecht) op 11 juli 2018 overgedragen tegen een verkoopprijs van € 385.000 k.k.
      
    
    
      3.3
      Bij memorie van antwoord heeft Slot Makelaardij, met een beroep op artikel 843a Rv, voorwaardelijk (kennelijk voor het geval [appellante] , net als bij de kantonrechter, overlegging van het - volledige - taxatierapport blijft weigeren) gevorderd [appellante] te bevelen om inzage te verschaffen in het volledige, destijds voor haar hypotheek nodige, taxatierapport van Jonkers Makelaardij B.V. van 30 augustus 2011 dan wel de pagina waarop het door deze vastgestelde woonoppervlak staat vermeld, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het incident. Bij haar antwoordconclusie in het voorwaardelijk incident heeft [appellante] dat rapport alsnog volledig overgelegd. Het bevat een taxatie van € 313.000 k.k. op basis van 125 m² woonoppervlakte.
      
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1
      Het hof wil wel veronderstellen dat Slot Makelaardij jegens [appellante] toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld door in de verkoopbrochure en op Funda in strijd met de NVM-meetinstructie een te omvangrijke woonoppervlakte op te nemen (vergelijk HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1176). Dit zou Slot Makelaardij dan verplichten tot vergoeding van de schade die [appellante] daardoor heeft geleden. De omvang van de schade moet worden bepaald door vergelijking van de situatie waarin [appellante] in feite verkeert, met de situatie waarin zij zou hebben verkeerd wanneer de onrechtmatige gedraging van Slot Makelaardij achterwege zou zijn gebleven, dus, volgens het recente arrest HR 22 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:269, de situatie waarin Slot Makelaardij zich wel aan de NVM-meetinstructie zou hebben gehouden en in de verkoopinformatie een woonoppervlakte van 117,3 m² zou hebben vermeld. In deze hypothetische situatie zou het appartement evenmin een woonoppervlakte van 125 m² hebben gehad. De schade kan dan ook niet worden bepaald door enkel rekening te houden met een waardevermindering als gevolg van het feit dat de woning slechts een woonoppervlakte heeft van 117,3 m² in plaats van de in de verkoopinformatie vermelde woonoppervlakte van 125 m².
      
    
    
      4.2
      Volgens [appellante] zou zij het appartement helemaal niet hebben gekocht als haar tevoren de juiste woonoppervlakte volgens de NVM-meetinstructie zou zijn meegedeeld. Toch heeft zij haar schade, ook na de afwijzing van haar berekeningswijze door kantonrechter, in hoger beroep nog steeds gebaseerd als een minderpost op haar aankoopprijs van € 312.500 : 125 m² x (125 m² - aanvankelijk 114 m²), gemaximeerd tot € 25.000. Die berekeningsmethode past niet in het geval van makelaarsaansprakelijkheid wegens het niet opvolgen van de NVM-meetinstructie en nog eens te minder nu [appellante] zich in dit geval op het standpunt stelt dat zij het appartement bij een juiste opgave helemaal niet zou hebben gekocht. Met die hypothetische situatie moet de feitelijke situatie van [appellante] worden vergeleken bij het bepalen van de omvang van de door [appellante] geleden schade.
      
    
    
      4.3
      De schade moet worden begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. De omvang van de schade wordt geschat als de omvang niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Daarbij heeft de rechter een grote mate van vrijheid, aldus opnieuw het laatst vermelde arrest.
      
    
    
      4.4
      Ook in hoger beroep is [appellante] haar betoog consequent en uitsluitend blijven baseren op haar eerdere wijze van schadeberekening. Hoewel daartoe alle aanleiding bestond, heeft zij nagelaten om, voor het geval het hof haar opvatting onjuist zou vinden, aan te duiden wat haar schade dan zou zijn en om zelfs maar een minimum van factoren te stellen waaruit dan hetzij zodanig geringer schadebedrag dan eerder gevorderd hetzij minst genomen de mogelijkheid van schade zou voortvloeien. 
      
    
    
      4.5
      
        Hiermee geconfronteerd op de comparitie in hoger beroep, is namens [appellante] wel aanvullend aangevoerd dat zij anders de woning [b-straat] 1 in [B] met een woonoppervlakte van 125 m² zou hebben gekocht.
        Het hof betwijfelt of zij naar die woning zou zijn uitgeweken, waar haar toenmalige relatie die aankoop volgens haar zelf (in haar memorie van grieven sub 27) en volgens de door haar (als productie 10 bijlagen 1 - 4 bij haar akte van 2 december 2019) overgelegde schriftelijke getuigenverklaringen onoverkomelijk vond omdat haar ex-echtgenoot daar vlakbij in voormalige echtelijke woning ( [b-straat] 39) was blijven wonen. Maar ook als [appellante] die woning ondanks dat bezwaar wel zou hebben gekocht, dan nog heeft zij in hoger beroep, hoewel daartoe inmiddels alle aanleiding bestond, niet opgegeven voor welke koopprijs zij deze zou hebben gekocht (hoewel met betrekking tot deze woning volgens haar al een koopprijs was overeengekomen), noch welke waarde deze woning had toen zij haar eigen appartementsrecht op 11 juli 2018 heeft overgedragen, telkens met een correcte opgaaf van de woonoppervlakte. [appellante] heeft zelfs niet gesteld dat zij bij aankoop van de [b-straat] 1 in financiële zin beter af zou zijn geweest dan nu het geval is, laat staan dat zij deze (door haar niet ingenomen) stelling heeft geconcretiseerd. 
        Zo heeft zij nagelaten haar alternatieve scenario met voldoende feiten en/of omstandigheden te onderbouwen. Om die reden heeft zij niet voldaan aan haar stelplicht met betrekking tot de door haar geleden schade. Een schadebegroting is daardoor niet mogelijk.
      
      
    
    
      4.6
      Zonder verdere aanwijzingen heeft [appellante] het hof ook niet in staat gesteld om de schadeomvang te schatten. Daarvoor ontbreken allerlei denkbare sleutels, aanwijzingen of aanknopingspunten. Of en zo ja in welke omvang [appellante] schade heeft geleden, valt dus niet te bepalen noch, ook maar enigermate betrouwbaar, te schatten. [appellante] heeft in hoger beroep nog een deskundigenonderzoek voorgesteld om de schade te bepalen, maar zij heeft, hoewel dat mogelijk was, onvoldoende aangevoerd voor zo’n schadebepaling. Daarom volgt het hof dit voorstel niet.
      
    
    
      4.7
      
        [appellante] heeft verder ook geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden moeten leiden. Daarom wordt aan haar bewijsaanbod voorbijgegaan. 
      
    
  
  
    
      5De slotsom
    
    
      5.1
      Het hoger beroep gaat dus niet op. Het bestreden eindvonnis zal worden bekrachtigd.
      
    
    
      5.2
      
        Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep en van het, door haar nodeloos veroorzaakte, incident. 
        De kosten voor de procedure in hoger beroep en het incident aan de zijde van Slot Makelaardij zullen worden vastgesteld op:
      
      - griffierecht (verschotten)		€ 1.978
      - salaris advocaat		€ 4.173 (3 punten x appeltarief III).
      
    
    
      5.3
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten met de wettelijke rente toewijzen zoals hierna vermeld.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bepaalt dat geen beslissing meer nodig is op de incidentele vordering;
    
    
    
      bekrachtigt het eindvonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 24 januari 2018; 
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep en van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Slot Makelaardij vastgesteld op € 1.978 voor verschotten en op € 4.173 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de nakosten, begroot op € 157, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82 in geval [appellante] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, H.C. Frankena en T.S. Jansen, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 januari 2020.