ECLI:NL:GHARL:2021:10918, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 25-11-2021, 200.299.751
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-11-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Artikelen 223, 261 en 337 Rv. Hoger beroep van een voorlopige voorziening
        Verzoek niet met gezag belaste ouder om de moeder te verplichten om met kind terug te verhuizen. Verhuizing niet in strijd met artikel 1:247 lid 3 BW en 1:377a BW. Belangen kind door verhuizing niet ernstig in het gedrang.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem							 
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.299.751
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 524561)
    
    
    
      
        beschikking van 25 november 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [woonplaats1] ,verzoeker, verder te noemen: de vader,
      advocaat: mr. A.M. Warffemius te Amsterdam, 
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerster]
        ,
      wonende te [woonplaats2] ,
      verweerster, verder te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. D. de Waal te Zoetermeer. 
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 24 augustus 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummer, hierna te noemen: de bestreden beschikking.
    
  
  
    
      2
      2.	Het geding in hoger beroep 
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het beroepschrift met producties, ingekomen op 13 september 2021;
      - het verweerschrift met producties;
      - een journaalbericht van mr. Warffemius van 22 oktober 2021 met producties;
      - een journaalbericht van mr. De Waal van 25 oktober 2021.
      
    
    
      2.2
      De mondelinge behandeling heeft op 28 oktober 2021 plaatsgevonden. De vader is in  persoon verschenen, bijgestaan door zijn advocaat. De moeder heeft via een Skypeverbinding deelgenomen aan de zitting. De advocaat van de moeder is fysiek verschenen. Namens de raad voor de kinderbescherming is [naam1] verschenen. Tevens is aan [naam2] , eveneens vertegenwoordiger van de raad, bijzondere toegang verleend tot het bijwonen van de mondelinge behandeling.
      
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      
        Partijen zijn de ouders van [de minderjarige] , geboren [in] 
         2019 te [plaats1] (verder ook te noemen: [de minderjarige] ). De vrouw is alleen belast met het gezag over [de minderjarige] .
      
      
    
    
      3.2
      Bij beschikking van 15 mei 2020 (zaaknummer 499766) heeft de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, als provisionele voorziening, voor de duur van de bodemprocedure en uitvoerbaar bij voorraad, een omgangsregeling tussen de man en [de minderjarige] vastgesteld, waarbij onder andere is bepaald dat [de minderjarige] vanaf 21 juni 2020 iedere maandag en woensdag van 15:00 uur tot 17:00 uur, en daarnaast iedere zaterdag een hele dag van 9:00 uur tot 17:00 uur bij de man verblijft, waarbij het halen en brengen tussen partijen bij helfte wordt verdeeld 
      
    
    
      3.3
      Bij beschikking van 29 maart 2021 (zaaknummer 499762) heeft de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, voor zover hier van belang, de vader vervangende toestemming verleend voor de erkenning van [de minderjarige] en de overige verzoeken ten aanzien van het gezag, de zorg- of omgangsregeling en de informatieregeling aangehouden. 
      
    
    
      3.4
      De uitspraak van 29 maart 2021 omtrent de vervangende toestemming voor de erkenning is op 18 augustus 2021 ingeschreven in het geboorteregister. 
    
    
      3.5
      Bij beschikking van 25 mei 2021 (zaaknummer 499762) heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, uitvoerbaar bij voorraad:
      - als voorlopige omgangsregeling vastgesteld dat [de minderjarige] bij de vader verblijft:
      iedere woensdag van 13.00 uur tot 17.30 uur en de ene week van vrijdag 8.30 uur tot 17.30 uur en de andere week van vrijdag 8.30 uur tot zaterdag 17.30 uur;
      - bepaald dat een voorlopige informatieregeling geldt, die inhoudt dat de moeder één keer per maand een e-mail of brief zal sturen aan de vader over een aantal in die beschikking genoemde onderwerpen;
      - de (verdere) beslissing over het gezag, de omgangsregeling en de informatieregeling aangehouden tot 1 oktober 2021 in afwachting van de uitkomst van het traject Parallel Ouderschap.
      
    
    
      3.6
      Partijen hebben na de bestreden beschikking van 24 augustus 2021 op verzoek van de vader de omgangsregeling aangepast in die zin dat [de minderjarige] op woensdag van 13.00 uur tot 16.30 uur bij de vader verblijft. Daarnaast verblijft [de minderjarige] de ene week op vrijdag van 8.30 uur tot 16.30 uur bij de vader en de andere week op vrijdag van 8.30 uur tot zaterdag 17.30 uur.
      
    
    
      3.7
      De moeder is [in] 2021 gehuwd met een nieuwe partner en woont sinds die tijd met [de minderjarige] bij haar nieuwe partner in [woonplaats2] .
    
  
  
    
      4
      4.	De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      De vader heeft in eerste aanleg met een verzoekschrift, binnengekomen op 8 juli 2021, gelet op de procedure met zaaknummer 499762 die onder meer gaat over het gezag, als voorlopige voorzieningen op grond van artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)verzocht:- de moeder te verbieden om met [de minderjarige] te verhuizen van het huidige adres in [plaats2] , tot de rechtbank in de bodemprocedure een definitieve beslissing heeft genomen over het gezag van de vader, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan dit verbod voldoet:- de moeder te verplichten om [de minderjarige] opnieuw in te schrijven in [plaats2] , tot de rechtbank in de bodemprocedure een definitieve beslissing heeft genomen over het gezag van de vader, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan dit verbod voldoet;- de moeder te verplichten om met [de minderjarige] terug te keren naar [plaats2] , tot de rechtbank in de bodemprocedure een definitieve beslissing heeft genomen over het gezag van de vader, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan dit verbod voldoet;
      
    
    
      4.2
      Nadat de moeder verweer heeft gevoerd, heeft de rechtbank op 24 augustus 2021 bij de bestreden beschikking (met zaaknummer 524561) de hiervoor onder 4.1 vermelde verzoeken van de vader afgewezen en bepaald dat de ouders ieder de eigen proceskosten betalen.
      
    
    
      4.3
      
        De vader is met een grief, met subonderdelen, in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking.
        De vader verzoek het hof, uitvoerbaar bij voorraad, de beschikking van 24 augustus 2021 te vernietigen en opnieuw beschikkende: 
        
          Primair
        
        I 	de moeder te verplichten om met [de minderjarige] terug te keren naar [plaats2] , tot de rechtbank in de bodemprocedure een definitieve beslissing heeft genomen over het gezag van de vader en de omgangsregeling, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag of gedeelte daarvan dat de moeder niet aan deze verplichting voldoet, althans een bedrag als het hof juist acht;
        
          Subsidiair
        
        II 	de omgangsregeling zoals vastgelegd bij beschikking van 25 mei 2021 te wijzigen en 
        te bepalen als volgt:
      
      
        
          
            [de minderjarige] verblijft op woensdag van 13.00 uur tot 17.00 uur bij de vader in [woonplaats1] , waarbij geldt dat de moeder [de minderjarige] naar de vader in [woonplaats1] brengt om 13.00 uur en [de minderjarige] om 17.00 uur bij de vader in [woonplaats1] ophaalt;
        
        
          
            [de minderjarige] in de ene week op vrijdag van 8.30 uur tot 17.00 uur bij de vader in [woonplaats1] verblijft, waarbij geldt dat de vader [de minderjarige] om 7.45 uur ophaalt bij de moeder in [woonplaats2] en de moeder [de minderjarige] om 17.00 uur ophaalt bij de vader in [woonplaats1] ;
        
        
          
            [de minderjarige] in de andere week op vrijdag van 8.30 uur tot zaterdag 17.30 uur bij de vader in [woonplaats1] verblijft, waarbij geldt dat de vader [de minderjarige] op vrijdag om 7.45 uur ophaalt bij de moeder in [woonplaats2] en de moeder [de minderjarige] op zaterdag om 17.30 uur ophaalt bij de vader in [woonplaats1] ,
        
      
      kosten rechtens.
      
    
    
      4.4
      De moeder voert verweer en verzoekt het hof, bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken, althans deze integraal af te wijzen, althans een beslissing te nemen die het hof juist acht, kosten rechtens.
      
      
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        Ontvankelijkheid hoger beroep
      
    
    
    
      5.1
      Bij uitspraken van 5 december 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3533) en 31 augustus 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1414) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de wet en de aard van de verzoekschriftprocedure zoals geregeld in artikel 261 Rv zich niet verzetten tegen overeenkomstige toepassing van artikel 223 Rv op verzoekschriftprocedures. Op grond van artikel 337 Rv kan van vonnissen waarbij een voorlopige voorziening is getroffen hoger beroep worden ingesteld voordat het eindvonnis wordt gewezen. Nu door de Hoge Raad is toegelaten dat artikel 223 Rv ook in een verzoekschriftprocedure geldt, is de man ontvankelijk in zijn hoger beroep. Dat in artikel 824 Rv (in beginsel) hoger beroep tegen een voorlopige voorziening op grond van artikel 822 Rv is uitgesloten maakt het oordeel van het hof niet anders. Deze uitsluiting is immers in het leven geroepen om een doelmatiger procesverloop in scheidingszaken te bewerkstelligen. In dit geval wordt de voorlopige voorziening niet verzocht in een scheidingsprocedure. 
      
    
    
      5.2
      
        Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat het bij een voorlopige voorziening om een tijdelijke beslissing gaat die geldt voor de duur van de procedure. Het is daarbij een algemeen vereiste dat de partij die de voorlopige voorziening vraagt, de beperkte werkingsduur van een voorziening op de voet van artikel 223 Rv in aanmerking genomen, in die zin belang moet hebben bij een dergelijk verzoek dat van hem niet kan worden gevergd dat hij de afloop van de bodemzaak afwacht.
        
          
          Terugverhuizen 
        
      
      
    
    
      5.3
      Vast staat dat de moeder na het huwelijk met haar partner met [de minderjarige] is verhuisd van [plaats2] naar de woning van haar partner in [woonplaats2] . De moeder is alleen belast met het gezag zodat zij in beginsel het recht heeft om [de minderjarige] naar eigen inzicht te verzorgen en op te voeden. Onder die bevoegdheid valt ook de vrijheid in de keuze om de woonplaats van haar en [de minderjarige] te bepalen. 
      
    
    
      5.4
      
        Een kind en een ouder hebben recht op omgang met elkaar. Dit recht wordt, wat betreft de niet met het gezag belaste ouder (in dit geval de vader) gewaarborgd door artikel 
        8 EVRM en artikel 1:377a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en, wat het kind aangaat, niet alleen door die laatstgenoemde bepaling, maar ook door artikel 9 lid 3 IVRK en artikel 24 lid 3 Handvest van de grondrechten van de EU. Op de ouder die met het gezag is belast, rust ingevolge artikel 1:247 lid 3 BW de verplichting om de ontwikkeling van de banden van zijn kind met de andere ouder te bevorderen (Zie Hoge Raad 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:91, Hoge Raad 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:748 en 
        Hoge Raad 15 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1513).
      
      
    
    
      5.5
      De Hoge Raad heeft in rechtsoverweging 3.1.4 van de onder 5.4 vermelde uitspraak van 15 oktober 2021 overwogen dat ook bij eenhoofdig gezag een grondslag bestaat om de keuzevrijheid van de met het gezag belaste ouder ten aanzien van de woonplaats van het kind te beperken indien deze ouder niet voldoet aan de in artikel 1:247 lid 3 omschreven verplichting omgang tussen het kind en de andere ouder te bevorderen. 
      
    
    
      5.6
      De vraag die het hof in deze zaak moet beantwoorden is of de moeder met de verhuizing in strijd met artikel 1:247 lid 3 BW heeft gehandeld. Ook moet worden beoordeeld of de beslissing van de moeder om te verhuizen met [de minderjarige] ervoor zorgt dat de belangen van [de minderjarige] ernstig in het gedrang zouden komen.
      
    
    
      5.7
      Het hof is evenals de rechtbank en op dezelfde gronden als de rechtbank, die het hof na eigen onderzoek overneemt en tot de zijne maakt, van oordeel dat het primaire verzoek van de vader om de moeder te verplichten terug te verhuizen naar [plaats2] moet worden afgewezen. De gevolgen van de verhuizing van [de minderjarige] naar [woonplaats2] zijn niet zodanig dat de belangen van [de minderjarige] ernstig in het gedrang komen of dat de ontwikkeling van de banden (omgang) tussen [de minderjarige] en de vader ernstig wordt geschaad. Het hof voegt daaraan nog het volgende toe. Niet is komen vast te staan dat, zoals de vader stelt en de moeder betwist, de omgangstijd tussen de vader en [de minderjarige] sinds de verhuizing ernstig is bekort. De voorlopige omgangsregeling die de rechtbank bij de beschikking van 25 mei 2021 heeft vastgesteld is na de verhuizing op verzoek van de vader en in overleg met de moeder aangepast en twee uur per week in omvang teruggebracht. De reden hiervoor was dat de vader deze aangepaste omgangsregeling beter kon combineren met de omgangsregeling tussen hem en één van zijn kinderen uit zijn huwelijk. De omgangsregeling is verder ongewijzigd gebleven. Dat de reistijd in het kader van de omgangsregeling sinds de verhuizing zodanig is toegenomen en dat daardoor de belangen van [de minderjarige] worden geschaad dan wel dat de ontwikkeling van de banden tussen [de minderjarige] en de vader daardoor ernstig zou worden geschaad is ook niet komen vast te staan. Weliswaar is door de verhuizing de reistijd met tien minuten per enkele reis toegenomen maar de moeder heeft ter mondelinge behandeling voldoende aannemelijk gemaakt dat [de minderjarige] geen last heeft van die extra reistijd. [de minderjarige] gaat vrolijk naar de vader toe en komt vrolijk van de vader terug, aldus de moeder. 
      
    
    
      5.8
      Ook de raad heeft ter mondelinge behandeling geadviseerd om het verzoek van de vader af te wijzen nu niet valt in te zien waarom door de verhuizing en de extra reistijd de belangen van [de minderjarige] ernstig in het gedrag zouden komen of dat deze omstandigheden de ontwikkeling van de banden tussen [de minderjarige] en de vader ernstig zouden schaden. Het hof sluit zich aan bij dit advies.
      
      
        
          Omgangsregeling  
        
      
      
    
    
      5.9
      De vader verzoekt subsidiair de voorlopige omgangsregeling zoals vastgelegd bij de beschikking van 25 mei 2021 te wijzigen. Dit betreft volgens de vader geen nieuw zelfstandig verzoek maar een vermeerdering van het verzoek in eerste aanleg dat ook verband houdt met het verzoek in eerste aanleg. De vader verwijst naar een uitspraak van dit hof van 2 februari 2021 (ECLI:NL:GHARL:2021:1011). 
      
    
    
      5.10
      De moeder stelt zich op het standpunt dat de vader dit verzoek niet voor het eerst in hoger beroep kan doen en dat de vader om die reden niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn verzoek.
      
    
    
      5.11
      
        Wat er ook zij van de ontvankelijkheid van de vader in zijn subsidiaire verzoek in hoger beroep tot wijziging van de bij de beschikking van 25 mei 2021 vastgestelde voorlopige omgangsregeling, het hof wijst dit verzoek af. De vader heeft niet, althans niet voldoende, onderbouwd dat van hem niet kan worden gevergd dat hij de beslissing in de bodemprocedure bij de rechtbank met betrekking tot (onder andere) de omgangsregeling afwacht. Verder is van belang dat partijen op verzoek van de vader uitvoering geven aan een recente, na de bestreden beschikking, aangepaste omgangsregeling, die voor [de minderjarige] goed verloopt.
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      5.12
      Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren. De verzoeken van beide partijen tot veroordeling van de ander in de proceskosten zullen worden afgewezen.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 24 augustus 2021, voor zover daarin de onder 4.1 omschreven verzoeken van de vader zijn afgewezen;
      wijst het subsidiaire verzoek in hoger beroep van de vader af;
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. E.B. Knottnerus, I.G.M.T. Weijers-van der Marck en L. Hamer, bijgestaan door de griffier, en is op 25 november 2021 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.