ECLI:NL:RBROT:2021:12976, Rechtbank Rotterdam, 12-11-2021, 9125611 \ CVEXPL 21-12046
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-11-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Financial leaseovereenkomst. Hoofdelijke aansprakelijkheid. Garanstellingsovereenkomst. Vernietigbaarheid 1:88 BW 1:89 BW. Matiging incassobeding.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 9125611 \ CV EXPL  21-12046
    
    
    
      uitspraak: 12 november 2021
    
    
    
      
        vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        BMW Financial Services B.V.,
      gevestigd te: Rijswijk,
      eiseres bij exploot van dagvaarding van 26 maart 2021, 
      gemachtigde: Jongejan Wisseborn Gerechtsdeurwaarders te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
    
      
        
          [gedaagde 1]
        ,
      gevestigd te: [vestigingsplaats] en
    
    2. [gedaagde 2]
    
      woonplaats te: [woonplaats] ,
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. G.C. Haulussy.
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als ‘BMW’ ‘ [gedaagde 1] en ‘ [gedaagde 2] ’.
    
    
  
  
    
      1.Het verdere verloop van de procedure
    
      1.1
      Het verdere verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken:
      
        
          het tussenvonnis van 3 september 2021;
        
        
          de conclusie van dupliek.
        
      
      
    
    
      1.2
      De kantonrechter heeft de uitspraak van dit vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2.De vaststaande feiten
    Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen, voor zover van belang, het volgende vast.
    
    
      2.1
      Tussen BMW en [gedaagde 1] is op 8 februari 2018 een financial lease overeenkomst  (hierna: de overeenkomst) met nummer [contractnummer] gesloten met betrekking tot een Mini Cooper met kenteken [kentekennummer] . [gedaagde 2] is bestuurder van [gedaagde 1] en hij heeft de overeenkomst namens [gedaagde 1] ondertekend.
      
    
    
      2.2
      Op de overeenkomst zijn de Algemene Voorwaarden Financial Lease van toepassing (hierna: de Algemene Voorwaarden).
      
      
        Artikel 5 van de Algemene Voorwaarden luidt als volgt: 
      
      
      
        
          “ Betaling
        
        (…)
      
    
    
      5.5
      Alle in de Overeenkomst en op de facturen genoemde termijnen zijn fatale termijnen. Dit betekent onder meer dat als u een maandtermijn niet op tijd betaalt, Kredietaanbieder meteen de wettelijke rente vermeerderd met 5% bij u in rekening brengt over het verschuldigde bedrag. U wordt hiervoor niet eerst in gebreke gesteld. De genoemde rente wordt berekend vanaf de vervaldatum tot aan de dag waarop u het hele verschuldigde bedrag plus de rente heeft betaald.
    
    
      5.6
      
        Als u niet of niet op tijd een betalingsverplichting bent nagekomen, heeft Kredietaanbieder het recht de vordering uit handen te geven aan onder meer een incassobureau. Alle buitengerechtelijke en gerechtelijke kosten die hieruit voortkomen, zijn voor uw rekening. Dit zijn onder andere kosten voor juridische bijstand, proceskosten, innamekosten van het voertuig en in bepaalde gevallen de notariskosten, vermeerderd met de gemaakte verschotten en verschuldigde belasting. 
        De buitengerechtelijke incassokosten zijn in ieder geval 15% van het door u verschuldigde bedrag, met een minimum van € 225,- exclusief btw per keer.
        (…)”
      
      
      
        Artikel 8 van de algemene voorwaarden luidt als volgt: 
      
      
      
        
          “Opeisbaarheid, Ontbinding
        
      
    
    
      8.1
      In bepaalde gevallen heeft Kredietaanbieder het recht om de Overeenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen en het hele verschuldigde bedrag vervroegd op te eisen, alsmede het Voertuig in te nemen. Dit betekent dat u het totale aan Kredietaanbieder verschuldigde bedrag, eventuele rente en eventuele kosten en vergoeding  voor schade in een keer aan Kredietaanbieder moet terugbetalen. Kredietaanbieder heeft dit recht voor zover nodig na ingebrekestelling en zonder tussenkomst van een rechter, in de volgende gevallen:
      a. Als u een vervallen maandtermijn gedurende twee of meer maanden niet heeft betaald of op een andere manier uw verplichtingen uit de Overeenkomst of de Algemene Voorwaarden niet nakomt, nadat Kredietaanbieder u hiervoor schriftelijk in gebreke heeft gesteld. Er is alleen sprake van onmiddellijke opeisbaarheid van alle resterende betaaltermijnen als de totale achterstand minimaal een twintigste van de koopprijs bedraagt. Een losse maandtermijn is alleen onmiddellijk opeisbaar als de achterstand op die termijn minimaal een tiende bedraagt.
      b. Als het Voertuig zonder toestemming van Kredietaanbieder uit uw feitelijke macht is geraakt, er beslag wordt gelegd op het Voertuig, het Voertuig wordt gestolen, het Voertuig door politie of justitie in beslag wordt genomen, het Voertuig verbeurd wordt verklaard of als het op een andere manier door de overheid wordt gevorderd.
      (…)”
      
      
        Artikel 20 van de algemene voorwaarden luidt als volgt:
      
      
      
        “Hoofdelijkheid
        Als de Overeenkomst is gesloten met u en nog andere (rechts)personen is ieder van u hoofdelijk aansprakelijk voor nakoming van de alle verplichtingen uit de Overeenkomst en Algemene Voorwaarden tegenover Kredietaanbieder. 
        Dit geldt ook als u garant staat voor de nakoming van de Overeenkomst.
        U doet afstand van alle door de wet aan hoofdelijk medeschuldenaren toegekende rechten, voorrechten en verweren.”
      
      
    
    
      2.3
      Tussen BMW en [gedaagde 2] is op 8 februari 2018 een garantstellingsovereenkomst gesloten. De inhoud van die overeenkomst luidt -voor zover van belang- als volgt:
      
      
        “(…)
      
      
      
        Komen overeen als volgt:
      
      
      - Garantsteller verklaart, door ondertekening van deze garantieverklaring, volledig bekend te zijn met de inhoud van Financial Lease overeenkomst [contractnummer] en de daarbij behorende Algemene Voorwaarden;
      - Garantsteller verklaart zich voorts tegenover BMW Financial Services B.V. onvoorwaardelijk garant voor de volledige nakoming van de genoemde overeenkomst en de daarbij behorende Algemene Voorwaarden als had garantsteller genoemde overeenkomst en de daarbij behorende Algemene Voorwaarden zelf met BMW Financial Services B.V. aangegaan.
      
      
        (…)”
      
      
    
    
      2.4
      Er is een achterstand ontstaan in de betaling van de maandtermijnen. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn in de periode april 2019 tot en met november 2020 door/namens BMW tot betaling gemaand. 
      
    
    
      2.4
      De auto is op 13 mei 2019 gestolen. De verzekeraar van [gedaagde 1] , Centraal Beheer Achmea, heeft geen schade uitgekeerd.
      
    
  
  
    
      3.De vordering
    
      3.1
      BMW heeft bij dagvaarding gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen om aan haar te betalen een bedrag van € 38.401,39, te vermeerderen met de rente van 13% per jaar daarover vanaf 11 februari 2021 tot aan de dag van algehele voldoening, met hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in de proceskosten.
      
    
    
      3.2
      
        Aan haar vordering heeft BMW -naast de onder 2. genoemde vaststaande feiten-samengevat weergeven het volgende ten grondslag gelegd.
        
          [gedaagde 1] is -ondanks daartoe te zijn aangemaand- tekort geschoten in de nakoming van de door haar met BMW gesloten leaseovereenkomst nu zij een achterstand in de betalingen heeft laten ontstaan. Bovendien is de auto gestolen. Op grond van artikel 8 sub a en b van de Algemene Voorwaarden is de restant huurkoopsom ineens opeisbaar geworden. Deze bedraagt € 29.222,72. BMW vordert dit bedrag aan hoofdsom. BMW vordert voorts op grond van 5.6 van de Algemene Voorwaarden een bedrag van € 5.303,93 (inclusief BTW) aan buitengerechtelijke incassokosten. BMW vordert verder op grond van artikel 5.5 van de Algemene Voorwaarden de contractuele rente van 13 % (wettelijke handelsrente met een opslag van 5%) per jaar, die berekend tot 11 februari 2021, € 5.374,74 bedraagt. Er is een bedrag van € 1.500,00 betaald, zodat een bedrag van € 38.401,39 aan vordering resteert.
        
          [gedaagde 2] is uit hoofde van de garantstellingsovereenkomst hoofdelijk aansprakelijk voor al hetgeen [gedaagde 1] uit hoofde van de tussen [gedaagde 1] en BMW gesloten leaseovereenkomst verschuldigd is.
      
      
    
  
  
    
      4.Het verweer
    
    
      
        
          [gedaagde 1]
        
      
    
    
    
      4.1
       heeft samengevat weergegeven- het volgende verweer gevoerd. 
      
      
        4.1.1
        De auto is gestolen. De verzekeraar heeft de schade niet vergoed. Daardoor heeft [gedaagde 1] het verschuldigde bedrag niet kunnen voldoen.
        
      
      
        4.1.2
        
          
            [gedaagde 1] betwist de verschuldigdheid van de buitengerechtelijke incassokosten. 
          De gevoerde correspondentie bestaat uit slechts 2 e-mails en 2 brieven. De kosten zijn in verhouding tot deze werkzaamheden buitenproportioneel hoog. 
          BMW heeft niet aangetoond dat deze posten daadwerkelijk voorafgaand aan deze procedure door haar zijn voldaan aan haar gemachtigde. 
        
        
        
          
            
              [gedaagde 2]
            
          
        
        
      
    
    
      4.2
      
        [gedaagde 2] heeft zakelijk weergegeven het volgende verweer gevoerd.
      
      
        4.2.1
        De garantstellingsovereenkomst behoort niet tot de normale bedrijfsuitoefening van [gedaagde 1] . Daarom had [gedaagde 2] ex artikel 1:88 lid sub c BW bij het aangaan van de garantstellingsovereenkomst toestemming van zijn echtgenote nodig. Nu deze toestemming ontbreekt is de garantstellingsovereenkomst vernietigbaar. Zijn echtgenote roept hierbij de vernietiging in van de door [gedaagde 2] afgegeven garantstelling. De vordering dient daarom te worden afgewezen.
        
      
      
        4.1.2
        In de garantstellingsovereenkomst staat niet vermeld dat [gedaagde 2] zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de vordering naast [gedaagde 1] . BMW kan [gedaagde 2] daarom pas aanspreken als [gedaagde 1] in gebreke is gebleven met voldoening van het verschuldigde. 
        
        
      
    
  
  
    
      5.De beoordeling
    
      5.1
      De kern van het geschil is de vraag of [gedaagde 1] tekort is geschoten in haar verplichtingen uit de met BMW gesloten leaseovereenkomst. 
      
    
    
      5.2
      Door BMW is onbetwist gesteld dat [gedaagde 1] een betalingsachterstand heeft laten ontstaan door meerdere termijnbetalingen niet te voldoen. Nu sprake is van fatale termijnen is [gedaagde 1] zonder dat daartoe een ingebrekestelling nodig was in verzuim geraakt. 
      
    
    
      5.3
      Deze omstandigheid en het feit dat de auto is gestolen brengt mee dat BMW op grond van artikel 8.1 onder a en b van de Algemene Voorwaarden het recht had om de overeenkomst te beëindigen en het hele verschuldigde bedrag vervroegd op te eisen. 
      
    
    
      5.4
      
        [gedaagde 1] heeft de hoogte en de verschuldigdheid van de restant huurkoopsom van € 29.222,72 niet betwist, zodat dit bedrag zal worden toegewezen. Dat de verzekeraar van [gedaagde 1] niet uitkeert nadat de auto is gestolen doet hier niet aan af. Dit is immers een omstandigheid die in de risicosfeer van [gedaagde 1] ligt en die niet aan BMW kan worden tegengeworpen.
      
    
    
      5.5
      De gevorderde contractuele rente, volgens BMW bestaande uit de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW met een opslag van 5% (thans 13%), wordt als niet weersproken eveneens toegewezen als in het dictum vermeld.
      
    
    
      5.6
      
        Met betrekking tot de vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten wordt het volgende overwogen. BMW baseert deze vordering op artikel 5.6 van haar algemene voorwaarden, waarvan de toepasselijkheid niet door [gedaagde 1] is betwist. 
        Dit artikel bepaalt -kort gezegd- dat alle buitengerechtelijke en gerechtelijke kosten voor rekening van de schuldenaar komen en in ieder geval 15 % van het verschuldigde bedrag bedragen. Daarmee wijken partijen af van artikel 2 van het Besluit Vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (BIK).
      
      
    
    
      5.7
      Uit het arrest van de Hoge Raad  van 10 juli 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1868) volgt dat art. 2 BIK in een B2B-relatie, waarvan in casu sprake is, weliswaar van aanvullend recht is, maar dat het de rechter vrijstaat om met toepassing van art. 242 Rv een incassobeding ambtshalve te matigen tot het bedrag dat overeenkomstig art. 2 BIK wordt begroot, indien niet wordt gesteld en bij betwisting aannemelijk wordt gemaakt dat de werkelijke kosten hoger zijn dan dat bedrag.
      
    
    
      5.8
      Uit de door BMW overgelegde correspondentie, waarvan de ontvangst en de inhoud niet door [gedaagde 1] is betwist, blijkt dat BMW zowel [gedaagde 1] als [gedaagde 2] in de periode april 2019 tot en met november 2020 herhaaldelijk tot betaling heeft gemaand. Bovendien is door BMW onbetwist gesteld dat tussen partijen een betalingsregeling is getroffen die vervolgens niet is nagekomen. Vast staat derhalve dat buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht.
      
    
    
      5.9
      In de onderhavige zaak ontbreken echter aanknopingspunten dat de daadwerkelijke kosten meer hebben bedragen dat het bedrag dat volgt uit art. 2 BIK. Op basis van de overgelegde stukken en de daarop gegeven toelichting wordt aangenomen dat de daadwerkelijke tijdsbesteding enkele uren is geweest. Er is in elk geval onvoldoende gesteld om te oordelen dat in onderhavige zaak het gebruikte tarief van 15% redelijk is jegens [gedaagde 1] . De incassokosten worden daarom gematigd conform art. 2 BIK tot een bedrag van € 1.291,35.
      
    
    
      5.10
      Het voorgaande brengt mee dat [gedaagde 1] een bedrag van € 34.388,81 verschuldigd is aan BMW. Dit bedrag is als volgt opgebouwd:
      
      
        € 29.222,72	aan hoofdsom
        €   5.374,74	aan contractuele rente tot 11 februari 2021
        €   1.291,35	aan buitengerechtelijke incassokosten
        
          €   1.500,00 -/-
        
        € 34.388,81
      
      
      
        Gelet op het bepaalde in artikel 6:44 BW strekt een betaling in de eerste plaats in mindering van de kosten, vervolgens in mindering van de verschenen rente en tenslotte in mindering van de hoofdsom en de lopende rente. Dat betekent dat met de betaling van € 1.500,00 de buitengerechtelijke incassokosten zijn voldaan en een deel van de verschenen rente. Aldus resteert een bedrag van € 29.222,72 aan hoofdsom en € 5.166,09 aan verschenen rente. Dit zal worden toegewezen.
      
      
    
    
      5.11
      De vraag die vervolgens voorligt is of [gedaagde 2] naast [gedaagde 1] hoofdelijk aansprakelijk is voor de betaling van het hierboven genoemde bedrag.
      
    
    
      5.12
      Vast staat dat tussen een BMW en [gedaagde 2] een garantstellingsovereenkomst is gesloten. Artikel 20 van de Algemene Voorwaarden, waarvan [gedaagde 2] de toepasselijkheid niet heeft betwist, bepaalt dat die garantstelling een hoofdelijke aansprakelijkheid voor de nakoming van de overeenkomst vestigt voor degene die zich garant heeft gesteld. Dit betekent dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in beginsel hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens BMW. 
      
    
    
      5.13
      
        [gedaagde 2] heeft echter een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de garantstellingsovereenkomst wegens het ontbreken van toestemming van zijn echtgenote voor het aangaan daarvan. Ter zake wordt het volgende overwogen. 
      
    
    
      5.14
      Ingevolge artikel 1:88 lid 1 BW, aanhef en sub c, behoeft een echtgenoot toestemming van de andere echtgenoot (onder meer) voor overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg verbindt.
      
    
    
      5.15
      Op grond van artikel 1:89 lid 1 BW is een rechtshandeling die een echtgenoot in strijd met artikel 1:88 BW heeft verricht vernietigbaar. Artikel 1:89 lid 1 BW bepaalt expliciet dat slechts de andere, niet handelend echtgenoot, een beroep kan doen op de vernietigingsgrond. De ratio hierachter is dat het toestemmingsvereiste van artikel 1:88 lid 1 BW dient ter bescherming van de niet handelend echtgenoot en niet ter bescherming van de handelend echtgenoot, die er zelf voor kiest om een rechtshandeling als vermeld in dat artikel te verrichten.
      
    
    
      5.16
      Aan [gedaagde 2] komt, als handelend echtgenoot in deze, dus niet de bevoegdheid toe om de vernietiging van de overeenkomst in te roepen wegens het ontbreken van de toestemming van zijn echtgenote. [gedaagde 2] stelt bij conclusie van antwoord weliswaar dat zijn echtgenote bij die conclusie de vernietiging van de overeenkomst inroept, maar een verklaring van de echtgenote waaruit dit ondubbelzinnig blijkt ontbreekt. Bij dupliek heeft [gedaagde 2] gesteld dat zijn echtgenote de vernietiging van de overeenkomst nog separaat jegens BMW zal inroepen. Uit die stelling volgt dat zijn echtgenote de vernietigbaarheid van de overeenkomst nog niet heeft ingeroepen. Het beroep op de vernietigbaarheid van de garantstellingsovereenkomst treft dan ook geen doel.
      
    
    
      5.17
      Omdat het beroep op de vernietigbaarheid van de garantstellingsovereenkomst al om deze reden strandt, behoeft de vraag of de garantstellingsovereenkomst is aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf geen beoordeling meer.
      
    
    
      5.18
      Het voorgaande brengt met zich dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] beide voor het geheel aansprakelijk zijn jegens BMW. De hoofdelijke veroordeling wordt derhalve toegewezen.
      
    
    
      5.19
      
        
          [gedaagde 1] en [gedaagde 2] worden als de in het ongelijk gestelde partijen veroordeeld in de proceskosten, aan de kant van BMW vastgesteld op € 1.122,36 aan verschotten (waarvan € 109,36 ziet op de dagvaarding en € 1.013,00 op het griffierecht) en 
        € 996,00 aan salaris voor de gemachtigde (2 punten van € 498,00 per punt). 
      
      
    
  
  
    
      6.De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk om aan haar te betalen een bedrag van 
      € 34.388,81, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW met een opslag van 5% per jaar over € 29.222,72 vanaf 11 februari 2021 en over de vervallen rente ten bedrage van € 5.166,09 indien en zodra na 11 februari 2021 is voldaan aan het bepaalde in artikel 6:119a lid 3 BW tot aan de dag van algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van BMW vastgesteld op € 1.122, 36 aan verschotten en € 996,00 aan salaris voor de gemachtigde;
    
    
    
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het méér of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. A.M. van Kalmthout en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      426