ECLI:NL:OGEAA:2021:508, Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba, 26-10-2021, AUA202102216
Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba — Uitspraak 
Datum: 2021-10-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt afgewezen. Niet aannemelijk is geworden dat de werknemer zich schuldig heeft gemaakt aan ongeoorloofd werkverzuim dan wel werkweigering. Van verandering van omstandigheden in de vorm van een vertrouwensbreuk is evenmin sprake.

Beschikking van 26 oktober 2021
    Behorend bij E.J. nr. AUA202102216
    
    
      
        GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
      
    
    
    
      BESCHIKKING
      in de zaak van:
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        HUAN ZHAN TRADING N.V., 
      te Aruba, 
      verzoekster,
      hierna te noemen: Huan Zhan,
      gemachtigde: de advocaat mr. N.S. Gravenstijn,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [Verweerder],
      te Aruba, 
      verweerder,
      hierna te noemen: [naam verweerder],
      gemachtigde: de advocaat mr. Z.T.M. Arendsz-Marchena.
    
    
    
  
  
    
      1DE PROCEDURE
    
      1.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het verzoekschrift met producties;
      - nader toegezonden producties zijdens Huan Zhan;
      - producties zijdens [naam verweerder];
      - de mondelinge behandeling van de zaak ter terechtzitting van 27 september 2021, waarbij aanwezig waren: Huan Zhan bij haar gemachtigde voornoemd, vergezeld door [X], gemachtigd door de directeur van Huan Zhan ([Y]) om hem in deze zaak te vertegenwoordigen, en [naam verweerder] bijgestaan door zijn gemachtigde voornoemd. Partijen hebben het woord gevoerd, Huan Zhan mede aan de hand van de door haar overgelegde en voorgedragen pleitaantekeningen, en hebben gereageerd of kunnen reageren op elkaars stellingen.
      - de akte zijdens Huan Zhan, inhoudende dat partijen geen regeling hebben bereikt.
    
    
      1.2
      Aan partijen is meegedeeld dat vandaag beschikking zal worden gegeven. 
      
    
  
  
    
      2DE VASTSTAANDE FEITEN
    
      2.1
      Huan Zhan is een bedrijf dat voedingsmiddelen importeert.
      
    
    
      2.2 [
      naam verweerder] is in augustus 2020 voor onbepaalde tijd in loondienst getreden van Huan Zhan, in de functie van “helper”, laatstelijk tegen een brutoloon van Afl. 1.816, -- per maand.
      
    
    
      2.3
      In de maanden oktober tot en met half november 2020 is [naam verweerder] een aantal dagen van het werk weggebleven.
      
    
    
      2.4
      Op 26 november 2020 wordt [naam verweerder] door de Sociale Verzekeringsbank (hierna: de SVb) wegens ziekte arbeidsongeschikt verklaard. [naam verweerder] wordt met ingang van 3 december 2020 arbeidsgeschikt verklaard, maar verschijnt niet op het werk. 
      
    
    
      2.5
      Vervolgens wordt [naam verweerder] op 10 december en daarna op 17 december 2020 opnieuw arbeidsongeschikt verklaard. [naam verweerder] wordt met ingang van 24 december 2020 arbeidsgeschikt verklaard, maar verschijnt niet op het werk.   
      
    
    
      2.6
      Op 14 januari 2021 wordt [naam verweerder] door Huan Zhan zowel via brief als door middel van een telegram opgeroepen om zich op 15 januari 2021 om 9:00 uur op het werk te melden. [naam verweerder] wordt daarbij medegedeeld dat indien hij niet voldoet aan het verzoek, Huan Zhan zich genoodzaakt ziet om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te beëindigen. De brief is verzonden naar het adres [adres].
      
    
    
      2.7
      Omdat [naam verweerder] geen gehoor heeft gegeven aan voornoemde oproeping, is hij in januari 2021 door Huan Zhan ontslagen.
      
    
    
      2.8
      Bij brief van 20 mei 2021 heeft [naam verweerder] de nietigheid van het ontslag ingeroepen, doorbetaling van loon verzocht en zich bereid verklaard om de bedongen werkzaamheden te blijven verrichten.
      
    
  
  
    
      3DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN 
    
      3.1
      Huan Zhan verzoekt het Gerecht om, bij beschikking, de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst, voor zover deze nog mocht blijken te bestaan, te ontbinden op grond van gewichtige redenen, zonder toekenning van enige vergoeding aan [naam verweerder], met veroordeling van [naam verweerder] in de kosten van de procedure.
      
    
    
      3.2
      Huan Zhan legt aan haar verzoek ten grondslag dat sprake is van gewichtige redenen, bestaande uit een dringende reden dan wel verandering in de omstandigheden, die meebrengen dat de arbeidsovereenkomst - zo die nog bestaat - dadelijk dan wel op korte termijn behoort te eindigen.
      
    
    
      3.3 [
      naam verweerder] heeft verweer gevoerd dat, voor zover nodig, bij de beoordeling aan de orde komt. Verder heeft [naam verweerder] verzocht dat het Gerecht hem toestemming verleent om kosteloos te procederen.
      
    
  
  
    
      4DE BEOORDELING 
    
      4.1
      Ingevolge artikel 7:685, eerste en tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek van Aruba (BW) is iedere partij te allen tijde bevoegd zich wegens gewichtige redenen tot de rechter te wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Als gewichtige redenen worden onder meer beschouwd omstandigheden welke een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 eerste lid BW zouden hebben opgeleverd, alsook veranderingen in de omstandigheden welke van dien aard zijn dat de dienstbetrekking billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. 
      
    
    
      4.2
      
        Huan Zhan stelt primair dat zich een dringende reden voordoet, omdat [naam verweerder] zich schuldig heeft gemaakt aan ongeoorloofd werkverzuim dan wel werkweigering. 
        Huan Zhan heeft ter onderbouwing van haar stelling het volgende naar voren gebracht. 
        [naam verweerder] is in de maanden oktober en november 2020 zonder enige berichtgeving een aantal dagen niet op het werk verschenen, terwijl hij niet arbeidsongeschikt was verklaard. Ook nadat [naam verweerder] met ingang van 3 december 2020 arbeidsgeschikt werd verklaard door de SVb - nadat hij door de controlearts op 26 november 2020 arbeidsongeschikt was verklaard - is hij, zonder enige mededeling aan Huan Zhan, niet komen werken. 
        Vervolgens is [naam verweerder] op 10 december 2020 wederom door de SVb arbeidsongeschikt verklaard, maar heeft hij kennelijk nagelaten om zich na de tweede dag van de 
        arbeidsongeschiktheidsverklaring te melden voor controle, met het gevolg dat de 
        controlearts geen datum heeft kunnen bepalen waarop [naam verweerder] weer arbeidsgeschikt zou zijn. In deze periode is [naam verweerder] zonder toestemming van Huan Zhan van het werk weggebleven. [naam verweerder] heeft zich vervolgens op 17 december 2020 opnieuw ziekgemeld bij de SVb en is daarna met ingang van 24 december 2020 weer arbeidsgeschikt verklaard. [naam verweerder] is sindsdien niet meer komen werken, terwijl hij geen geldige reden had om van het werk weg te blijven. Huan Zhan heeft naar aanleiding van het voorgaande besloten om [naam verweerder] bij schrijven van 14 januari 2020 op te roepen om zich op 15 januari 2021 op het werk te melden, hetgeen als een redelijke instructie moest worden beschouwd, maar [naam verweerder] heeft nagelaten aan deze oproeping gehoor te geven. 
        Ter onderbouwing van haar stelling dat sprake is van ongeoorloofd werkverzuim dan wel werkweigering, heeft Huan Zhan in de procedure gebracht een kopie van haar “employee details report” met betrekking tot de maanden september tot en met oktober 2020 en een kopie van het “Werkgevers Meldingsformulier” van de SVb met betrekking tot [naam verweerder], waarop vermeld staat wanneer [naam verweerder] arbeidsongeschikt en vervolgens weer arbeidsgeschikt is verklaard door de controlearts.      
      
      
    
    
      4.3 [
      naam verweerder] heeft erkend op de door Huan Zhan gestelde dagen - hoewel arbeidsgeschikt te zijn verklaard door de SVb - niet op het werk te zijn verschenen, maar heeft daarbij betoogd dit te hebben gedaan omdat hij vanwege een bedrijfsongeval (hierna: het ongeval) dat op 10 september 2020 heeft plaatsgevonden arbeidsongeschikt is geraakt, terwijl hij hetgeen hem is overkomen niet aan de controlearts heeft kunnen voorleggen ter beoordeling van de vraag of hij al dan niet arbeidsongeschikt was, omdat hij ten tijde van het ongeval niet ingeschreven stond bij de SVb. Omdat [naam verweerder] ten gevolge van dit nalaten niet arbeidsongeschikt kon worden verklaard en hij daarom geen aanspraak kon maken op enige uitkering, is hij na het ongeval blijven doorwerken, totdat hij op een dag erg veel pijn kreeg. [naam verweerder] is in de maanden oktober en november een aantal dagen van het werk weggebleven, terwijl Huan Zhan het loon heeft doorbetaald. Nadat [naam verweerder] met ingang van november 2020 door Huan Zhan bij de SVb werd ingeschreven, heeft hij getracht het ongeval alsnog te melden, maar het ongeval werd niet door de instantie erkend, nu het gebeurd is op een moment waarop [naam verweerder] nog niet ingeschreven stond. Om toch enige uitkering in de vorm van ziekengeld uitbetaald te krijgen, heeft Huan Zhan [naam verweerder] de instructie gegeven om zich ziek te melden onder opgave van valse redenen. Toen de controlearts erachter is gekomen dat [naam verweerder] hem steeds onjuiste informatie aan het verstrekken was, heeft hij [naam verweerder] op de gevolgen daarvan gewezen. [naam verweerder] is niet meer gaan werken en heeft met medeweten van Huan Zhan besloten zich niet langer te melden bij de SVb, terwijl hij nog niet hersteld was van het ongeval en hij nog niet in staat was arbeid te verrichten. [naam verweerder] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat hij arbeidsongeschikt was in de procedure gebracht een kopie van het rapport van de Directie Arbeid en Onderzoek met als bijlage een kopie van een document van 14 september 2020 opgesteld door de chirurg dr. [naam chirurg] MD PhD (hierna: de chirurg), een kopie van de brief van 13 januari 2021 van de chirurg omtrent de medische gegevens van [naam verweerder], een brief van 11 januari 2021 van de behandelend fysiotherapeut [naam fysiotherapeut] en een drietal van [naam verweerder] op het werk gemaakte foto’s. Gelet op het voorgaande is van ongeoorloofd werkverzuim dan wel werkweigering zoals Huan Zhan dat heeft gesteld geen sprake, aldus [naam verweerder].
      
    
    
      4.4
      Volgens vaste rechtspraak geldt in het algemeen dat op de werkgever die een beroep doet op ongeoorloofd werkverzuim, de stelplicht en, wanneer de werknemer voldoende gemotiveerd weerspreekt dat het werkverzuim ongeoorloofd was, ook de bewijslast van het ongeoorloofd zijn van het werkverzuim rust. Van een voldoende gemotiveerde weerspreking is in de regel sprake, indien de werknemer aanvoert dat hij wegens ziekte arbeidsongeschikt was. De werkgever moet dan in beginsel bewijzen dat de werknemer arbeidsgeschikt was. Daarbij is niet van belang of de werkgever ten tijde van het ontslag in redelijkheid heeft mogen aannemen dat de werknemer niet arbeidsongeschikt was. De werknemer moet werkelijk arbeidsgeschikt zijn.  
      
    
    
      4.5
      Of [naam verweerder] bedrijfsongeval is overkomen - hetgeen tussen partijen in geschil is - kan naar het oordeel van het Gerecht in het midden blijven, nu dat ter beoordeling van de vraag of [naam verweerder] arbeidsgeschikt was niet relevant is. Vast staat dat bij [naam verweerder] op 14 september 2020 - na het maken van een röntgenfoto - een “distale radiusfractuur” aan zijn rechterpols is geconstateerd die vervolgens in gips werd aangelegd. Dit blijkt uit de overgelegde documenten van de chirurg zoals hiervoor vermeld en de foto’s die door [naam verweerder] in de procedure zijn gebracht, waarop te zien is dat de rechteronderarm van [naam verweerder] in gipsverband was aangelegd.      
      
    
    
      4.6 [
      naam verweerder] heeft gesteld niet in de mogelijkheid te zijn verkeerd om die fractuur te melden bij de SVb, nu hij daar niet tijdig ingeschreven stond. Die stelling is ter zitting door [X] namens Huan Zhan beaamd, met de verklaring dat [naam verweerder] pas twee à drie maanden na aanvang van zijn dienstverband in augustus 2020 werd ingeschreven bij de SVb. Gelet hierop is het Gerecht van oordeel dat de stelling van [naam verweerder], dat hij niet tijdig ingeschreven stond bij de SVb, als vaststaand moet worden aangenomen. Dit betekent dat [naam verweerder] zijn situatie niet heeft kunnen voorleggen aan de SVb, ter beoordeling van de vraag of hij in verband met de opgelopen fractuur ongeschikt was om te werken en derhalve arbeidsongeschikt diende te worden verklaard. In een dergelijk geval en nu de beoordeling van de vraag of een werknemer arbeids(on)geschikt is, in beginsel is voorbehouden is aan de SVb, heeft Huan Zhan naar het oordeel van het Gerecht niet de conclusie mogen trekken dat [naam verweerder] op de dagen waarop hij niet op het werk is verschenen - hoewel door de SVb arbeidsgeschikt te zijn verklaard - daadwerkelijk arbeidsgeschikt was. Dit geldt temeer nu ter zitting is gebleken dat Huan Zhan bekend was met de omstandigheid dat [naam verweerder], al dan niet ten gevolge van een ongeval, een fractuur heeft opgelopen en [naam verweerder] onbetwist heeft gesteld (daargelaten of hij daartoe de instructie heeft gekregen) dat hij, na te zijn ingeschreven bij de SVb, telkens redenen moest verzinnen om arbeidsongeschikt verklaard te worden, zodat hij op die manier toch nog enige uitkering kon ontvangen voor die dagen waarop hij - vanwege zijn fractuur - niet in staat was om werk te verrichten en dus feitelijk arbeidsongeschikt was. Bovendien is uit de door [naam verweerder] overgelegde brief van de behandelend fysiotherapeut gebleken dat [naam verweerder] als gevolg van de fractuur in elk geval op 12 januari 2021 nog ongeschikt was om werk te verrichten. 
      
    
    
      4.7
      Het Gerecht is, gelet op het vorenstaande, van oordeel dat niet aannemelijk is geworden de stelling van Huan Zhan - dat [naam verweerder] op de dagen waarop hij niet op het werk is verschenen arbeidsgeschikt was en dat [naam verweerder] daarom door weg te blijven van het werk zich schuldig heeft gemaakt aan ongeoorloofd werkverzuim dan wel werkweigering. De omstandigheid dat Huan Zhan [naam verweerder] bij brief heeft opgeroepen om te komen werken en dat [naam verweerder] aan die oproep geen gevolg heeft gegeven, maakt het voorgaande niet anders, vooral nu gebleken is dat die brief [naam verweerder] nooit heeft bereikt, aangezien de brief bezorgd is aan een adres waar [naam verweerder] niet ingeschreven stond en volgens de aantekening van de koerier bovendien een onbewoonde woning betrof. [naam verweerder] heeft derhalve - zoals hij onbetwist heeft gesteld - geen kennis kunnen nemen van de inhoud daarvan. Dat [naam verweerder] zelf het adres waarnaar de brief verstuurd is bij Huan Zhan heeft opgegeven, is niet aannemelijk geworden, nu [naam verweerder] die stelling gemotiveerd heeft betwist en Huan Zhan haar stelling verder niet nader heeft onderbouwd. Van een dringende reden is derhalve niet gebleken.
      
    
    
      4.8
      
        De vraag die vervolgens beantwoord dient te worden is of er sprake is van 
        verandering van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst dadelijk dan wel na korte tijd behoort te beëindigen.
      
      
    
    
      4.9
      
        Anders dan Huan Zhan, is het Gerecht van oordeel dat van verandering van 
        omstandigheden in de vorm van een vertrouwensbreuk geen sprake is. De stelling van Huan Zhan dat hiervan sprake is, is naar het oordeel van het Gerecht gegrond op de stelling van Huan Zhan dat [naam verweerder] zich schuldig heeft gemaakt aan ongeoorloofd werkverzuim dan wel werkweigering, hetgeen, zoals hiervoor is geoordeeld, niet vast is komen te staan. 
      
      
    
    
      4.10
      Het verzoek zal derhalve worden afgewezen. 
      
    
    
      4.11
      Uit het door [naam verweerder] ter zitting overgelegde - door de daartoe bevoegde instantie aan hem verstrekte - bewijs van onvermogen blijkt dat hij de kosten van deze procedure niet kan dragen. Aan [naam verweerder] zal daarom verlof worden verleend tot kosteloos procederen
      
    
    
      4.12
      Huan Zhan zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van [naam verweerder], tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 2.500,-- aan salaris voor de gemachtigde (2 punten, tarief 5).
      
    
  
  
    
      5DE UITSPRAAK
    Het Gerecht:
    
    
      5.1
      wijst af het door Huan Zhan verzochte;
      
    
    
      5.2
      veroordeelt Huan Zhan in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 2.500,-- aan salaris voor de gemachtigde;
      
    
    
      5.3
      verleent [naam verweerder] toestemming om kosteloos te procederen.
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. M.E.B. de Haseth, rechter, en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 26 oktober 2021.