ECLI:NL:OGEAA:2021:413, Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba, 11-08-2021, AUA201902597
Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba — Uitspraak 
Datum: 2021-08-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Civiel. Artikel 6:76 BW. De tijdens de operatie gebruikte penrose drain is niet verwijderd uit het lichaam van eiseres. De operatie is uitgevoerd met assistentie of hulp van een in dienst van het ziekenhuis zijnde instrumenterende. Het ziekenhuis is op grond van het eerste lid van artikel 7:462 BW medeaansprakelijk voor die door eiseres geleden schade.

Vonnis van 11 augustus 2021
    Behorend bij A.R. no. AUA201902597
    
    
      
        GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
      
    
    
    
      VONNIS in de hoofdzaak van:
    
    
    
      
        [eiseres],
      
      wonende in Aruba,
      eiseres, 
      hierna ook te noemen: [eiseres],
      gemachtigde: de advocaat mr. R.J. Kock,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de stichting
      
        STICHTING ZIEKENVERPLEGING ARUBA SZA,
      
      h.o.d.n. DR. HORACIO ODUBER HOSPITAL,
      gevestigd in Aruba,
      hierna ook te noemen: SZA,
      gemachtigden: de advocaten mrs. L.A.M. Leeuwe en M.A. Kock,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        [gedaagde 2],
      
      wonende in Aruba,
      hierna ook te noemen: [gedaagde 2],
      procederend in persoon,
    
    
    
      gedaagden,
      hierna gezamenlijk ook te noemen: SZA c.s.,
    
    
    
      en in het incident ex artikel 843b Rv ter zake van proceskosten van
    
    
    
      de stichting
      
        STICHTING ZIEKENVERPLEGING ARUBA SZA,
      
      h.o.d.n. DR. HORACIO ODUBER HOSPITAL,
      gevestigd in Aruba,
      eiseres,
      hierna ook te noemen: SZA,
      gemachtigden: de advocaten mrs. L.A.M. Leeuwe en M.A. Kock,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        [verweerster],
      
      wonende in Aruba,
      verweerster, 
      hierna ook te noemen: [verweerster],
      gemachtigde: de advocaat mr. R.J. Kock.
    
    
    
  
  
    
      1HET PROCESVERLOOP
    in de hoofdzaak en in het incident ex artikel 843b Rv
    
    
      1.1
      Het verloop van de procedure tot en met 17 juni 2020 blijkt uit het tussenvonnis van dit Gerecht van die datum. Het verdere verloop in de hoofdzaak blijkt uit:
      
      
        -de door SZA op 8 juli 2020 ingediende akte houdende uitlatingen;
        -de conclusie van antwoord van SZA, met producties;
        -de conclusie van antwoord van [gedaagde 2], met producties;
        -de conclusie van repliek van [eiseres verweerster], met één productie;
        -de conclusie van dupliek van SZA, met producties;
        -de conclusie van dupliek van [gedaagde 2], met één productie;
        -de akte uitlating producties van [eiseres verweerster], met niet tot deze procedure toegelaten producties.
      
      
    
    
      1.2
      Vonnis is nader bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2DE FEITEN
    in de hoofdzaak
    
    
      2.1
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende bestreden alsmede op grond van overgelegde producties voor zover niet of onvoldoende bestreden staat onder meer het volgende vast tussen partijen.
      
    
    
      2.2 [
      gedaagde 2] is een in Aruba zelfstandig gevestigde medisch specialist (chirurg).
      
    
    
      2.3
      Op 21 april 2015 heeft [eiseres] in een operatiekamer van ziekenhuis van SZA (hierna: het HO-ziekenhuis) een maagoperatie ondergaan (hierna: de operatie). Die operatie werd verricht door [gedaagde 2], in samenwerking met onder meer een in dienst van SZA zijnde operatieassistent (hierna: de assistent).
      
    
    
      2.4
      Gedurende de operatie was de assistent de zogeheten instrumenterende. In het algemeen en dus ook in dit geval geldt dat de instrumenterende onder meer als taak heeft om al het operatiemateriaal vóór de operatie te tellen, tijdens de operatie bij te houden welk materiaal daar nog bijkomt en aan het einde van de operatie, nog voordat de operatiewond van de patiënt weer wordt dichtgemaakt, aan de chirurg door te geven of het gebruikte materiaal al dan niet compleet is. Als dat laatste niet het geval is, beslist de chirurg hoe verder te handelen. Er kan dan bijvoorbeeld een röntgenfoto worden gemaakt om vast te stellen of het missende operatiemateriaal is achtergebleven in de patiënt en - zo ja - waar dat materiaal zich precies bevindt.
      
    
    
      2.5
      Gedurende de operatie is een penrose drain gebruikt om de slokdarm van [eiseres] bij haar maag weg te houden zodat voor [gedaagde 2] het te opereren gebied goed zichtbaar was. 
      
    
    
      2.6 [
      eiseres] is op 2 mei 2015 met hevige buikpijn per ambulance naar de EHBO-afdeling van het ziekenhuis vervoerd. Gedurende het daaropvolgende vrijwel gehele jaar heeft [eiseres] zich met grote regelmaat met acute buikpijn bij de huisarts, het ziekenhuis (HOH) en het SEH Imsan in San Nicolas gemeld.
      
    
    
      2.7
      In verband met alsmaar aanhoudende buikpijn is [eiseres] op 11 april 2016 andermaal geopereerd, deze keer door dr. Daryanani. Die heeft gedurende die operatie in de buikholte van [eiseres] een corpus alienum (een oorspronkelijk niet in een menselijk lichaam thuishorend voorwerp) aangetroffen en verwijderd. Dat voorwerp betrof een penrose drain.
      
    
    
      2.8
      Ingevolge de binnen Nederlandse ziekenhuizen geldende landelijke richtlijn “Onbedoeld achterblijven operatiemateriaal” is de operateur verantwoordelijk voor het totale medische beleid en de medische handelingen van de operatie die door hemzelf verricht worden, terwijl met betrekking tot gebruikte materialen de operateur zorgvuldigheid moet betrachten in die zin dat hij de hoofdlijnen moet controleren maar niet verantwoordelijk wordt gehouden voor details. Binnen het HO-ziekenhuis geldt een soortgelijke richtlijn. Uit die richtlijn volgt dat de instrumenterende primair de eindverantwoording heeft voor de compleetheid van de bij de operatie gebruikte instrumenten en voorwerpen.
      
    
  
  
    
      3DE VERDERE BEOORDELING
    
      3.1
      Het Gerecht volhardt in zijn in het tussenvonnis neergelegde overwegingen en beslissingen.
      
    
    
      3.2
      Als grondslag voor haar vordering stelt [eiseres] dat [gedaagde 2] bij de uitvoering van de operatie een medische beroepsfout in de zin van artikel 7:453 BW heeft gemaakt, omdat hij een bij de operatie gebruikte penrose drain niet heeft verwijderd uit het lichaam van [eiseres] terwijl hij dat wel had moeten doen. In het licht van die door [gedaagde 2] bestreden stelling wordt het volgende overwogen.
      
    
    
      3.3
      Niet in geschil is tussen partijen dat gedurende de door [eiseres] op 21 april 2015 ondergane operatie voor het zichtbaar maken van het door [gedaagde 2] te opereren gebied een penrose drain is gebruikt of aangebracht. SZA c.s. hebben de stelling van [eiseres], dat die drain na de operatie is achtergebleven in haar buikholte, niet of onvoldoende onderbouwd bestreden. Vast komt daarom te staan dat na de operatie een penrose drain onbedoeld is achtergebleven in de buikholte van [eiseres]. Naar het oordeel van het Gerecht levert die onzorgvuldigheid een medische (beroeps)fout op, simpelweg omdat die drain verwijderd had moeten worden uit het lichaam van [eiseres] nog voordat haar operatiewond werd dichtgemaakt. Volgens [gedaagde 2] draagt volgens de in Aruba geldende richtlijn zoals hiervoor omschreven onder 2.8 de assistent/instrumenterende de eindverantwoordelijkheid voor die misser, hetgeen volgens [gedaagde 2] met zich brengt dat niet hij maar die assistent en/of SZA jegens [eiseres] aansprakelijk is voor schade als gevolg van die fout. In het licht van die stelling van [gedaagde 2] wordt onder aanvulling van rechtsgrond het volgende overwogen, waarbij wordt vooropgesteld dat tussen [eiseres] en [gedaagde 2] sprake was van een geneeskundige behandelingsovereenkomst in de zin van artikel 7:446 BW (hierna: de behandelingsovereenkomst).
      
    
    
      3.4
      Vast staat dat [gedaagde 2] de operatie (ofwel de behandelingsovereenkomst) heeft uitgevoerd met assistentie of hulp van een in dienst van SZA zijnde instrumenterende. Artikel 6:76 BW luidt als volgt: “Maakt de schuldenaar bij de uitvoering van een verbintenis gebruik van de hulp van andere personen, dan is hij voor hun gedragingen op gelijke wijze als voor eigen gedragingen aansprakelijk.”. Zelfs als tijdens de operatie (ofwel tijdens de uitvoering door [gedaagde 2] van de op hem rustende contractuele verbintenis jegens [eiseres] om haar te opereren) de instrumenterende bedoelde beroepsfout heeft gemaakt zoals gesteld door [gedaagde 2], brengt die wettelijke bepaling met zich dat [gedaagde 2] voor die fout/gedraging van de instrumenterende op gelijke wijze (risico)aansprakelijk is als voor eigen gedragingen, zelfs als die instrumenterende niet ondergeschikt was aan [gedaagde 2] en geheel zelfstandig hulp verleende/assisteerde bij de operatie. Aan die wettelijke bepaling kunnen de hiervoor onder 2.8 vermelde richtlijnen niet afdoen. Die zien naar het oordeel van het Gerecht met name op tuchtrechtelijke aspecten van casus als de onderhavige, en hebben wellicht betekenis binnen de onderlinge verhoudingen tussen [gedaagde 2] en SZA ter zake van de vraag wie van hen uiteindelijk de schade van [eiseres] als gevolg van de onbedoeld in haar lichaam achterbleven penrose drain (waarover hierna meer) zal moeten dragen.
      
    
    
      3.5
      Met [gedaagde 2] is SZA op de voet van het eerste lid van artikel 7:462 BW medeaansprakelijk voor die door [eiseres] geleden schade. Het Gerecht ziet geen aanleiding of grond om die risicoaansprakelijkheid niet aan te nemen of terzijde te stellen, zoals betoogd door SZA. 
      
    
    
      3.6
      Ter zake van de door [eiseres] gestelde schade als gevolg van de onbedoeld in haar lichaam achterbleven penrose drain wordt het volgende overwogen. Naar het oordeel van het Gerecht hebben SZA c.s. de met medische gegevens onderbouwde stelling van [eiseres], dat zij na de operatie vanaf 2 mei 2015 tot de operatie op 11 april 2016 waarbij bedoelde drain uit haar buikholte werd verwijderd gedurende vrijwel een jaar alsmaar hevige buikpijn heeft ondervonden als gevolg van de in haar lichaam achtergebleven drain niet of onvoldoende gemotiveerd betwist. In het licht daarvan heeft [eiseres] verder niet of onvoldoende betwist gesteld dat die alsmaar aanhoudende buikpijn zo heftig was dat zij daardoor niet kon werken en arbeidsongeschikt is verklaard en dat door die pijn vrijwel een jaar lang haar levensgenot zo goed als volledig is ontnomen. [gedaagde 2] stelt eerst bij gelegenheid van dupliek dat er volgens hem geen causaal verband bestaat tussen bedoelde medische misser en de vanaf 2 mei 2015 tot 11 april 2016 alsmaar aanhoudende hevige buikpijnen van [eiseres]. Niet alleen is dat standpunt of die stelling tardief, maar geldt naar het oordeel van het Gerecht verder dat [gedaagde 2] onvoldoende stellig is in zijn standpunt dienaangaande. [gedaagde 2] stelt immers niet dát de achtergebleven drain niet de oorzaak is geweest van de alsmaar aanhoudende hevige buikpijn van [eiseres] en evenmin stelt hij dat beweerdelijke buikpijnen van [eiseres] van na 11 april 2016 net zo heftig waren als die in de periode vanaf 2 mei 2015 tot de operatie van 11 april 2016. Dit klemt temeer omdat vaststaat dat [eiseres] na de operatie van 11 april 2016, anders dan vanaf 8 mei 2015 tot die datum, weer in staat was om deel te nemen aan het arbeidsproces.
      
    
    
      3.7
      Al het vorenstaande en alle overige omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, waaronder begrepen de omstandigheid [eiseres] opnieuw moest worden geopereerd en de omstandigheid dat volgens [eiseres] nadat bedoelde drain op 11 april 2016 operatief was verwijderd uit haar buikholte er een einde is gekomen aan haar ellende als gevolg van die drain, komt het Gerecht het bedrag ad Afl. 20.000,-- aan immateriële schade redelijk en billijk voor. SZA c.s. zullen hoofdelijk tot betaling van dat bedrag aan [eiseres] worden veroordeeld. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die nopen tot een ander oordeel.
      
    
    
      3.8 [
      gedaagde 2] en SZA op fictieve wijze zijn vanaf 21 april 2015 ter zake van de uitvoering van de geneeskundige behandelingsovereenkomst met [eiseres] in verzuim geraakt en vanaf die datum zijn zij aansprakelijk voor de immateriële schade van [eiseres]. Weliswaar is eerst bij dit vonnis de omvang van die schade vastgesteld, maar dat laat onverlet dat de wettelijke rente over het vastgestelde schadebedrag verschuldigd is vanaf de datum waarop verzuim is ingetreden. Aldus zijn SZA c.s. wettelijke rente verschuldigd vanaf 21 april 2015.
      
    
    
      3.9
      In de aard en uitkomst van deze procedure ziet het Gerecht aanleiding om SZA c.s. te veroordelen in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van [eiseres], tot aan deze uitspraak begroot op (1.000,-- + 202,74 + 197,44 =) Afl. 1.400,18 aan verschotten (griffiegeld en oproepkosten) en Afl. 2.500,-- aan salaris voor de gemachtigde (2,5 punten, tarief 4 ad Afl. 1.000,-- per punt).
      
      
        
          in het incident ex artikel 843b Rv
        
      
      
    
    
      3.10
      SZA zal, als de niet-ontvankelijk verklaarde partij, worden veroordeeld in de incidentele proceskosten gevallen aan de zijde van [eiseres], tot aan de uitspraak begroot op Afl. 1.250,-- aan salaris gemachtigde (1 punt, tarief 5 ad Afl. 1.250,-- per punt).
      
    
  
  
    
      4DE UITSPRAAK
    
      Het Gerecht:
      
        in de hoofdzaak
      
    
    
    
      -veroordeelt SZA c.s. hoofdelijk - des dat hetgeen de één heeft betaald de ander bevrijdt - om ten titel van vergoeding van immateriële schade aan [eiseres] te betalen 
      Afl. 20.000,--, te vermeerderen met wettelijke rente gerekend vanaf 21 april 2015 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      -veroordeelt SZA c.s. hoofdelijk - des dat hetgeen de één heeft betaald de ander bevrijdt - in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van [eiseres], tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 1.400,18 aan verschotten en Afl. 2.500,-- aan salaris voor de gemachtigde;
    
    
    
      -verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      -wijst af het meer of anders verzochte;
    
    
    
      
        in het incident ex artikel 843b Rv
      
    
    
    
      -veroordeelt SZA in de incidentele proceskosten gevallen aan de zijde van [eiseres], tot aan de uitspraak begroot op Afl. 1.250,-- aan salaris voor de gemachtigde.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.M. van de Leur, rechter, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 11 augustus 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    
  
  
     De operatie betrof een zogenoemde fundoplicatie volgens Nissen.