ECLI:NL:GHARL:2021:10831, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 23-11-2021, 200.245.868
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-11-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Borgtocht. Uitleg voorwaarden afstand van recht van inroepen borgtocht.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.245.868
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht: NL17.9230)
    
    
    
      
        arrest van 23 november 2021 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      Van Mossel Leasing B.V.,
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        J&T Autolease B.V., 
      
      beiden gevestigd te Tilburg,
      appellanten in het principaal hoger beroep, geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna: Mossel,
      advocaat: mr. F.F.A. Smetsers,
    
    
    
      tegen:
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        
          [geïntimeerde1] Holding B.V., 
      
      gevestigd te Veenendaal,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het voorwaardelijk incidenteel 
      hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [geïntimeerde1] ,
      advocaat: mr. T.F.J.M. van der Ven,
    
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [geïntimeerde2] Holding B.V.,
      gevestigd te Elst,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep, 
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [geïntimeerde2] ,
      advocaat: mr. R.A. van Huussen.
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure bij het hof
    
    
      1.1
          Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 20 april 2021 hier over.
      
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit het proces-verbaal van de op 28 oktober 2021 gehouden comparitie van partijen.
      
    
    
      1.3
       	Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.16 van het vonnis van 5 april 2018 (hierna: het bestreden vonnis).
    
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      
        waar gaat deze zaak over?
      
    
    
    
      3.1
      
        
          [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] zijn de persoonlijke holdingvennootschappen van de heren [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] . 
        Mossel heeft auto’s geleaset aan het taxibedrijf Klomp Groepsvervoer B.V. (hierna: Klomp), aan Klomp Vloot B.V. (hierna: Klomp Vloot en tezamen: Klomp c.s.) en aan Shortlease Company B.V. (hierna SLC). 
        Klomp en Klomp Vloot werden bestuurd door Klomp Groep B.V. (hierna: Klomp Groep). SLC werd bestuurd door [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] . 
        
          [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hielden gezamenlijk, ieder voor de helft, alle aandelen in het kapitaal van Klomp, Klomp Vloot en Shortlease Company B.V. 
        In verband met financiële problemen van Klomp c.s. hebben Mossel en Klomp c.s. in juli 2014 afspraken gemaakt. Onderdeel van die afspraken was een door Klomp c.s.  te stellen zekerheid in de vorm van een garantie/borg of storting van € 100.000,- ten behoeve van Mossel (artikel 9 van de overeenkomst van 1 juli 2014). In ruil daarvoor zou Mossel onder meer Klomp c.s. ondersteunen.
        De door Klomp c.s. te stellen zekerheid van € 100.000,-  is uiteindelijk in die zin vorm gegeven dat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] zich ieder voor  € 50.000,- ten gunste van Mossel borg hebben gesteld voor alles wat Mossel van Klomp Groepsvervoer B.V. en Klomp Vloot B.V. te vorderen heeft en zal krijgen.
      
      
    
    
      3.2
      In maart 2016 dreigde SLC te failleren. Ter voorkoming van dat faillissement hebben [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] met Mossel afspraken gemaakt waarbij [geïntimeerde2] onder voorwaarden zou zijn bevrijd van haar verplichtingen uit de overeenkomsten van borgtocht. In april 2016 zijn tussen [geïntimeerde1] en Mossel afspraken gemaakt die ertoe strekten dat [geïntimeerde1] onder voorwaarden zou zijn bevrijd van haar verplichtingen uit de overeenkomst van borgtocht.
      
    
    
      3.3
      
        Tussen partijen is een geschil ontstaan over de vraag wat (de reikwijdte van) die voorwaarden waren en of [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hebben voldaan aan die voorwaarden. Volgens Mossel is dat niet het geval, reden waarom zij in deze procedure de betaling van het bedrag van € 50.000,- van zowel [geïntimeerde2] als [geïntimeerde1] vordert.
        
          [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] verweren zich daartegen met een beroep op de vervulling van de aan het vervallen van de borgtochten gestelde voorwaarden.
      
      
    
    
      3.4
      
        De rechtbank heeft [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] in het gelijk gesteld en de vorderingen van Mossel afgewezen. Daartegen is Mossel in beroep gekomen.
        Dat beroep slaagt deels: ten aanzien van [geïntimeerde2] zal het hof het bestreden vonnis vernietigen en de vordering op haar uit hoofde van borgtocht toewijzen. Het beroep ten aanzien van [geïntimeerde1] faalt. Het vonnis zal op dat onderdeel worden bekrachtigd.
        Het hof zal hierna uitleggen hoe het tot deze beslissingen komt.
      
      
      
        
          
            [geïntimeerde1]
          
        
      
      
    
    
      3.5
      In het geschil tussen [geïntimeerde1] en Mossel staat vast dat [geïntimeerde1] in juli 2014 een borgtocht heeft afgegeven. Partijen zijn het er voorts over eens dat Mossel onder voorwaarde(n) bereid was de borgtocht in te trekken. Deze voorwaarde(n) zijn in april 2016 overeengekomen en vastgelegd in de e-mail van 5 april 2016 (productie 13 bij het verweerschrift van [geïntimeerde1] ).
      
    
    
      3.6
      
        Partijen verschillen van mening over de vraag hoe die voorwaarde(n) moeten worden uitgelegd.
        Allereerst is aan de orde de vraag of van de e-mail van 5 april 2016  (zoals [geïntimeerde1] betoogt) alleen de laatste alinea ziet op de borgtocht (en de rest van die e-mail op andere aspecten) of dat die e-mail meer voorwaarden betreft waaraan [geïntimeerde1] moet voldoen om van de borgtocht te worden bevrijd (standpunt Mossel).
         Bij de uitleg van de e-mail van 5 april 2016 komt het aan op de uitleg van de tekst in het licht van alle feiten en omstandigheden, en de zin die partijen redelijkerwijs aan elkaars uitlatingen bij de totstandkoming van deze tekst mochten toekennen en wat zij daaromtrent redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde1] op goede gronden betoogd  dat de e-mail van 5 april 2016 niet alleen ziet op de voorwaarden waaronder de borgtocht zou vervallen maar (en dan met name de eerste twee alinea’s van deze e-mail) ook op de aan [geïntimeerde1] te betalen managementfee en de voorwaarden waaronder een vordering van Mossel op SLC zou worden kwijtgescholden of worden omgezet in een achtergestelde lening. Dit volgt volgens [geïntimeerde1] met name uit de samenhang met de daaraan voorafgaande e-mail van 5 april 2016 (11:51u, productie 12 bij verweerschrift van [geïntimeerde1] ) waarin [geïntimeerde1] in drie alinea’s een aantal vragen formuleert en waarvan de bewuste e-mail van 5 april 2016 de reactie vormt, waarin per alinea gereageerd wordt op de vragen. Dit betoog is door Mossel onvoldoende weerlegd  en wordt ondersteund door de tekst van de e-mail van 5 april 2016 waarin de tweede alinea duidelijk ziet op de kwijtschelding/achterstelling van een vordering op SLC en niet op de borgtocht.
      
      
    
    
      3.7
      Dat betekent dat voor de verdere beoordeling dient te worden uitgegaan van wat in de laatste alinea van deze e-mail staat:
      
      
        
          “Als jij nu per omgaande de betreffende (…) brief tekent en terugmailt, kunnen we de klanten benaderen en de brief bijvoegen. Als we hiermee de klanten over kunnen zetten en onze auto’s door kunnen rijden, dan zullen we tevens de borgstelling intrekken.” 
        
      
      
      
        Tussen partijen staat vast dat in ieder geval het tekenen en terugsturen van de brief (aan de klanten van SLC) een voorwaarde is voor het vervallen van de borgtocht. Dat deze brief door [geïntimeerde1] is getekend en teruggestuurd aan Mossel staat eveneens vast.
        Mossel is van mening dat de laatste zin (Als we hiermee de klanten over kunnen zetten en onze auto’s door kunnen rijden, dan zullen we tevens de borgstelling intrekken) eveneens een voorwaarde (voor het vervallen van de borgtocht) inhoudt. [geïntimeerde1] erkent dat de verzending van de brief aan de klanten van SLC als doel had dat de klanten van SLC zouden overgaan naar Mossel en daartoe had zij ook de klantgegevens van SLC aan Mossel ter beschikking gesteld (zie onder meer productie 10 bij het verweerschrift van [geïntimeerde1] ). Voor dat doel diende zij zich in te spannen en dat heeft zij gedaan (met het ondertekenen van de brief en het verstrekken van het klantenbestand van SLC), maar daartoe beperkte zich de van haar verlangde inspanningen, aldus [geïntimeerde1] . Dat de klanten niet (allemaal) zijn overgestapt naar Mossel lag volgens [geïntimeerde1] buiten haar invloedssfeer en is bovendien beïnvloed door het gedrag van Mossel.
        Volgens Mossel hielden de voorwaarden in dat Mossel enkel bereid om de borgtocht die door [geïntimeerde1] was afgegeven te laten vervallen, indien:
        1) SLC zou blijven bestaan;
        2) de auto's die SLC inzette zoveel mogelijk zouden blijven rijden; en
        3) dat zou gebeuren door overgang van de betreffende klanten naar Van Mossel.
        Het hof overweegt dat de eerste voorwaarde is gebaseerd op de tweede alinea van de e-mail van 5 april 2016 en dus niet behoort tot de voorwaarden die betrekking hebben op het vervallen van de borg (zie rechtsoverweging 3.6). Wat betreft de andere twee voorwaarden is niet geheel duidelijk of Mossel haar standpunt uit de eerste aanleg handhaaft dat sprake is van een resultaatsverbintenis. Het hof zal daarvan uitgaan. Het hof begrijpt dat Mossel daarnaast in elk geval (al dan niet subsidiair) ook stelt dat [geïntimeerde1] zich onvoldoende heeft ingespannen (zie MvG 5.8 laatste zin).
      
      
    
    
      3.8
      
        Bij de beoordeling van de vraag of de laatste volzin van de e-mail van 5 april 2016 moet worden opgevat als een resultaatsverplichting voor [geïntimeerde1] , dan wel als een inspanningsverplichting, komt het aan op de uitleg van deze tekst in het licht van alle feiten en omstandigheden, en de zin die partijen redelijkerwijs aan elkaars uitlatingen bij de totstandkoming van deze tekst mochten toekennen en wat zij daaromtrent redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
        Daarbij constateert het hof dat grammaticaal gezien de tekst van de laatste volzin van de e-mail een doel van de daaraan voorafgaande voorwaarde (tekenen van de brief en terugsturen) inhoudt, nl het overzetten van klanten en het (kunnen) doorrijden van auto’s. 
        Aan feiten en omstandigheden die de uitleg van deze volzin, naast de letterlijke tekst, mede bepalen, voert [geïntimeerde1] als degene op wie de stelplicht ter zake van de door haar bepleite uitleg van de tekst rust, aan:
      
      
        
          de overdracht van de contracten met SLC naar Mossel vereist de toestemming van de klanten die de auto bij SLC hebben geleased;
        
        
          aan de klanten van SLC werd in de door Mossel verzonden brief verzocht om contact op te nemen met Mossel (en niet met SLC of [geïntimeerde1] );
        
        
          een aanbod aan de klanten van SLC om over te stappen naar Mossel vereiste ook inspanningen van Mossel;
        
        
          door Mossel is een aantal klanten van SLC, die wilden overstappen naar Mossel, geweigerd omdat deze een criminele achtergrond zouden hebben of anderszins niet als gewenste contractspartij werden gezien.
        
      
      
        Tegen de achtergrond van deze feiten en omstandigheden, die door Mossel onvoldoende concreet zijn weersproken, oordeelt het hof dat het overzetten van klanten van SLC naar Mossel weliswaar het door beide partijen erkende doel van de brief aan de klanten van SLC was, maar niet als een op [geïntimeerde1] rustende resultaatsverbintenis kan worden gezien. Daaraan staat in de weg dat om dat doel te bereiken ook inspanningen van Mossel zelf nodig waren en instemming van de klanten; dat zijn omstandigheden die buiten de invloed van [geïntimeerde1] lagen.
        Met de rechtbank, in het bestreden vonnis onder 3.12 en 3.13, is het hof voorts van oordeel dat [geïntimeerde1] met het ondertekenen van de door Mossel opgestelde brief, het verstrekken van het klantenbestand en het verzenden van een eigen brief naar de klanten van SLC zich voldoende heeft ingespannen om aan de op haar rustende verplichting te voldoen. Dat en wat van [geïntimeerde1] nog meer had kunnen worden verlangd is, in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door [geïntimeerde1] , door Mossel niet concreet genoeg onderbouwd. 
        Aan het door Mossel aangeboden bewijs op dit onderdeel komt het hof daarom niet toe.
      
      
    
    
      3.9
      
        Dit betekent dat [geïntimeerde1] heeft voldaan aan de door Mossel gestelde voorwaarde(n) voor het vervallen van de op 14 juli 2014 door haar afgegeven borgtocht. Aan de bespreking van de overige verweren van [geïntimeerde1] tegen uitwinning van de borgtocht komt het hof bij gebrek aan belang niet meer toe.
        Het voorgaande brengt met zich dat het beroep van Mossel tegen de afwijzing door de rechtbank van haar vorderingen op [geïntimeerde1] faalt. Het hof zal het bestreden vonnis op dit onderdeel daarom bekrachtigen.
        Aan het onder voorwaarde ingestelde incidentele beroep komt het hof bij deze stand van zaken niet meer toe. 
      
      
      
        
          
            [geïntimeerde2]
          
        
      
      
    
    
      3.10
      
        In het geschil tussen [geïntimeerde2] en Mossel staat vast dat [geïntimeerde2] in juli 2014 een overeenkomst van borgtocht zijn overeengekomen. De basis voor die borgtocht ligt vast in de overeenkomst van 1 juli 2014 tussen Klomp c.s., vertegenwoordigd door [naam1] en [naam2] , en Mossel.
        Partijen zijn het er ook over eens dat Mossel onder voorwaarden bereid was afstand te doen van de borgtocht. Over de vraag welke voorwaarden daarvoor golden en of die door [geïntimeerde2] zijn vervuld, gaat het geschil in hoger beroep.
        Volgens de rechtbank heeft [geïntimeerde2] aan de voorwaarden voldaan en staat dat aan uitwinning van de borgtocht bij [geïntimeerde2] in de weg. Daarmee is Mossel het niet eens en in haar grieven heeft zij dit onderdeel van het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd.
      
      
    
    
      3.11
      
        Nu [geïntimeerde2] zich beroept op afstand van  recht door Mossel (al dan niet als onderdeel van een vaststellingsovereenkomst), ligt de stelplicht en bewijslast dat van die afstand sprake is bij [geïntimeerde2] . Tussen partijen staat als gezegd wel vast dat onder bepaalde voorwaarden Mossel die afstand zou doen. De vraag is echter onder welke voorwaarden. [geïntimeerde2] stelt dat er rond 8 maart 2016 (in de marge van het door haar ingediende faillissementsverzoek voor SLC) tussen haar en Mossel eerst mondeling overeenstemming is bereikt en dat die overeenstemming door haar advocaat Van Huussen in zijn mail van 8 maart 2016 aan [naam3] , [functie] van Mossel, is bevestigd (vgl. prod. 11 bij de procesinleiding). De reactie van [naam3] in zijn antwoord-mail aan Van Huussen van diezelfde dag “Akkoord met dien verstande dat we boeken onderzoek moeten doen waaruit blijkt dat de cijfers kloppen en geen andere juridische issues zijn (…)” zou een nadere, niet eerder besproken, voorwaarde zijn.
        Mossel bestrijdt dat laatste. Volgens haar was dat tussen [naam3] , [naam1] , Van Huussen en [naam2] eerder die dag zo besproken, maar had Van Huussen dat ten onrechte in zijn schriftelijke vastlegging niet vermeld.
        Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof (proces-verbaal, bladzijde 9/10) heeft [geïntimeerde2] (bij monde van haar advocaat) erkend dat deze zinsnede inderdaad een voorwaarde voor het vervallen van de borgtocht was. 
      
      
    
    
      3.12
      
        Gezien deze erkenning ter zitting beschouwt het hof de tekst “Akkoord met dien verstande dat we boeken onderzoek moeten doen waaruit blijkt dat de cijfers kloppen en geen andere juridische issues zijn (…)” als onderdeel van de op 8 maart 2016 tussen partijen overeengekomen voorwaarden voor het vervallen van de borgtocht, ongeacht of die nu meteen was overeengekomen of pas na het mondelinge overleg doordat op die voorwaarde niet meer afwijzend is gereageerd. Vast staat dat [geïntimeerde2] aan de overige voorwaarden (zoals opgesomd in de e-mail van Van Huussen van 8 maart 2016, 10.40 u) heeft voldaan, zodat het bij de vraag of de borgtocht is vervallen, aankomt op de uitleg van de geciteerde voorwaarde en de vraag of die voorwaarde is vervuld.
        De vraag of deze voorwaarde is gesteld met het oog op de decharge van SLC aan haar bestuurder [geïntimeerde2] in het kader van de beoogde overdracht van 50% van de aandelen in SLC aan [geïntimeerde1] (zoals [geïntimeerde2] aanvoert) of met het oog op een door Mossel beoogde overname van (heel) SLC (zoals Mossel betoogt), kan naar het oordeel van het hof in het midden blijven. Die context zou van belang kunnen zijn voor de uitleg van de zinsnede “boeken onderzoek moeten doen waaruit blijkt dat de cijfers kloppen” maar aan de uitleg van die zinsnede komt het hof in verband met het volgende niet toe, zodat beantwoording van de vraag naar de context van die zinsnede bij gebrek aan belang achterwege kan blijven. Datzelfde geldt ook voor het door KMPG in opdracht van Mossel uitgevoerde boekenonderzoek bij SLC en de interpretatie van de bevindingen daaruit.
      
      
    
    
      3.13
      
        Uit het voorgaande volgt dat als (een van de voorwaarden) voor het verval van de borgtocht gold dat er geen “andere juridische issues ” waren.  Daarvan is volgens Mossel sprake nu na de overdracht van 50% van de aandelen in SLC bleek dat [geïntimeerde2] een pandrecht op de debiteuren had gevestigd en (na openbaarmaking van dat recht) de debiteuren aanschreef dat ze bevrijdend aan haar konden betalen. Volgens [geïntimeerde2] was het pandrecht geen “juridisch issue” in de zin van genoemde voorwaarde, wist Mossel bovendien al eerder van het pandrecht af, althans hadden zij dat kunnen en moeten nagaan bij [geïntimeerde1] die hier medewerking aan had verleend.”
        Mossel betwist dat zij op of rond 8 maart 2016 bekend was met het pandrecht van [geïntimeerde2] en voert aan dat zij daarmee pas bekend raakte toen [geïntimeerde2] de debiteuren ging uitwinnen. Toen was er voor haar sprake van een voldongen feit (namelijk dat er een pandrecht op de debiteuren was gevestigd) dat grote invloed had op de financiële situatie van SLC, waarvan [geïntimeerde2] haar in het kader van de voorwaarde van 8 maart 2016 op de hoogte had dienen te stellen. Nu dat niet is gebeurd, moet worden geconstateerd dat [geïntimeerde2]  niet aan de voorwaarde geen “andere juridische issues ” heeft voldaan.
        Het hof is van oordeel dat uitgangspunt bij de beoordeling hiervan is dat Mossel jegens [geïntimeerde2] beschikte over een borgtocht. Dit is een harde zekerheid, die in concreet omschreven gevallen tot betaling door [geïntimeerde2] zou leiden. Mossel was bereid daar afstand van te doen als zou blijken dat er in het kader van de positie van [geïntimeerde2] bij SLC geen juridische issues waren. Hoewel aan [geïntimeerde2] kan worden toegegeven dat de bewoording van deze voorwaarde niet glashelder is, kan wel worden gezegd dat een pandrecht op de debiteuren van SLC in ieder geval de rechtspositie van SLC en daarmee van haar grootste schuldeiser Mossel sterk beïnvloedt. Daarbij kan dan in het midden blijven of verpanding van de debiteuren een in de financiële wereld  gebruikelijke manier van doen is en of de verpanding aan [geïntimeerde2] wel of niet met opzet voor Mossel verborgen is gehouden. Bepalend is dat dit pandrecht de (rechts)positie van Mossel beïnvloedde.
        In het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door Mossel heeft [geïntimeerde2] niet concreet onderbouwd dat Mossel ten tijde van de overeenstemming op 8 maart 2016 al van het pandrecht wist. Datzelfde geldt voor het argument van [geïntimeerde2] dat Mossel aanleiding had moeten zien om [geïntimeerde1] daarover concreet te bevragen  Bovendien heeft zij op dit punt ook geen bewijs aangeboden.
        Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat de aan het verval van de borgtocht gestelde voorwaarde “en geen andere juridische issues zijn” niet is vervuld. 
        In die zin slaagt het hoger beroep van Mossel tegen (onder meer) rechtsoverweging 3.7 van het bestreden vonnis.
      
      
    
    
      3.14
      Dit betekent dat het hof toekomst aan de overige verweren van [geïntimeerde2] . Het meest verstrekkende verweer is het beroep van [geïntimeerde2] op het bepaalde in de overeenkomst van borgtocht van 14 juli 2014:
      
      
        
          “Schuldeiser verplicht eerst zekerheden uit te winnen, alvorens Borg aan te speken. Borg wordt van rechtswege bevrijd van alle uit de borgtocht voortvloeiende verplichtingen, wanneer de schuldeiser een of meer van zijn (eventuele) overige bestaande of toekomstige zekerheden geheel of gedeeltelijk prijsgeeft, tenzij Borg hiervoor vooraf schriftelijk of elektronisch toestemming aan Schuldeiser heeft verleend.”
        
      
      
      
        Volgens [geïntimeerde2] is hiervan sprake nu Mossel onder voorwaarden heeft ingestemd met het verval van de door [geïntimeerde1] afgegeven borgtocht. Mossel bestrijdt dit met een beroep op de inhoud van de aan de afgifte van de borgtocht voorafgaande op 1 juli 2014 gesloten overeenkomst: in artikel 9 is geregeld dat  Klomp c.s. een borg/garantie zal afgeven van
         € 100.000,- of dit bedrag zal storten op de rekening van Mossel. Als gezegd is uiteindelijk niet door Klomp c.s. een garantie/borg afgegeven of storting gedaan maar hebben [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] ieder voor € 50.000,- zich borg gesteld. Dit brengt mee dat de uitleg van die borgtochten niet los kan worden gezien van de daaraan voorafgaande overeenkomst waarin het ging om een totale zekerheid van  € 100.000,-. Bovendien is de bedoeling van de verplichting voor Mossel om eerst andere zekerheden uit te winnen om [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] als laatste aan bod te laten komen, mede ter voorkoming van kosten als [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] (bij een eerdere uitwinning) zich zouden moeten verhalen op de andere zekerheidsrechten. Dat is, volgens Mossel, niet aan de orde bij de beide borgtochten nu deze gelijk van rang zijn.
        Het hof volgt Mossel hierin: de borgtocht moet worden gelezen tegen de achtergrond van de overeenkomst van 1 juli 2014 waarbij  Klomp c.s. zich jegens Mossel heeft verplicht tot het stellen van zekerheid voor € 100.000,-. Dat  vervolgens niet Klomp c.s. maar [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] ieder zich voor € 50.000 borg hebben gesteld betekent dat de bewuste bepaling in de overeenkomsten van borgtocht zo moet worden uitgelegd dat die alleen betrekking heeft op het prijsgeven van andere zekerheden en niet op het prijsgeven van de andere borgtocht. 
        Dit verweer van [geïntimeerde2] faalt daarom.
      
      
    
    
      3.15
      
        Dat geldt ook voor het verweer van [geïntimeerde2] dat door storting van € 150.000,- die [geïntimeerde1] op 2 juli 2015 heeft overgemaakt aan Klomp Groepsvervoer B.V (en het afzien door haar van een managementfee van € 50.000) de borgtochten zijn vervallen. Volgens [geïntimeerde2] zou deze storting door [geïntimeerde1] zijn aan te merken als een storting als bedoeld in artikel 9 van de overeenkomst van 1 juli 2014. Daarmee zou de borgtocht op de wijze als in dat artikel beschreven teniet zijn gegaan.
        Mossel bestrijdt dit en wijst op de tekst van artikel 9 van de overeenkomst van 1 juli 2014 waarin de zekerheid die moest worden gesteld op twee manieren gestalte kon krijgen: via een borg/garantie van € 100.000,- of door storting van dat (garantie-) bedrag op de rekening van Mossel. Indien er een borgstelling zou worden afgegeven dan zou die komen te vervallen wanneer eenzelfde bedrag zou worden gestort door een niet in de overeenkomst genoemde partij, ook niet SLC. Dit betekent in onderlinge samenhang dat het bedrag op een rekening van Mossel diende te worden gestort. Dat laatste is bij de storting van [geïntimeerde1] op de rekening van Klomp Groepsvervoer B.V. niet het geval.
        Het hof volgt Mossel daarin. Naast het gegeven dat de storting door [geïntimeerde1] niet op de rekening van Mossel werd betaald, heeft [geïntimeerde2] onvoldoende weersproken dat deze storting door [geïntimeerde1] een ander doel had, namelijk de financiering van de lopende ondernemingsactiviteiten van Klomp Groepsvervoer B.V. en niet het verstrekken van zekerheid aan Mossel, waarop artikel 9 van de overeenkomst zag.
        Dit verweer faalt daarom.
      
      
    
    
      3.16
      
        Ten slotte heeft [geïntimeerde2] zich tegen de vordering uit de borgtocht verweerd met het argument dat Klomp Vloot B.V. niet in verzuim was en dat zonder dit verzuim de borgtocht niet kan worden ingeroepen.
        Ter weerlegging daarvan heeft Mossel gewezen op de ingebrekestelling die zij op 18 april 2016 aan Klomp Groepsvervoer B.V. heeft gezonden. Ook daarna bleef betaling uit waardoor Klomp Groepsvervoer B.V.in verzuim was en de borgtocht terecht is ingeroepen.
        Zij heeft daarbij voorts gewezen op de definitie van “Schuldenaar” in de overeenkomst van 1 juli 2014: dat waren Klomp Groepsvervoer B.V. en Klomp Vloot B.V. gezamenlijk. Daardoor was het verzuim van Klomp Groepsvervoer B.V. reeds voldoende.
        Ook dit verweer van [geïntimeerde2] faalt. Met Mossel is het hof van oordeel dat de wijze waarop de overeenkomst van 1 juli 2014, op basis waarvan de borgtocht is afgegeven, is ingericht, maakt dat het verzuim van Klomp Groepsvervoer B.V. reeds voldoende was om een situatie in het leven te roepen dat de borgtocht kon worden ingeroepen. Een verzuim van ook Klomp Vloot B.V. was daarvoor niet noodzakelijk. Dat [geïntimeerde2] als borg niet op de hoogte is gesteld van het verzuim, zoals [geïntimeerde2] aanvoert, is onjuist: bij brief van 22 april 2016 heeft Mossel haar daarvan op de hoogte gesteld (productie 7 bij de procesinleiding).
        Ten overvloede volgt uit de overeenkomst van 1 juli 2014 voor zowel Klomp Groepsvervoer B.V. als Klomp Vloot B.V. ten opzichte van Mossel een betalingstermijn van dertig dagen (vgl. artikel 9 van die overeenkomst). De door [naam1] en [naam2] bij de onderhandelingen over die overeenkomst bepleite termijn van zestig dagen is afgewezen, zodat kan worden aangenomen dat de overeengekomen termijn van dertig dagen een fataal karakter had. Doordat die betalingstermijn (ruim) was verstreken verkeerde Klomp Vloot B.V. ook om die reden als in verzuim.
        Het verweer van [geïntimeerde2] faalt.
      
      
    
    
      3.17
      
        Nu de verweren van [geïntimeerde2] tegen de vordering uit de borgtocht falen, zal het hof de vordering van Mossel (na vernietiging van het bestreden vonnis op dat onderdeel) alsnog toewijzen. Het bedrag van de borgtocht van € 50.000,- zal worden vermeerderd met de gevorderde en niet weersproken wettelijke rente daarover vanaf 28 april 2016 tot aan de dag van volledige betaling.
        Ook de door Mossel gevorderde beslagkosten van € 1.548,31 en € 878,57 zullen als niet bestreden worden toegewezen. Deze kosten zullen worden vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf het moment van de beslaglegging.
      
      
    
    
      3.18
      Ten slotte maakt Mossel aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Zij baseert die vordering op artikel 6:96 lid 2 sub c BW. Mossel heeft een advocaat ingeschakeld om [geïntimeerde2] aan te schrijven in verband met het uitblijven van betaling door Klomp c.s. (productie 7 bij de procesinleiding). Vervolgens heeft deze advocaat [geïntimeerde2] bij brief van 22 april 2016 nogmaals aangeschreven (productie 8 bij de procesinleiding).  Daarmee is voldaan aan de eerste redelijkheidstoets van artikel 6:96 BW. Volgens artikel 6:96 lid 5 BW in samenhang met het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) geldt voor een vordering als de onderhavige dat de schuldenaar een genormeerde vergoeding verschuldigd is ongeacht de aard en omvang van de verrichte incassohandelingen. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten (€ 1.275,-) komt overeen met het in het Besluit bepaalde tarief, en voldoet daarmee aan de tweede redelijkheidstoets, en zal worden toegewezen.
      
      
      
      
    
  
  
    
      4Slotsom
    
    
      4.1
      Het principaal beroep van Mossel tegen het bestreden vonnis van 5 april 2018, waarbij de vordering op [geïntimeerde1] is afgewezen, faalt en aan het voorwaardelijk incidentele beroep van [geïntimeerde1] komt het hof niet toe. Dit betekent dat het bestreden vonnis op dat onderdeel zal worden bekrachtigd onder veroordeling van Mossel in de kosten van het principaal hoger beroep. Een veroordeling in het voorwaardelijk incidenteel beroep kan achterwege blijven nu dat  nodeloos is ingesteld.
      
    
    
      4.2
      
        De kosten van het principaal hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde1]  zullen worden begroot op:
        € 1.978,- wegens griffierecht en € 5.077,50 overeenkomstig het liquidatietarief (2,5 punten x appeltarief IV).
        Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
      
    
    
      4.3
      Het hoger beroep van Mossel tegen het bestreden vonnis slaagt waar het de afwijzing van de vordering op [geïntimeerde2] betreft. Het hof zal het vonnis op dit onderdeel vernietigen en de vorderingen op [geïntimeerde2] toewijzen als hierna vermeld.
      
    
    
      4.4
      Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde2] veroordelen in de kosten van de procedure bij de rechtbank. De kosten daarvan bedragen aan de zijde van Mossel aan griffierecht € 3.276,- en € 2.148,- aan salaris advocaat overeenkomstig het (toen geldende) liquidatietarief (2,5 punten x tarief IV).
      
    
    
      4.5
      
        Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde2] veroordelen in de kosten van het hoger beroep. De kosten daarvan aan de zijde van Mossel zullen worden begroot op 
        € 5.270,-  wegens griffierecht, € 85,79 aan explootkosten en € 5.077,50 aan salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2,5 punten x appeltarief IV).
      
      
    
    
      4.6
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
    
    
      4.7
      Ook de door Mossel gevorderde beslagkosten van € 1.548,31 en € 878,57 zullen als niet bestreden worden toegewezen evenals de daarover gevorderde wettelijke rente vanaf het moment van beslaglegging op 27 september 2017.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 5 januari 2018, behalve voor zover daarbij onder 4.3 tot en met 4.6 de vorderingen op [geïntimeerde1] zijn afgewezen, onder veroordeling van Mossel in de proces-en nakosten van [geïntimeerde1] en bekrachtigt dit vonnis in zoverre en doet voor het overige opnieuw recht;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde2] om aan Mossel te betalen het bedrag van € 50.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag te rekenen vanaf 28 april 2016 tot de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde2] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Mossel wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 3.276,- voor griffierecht en op € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 5.355,79 voor verschotten en op € 5.077,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde2] in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval [geïntimeerde2] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde2] in de beslagkosten, begroot op € 2.426,88 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf  27 september 2017 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt Mossel in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde1] vastgesteld op € 1.978,-  voor griffierecht en op € 5.077,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      veroordeelt Mossel in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval Mossel niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
    
    
    
      verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordelingen en de toewijzing van de vorderingen tegen [geïntimeerde2] uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af;
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.M. Evers, L. Janse en J.G.J. Rinkes en is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 november 2021.