ECLI:NL:GHARL:2021:8883, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 21-09-2021, 200.257.950
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-09-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Faillissementspauliana, wetenschap van benadeling; bevoegdheid Nederlandse rechter en toepasselijk recht.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handelskamer
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.257.950/01
      (zaaknummer/ rolnummer rechtbank Midden-Nederland: C/16/387281 /HAZA 15-201)
    
    
    
      
        arrest van 21 september 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Svizera Holdings B.V.,
      kantoorhoudende te Utrecht,
      appellant,
      hierna te noemen: de curator,
      advocaat mr. M.E. ten Brinke te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de rechtspersoon naar buitenlands recht
      
        MANEESH PHARMACEUTICALS LIMITED,
      gevestigd te Mumbai (India),
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Maneesh,
      advocaat mr. S.I.P. Schouten te Amsterdam,
    
    
    
      op het bij dagvaarding van 20 februari 2019 ingeleide hoger beroep van het eindvonnis van 21 november 2018, voor zover in conventie gewezen, en het tussenvonnis van 30 maart 2016 van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, gewezen tussen de curator als eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie en Maneesh als gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie. 
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van 21 november 2018 en naar het tussenvonnis en het eindvonnis in incident van respectievelijk30 maart 2016 en 21 september 2016.  
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 20 februari 2019;
      - de memorie van grieven (met producties);
      - de memorie van antwoord (met producties);
      - de schriftelijke pleidooien van beide zijden (met producties);
      
    
    
      2.2.
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.1.	Het hof gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende:
    
    
      
        Maneesh is een farmaceutisch bedrijf met haar hoofdvestiging in India. Aandeelhouder en bestuurder van Maneesh is [naam1] (verder: [naam1] ). 
      
      
        Maneesh is aandeelhouder van de op 1 augustus 2014 gefailleerde vennootschap Svizera Holdings B.V. (verder: Svizera Holdings). Deze vennootschap fungeerde als houdstermaatschappij van belangen in andere (farmaceutische) ondernemingen. [naam1] is bestuurder van Svizera Holdings. De curator is aangesteld als curator in het faillissement van Svizera Holdings.
      
      
        Op 22 mei 2006 heeft Maneesh 45% (= 52.229) van de aandelen in het kapitaal van Svizera Europe B.V. (verder: Svizera Europe) verkregen van Ploos van Amstel Beheer B.V.
      
      
        Maneesh heeft dit aandelenbelang op 5 augustus 2010 verkocht en geleverd aan Svizera Holdings voor een koopprijs van € 1.714.500,= (prod. 3 inl. dagv, tevens prod. 9 cva) ofwel USD 2,26 miljoen. De verplichting tot betaling van de koopsom is omgezet in een lening van Maneesh aan Svizera Holdings in rekening-courant. In de jaarrekening van Svizera Holdings is de deelneming geactiveerd voor USD 4.597.567,= (mvg 6.5,  mva 256).
      
      
        Op 2 april 2012 heeft Svizera Holdings het 45% aandelenbelang in Svizera Europe weer terug verkocht aan Maneesh voor een koopsom van € 2.114.500,= ofwel USD 2,8 miljoen (mvg 6.6, mva 259). De aandelen zijn op 23 april 2012 aan Maneesh geleverd. De door Maneesh verschuldigde koopsom is omgezet in een rekening-courantvordering voor hetzelfde bedrag en verrekend met de vordering van Maneesh in rekening-courant, die op dat moment bijna USD 11,9 miljoen bedroeg (inl. dagv. prod.6). 
      
      
        Svizera Holdings is op 1 augustus 2014 in staat van faillissement verklaard.
      
      
        De curator heeft in e-mails van 20 augustus 2014 en 9 oktober 2014 de tussen Maneesh en Svizera Holdings gesloten koopovereenkomst van 2 april 2012 en de daarmee samenhangende rechtshandelingen (hierna: de aandelentransactie) buitengerechtelijk vernietigd met een beroep op de Pauliana van artikel 42 Faillissementswet (Fw). 
      
    
    
    
      3.1.2.	De curator vorderde in eerste aanleg primair een verklaring voor recht dat hij – kort gezegd – de aandelentransactie rechtsgeldig heeft vernietigd. Subsidiair vorderde de curator vernietiging van de aandelentransactie.
      Maneesh beriep zich bij incidentele conclusie onder meer op onbevoegdheid van de Nederlandse rechter. Zij heeft de vorderingen van de curator gemotiveerd betwist en in voorwaardelijke reconventie, voor het geval de vorderingen in conventie zouden worden afgewezen, opheffing gevorderd van het op het 45% aandelenkapitaal van Maneesh in Svizera Europe gelegde conservatoir beslag. 
    
    
    
      3.1.3.	Bij tussenvonnis in het incident van 30 maart 2016 motiveerde de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.1 t/m 4.5. dat en waarom naar haar oordeel de Nederlandse rechter bevoegd was om over de vordering van de curator te oordelen. Bij het eindvonnis in incident van 21 september 2016 (ECLI:NL:RBMNE:2016:5043) wees de rechtbank het beroep van Maneesh op onbevoegdheid van de Nederlandse rechter af. 
    
    
    
      3.1.4.	Bij het eindvonnis (ECLI:NL:RBMNE:2018:5692) overwoog de rechtbank (r.o. 2.6) dat en waarom de vorderingen van de curator dienden te worden beoordeeld aan de hand van het Nederlandse recht.  De rechtbank wees bij dat vonnis de vorderingen van de curator in conventie af. De vordering van Maneesh in reconventie werd eveneens afgewezen. De curator werd als de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de proceskosten van de conventie, Maneesh in die van de reconventie. 
      De rechtbank achtte een door de curator bij het pleidooi in eerste aanleg gedane vermeerdering van eis in strijd met een goede procesorde en heeft die vermeerdering van eis niet toegestaan. 
    
    
    
      3.1.5.	De rechtbank wees de vorderingen van de curator af omdat naar haar oordeel niet was voldaan aan een van de drie vereisten voor een geslaagd beroep op art. 42 Fw. Volgens de rechtbank was voldaan aan de vereisten ‘onverplicht verrichte rechtshandeling’ en ‘benadeling van schuldeisers’ (r.o. 2.7, 2.8 en 2.9 vs) maar niet aan het vereiste dat Svizera Holdings en Maneesh ten tijde van de gewraakte rechtshandeling wisten of behoorden te weten dat de schuldeisers van Svizera Holdings daardoor zouden worden benadeeld.  
      De rechtbank overwoog (r.o. 2.10 vs):
    
    - dat van die wetenschap van benadeling sprake is als ten tijde van de aandelentransactie het faillissement van Svizera Holdings en een tekort daarin voor Svizera Holdings en Maneesh met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien (vgl. HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493);
    - dat het aan de curator is om feiten en omstandigheden te stellen (en zo nodig te bewijzen) waaruit die redelijke mate van waarschijnlijkheid kan worden afgeleid;
    - dat naar het oordeel van de rechtbank de curator hierin niet is geslaagd. 
    
    
      3.1.6.	De curator is van het vonnis van 21 november 2018 in conventie en het tussenvonnis in incident (ten aanzien van de daarin vastgestelde feiten) in hoger beroep gekomen. Hij heeft tegen die vonnissen twaalf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen en toewijzing alsnog van zijn vorderingen. De curator heeft de beoogde eisvermeerdering in hoger beroep niet opnieuw ingesteld. Maneesh heeft harerzijds tegen het vonnis van 21 november 2018 geen (incidenteel) hoger beroep ingesteld. Ter beoordeling in dit hoger beroep staat daarmee alleen het vonnis van 21 november 2018 voor zover in conventie gewezen.
    
    
    
      3.2.1.	Het hof acht het oordeel en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen van de rechtbank over de bevoegdheid van de Nederlandse rechter in deze zaak met internationale aspecten juist. Het hof acht zich derhalve ook in hoger beroep bevoegd tot beoordeling van de door de curator ingestelde vorderingen. 
    
    
    
      3.2.2.	Geen van partijen heeft in hoger beroep het oordeel van de rechtbank over de toepasselijkheid van Nederlands recht op de vorderingen in conventie bestreden, zodat ook het hof bij de beoordeling in hoger beroep van dat – naar zijn oordeel terecht toe te passen – recht zal uitgaan.
    
    
    
      3.2.3.	In enkele grieven (grieven I, II, III en V) bestrijdt de curator de juistheid van de weergave door de rechtbank (in het tussenvonnis in incident en het eindvonnis) van enkele feiten. Maneesh erkent de in die grieven gesignaleerde onjuistheden. Het hof zal die onjuistheden herstellen bij de nadere weergave van de desbetreffende feiten.  
      Voor het overige zijn de grieven van de curator gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld/gebleken waaruit kan worden geconcludeerd dat ten tijde van de aandelentransactie voor Svizera Holdings en Maneesh het faillissement van Svizera Holdings en het tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien en tegen de gronden waarop de rechtbank tot dat oordeel is gekomen. Het hof acht door de grieven de vraag of, kort samengevat, ten tijde van de aandelentransactie in april 2012 al dan niet sprake is geweest van wetenschap van benadeling bij Svizera Holdings en Maneesh in zijn geheel opnieuw aan zijn oordeel onderworpen en zal de grieven gezamenlijk bespreken. 
    
    
    
      3.3.1.	Het hof overweegt allereerst dat de rechtbank bij haar beoordeling van de juiste maatstaf is uitgegaan. De schuldenaar en zijn wederpartij hebben wetenschap van benadeling in de zin van artikel 42 Fw wanneer zij op het moment van het verrichten van de rechtshandeling, het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid hebben kunnen voorzien (HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493, bevestigd in o.m. HR 7 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:635, r.o. 3.3.2). De rechtbank overwoog eveneens terecht dat op de curator die ex artikel 42 Fw een rechtshandeling vernietigt, de stelplicht en bewijslast rust van feiten en omstandigheden waaruit kan worden geconcludeerd dat het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor de schuldenaar en degene met of jegens wie hij de rechtshandeling verrichtte. Aan het vereiste voor een vermoeden van wetenschap als voorzien in art. 43 Fw is in het onderhavige geval niet voldaan. Dat laat onverlet dat aan feiten en omstandigheden als in dat artikel genoemd ook bij een op de curator rustende stelplicht en bewijslast relevantie kan toekomen, zoals bijvoorbeeld het feit dat ten tijde van de aandelentransactie [naam1] bestuurder was van zowel Svizera Holdings als Maneesh, op grond waarvan wetenschap van Svizera Holdings ook bij Maneesh aanwezig kan worden geacht en omgekeerd.
    
    
    
      3.3.2.	Het hof gaat bij zijn beoordeling van de te bespreken vraag - naast de in r.o. 3.1.1 al gerelateerde feiten en omstandigheden - verder uit van het volgende: 
    
    Svizera Holdings is op 14 maart 2007 opgericht. De activiteiten van Svizera Holdings bestonden uit het houden van belangen in andere vennootschappen. Op 31 maart 2012 hield zij de – vanaf haar oprichting verkregen - volgende participaties: 
    - 6% van de aandelen in Synovics Pharmaceuticals Inc. (Synovics); 
    - 38% van de aandelen in Nostrum Laboratories Inc. (Nostrum); 
    - 100% van de aandelen in Svizera USA LLC (Svizera USA); 
    - 51% van de aandelen in Tillomed Holdings Ltd. (Tillomed); 
    - 99,9% van de aandelen in Laboratório Sanobiol Ltda. (Sanobiol); 
    - 45% van de aandelen in Svizera Europe.
    
      
        Op 24 september 2007 is een zogenaamde Facility Agreement tot stand gekomen tussen Svizera Holdings en een viertal banken (verder: het Bankenconsortium), te weten Bank of India, Barclays Bank PLC (Barclays), State Bank of India (State Bank) en Export Import Bank of India (Export Import Bank). De Facility Agreement betrof een geldlening (“Term Loan Facility”) van USD 45 miljoen. Bank of India en State Bank hebben op grond van deze overeenkomst elk USD 12,5 miljoen geleend aan Svizera Holdings, Barclays en Export Import Bank ieder USD 10 miljoen. Het aflossingsschema voorzag in een terugbetaling van het geleende bedrag tussen 2,5 en 5 jaren. Maneesh stelde zich jegens het Bankenconsortium garant voor de terugbetaling. Svizera Holdings en Maneesh hebben daarnaast een aantal zekerheden verstrekt aan Barclays als ‘Security Trustee’, waaronder op 28 juni 2007 een pandrecht op de door Svizera Holdings gehouden aandelen in Tillomed.
      
      
        In verband met de over de lening van het Bankenconsortium verschuldigde variabele rente heeft Svizera Holdings op 29 februari 2008 een zogenaamde ‘Restructured interest rate swap’ (Restructured Swap) afgesloten bij Bank of India. 
      
      
        Svizera Holdings werd verder gefinancierd door een, gedeeltelijk achtergestelde, lening van haar aandeelhouder Maneesh. Ten tijde van de Facility Agreement ging het om een lening van USD 20.550.000,= die bij subordination deed van 23 december 2008 (prod. 50 mvg) werd achtergesteld. Maneesh had verder per 31 december 2009 een vordering in rekening-courant van USD 60.225.175,= op Svizera Holdings (mva 25 en 26). In de jaarrekening 2010/2011 (prod. 4 inl. dagv. p.17) is ten aanzien van een gedeelte groot USD 74.563.000,= van deze gelden het volgende opgemerkt: ‘On the 31st of March, 2010 the shareholder has signed an agreement covering the intention to convert the amount Into shareholder’s equity. Such conversion has not yet been executed. Of the total amount of $ 74.563.383 an amount of $ 20.550.000 has been classified as a subordinated loan to Barclays Bank.’ Genoemd bedrag is in die jaarrekening opgenomen als ‘share application money’. De ‘share application money’ is op 18 juni 2013 omgezet in aandelen.  
      
      
        Op 19 december 2011 is Bank of India uit hoofde van de Restructured Swap in Engeland een procedure tegen Svizera Holdings gestart waarin een bedrag van USD 6.299.789,31, te vermeerderen met rente is gevorderd. De vordering is bij uitspraak van 20 december 2013 toegewezen (prod. 12 inl. dagv.).
      
      
        Op 3 februari 2012 heeft Barclays Svizera Holdings aangesproken op een tekortschieten in de nakoming van de aflossingsverplichtingen uit de Facility Agreement. De resterende hoofdsom van de lening en rente werd per 30 januari 2012 opeisbaar voor een totaalbedrag van USD 36,3 miljoen. Barclays heeft dit bedrag in een brief van 21 februari 2012 tevens van Maneesh opgeëist. Zij heeft op 22 februari 2012 het bedrag in rechte gevorderd in een in Groot-Brittannië tegen Svizera Holdings en Maneesh ingestelde procedure. Deze vordering is toegewezen bij uitspraak van de High Court van 8 april 2014 (prod. 11 cva).
      
      
        De opeisbare schuldenlast van Svizera Holdings beliep met voorgaande vorderingen per 31 maart 2012 (de vordering van Barclays van USD 36.316.260,= per 30 januari 2012, te vermeerderen met de rente tot en met 31 maart 2012, de vordering van Bank of India van USD 6.299.789,31 per 9 september 2011, te vermeerderen met de rente tot en met 31 maart 2012 en de rekening-courant vordering van Maneesh van per 31 maart 2012 USD 11.891.098,=) afgerond USD 55 miljoen. (Maneesh noemt een vordering van Barclays per 31 maart 2012, incl. rente, van USD 36,6 miljoen, en verder nog een vordering van Leyton Holdings USD 694.112,= (buiten haar eigen vordering van USD 11.891.098)) (mva 241). 
      
      
        Svizera Holdings beschikte per die datum over liquide middelen ter hoogte van een bedrag van USD 435.448,= (jaarrekening 2011/2012, d.d. 4 juli 2012,  prod. 10 inl. dagv. p.7). In voormelde jaarrekening wordt verder een bedrag van USD 3.148.611,= aan vorderingen vermeld, waarin begrepen een vordering van USD 2.622.704,= op Synovics waarvan op dat moment al bekend was dat deze oninbaar was omdat Synovics vanaf 2009 in een chapter-11-bankruptcy procedure (surséance van betaling) verkeerde. Svizera Holdings beschikte per 31 maart 2012 de facto derhalve over USD 435.448,= banktegoeden en USD 525.907,= aan inbare vorderingen (totaal USD 961.355,=, cva 43, prod. 10 inl. dagv , p.15). Svizera Holdings beschikte niet over andere vlottende activa. 
      
      
        De deelnemingen van Svizera Holdings waren tot en met het boekjaar 2011/2012 voor de historische aankoopprijs in de jaarrekeningen opgenomen. De werkelijke waarde van de deelnemingen lag echter aanmerkelijk lager (onder meer door de surséance van Synovics in 2009 en mindere resultaten dan waarvan bij de aankoopprijs was uitgegaan) en is in de jaarrekening 2012/2013 (prod. 11 inl.dagv.) met terugwerkende kracht met een bedrag van USD 46.804.611 afgewaardeerd van USD 81.863.877,= naar USD 35.059.226,=. In de toelichting is daarover vermeld: “Fundamental errors
      
    
    
      
        In 2011/2012 the accounting principles were based on fiscal valuation principles. This means for the valuation of the subsidiaries cost price or lower fair value. Based on information provided it appeared that the fair value was lower than the cost price.
      
      
        For this reason the annual accounts for 2011/2012 contain a fundamental error. Based on Dutch law the comparative figures 2011/2012 in the annual accounts of book year 2012/2013 have been adjusted. The effect of this adjustment is as follows: (…)”(In de herwaardering is ook de activering van de aandelen in Svizera Europe van USD 4.597.567,= teruggebracht tot  USD 2.260.397,=).
    
    
       Maneesh had in 2011 liquiditeitsproblemen en heeft met haar bankenconsortium besproken dat zij onderhevig zou worden aan een ‘corporate debts restructurering’. In dat kader is in het derde kwartaal van 2011 een CDR (Corporate Debt Restructuring) -plan opgesteld, waarin (evenals in het daarvan opgemaakte CRISIL-beoordelingsrapport van oktober 2011 {prod. 55 mvg}) al is uitgegaan van een lagere totale waarde van de deelnemingen van Svizera Holdings van circa USD 35 miljoen. Op p. 23 van het rapport is daarover opgemerkt: ‘Svizeria Holdings net worth to be eroded by 2014-15 on loss on sale of investments Svizeria Holdings has no operations and only holds investments in Synovics, Sanobiol Tillomed, Svizeria Europe and Nostrum Labs. The company has invested Rs 4.3 billion in the four companies of which RS 2.2 billion has been for acquisition of Tillomed, The group plans to sell off Sanobiol in 2012-13 and Tillomed in 2014-15. 0n sale of Tillomed, Svizeria is expected to incur a loss of Rs 1.78 billion. Also Synovics currently is not operational and is in Chapter 11 proceedings in the US. We expect that Svizeria will have to write off investments to the tune of Rs 388 million in Synovics. Currently, Svizeria has a tangible net worth of Rs 2 billion, which is expected to be fully eroded by 2014-15.’ (toev. hof: Rs=Indiase Rupee, in oktober 2011 te stellen op USD 0,0204 en op 30 maart 2012 op USD 0,0197 {mvg 3.9})Onderdeel van het CDR plan waren een voorgenomen verkoop van Sanobiol in 2012-2013 voor Rs 1.1 billion (miljard) en van Tillomed in 2014-2015 Rs 464 million (miljoen (USD 9,5 miljoen).Het CDR-plan van Maneesh is op 20 december 2011 goedgekeurd door het Bankenconsortium van Maneesh. Maneesh heeft zich op 11 oktober 2012 in India aangemeld bij de BIFR (Board of Industrial & Financial Reconstruction) om te worden toegelaten tot de wettelijke insolventieregeling op grond van de SICA (Sick Industrial Companies Act 1985). Dit regime is thans opgeheven. 
       In de jaarrekening 2011/2012 van Maneesh (prod. 58 mvg) is de afwaardering van de waarde (van haar aandelen in) Svizera Holdings verwerkt. Er vond afwaardering plaats tot een bedrag van (omgerekend) USD 24 miljoen (note 11 jaarrekening: RS 38.001.55 min 25.837.68 tot 12.163.87). In note 23 (ii) is dienaangaande toegelicht: ‘The company had invested in its subsidiaries as long term investment which was strategic in nature. The said investments had been acquired on payment of premium which was based on expected performance of the company. However due to consistent uncertain market conditions, the subsidiaries could not achieve the targets and as per unaudited financials they consistantly incurred heavy losses. These losses resulted in substantially low net-worth of those companies, which necessited the company to write off value of its investments.’
       In de accountantsverklaring d.d. 10 december 2012 bij de jaarrekening 2010/2011 van Svizera Holdings (prod. 4 inl. dagv.) is het volgende opgemerkt:
    
    
      
        “Emphasis of matter: Going concern
      
      
        We draw attention to note 'Continuity paragraph' in the Principles of financial reporting on page 11 of the annual accounts which indicates that the company incurred a net loss of USD 7.330.754 during the year ended 31 March 2011 and, as of that date, the company’s current liabilities exceeded its total assets by USD 52.661.568. These conditions, indicate the existence of a material uncertainty which may cast significant
      
      
        doubt about the company's ability to continue as a going concern.”
      
    
    
       Bij besluit van 31 december 2013 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van Svizera Holdings besloten om tot ontbinding en vereffening van de vennootschap over te gaan. [naam1] is daarbij aangesteld als vereffenaar.
       Barclays heeft haar pandrecht op het 51% aandelenbelang in Tillomed geëffectueerd. De aandelen zijn op 16 april 2014 voor een bedrag van USD 7,2 miljoen verkocht. Het belang was op 10 april 2014 door EY in opdracht van Barclays getaxeerd op een waarde tussen USD 5,9 en 7,2 miljoen.    
       Het belang in Sanobiol stond per 31 maart 2012 op de balans van Svizeria Holdings geactiveerd voor USD 17.388.936,=. In de tweede helft van 2011 hebben onderhandelingen plaatsgevonden over een verkoop van Sanobiol aan het Braziliaanse Cristália. Op 29 augustus 2011 werd een Memorandum of Understanding (MoU) gesloten (prod. 69 mvg) voor een voorlopige koopsom van USD 23,5 miljoen, die zou kunnen worden aangepast bij eventuele operationele verliezen van Sanobiol in het boekjaar 2011/2012 (1 juli 2011 t/m 31 mei 2012) en waarop een aantal aansprakelijkheden en vrijwaringen (liabilities and contingencies, ten bedrage van USD 35.6 miljoen) die zich mochten materialiseren in mindering zou kunnen worden gebracht. Op 24 mei 2012 kwam een koopovereenkomst tot stand voor een bijgestelde koopsom van USD 21,9 miljoen. De ‘liabilities and contingencies’ zijn vermeld in  bijlage 1.6 bij het Due Diligence Report bij de koopovereenkomst (prod. 24 akte 29 juni 2017 curator, prod. 28 akte aanvullende producties Maneesh). De lijst met liabilities en contingencies was tevens als bijlage II gevoegd bij het door Cristália op 24 januari 2012 aan Svizera Holdings gedane aanbod (prod. 25 aanvullende producties Maneesh). Cristália heeft vanaf het najaar 2012 een veelheid van beroepen op de overeengekomen aansprakelijkheden gedaan. De discussie daarover tussen Cristália en de curator is in december 2018 geresulteerd in een betaling door Cristália van een bedrag van USD 1,25 miljoen. 
       Barclays heeft op 29 juni 2014 een verzoekschrift tot faillietverklaring van Svizera Holdings bij de rechtbank Midden-Nederland ingediend, waarna Svizera Holdings bij vonnis van 1 augustus 2014 in staat van faillissement is verklaard.
       In het faillissement zijn vorderingen ter hoogte van een bedrag van in totaal USD 58,43 miljoen ingediend (incl. de totale vordering van Maneesh van 13,58 miljoen), waaronder USD 36,70 miljoen van het Bankenconsortium en 8,04 miljoen Bank of India. Deze vorderingen zijn in de verificatievergadering van 8 mei 2019 erkend. Het faillissementstekort bedroeg op 2 juli 2019 € 43,21 miljoen (3.123 mvg). Het enige actief in de boedel was de vordering op Christália (waarvan na de schikking in december 2018 het bedrag van USD 1,25 miljoen is ontvangen). 
       [naam1] was bestuurder van zowel Svizera Holdings als van Maneesh. [naam1] was daarnaast ook bestuurder van Tillomed
    
    
    
      3.3.3.	De curator heeft in hoger beroep een uitgebreide nadere, meer gedetailleerde en geconcretiseerde uiteenzetting gegeven van feiten en omstandigheden waaruit volgens hem kan worden geconcludeerd dat ten tijde van de verkoop en levering (op 2 resp. 23 april 2012) door Svizera Holdings aan Maneesh van het 45% aandelenbelang in Svizera Europe het faillissement van Svizera Holdings en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel Svizera Holdings en Maneesh. De curator heeft de genoemde feiten en omstandigheden (hiervoor deels weergegeven in de rechtsoverwegingen 3.1.1, en 3.3.2) samengevat in randnummer 4.34 van de memorie van grieven.  Het hof zal hierna ingaan op enkele voor zijn oordeel relevant geachte feiten en omstandigheden.  	
    
    
    
      3.3.4.	De curator heeft onder meer, door Maneesh niet of onvoldoende gemotiveerd betwist en door ten processe overgelegde producties gestaafd, gesteld dat:
    
    
      
        Svizera Holdings vanaf 2009 financiële problemen heeft gekregen die ertoe hebben geleid dat (a) vanaf eind december 2009 vorderingen van Bank of India uit hoofde van de Restructured renteswap onbetaald zijn gebleven, Bank of India in september 2011 vroegtijdig de Restructured renteswap heeft beëindigd en  op 19 december 2011 de procedure is gestart waarin zij het opeisbaar geworden bedrag van USD 6.299.789,31 heeft opgeëist en (b) begin 2011 een aflossingstermijn van de schuld aan het Bankenconsortium niet volledig is betaald en Barclays namens het Bankenconsortium op 3 februari 2012 een Accelleration Notice aan Svizera Holdings heeft gezonden waardoor een bedrag van USD 36.316.260,33 direct opeisbaar werd en dit bedrag in de op 22 februari 2012 in Engeland gestarte procedure is opgeëist;  
      
      
        dat Svizera Holdings in het boekjaar 2011/2012 (tot en met 31 maart 2012) een verlies heeft geleden van USD 6.217.128,= en ultimo maart 2012 volgens haar jaarrekening 2011/2012 een negatief eigen vermogen van circa USD 38 miljoen had;
      
      
        dat de opeisbare schuldenlast per 31 maart 2012, afgerond, USD 55 miljoen bedroeg (r.o. 3.3.2 sub m);
      
      
        dat Svizera Holdings op 31 maart 2012 slechts liquide middelen had ten bedrage van USD 961.355,= (r.o. 3.3.2 sub n);
      
      
        dat Svizera Holdings sinds de opzegging van het krediet door het Bankenconsortium in februari 2012 in de periode tot het faillissement slechts één betaling op openstaande schulden heeft gedaan, te weten de betaling door verrekening van de rekening-courantvordering van Maneesh in april 2012 (USD 2,8 miljoen)(mvg 3:120).
      
    
    
    
      3.3.5.	Gezien voormelde feiten en omstandigheden, kan worden vastgesteld dat Svizera Holdings in april 2012 niet over voldoende liquide middelen beschikte om aan haar opeisbare verplichtingen te voldoen. Voor de vraag in hoeverre zij en Maneesh (c.q. hun beider bestuurder [naam1] ), mede gezien die situatie, ten tijde van de aandelentransactie in april 2012 met een redelijke mate van waarschijnlijkheid het faillissement van Svizera Holdings en een tekort daarin hebben kunnen en moeten voorzien, komt het dan ook aan op de vraag of Svizera Holdings en Maneesh ten tijde van de aandelentransactie in april 2012 al dan niet aanwijzingen hadden dat de totale werkelijke waarde van de deelnemingen van Svizera Holdings aanmerkelijk lager was dan in de jaarrekeningen was vermeld. Met de grieven VI tot en met XII komt de curator op tegen het oordeel van de rechtbank dat en waarom Svizera Holdings en Maneesh daarvoor in april 2012 geen aanwijzingen hoefden te hebben. Volgens de curator is dat juist wel het geval.
    
    
    
      3.4.1.	 De curator voert voor zijn standpunt het volgende aan:
    
    
      
        
          Synovics: Svizera Holdings heeft in 2008 de aandelen in Synovics verworven voor een bedrag van USD 8.530.000,=. Synovics kwam al in 2009 in een Chapter 11-procedure (insolventieprocedure) in de Verenigde Staten en had daarmee al vanaf 2009 geen waarde meer. Het belang is niettemin in de jaarrekening 2010/2011 (ten onrechte) nog geactiveerd voor een waarde van USD 8.530.000,= en in de jaarrekening 2011/2012 zelfs voor een waarde van USD 9.780.000,=. Svizera Holdings en Maneesh waren daarmee bekend. Maneesh heeft haar bekendheid met de onjuiste waardering in de jaarrekening 2011/2012 erkend (cvd 39); 
      
      
        
          Svizera USA: De balanswaarde van USD 508.000,= in de jaarrekeningen 2011/2012 en 2012/2013 was simpelweg de som van de bedragen die Svizera Holdings in de loop der jaren in Svizera USA heeft gestoken (USD 300.000 + 40.000 + 168.000) (prod. 4 en 10 inl. dagv) . Svizera USA was bedoeld als verkoopkantoor in de USA maar is nooit van de grond gekomen;
      
      
        
          Tillomed: Het betreft 51% van de aandelen. Het belang op de balans is de historische kostprijs in 2007 van die aandelen (USD 49,6 miljoen). De prijs was een gemiddelde van enkele waarderingsmethodes (mvg prod. 69) waarbij is uitgegaan van een EBITDA waarvan niet duidelijk is waarop die was gebaseerd. De verwachte toekomstige EBITDA van GBP 5 miljoen was (in elk geval in april 2012) aantoonbaar niet (meer) realistisch. De begin 2007 verwachte resultaten zijn bij lange na niet bereikt. Bij een soortgelijke waardebepaling zou met de in 2010/2011 (resultaat GPB 837.268 voor 100% + verwachting dat dit niveau behouden zou blijven, zie jaarrekening Tillomed, prod. 44 bij pleitnota Maneesh) en 2011/2012 gerealiseerde EBITDA worden gekomen tot een waarde van ca. 6.9 miljoen voor het 51% belang;  
      
    
    In het CDR (Corporate Debt Restructuring) Plan van Maneesh van 17 november 2011 (mvg prod. 56, p.26) wordt gesproken over een verkoop van dit belang in 2016 voor USD 10 miljoen. In het CRISIL rapport van oktober 2011 wordt (p.10) voor een voorgenomen verkoop in 2014-2015 van het 100% belang een waarde van USD 18,4 miljoen (Rd 0.9 miljard) reëel geacht, voor 51% dus neerkomend op USD 9.3 miljoen. Op p.5 van het rapport wordt gesproken van een voornemen van Maneesh om het 51% belang in 2014-2015 te verkopen voor USD 9.5 miljoen (prod. 55 mvg);
    
      
        
          Sanobiol: Het 99,99% belang stond per 31 maart 2012 op de balans geactiveerd voor USD 17.388.936,= (gekocht voor USD 16.920.000,= + investering in 2011/2012 van USD 468.936,=). Svizera Holdings en Maneesh wisten dat  de koopprijs uit het MoU van 29 augustus 2011 (USD 23,5 miljoen) en het lagere bod van 24 januari 2012 (USD 21,9 miljoen) nog onderhevig zouden zijn aan bijstelling op grond van het resultaat over het boekjaar 2011/2012, dat de koopsom pas later betaald zou worden en dat een aantal ‘contingencies’ met de koopsom verrekend zou kunnen worden; 
      
      
        
          Svizera Europe: Deze 45% deelneming stond voor een balanswaarde van USD 4.597.567,= op de balans. Dat was een kennelijke fout, aangezien het 45% belang door Svizera Holdings van Maneesh was gekocht voor een bedrag van (omgerekend) USD 2.26 miljoen en in april 2012 aan Maneesh is terugverkocht voor USD 2,8 miljoen.
      
    
    
    
      3.4.2.	Naar het oordeel van het hof heeft de curator met voormelde feiten en omstandigheden gemotiveerd gesteld en deugdelijk onderbouwd dat er voor Svizera Holdings en Maneesh in april 2012 al voldoende duidelijke aanwijzingen waren (i) dat de waarde van de deelnemingen van Svizera Holdings in Synovics, Svizera USA en Tillomed aanmerkelijk lager was dan de waardes waarvoor zij te boek stonden en (ii) dat het nog maar de vraag was of de deelneming Sanobiol bij verkoop – nog afgezien van het door de curator terecht opgemerkte feit dat het Corporate Debt Reconstruction Plan voorzag in een betaling van de koopsom aan Maneesh en niet aan Svizera Holdings – per saldo daadwerkelijk zou resulteren in betaling van een bedrag ter hoogte van de balanswaarde of de in januari 2012 geboden koopsom. 
    
    
    
      3.4.3.	De curator komt tot een totale waarde van de deelnemingen waarvan Svizera Holdings en Maneesh in april 2012 maximaal hebben mogen uitgaan van USD 15.3 miljoen (Synivics USD 0, Svizera USA max. USD 0,1 miljoen, Tillomed USD 10 miljoen, Sanobiol USD 2,4 miljoen en Svizera Europe USD 2,8 miljoen) (mvg 4.39). Maar ook als Svizera Holdings en Maneesh, anders dan in de berekening van de curator, in april 2012 nog van een hogere daadwerkelijke betaling voor de deelneming in Sanobiol zouden hebben mogen uitgaan, mochten zij op dat moment al niet uitgaan van een hogere totale opbrengst dan USD 30 – 35 miljoen. Het heeft Svizera Holdings en Maneesh in april 2012 dan ook al duidelijk moeten zijn dat de schuldenlast van Svizera Holdings (in april 2012 circa USD 55 miljoen) aanmerkelijk hoger was dan Svizera Holdings uit haar beschikbare en door verkoop van belangen te realiseren middelen zou kunnen voldoen en dat, met andere woorden, Svizera Holding materieel failliet was. Dit geldt temeer, nu, naar de curator terecht heeft opgemerkt, de schulden door de daarover verschuldigde rentes alleen maar zouden oplopen gedurende de tijd die met een verkoop van de deelnemingen gemoeid zou zijn. 
    
    
    
      3.4.4.	Het voorgaande betekent dat de curator naar het oordeel van het hof voldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd en gestaafd waaruit moet worden geconcludeerd dat in april 2012 voor Svizera Holdings en Maneesh een faillissement van Svizera Holdings en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. De grieven tegen het andersluidende oordeel van de rechtbank en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen slagen.
    
    
    
      3.4.5.	Het hof verwerpt de weren en gronden die door Maneesh voor een ander oordeel zijn aangevoerd. Door beide partijen zijn uitvoerig standpunten en argumenten uitgewisseld en vele producties overgelegd. Het hof zal deze niet alle bespreken en alleen in verband met het hiervoor gegeven oordeel op een enkel punt ingaan. Het hof overweegt het volgende:
    
    
      
        met betrekking tot het Singer-document heeft de curator terecht betoogd dat dit rapport geen waarderingsrapport is, dat het getal van USD 69,9 miljoen ziet op een 100% belang (en niet op een 51% belang) en dat in het document wordt uitgegaan van geschatte EBIT cijfers waarvan in april 2012 al duidelijk was dat deze niet waren gerealiseerd;
      
      
        voor de waardering van Svizera Holdings is alleen de waarde van de deelnemingen relevant; de waarde van de - niet aan Svizera Holdings toebehorende - assets van de deelnemingen doet daarvoor niet ter zake; 
      
      
        in april 2012 waren Svizera Holdings en Maneesh bekend met de waardering van Tillomed in het CDR plan en het CRISIL-rapport;
      
      
        het boekjaar 2011-2012 was in april 2012 al ten einde, zodat de bestuurder van Svizera Holdings ( [naam1] ) met de resultaten over dat boekjaar bekend moet zijn is geweest; dat de jaarrekening van latere datum dateert is voor de van een bestuurder te verwachten kennis niet relevant; 
      
      
        het feit dat Svizera Holdings en Maneesh de vordering van Bank of India betwistten, doet er niet aan af dat die - later terecht gebleken - vordering door Bank of India in december 2011 in rechte was ingesteld en Svizera Holdings en Maneesh daarmee rekening dienden te houden;
      
      
        ook als, zoals door Maneesh gesteld, verkoop van Svizera Europe aan Maneesh de meest logische optie was waarmee de hoogste koopsom zou kunnen worden behaald, laat dat onverlet dat het desbetreffende actief door de wijze waarop de koopsom is voldaan (verrekening) alleen ten goede van Maneesh zelf is gekomen en andere schuldeisers zich daarop niet hebben kunnen verhalen; 
      
      
        het voorgaande geldt temeer indien Maneesh, naar zij stelt (mva 243), haar rekening-courantvordering ten tijde van de gewraakte rechtshandeling juist niet zag als een vordering waarmee rekening moest worden gehouden en waarvan zij eind 2011/begin 2012 had besloten een zodanig deel daarvan te laten vervallen als nodig zou zijn om na betalingen van de openstaande schulden van Svizera Holdings deze vennootschap schuldenvrij te kunnen liquideren.
      
    
    
    
      3.5.1.	Nu verder niet in geschil is dat is voldaan aan de in art. 42 Fw gestelde vereisten ‘onverplichte rechtshandeling’ en ‘schuldeisersbenadeling’ (rechtsoverwegingen 2.7 en 2.9 vs), leidt het slagen van de grieven ertoe dat het vonnis van 21 november 2018 waarvan beroep, voor zover in conventie gewezen, dient te worden vernietigd en de primaire vordering  van de curator alsnog dient te worden toegewezen. Maneesh zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het geding in conventie in eerste aanleg en in die van het hoger beroep worden verwezen. De mede gevorderde nakosten en wettelijke rente over de kosten zullen eveneens worden toegewezen. Het tussenvonnis in incident van 30 maart 2016 – waartegen door de curator mede hoger beroep is ingesteld vanwege enkele in dat vonnis onjuist vermelde feiten – bevat in het dictum geen beslissing die vernietiging behoeft, zodat dat vonnis zal worden bekrachtigd.
    
    
    
      3.5.2.	Aan het door Maneesh in hoger beroep gedaan bewijsaanbod wordt als niet ter zake dienende voorbijgegaan.
    
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van 21 november 2018, voor zover in conventie gewezen, en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      verklaart voor recht dat de curator de overeenkomst ter zake de verkoop van het 45% belang in Svizera Europe door Svizera Holdings aan Maneesh en de levering van het 45% belang aan Maneesh ex artikel 42 Fw rechtsgeldig heeft vernietigd en dat dientengevolge Svizera Holdings sinds 5 augustus 2010 onafgebroken rechthebbende is gebleven met betrekking tot dat 45% aandelenbelang in Svizera Europe;
    
    
    
      bekrachtigt het tussenvonnis van 30 maart 2016;
    
    
    
      veroordeelt Maneesh in de proceskosten van het geding in eerste aanleg in conventie en in die van het hoger beroep, te vermeerderen met de nakosten, welke kosten tot op heden worden begroot op € 700,52 aan verschotten en € 2.715,= aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 829,09 aan verschotten en € 2.228,= aan salaris advocaat in hoger beroep, te vermeerderen met nakosten ten bedrage van € 131,= (zonder betekening) dan wel € 199,= (indien betekening plaatsvindt).
    
    
    
      bepaalt dat aan de proceskostenveroordeling binnen veertien dagen na deze uitspraak dient te worden voldaan en dat bij gebreke daarvan over de kosten en nakosten de wettelijke rente van art. 6:119 BW verschuldigd zal zijn vanaf de vijftiende dag na deze uitspraak;
    
    
    
      wijst het in conventie meer of anders gevorderde af;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, R.A. van der Pol en R.F. Groos, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 september 2021.