ECLI:NL:OGEAC:2021:166, Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, 13-09-2021, CUR202001114
Gerecht in eerste aanleg van Curaçao — Uitspraak 
Datum: 2021-09-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Fee voor verwijzing rekeninghouder naar bank (percentage fee die rekeninghouder aan bank gaat betalen). Uitleg overeenkomst als rekeninghouder overeengekomen fee aan bank niet betaald. Haviltex. Beperkende werking redelijkheid en billijkheid. Wijziging overeenkomst vanwege onvoorziene omstandigheden (handelssancties VS). Incassokosten. Uitvoerbaarheid bij voorraad.

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO 
    Zaaknummer: CUR202001114
    
    
      Vonnis van 13 september 2021
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        [eiseres],
      gevestigd in Haslemere, Engeland,
      eiseres,
      hierna te noemen: [eiseres],
      gemachtigde: mr. S.E. Thomson, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [gedaagde],
      gevestigd in Curaçao,
      gedaagde,
      hierna te noemen: [gedaagde],
      gemachtigde: mr. H.W. Braam (voorheen: mr. E.A.D.M.E.J. Wever).
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
      1.1.
      Het procesverloop blijkt uit:
      
        
          het inleidend verzoekschrift met bijlagen (hierna: producties), op 24 april 2020 ter griffie ingediend;
        
        
          de conclusie van antwoord met producties;
        
        
          de conclusie van repliek, tevens inhoudende vermindering van eis, met producties;
        
        
          de conclusie van dupliek.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Vonnis is bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Op 28 december 2017 zijn [gedaagde] en [rechtsvoorganger eiseres] een ‘Non-exclusive Client Referral Agreement’ (hierna: de overeenkomst) overeengekomen. De overeenkomst luidt, voor zover van belang voor deze zaak, als volgt:
      
      
        “[gedaagde] wishes to offer her banking services to clients categorized as non-residents of Curacao;
      
      
      
        
          Referrer
           has contacts in the international financial industry and desires to act as an intermediary finder of clients for [gedaagde];
        
        
          (…)
        
      
    
    
      4.1
      
        This Agreement does not only contemplate the introduction of the prospective client to [gedaagde]. The prospective client must engage in certain specific businesses under the circumstances as defined by [gedaagde] in 
        Annex B
         of this Agreement which is signed by both parties.
      
      
    
    
      4.2
      
        
          The fee structure for the remuneration of the Referrer is disclosed in 
          Annex C
           of this Agreement which is signed by both parties.
        
        
          (…)
        
        
          Annex B — ACCOUNT OPENING REQUIREMENTS 
        
      
      
      
        
          The following documentation is required for all accounts to be opened with the Bank.
        
        
          (…)
        
        
          Businesses currently not serviced by [gedaagde]
        
        
          (…)
        
        
          Annex C — REMUNERATION FOR REFERRER
        
        
          (…)
        
         Thirdly, [gedaagde] will pay a retainer fee of the gross interest rate offered by [gedaagde] the balance in (interest bearing) time deposits, to be determined on a case by case basis. So, this fee will be borne by the client and will not be an incremental expense for [gedaagde]. This fee is paid on monthly basis based on the average balance during the month”
      
      
    
    
      2.2.
      Op 29 mei 2018 heeft [rechtsvoorganger eiseres] al haar rechten en verplichtingen uit de overeenkomst overgedragen aan [eiseres].
      
    
    
      2.3.
      Op 30 mei 2018 heeft [gedaagde] aan haar rekeninghouder [rekeninghouder] (hierna: [rekeninghouder]), die als klant is aangebracht door [rechtsvoorganger eiseres], een brief gestuurd die, voor zover van belang voor deze zaak, luidt als volgt: 
      
      
        “Venezuelan Related Special Accounts Services
        
          (…)
        
        
          We hereby confirm the special account services to facilitate your clients with accounts capable to support you in your business activities.
        
        
          (…)
        
        
          In your specific case, the company is Venezuelan and the business is related to Venezuelan government related entities.
        
      
      
      
        
          2)	Fees
        
      
      
      
        
          The specific fees for us, the intermediaries and the correspondent banks will be 7% of the monetary value of the incoming transfers.
        
      
      
      
        
          Our fees are charged and payable on notice.”
        
      
      
    
    
      2.4.
      Op 30 mei 2018 heeft [gedaagde] aan [eiseres] een brief gestuurd die, voor zover van belang voor deze zaak, luidt als volgt:
      
      
        “Fee update letter Venezuelan Related Special Accounts Services
        
          (…)
        
        
          2)	Outstanding fees confirmed
        
      
      
      
        
          The fees and interest discounts below are based on preparations and discussions conducted by [rechtsvoorganger eiseres] in line with its non-exclusive referral agreement signed on 28 December 2017.
        
        
          (…)
        
        
          [rekeninghouder]
        
      
      
      
        
          The fees, as confirmed in the fee letter signed with the client, for us, the intermediaries (and the correspondent banks), will be 7% of the monetary value of the incoming transfers.
        
      
      
      
        
          These fees will be split as follows:
        
      
      
        
          
            1.5% for [gedaagde];
          
        
        
          
            1.9% for [onderneming];
          
        
        
          
            3.6% for [eiseres]”
        
      
      
    
    
      2.5.
      Op 13 september 2018 is er EUR 1.499.860,20 gestort op de rekening van [rekeninghouder] bij [gedaagde]. Op 11 oktober 2018 is er EUR 2.000.000 gestort op de rekening van [rekeninghouder] bij [gedaagde].
      
    
    
      2.6.
      Op 1 november 2018 hebben de Verenigde Staten van Amerika (hierna: VS) sancties afgekondigd op grond waarvan het verboden is transacties te verrichten met een aantal Venezolaanse (staats)bedrijven en personen.
      
    
    
      2.7.	[
      rekeninghouder] was niet langer bereid de overeengekomen fee te betalen van 7% van het totaalbedrag dat op haar rekening bij [gedaagde] is gestort en heeft na nieuwe onderhandelingen met [gedaagde] op 20 februari 2020 een fee van EUR 122.500 (3.5% van 3.500.000) op haar rekening gestort. [gedaagde] heeft dit bedrag op 28 augustus 2020 afgeschreven van de rekening van [rekeninghouder].
      
    
    
      2.8.	[
      gedaagde] heeft op 31 augustus 2020 aan [eiseres] een commissie betaald van EUR 21.333.
      
    
  
  
    
      3De vorderingen en verweren
    
    
      3.1.	[
      eiseres] vordert – na vermindering van haar eis – dat [gedaagde] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis wordt veroordeeld om aan haar te betalen:
      
        
          EUR 104.667, dan wel de tegenwaarde daarvan in NAf, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 april 2020;
        
        
          de incassokosten van EUR 18.900, dan wel de tegenwaarde daarvan in NAf;
        
        
          de proceskosten.
        
      
    
    
      3.2.	[
      eiseres] legt aan deze vorderingen nakoming van de overeenkomst ten grondslag. De hoofdsom is berekend door het overeengekomen percentage van 3.6% te nemen van het totaalbedrag van EUR 3.500.000 dat op de rekening van [rekeninghouder] bij [gedaagde] is gestort, waarvan de al door [gedaagde] betaalde commissie van EUR 21.333 is afgetrokken.
    
    
      3.3.	[
      gedaagde] voert het volgende als verweer aan. De overeenkomst moet zo worden uitgelegd dat de commissie van [eiseres] alleen betaald wordt over de fee die [gedaagde] daadwerkelijk van haar rekeninghouder ontvangt. [eiseres] mocht er in alle redelijkheid niet van uitgaan dat zij de overeengekomen commissie zou krijgen als  [gedaagde] geen of minder fee ontvangt van haar rekeninghouder. Omdat [gedaagde] de Venezolaanse fondsen niet in ontvangst kon nemen en vanwege compliance-perikelen rondom de sancties van de VS, moest er met [rekeninghouder] over een nieuwe fee onderhandeld worden. Toewijzing van de vordering van [eiseres] zou betekenen dat [gedaagde] niets verdient aan de deal met [rekeninghouder] en dat is in strijd met de redelijkheid en billijkheid, omdat zij de infrastructuur heeft, risico’s loopt en kosten maakt. Subsidiair verzoekt zij wijziging van de overeenkomst vanwege de onvoorziene sancties waardoor transacties erg werden bemoeilijkt. Er kan niet gezegd worden dat deze omstandigheden slechts voor rekening van [gedaagde] moeten komen. Gelet op de extra inspanningen en kosten van [gedaagde] rechtvaardigen deze gewijzigde omstandigheden een commissie van EUR 21.333 voor [eiseres]. [gedaagde] betwist de redelijkheid van de gevorderde incassokosten en verwijst naar het Procesreglement 2018. Ten slotte betwist [gedaagde] de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad, omdat [eiseres] een buitenlandse entiteit is.
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Tussen partijen is in geschil wat zij zijn overeengekomen over de commissie van [eiseres] als [gedaagde] een lagere fee krijgt van haar rekeninghouder dan zij met die rekeninghouder aanvankelijk was overeengekomen.
      
    
    
      4.2.
      Om vast te kunnen stellen wat partijen zijn overeengekomen, zal de overeenkomst moeten worden uitgelegd. Hierbij is van belang wat partijen in dit verband over en weer redelijkerwijs uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen afleiden en wat zij in dit verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex-maatstaf). Aangezien niet is gesteld of gebleken dat partijen specifiek over dit onderwerp hebben onderhandeld, komt in beginsel doorslaggevende betekenis toe aan de bewoordingen van de overeenkomst, gelezen in het licht van de gehele tekst.
      
    
    
      4.3.
      Voor wat betreft de commissie van [eiseres] wordt in de overeenkomst verwezen naar Annex C. In deze bijlage staat dat de commissie van [eiseres] zal worden vastgesteld per geval. Door ondertekening van de brief van 30 mei 2018 zijn partijen ten aanzien van [rekeninghouder] een dergelijke commissie overeengekomen. In deze brief wordt immers uitdrukkelijk verwezen naar onderhandelingen tussen partijen en dat de in de brief neergelegde afspraken in lijn zijn met de overeenkomst. Deze afspraak houdt ten aanzien van [rekeninghouder] in dat haar fee van 7% van het totaalbedrag aan inkomende transacties, die door haar is bevestigd in een afzonderlijke brief, volgens een bepaalde verdeelsleutel wordt verdeeld over [gedaagde], [eiseres] en een derde partij. [eiseres] ontvangt van deze fee een percentage van 3.6% volgens deze afspraak. Nergens in de brief of de overeenkomst wordt daaraan de voorwaarde verbonden dat deze commissie afhankelijk is van het daadwerkelijk betalen door [rekeninghouder] van de door haar met [gedaagde] overeengekomen fee. [gedaagde] heeft onvoldoende toegelicht op grond waarvan partijen toch hebben mogen afleiden of redelijkerwijs van elkaar hadden mogen verwachten dat deze voorwaarde geldt. Dat een dergelijke voorwaarde niet in rede ligt, blijkt bovendien uit het feit dat [eiseres] in beginsel geen invloed kan uitoefenen op de vervulling daarvan. Na het aanbrengen van een rekeninghouder als klant zitten haar overeengekomen werkzaamheden er immers op. Dat partijen hebben bedoeld, dat [eiseres] geen aanspraak zou maken op de commissie en dat de betaling daarvan door [gedaagde] geheel onverplicht was, zoals [gedaagde] in haar conclusie van dupliek aanvoert, is evenmin voldoende toegelicht. Deze bedoeling ligt nog minder in de rede, omdat partijen deze verplichting wel uitdrukkelijk zijn overeengekomen en anders niet zou zijn in te zien welk commercieel belang [eiseres] zou hebben bij het aanbrengen van rekeninghouders als klanten van [gedaagde].
      
    
    
      4.4.
      Gelet op het bovenstaande wordt de overeenkomst zo uitgelegd dat [eiseres] op grond daarvan aanspraak kan maken op een commissie van 3.6% van het totaalbedrag aan inkomende transacties op de rekening van [rekeninghouder].
      
    
    
      4.5.	[
      gedaagde] voert aan dat toewijzing van de vordering van [eiseres] zou betekenen dat zij niets verdient aan de deal met [rekeninghouder] en dat dit in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, omdat zij de infrastructuur heeft, risico’s loopt en kosten maakt. Voor zover zij hiermee een beroep heeft willen doen op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid geldt het volgende. Op grond van artikel 6:248, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is een regel, die tussen partijen geldt als gevolg van een overeenkomst, niet van toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De enkele strijd met de redelijkheid en billijkheid is dus niet voldoende om een overeengekomen verplichting ongeldig te laten zijn. Dat [gedaagde] de overeengekomen fee niet van [rekeninghouder] heeft ontvangen, maar na nieuwe onderhandelingen genoegen heeft genomen met de helft daarvan, betekent bovendien niet dat de aanspraak van [eiseres] op betaling van de overeengekomen commissie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Er is immers niet gesteld of gebleken dat [gedaagde] [eiseres] heeft betrokken bij deze onderhandelingen, laat staan dat [eiseres] heeft ingestemd met dit onderhandelingsresultaat. Evenmin is gesteld of gebleken dat de reden waarom [rekeninghouder] niet langer bereid was de overeengekomen fee te betalen binnen de invloedsfeer van [eiseres] lag. Het sluiten van deals waarvan achteraf blijkt dat daaraan niets is verdiend is in het handelsverkeer ten slotte geen uitzonderlijke omstandigheid.
      
    
    
      4.6.	[
      gedaagde] heeft subsidiair verzocht om wijziging van de overeenkomst vanwege de onvoorziene sancties waardoor transacties erg werden bemoeilijkt. Op grond van artikel 6:258, eerste lid, BW kan het gerecht op vordering van een van de partijen de gevolgen van een overeenkomst wijzigen op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Op grond van het tweede lid van dit artikel wordt een wijziging niet uitgesproken, voor zover de omstandigheden krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening komen van degene die zich erop beroept.
      
    
    
      4.7.	[
      gedaagde] heeft onvoldoende toegelicht waarom de sancties van de VS als een onvoorziene omstandigheid kunnen worden aangemerkt. Er was immers sprake van speciale bancaire dienstverlening met aangepaste fees, omdat de transacties van [rekeninghouder] verband hielden met ondernemingen die gelieerd zijn aan de Venezolaanse overheid. [gedaagde] licht in haar conclusie van dupliek toe dat deze dienstverlening was bedoeld voor rekeninghouders die zaken deden met entiteiten die als een hoge risicofactor worden aangemerkt. Gelet op de ook destijds algemeen bekende geopolitieke verhoudingen kunnen sancties met gevolgen voor het internationale handelsverkeer ten aanzien van deze entiteiten niet zonder meer onvoorzienbaar worden geacht. [gedaagde] heeft als productie 5 het presidentiële bevel (executive order 13850) overgelegd, waarin de sancties worden weergegeven. Hierin wordt verwezen naar vijf eerdere presidentiële bevelen in de periode van 8 maart 2015 tot en met 21 mei 2018 over de Amerikaanse opvattingen over de situatie in Venezuela. Het is bovendien aannemelijk dat in de afzonderlijke fee voor deze transacties, die [gedaagde] met [rekeninghouder] is overeengekomen, is verdisconteerd dat transacties met ondernemingen gelieerd aan de Venezolaanse overheid moeizaam zouden kunnen verlopen. Daarnaast geldt dat de inkomende transacties, waarover de fee van [rekeninghouder] zou worden berekend, al binnen waren voordat de sancties zijn afgekondigd. Aangezien [gedaagde] met [rekeninghouder] is overeengekomen dat deze fee direct opeisbaar was, moet worden aangenomen dat het de eigen keuze was van [gedaagde] om te wachten met het in rekening brengen van deze fee. Op grond van de e-mail van 22 januari 2020 van de algemeen directeur van [gedaagde] (productie 6 en 7 conclusie van repliek) kan worden aangenomen dat [gedaagde] door een administratieve omissie de fee niet tijdig in rekening heeft gebracht. Deze omstandigheid komt voor rekening en risico van [gedaagde], aangezien [eiseres] hierop geen invloed heeft kunnen uitoefenen. Ten slotte voert [gedaagde] zelf aan dat [rekeninghouder] zich op het standpunt stelde dat de inkomende transacties afkomstig waren van een onderneming waarop de sancties niet van toepassing waren. [gedaagde] heeft dit nergens weersproken. Zij voert alleen aan dat de uitgaande transacties door de sancties werden vertraagd. Aangezien de commissie niet over deze transacties wordt berekend en [eiseres] op deze transacties geen invloed heeft kunnen uitoefenen, komt ook deze omstandigheid voor rekening en risico van [gedaagde].
      
    
    
      4.8.
      Gelet op het bovenstaande wordt het verzoek tot wijziging van de gevolgen van de overeenkomst afgewezen.
      
    
    
      4.9.	[
      gedaagde] voert in haar conclusie van dupliek nog aan dat [eiseres] geen aanspraak kan maken op commissie, omdat niet is voldaan aan de voorwaarde daarvoor uit artikel 4 van de overeenkomst. Op grond van artikel 4, eerste lid, van de overeenkomst moet de potentiële klant niet alleen door [eiseres] worden aangebracht, maar moet deze klant ook daadwerkelijk een zakelijke relatie aangaan met [gedaagde] als rekeninghouder onder de omstandigheden die staan opgesomd in Annex B. Deze bijlage bevat niet meer dan een opsomming van de documenten die nodig zijn om een rekening te openen en van soorten ondernemingen aan wie [gedaagde] geen diensten verleent. Tussen partijen is niet in geschil dat [rekeninghouder] een rekening heeft geopend bij [gedaagde] en dat daarmee inkomende en uitgaande transacties zijn verricht. Gelet hierop heeft [gedaagde] onvoldoende toegelicht waarom aan de voorwaarde uit dit artikel niet zou zijn voldaan.
      
    
    
      4.10.
      Gelet op al het bovenstaande kan [eiseres] aanspraak maken op een commissie van EUR 122.495,10 (0,035 x 3.499.860,20). De vordering zal dan ook worden toegewezen tot een bedrag van EUR 101.162,10 (122.495,10 – 21.333). De gevorderde rente over dit bedrag zal als onweersproken worden toegewezen.
      
    
    
      4.11.
      Op grond van deel G onder III van het Procesreglement 2018 worden buitengerechtelijke incassokosten toegewezen naar rato van 1,5 punt van het liquidatietarief voor bodemzaken in eerste aanleg, als voldoende is gesteld en gebleken dat deze kosten daadwerkelijk en in redelijkheid zijn gemaakt, tenzij in het verzoekschrift ten genoegen van de rechter wordt aangetoond waarom een zodanige begroting niet op haar plaats is. [eiseres] heeft ondanks het verweer van [gedaagde] op dit punt onvoldoende toegelicht en onderbouwd dat zij daadwerkelijk buitengerechtelijke incassokosten heeft gemaakt. Gelet hierop zal deze vordering worden afgewezen.
      
    
    
      4.12.	[
      gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten van [eiseres] worden veroordeeld. Deze kosten worden tot op heden begroot op:
      
        
          explootkosten 		NAf    359,15
        
        
          griffierecht 		NAf 2.440,00   
        
        
          salaris gemachtigde 	NAf 4.000,00 (2 punten x tarief 2.000) +
        
      
      totaal:		 NAf 6.799,15.
      
    
    
      4.13.	[
      gedaagde] heeft verweer gevoerd tegen de door [eiseres] gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad van dit vonnis. Aangezien [eiseres] een veroordeling tot betaling van een geldsom vordert, wordt zij geacht belang te hebben bij de door haar gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad. In het licht van de omstandigheden van het geval moeten vervolgens de belangen van partijen worden afgewogen. Voorkomen moet in ieder geval worden dat een rechtsmiddel kan worden gebruikt om uitstel van executie te verkrijgen (vgl. ECLI:NL:HR:2015:688). [gedaagde] heeft ter motivering van haar verweer alleen aangevoerd dat [eiseres] een buitenlandse rechtspersoon is. Hierdoor zou een veroordeling tot betaling moeilijk terug te draaien zijn volgens [gedaagde]. Dit enkele feit is echter onvoldoende zwaarwegend, zodat de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad zal worden toegewezen.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het gerecht:
    
    
    
      5.1.
      veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiseres] van EUR 101.162,10, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 april 2020 tot aan de dag van algehele voldoening;
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten van [eiseres], tot op heden begroot op NAf 6.799,15;
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      5.4.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.R.J. van Wel, rechter, en op 13 september 2021 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.