ECLI:NL:GHAMS:2021:2700, Gerechtshof Amsterdam, 24-08-2021, 200.283.264/01 en 200.286.829/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-08-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Het hof stelt vast dat er een schenkingstraditie is. Machtigt de bewindvoerder om de verzochte schenking te doen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    Afdeling civiel recht en belastingrecht
    Team III (familie -en jeugdrecht)
    
    
      zaaknummers: 			200.283.264/01 en 200.286.829/01
      zaaknummer rechtbank:		8510246 BZ VERZ 20-4268 KL 
    
    
    
      beschikking van de meervoudige kamer van 24 augustus 2021 inzake
    
    
    
      
        
          [verzoekster] ,
      
      wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
      verzoekster in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de bewindvoerder respectievelijk [verzoekster] ,
      advocaat: mr. M. Bitter te Haarlem,
    
    
    
    
      Als belanghebbenden in deze zaak zijn verder aangemerkt:
    
    - [belanghebbende 1] (hierna te noemen: de moeder);
    - [belanghebbende 2] (hierna te noemen: [belanghebbende 2] );
    - [belanghebbende 3] (hierna te noemen: [belanghebbende 3] );
    - [belanghebbende 4] (hierna te noemen: [belanghebbende 4] ).
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter) van 16 juni 2020 en 28 augustus 2020, beide beschikkingen uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      De bewindvoerder is op 15 september 2020 in hoger beroep gekomen van voormelde beschikkingen. 
      
    
    
      2.2
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      - een brief van de zijde van [belanghebbende 4] van 23 december 2020 ingekomen op 29 december 2020;
      - een brief van de zijde van [belanghebbende 4] van 9 april 2021, ingekomen op 12 april 2021.
      
    
    
      2.3
      De mondelinge behandeling heeft op 14 april 2021 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
      - de bewindvoerder, bijgestaan door haar advocaat;
      - [belanghebbende 2] .
      
      
        
          [belanghebbende 4] is met bericht van afwezigheid niet verschenen. 
      
      
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      
        De moeder is geboren op [geboortedatum] 1936. Haar kinderen zijn: 
        
          [belanghebbende 3] , geboren op [geboortedatum] 1960, 
        
          [belanghebbende 2] , geboren op [geboortedatum] 1963, 
        
          [verzoekster] , geboren op [geboortedatum] 1966,
        
          [belanghebbende 4] , geboren op [geboortedatum] 1973.
        De moeder heeft vijf kleinkinderen.
      
      
    
    
      3.2
      
        [belanghebbende 3] woont begeleid in verband met zijn geestelijke beperkingen.
      
    
    
      3.3
      Bij beschikking van 4 september 2017 heeft de kantonrechter over de goederen die aan de moeder toebehoren of zullen toebehoren bewind ingesteld als gevolg van haar lichamelijke of geestelijke toestand, met benoeming van [verzoekster] tot bewindvoerder. De moeder lijdt aan dementie.
      
    
    
      3.4
      De bewindvoerder heeft op 27 september 2017 een machtigingsverzoek ingediend voor het schenken van een bedrag van € 85.000,- aan zowel [belanghebbende 2] , [verzoekster] en [belanghebbende 4] , een bedrag van € 5.000,- aan [belanghebbende 3] en een bedrag van € 2.129,- aan elk van de vijf kleinkinderen. Daarnaast heeft de bewindvoerder verzocht een bedrag van € 23.904,- aan schenkbelasting en een bedrag van € 5.465,- aan kosten makelaar uit het vermogen van de moeder te mogen voldoen, nadat dit vermogen vrijkwam door de verkoop van een pand aan de [adres 1] dat de moeder in eigendom bezat en dat € 331.000,- opbracht. De kantonrechter heeft de verzochte machtiging op 3 oktober 2017 verleend.
      
    
    
      3.5
      Op 3 april 2020 is een tweede pand, dat de moeder in eigendom bezat, te weten aan de [adres 2] , verkocht voor een bedrag van € 495.000,-. Na de verkoop heeft de bewindvoerder op 7 april 2020 een verzoek ingediend om aan [belanghebbende 2] , [verzoekster] en [belanghebbende 4] ieder een bedrag van € 120.000,- te mogen schenken, aan [belanghebbende 3] een bedrag van € 5.000,- en aan elk van de vijf kleinkinderen ieder een bedrag van € 2.200,-. Voorts heeft zij verzocht uit het vermogen van de moeder een bedrag van € 34.346,- aan schenkbelasting te mogen voldoen, alsmede een bedrag van € 5.674,- aan kosten makelaar, waarna voor de moeder een bedrag van € 78.980,- aan extra financiële reserve resteerde. Dit verzoek heeft de kantonrechter bij brief van 22 april 2020 gedeeltelijk afgewezen omdat de schenkingstraditie aan de kinderen in de zin van de zogeheten Aanbevelingen meerderjarigenbewind niet was komen vast te staan. De schenkingstraditie aan de kleinkinderen vond de kantonrechter wel vast staan. Voor de schenking aan hen is een machtiging verleend.
      
    
    
      3.6
      Op 30 april 2020 heeft de bewindvoerder een nieuw verzoek ingediend om een bedrag van € 85.000,- aan ieder te schenken en een bedrag van € 5.000,- aan [belanghebbende 3] . Dit verzoek is bij brief van de kantonrechter van 7 mei 2020 afgewezen, wederom in verband met het ontbreken van een schenkingstraditie.
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking van 16 juni 2020 heeft de kantonrechter het verzoek van de bewindvoerder van 12 mei 2020, ingekomen bij het kantongerecht op 13 mei 2020, om aan [belanghebbende 2] , [verzoekster] en [belanghebbende 4] ieder een bedrag van € 40.000,- te schenken en aan [belanghebbende 3] een bedrag van € 5.000,- afgewezen in verband met het ontbreken van een schenkingstraditie. Tevens is het verzoek om een bedrag aan schenkbelasting te mogen voldoen uit het vermogen van de moeder van € 10.345,- afgewezen.
      
      
        Bij de bestreden beschikking van 28 augustus 2020 heeft de kantonrechter - onder verwijzing naar de verzoeken van de bewindvoerder, ingekomen bij het kantongerecht op 9 april 2020, 4 mei 2020, 13 mei 2020 en 23 juni 2020 - het op laatstgenoemde datum ingekomen verzoek een bedrag van € 20.000,- aan ieder te schenken en een bedrag van € 2.000,- aan [belanghebbende 3] , gedeeltelijk afgewezen in verband met het ontbreken van een schenkingstraditie ter hoogte van voornoemde bedragen. De kantonrechter heeft wel een schenkingstraditie aangenomen van € 5.000,- per jaar aan zowel [belanghebbende 2] , [verzoekster] en [belanghebbende 4] . In zoverre is het verzoek van 23 juni 2020 toegewezen. Het verzoek voor [belanghebbende 3] is afgewezen, omdat er geen schenkingstraditie bestaat volgens de kantonrechter. Ook het verzoek om een bedrag van € 4.345,- aangemerkt als “10% schenkbelasting”, op te mogen nemen uit het vermogen van de moeder is afgewezen. 
      
      
    
    
      4.2
      
        De bewindvoerder heeft in haar hoger beroepschrift verzocht de bestreden beschikkingen te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, alsnog een schenking toe te staan van een bedrag van € 20.000,- aan elk van de kinderen van de moeder.
        Na wijziging van haar verzoeken ter zitting in hoger beroep, verzoekt de bewindvoerder 
      
      - primair om aan [belanghebbende 2] , [verzoekster] en [belanghebbende 4] ieder een bedrag van € 120.000,-, en aan [belanghebbende 3] een bedrag van € 5.000,- te mogen schenken, zoals in het verzoek van 7 april 2020 is opgenomen, met opname uit het vermogen van de moeder van een bedrag van € 34.346,- ten behoeve van schenkbelasting, alsmede een bedrag van € 5.674,- aan kosten makelaar; 
      - subsidiair een bedrag van € 85.000,- aan [belanghebbende 2] , [verzoekster] en [belanghebbende 4] ieder te schenken, en een bedrag van € 5.000,- aan [belanghebbende 3] , zoals in het verzoek van 30 april 2020 is opgenomen, met opname uit het vermogen van de moeder van een bedrag van een bedrag van € 23.846,- aan schenkbelasting, alsmede het eerder genoemde bedrag aan kosten makelaar;
      - meer subsidiair om aan [belanghebbende 2] , [verzoekster] en [belanghebbende 4] ieder een bedrag van € 40.000,- te schenken, en aan [belanghebbende 3] een bedrag van € 5.000,-, zoals opgenomen in het verzoek van 12 mei 2020, met opname uit het vermogen van de moeder van een bedrag van € 10.345,- aan schenkbelasting, en
      - meest subsidiair om een bedrag van € 20.000,- aan zowel [belanghebbende 2] , [verzoekster] en [belanghebbende 4] te schenken en een bedrag van € 2.000,- aan [belanghebbende 3] , zoals opgenomen in het verzoek van 19 juni 2020, met opname uit het vermogen van de moeder van een bedrag van € 4.345,- aan schenkbelasting. 
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      5.1
      Op 21 april 2021 heeft het hof een brief, gedateerd 9 april 2021 ontvangen van [belanghebbende 4] . [belanghebbende 4] schrijft daarin dat hij zich achter het hoger beroep van de bewindvoerder schaart. [belanghebbende 4] meldt in deze brief verder dat de bewindvoerder het hof onvolledig en onjuist heeft geïnformeerd. [belanghebbende 4] en zijn echtgenoot [A] hebben op 28 december 2012 een bedrag van € 120.000,- geleend van de besloten vennootschap [X] Beheer BV., welke besloten vennootschap bij het afsluiten van de lening werd vertegenwoordigd door de moeder. De bewindvoerder had moeten vermelden dat over die lening een procedure aanhangig is bij de rechtbank Haarlem. In afwachting van de uitspaak in die zaak had de bewindvoerder geen concept akte van schenking mogen laten opmaken op grond waarvan de schenking aan hem na machtiging door de kantonrechter door de bewindvoerder direct zou worden afgelost aan voornoemde besloten vennootschap, zeker niet zonder met hem daarover overleg te hebben of zonder hem daarvan in kennis te stellen zoals is gebeurd. Verder verzoekt [belanghebbende 4] aan hem een extra bedrag van € 5.500,- als schenking toe te wijzen, omdat blijkt dat zowel [verzoekster] als [belanghebbende 2] in het verleden ieder een totaal bedrag van € 247.947,- hebben ontvangen en hij een bedrag van € 242.447,-, derhalve € 5.500,- te weinig.
      
    
    
      5.2
      Hoewel [belanghebbende 4] in de onderhavige procedure als belanghebbende wordt aangemerkt, betekent dat niet dat [belanghebbende 4] tevens een formele procespartij is in de zin van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en in het hoger beroep zelfstandige verzoeken kan doen. De bewindvoerder is de (enige) formele procespartij, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. Omdat [belanghebbende 4] geen zelfstandige verzoeken kan doen, zal het hof zich in deze beschikking niet uitlaten over het door [belanghebbende 4] gestelde. Het hof zal [belanghebbende 4] niet-ontvankelijk verklaren in de door hem gedane verzoeken.
      
    
    
      5.3
      Zoals uit het voorgaande valt af te leiden, heeft de bewindvoerder in eerste aanleg diverse verzoeken ingediend om schenkingen te mogen doen aan de kinderen en kleinkinderen van de moeder nadat panden die de moeder in eigendom bezat, waren verkocht. Het verbaast de bewindvoerder dat de schenkingen na de verkoop van het eerste pand aan de [adres 1] wel werden toegestaan door de kantonrechter en dat de latere verzoeken na verkoop van het pand aan de [adres 2] tot het doen van schenkingen (grotendeels) door de kantonrechter zijn afgewezen met het argument van het ontbreken van een schenkingstraditie. In de grieven die betrekking hebben op beide beschikkingen waarvan hoger beroep, stelt de bewindvoerder dat de kantonrechter ten onrechte geen acht heeft geslagen op de verklaring van de assistent accountant [accountant] die verklaart dat de moeder tijdens de jarenlange contacten met hem meermaals heeft aangegeven dat zij haar kinderen zo goed mogelijk wilde ondersteunen door het schenken van significante bedragen voor zover het vrij ter beschikking staande vermogen dit zou toelaten. Bij de verklaring is een overzicht gevoegd van de schenkingen door de moeder aan de kinderen in de periode 2006 tot en met 2018. Dat door de moeder destijds geen schenkingen werden gedaan aan [belanghebbende 3] had te maken met diens geestelijke gesteldheid, aldus de bewindvoerder.
      
    
    
      5.4
      Uit het door [accountant] overgelegde overzicht over de jaren 2006 tot en met 2019 blijkt dat de moeder vanaf 2006, derhalve ruim voordat haar vermogen op 4 september 2017 onder bewind werd gesteld, substantiële bedragen schonk aan haar drie kinderen [belanghebbende 2] , [verzoekster] en [belanghebbende 4] . Het overzicht eindigt op een bedrag van in totaal € 738.341,-. Zo ontvingen [verzoekster] , [belanghebbende 2] en [belanghebbende 4] in 2006 ieder een bedrag van € 20.824,-, in 2008 ieder een bedrag van € 10.290,-, in 2009 ieder een bedrag van € 34.556,- en in 2010 ieder een bedrag van € 22.777,-. In 2011 tot en met 2013 ontving [belanghebbende 4] geen schenkingen, maar [verzoekster] en [belanghebbende 2] ontvingen in die jaren respectievelijk ieder € 33.000,-, € 17.500,- en € 10.000,-. In 2014 werd het verschil in schenkingen tussen [verzoekster] en [belanghebbende 2] enerzijds en [belanghebbende 4] anderzijds grotendeels recht getrokken. [verzoekster] en [belanghebbende 2] ontvingen ieder € 5.000,-, terwijl [belanghebbende 4] in dat jaar een bedrag van € 60.000,- ontving. In 2015 ontvingen voornoemde drie kinderen ieder € 5.000,- en in 2016 ieder een bedrag van € 4.000,-. Vervolgens ontvingen deze drie kinderen na verkregen toestemming van de kantonrechter na verkoop van het pand aan de [adres 1] ieder een bedrag van € 80.000,- en in 2018 ieder nog een bedrag van € 5.000,-.
      
    
    
      5.5
      In de beschikking van 16 juni 2020 naar aanleiding van het op 13 mei 2020 bij het kantongerecht ingekomen verzoek heeft de kantonrechter overwogen dat gelet op de Aanbevelingen meerderjarigenbewind geen schenkingen worden toegestaan als er geen schenkingstraditie bestaat. Uit de stukken is gebleken dat in het verleden verschillende schenkingen zijn gedaan, het staat echter niet vast dat met enige regelmaat de verzochte bedragen zijn geschonken aan de kinderen, aldus de kantonrechter. De kantonrechter overweegt dat dit onvoldoende is om te kunnen spreken van een traditie in de zin van de Aanbevelingen.
      
    
    
      5.6
      In de beschikking van 28 augustus 2020 - in welke beschikking tevens het verzoek van 13 mei 2020 wordt genoemd, dat al bij beschikking van 16 juni 2020 werd afgedaan - heeft de kantonrechter overwogen dat gelet op de Aanbevelingen meerderjarigenbewind geen schenkingen worden toegestaan als er geen schenkingstraditie bestaat. Bewind is bedoeld ter bescherming van het vermogen van degene die onder bewind is gesteld. Doel van het bewind is niet om het vermogen snel en fiscaal gunstig te verdelen onder de kinderen en de kleinkinderen. Wanneer de moeder haar vermogen op een zo fiscaal gunstige manier onder haar kinderen en kleinkinderen had willen verdelen, had zij, toen zij hier zelf nog toe in staat was, actie moeten ondernemen door estateplanning of door het opmaken van een levenstestament. De moeder heeft dit niet gedaan. En hoewel duidelijk is dat de moeder ook voor 2013 gelden heeft geschonken aan haar kinderen, zit hier niet een duidelijke lijn in. De bedragen wisselden en de kinderen kregen ook niet hetzelfde uitgekeerd. Er is onvoldoende lijn in te ontdekken om daar de wens van de moeder uit te construeren, aldus de kantonrechter. De kantonrechter overweegt dat daarom voor het bepalen van een schenkingstraditie uitgegaan dient te worden van de schenkingen die de moeder in de jaren voorafgaand aan het instellen van het bewind heeft gedaan. Op grond van de schenkingen voorafgaand aan de drie jaar voor het bewind stelt de kantonrechter vast dat er geen schenkingstraditie bestaat ten aanzien van [belanghebbende 3] , dat er een schenkingstraditie bestaat ten aanzien van [verzoekster] , [belanghebbende 2] en [belanghebbende 4] van elk € 5.000,- en een schenkingstraditie ten aanzien van de vijf kleinkinderen van elk € 2.000,-. Op grond van het voorgaande verleent de kantonrechter machtiging tot het schenken uit het vermogen van de moeder aan [verzoekster] , [belanghebbende 2] en [belanghebbende 4] van € 5.000,- per persoon voor het jaar 2020.
      
    
    
      5.7
      Uitgangspunt voor het hof is, dat een door de bewindvoerder ingediend verzoek om te worden gemachtigd tot het doen van een schenking namens een betrokkene die zijn wil niet kan bepalen, als hoofdregel zal worden afgewezen indien er geen schenkingstraditie wordt aangetoond. Een dergelijke schenkingstraditie kan worden afgeleid uit aangetoonde repeterende handelingen van de betrokkene voorafgaand aan de instelling van het bewind. Er is dan geen reden om van dit gebruik af te wijken, tenzij sprake is van zodanig afgenomen vermogen dat voortzetting van die traditie de toekomstige verzorging van betrokkene in gevaar brengt. In beginsel wordt een schenking, ook als sprake is van een schenkingstraditie, niet toegestaan indien het liquide vermogen van de betrokkene door de schenking minder dan € 30.000,- komt te bedragen.
      
    
    
      5.8
      Het hof is van oordeel dat de kantonrechter de verzoeken van de bewindvoerder in de onderhavige zaak te rigide heeft afgewezen en niet in de beschikking van 28 augustus 2020 slechts de schenkingen in de laatste drie jaren voor het bewind had moeten laten meewegen, maar ook de schenkingen over de jaren vanaf 2006. [belanghebbende 4] heeft in de jaren 2011, 2012 en 2013 weliswaar geen schenkingen ontvangen, maar heeft in 2014 (een van de drie jaren die de kantonrechter heeft laten meewegen) een bedrag van € 60.000,- ineens geschonken gekregen, hetgeen over genoemde vier jaren neerkomt op een gemiddeld bedrag van € 15.000,- per jaar. [verzoekster] en [belanghebbende 2] ontvingen in 2011, 2012, 2013 en 2014 ieder in totaal een bedrag van € 65.500,-, dus per jaar gemiddeld een bedrag van € 16.375,-. Wanneer die jaarlijkse bedragen vergeleken worden met de bedragen die de moeder aan [verzoekster] , [belanghebbende 2] en [belanghebbende 4] schonk in de jaren 2006 tot en met 2010 (aan ieder een bedrag van € 65.670,- in totaal), derhalve gemiddeld € 13.134,- per jaar, dan is de conclusie van het hof dat er een schenkingstraditie was en dat die traditie, wanneer zou worden uitgegaan van gemiddelden, in ieder geval hoger is dan de door de kantonrechter in de beschikking van 28 augustus 2020 toegestane schenking van € 5.000,- voor 2020 voor ieder van de drie kinderen. 
      
    
    
      5.9
      Uit het verloop van de schenkingen in het verleden kan echter naar het oordeel van het hof ook de conclusie worden getrokken dat de moeder niet jaarlijks vaste bedragen schonk, maar steeds wisselende substantiële bedragen en dat dat gebeurde, zoals [accountant] verklaart, zodra er voldoende liquide middelen waren. Zo ontvingen [verzoekster] , [belanghebbende 2] en [belanghebbende 4] in 2017, na verkregen toestemming van de kantonrechter, ieder een bedrag van € 80.000,- na verkoop van het pand aan de [adres 1] . Nadat in 2020 een pand aan de [adres 2] werd verkocht voor een bedrag van € 495.000,-, heeft de bewindvoerder verzocht dit bedrag ook deels te mogen schenken. De bewindvoerder meldde daarbij dat het liquide vermogen van de moeder na de voorgenomen schenkingen € 78.980,- zou bedragen, derhalve ruimschoots boven het bedrag dat op grond van de Aanbevelingen meerderjarigenbewind minimaal liquide behoort te zijn. In de hiervoor geschetste omstandigheden, alsmede gelet op het feit dat ter zitting van het hof naar voren is gekomen dat inmiddels nog een derde pand dat aan de moeder in eigendom toebehoorde, is verkocht, acht het hof het redelijk – en binnen de schenkingstraditie passen – om het subsidiaire verzoek van de bewindvoerder om een bedrag van € 85.000,- aan [belanghebbende 2] , [verzoekster] en [belanghebbende 4] ieder te schenken, alsmede een bedrag van € 5.000,- aan [belanghebbende 3] , toe te wijzen. Bij de moeder was weliswaar geen schenkingstraditie met betrekking tot hem, maar gelet op het feit dat de kantonrechter eerder bij verkoop van het pand aan de [adres 1] de bewindvoerder heeft gemachtigd aan deze broer die vanwege geestelijke beperkingen begeleid woont, een bedrag van € 5.000,- te schenken, acht het hof dit na verkoop van het pand aan de [adres 2] tevens redelijk en aangewezen Ook zal het hof de verzochte opname uit het vermogen van de moeder van een bedrag van een bedrag van € 23.846,- aan schenkbelasting, alsmede het bedrag van € 5.674,- aan kosten makelaar toewijzen, voor zover deze bedragen niet reeds uit bedoeld vermogen zijn voldaan.
      
    
    
      5.10
      Het hof zal de beschikkingen waarvan beroep vernietigen en het subsidiaire verzoek naar aanleiding waarvan de beschikking van 28 augustus 2020 is gewezen, alsnog toewijzen.
      
    
    
      5.11
      Dit alles leidt tot de volgende beslissing.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing 
    
    
      Het hof:
    
    
    
    
      vernietigt de beschikkingen waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      machtigt de bewindvoerder om uit het vermogen van de moeder:
    
    
    - aan [verzoekster] , [belanghebbende 2] en [belanghebbende 4] ieder een bedrag van € 85.000,- te schenken;
    - aan [belanghebbende 3] een bedrag van € 5.000,- te schenken;
    - alsmede om uit het vermogen van de moeder een bedrag van € € 23.846,- aan schenkbelasting en een bedrag van € 5.674,- aan kosten makelaar te betalen, voor zover deze bedragen niet reeds uit dat vermogen zijn voldaan;
    
    
      verklaart [belanghebbende 4] niet-ontvankelijk in de door hem gedane verzoeken.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.R. Sturhoofd, mr. J.M.C. Louwinger-Rijk en mr. J.W. van Zaane, in tegenwoordigheid van de griffier en is op 24 augustus 2021 in het openbaar uitgesproken door de oudste raadsheer.