ECLI:NL:GHAMS:2021:1737, Gerechtshof Amsterdam, 08-06-2021, 200.242.621/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-06-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vaststellingsovereenkomst om bindend advies te vragen. Vordering vernietiging bindend advies. Maatstaf.
      
      Zie ECLI:NL:GHAMS:2018:2858.

GERECHTSHOF AMSTERDAM   
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 	: 200.242.621/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/263563/HA ZA 17-625
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 juni 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant] , h.o.d.n. Ins en Outs Metsel- en Aannemersbedrijf
      
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      advocaat: mr. E.F. Seunke te Haarlem,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.B. Chylinska te Zaandam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
      
        [appellant] is bij dagvaarding van 6 juli 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 16 mei 2018, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [appellant] als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie.
      Bij arrest van dit hof van 7 augustus 2018 is een comparitie van partijen na aanbrengen gelast. Deze heeft plaatsgevonden op 2 november 2018. Bij die gelegenheid heeft [appellant] nog stukken in het geding gebracht. Het proces-verbaal van die zitting is bij de stukken gevoegd. De zaak is daarna op de parkeerrol geplaatst in verband met het volgende. Partijen zijn op de comparitie overeengekomen het tussen hen bestaande geschil af te doen bij wege van bindend advies door een onafhankelijke deskundige. De deskundige heeft op 22 november 2019 een bindend advies uitgebracht. [appellant] heeft de zaak hierna weer opgebracht. 
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord, tevens vermeerdering van eis, met producties;
    - akte;
    - antwoordakte.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 15 april 2021 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, [appellant] aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. 
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellant] heeft, kort en samengevat weergegeven, geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - :
    
    1. voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde] de vaststellingsovereenkomst van 2 november 2018 moet nakomen;
    2 [geïntimeerde] zal veroordelen het bindend advies van 22 november 2019 na te komen;
    3 dit bindend advies zal vernietigen voor zover het gaat om de kostenverdelingen tussen  partijen van de expertisekosten, de incassokosten, de proceskosten in conventie en in reconventie;
    4 zal bepalen dat [appellant] ter zake van de onder 3. genoemde posten respectievelijk € 488,72, € 270,-, € 593,07 en nihil verschuldigd is;
    5 [geïntimeerde] zal veroordelen € 21.454,01 met rente terug te betalen aan [appellant] ;
    6 [geïntimeerde] zal veroordelen € 3.303,30 aan [appellant] te betalen;
    7 [geïntimeerde] zal veroordelen alle na 25 februari 2020 tot de datum van volledige afwikkeling van dit geschil nog door [appellant] te maken kosten van juridische bijstand te betalen, nader op te maken bij staat;
    8 [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van het geschil in hoger beroep met nakosten en rente. 
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft, na vermeerdering van eis, geconcludeerd dat het hof - uitvoerbaar bij voorraad - :
    
    1. het bestreden vonnis zal bekrachtigen;
    2 alle vorderingen van [appellant] zal afwijzen;
    3 het bindend advies zal vernietigen voor zover het betrekking heeft op betaling van de hoofdsom van € 5.482,72 en tevens voor zover het betrekking heeft op de expertisekosten, de incassokosten en de proceskosten in eerste aanleg en die voor rekening van [appellant] moet laten komen;
    4 voor recht zal verklaren dat [appellant] aansprakelijk is voor de schade genoemd onder 6 van het rapport van DB Bouwconsultancy, nader op te maken bij staat;
    5 [appellant] zal veroordelen aan [geïntimeerde] € 43.523,70 te betalen;
    6 [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep zal veroordelen. 
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      In dit hoger beroep zijn de volgende vaststaande feiten van belang. 
    
    
    a.	[appellant] heeft aannemingswerkzaamheden voor [geïntimeerde] verricht. Over die werkzaamheden en de betaling ervan is tussen partijen een conflict ontstaan. 
    b.	Bij het bestreden vonnis is [appellant] , voor zover hier van belang, in conventie veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen: (i) € 21.782,16 met rente, (ii) € 1.954,88 en € 1.075,- met rente en (iii) de proceskosten ad € 2.372,28. De tegenvordering van [appellant] in reconventie heeft de rechtbank afgewezen. Ook in reconventie is [appellant] in de proceskosten, € 461,- bedragend, veroordeeld. 
    c.	Na het instellen van het hoger beroep heeft ten overstaan van de raadsheer-commissaris een comparitie van partijen na aanbrengen plaatsgevonden op 2 november 2018. Bij gelegenheid van die comparitie hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten. De inhoud van die vaststellingsovereenkomst luidt als volgt: 
    
    1. Partijen zullen bij wege van bindend advies door een onafhankelijk deskundige het tussen hen bestaande geschil afdoen.
    
    2. De wijze van benoeming van de deskundige geschiedt op basis van een gezamenlijke brief van beide advocaten aan de Raad van Arbitrage met daarin het verzoek een voor dit geschil aangewezen deskundige te benoemen. 
    
    3. De basis voor het bindend advies is de offerte van 4 juni 2012 die als productie 24 door [appellant] in eerste aanleg is overgelegd. 
    
    4. Partijen zullen ieder van hun kant één keer een toelichting met stukken aan de deskundige sturen voorafgaand aan zijn werkzaamheden. Partijen zullen voorts ieder één keer op de toelichting van de andere partij reageren en die reactie ook aan de bindend adviseur toezenden. 
    
    5. De kosten van de deskundige zullen door partijen gezamenlijk, op basis van een fifty-fifty verdeling, worden gedragen. 
    
    6. Wat betreft de door de deskundige te bepalen hoofdsom die door één van beide partijen moet worden betaald geldt dat de deskundige wat de hoogte daarvan betreft niet gebonden is aan het bedrag dat wordt genoemd in het dictum van het bestreden vonnis onder 5.1, zodat dit dus meer of minder dan dit bedrag kan zijn. Indien de deskundige bepaalt dat [appellant] aan hoofdsom minder dient te betalen dan het in het dictum van het bestreden vonnis onder 5.1 genoemde bedrag, zullen de onder 5.2, 5.3 en 5.5 van dat dictum genoemde bedragen pro rata worden verminderd. 
    
    7. Partijen verklaren reeds nu dat zij, wanneer de zaak is afgewikkeld volgens de voornoemde procedureafspraken en het bindend advies door geen van de partijen wordt aangevochten, over en weer niets meer van elkaar te vorderen zullen hebben ter zake van de in het geding zijnde kwestie en zij verlenen elkaar reeds nu en voor alsdan over en weer finale kwijting.
    
    8. De zaak wordt naar de parkeerrol verwezen. 
    
    d. 	Op 22 november 2019 heeft de bindend adviseur ir. [deskundige] een bindend advies uitgebracht. De bindend adviseur heeft de volgende beslissing genomen: 
    
    
      
        “
        BEPAALT
         dat aannemer ter zake van de hoofdsom (5.1) per saldo aan opdrachtgeefster moet betalen € 5.482,72, te vermeerderen met de wettelijk rente daarover vanaf 1 juli 2016 tot de dag der algehele voldoening;
      
    
    
    
      
        BEPAALT
         dat aannemer ter zake van de expertisekosten en incassokosten (5.2) aan opdrachtgeefster moet betalen € 977,44 en € 537,50, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 17 augustus 2017 tot de dag der algehele voldoening;
      
    
    
    
      
        BEPAALT
         dat aannemer ter zake van de proceskosten in conventie (5.3) aan opdrachtgeefster moet betalen € 1.186,14;
      
    
    
    
      
        BEPAALT
         dat aannemer ter zake van de proceskosten in reconventie (5.5) aan opdrachtgeefster moet betalen € 461,00.”
      
    
    
    e.	Bij e-mails van 25 november 2019, 3 december 2019 en 10 december 2019 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] zakelijk weergegeven gevraagd of zij bereid is met [appellant] af te rekenen conform de inhoud van het bindend advies. Daarop heeft [geïntimeerde] niet inhoudelijk geantwoord. [appellant] heeft toen bij faxbericht van 16 december 2019 het hof verzocht de zaak weer op de rol te plaatsen. 
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      Uitgangspunt in deze zaak is dat partijen op 2 november 2018 zijn overeengekomen hun geschil te laten afdoen bij wege van een bindend advies door een onafhankelijk adviseur. Die bindend adviseur heeft op 22 november 2019 een beslissing gegeven. Aan die beslissing zijn partijen daarom in beginsel gebonden. 
      
    
    
      3.2
      Zowel [appellant] als [geïntimeerde] hebben echter (onder meer) gevorderd dat het hof het bindend advies op onderdelen zal vernietigen. Hieromtrent geldt dat ingevolge artikel 7:904 lid 1 BW vernietiging van die beslissing slechts mogelijk is indien gebondenheid daaraan in verband met de inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Hierbij is een marginale toetsing op zijn plaats waarbij vernietiging alleen aan de orde is wanneer ernstige gebreken daartoe aanleiding geven. 
      
    
    
      3.3
      Een in het ongelijk gestelde partij kan dus niet elke onjuistheid in het advies inroepen teneinde de bindende kracht daarvan te bestrijden, maar die bestrijding slechts hierop gronden dat het advies uit hoofde van zijn inhoud of wijze van totstandkoming zo zeer indruist tegen de redelijkheid en billijkheid dat het naar de uit de goede trouw voortvloeiende maatstaven onaanvaardbaar zou zijn dat zij aan dit advies zou kunnen worden gehouden. Onderzocht moet dan ook worden of in de gegeven omstandigheden zich hier het - uitzonderlijke - geval voordoet dat geen redelijk adviseur gekomen zou zijn tot de door [appellant] bestreden vaststelling omtrent de verdeling van de kosten en de door [geïntimeerde] bestreden vaststellingen omtrent de hoogte van de hoofdsom en de verdeling van de kosten. 
      
    
    
      3.4
      
        [appellant] heeft in de kern aangevoerd dat de vaststelling van de verdeling van kosten door de bindend adviseur berust op een verkeerde lezing van wat onder 6. in de vaststellingsovereenkomst is vermeld. Al zou dit juist zijn is dat, gezien de beslissing van de bindend adviseur ten aanzien van de door [appellant] te betalen hoofdsom, afgezet tegen die van de rechtbank, op zichzelf onvoldoende om aan de bovengenoemde maatstaf te voldoen om tot vernietiging van het advies op dit punt te komen. Bovendien baseert [appellant] haar onderbouwing deels ook op onjuiste uitgangspunten, bijvoorbeeld waar zij betoogt dat het in reconventie door de rechtbank aan [appellant] toegewezen bedrag van € 9.579,33 ongewijzigd door de deskundige aan [appellant] is toegewezen. Immers, de rechtbank heeft in reconventie de vordering van [appellant] afgewezen. Zijn vordering op [geïntimeerde] is in conventie betrokken bij de vaststelling van de schade. [appellant] wordt dus aan het bindend advies gehouden. 
      
    
    
      3.5
      
        [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de bindend adviseur een te summier onderzoek heeft gedaan en alleen vanaf de buitenkant naar de gestelde gebreken heeft gekeken, waarbij geen onderzoek is gedaan in/achter/onder bouwdelen. Daardoor is volgens haar een onjuist beeld gegeven van de gebreken en de schade. Dit volgt ook uit een nieuw rapport dat zij na de totstandkoming van het bindend advies heeft laten opmaken door DB Bouwconsultancy. Dit is volgens haar een veel beter rapport dan dat van de bindend adviseur. De minimale kostenraming is dan ook veel hoger dan hij heeft vastgesteld. Zo volgt uit het rapport van DB Bouwconsultancy dat de vaststellingen van de bindend adviseur tekort doen aan de bouwfouten op het punt van de kozijnen, de openslaande deuren van de voorpui, het siermuurtje en een aantal overige posten. Ter aanvullende onderbouwing geldt een rapport/kostenraming van [X] bouwbedrijf, aldus [geïntimeerde] .
      
    
    
      3.6
      Vooropgesteld moet worden dat vaststelling van de omvang van de te vergoeden schade zoals in het onderhavige geval door de bindend adviseur is gebeurd, ertoe strekt onzekerheid of geschil omtrent de omvang van de te vergoeden schade te beëindigen. Partijen zijn immers juist om die reden bindend advies overeengekomen. Daaraan is inherent dat dit mogelijk leidt tot een uitkomst die een der partijen onwelgevallig is. Daarmee is in beginsel niet verenigbaar dat die vaststelling omtrent de hoogte van de schade naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar zou dienen te worden beschouwd wanneer nadien andermaal een derde, zoals DB Bouwconsultancy of [X] bouwbedrijf, een ander oordeel over die schade poneert. Daar komt bij dat de door [geïntimeerde] na het bindend advies ingebrachte rapporten niet als onafhankelijke en objectieve rapporten kunnen worden beschouwd, nu niet is gebleken dat zij met instemming, medeweten en inbreng van [appellant] tot stand zijn gekomen. De inhoud van die rapporten is voorts door [appellant] betwist. In lijn met het verweer van [appellant] constateert het hof verder dat geen duidelijkheid is gegeven over de deskundigheid van de opstellers daarvan, noch over de inhoud van de gegeven opdracht. In zoverre acht het hof de rapporten dus niet bruikbaar. Dit geldt temeer - wanneer meer inhoudelijk naar het rapport wordt gekeken -  nu [geïntimeerde] evenmin heeft toegelicht hoe de conclusies zich op onderdelen verhouden tot de conclusies van de eerdere door haar ingebrachte rapportage van [Y] , gelet op diverse discrepanties daartussen. Zo wijst [appellant] er terecht op dat DB Bouwconsultancy voorstelt ten aanzien van de openslaande deuren in de voorpui een geheel nieuwe dakopbouw te realiseren, terwijl het eerder door [geïntimeerde] ingebrachte rapport van ing. [A] en prijsopgave van [Z] Bouwbedrijf daar niet over rept. Datzelfde geldt voor een door DB Bouwconsultancy daar ter plaatse geconstateerde lekkage, waarover door [A] niets is geconstateerd, noch door de bindend adviseur en waarover [geïntimeerde] bij de schouw op 28 oktober 2019 evenmin iets heeft gezegd. Op het punt van de voorgestelde herstelkosten lopen de door [A] en DB Bouwconsultancy geraamde kosten niet significant uiteen. Echter, die ramingen, zoals in het rapport van [A] genoemd, zijn door de bindend adviseur al bij zijn beslissing betrokken en bij de schouwing van de gestelde gebreken is het rapport van [A] als leidraad gebruikt. De bindend adviseur is echter tot andere conclusies gekomen dan [A] en [Z] Bouwbedrijf. Het hof acht het advies van de bindend adviseur goed onderbouwd en overtuigend.
      
    
    
      3.7
      Uit het rapport van de bindend adviseur blijkt dat partijen bij de bezichtiging van het werk in de gelegenheid zijn gesteld alles naar voren te brengen over de in het geding zijnde punten. Dat de bindend adviseur onvolledig onderzoek heeft gedaan of zich niet aan de geldende richtlijnen heeft gehouden is door [appellant] betwist en ook overigens onvoldoende onderbouwd. Dat is dus niet komen vast te staan. Dat geen destructief onderzoek is gedaan maakt dat niet anders. 
      
    
    
      3.8
      Dit leidt tot de vaststelling dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft onderbouwd dat wat betreft de vaststelling van de door [appellant] te betalen hoofdsom het bindend advies uit hoofde van zijn inhoud of wijze van totstandkoming zo zeer indruist tegen de redelijkheid en billijkheid dat het naar de uit de goede trouw voortvloeiende maatstaven onaanvaardbaar zou zijn dat zij aan dit advies zou kunnen worden gehouden.
      
    
    
      3.9
      
        [geïntimeerde] wordt op dat punt daarom aan het bindend advies gehouden. Er is dus ook geen reden om de volledige kosten ten laste van [appellant] te laten komen en het bindend advies op die grond te vernietigen, zoals [geïntimeerde] heeft gevorderd. 
      
    
    
      3.10
      Het voorgaande leidt ertoe dat, wat er verder zij van de inhoud van de grieven, het vonnis moet worden vernietigd en de vorderingen sub 1, 2 en 5 van [appellant] (tot na te melden bedrag) toewijsbaar zijn en de vorderingen sub 3 en 4 niet.. Wat betreft de proceskosten is er geen aanleiding om af te wijken van de forfaitaire bedragen, omdat onvoldoende is onderbouwd dat [geïntimeerde] misbruik van procesrecht heeft gemaakt door niet mee te werken aan de afwikkeling van de op 2 november 2018 tussen partijen gemaakte vaststellingsovereenkomst. Overigens is ook in die afspraken ermee rekening gehouden dat een der partijen het bindend advies kan aanvechten.  Dit betekent dat de vorderingen sub 6 en 7 van [appellant] moeten worden afgewezen. 
      
    
    
      3.11
      
        De afwijzing van de vorderingen sub 6 en 7 heeft gevolgen voor de cijfermatige opstelling van [appellant] zoals in de memorie van grieven onder randnummer 61 vermeld. Niet bestreden door [geïntimeerde] is dat [appellant] op 22 mei 2018 aan haar € 28.516,63 heeft betaald. 
        
          [appellant] was op basis van het bindend advies verschuldigd aan [geïntimeerde] :
        -Hoofdsom							€ 5.482,72
        -Wettelijke rente over de hoofdsom  
         vanaf 1 juli 2016 tot 22 mei 2018				€    207,44
        -Expertise- en incassokosten 					€    977,40
        									€    537,50
        -Wettelijke rente over expertise- en incassokosten 
         vanaf 17 augustus 2017 tot 22 mei 2018			€      23,00
        -Proceskosten in conventie					€ 1.186,14
        -Proceskosten in reconventie					€    461,00
        									-------------
        Totaal								€ 8.875,20
      
      
      
        Hij heeft dus € 19.641,43 teveel aan [geïntimeerde] betaald. Dat bedrag moet zij hem terug betalen, als gevorderd met rente vanaf 22 mei 2018 tot de dag van betaling. 
      
      
    
    
      3.12
      De (vermeerderde) vorderingen van [geïntimeerde] moeten alle worden afgewezen. 
      
    
    
      3.13
      
        [geïntimeerde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel. Er is geen aanleiding tot bewijslevering omdat geen bewijs is aangeboden van concrete feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel kunnen leiden. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep 
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      verklaart voor recht dat [geïntimeerde] is gehouden de tussen partijen op 2 november 2018 ter zitting van het gerechtshof te Amsterdam gesloten vaststellingsovereenkomst, onder andere inhoudende beslechting van het tussen partijen bestaande geschil c.q. de tussen hen bestaande geschillen middels bindend advies door een door de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven aangewezen deskundige na te komen;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] het op grond van die vaststellingsovereenkomst tussen partijen door de deskundige ir. [deskundige] op 22 november 2019 uitgebrachte bindend advies na te komen;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] terug te betalen het bedrag van € 19.641,43, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 22 mei 2018 tot de dag van terugbetaling door haar;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 807,- aan verschotten en € 4.326,- voor salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de nakostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het door [appellant] en [geïntimeerde] meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. L.A.J. Dun, mr. E.K. Veldhuijzen van Zanten en mr. S. van Gulijk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 juni 2021.