ECLI:NL:GHAMS:2021:3738, Gerechtshof Amsterdam, 23-11-2021, 200.295.390/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-11-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: De gewone verblijfplaats van moeder en kind is in Duitsland. De Nederlandse rechter is onbevoegd kennis te nemen van de verzoeken van vader betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    Afdeling civiel recht en belastingrecht
    Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
      Zaaknummer: 200.295.390/01 
      Zaaknummer rechtbank: C13/692669/FARK 20-7398 
    
    
    
      Beschikking van de meervoudige kamer van 23 november 2021 inzake
    
    
    
    
      
        
          [de man] ,
      
      wonende te [plaats A] ,
      verzoeker in hoger beroep,
      verder te noemen: de man,
      advocaat: mr. J.M. Wigman te Den Haag,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [de vrouw] ,
      
      wonende te [plaats B] , Duitsland,
      verweerster in hoger beroep,
      verder te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. C. van Baalen-van IJzendoorn  te Amsterdam.
    
    
    
      Als belanghebbende is aangemerkt:
      - de minderjarige [zoon] (hierna: [de minderjarige] ).
    
    
    
      In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      gevestigd te Den Haag, locatie Amsterdam,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 10 maart 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      De man is op 4 juni 2021 in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking.
      
    
    
      2.2
      De vrouw heeft op 3 augustus 2021 een verweerschrift ingediend.
      
      
      
      
    
    
      2.3
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      - een bericht van de zijde van de man van 1 juli 2021 met een bijlage (proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de rechtbank op 5 februari 2021), ingekomen op 2 juli 2021;
      - een bericht van de zijde van de vrouw van 27 september 2021 met bijlagen (producties 5 t/m 8), ingekomen op 28 september 2021;
      - een bericht van de zijde van de man van 1 oktober 2021 met bijlagen (producties D en E), ingekomen op 4 oktober 2021.
      
    
    
      2.4
      De mondelinge behandeling heeft op 8 oktober 2021 plaatsgevonden. Verschenen zijn: 
      - de man, bijgestaan door zijn advocaat;
      - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
      - de raad, vertegenwoordigd door mevrouw A. Metselaar.
      De advocaat van de man heeft bij die gelegenheid pleitnotities overgelegd. Ook is door hem een e-mail van de gemeente Amsterdam van 7 oktober 2021 overgelegd.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      
        Partijen hebben van eind juni 2019 tot begin september 2020 een affectieve relatie gehad.  Uit deze relatie is [de minderjarige] geboren, [in] 2020 te [geboorteplaats] .
        De vrouw is van rechtswege belast met de uitoefening van het gezag over [de minderjarige] . De man heeft [de minderjarige] erkend.
      
      
    
    
      3.2
      
        De man heeft de Nederlandse nationaliteit, de vrouw heeft de Duitse nationaliteit en [de minderjarige]
        heeft zowel de Nederlandse als de Duitse nationaliteit.
      
      
    
    
      3.3
      De vrouw heeft vanaf 2011 in Nederland gewoond. Op of rond 28 oktober 2021 is zij met [de minderjarige] naar [plaats B] vertrokken. De man heeft de procedure ingeleid met een verzoekschrift dat op 2 november 2020 is ingekomen bij de rechtbank. 
      
    
    
      3.4
      
        Bij vonnis van 25 november 2020 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank de
        vorderingen van de man om de vrouw op straffe van een dwangsom te verbieden met [de minderjarige] naar
        Duitsland te verhuizen en om een voorlopige omgangsregeling vast te stellen, afgewezen.
      
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank zich onbevoegd verklaard kennis te nemen van de verzoeken van de man. De man had verzocht hem en de vrouw gezamenlijk met het gezag over [de minderjarige] te belasten en een zorgregeling tussen hem en [de minderjarige] vast te stellen, waarbij [de minderjarige] de ene week bij hem en de andere week bij de vrouw verblijft.
      
    
    
      4.2
      De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, te bepalen dat de Nederlandse rechter, althans het gerechtshof Amsterdam, zich bevoegd verklaart om kennis te nemen van de verzoeken van de man, en de man en de vrouw gezamenlijk te belasten met het gezag over [de minderjarige] . Ook verzoekt de man een zorgregeling en een informatie- en consultatieregeling vast te stellen zoals verder uitgewerkt in zijn hoger beroepschrift, en te bepalen dat de vrouw de formele geslachtsnaam van [de minderjarige] (namelijk [geslachtsnaam van de man] ) ook in Duitsland dient te gebruiken.
      
      
    
    
      4.3
      De vrouw verzoekt de verzoeken van de man af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen. Ook verzoekt de vrouw de man te veroordelen in de kosten van het geding. 
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      5.1
      Ter beoordeling is de vraag of de Nederlandse rechter (internationaal) bevoegd is van het inleidend verzoek van de man kennis te nemen. Volgens de man is dat het geval, volgens de vrouw niet. Het hof zal hierna op de argumenten van de man en de vrouw nader ingaan.
      
    
    
      5.2
      Van toepassing is (afdeling 2 van) de Europese verordening Brussel II-bis (EG-verordening nr. 2201/2003 van 27 november 2003), nu het verzoek van de man betrekking heeft op de ouderlijke verantwoordelijkheid (gezag en omgang). Volgens de hoofdregel van artikel 8 van de verordening zijn bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt, behoudens het bepaalde in de artikelen 9, 10 (en 11) en 12 Brussel II-bis. Geen van de uitzonderingen doet zich hier voor. De moeder had ten tijde van haar vertrek naar [plaats B] het eenhoofdig gezag over [de minderjarige] en was bevoegd zelfstandig te beslissen over de verblijfplaats van [de minderjarige] . Daarmee is het verblijf van [de minderjarige] in Duitsland regelmatig te noemen. De man stelt dat de vrouw misbruik heeft gemaakt van die bevoegdheid door met [de minderjarige] naar Duitsland te vertrekken, hem daarover niet vooraf te informeren en hem aldus als vader buitenspel te zetten, hetgeen in strijd is met onder meer het bepaalde in artikel 8 EVRM. Voor zover de man daarmee bedoelt te zeggen dat sprake is van een situatie als bedoeld in de artikelen 10 en 11 Brussel II-bis (onrechtmatige overbrenging van een meerderjarige), gaat het hof daaraan voorbij. Hoewel de ouders van [de minderjarige] het nog (lang) niet eens zijn over de inhoud van de omgangsregeling en de man van de vrouw kan verlangen dat zij zich inspant om de uitvoering van een regeling te waarborgen, is uit de stukken en ter zitting in hoger beroep duidelijk geworden dat er contact en omgang is tussen de man en [de minderjarige] en dat de vrouw het belang van uitbreiding van de omgang inziet en bereid is daaraan haar medewerking te verlenen en zich daar ook voor inzet. Artikel 9 Brussel II-bis is evenmin van toepassing, nu geen sprake is van een wijziging van een door de Nederlandse rechter vastgestelde omgangsregeling.     
      
    
    
      5.3
      Het hof stelt voorop dat de rechtbank bij de beoordeling terecht de datum van ontvangst van het inleidend verzoekschrift van de man tot uitgangspunt heeft genomen. Niet meer in geschil is dat deze datum 2 november 2020 is. De man en de vrouw verschillen van mening over de vraag waar [de minderjarige] op dat moment zijn gewone verblijfplaats in de zin van artikel 8 lid 1 Brussel II-bis had, in Nederland of in Duitsland. Volgens vaste rechtspraak is dit de plaats die een zekere integratie van het kind in de sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Hierbij moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden van de situatie, zoals de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf en van de verhuizing, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden. Doorgaans is de omgeving van een jong kind in wezen een familiale omgeving waarvoor bepalend is de persoon bij wie het kind woont, die het gezag over hem uitoefent en voor hem zorgt. Zeker wanneer het kind nog een zuigeling is, maakt hij deel uit van de sociale en familiale omgeving van de kring van mensen van wie hij direct afhankelijk is. Wanneer hij dan daadwerkelijk onder het gezag van de moeder staat en direct van haar zorg afhankelijk is, moet dus haar integratie in haar sociale en familiale omgeving worden betrokken in de afweging. In dat verband kunnen de bovengenoemde feitelijke omstandigheden zoals redenen van de verhuizing van de moeder van het kind naar een andere lidstaat, haar talenkennis en haar geografische of familiale wortels, relevant zijn. Wat de duur van het verblijf betreft, kan dit bij de beoordeling van de bestendigheid van de gewone verblijfplaats slechts een aanwijzing vormen. Die beoordeling moet worden verricht aan de hand van alle feitelijke omstandigheden die eigen zijn aan elke individuele zaak. Voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats naar de lidstaat van ontvangst geldt vooral de wens van de betrokkene om er het permanente of gewone centrum van zijn belangen te vestigen met de bedoeling daaraan een vast karakter te geven, aldus vaste rechtspraak.
      
    
    
      5.4
      
        Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] op 2 november 2020 in Duitsland was. Die verblijfplaats is niet los te zien van die van de vrouw, die [de minderjarige]                    - toen vier maanden oud - op dat moment grotendeels verzorgde en het gezag over hem uitoefende. Op grond van de stukken is voldoende aannemelijk geworden dat de vrouw, die vanaf 2011 in Nederland woonde, feitelijk op 28 oktober 2020 met [de minderjarige] naar [plaats B] is verhuisd, waar zij oorspronkelijk vandaan komt en waar haar ouders en verdere familie wonen. Zij heeft daar met ingang van die datum een woning gehuurd en zich samen met [de minderjarige] met ingang van die datum als inwonende op dat adres aangemeld (Amtliche Meldebestätigung van 29 oktober 2020 die een bevestiging geeft van bewoning van het adres in [plaats B] per 28 oktober 2020). Bij e-mailbericht van vrijdag 30 oktober 2020 heeft zij de man medegedeeld dat zij op de woensdag ervoor was vertrokken naar [plaats B] en van plan was daar te blijven. Ook uit haar verdere handelingen blijkt dat zij toen reeds de wens en bedoeling had om daar het permanente of gewone centrum van haar belangen te vestigen met de bedoeling daaraan een vast karakter te verlenen. Zij heeft haar woning in Nederland te koop gezet en haar baan opgezegd. In [plaats B] heeft zij [de minderjarige] aangemeld bij een kinderarts (die een rol als  huisarts en consultatiebureau vervult voor [de minderjarige] ) en zij heeft zichzelf en [de minderjarige] verzekerd tegen ziektekosten. Ook heeft zij in [plaats B] opvang voor [de minderjarige] geregeld en aanvragen ingediend voor kinderbijslag, kinderopvangtoeslag en ouderschapsverlof.
        In het licht hiervan is de omstandigheid dat [de minderjarige] op 2 november 2020 nog maar kort in [plaats B] verbleef, niet doorslaggevend. Dat geldt ook voor de omstandigheden dat, zoals de man eveneens aanvoert, de woning van de vrouw in Nederland pas later is verkocht en dat haar dienstverband in Nederland nog tot 1 februari 2021 duurde. Wat dat laatste betreft is overigens gebleken dat de vrouw ten tijde van haar verhuizing naar [plaats B] op 28 oktober 2020 was ziekgemeld en dat uit de vaststellingsovereenkomst met haar voormalige werkgever blijkt dat zij met ingang van 1 december 2020 was vrijgesteld van de verplichting tot het verrichten van werkzaamheden. De man heeft voorts, onder overlegging van een stuk ter zitting in hoger beroep, gesteld dat de vrouw pas op 9 november 2020 de gemeente [plaats A] (Basisregistratie Personen) heeft verzocht haar uit te schrijven. Ook deze omstandigheid is in het licht van alle feitelijke omstandigheden van dit geval niet voldoende om tot een ander oordeel te komen. Voor zover uit dit stuk blijkt dat de uitschrijving ten onrechte is verwerkt omdat een toestemmingsverklaring van de man ontbreekt, acht het hof dit niet begrijpelijk, nu de vrouw alleen het gezag heeft over [de minderjarige] en toestemming van de man voor de uitschrijving dus niet nodig is.  
      
      
    
    
      5.5
      
        Dit alles leidt tot de conclusie dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is te beslissen op de verzoeken van de man. Dat geldt ook voor de verzoeken die de man voor het eerst in hoger beroep heeft gedaan, te weten het verzoek om een informatie- en consultatieregeling en het verzoek betreffende het gebruik van de geslachtsnaam van [de minderjarige] in Duitsland. Wat dat laatste verzoek betreft, ontbreekt de grondslag in het beroepschrift. Het hof begrijpt dit verzoek aldus dat dit eveneens de (uitvoering van de) ouderlijke verantwoordelijkheid betreft. 
        Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen en zich ten aanzien van de verzoeken die door de man voor het eerst in hoger beroep zijn gedaan, onbevoegd verklaren. De hierboven genoemde stelling van de man dat de vrouw misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid door met [de minderjarige] naar Duitsland te vertrekken, hem daarover niet vooraf te informeren en hem aldus als vader buitenspel te zetten, kan – om redenen die hiervoor zijn genoemd – niet tot een andere conclusie leiden. 
        Ten overvloede overweegt het hof daarover het volgende. De vrouw heeft ter zitting in hoger beroep verklaard nooit de intentie te hebben gehad de man buitenspel te zetten en omgang tussen de man en [de minderjarige] belangrijk te vinden. Zij heeft toegegeven dat haar handelwijze niet de schoonheidsprijs verdient, maar gesteld dat zij hiertoe door de omstandigheden was genoodzaakt, omdat na de verbreking van de relatie van partijen een onveilige situatie voor haar en [de minderjarige] was ontstaan door toedoen van de man. De man heeft dit uitdrukkelijk betwist en aangegeven dat de vrouw hem met haar beschuldigingen bewust in een kwaad daglicht probeert te stellen en dat hij dit als erg grievend ervaart. 
        Het hof constateert dat het vertrouwen van de man en de vrouw in elkaar ernstig is beschadigd. Dat staat er echter niet aan in de weg dat de ouders, naar ter zitting in hoger beroep is gebleken, bezig zijn vorm te geven aan de omgang tussen de man en [de minderjarige] . Zo heeft in [plaats B] inmiddels twee keer begeleide omgang tussen [de minderjarige] en de man plaatsgevonden. Tevens is er gedurende een periode regelmatig contact tussen [de minderjarige] en de man geweest in de vorm van videobellen. Daarnaast informeert de vrouw de man maandelijks over hoe het met [de minderjarige] gaat. De vrouw heeft ter zitting in hoger beroep ervan blijk gegeven in te zien dat omgang tussen [de minderjarige] en de man dient te worden uitgebreid en in de toekomst ook in Nederland moet kunnen plaatsvinden. Volgens haar is professionele hulp daarbij noodzakelijk, ook om het vertrouwen van de ouders in elkaar te herstellen. 
        De raad heeft ter zitting in hoger beroep geadviseerd dat het videobellen tussen de man en [de minderjarige] per direct wordt hervat. Het videobellen, waarbij de man en [de minderjarige] elkaar kunnen zien en horen, moet dagelijks gebeuren, op een vast tijdstip, bij voorkeur na het eten, zodat [de minderjarige] eraan kan wennen, aldus de raad. Dit dagelijkse contact kan volgens de raad kortdurend zijn, gelet op de nog jonge leeftijd van [de minderjarige] . Verder adviseert de raad dat de vrouw bij de begeleide omgang tussen [de minderjarige] en de man zoveel mogelijk uit zicht blijft, zodat [de minderjarige] zich kan hechten aan de man. De omgang tussen [de minderjarige] en de man moet, aldus de raad, zo snel mogelijk worden uitgebreid, liefst met professionele hulp, zodat de man een band krijgt met [de minderjarige] .
        Het hof onderschrijft het advies van de raad en gaat ervan uit dat de ouders in het belang van [de minderjarige] alles in het werk zullen stellen om dit advies op te volgen.
      
      
    
    
      5.6
      Het hof zal, gelet op de aard en de achtergrond van het geschil, geen proceskosten-veroordeling uitspreken zoals door de vrouw verzocht.  
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking waarvan beroep; 
    
    
    
      verklaart zich onbevoegd kennis te nemen van de verzoeken van de man met betrekking tot een informatie- en consultatieregeling en het gebruik van de geslachtsnaam van [de minderjarige] in Duitsland;
    
    
    
      wijst het verzoek om een proceskostenveroordeling af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A. van Haeringen, mr. H.A. van den Berg en mr. J.M.C. Louwinger-Rijk, in tegenwoordigheid van de griffier, en is op 23 november 2021 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.