ECLI:NL:GHAMS:2021:2276, Gerechtshof Amsterdam, 27-07-2021, 200.270.504/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-07-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzekeringsrecht, AVB-polis, schade aan motor na fout bij reparatie, uitleg herleveringsclausule, uitsluiten ondernemersrisico.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 			: 200.270.504/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam	: C/13/650769 / HA ZA 18-680
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 juli 2021
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        B.V. Handelsbedrijf St. Antonius,
      gevestigd te Maasbracht,
      appellante,
      advocaat: mr. M.M.F. Starmans te Heerlen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Achmea Schadeverzekering N.V.,
      gevestigd te Apeldoorn,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. R.H.J. Wildenburg te Arnhem.
    
    
    
      Partijen worden hierna St. Antonius en Achmea genoemd.
    
    
    
    
      
        De zaak in het kort
      
    
    
    
      St. Antonius heeft een aansprakelijkheidsverzekering bij Achmea gesloten. Achmea heeft met een beroep op de herleveringsclausule in de polisvoorwaarden dekking geweigerd van door St. Antonius geleden schade. St. Antonius betoogt dat er geen sprake is van herlevering en dat Achmea de schade dient te vergoeden.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      St. Antonius is bij dagvaarding van 20 september 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 26 juni 2019, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen St. Antonius als eiseres en Achmea als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven;
    - memorie van antwoord.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 19 april 2021 doen bepleiten, St. Antonius door mr. Starmans en Achmea door mr. Wildenburg, ieder aan de hand van pleitaantekeningen die zijn overgelegd.
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      St. Antonius heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van appellante integraal zal toewijzen met veroordeling van Achmea in de kosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen met rente.
      Achmea heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van St. Antonius in de kosten van het van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.14 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. St. Antonius richt zich met de grieven I en II tegen enkele feiten. In het hierna volgende overzicht van de feiten is rekening gehouden met grief I die zich richt tegen 2.6. van het bestreden vonnis. In grief II klaagt St. Antonius over onvolledigheid van de in 2.9 omschreven feiten. Deze grief faalt. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat het aan de rechtbank is om de naar haar oordeel voor haar beslissing relevante feiten te selecteren. De door St. Antonius gewenste aanvulling is voor de beoordeling van het onderhavige geschil niet relevant. De overige feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
      2.1.
      St. Antonius is een scheepsreparatiebedrijf. Zij houdt zich bezig met het onderhouden, reviseren en repareren van scheepsmotoren.
      
    
    
      2.2.
      St. Antonius heeft via Meeùs Assurantiën B.V. (hierna: Meeùs) een aansprakelijkheidsverzekering (hierna: de verzekering) voor bedrijven bij Achmea gesloten. Het gaat om de verzekering AVB Claims Made.
      
    
    
      2.3.
      
        De algemene voorwaarden van de polis luiden, voor zover van belang, als volgt:
        “AANSPRAKELIJKHEIDSVERZEKERING VOOR BEDRIJVEN EN BEROEPEN
      
      
      
        
          ALGEMENE VOORWAARDEN
        
        (…)
        
          Artikel 2 DEKKINGSOMSCHRIJVING.
        
      
    
    
      2.1
      
        
          Omvang van de dekking
        
        Verzekerd is de aansprakelijkheid van verzekerden voor door derden geleden schade in verband met een handelen of nalaten, met inachtneming van de op het polisblad van toepassing verklaarde voorwaarden en verzekerde rubrieken.
        (…)
        
          Artikel 3 UITSLUITINGEN EN BIJZONDERE INSLUITINGEN.
        
        (…)
      
    
    
      3.5 	(
      
        
          (Op)geleverde zaak/verrichte dienst.
        
        Niet gedekt zijn aanspraken tot vergoeding van:
      
      
        3.5.1.
        schade aan zaken die door of onder verantwoordelijkheid van verzekerde zijn (op-)geleverd.
      
      
        3.5.2.
        de kosten van terugroepen, verbeteren, vervangen of herstellen van de door of onder verantwoordelijkheid van verzekerde (op)geleverde zaken, tenzij deze kosten zijn aan te merken als bereddingskosten in de zin van artikel 1.11.
      
      
        3.5.3
        de kosten van het opnieuw verrichten van de werkzaamheden die door of onder verantwoordelijkheid van verzekerde zijn verricht.
        
        
          De uitsluitingen als omschreven onder 3.5.1. t/m 3.5.3. gelden met inbegrip van de schade voortvloeiende uit het niet of niet naar behoren kunnen gebruiken van de (op)geleverde of behandelde zaken, ongeacht door wie de schade is geleden of de kosten zijn gemaakt.
        
      
      
        
        
      
    
    
      2.4.
      In oktober 2016 heeft St. Antonius de SB motor (hierna: de motor) van de duwboot “ [naam] ” (hierna: de duwboot) van [X] B.V. te [plaats] (hierna: [X] ), gereviseerd. 
      
    
    
      2.5.
      In mei 2017 heeft St. Antonius werkzaamheden verricht aan de motor van [X] ter reparatie van schade veroorzaakt door het zonder olie draaien van de motor. 
      
    
    
      2.6.
      Op 22 augustus 2017 is schade ontstaan aan de motor van [X] .
      
    
    
      2.7.
      Bij brief van 23 augustus 2017 is St. Antonius door [X] en haar cascoverzekeraars aansprakelijk gesteld voor de ontstane schade aan de motor en alle daaruit voortvloeiende kosten en verliezen.
      
    
    
      2.8.
      Op 28 augustus 2017 heeft er een inspectie van de schade plaatsgevonden. Daarbij waren aanwezig de expert namens de cascoverzekeraars van [X] , zijnde MTTC BVBA, de door St. Antonius ingeschakelde expert, genaamd Techno Fysica B.V. en het door Achmea ingeschakelde expertisebureau Van der Wal & Joosten.
      
    
    
      2.9.
      
        Op 29 augustus 2017 heeft Techno Fysica B.V. haar expertiserapport uitgebracht. De conclusie van het expertiserapport luidt als volgt:
        “(…) De schade aan de hoofdmotor van de Mdb. “ [naam] ” is het gevolg van loslopen van de beide bouten van één van de lagerkappen van de motor, waardoor uitlopen van het lager is opgetreden en hoge wrijvingswarmte met een scheurinitiatie in de betreffende kruktap is ontstaan. De meest voor de hand liggende oorzaak van het loslopen van de bouten is een onvoldoende voorspanning van de bouten in de betreffende drijfstang. (…)”.
      
      
    
    
      2.10.
      
        Bij brief van 5 september 2017 heeft expertisebureau Van der Wal & Joosten het volgende, voor zover van belang, aan Meeùs bericht:
        “Oorzaak
        (…)
        Wij zijn van mening dat het theoretisch inderdaad mogelijk zou kunnen zijn dat de monteur van St. Antonius de drijfstangbouten niet op de juiste voorspanning heeft vastgezet tijdens de uitvoering van de werkzaamheden. Hierdoor kan een te geringe voorspanning in de bout(en) aanwezig zijn geweest waardoor de bout(en) losgetrild zou kunnen zijn met de thans bekende gevolgen.
        Het is echter mogelijk dat de drijfstangbouten wel met de juiste voorspanning zijn gemonteerd en het loskomen van de bout(en) pas is opgetreden nadat zich eerst een probleem aan bijvoorbeeld de lagering of de krukas had voorgedaan. In de periode dat de motor met een defect lager of mogelijk krukasprobleem heeft gedraaid kan de bout verder zijn losgetrild.
        Dat het behoorlijk lang heeft geduurd totdat het voorval plaatsvond ondersteunt mogelijk het scenario dat de los aangetroffen lagerkap en drijfstangbouten een gevolg is in plaats van de oorzaak. Indien de voorspanning van de drijfstangbout al vanaf de reparatie door St. Antonius niet goed zou zijn geweest zou het incident zich mogelijk veel eerder voorgedaan moeten hebben.
        De monteur van St. Antonius, die destijds de reparatie uitvoerde, heeft ons ook verteld dat hij ervan overtuigd is de drijfstangbouten, ten behoeve van de montage van de lagerkappen van de drijfstangbouten, op de juiste voorspanning te hebben gemonteerd. Voor deze montage zou hij een montagevolgorde hanteren waarna een tweede controle volgt. Vervolgens worden de gecontroleerde lagerkappen gemerkt voordat montage van de carterpan plaatsvindt. Wij hebben vooralsnog geen reden om te twijfelen aan de werkmethode van de monteur(s) van St. Antonius. (…)”.
      
      
    
    
      2.11.
      
        Bij brief van 15 september 2017 heeft expertisebureau Van der Wal & Joosten nog het volgende geschreven aan Meeùs:
        “(…) Wij hebben aangegeven dat wij deze gestelde oorzaak niet uitsluiten, maar dat er ook nog andere potentiële oorzaken mogelijk zijn, waardoor deze schade zou kunnen optreden. In dat licht is belangrijk om te vermelden dat de betreffende monteur die de werkzaamheden in mei 2017 uitvoerde, schriftelijk verklaard heeft “de drijfstang bouten wel dubbel gecontroleerd zijn en met stift zijn afgevinkt nadat ze op moment zijn aangetrokken” (…).
        Om de mogelijk andere oorzaken meer tastbaar te maken hebben wij aan St. Antonius gevraagd om de smeerkanalen van de krukas inwendig op vervuiling (koolophoping) te controleren, dit zou namelijk kunnen duiden op een andere oorzaak dan door de expert gesteld. Helaas is daar niets van aangetroffen, wat overigens niet wil zeggen dat er geen andere oorzaak mogelijk is.
        Dit betekent dat de door expert van de wederpartij en Techno Fysica BV gestelde oorzaak door ons niet kon worden weerlegd door andere oorzaken aan te tonen. Feit blijft wel dat de gestelde oorzaak, die toeziet op niet op de juiste voorspanning monteren van de drijfstangbouten, door de monteur wordt weersproken. (…)”.
      
      
    
    
      2.12.
      
        Omstreeks eind oktober 2017 hebben medewerkers van Meeùs en van Achmea telefonisch overleg gevoerd over de schade. Daarbij is, in elk geval, de uitsluitingsgrond van dekking uit hoofde van de opzichtclausule ter sprake gekomen. Op 3 november 2017, enkele dagen later, heeft de medewerker van Meeùs zijn visie op de toepasselijkheid van die uitsluitingsgrond per e-mail toegelicht aan de medewerkster van Achmea, mevrouw [A] (thans [A] ). In onderlinge e-mailcorrespondentie tussen twee medewerkers van Meeùs van 27 november 2017 is onder meer vermeld:
        		“-	Avero wijst vervolgens groot deel van de schade af o.b.v. opzicht. Dit
        			hebben wij kunnen weerleggen
        		 -	Avero wijst vervolgens de schade af o.b.v. clausule Herlevering in de
        			voorwaarden.” 
      
      
    
    
      2.13.
      Bij brief van 11 december 2017 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van St. Antonius Achmea verzocht om tot uitkering van de schade over te gaan. Achmea heeft dat geweigerd.
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      De rechtbank heeft het beroep door Achmea op de herleveringsclausule gehonoreerd en heeft de vorderingen van St. Antonius afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt St. Antonius met haar grieven op.
      
    
    
      3.2.
      St. Antonius heeft betoogd dat Achmea eerst dekking heeft geweigerd met een beroep op de opzichtclausule en zich pas daarna op de herleveringsclausule heeft beroepen, hetgeen in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Grief III is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.3 dat niet is komen vast te staan dat Achmea dekking heeft afgewezen met een beroep op de opzichtclausule. 
      
    
    
      3.3.
      Uit niets blijkt dat Achmea, voorafgaande aan haar mededeling dat zij dekking weigert op grond van de herleveringsclausule, op enig moment dekking heeft geweigerd met een beroep op de opzichtclausule. St. Antonius heeft geen schriftelijke mededeling van Achmea met die strekking in het geding gebracht. De verwijzing naar een dergelijke afwijzing in de hiervoor onder 2.12 geciteerde interne e-mailcorrespondentie van 27 november 2017 binnen het makelaarskantoor vindt geen bevestiging in de e-mailcorrespondentie met de schadebehandelaar van Achmea, die deze weergave bovendien ontkent. Het op zichzelf niet betwiste feit dat de opzichtclausule ter sprake is gekomen alvorens is overgegaan tot het nemen van een beslissing over het al dan niet verlenen van dekking, rechtvaardigt de gevolgtrekking van St. Antonius niet. Deze grief faalt.
      
    
    
      3.4.
      Grief  IV richt zich onder meer tegen het door de rechtbank weergegeven standpunt van Achmea. Deze grief faalt in dat opzicht. Het enkele feit dat St. Antonius zich niet kan verenigen met het standpunt van Achmea kan niet leiden tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank. 
      
    
    
      3.5.
      De overige grieven zien in de kern op de vraag of de omstandigheden van dit geval toepassing van de herleveringsclausule als bedoeld in artikel 3.5 van de polis rechtvaardigen. 
      
    
    
      3.6.
      Partijen zijn het eens over de wijze waarop de voorwaarden van de verzekering moeten worden uitgelegd. De verzekering is samengesteld uit algemene en bijzondere polisvoorwaarden volgens een bepaald model. Over de tekst van dergelijke polisvoorwaarden wordt in de regel niet onderhandeld. Daarom geldt als uitgangspunt voor de uitleg van een polisvoorwaarde als de onderhavige dat deze met name afhankelijk is van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de relevante bepalingen zijn gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en van de in voorkomend geval bij de polisvoorwaarden behorende toelichting (HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2793). Dit uitgangspunt kan uitzondering lijden als partijen over concrete polisvoorwaarden overleg hebben gehad of hebben onderhandeld. Hiervan is in het onderhavige geval geen sprake. Evenmin is er sprake van een bij de polisvoorwaarden behorende toelichting. 
      
    
    
      3.7.
      In het licht van het voorgaande moet bij de uitleg van de herleveringsclausule worden betrokken dat de gesloten verzekering een AVB-polis betreft. De clausule richt zich op uitsluiting van het aansprakelijkheidsrisico dat voortvloeit uit de schending van het zuivere contractsbelang van de wederpartij of wel diens belang bij en diens recht op nakoming van de primaire prestatieplicht van de verzekeringnemer. Wie zich contractueel verplicht een zaak te leveren of een dienst te verrichten moet zelf instaan voor een deugdelijke nakoming van die primaire contractuele verplichting. Presteert een verzekeringnemer ondeugdelijk, dan dient de schade die de afnemer lijdt doordat hij niet krijgt waarop hij in het kader van de transactie recht heeft, in beginsel voor rekening van de verzekeringnemer te blijven (het zgn. ‘ondernemersrisico’). Niet in geschil is dat een clausule zoals in 3.5 van de polis vermeld, een gebruikelijke clausule is in AVB-polissen en dat de strekking daarvan is het ondernemersrisico van dekking uit te sluiten. 
      
    
    
      3.8.
      Partijen zijn het tenslotte eens dat een uitsluitingsclausule in de regel restrictief moet worden uitgelegd. 
      
    
    
      3.9.
      St. Antonius meent met inachtneming van voornoemde uitgangspunten dat de door haar geleden schade gedekt is, Achmea meent dat dit niet het geval is. 
      
    
    
      3.10.
      Het hof overweegt als volgt. In verband met de reparatie in mei 2017 heeft de monteur van St. Antonius de hele motor uit elkaar moeten halen en weer moeten monteren. Door de door St. Antonius ingeschakelde schade-expert is geconcludeerd dat de meest voor de hand liggende oorzaak van de vervolgens ontstane schade is dat, kort gezegd, de bouten in een drijfstang van de motor door de monteur onvoldoende strak zijn aangedraaid. Ter zitting heeft de heer [Y] , directeur van St. Antonius, kort samengevat verklaard dat de reparatie in mei 2017 goed is uitgevoerd en niet ondeugdelijk was, maar dat van de vele handelingen die verricht zijn er één, het voldoende strak aandraaien van een bout, niet goed is gegaan waardoor deze na enige tijd is losgekomen. Het aandraaien van de bout hing dus samen met de opdracht tot reparatie. Daarmee is er sprake van ondeugdelijke nakoming van de contractuele verplichting van St. Antonius tot reparatie van de in mei 2017 vastgelopen motor. Dat het aandraaien van de bout in de optiek van St. Antonius slechts een klein onderdeel is geweest van de reparatie, en dat de werkzaamheden betrekking hadden op een deelreparatie en niet op een totale revisie van de motor, doet daaraan niet af. 
      
    
    
      3.11.
      Omdat St. Antonius de reparatie ondeugdelijk heeft verricht, moet de schade die [X] heeft geleden doordat hij niet een motor heeft gekregen waarop hij in het kader van de reparatie in mei 2017 recht had, op grond van de herleveringsclausule voor rekening van St. Antonius blijven. In dit geval is de motor total loss verklaard en moest de motor vervangen worden opdat [X] alsnog kon beschikken over een goed werkende motor. De daarmee samenhangende kosten vallen onder de herleveringsclausule. St. Antonius heeft weliswaar aangegeven dat zij ervan uitging dat deze schade verzekerd was, maar zij heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die – indien bewezen – de conclusie kunnen dragen dat dit vertrouwen onder de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd was. 
      
    
    
      3.12.
      Onder de niet gedekte schade is op grond van artikel 3.5 van de polisvoorwaarden mede begrepen ‘de schade voortvloeiende uit het niet of niet naar behoren kunnen gebruiken van de (op)geleverde of behandelde zaken’. Hieronder vallen ook de kosten van stilliggen en verlet, zodat ook deze kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen. 
      
    
    
      3.13.
      Het voorgaande brengt met zich dat de grieven IV tot en met VIII falen, waarmee ook grief IX niet kan slagen.
      
    
    
      3.14.
      De bewijsaanbiedingen van St. Antonius hebben geen betrekking op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot andere beslissingen in deze zaak dienen te leiden. De bewijsaanbiedingen worden daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.
      
    
    
      3.15.
      Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. St. Antonius zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.
      
      
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt St. Antonius in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Achmea begroot op € 741,- aan verschotten en € 3.342,- voor salaris en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.F. Aalders, A.L.M. Keirse en M. Bijkerk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2021.