ECLI:NL:GHAMS:2020:1379, Gerechtshof Amsterdam, 19-05-2020, 200.231.377/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-05-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Inhoud koopovereenkomst woning. Opschortende of ontbindende voorwaarde. Contractuele boete. Uitvoerbaarverklaring bij voorraad.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer: 				200.231.377/01
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: 	C/13/617795 / HA ZA 16-1098
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 mei 2020
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      appellante in principaal appel,
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      advocaat: mr. M.J. Elkhuizen te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [X] ,
    wonend te [woonplaats] ,
    2. [geïntimeerde sub 2],
    wonend te [woonplaats] ,
    3. [geïntimeerde sub 3],
    
      wonend te [woonplaats] ,
      geïntimeerden in principaal appel,
      appellanten in incidenteel appel,
      advocaat: mr. H.J. Hagemans te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna [appellante] en [X] , [geïntimeerde sub 2] , [geïntimeerde sub 3] dan wel (geïntimeerden in principaal appel, appellanten in incidenteel appel gezamenlijk) [X] c.s. genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      
        [appellante] is bij dagvaarding van 18 december 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 15 november 2017, zoals hersteld bij vonnis van 13 december 2017, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [X] c.s. als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en [appellante] als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven;
    - memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in 	incidenteel appel, met een productie;
    - memorie van antwoord in incidenteel appel, met een productie.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 7 mei 2019 doen bepleiten, [appellante] door mr. Elkhuizen voornoemd en [X] c.s. door mr. Hagemans voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellante] heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover gewezen in conventie en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van [X] c.s. geheel zal afwijzen, met veroordeling van [X] c.s. in de kosten van het geding in beide instanties. [appellante] heeft in incidenteel appel geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [X] c.s.
    
    
    
      
        [X] c.s. heeft in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis voor zover zijn vorderingen zijn toegewezen en in incidenteel appel tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover daarbij zijn vorderingen zijn afgewezen, en - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellante] tot levering van na te noemen benedenwoning en betaling van de contractuele boete vanaf 16 augustus 2016 tot de dag van levering, althans ongedaanmaking van het ingetreden verzuim, alsmede veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente. 
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.13 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. [appellante] heeft met grief I in principaal appel onder meer het door de rechtbank in het bestreden vonnis onder 2.8 vastgestelde feit weersproken. Het hof zal hiermee rekening houden. Met grief II in principaal appel is onder meer bezwaar gemaakt tegen het door de rechtbank onder 2.12 vastgestelde feit. Dat bezwaar is ongegrond, omdat de rechtbank slechts heeft vastgesteld wat in de desbetreffende brief is vermeld en deze vaststelling van de inhoud daarvan op zichzelf juist is. Grief II in principaal appel faalt in zoverre. De overige door de rechtbank vermelde feiten zijn niet in geschil, zodat zij ook in hoger beroep tot uitgangspunt dienen. Waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten thans neer op het volgende.
    
    
      a. [X] , [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] zijn makelaars. b. [appellante] heeft [X] in zijn hoedanigheid van makelaar in april 2015 verzocht de verkoop van haar pand aan de [adres] (hierna: het pand) te begeleiden. Het pand is ongesplitst en bestaat uit een bovenwoning, waar [appellante] woont (hierna: de bovenwoning), en een benedenwoning, die wordt verhuurd (hierna: de benedenwoning). c. [X] had [appellante] aanvankelijk een vraagprijs van € 875.000 voor het pand geadviseerd onder de toevoeging dat deze prijs aan de hoge kant was. Het pand is voor deze prijs te koop aangeboden. Nadat na een aantal maanden nog geen bod was uitgebracht, heeft [X] aan [appellante] meegedeeld dat hij een verkoop van het pand voor deze vraagprijs in ongesplitste staat niet haalbaar achtte. [X] heeft vervolgens de advertentie van het pand op 2 oktober 2015 van de website van Funda verwijderd. d. Vanaf januari/februari 2016 zijn [X] en [appellante] in overleg getreden over een andere wijze van verkoop van het pand, in die zin dat de bovenwoning en de benedenwoning apart zouden worden verkocht en dat [X] (c.s.) de benedenwoning zou kopen. In dat kader heeft [X] bij e-mailbericht van 3 februari 2016 aan [appellante] aangaande de verkoop en koop van het pand het volgende voorstel gedaan, voor zover hier van belang: - Totale opbrengst voor [appellante] [ [appellante] , hof] € 860.000,- k.k.- Koopsom benedenhuis is € 860.000,- minus verkoopopbrengst bovenhuis.
    
      (…)
      
      - Verkoopster werkt mee aan de splitsing en bijbehorende werkzaamheden en zal geen bezwaar maken tegen de splitsingsvergunning.
      
      (…)
      
      Ontbindende voorwaarden:
      
      (…)
      
      - De koop kan ook eerder ontbonden worden door koper van het benedenhuis wanneer er geen koper voor het bovenhuis wordt gevonden voor het minimale bedrag van € 640.000,- binnen 6 maanden vanaf het tekenen van deze overeenkomst.
      
      [appellante] heeft dit e-mailbericht, onder toevoeging van enkele verduidelijkingen bij andere onderdelen dan de hierboven geciteerde, op 22 april 2016 voor akkoord getekend.e. Enkele dagen daarvoor had [appellante] , bij e-mailbericht aan notaris A.G. Hartman (hierna: de notaris) van 18 april 2016, als volgt gereageerd op een door de notaris op verzoek van [X] aan [appellante] toegezonden concept-koopovereenkomst, voor zover hier van belang:Dank voor het concept. Wat ik met kopers heb afgesproken is vastgelegd in de e-mail van [X]  , hof] aan mij van 3 februari 2016. [X] heeft aangegeven dat te willen vastleggen in een notariële overeenkomst en ik heb aangegeven dat ik in die koopovereenkomst niets meer wil dan standaard bepalingen en wat is vastgelegd in voornoemde e-mail. (…) De structuur is als volgt. Kopers kopen van mij boven en beneden voor € 860,000 en als boven door kopers is doorverkocht, worden boven en beneden door mij geleverd. (…) Alle kosten verband houdende met de koop en de constructie ervan komen voor rekening van kopers, inclusief oprichtingskosten, kosten van verbouwing, (aanvraag en uitvoering van) vergunningen, in- en uitreding, et cetera.f. [X] heeft op 28 april 2016 per e-mailbericht het volgende aan [appellante] geschreven naar aanleiding van de door de notaris opgestelde concept-koopovereenkomst, voor zover hier van belang:Hoi [appellante] [ [appellante] , hof], [geïntimeerde sub 2] [ [geïntimeerde sub 2] , hof] en ik hebben het concept inclusief jouw opmerkingen goed doorgenomen. Hieronder onze opmerkingen: (…) Overigens staat [A] ook als koper, maar dat klopt niet, [geïntimeerde sub 2] en [X] en [geïntimeerde sub 3] [ [geïntimeerde sub 3] , hof] zijn kopers.g. Op 10 mei 2016 hebben [X] c.s. en [appellante] een koopovereenkomst gesloten ten aanzien van de benedenwoning (hierna: de koopovereenkomst). Deze koopovereenkomst houdt onder meer het volgende in:De ondergetekenden:
    
      1 [appellante]  (…) 
      
      hierna te noemen: 
      ‘Verkoper’
       (…)
    
    
      2. 
      
        [X] 
      (…) 
      
      a. voor zich; en
      
      b. als gemachtigde van 
      
        [geïntimeerde sub 2]
      
       (…)
      
      3. 
      
        [geïntimeerde sub 3]
      
       (…);
      
      genoemde heer [X] , mevrouw [geïntimeerde sub 2] en mevrouw [geïntimeerde sub 3] hierna tezamen te noemen: 
      ‘Koper’
      
      (…)
      
      Verkoper verkoopt aan Koper, die van Verkoper koopt:
      
      het te formeren appartementsrecht, na splitsing in appartementsrechten, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woning, gelegen op de begane grond van het gebouw, met kelder en achtergelegen tuin (…)
      
      hierna te noemen: het ‘
      Verkochte
      ’.
      
      Verkoper is voornemens om het appartementsrecht met index 2 (hierna ook te noemen: het “bovenhuis”), zoals dit zal worden omschreven in de akte van splitsing en zoals genoegzaam aan Koper bekend te verkopen. Aangezien heden dit bovenhuis nog niet (onvoorwaardelijk) is verkocht is hiervoor in artikel 7 een ontbindende voorwaarde opgenomen. 
      
      Verkoper en koper zijn overeengekomen dat de koopprijs van het Verkochte afhankelijk zal zijn van de verkoopopbrengst van het bovenhuis.
      
      Verkoper en koper zijn overeengekomen dat de koopprijs voor het Verkochte als volgt wordt berekend:
      
      Koopprijs is gelijk aan € 860.000,00 minus de koopsom van het bovenhuis. (…)
      
      Kosten en belastingen 
      
      Artikel 1 
      
      1 (…) 6. 
      Alle kosten, waaronder notariële en kadastrale kosten, ter zake de splitsing in appartementsrechten, alsmede de over die kosten verschuldigde omzetbelasting, zijn voor rekening van koper. (…)
      
      Ontbindende voorwaarden 
      
      Artikel 7 
      
      De Koop geschiedt onder de ontbindende voorwaarden, dat:
      
      a. de Koper en de Verkoper hebben het recht middels een daartoe strekkende schriftelijke gedocumenteerde mededeling aan de notaris ontbinding van deze overeenkomst in te roepen, indien niet uiterlijk op 
      31 december 2016
       een onherroepelijke splitsingsvergunning (…) is verkregen. (…)
      
      b. de Koper en de Verkoper hebben het recht middels een daartoe strekkende schriftelijke gedocumenteerde mededeling aan de notaris ontbinding van deze overeenkomst in te roepen, indien niet uiterlijk op 
      31 december 2016
       een onherroepelijk besluit van de gemeente Amsterdam als grondeigenaar aangaande de splitsing in appartementsrechten is verkregen. (…)
      
      c. dat niet uiterlijk op 
      1 september 2016
       komt vast te staan dat in verband met de beoogde splitsing in appartementsrechten geen funderingsherstel nodig is (…)
      
      d. dat niet uiterlijk op 
      18 oktober 2016
       een onvoorwaardelijke koopovereenkomst tot stand komt tussen de Verkoper en de desbetreffende koper van het bovenhuis voor een bedrag van tenminste € 640.000,00 kosten koper; en/of
      
      e. het Verkoper op het overeengekomen tijdstip van het ondertekenen van de Leveringsakte niet vrij staat het Verkochte te leveren omdat er een verplichting bestaat om het Verkochte aan de gemeente, de provincie of de Staat der Nederlanden te koop aan te bieden op grond van de Wet voorkeursrecht gemeenten. (…)
      
      Partijen verlenen hun volle medewerking tot het tijdig verkrijgen van bedoelde vergunningen, besluit etc. (…)
      
      Levering 
      
      Artikel 9
      
      De Leveringsakte zal zo spoedig mogelijk in overleg met verkoper worden verleden en wel op uiterlijk 8 januari 2017 (...)
      
      ALGEMENE BEPALINGEN
      
      (…)
      
      Tekortkoming (wanprestatie) 
      
      Artikel VI
      
      (…)
      
      2. Indien één van de partijen, na bij deurwaardersexploit in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen, na de dag waarop het deurwaardersexploit is uitgebracht, tekortschiet in de nakoming van één of meer van haar verplichtingen (…) is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de al dan niet subsidiaire keus tussen:
      
      a. uitvoering van de Koop te verlangen, in welk geval de partij die in verzuim is na afloop van voormelde termijn van acht dagen voor elk sedertdien ingegane dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijke opeisbare boete verschuldigd is van drie pro mille van de koopprijs; of
      
      b. (…).
      h. Op 11 juli 2016 heeft [X] aan [appellante] laten weten dat hij een persoon had gevonden die geïnteresseerd was in de aankoop van de bovenwoning voor een koopprijs van € 715.000. i. Op 11 juli 2016 heeft [appellante] een e-mailbericht verstuurd aan [X] waarin, voor zover relevant, het volgende staat vermeld:Dank voor je aanbod. Je bent echt een super kerel. (…) Dit wetende had ik het nooit gedaan. Wellicht dat jij de waarde te laag inschatte (boven 640), wellicht dat ik niet goed heb geluisterd. Het zij zo. Ik heb een handtekening gezet en zal mij aan de afspraak houden en dus verkopen. Maar dit wetende had ik het lekker aangehouden en mijn tijd afgewacht. Dit voelt echt niet goed maar dat heb ik denk ik aan mijzelf te wijten.j. Op 12, 13 en 14 juli 2016 is nader gecorrespondeerd over het door [X] gegeven akkoord op het bod van voormelde persoon, de datum van ondertekening van de koopovereenkomst met deze persoon, de levering en de te verkopen roerende zaken. Zo stuurde [appellante] [X] op 14 juli 2016 het volgende e-mailbericht, voor zover hier van belang:Een verzoekje. Ik zou graag willen leveren per 1-1-2017 (…). Ik hoop dat het kan!k. Op 25 juli 2016 hebben [X] c.s. [appellante] uitgenodigd over te gaan tot ondertekening van deze koopovereenkomst voor de bovenwoning ten overstaan van de notaris. [appellante] heeft hierop diezelfde dag te kennen gegeven dat zij dit niet wilde doen. l. Bij brief van 8 augustus 2016, bij deurwaardersexploot betekend, hebben [X] c.s. [appellante] in gebreke gesteld en nakoming gevorderd van de koopovereenkomst.m. Bij brief aan de raadsman van [X] c.s. van 12 december 2016 heeft [appellante] met een beroep op het bepaalde in artikel 7 sub d van de koopovereenkomst aangevoerd dat de overeenkomst moet worden geacht nooit tot stand te zijn gekomen dan wel van rechtswege te zijn ontbonden subsidiair de koopovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden. Meer subsidiair heeft [appellante] de vernietiging van de koopovereenkomst ingeroepen op grond van wilsgebreken.
    
  
  
    
      3
      3.	De beoordeling
    
    
      3.1
      
        [X] c.s. heeft in conventie gevorderd, kort samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, veroordeling van [appellante] tot (i) medewerking aan de levering van de benedenwoning aan [X] c.s. tegen een koopsom van € 145.000 en tot (ii) betaling van de contractuele boete van drie promille van deze koopsom vanaf 16 augustus 2016 tot aan de dag van de levering van de benedenwoning. [appellante] heeft in reconventie gevorderd, ook kort samengevat, een verklaring voor recht dat de voor de totstandkoming van de koopovereenkomst vereiste voorwaarde niet is vervuld, althans dat de koopovereenkomst rechtsgeldig is ontbonden subsidiair vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling, bedrog dan wel misbruik van omstandigheden en veroordeling van [X] c.s. voor door [appellante] gestelde geleden schade. De rechtbank heeft in conventie vordering (i) onder nadere bepalingen toegewezen en vordering (ii) over de periode van 16 augustus 2016 tot en met 8 januari 2017. De vorderingen in reconventie zijn afgewezen. [appellante] is zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten veroordeeld. Slechts deze proceskostenveroordelingen en de veroordeling tot betaling van de contractuele boete zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Tegen de beslissing in conventie en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met negen grieven op en [X] c.s. met twee grieven.
      
    
    
      3.2
      
        Grief I tot en met grief VIII in principaal appel lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De kern van het betoog van [appellante] in deze grieven is hierin gelegen dat zij een voorwaardelijke verbintenis is aangegaan. Het bepaalde in artikel 7 aanhef en onder d van de koopovereenkomst is weliswaar geduid als ontbindende voorwaarde, maar is volgens [appellante] naar inhoud en strekking een opschortende voorwaarde; alleen als [appellante] - naar het hof begrijp uiterlijk op 18 oktober 2016 - een onvoorwaardelijke koopovereenkomst zou zijn aangegaan met betrekking tot de bovenwoning, zou zij verplicht zijn tot verkoop en levering van de benedenwoning aan [X] c.s. Aan deze voorwaarde is niet voldaan. In de overeenkomst staat dan ook dat [appellante] voornemens was de bovenwoning te verkopen, niet dat zij dat verplicht was. Er is in artikel 7 onder d van de koopovereenkomst daarom een andere formulering gekozen dan in het e-mailbericht van 3 februari 2016.  Het definitief worden van de verkoop van de benedenwoning was nog afhankelijk van de wil van [appellante] ; [appellante] was niet tot verkoop van de bovenwoning verplicht als een bod boven genoemd bedrag van € 640.000 zou worden gedaan. [appellante] heeft om privéredenen uiteindelijk besloten de bovenwoning niet te verkopen. Zodoende was er op 18 oktober 2016 geen onvoorwaardelijke koopovereenkomst betreffende de bovenwoning. Het is volgens [appellante] overigens ook maar de vraag of de nog uit te onderhandelen koopovereenkomst betreffende de bovenwoning onvoorwaardelijk zou zijn geworden. Zo moest in elk geval nog over het financieringsvoorbehoud worden gesproken. De koopprijs voor de benedenwoning kan alleen na een onvoorwaardelijke koopovereenkomst betreffende de bovenwoning worden vastgesteld. Zonder die vaststelling is er geen perfecte en dus geen afdwingbare overeenkomst, omdat de koopprijs een essentiale is. Ingeval de overeenkomst wel als een definitieve verbintenis dient te worden gezien en de bepaling van artikel 7 aanhef en onder d als een ontbindende voorwaarde, is de overeenkomst ontbonden door de feitelijke situatie op 18 oktober 2016, aldus nog steeds [appellante] . [appellante] heeft ten slotte nog aangevoerd dat het van toepassing zijnde schriftelijkheidsvereiste van de koopovereenkomst niet kan worden doorkruist door een vermeende verplichting jegens derden om tot verkoop over te gaan en zich beroepen op de contra proferentem-regel. Het tegen het betoog van [appellante] door [X] c.s. aangevoerde zal, voor zover van belang, worden betrokken bij de behandeling van genoemde grieven.
      
    
    
      3.3
      Partijen verschillen van mening over het juridische karakter van het in de koopovereenkomst in artikel 7 aanhef en onder d bepaalde. Volgens [X] c.s. is deze bepaling wel degelijk een ontbindende voorwaarde. Voorop staat de vraag of [appellante] zich bij de koopovereenkomst heeft gecommitteerd aan de verkoop van de benedenwoning aan [X] c.s. en aan medewerking aan de verkoop van de bovenwoning. Nu partijen twisten over de inhoud van het tussen hen overeengekomene, dient te worden bepaald welke betekenis partijen ter zake in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit alle communicatie tussen partijen van 3 februari 2016 tot en met 14 juli 2016 zoals hierboven onder 2. weergegeven volgt dat verkoop van zowel de benedenwoning als de bovenwoning door partijen werd beoogd, hetgeen overigens ook in lijn is met het aanvankelijke verzoek van [appellante] aan [X] c.s. het gehele pand te verkopen. [appellante] heeft in het verkoopproces steeds benadrukt dat zij alleen tot verkoop van het gehele pand wilde overgaan en niet met een van de woningen wilde achterblijven. [appellante] heeft op 11 juli 2016 te kennen gegeven niet gelukkig te zijn met de ontwikkelingen, maar heeft op dezelfde datum blijkens voormeld e-mailbericht de verkoopafspraak erkend. Uit de inhoud van dit e-mailbericht, en ook uit de inhoud van haar later e-mailbericht van 14 juli 2016, blijkt dat ook [appellante] volmondig uitging van haar verplichting tot verkoop van de beide woningen. De door [appellante] gestelde vrijblijvendheid vindt nergens in de stukken steun. De vermelding in de koopovereenkomst dat [appellante] voornemens was de bovenwoning te verkopen geeft blijk van de achtergrond waartegen de koopovereenkomst is gesloten. In het geheel aan voorafgaande communicatie en verdere inhoud van de koopovereenkomst kan geen aanwijzing worden gevonden dat dit voornemen nog ter vrije beslissing van [appellante] stond noch dat [appellante] naderhand een onjuiste voorstelling van haar rechten en plichten uit de koopovereenkomst had, zoals zij nog heeft aangevoerd. [appellante] heeft ook zelf niets naar voren gebracht op grond waarvan zou kunnen worden geconcludeerd dat zij bij het sluiten van de koopovereenkomst deze vrijheid nog wenste te hebben. De door [appellante] gesignaleerde verschillen tussen de formulering in het e-mailbericht van 3 februari 2016 en die van artikel 7 aanhef en onder d van de koopovereenkomst kunnen haar betoog niet ondersteunen, omdat [appellante] dat e-mailbericht voor akkoord heeft ondertekend, de tekst in de koopovereenkomst niet van de gestelde vrijblijvendheid blijk geeft en uit niets blijkt dat het verschil in formulering de door haar gestelde achtergrond had. Uit de weergave door [appellante] van de beoogde transactie in haar e-mailbericht van 18 april 2016 aan de notaris blijkt evenmin dat [appellante] nog de door haar gestelde keuzevrijheid had. [appellante] heeft voorts erkend pas in een later stadium van haar beslissing tot verkoop van het pand te zijn teruggekomen. Het door [appellante] gevoerde verweer is derhalve te mager. Het hof oordeelt daarom net als de rechtbank dat [appellante] zich bij de koopovereenkomst heeft gecommitteerd aan de verkoop van de benedenwoning aan [X] c.s. en aan medewerking aan de verkoop van de bovenwoning. De contra proferentem-regel is niet aan de orde, omdat niet kan worden gesproken van onduidelijkheid over de inhoud van de koopovereenkomst. 
      
    
    
      3.4
      De door [appellante] aangegane verkoopverplichtingen brengen mee dat zij de verkoop aan de door [X] voorgedragen koper voor de bovenwoning niet heeft mogen frustreren. Het maakt daarbij niet uit of het bepaalde in artikel 7 aanhef en onder d van de koopovereenkomst dient te worden beschouwd als een opschortende of een ontbindende voorwaarde. Deze vraag zal daarom niet nader worden behandeld. Nu [appellante] de verkoop van de bovenwoning heeft verhinderd en zij geen valide reden heeft gegeven op grond waarvan zij niet aan de voorgedragen koper hoefde te verkopen, is er evenmin ruimte voor de slechts hypothetische vraag of de koopovereenkomst betreffende de bovenwoning wel definitief zou zijn geworden, omdat bijvoorbeeld een door deze koper bedongen financieringsvoorbehoud mogelijk roet in het eten zou kunnen hebben gegooid. [appellante] heeft deze weg immers reeds zelf simpelweg afgesneden. De redelijkheid en billijkheid verlangen in dit geval ingevolge artikel 6:23 BW dat ervan wordt uitgegaan dat de bovenwoning zou zijn verkocht. Aangezien [appellante] zich bij de koopovereenkomst reeds schriftelijk heeft vastgelegd tot de aan de orde zijnde verkoop van de bovenwoning faalt haar beroep op het schriftelijkheidsvereiste. Het hof gaat daarom evenals de rechtbank ervan uit dat deze verkoop zou hebben plaatsgevonden tegen het verder niet door [appellante] weersproken bedrag van € 715.000. Vanuit dit perspectief dient de verplichting van [appellante] tot nakoming van de overeengekomen levering van de benedenwoning te worden vastgesteld, zoals de rechtbank ook heeft gedaan. De grieven I tot en met VIII in principaal appel falen derhalve in hun geheel. Het bestreden vonnis zal in zoverre worden bekrachtigd.
      
    
    
      3.5
      
        Grief IX in principaal appel en grief I in incidenteel appel zien beide op hetgeen de rechtbank heeft beslist ten aanzien van de contractuele boete. Zoals reeds vermeld heeft de rechtbank de door [X] c.s. gevorderde contractuele boete van drie promille over het bedrag van € 145.000 toegewezen over de periode van 16 augustus 2016 tot en met 8 januari 2017. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat [appellante] in juli 2016 onmiskenbaar aan [X] c.s. heeft aangegeven dat zij de koopovereenkomst niet langer zou nakomen. Zij is hierop door [X] c.s. in gebreke gesteld en na verloop van de haar gegunde termijn van acht dagen om alsnog na te komen, op 16 (lees:) augustus 2016 in verzuim geraakt. Nu [X] c.s. uitvoering van de koopovereenkomst verlangen is [appellante] ingevolge het bepaalde in artikel VI lid 2 van de bij de koopovereenkomst behorende algemene bepalingen, per 16 augustus 2016 een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd van 3 promille van de koopprijs per dag tot de algehele nakoming. De rechtbank heeft evenwel geoordeeld dat, tegen de achtergrond van de ontbindende voorwaarden van artikel 7 van de koopovereenkomst en nu was gesteld noch gebleken dat de benedenwoning ook daadwerkelijk op de uiterste datum van levering, zijnde 8 januari 2017, had kunnen worden geleverd, de vordering slechts diende te worden toegewezen voor de periode van 16 september 2016 tot en met 8 januari 2017. 
      
    
    
      3.6
      
        [appellante] heeft in het verlengde van haar grieven tegen het oordeel dat zij gebonden is aan voormelde verkoop- en leveringsverplichtingen voorop gesteld dat zij deze boete niet verschuldigd is. Uit bovenstaande overwegingen volgt dat de grief van [appellante] in zoverre niet kan slagen. Subsidiair heeft [appellante] aangevoerd dat uit artikel 9 van de koopovereenkomst volgt dat het recht op levering van de benedenwoning niet opeisbaar was voor 8 januari 2017. Gelet op het bepaalde in artikel VI lid 2 van de Algemene Bepalingen bij de koopovereenkomst gaat dit verweer niet op. Meer subsidiair heeft [appellante] zich beroepen op matiging van de boete, omdat verschuldigdheid van de gevorderde boete naar haar stellingen onredelijk en zonder matiging buitensporig is ten opzicht van de eventueel door [X] c.s. geleden schade. [X] c.s. heeft weersproken dat er ruimte voor matiging is en op zijn beurt opnieuw aanspraak gemaakt op betaling van de contractuele boete over de periode van 16 augustus 2016 tot de dag van nakoming. 
      
    
    
      3.7
      Matiging van een contractuele boete is alleen aan de orde als de onverkorte toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Hierbij zal niet alleen moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Voorop staat dat een boetebeding een gebruikelijk beding is bij de koop en verkoop van huizen. Het bevat een prikkel tot nakoming van wezenlijke verplichtingen. Er kan niet licht tot matiging van de boete worden overgegaan. [X] c.s. hebben echter geen schade geconcretiseerd en ook niet gesteld dat zij schade hebben geleden als gevolg van de niet nakoming door [appellante] van haar contractuele verplichtingen. Het hof ziet in deze omstandigheid in combinatie met de inmiddels door het oplopen van de boete in geval van doorlopen daarvan ontstane wanverhouding met de koopprijs van de benedenwoning en in het feit dat die benedenwoning in de tussentijde naar moet worden aangenomen in het voordeel van [X] c.s. aanzienlijk in waarde is gestegen aanleiding de gevorderde boete tot de datum van betekening van dit arrest te vast te stellen op het door de rechtbank toegekende bedrag. Het bestreden vonnis zal derhalve ook in zoverre worden bekrachtigd. Voorts zal worden bepaald dat de boete opnieuw zal gaan lopen vanaf de datum van betekening van dit arrest, zodat de prikkel tot nakoming bewaard zal blijven. De grief van [appellante] faalt derhalve en de grief van [X] c.s. slaagt niet geheel, maar wel gedeeltelijk.
    
    
      3.8
      
        Grief II in incidenteel appel is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de veroordeling tot levering van de benedenwoning met in achtneming van 4.20 van het bestreden vonnis. [X] c.s. heeft tegenover de door [appellante] geuite vrees dat toekomstige ongedaanmaking van de levering van de benedenwoning hierdoor onmogelijk zou kunnen worden gemaakt aangevoerd dat de gemeente Amsterdam mogelijk haar splitsingsbeleid zal wijzigen waardoor splitsing niet langer mogelijk zal zijn. In de wet of in de aard van de zaak ligt naar het oordeel van het hof geen beletsel voor toewijzing van de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring. Afweging van de door partijen gestelde belangen in het licht van de omstandigheden van het geval doet het niet specifiek toegelichte maar meer in algemene zin aangevoerde belang van [appellante] bij het behoud van de bestaande toestand het onderspit delven tegenover het wel op de concrete situatie toegespitste belang van [X] c.s. De desbetreffende veroordeling van [appellante] zal derhalve alsnog uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
      
    
    
      3.9
      Uit het voorgaande volgt dat het principaal appel faalt en het incidenteel appel voor een deel slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal deels worden bekrachtigd en deels worden vernietigd. [appellante] zal als (overwegend) in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal appel en het geding in incidenteel appel.
      
    
  
  
    
      4
      4.	De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij in conventie is afgewezen - de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring betreffende de veroordeling tot nakoming van de koopovereenkomst en;
      - de contractuele boete ziende over de periode vanaf de datum van betekening van dit arrest; 
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      verklaart uitvoerbaar bij voorraad de veroordeling van [appellante] mee te werken aan de nakoming van de koopovereenkomst van 10 mei 2016 gesloten tussen [X] c.s. en [appellante] , inhoudende de levering van de benedenwoning aan [X] c.s. tegen de koopprijs van € 145.000 met inachtneming van hetgeen in het lichaam van het vonnis waarvan beroep is overwogen onder 4.20;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] om aan [X] c.s. de contractuele boete van drie promille van de koopsom van € 145.000 te betalen voor elke dag dat [appellante] vanaf de datum van betekening van dit arrest nalaat aan haar aan de orde zijnde contractuele verplichtingen jegens [X] c.s. te voldoen;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het hof voorgelegd voor het overige;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [X] c.s. begroot op € 316 aan verschotten en € 4.833 voor salaris en op € 157 voor nasalaris, te vermeerderen met € 82 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, E.K. Veldhuijzen van Zanten en C.A.H.M. ten Dam en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 mei 2020.