ECLI:NL:GHARL:2021:11411, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 14-12-2021, 200.216.777/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-12-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verjaring contractuele boete. Waardering van getuigenbewijs. Opheffing erfdienstbaarheid.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.216.777/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 147467)
    
    
    
    
      
        arrest van 14 december 2021 
      
    
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      wonende te [woonplaats1] ,
      appellant,
      bij de rechtbank : eiser in conventie en  verweerder in reconventie,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. A.H. van der Wal, die kantoor houdt in Heerenveen,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde1] ,
    wonende te [woonplaats2] ,
    2. [geïntimeerde2] ,
    wonende te [woonplaats3] ,
    3. [geïntimeerde3] ,
    
      wonende te [woonplaats4] ,
      geïntimeerden,
      bij de rechtbank: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
      hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden] c.s., 
      advocaat: mr. D.P.M. Buysrogge, die kantoor houdt in Zwolle.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 29 oktober 2019 hier over.
      
    
    
      1.2
      In het tussenarrest is [appellant] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs en zijn partijen in de gelegenheid gesteld stukken als bedoeld in rov. 4.13 en 4.15 in het geding te brengen. Op 2 februari 2021 heeft een getuigenverhoor plaatsgevonden op verzoek van [appellant] . Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken. [geïntimeerden] c.s. hebben daarna een akte na enquête, tevens houdende akte overlegging producties, genomen. [appellant] heeft een antwoordakte na enquête genomen. 
    
    
      1.3
      Vervolgens zijn de stukken opnieuw overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling 
    
      Rechterswisseling 
      
    
    
      2.1
      In deze zaak heeft de mondelinge behandeling (comparitie van partijen) in hoger beroep plaatsgevonden op 7 maart 2019. Vervolgens is een tussenarrest gewezen door de raadsheren ten overstaan van wie de mondelinge behandeling is gehouden. Het getuigenverhoor heeft plaatsgevonden ten overstaan van een uit die raadsheren aangewezen rechter-commissaris, mr. K.M. Makkinga. Een van de andere raadsheren, mr. I.F. Clement, is inmiddels niet meer werkzaam bij de afdeling civiel recht van dit hof en kan de zaak niet verder behandelen. Haar plaats in de meervoudige kamer is overgenomen door mr. I. Tubben. Het hof heeft geen aanleiding gezien partijen hierover ongevraagd te informeren. Het hof is daartoe gelet op het arrest van de Hoge Raad van 20 maart 2020 ook niet gehouden.De waardering van het bewijs 
    
    
      2.2
      In het tussenarrest van 29 oktober 2019 heeft het hof de stelling dat het [appellant] al in 2008 bekend was dat [naam1] het recht van eerste koop had geschonden (door de Percelen te vervreemden) voorshands bewezen geacht. [appellant] is toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen deze stelling. Voor het slagen van dit tegenbewijs is voldoende dat het bewijsvermoeden door het tegenbewijs wordt ontzenuwd. 
    
    
      2.3
      
        [appellant] heeft zichzelf als getuige doen horen. Anders dan [geïntimeerden] c.s. stellen, is zijn getuigenverklaring niet onderhevig aan de beperking van artikel 164 lid 2 Rv, omdat hij geen verklaring heeft afgelegd over door hem te bewijzen feiten. De bewijslast rust immers, zoals het hof ook heeft overwogen in rov. 4.5 van het tussenarrest, op [geïntimeerden] c.s.
    
    
      2.4
      
        [appellant] heeft als getuige het volgende verklaard:“(…) In 2002 zijn het waterschap en de provincie bij mij gekomen. Ze wilden met mij praten over de nog niet gerealiseerde stal. Er is toen met mij gesproken over het plan voor ophoging van de polderdijk. (…) In de periode van 2002 tot 2005 hebben er meerdere gesprekken plaatsgevonden tussen mij en mijn ex-echtgenote, het waterschap, de provincie en de gemeente.(…)Dit plan is niet door gegaan, omdat de gemeente wilde handhaven. Zij wilden dan de vergunning van mijn huis intrekken. Het moment dat het plan niet doorging was eind 2004. (…) Waar ik het tot nu toe over had is terug te vinden in productie 13, 14 en 15 bij memorie van antwoord. Tot zover [adres] 1. Nu naar [adres] 2: 2008 ongeveer. Dit plan hield alleen in het ophogen van de kades. (…) Wat er toen met de andere grond, de grond waar ik het recht van eerste koop op had, gebeurd is wist ik toen niet. Ik weet alleen wat er met mijn eigen grond is gebeurd en die grond is alleen maar opgehoogd. Bij die ophoging ben ik niet de eigendom van grond kwijtgeraakt. Bij gesprekken over de grond waar mijn koopoptie op lag ben ik niet betrokken. Het verschil tussen [adres] 1 en [adres] 2 is het volgende: [adres] 2 was alleen ophoging en [adres] 1 was veel omvattender. Het omvatte de natuur, de boezemwater/wateropslag, baggeropslag en recreatie. Ik heb zelf gekozen voor het beëindigen van de besprekingen inzake [adres] 1. Dat komt omdat het mij te weinig garanties gaf. (…) Begin 2005 was voor mij het plan van tafel. Ik zeg u dat ik pas in 2011 op de hoogte kwam van het feit dat de percelen grond waar ik een recht van eerste koop op had verkocht waren aan het waterschap. Op uw vraag of ik dan niet gezien heb dat er werkzaamheden waren op die grond antwoord ik dat ik alleen iemand met een grondboor zag maar dat riep bij mij geen argwaan op. Dat hebben ze namelijk ook bij mijn grond gedaan, om te weten wat er onder de bodemlaag zit. Er lopen wel vaker mensen op het land met grondboren. U vraagt of ik mijn vrouw nadat zij de woning begin 2008 heeft verlaten nog gesproken heb, over deze kwestie. Mijn antwoord daarop is nee. (…)Mr. Buysrogge vraagt mij of ik een brief heb gehad over het uitvoeren van meetwerkzaamheden op de percelen waar ik een koopoptie op heb, de brief van 16 oktober 2008 van Wetterskip. Antwoord: nee, die heb ik niet gehad.”
    
    
      2.5
      Het hof is van oordeel dat [appellant] met zijn getuigenverklaring niet is geslaagd in het leveren van tegenbewijs en overweegt daartoe het volgende. Vaststaat dat [appellant] en [naam1] vanaf 2002 met het Wetterskip en de Provincie in gesprek zijn geweest over de inbreng van grond in het kader van het project [adres] . [appellant] heeft niet weersproken dat hij nauw betrokken was bij dit project en dat hij op de hoogte was van het feit dat het de bedoeling was dat onder andere door [naam1] grond zou worden ingebracht. Dit blijkt ook uit het schetsmodel van november 2003 en het voorstel invulling [adres] van juli 2004. [appellant] heeft als getuige verklaard dat de gesprekken over eventuele grondruil vanaf 2002 hebben plaatsgevonden in het kader van het project [adres] fase I, terwijl het in deze fase uiteindelijk niet tot een grondruil is gekomen en dat dat dit plan voor hem in 2005 van tafel was. Het project is daarna echter vervolgd als [adres] fase II, dat betrekking had op dezelfde polderdijk en waarbij dezelfde percelen betrokken waren. [appellant] heeft weliswaar verklaard dat zijn eigen grond in het kader van fase II alleen is opgehoogd zonder dat hij grond kwijt is geraakt, maar daaruit kan wel worden afgeleid dat [appellant] overleg heeft gevoerd met het Wetterskip en de Provincie in fase II van het project. Uiteindelijk is in 2008 een vergaande uitwerking van de plannen voor de grondruil met [naam1] tot stand gekomen wat heeft geleid tot overdracht van eigendom van de Percelen aan het Wetterskip op 23 december 2008. Uit de ‘opzet ruilplan’ van 9 januari 2008, waarin aan [naam1] het voorstel is gedaan de Percelen te vervreemden, blijkt dat [appellant] als betrokken particulier bij het project [adres] fase II is aangemerkt. Verder blijkt uit een intern verslag van een overleg op 21 juni 2007 over het op te zetten integrale oever- en kadeproject [adres] tussen het Wetterskip, de Provincie en Staatsbosbeheer, dat al op dat moment de medewerking van twee van de aanliggende agrarische bedrijven bij de uitruil van een deel van de te begrenzen hectares haalbaar leek, dat zowel [appellant] als [naam1] als betrokken particulier waren aangemerkt en dat de instanties binnen twee weken na het overleg contact zouden opnemen met de betrokkenen. Vervolgens staat vast dat in 2008 daadwerkelijk werkzaamheden zijn uitgevoerd op de Percelen van [naam1] wat vanuit de woning van [appellant] zichtbaar was. [appellant] heeft in dit kader ook verklaard dat hij iemand met een grondboor op de Percelen heeft gezien. 
    
    
      2.6
      Uit het voorgaande volgt dat [appellant] er niet in is geslaagd het bewijsvermoeden te ontzenuwen. Daarmee staat vast dat [appellant] al in 2008 bekend was met het feit dat de Percelen waren vervreemd. Het had daarom op de weg van [appellant] gelegen zijn aanspraak op de contractueel overeengekomen boete tijdig, binnen vijf jaar na de datum waarop deze opeisbaar is geworden, aan [naam1] dan wel [geïntimeerden] c.s. kenbaar te maken en daarbij ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voor te behouden, of binnen die vijf jaar een rechtsvordering in te stellen. Omdat [appellant] zijn rechtsvordering pas in 2015 heeft ingesteld, is zijn vorderingsrecht verjaard. De vordering van [appellant] tot betaling van de contractuele boete kan daarom niet worden toegewezen. De erfdienstbaarheid
    
    
      2.7
      
        [appellant] heeft op grond van artikel 5:79 BW opheffing van de erfdienstbaarheid zoals gevestigd bij akte van 1 april 1998 gevorderd met als lijdend erf het perceel D 154 en als heersend erf de percelen D 146, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 155, 182 en 184 (volgens de nieuwe nummering: D 155, 613, 614, 922, 920, 610, 609, 612, 611, 184, 615, 616 en 921). Het hof heeft in het tussenarrest voorop gesteld dat de rechter op grond van artikel 5:79 BW de erfdienstbaarheid kan opheffen indien de uitoefening van een erfdienstbaarheid onmogelijk is geworden of de eigenaar van het heersende erf geen ‘redelijk belang’ meer bij de uitoefening heeft en niet aannemelijk is dat het redelijk belang daarbij zal terugkeren. 
    
    
      2.8
      
        [geïntimeerden] c.s. hebben aangevoerd dat er meer rechthebbenden zijn ten aanzien van de erfdienstbaarheid. Het hof kan echter oordelen over de opheffing van de erfdienstbaarheid voor zover deze geldt ten behoeve van de percelen die aan [geïntimeerden] c.s. toebehoren. De oproeping van de eigenaren van andere heersende erven in dit geding is daarom niet nodig. 
    
    
      2.9
      Het hof heeft in rov. 4.15 van het tussenarrest vastgesteld dat de situatie na de overdracht van percelen in 2000 aldus is dat perceel D 154 als dienend erf geldt en dat als aan [geïntimeerden] c.s. toekomende heersende erven hebben te gelden D 155, 614, 922, 616, 921 en 610. Deze percelen zijn zichtbaar op het onderstaande kaartje uit het in opdracht van [geïntimeerden] c.s. uitgevoerde erfdienstbaarheid onderzoek. Het tracé van de erfdienstbaarheid van weg loopt als gevolg hiervan alleen nog over de ‘reed’ aan de linkerkant van het perceel D 154. Omdat de erfdienstbaarheid alleen is gevestigd ten laste van perceel D 154 heeft het hof vastgesteld dat [geïntimeerden] c.s. het tracé niet meer kunnen gebruiken om bij hun percelen te komen waardoor de uitoefening van de erfdienstbaarheid in zoverre onmogelijk is geworden. Het hof heeft verder overwogen dat [geïntimeerden] c.s. nog slechts het stukje van de bestaande reed gelegen naast perceel D 154 kunnen gebruiken maar dat dit gebruik voor [geïntimeerden] c.s. zinledig lijkt te zijn. Het hof heeft [geïntimeerden] c.s. in de gelegenheid gesteld zich over de mogelijkheid van en het belang bij dit gebruik uit te laten. [geïntimeerden] c.s. hebben van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt. Het hof gaat er daarom vanuit dat het tracé van de erfdienstbaarheid van weg ten dele niet meer door [geïntimeerden] c.s. gebruikt kan worden waardoor de uitoefening van de erfdienstbaarheid onmogelijk is geworden, terwijl [geïntimeerden] c.s. bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid voor zover die is gevestigd op het stukje van de bestaande reed gelegen naast perceel D 154 geen redelijk belang meer hebben. Niet aannemelijk is dat de mogelijkheid van uitoefening of het redelijk belang daarbij zal terugkeren.
    
    
      2.10
       Uit het voorgaande volgt dat de door [appellant] gevorderde opheffing van de erfdienstbaarheid zoals gevestigd bij akte van 1 april 1998 zal worden toegewezen voor zover deze erfdienstbaarheid is gevestigd ten behoeven van de percelen van [geïntimeerden] c.s., te weten de percelen D 155, 614, 922, 616, 921 en 610. Herstel Recht van overpad 
    
    
      2.11
      De rechtbank heeft de (reconventionele) vordering van [geïntimeerden] c.s. tot veroordeling van [appellant] over te gaan tot herstel van het recht van overpad toegewezen op straffe van een dwangsom. Omdat de erfdienstbaarheid op grond van het voorgaande zal worden opgeheven en deze bovendien niet is gevestigd op perceel D 615 als dienend erf terwijl de vordering tot herstel betrekking heeft op dit perceel, hebben [geïntimeerden] c.s. geen belang bij toewijzing van deze vordering. Het hof zal de vordering tot veroordeling van [appellant] over te gaan tot herstel van het recht van overpad op straffe van een dwangsom daarom alsnog afwijzen. 
    
    
      2.12
      Het hof merkt voor de volledigheid op dat de vordering van [geïntimeerden] c.s. tot veroordeling van [appellant] over te gaan tot herstel van de afgegraven gedeeltes van perceel D 616 in hoger beroep niet meer aan de orde is.  De slotsom 
    
    
      2.13
      De slotsom is dat het hoger beroep gedeeltelijk slaagt. De vordering tot het opheffen van de erfdienstbaarheid zal worden toegewezen. De vordering van [appellant] tot betaling van de contractuele boete en de vorderingen van [geïntimeerden] c.s. tot herstel van het recht van overpad en tot herstel van de afgegraven gedeeltes van perceel D 616 zullen worden afgewezen. Het hof zal het vonnis van de rechtbank van 15 februari 2017 voor de overzichtelijkheid vernietigen, en opnieuw rechtdoen. 
    
    
      2.14
      Omdat partijen zowel in eerste aanleg als in hoger beroep deels in het gelijk en deels in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten in beide instanties compenseren, in die zin dat partijen hun eigen kosten dragen.  
      
      
        
          De beslissing
        
      
      
      
        Het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 15 februari 2017 en neemt de volgende beslissing. 
        Het hof heft het bij akte van 1 april 1998 gevestigde recht van erfdienstbaarheid ten behoeve van de percelen van [geïntimeerden] c.s. en ten laste van het perceel van [appellant] op.
        Het hof veroordeelt [geïntimeerden] c.s. tot het verlenen van medewerking voor zover nodig aan de formaliteiten die aan de inschrijving van de opheffing in de registers zijn verbonden. 
        Het hof compenseert de proceskosten in beide instanties in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt. 
        Het hof verklaart deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad. 
        Wat verder is gevorderd, wordt afgewezen. 
        Dit arrest is gewezen door mr. I. Tubben, mr. K.M. Makkinga en mr. A. van Hees en is door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier, uitgesproken op dinsdag 14 december 2021. 
      
    
  
  
     Vergelijk HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:472, HR 30 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1711 en HR 30 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1712.