ECLI:NL:OGEAC:2021:188, Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, 01-11-2021, CUR201902114
Gerecht in eerste aanleg van Curaçao — Uitspraak 
Datum: 2021-11-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Afgebroken onderhandelingen over een nieuw verzekeringsproduct van Aska. Geen overeenkomst. Voorshands wel aannemelijk dat de door Aska aangeleverde berekeningen via UTS ter beschikking zijn gesteld aan Vidanova, waaraan de opdracht is gegund. Daarvoor is een vergoeding op haar plaats voor de door Aska gemaakte kosten. UTS mag tegenbewijs leveren.

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
    
    
      Zaaknummer: CUR201902114 
    
    
    
      Vonnis d.d. 1 november 2021
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        ASKA LEVENSVERZEKERING N.V.,
      
      gevestigd in Curaçao,
      eiseres,
      gemachtigde: mr. A.C. van Hoof, 
      
        tegen
    
    
    
      
        UNITED TELECOMMUNICATION SERVICES N.V., 
      
      gevestigd in Curaçao,
      gedaagde,
      gemachtigden: mrs. T.E. Matroos en M.H.M. Janssen. 
    
    
    
      Partijen zullen hierna Aska en UTS worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
      1.1.
      Het procesverloop blijkt uit:
      
        
          het verzoekschrift, op 13 juni 2019 ter griffie ingediend;
        
        
          de conclusie van antwoord van UTS;
        
        
          de voorafgaand aan de niet-doorgegane comparitie van partijen door Aska ingediende nadere producties;
        
        
          de conclusie van repliek van Aska;
        
        
          de conclusie van dupliek van UTS;
        
        
          de voorafgaand aan het pleidooi door Aska ingediende nadere producties;
        
        
          de pleitnotities van beide partijen.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Vonnis is nader bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Uitgegaan wordt van de volgende vaststaande feiten:
    
    
    a. a) Aska is een verzekeringsmaatschappij. 
    
    b) Begin 2017 heeft Aska een nieuw verzekeringsproduct geïntroduceerd, waarmee duurtetoeslagverplichtingen van werkgevers konden worden verzekerd. Duurtetoeslagen zijn pensioenaanvullingen waarop voormalige ambtenaren die bij geprivatiseerde overheidsbedrijven in dienst zijn getreden na hun pensionering aanspraak kunnen maken.
    
    c) UTS is een bedrijf met werknemers die aanspraak kunnen maken op duurtetoeslag.
    
    d) De aandelen in UTS werden voor 87% gehouden door het Land Curaçao en voor het overige door het Land Sint Maarten. 
    
    e) In september 2017 heeft UTS aan Aska een geheimhoudingsovereenkomst toegestuurd, waarna Aska bij APC, de beheerder van de administratie van de duurtetoeslag, informatie heeft opgevraagd met betrekking tot de (latente) duurtetoeslagverplichtingen van UTS. 
    
    f) Nadat Aska een eerste offerte aan UTS had gedaan, heeft Aska in oktober 2017 een aangepaste offerte uitgebracht, waarbij de door UTS aan Aska te betalen som was gespreid over zeven jaar. In november 2017 heeft Aska dit voorstel nog verder aangepast.
    
    g) In oktober 2018 heeft UTS Aska om een nieuw voorstel gevraagd, nu op basis van een eenmalige door UTS aan Aska te betalen som voor de overname door Aska van de duurtetoeslagverplichtingen. Aska heeft hiertoe wederom bij APC informatie ingewonnen over het duurtetoeslagdeelnemersbestand van UTS bij APC. Hierna is de offerte verder aangepast, mede naar aanleiding van verzoeken van UTS ingegeven door haar beoogde nieuwe aandeelhouder. Van beide zijden zijn actuarissen betrokken bij de onderliggende berekeningen.
    
    h) Op 26 februari 2019 heeft Aska UTS een door Aska getekende offerte toegestuurd. De daarin opgenomen door UTS aan Aska te betalen (af)koopsom bedroeg NAf 58.100.561. Onder ‘akkoordverklaring en geldigheidsduur offerte’ staat vermeld dat de offerte geldig is tot 31 maart 2019. UTS heeft deze offerte niet voor akkoord getekend.
    
    i. i) Begin maart 2019 zijn de aandelen van het Land Curaçao in UTS overgedragen aan de nieuwe aandeelhouder.
    
    j) Bij brief van 8 maart 2019 heeft Aska UTS als volgt bericht:
    
    
      
        ‘Dear Mr. […],
      
    
    
    
      
        Regarding our offer concerning the purchase of the ‘duurtetoeslag' (DT) obligation of UTS, we would like to request your attention to the following:
      
    
    
    
      
        Since 2017 ASKA has been communicating with UTS regarding the purchase of the DT obligation. Several meetings between ASKA and UTS have taken place over the last 2 years, which Mr. […], Corporate Manager Legal & Regulatory Affairs and Corporate Secretary of UTS, also attended.
      
    
    
    
      
        Our Minister of Finance, the honorable Mr. […], undoubtedly in good faith, recommended ASKA on February 4th, 2019, at the indication of UTS to contact Mr. […], Manager Legal Affairs at UTS again with regard to ASKA's offer for the purchase of the ‘duurtetoeslag' (DT) obligation of the group of pensioners, the active and non-contributory participants of UTS.
      
      
        ASKA had a meeting with Mr. […] on February 5th 2019 and upon his request, submitted all information pertaining to the calculation of ASKA's offer including the product description and actuarial basis concerning the DT.
      
    
    
    
      
        To our astonishment we learned today that Mr. [...] beside being:
      
      
        - A Board Member of Stichting Beheer En Afwikkeling Activa UTS and
      
      
        - the Corporate Manager Legal & Regulatory Affairs and Corporate Secretary of UTS is also a
      
      
        - Member of the Supervisory Board of Stichting Vidanova Pensioenfonds.
      
    
    
    
      
        Mr. [...] nor UTS ever disclosed this to us. We more mostly astonished by the fact that Mr. [...] was able to advise UTS regarding this matter and was never excluded from this project, being a Board Member of one of the entities bidding for an offer for UTS. Furthermore, had we known this information in advance, we would have requested to exclude Mr. [...] from this project and we would have never sent our calculation information to him.
      
    
    
    
      
        It has now come to our attention that Vidanova apparently will be awarded the option to purchase this DT obligation of UTS. It is of course usual to look into several offers from different prospects before making a decision as a company. However, this needs to be done in good faith without any conflicts of interest. It is clear that Mr. [...] has an absolute conflict of interest and should not have been involved in this project concerning this matter.
      
    
    
    
      
        The involvement of Mr. [...] in this procedure to select the bidder is unacceptable and violates all rules and norms of Corporate Governance, is unlawful and is a tort/delict since it is now more than likely that Vidanova knows all the details of ASKA's DT product.
      
    
    
    
      
        On behalf of ASKA I hereby request that the bid of Vidanova shall be discarded and
      
      
        that Mr. [...] be replaced by an independent legal advisor concerning this matter.
      
    
    
    
      
        If we do not get a satisfactory answer by Monday March 11th, 2019 12h00, we will be obliged to take further legal actions including informing all concerned parties and legal and supervisory entities.
      
    
    
    
      
        Sincerely yours,
      
      
        […]
      
      
        Managing Director
      
      
        ASKA Levenverzekering N.V.
      
    
    
    k) UTS heeft geen gevolg gegeven aan deze sommatie van Aska. Zij heeft haar duurtetoeslagverplichtingen laten overnemen c.q. verzekeren door Vidanova.
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Aska vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        
          primair: om voor recht te verklaren dat tussen Aska en UTS een overeenkomst tot stand is gekomen conform het op 26 februari 2019 toegezonden document;
      
      
      
        
          subsidiair: om voor recht te verklaren dat het afbreken van de onderhandelingen met Aska door UTS onaanvaardbaar is geweest en UTS te veroordelen tot betaling aan Aska van de geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      
      
      
        
          meer subsidiair: om voor recht te verklaren dat UTS onrechtmatig jegens Aska heeft gehandeld en UTS te veroordelen tot betaling aan Aska van de geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      
      
      
        steeds met veroordeling van UTS in de proceskosten.   
      
    
    
      3.2.
      Aska legt aan de vordering het volgende ten grondslag. Aska heeft met betrekking tot de verzekering/het inkopen van duurtetoeslagverplichtingen voor UTS jarenlang, vanaf 2017, overleg gepleegd met UTS. Zijdens UTS zijn ook, mede door tussenkomst van de heer [...] (Corporate Manager Legal & Regulatory Affairs and Corporate Secretary), verschillende mededelingen gedaan die hebben geleid tot het op 26 februari 2019 versturen van een overeenkomst. Aska stelt een aanbod te hebben gedaan en dat dit aanbod door UTS voorwaardelijk is aanvaard. Door het voldoen van Aska aan de gestelde voorwaarde - het verstrekken van een garantie en vrijwaring - is een gave overeenkomst tot stand gekomen. Gelet hierop kan Aska in rechte nakoming van de overeenkomst door UTS vorderen. In het geval ervan uit moet worden gegaan dat tussen Aska en UTS geen overeenkomst tot stand is gekomen, had UTS de onderhandelingen niet zonder meer mogen afbreken. Aska heeft jarenlang met UTS onderhandeld en gedurende al die jaren heeft UTS doen voorkomen dat Aska de enige kandidaat was. Nu UTS zonder een aanvaardbare reden de onderhandelingen met Aska heeft afgebroken, is zij gehouden de door Aska gemaakte kosten te vergoeden. Daarnaast moet de handelwijze van UTS ook als onrechtmatig jegens Aska worden aangemerkt, en is UTS ook op die grond schadeplichtig. 
    
    
      3.3.
      UTS heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Aska dan wel afwijzing van de vordering.  
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader ingegaan.  
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        UTS of Antelecom?
      
    
    
    
      4.1.
      UTS heeft zich in de eerste plaats verweerd met de stelling dat niet zij maar de aan haar gelieerde vennootschap Antelecom N.V. met Aska heeft gesproken over de verzekering/overname van duurtetoeslagverplichtingen en dat Aska zich met haar vordering tot Antelecom N.V. zou moeten wenden. Dat verweer wordt gepasseerd. Zoals Aska op goede grond heeft aangevoerd, is de correspondentie steeds gevoerd met UTS. De e-mails en de offertes zijn steeds gericht aan UTS (de heren [...], […] en […]) en onder de aan Aska gestuurde reacties (veelal van [...]) staat vrijwel steeds de volledige naam van UTS (en nooit die van Antelecom N.V.). Nergens heeft UTS daarbij te kennen gegeven dat zij niet namens zichzelf maar namens Antelecom N.V. handelt. Dat Antelecom N.V. en niet UTS een ‘aangewezen rechtspersoon’ is in de zin van artikel 2 lid 3 Pensioenverordening Burgerlijke Landsdienaren 1938 is voor het onderhavige geschil zonder betekenis.
      
      
        
          Overeenkomst?
        
      
      
    
    
      4.2.
      Aska stelt primair dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen conform de offerte van 26 februari 2019. Die stelling moet worden verworpen. Uit de offerte zelf blijkt al dat het een aanbod betrof, dat bij niet-tijdige acceptatie zou vervallen. Ook verder is er onvoldoende grond om aan te nemen dat bij Aska de gerechtvaardigde verwachting is gewekt dat UTS (bij voorbaat) akkoord was met de haar voorgelegde offerte. De overgelegde stukken en correspondentie bevatten daarvoor geen aanwijzing. Zeker gelet op de met de offerte gemoeide betalingsverplichting van UTS van ruim NAf 58 miljoen, kon Aska niet afgaan op hetgeen zij stelt te hebben opgemaakt uit (mondelinge) contacten met niet tot het sluiten van dergelijke overeenkomsten bevoegde vertegenwoordigers van UTS. Haar stellingen over de inhoud van die contacten zijn bovendien onvoldoende concreet, zodat ook op die grond geen aanleiding bestaat Aska op dit punt toe te laten tot bewijslevering. 
      
      
        
          Afbreken onderhandelingen onrechtmatig?
        
      
      
    
    
      4.3.
      Aska verwijt UTS dat zij geen aanbestedingstraject is opgestart om tot gunning van de afkoop van de duurtetoeslagen te komen. Volgens Aska was er geen redelijke grond voor UTS om Vidanova te verkiezen boven Aska, te meer omdat Vidanova voor hetzelfde product miljoenen extra vroeg, welke miljoenen uiteindelijk ten laste van de gemeenschap zijn gekomen doordat zij in mindering kwamen op de prijs die de vorige grootaandeelhouder (het Land Curaçao) ontving voor de overdracht van de aandelen in UTS aan de huidige aandeelhouder. Volgens Aska is het contract met UTS door ‘hechte politieke en personele verbanden’ en door favoritisme bij Vidanova terechtgekomen. Aska wijst er in dit verband op dat [...], met wie zij voorafgaand aan haar offertes en bij de informatieverstrekking contact had en die volgens haar door de Minister van Financiën werd aangeduid als ‘rechterhand van […] den e negosashon’, niet alleen voor UTS werkzaam was maar tevens commissaris was bij Vidanova.
      
    
    
      4.4.
      UTS heeft tegen deze verwijten ingebracht dat zij als privaatrechtelijke onderneming niet gehouden is tot (openbare) aanbesteding en dat Aska daar ook nooit om heeft gevraagd. Zij stelt voorts dat bij de keuze voor Vidanova de wens van de huidige aandeelhouder een belangrijke rol heeft gespeeld, omdat de kwestie van de duurtetoeslagen een gespreksonderwerp was bij de overname van de aandelen in UTS. Volgens UTS heeft hebben de financiële positie van Aska en de gewenste zekerheid dat UTS in de toekomst niet zou worden aangesproken door gerechtigden tot de duurtetoeslag, de doorslag gegeven. 
      
    
    
      4.5.
      Uitgangspunt is de contractsvrijheid, en daarmee dat het UTS vrijstond te bepalen met wie zij al dan niet in zee ging. Een verplichting om daarbij een aanbestedingstraject te volgen was er niet. De door Aska geuite vermoedens over onzakelijke motieven om niet voor haar maar voor Vidanova te kiezen zijn onvoldoende concreet en onvoldoende onderbouwd om op basis daarvan een uitzondering te maken op het uitgangspunt van contractsvrijheid of om op basis daarvan aan te nemen dat UTS alleen nog met Aska mocht breken met vergoeding van door Aska gemaakte kosten.
      
    
    
      4.6.
      Dit laatste zou anders zijn indien, zoals Aska stelt, UTS de door Aska aan haar gedane offerte en de daaraan ten grondslag gelegde gegevens aan Vidanova ter beschikking heeft gesteld, die daar dan vervolgens haar voordeel mee heeft kunnen doen. Het gerecht acht in dit verband aannemelijk dat Aska substantiële kosten heeft gemaakt - zij stelt zelf deze te schatten op twee ton – om onder meer modellen en (actuariële) berekeningen te maken ter onderbouwing van haar offertes. Als van een dergelijke terbeschikkingstelling sprake is geweest, zou het afbreken door UTS van de onderhandelingen met Aska zonder compensatie voor de door Aska gemaakte kosten onrechtmatig zijn. Aska mocht er immers op vertrouwen dat de op basis van haar voorwerk verkregen gegevens door UTS vertrouwelijk zouden worden behandeld en niet, zoals Aska het noemt, als een blauwdruk zouden worden gebruikt voor een voorstel van een concurrent. 
      
    
    
      4.7.
      Aska heeft het volgende gesteld ter onderbouwing van haar verwijt aan UTS dat van Aska afkomstige productgegevens aan Vidanova heeft verstrekt:
      
        
          in 2017 bestond nog geen verzekeringsproduct met betrekking tot duurtetoeslagen.
        
        
          Aska was de eerste en enige verzekeraar die dit product is gaan ontwikkelen.
        
        
          Vidanova hield zich in 2017 en 2018 niet bezig met verzekeringen.
        
        
          Aska heeft de voor de berekeningen noodzakelijke gegevens en deelnemersbestanden van APC opgevraagd en geanalyseerd. Vidanova heeft dat niet gedaan.
        
        
          Aska heeft een op maat gesneden product voor UTS ontwikkeld.
        
        
          Aska heeft voor toezichthouder CBCS een presentatie gegeven van dit product.
        
        
          Door UTS is nooit gemeld dat ook Vidanova in de race was.
        
        
          Er zijn banden tussen UTS en Vidanova ([...] was managing director van UTS en tevens commissaris bij Vidanova; […] was voorzitter van de commissie privatisering UTS en tevens bestuurder van Vidanova). Daarover is door UTS niets gemeld aan Aska.
        
        
          Aska heeft UTS op verzoek van UTS en mede ten behoeve van een onafhankelijke beoordeling door een door UTS ingeschakelde actuaris een complete productbeschrijving aangeleverd, die geen andere (verzekerings-) maatschappij, waaronder Vidanova, toen had.
        
        
          Het betrof concurrentiegevoelige informatie, waarmee een concurrent zijn voordeel zou kunnen doen.
        
        
          Aan de overeenkomst met Vidanova is geen voortraject voorafgegaan zoals voorafging aan de offerte van Aska.
        
        
          Inzage in het product dat Vidanova heeft geoffreerd zal uitwijzen dat gebruik is gemaakt van gegevens van Aska.
        
        
          UTS heeft geweigerd haar contract en correspondentie met Vidanova over te leggen.
        
      
      
    
    
      4.8.
      Geen van deze stellingen is door UTS gemotiveerd betwist. Wel heeft UTS benadrukt dat [...] geen rol heeft gespeeld bij contacten met en de keuze voor Vidanova. Dat laat echter onverlet de mogelijkheid dat de productgegevens langs andere weg via UTS bij Vidanova terecht zijn gekomen. Ook zonder vertrouwelijke informatie (van Vidanova) prijs te geven, zou het UTS mogelijk moeten zijn geweest iets concreets in te brengen tegen de onderbouwde stelling van Aska dat het niet anders kan dan dat UTS Vidanova van productinformatie van Aska heeft voorzien. Dat UTS dit heeft nagelaten, leidt tot de voorlopige slotsom dat als onvoldoende betwist moet worden aangenomen dat UTS, zoals door Aska aan haar subsidiaire vordering ten grondslag is gelegd, productgegevens van Aska heeft doorgeleid naar Vidanova. Dat een dergelijke handelwijze onaanvaardbaar en maatschappelijk onbetamelijk is, is door UTS op zichzelf niet betwist.
      
      
        
          Vervolg
        
      
      
    
    
      4.9.
      UTS zal worden toegelaten tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geoordeelde stelling dat productgegevens van Aska via haar aan Vidanova ter beschikking zijn gesteld. UTS zal zich bij akte kunnen uitlaten over de vraag of, en zo ja op welke wijze, zij (tegen)bewijs wenst te leveren. Bij die akte zal UTS schriftelijke bescheiden kunnen overleggen. Indien zij getuigen wenst te doen horen, kan zij daarbij de namen van de desbetreffende personen noemen. Ook denkbaar is dat een (door partijen in overleg aan te wijzen) onafhankelijke derde de producten van Aska en Vidanova vergelijkt, de correspondentie tussen UTS en Vidanova bekijkt, en beoordeelt in hoeverre daaruit is af te leiden dat Vidanova wel of niet over productgegevens afkomstig van Aska heeft beschikt.
      
    
    
      4.10.
      Indien UTS afziet van het leveren van tegenbewijs of daarin niet slaagt, geldt dat Aska zal worden gevolgd in haar aan haar subsidiaire vordering ten grondslag gelegde stelling dat UTS door Aska verstrekte productgegevens aan Aska’s concurrent Vidanova heeft doorgeleid, wat maakt dat UTS de onderhandelingen met Aska om tot een overeenkomst te komen niet had mogen afbreken zonder Aska te compenseren voor de door Aska terzake haar offertes gemaakte kosten. In dat geval komt de hoogte van de door Aska gemaakte kosten en de aan haar te vergoeden schade aan de orde, waarover partijen zich nog nauwelijks hebben uitgelaten. Die schade zal eventueel, al dan niet met inschakeling van een deskundige, in een schadestaatprocedure kunnen worden vastgesteld, zoals door Aska gevorderd. 
      
    
    
      4.11.
      In afwachting van de door UTS te nemen akte en de reactie daarop van Aska, zal iedere verdere beslissing worden aangehouden. 
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het Gerecht:
    
    
    
      5.1.
      laat UTS toe tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling van Aska dat UTS door Aska verstrekte productgegevens aan Vidanova heeft doorgeleid;
      
    
    
      5.2.
      verwijst de zaak naar de rolzitting van maandag 29 november 2021 voor akte uitlating zijdens UTS;
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat Aska vervolgens op een door de rolrechter te betalen datum een antwoordakte zal kunnen nemen;
      
    
    
      5.4.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P.E. de Kort, rechter, en op 1 november 2021 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.