ECLI:NL:GHARL:2021:11720, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 21-12-2021, 200.280.198/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wanprestatie of onrechtmatige daad? Uitleg algemene voorwaarden. Voldoende grond voor opschorting?

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.280.198/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen 124649)
    
    
    
    
      
        arrest van 21 december 2021
      
    
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      
        OZ United B.V., 
      gevestigd te Hoogeveen,
      appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie, 
      hierna: OZ,
      advocaat: mr. J. Knotter te Emmen,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Metselaar Textiel Service B.V., 
      
      gevestigd te Dedemsvaart, 
      geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, 
      hierna: Metselaar, 
      advocaat: mr. P.H.J. Nij Bijvank te Hardenberg.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure bij de rechtbank 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 
      16 januari 2019, 4 september 2019, 24 december 2019 en 1 april 2020 die de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, (hierna: de rechtbank) heeft gewezen. 
    
    
    
  
  
    
      2De procedure in hoger beroep 
    
    
      2.1
      
        Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit het tussenarrest van 
        23 februari 2021, de brief met aanvullende producties zijdens Metselaar, binnengekomen op 1 november 2021, de brief met een aanvullende productie zijdens OZ, binnengekomen op 
        9 november 2021 en het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 
        17 november 2021, met daaraan gehecht de spreekaantekeningen van mr. Nij Bijvank.
      
    
    
      2.2
      
        Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd op het ten behoeve van de zitting
        overgelegde dossier, aangevuld met het proces-verbaal van de zitting.
      
      
    
    
      2.3
      Daarna heeft het hof een datum voor het arrest bepaald.
      
    
    
      2.4
      
        OZ vordert in hoger beroep, kort gezegd, vernietiging van de hiervoor genoemde
        vonnissen van de rechtbank en alsnog toewijzing van haar vorderingen, met veroordeling van Metselaar in de kosten van beide instanties, nakosten daaronder mede begrepen. Metselaar vordert in incidenteel appel, kort gezegd, vernietiging van de vonnissen van 24 december 2019 en 1 april 2020 en alsnog toewijzing van haar in reconventie afgewezen vorderingen, met veroordeling van OZ in de kosten van beide instanties, nakosten daaronder mede begrepen.
      
      
      
    
  
  
    
      3Waar gaat deze procedure over?
    
    
      3.1
      Deze zaak betreft een geschil tussen OZ en Metselaar over de uitvoering door OZ van een overeenkomst waarbij Metselaar als inlener voor haar bedrijfsvoering gebruikmaakte van werknemers van OZ. OZ meent dat zij in verband hiermee recht heeft op openstaande factuurbedragen en dat de betaling daarvan door Metselaar ten onrechte is opgeschort. 
      
    
    
      3.2
      Het hof is net als de rechtbank van oordeel dat Metselaar goede grond had en heeft tot opschorting van de betaling van de openstaande factuurbedragen en dat de in reconventie door Metselaar ingestelde vorderingen niet toewijsbaar zijn. Het hof zal dit een en ander na een bespreking van de feiten en de beslissing van de rechtbank verder toelichten.
      
      
    
  
  
    
      4De vaststaande feiten
    
      4.1
      Het hof gaat uit van de volgende vaststaande feiten.
      
    
    
      4.2
      OZ exploiteert een uitzendbureau. OZ is onderdeel van de Bikkel Groep.
      
    
    
      4.3
      
        Metselaar exploiteert een onderneming op het gebied van chemische wasserijen en
        verhuur van kleding.
      
      
    
    
      4.4
      OZ heeft tegen betaling werknemers aan Metselaar uitgeleend. De uitgeleende werknemers betroffen uit Letland afkomstige arbeidskrachten.
      
    
    
      4.5
      
        Bij brief van 21 september 2015 heeft OZ de tariefafspraken voor de werknemers bevestigd. De aangepaste tarieven zijn per 1 februari 2017 en 1 december 2017 bevestigd. In de brief van 21 september 2015 is onder meer vermeld:
        
          Betaling
        
        
          Wij hanteren een betalingstermijn van 14 dagen.
        
        
          Algemene voorwaarden NBBU
        
        
          Op al onze transacties zijn de algemene voorwaarden van de NBBU van toepassing; deze
        
        
          zijn u per email toegezonden.
        
      
      
    
    
      4.6
      
        In de algemene voorwaarden NBBU is - voor zover relevant - onder meer het volgende opgenomen:
        
          Artikel 3. Wijze van facturering
        
      
      
        6. De inlener draagt er zorg voor dat de facturen van de uitzendonderneming zonder enige
      
      
        inhouding, korting of verrekening binnen 14 dagen na factuurdatum zijn betaald.
      
      
      
        
          Artikel 4 Betalingsvoorwaarden
        
      
      
        3. Als de inlener een factuur betwist, zal dit binnen acht dagen na verzenddatum van de
      
      
        
          betreffende factuur schriftelijk door de inlener aan de uitzendonderneming kenbaar worden
        
        
          gemaakt, op straffe van verval van het recht op betwisting. Een betwisting van de factuur
        
        
          schort de betalingsverplichting van de inlener niet op.
        
      
      
        4. Bij niet, niet tijdige of niet volledige betaling door de inlener van enig door hem
      
      
        
          verschuldigd bedrag, is hij met ingang van de vervaldatum van de betreffendefactuur van
        
        
          rechtswege in verzuim. Vanaf dat moment is de inlener tevens een vertragingsrente van 1%
        
        
          per maand over het bruto factuurbedrag aan de uitzendonderneming (...) verschuldigd.
        
      
      
    
    
      4.7
      
        Metselaar heeft facturen van OZ over de periode 5 oktober 2017 tot en met 
        21 december 2017 onbetaald gelaten. Het gaat om een totaalbedrag van € 31.366,22.
      
      
    
    
      4.8
      
        In het najaar van 2017 heeft de Fiscale inlichtingen- en opsporingsdienst (hierna:
        FIOD) een inval gedaan bij de Bikkel Groep in verband met een vermoeden van belastingfraude, witwassen en valsheid in geschrifte. De FIOD heeft ook informatie
        ingewonnen bij opdrachtgevers van de Bikkel Groep, waaronder Metselaar. Een tweetal
        bestuurders van Metselaar is als getuige gehoord.
      
      
    
    
      4.9
      
        Van genoemde inval bij de Bikkel Groep en de redenen daarvoor is meermaals in de media gewag gemaakt, onder meer in een bericht van 31 oktober 2017 van RTV Drenthe dat, voor zover van belang, vermeldt:
        
          Bij Bikkel Groep is vandaag een grootschalige inval gedaan. De Fiscale inlichtingen- en opsporingsdienst (FIOD) heeft meerdere invallen gedaan. Ook zijn er aanhoudingen verricht. Het zou gaan om een groot onderzoek naar miljoenenfraude in Drenthe, Groningen en Letland. Het Openbaar Ministerie meldt dat twee directeuren van Bikkel Groep, Jeroen K. (42) en Henri F. (47) door FIOD worden gezien als hoofdverdachte. 
        
      
      
      
        
          Bikkel Groep
          
          Bikkel Groep is een detacheringsbedrijf en levert personeel aan bedrijven. Het vermoeden is dat er sinds 2012 het detacheringsbureau arbeiders in Letland wierf met de bedoeling deze als uitzendkracht uit te lenen aan ondernemingen in Nederland. De uren van deze Letten werden tegen regulier tarief aan de inleners gefactureerd.
        
      
      
      
        
          Het detacheringsbureau, verbonden aan Bikkel Groep, verantwoordde de betaling van de Letten echter als een veel lagere onbelaste stagevergoeding in de loonadministratie.
        
      
      
      
        
          Vervolgens kreeg het detacheringsbureau valse facturen van twee Letse ondernemingen. Volgens het OM heeft deze Letse rechtspersoon voor ongeveer 1,7 miljoen euro onroerend goed aangekocht in Letland. En daardoor is de Belastingdienst minimaal 1 miljoen euro belastinginkomsten misgelopen.
        
      
      
      
        
          Inval
          
          Ruim 220 rechercheurs doorzochten woningen en bedrijfspanden van het bedrijf. In Drenthe werden panden in Hoogeveen, Emmen en Assen en de gemeente De Wolden doorzocht. Gelijktijdig werd er op tien locaties in Letland gezocht.
        
        
          (…)
          
        
        
          Zes verdachten
          
          In totaal zijn drie mannen en drie vrouwen aangehouden die worden verdacht van belastingfraude, witwassen en valsheid in geschrifte. De twee hoofdverdachten, K. en F., werden bij aankomst in Nederland op vliegveld Eindhoven aangehouden. De medeverdachten, twee Letten van 38 en 49 jaar en een 38-jarige Nederlander, werden in Letland aangehouden. Van een verdachte zijn geen gegevens bekend.
        
      
      
    
    
      4.10
      
        Bij brief van 14 juni 2018 heeft de advocaat van Metselaar zich op het standpunt
        gesteld dat de met OZ gesloten overeenkomst vernietigbaar is op grond van bedrog en/of
        dwaling, alsmede dat er sprake is van tekortschieten en onrechtmatig handelen aan de zijde
        van OZ. Hij baseert dit standpunt op mededelingen van de FIOD dat OZ aan
        de uitgeleende Letse werknemers niet het loon conform de textiel-cao maar slechts een
        stagevergoeding van € 6,00 per uur heeft betaald en de mededeling van de FIOD dat de
        handtekening van een bestuurder van Metselaar is vervalst.
      
      
    
    
      4.11
      
        Een bericht van 26 maart 2021 van RTV Drenthe vermeldt:
        
          Het Openbaar Ministerie (OM) vervolgt meerdere bv's en de twee voormalig directeuren van uitzendorganisatie Bikkel uit Hoogeveen. Dat laat een woordvoerder van het OM weten. Na een onderzoek dat jaren duurde is dit besluit genomen. Henri F. en Jeroen K. worden verdacht van fraude.
        
      
      
      
        
          De twee wordt onder meer diverse vormen van valsheid in geschrifte, het valselijk opmaken van loon en bedrijfsadministraties en belastingfraude ten laste gelegd. Bij belastingfraude moet je volgens een woordvoerder van het OM denken aan fraude met de loonheffing, de omzetbelasting en vennootschapsbelasting. Hoeveel bv's van de uitzendorganisatie Bikkel worden vervolgd, kan het OM niet zeggen.
        
      
      
      
        
          Inval
        
        
          In oktober 2017 doet de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (FIOD) invallen in kantoren van Bikkel, bedrijfspanden en de woningen van de twee toenmalige directeuren. Daarbij is beslag gelegd op woningen, auto's, administratie en dertig bankrekeningen. Henri F. en Jeroen K. worden aangehouden op de luchthaven van Eindhoven. Ze zijn dan op de terugweg uit Letland. Begin 2018 worden de mannen vrijgelaten en mogen ze het onderzoek thuis afwachten.
        
        
          Het is een ingewikkelde fraudezaak die zich afspeelt in twee landen, Nederland en Letland. De twee directeuren hebben volgens het OM een constructie bedacht waarbij Letse werknemers werden uitbetaald als stagiaire, terwijl de bedrijven wel het volle bedrag betaalden. Via Letse ondernemingen kwam het geld uiteindelijk weer terecht bij de directie. Van dit illegaal verkregen geld werd onroerend goed gekocht. De Belastingdienst zou hierdoor meer dan een miljoen euro zijn misgelopen
        
      
      
      
        
          ‘Te voorbarig’
        
        
          Hans Peek is advocaat van beide mannen en is het niet eens met het vervolgingsbesluit van het OM omdat hij nog onderzoekswensen moet indienen. "Ik kan daar verder nog niets over zeggen. Het OM heeft vier jaar onderzoek gedaan en dat zijn duizenden pagina's. Wij moeten dus nog beginnen met ons verweer te voeren en tegenonderzoek te doen." Hij spreekt van een eenzijdig en onzorgvuldig verhaal. "Pas na tegenonderzoek kan het OM een vervolgbeslissing nemen. We moeten een eerlijke kans krijgen om een verdediging te voeren. Het OM neemt de rechten van de verdediging tot nu toe niet serieus.”
        
      
      
      
        
          De advocaat gaat de komende tijd het dossier rustig bestuderen. "Daarna gaan wij bepalen wat de vervolgstappen zijn." Zo bestaat er nog de mogelijkheid voor de verdediging om getuigen te verhoren.
        
      
      
      
        
          Nieuw bedrijf
        
        
          In januari van dit jaar is Bikkel samengegaan met een ander bedrijf. Henri F. en Jeroen K. zijn op de achtergrond nog wel betrokken bij het bedrijf. Wanneer de twee voor de rechter moeten verschijnen is nog niet duidelijk. Daar moet nog een datum voor worden geprikt. Volgens hun advocaat kan dat nog wel een tijdje duren.
        
      
      
    
    
      4.12
      
        Op 8 november 2021 heeft de in het hiervoor weergegeven citaat genoemde Peek per e-mail aan de advocaat van OZ bericht:
        
          Naar aanleiding van uw verzoek kan ik bevestigen dat tegen de heren [naam1] en [naam2] géén dagvaarding is uitgebracht voor een strafproces. Ook niet tegen een van de aan deze heren gelieerde vennootschappen.
        
      
      
      
    
  
  
    
      5De vordering en de beslissing van de kantonrechter
    
    
      5.1
      OZ  heeft bij de rechtbank, samengevat, gevorderd dat deze Metselaar veroordeelt om € 31.366,22 te betalen, vermeerderd met contractuele dan wel wettelijke handelsrente, buitengerechtelijke incassokosten alsmede de proceskosten, nakosten daaronder mede begrepen, vermeerderd met wettelijke rente over beide. Bij akte vermeerdering van eis heeft OZ verder veroordeling van Metselaar tot betaling van een bedrag van € 2.600,- aan schadevergoeding gevorderd in verband met de door haar gemaakte kosten voor een accountantsverklaring van BDO in Letland.
      
    
    
      5.2
      
        Metselaar heeft in reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat door OZ jegens haar toerekenbaar te kort is geschoten dan wel onrechtmatig is gehandeld en gevorderd dat OZ wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Ook heeft zij gevorderd dat OZ in de proceskosten 
        (in conventie en reconventie) wordt veroordeeld, nakosten daarover mede begrepen, vermeerderd met wettelijke rente daarover. 
      
      
    
    
      5.3
      De rechtbank heeft bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis de vorderingen van beide partijen afgewezen, OZ veroordeeld in de proceskosten in conventie en Metselaar veroordeeld in de proceskosten in reconventie. 
      
      
    
  
  
    
      6De beoordeling van de grieven en de vorderingen in hoger beroep
    
    
      
        De vorderingen in hoger beroep
      
    
    
    
      6.1
      OZ heeft in hoger beroep vier genummerde grieven (bezwaren) tegen de vonnissen van de rechtbank van 16 januari 2019, 4 september 2019, 24 december 2019 en 1 april 2020 geformuleerd. Metselaar heeft in incidenteel hoger beroep twee genummerde grieven tegen de vonnissen van de rechtbank van 24 december 2019 en 1 april 2020 geformuleerd. 
      
    
    
      6.2
      De grieven van partijen zullen hierna thematisch - en zo veel mogelijk in onderlinge samenhang – worden besproken. 
      
    
    
      6.3
      
        In essentie kunnen in dit geschil twee vragen worden onderscheiden, te weten (i) of OZ jegens Metselaar heeft gewanpresteerd (art. 6:74 BW) of onrechtmatig heeft gehandeld (art. 6:162 BW) dan wel (ii) of Metselaar gerechtigd is geweest haar betalingsverplichting jegens OZ op te schorten vanwege een goede grond om te vrezen dat OZ haar contractuele verplichtingen niet zal nakomen respectievelijk niet zal blijken te zijn nagekomen 
        (art. 6:263 BW). 
        
          Ontvankelijkheid 
        
      
      
    
    
      6.4
      Gelet op het bepaalde in artikel 131 Rv is het principaal hoger beroep tegen het comparitievonnis van 16 januari 2019 niet-ontvankelijk.
      
      
        
          Wanprestatie en onrechtmatige daad
        
      
      
    
    
      6.5
      Blijkens haar beide grieven komt Metselaar in incidenteel appel op tegen de afwijzing van haar vorderingen tot verklaring voor recht dat OZ jegens haar heeft gewanpresteerd dan wel onrechtmatig gehandeld en haar vordering tot schadevergoeding en verwijzing naar de schadestaat. 
      
    
    
      6.6
      Het hof stelt voorop dat bij een vordering die is gegrond op wanprestatie of onrechtmatige daad stelplicht en bewijslast conform de hoofdregel van art. 150 Rv in beginsel op de vorderende partij (in dit geval Metselaar) rusten.
      
    
    
      6.7
      Uit de stukken en het verhandelde ter mondelinge behandeling blijkt dat Metselaar weliswaar heeft gesteld dat OZ stelselmatig (aanmerkelijk) minder dan het overeengekomen cao-loon heeft betaald aan de destijds bij Metselaar werkende Letse arbeiders, maar dat zij dit – ook naar eigen zeggen ter mondelinge behandeling – niet kan ‘hardmaken’. Hetzelfde geldt voor Metselaars – eveneens door OZ betwiste - stelling dat de handtekening van haar directeur [de directeur] valselijk is gebruikt door OZ dan wel andere (rechts)personen binnen de Bikkel Groep, waarvan OZ deel uitmaakt en voor de stelling dat zij door dit alles schade heeft geleden. Op vragen van het hof ter mondelinge behandeling heeft de advocaat van Metselaar te kennen gegeven bij gebreke van inzage in de stukken van het FIOD-rapport respectievelijk van de strafzaak tegen OZ en de leidinggevenden van de Bikkel Groep niet te weten of daadwerkelijk sprake is geweest van de hiervoor genoemde handelingen zijdens OZ en dus ook niet te kunnen uitsluiten dat geen sprake is geweest van wanprestatie respectievelijk onrechtmatig handelen zijdens OZ respectievelijk niet te kunnen uitsluiten dat geen schade door haar is of zal worden geleden. Zijdens Metselaar is evenwel genoemde heer [de directeur] door de FIOD verhoord, waarbij hem vervalste documenten en stagecontracten met daarop zijn handtekening zijn getoond en waarbij hem is gevraagd naar bewijs van de inzet van een stagebegeleider voor de in het bedrijf van Metselaar ingezette Letse werknemers. Gelet hierop en op de destijdse berichtgeving in de media over de Bikkel Groep omtrent het niet betalen van het wettelijk minimumloon aan haar Letse werknemers vermoedt Metselaar dat de betreffende handelingen door OZ zijn gepleegd. Dit vermoeden acht het hof onvoldoende om tot een toewijzing van de vorderingen van Metselaar te kunnen komen. Nu ook [de directeur] zelf erkent niet te kunnen uitsluiten dat van wanprestatie respectievelijk onrechtmatig handelen door OZ jegens haar mogelijk geen sprake is geweest en zij ook geen concrete feiten heeft gesteld met betrekking tot de gestelde uitbetaling van de lagere stagevergoeding aan bij Metselaar werkzame werknemers en de vervalste stukken – zij geeft immers zelf aan dit een en ander niet hard te kunnen maken - moet de conclusie luiden dat Metselaar niet voldaan heeft aan haar hiervoor genoemde stelplicht. Aan bewijslevering wordt daarom niet toegekomen. De grieven falen.
      
      
        
          Opschorting 
        
      
      
    
    
      6.8
      Het voorgaande betekent nog niet dat Metselaar dus ook zonder goede grond haar betalingsverplichting jegens OZ heeft opgeschort. Redengevend daarvoor is dat de hiervoor in rov. 6.7 omschreven stellingen en vermoedens van Metselaar weliswaar niet voldoende zijn om vast te doen staan dat daadwerkelijk door OZ is gewanpresteerd of onrechtmatig is gehandeld (respectievelijk door Metselaar schade is geleden), maar wel voldoende kunnen zijn ter rechtvaardiging van een opschorting van betaling door Metselaar. 
      
    
    
      6.9
      OZ heeft evenwel betwist dat opschorting mogelijk is en in dat kader allereerst gesteld dat de tussen partijen toepasselijke NBBU voorwaarden een beroep op opschorting uitsluiten. Het hof volgt OZ daarin niet en is van oordeel dat ook indien ervan wordt gegaan dat de NBBU voorwaarden tussen partijen van toepassing zijn (hetgeen Metselaar gemotiveerd heeft betwist en door het hof in het midden wordt gelaten) heeft te gelden dat deze voorwaarden niet aan opschorting door Metselaar in de weg staan. Het hof licht dit als volgt toe.
      
    
    
      6.10
      Bij de uitleg van algemene voorwaarden is de zogeheten Haviltex-maatstaf van toepassing, zoals neergelegd in het gelijknamige arrest van de Hoge Raad. Bij de uitleg daarvan komt het derhalve - evenals bij de uitleg van overeenkomsten - aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de tussen hen geldende bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Voor de uitleg van een specifieke overeengekomen bepaling (al dan niet opgenomen in algemene voorwaarden) geldt verder dat deze niet geïsoleerd dient te worden beoordeeld, maar dient te worden begrepen in verhouding tot de rest van het overeengekomene en de aard en strekking daarvan. 
      
    
    
      6.11
      
        OZ meent dat opschorting is uitgesloten in art. 3 lid 6 van de NBBU voorwaarden. Het woord ‘inhouden’ daarin moet naar haar opvatting (mede) worden begrepen als ‘opschorten’. 
        Het hof oordeelt dat deze redenering niet opgaat. Nog daargelaten dat inhouden, anders dan OZ meent, geen synoniem voor opschorten is, is in art. 4 lid 3, laatste volzin, van de NBBU voorwaarden bepaald dat een betwisting van de factuur de betalingsverplichting van de inlener niet opschort. Dit expliciete gebruik van het woord ‘opschorten’ maakt eens te minder aannemelijk dat in het direct aan art. 4 voorafgaande art. 3 van de NBBU voorwaarden met ‘inhouden’ (tevens) ‘opschorten’ is bedoeld. Daar komt bij dat indien de stelling van OZ op dit punt zou worden gevolgd, ook naar zij zelf ter mondelinge behandeling heeft erkend, de laatste volzin van art. 4 lid 3 overbodig zou worden. Ook in het licht van de aloude stelregel dat men een beding veeleer moet opvatten in de zin waarin het van enige uitwerking kan zijn, dan in die waarin het geen gevolg zou hebben (vgl. art. 1380 BW (oud)) acht het hof de uitleg die OZ aan art. 3 lid 6 geeft onvoldoende aannemelijk. Met Metselaar is het hof dan ook van oordeel dat in dat artikel met ‘inhouden’ niet (mede) op ‘opschorten’ wordt gedoeld en dat deze bepaling derhalve niet aan een beroep op opschorting door Metselaar in de weg staat. Een eventueel in de algemene voorwaarden opgenomen verbod op verrekening staat aan opschorting niet in de weg.
      
      
    
    
      6.12
      Dan komt het hof toe aan de vraag of Metselaar goede grond heeft gehad om haar betalingsverplichting ten aanzien van de facturen over het laatste kwartaal van 2017 op te schorten op grond van art. 6:263 BW. Het hof stelt voorop dat art. 6:263 BW weliswaar spreekt van de noodzaak van een gegronde vrees “dat de wederpartij haar daartegenover staande verplichtingen niet zal nakomen”, maar oordeelt dat een redelijke uitleg van deze wetsbepaling (al dan niet per analogie) meebrengt dat deze ook toepassing kan vinden in een situatie als de onderhavige, waarin de vrees er feitelijk uit bestaat dat de wederpartij haar verplichtingen niet zal blijken te zijn nagekomen. 
      
    
    
      6.13
      Uit hetgeen Metselaar dienaangaande in deze procedure naar voren heeft gebracht begrijpt het hof dat haar vrees eruit bestaat dat niet enkel in het laatste kwartaal van 2017 (waarop de onbetaald gebleven facturen betrekking hebben) maar ook gedurende de daaraan voorafgaande periode al niet het correcte cao-loon door OZ is betaald aan de bij Metselaar te werk gestelde Letse werknemers. Gelet op de stellingen van Metselaar omtrent het verhoor dat haar directeur [de directeur] begin 2018 door de FIOD is afgenomen, hetgeen hem toen naar zijn zeggen door de FIOD is gevraagd, meegedeeld en getoond, de strafrechtelijke vervolging van OZ en haar directeuren die (in ieder geval) inmiddels tot een concept telastelegging heeft geleid en de berichtgeving in de media in reactie op de inval bij de Bikkel Groep zijn er naar het oordeel van het hof voldoende concreet aanwijsbare redenen die de vrees dat OZ haar contractuele verplichtingen tot betaling van het cao-loon aan de bij Metselaar ingezette arbeidskrachten niet zal blijken te zijn nagekomen objectief rechtvaardig(d)en. Het komt het hof in dat kader ook niet onbegrijpelijk voor dat Metselaar beducht was en is voor claims van Letse werknemers, die tegen haar als ketenaansprakelijke zouden kunnen worden ingesteld naar aanleiding van de verdere voortgang of uitkomst van het FIOD-onderzoek. Weliswaar heeft OZ in beide instanties betwist dat het vermoeden van Metselaar gegrond zou zijn maar het hof stelt vast dat OZ – ondanks dat zij daartoe meermaals de gelegenheid heeft gehad – ook in hoger beroep geen stukken in het geding heeft gebracht, die voldoende duidelijk maken dat respectievelijk controleerbaar maken of zij (dan wel een gelieerde vennootschap) de bij Metselaar te werk gestelde werknemers inderdaad (steeds) het correcte cao-loon heeft uitbetaald. Haar verklaring dat zij in hoger beroep geen bankafschriften (meer) heeft overgelegd omdat ‘die toch door Metselaar zouden worden betwist’, is daartoe niet steekhoudend. Hetzelfde geldt voor de door OZ overgelegde verklaring van haar Letse accountant en voor het door OZ overgelegde inspectierapport NEN4400-1 van 7 augustus 2017, nu geen van beide stukken duidelijk maakt welke bedragen op welk moment aan de bij Metselaar te werk gestelde Letse werknemers zijn uitbetaald. De door OZ aangevoerde omstandigheid dat 20% van de door OZ in het laatste kwartaal van 2017 gefactureerde bedragen op de G-rekening zijn gestort brengt evenmin met zich dat de aan Metselaars opschorting ten grondslag gelegde vrees niet gegrond zou zijn, nu die vrees niet alleen betrekking heeft op de loonbetalingen in het laatste kwartaal van 2017, maar ook op de daaraan voorafgaande periode waarin Metselaar al gebruik maakte van bij OZ ingehuurde Letse werknemers. Verder is niet door OZ ter mondelinge behandeling betwist dat het OM een concept-tenlastelegging aan haar heeft gezonden, waarbij zij niet kan uitsluiten dat deze mede betrekking heeft op de verloning van de Letse werknemers gedurende de tijd dat deze bij Metselaar te werk zijn gesteld. 
      
    
    
      6.14
      Nu niet anderszins is gesteld of gebleken waarom opschorting door Metselaar niet aan de orde kan zijn is de slotsom dat Metselaar haar verplichting tot betaling van het openstaand factuurbedrag vanwege genoemde vrees heeft mogen opschorten en dat zij, nu deze vrees ook thans nog actueel is, niet door OZ tot betaling van de door haar gevorderde factuurbedragen kan worden aangesproken. Omdat OZ de gegrondheid van de door Metselaar gestelde en onderbouwde vrees weliswaar heeft betwist, maar die betwisting niet, althans onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd, zal zij niet tot tegenbewijs worden toegelaten.
      
    
  
  
    
      7Slotsom
    
    
      7.1
      De grieven 3 en 4 zijdens OZ treffen blijkens het bovenstaande geen doel. Bij een bespreking van de grieven 1 en 2 van OZ (in het kader van art. 22 Rv) heeft laatstgenoemde geen belang, omdat dit niet tot een ander oordeel kan leiden ten aanzien van het opschortingsrecht van Metselaar. Hetgeen verder nog door partijen is aangevoerd kan, gelet op het voorgaande, eveneens onbesproken blijven.
      
    
    
      7.2
      Overigens merkt het hof op dat tegen de afwijzing door de rechtbank van de door OZ gevorderde schadevergoeding in verband met de door haar gemaakte kosten voor een accountantsverklaring van BDO in Letland en tegen de afwijzing van het door OZ gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke kosten geen grief is gericht, zodat het oordeel van de rechtbank (ook) in zoverre in stand kan blijven. Ten overvloede merkt het hof op dat in het licht van de bevoegdelijke opschorting door Metselaar van wanprestatie harerzijds niet kan worden gesproken en dat (reeds) daarom de kosten van genoemde accountantsverklaring respectievelijk de door OZ gemaakte buitengerechtelijke kosten niet als in dat kader door Metselaar veroorzaakte schade kunnen worden aangemerkt.
      
    
    
      7.3
      De slotsom is dat het hoger beroep noch in principaal noch in incidenteel appel doel treft en dat de vonnissen waarvan beroep zullen worden bekrachtigd. OZ zal als de in principaal hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten daarvan (tariefgroep III, 2 punten). Metselaar zal als de in incidenteel hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten daarvan (de helft van tariefgroep II, 2 punten).  
      
      
    
  
  
    
      8De beslissing
    Het hof, recht doende in hoger beroep, 
    - verklaart OZ niet-ontvankelijk in het beroep tegen het comparitie-tussenvonnis van           16 januari 2019;
    - bekrachtigt de (overige) vonnissen waarvan beroep die de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, heeft gewezen; 
    
    - veroordeelt OZ in de kosten van het geding in principaal appel, aan de zijde van Metselaar tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 2.071,- aan griffierecht en € 2.884,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 163,- aan nakosten, nog te vermeerderen met € 85,-, als OZ niet heeft betaald binnen veertien dagen nadat de deurwaarder deze uitspraak bekend heeft gemaakt;
    
    - veroordeelt Metselaar in de kosten van het geding in incidenteel appel, aan de zijde van OZ tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 1.114,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met 
    € 163,- aan nakosten, nog te vermeerderen met € 85,-, als Metselaar niet heeft betaald binnen veertien dagen nadat de deurwaarder deze uitspraak bekend heeft gemaakt;
    
    - verklaart de proceskostenveroordeling in principaal en incidenteel appel uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.S. Bakker, D.H. de Witte en A. Elgersma en is door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 
      21 december 2021.
    
  
  
     HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, NJ 1981/635 (Haviltex). Zie ook HR 19 oktober 2007, ECLI:NL:PHR:2007:BA7024, NJ 2007/565 (Vodafone/ETC).
  
  
     HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3072.