ECLI:NL:GHARL:2021:11347, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 07-12-2021, 200.288.236/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-12-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Het hof bepaalt dat de boven de behoefte betaalde kinderalimentatie aan de alimentatieplichtige ouder moet worden terugbetaald.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.288.236/01
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 495235)
    
    
    
      
        beschikking van 7 december 2021
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        , 
      wonende te [woonplaats1] ,
      verzoeker in hoger beroep,
      verder te noemen: de man,
      advocaat: mr. S. Benayad te Amsterdam,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerster]
        , 
      wonende te [woonplaats2] ,
      verweerster in hoger beroep,
      verder te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. M.R. Rauwerda te Leeuwarden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 5 november 2020, uitgesproken onder voormeld zaaknummer. 
    
    
  
  
    
      2De procedure in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift namens de man met bijlage(n), ingekomen op 31 december 2020;
        
        
          een journaalbericht namens de man van 1 februari 2021 met bijlage(n);
        
        
          het verweerschrift namens de vrouw met bijlage(n);
        
        
          een journaalbericht namens de man van 23 september 2021 met bijlage(n);
        
        
          een journaalbericht namens de vrouw van 4 oktober 2021 met bijlage(n).
        
      
      
    
    
      2.2
      De mondelinge behandeling heeft op 13 oktober 2021 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. 
      
      
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Partijen hebben gedurende 10 jaar een affectieve relatie gehad tot medio 2015. De man heeft de Italiaanse nationaliteit en de vrouw heeft de Nederlandse nationaliteit.
      
    
    
      3.2
      
        De man en de vrouw zijn de ouders van: 
        
          [de minderjarige] , geboren [in] 2012.
      
      
    
    
      3.3
      De ouders oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag uit over [de minderjarige] , die zijn hoofdverblijfplaats heeft bij de vrouw.
      
    
    
      3.4
      Bij de bestreden beschikking van 5 november 2020 heeft de rechtbank de volgende zorgverdeling bepaald:
      - [de minderjarige] zal driemaal per vier weken een weekend van vrijdagmiddag na school tot zondagmiddag 17.00 uur bij de man verblijven, waarbij de (partner van de) vrouw [de minderjarige] op vrijdagmiddag bij de man brengt en op zondagmiddag het wisselmoment in [plaats1] plaatsvindt;
      - vanaf het schooljaar 2020-2021 vindt het wisselmoment op vrijdagmiddag om 17.00 uur plaats;
      - de vakanties worden in onderling overleg bij helfte verdeeld.
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1
      Bij de bestreden – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – beschikking van 5 november 2020 heeft de rechtbank, voor zover hiervan belang, 
      - de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] (hierna ook: kinderalimentatie) met ingang van 14 september 2016 bepaald op € 100,- per maand en vastgesteld dat de man ter zake achterstallige alimentatie over het jaar 2019 nog (€ 900,-) aan de vrouw is verschuldigd;
      - de kinderalimentatie voor [de minderjarige] met ingang van 10 januari 2020 gewijzigd in een bedrag van € 220,- per maand, bij vooruitbetaling door de man te voldoen.
      
    
    
      4.2
      
        De man is met één grief in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Deze grief ziet op de bepaalde kinderalimentatie vanaf 10 januari 2020 en heeft betrekking op de behoefte van [de minderjarige] en de draagkracht van de man. 
        De man verzoekt het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen voor zover dit (zo begrijpt het hof) de door de man te betalen kinderalimentatie vanaf 10 januari 2020 betreft, en opnieuw beschikkende, te bepalen dat:
      
      - de man met ingang van 10 januari 2020 steeds bij vooruitbetaling aan de vrouw een kinderalimentatie van € 25,- per maand dient te voldoen;
      - de vrouw het teveel betaalde bedrag aan kinderalimentatie ad € 2.340,- aan de man dient terug te betalen binnen twee weken na datum van de beschikking.
      
    
    
      4.3
      De vrouw voert verweer en zij verzoekt het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te bekrachtigen en het verzoek van de man om de bestreden beschikking te vernietigen af te wijzen, of de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep.
      
      
      
    
  
  
    
      5De overwegingen voor de beslissing
    
    
      
        Rechtsmacht en toepasselijk recht
      
    
    
      5.1
      De Nederlandse rechter is op grond van het bepaalde in artikel 3 aanhef en onder b en artikel 9 van de Verordening (EG) nr. 4/2009 van de Raad van 18 december 2008 betreffende de bevoegdheid, het toepasselijk recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen, en de samenwerking op het gebied van onderhoudsverplichtingen (Alimentatieverordening) bevoegd kennis te nemen van de zaak, omdat [de minderjarige] ten tijde van het inleidend verzoek zijn gewone verblijfplaats in Nederland ( [plaats2] ) had. 
      
    
    
      5.2
      Geen van de partijen heeft gegriefd tegen het door de rechtbank toegepaste Nederlandse recht, zodat het hof daarvan zal uitgaan.
      
    
    
      5.3
      Het hof stelt vast dat de man geen grieven heeft opgeworpen tegen de zorgkorting van 25% die de rechtbank heeft gehanteerd, en evenmin tegen de draagkracht van de vrouw van € 25,- per maand, die blijkt uit de aan de beschikking van de rechtbank gehechte draagkrachtberekening, zodat het hof daarvan zal uitgaan. Ook de ingangsdatum van 10 januari 2020 van de eventueel te wijzigen kinderalimentatie is niet in geschil. 
      
    
    
      5.4
      
        In geschil zijn de behoefte van [de minderjarige] en de draagkracht van de man. Het hof zal hieronder allereerst de behoefte van [de minderjarige] bespreken en vervolgens de draagkracht van de man.
        
          De behoefte van [de minderjarige]
        
      
    
    
      5.5
      Volgens het rapport alimentatienormen 2020 van de Expertgroep Alimentatie behoort stijging van het inkomen van een ouder, voor zover dit inkomen door die stijging hoger wordt dan het (gezins)inkomen tijdens de samenleving in beginsel wel invloed uit te oefenen op de vaststelling van de behoefte. Voor het geval het inkomen van één van de ouders het voormalige gezinsinkomen overschrijdt, is daarom dat hogere inkomen van die ouder de maatstaf voor de bepaling van de kosten van de kinderen.
      
    
    
      5.6
      De rechtbank heeft de behoefte van [de minderjarige] aan de hand van de inkomensgegevens van beide partijen in 2019 berekend. De man heeft gesteld dat uitgegaan dient te worden van de financiële situatie van partijen in 2015, het jaar waarin zij uiteen zijn gegaan. De man had toen een verzamelinkomen van € 4.303,- en dientengevolge een maandinkomen van veel minder dan € 1.000,-.  De vrouw had volgens hem toen geen inkomsten. Dat was ook de inkomsenssituatie in 2014. De vrouw heeft betwist dat ten tijde van hun uiteengaan sprake was van een inkomen lager dan het bijstandsniveau, omdat de man beschikte over zwarte inkomsten uit illegale activiteiten (hennepteelt). De vrouw is het eens met de door de rechtbank becijferde behoefte van € 365,- per maand en stelt subsidiair dat voor de berekening van de behoefte van [de minderjarige] gekeken dient te worden naar het inkomen van de man in 2019.
      
    
    
      5.7
      Naar het oordeel van het hof heeft de vrouw haar stelling dat de man beschikte over (illegale) neveninkomsten ten tijde van de verbreking van hun samenleving en dat daarom  het gezinsinkomen hoger was dan de bijstandsnorm, niet op een deugdelijke wijze onderbouwd. Het hof zal daarom nagaan of de behoefte van [de minderjarige] op 10 januari 2020, de datum van mogelijke wijziging van de kinderalimentatie, vanwege een stijging van inkomen aan (in dit geval) de zijde van de man hoger was dan ten tijde van de samenleving van partijen. In januari 2020 was er nog geen sprake van een terugval in de inkomsten van de man ten opzichte van zijn inkomen in 2019. De man heeft immers gesteld dat zijn inkomsten pas vanaf maart 2020 zijn weggevallen. Daarom zal het hof ter vaststelling van het inkomen van de man op 10 januari 2020 uitgaan van zijn inkomen in 2019. In dat jaar had de onderneming van de man een resultaat van € 25.198,-. Uitgaande van dit resultaat, met toepassing van de tarieven 2019-02 leidt dit tot een netto besteedbaar inkomen (NBI) aan de zijde van de man in 2019 van € 2.035,- per maand, zoals blijkt uit de aan deze beschikking gehechte berekening 1. Dit inkomen is hoger dan het netto gezinsinkomen ten tijde van de verbreking van de samenleving, zodat het hof – anders dan de rechtbank – de behoefte van [de minderjarige] zal bepalen overeenkomstig de bovenvermelde alimentatienormen aan de hand van dit hogere inkomen van (alléén) de man. In 2019 was de behoefte van [de minderjarige] op basis van voornoemde NBI (afgerond) € 225,- per maand, zodat met inachtneming van de wettelijke indexering de behoefte (afgerond) € 231,- per maand bedraagt in 2020.  
      
      
        
          De draagkracht van de man
          5.8	De man stelt dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van een draagkracht bij hem van € 316,- per maand, omdat hij in maart 2020 vanwege de corona-pandemie zijn inkomen als [functie] in de horeca kwijtraakte en daarom een aanvulling op zijn inkomen kreeg tot bijstandsniveau middels de TOZO-regeling. De man voert aan dat zijn draagkracht daarom € 25,- per maand bedraagt. De vrouw stelt zich op het standpunt dat de man zijn stellingen niet heeft onderbouwd en dat van hem in alle redelijkheid mag worden verwacht dat hij een inkomen genereert gelijk aan zijn inkomen in 2019. 
      
      
    
    
      5.9
      Het hof stelt vast dat de man over 2020 geen belastingaangifte heeft overgelegd en evenmin een jaaropgave van de door hem ontvangen uitkering. De man heeft wel een toekenningsbeschikking van de gemeente [gemeente] van 9 september 2020 overgelegd waaruit blijkt dat hij met ingang van 1 augustus 2020 een Tozo 2-uitkering ontvangt op bijstandsniveau. Hieruit blijkt ook dat de inkomsten van de man worden gekort op de uitkering. Nadien is de uitkering verlengd. Voor de situatie in 2022 is het hof van oordeel dat van de man mag worden verwacht dat hij per 1 januari 2022 geacht kan worden weer inkomsten te hebben op het niveau van 2019. Uit zijn onderhoudsverplichting jegens [de minderjarige] vloeit voort dat, in het geval de man zijn verdiencapaciteit niet in de functie van [functie] in de horeca kan benutten, hij ook in andere sectoren werk behoort te zoeken om zo op zijn inkomensniveau uit 2019 te komen. Het hof stelt de man aldus in de gelegenheid om tot en met 31 december 2021 te onderzoeken of hij als [functie] voldoende inkomen kan blijven verwerven. Als dat niet lukt, dient hij zich in te spannen om ander werk te vinden. Daarom zal het hof een onderscheid maken bij de beoordeling van de door de man te betalen kinderalimentatie in de volgende periodes:
      a. de periode van 10 januari 2020 tot 1 augustus 2020;
      b. de periode vanaf 1 augustus 2020 tot en met 31 december 2021;
      c. de periode vanaf 1 januari 2022. 
      
      
        
          De periode 10 januari 2020 – 1 augustus 2020
        
      
    
    
      5.10
      Voor deze periode zal het hof voor de vaststelling van de draagkracht van de man  uitgaan van de jaarcijfers 2019, omdat de man niet heeft aangetoond dat zijn inkomen vóór 1 augustus 2020 lager was dan dat inkomen. De man heeft weliswaar gesteld dat hij zijn werk vanaf maart 2020 vanwege het coronavirus niet kon uitvoeren en daarom minder inkomen had, maar hij heeft geen inzicht verschaft in zijn werkelijke inkomsten in deze periode. Daarom volgt het hof de berekening van de rechtbank, waaruit blijkt dat de man in deze periode beschikt over een draagkracht van € 316,- per maand. Uit de aan deze beschikking gehechte berekening blijkt dat de man, na aftrek van de zorgkorting,  in staat geacht moet worden tot betaling van een kinderalimentatie van € 156,- per maand (berekening 2).
      
      
        
          De periode 1 augustus 2020 – 31 december 2021
        
      
    
    
      5.11
      In deze periode zal het hof ter vaststelling van de draagkracht van de man uitgaan van de TOZO-uitkering, omdat de man heeft aangetoond dat hij in elk geval gedurende een groot deel van deze periode deze uitkering ontvangt. Het hof houdt er verder rekening mee dat in 2021, gezien de nog voortdurende gevolgen van de corona-pandemie nog niet duidelijk is hoe de mogelijkheden van de man zijn met betrekking tot het verwerven van inkomsten als [functie] in de horeca. Omdat het inkomen uit de Tozo-uitkering gelijk is aan de bijstandsnorm, leidt dit tot de minimale draagkracht van € 25,- per maand. De ouders kunnen, gezien hun geringe draagkracht, niet in de behoefte van [de minderjarige] voorzien. Daarom kan de man als niet verzorgende ouder geen zorgkorting verzilveren en dient hij zijn totale draagkrachtruimte aan te wenden voor de betaling van kinderalimentatie. 
      
      
        
          De periode vanaf 1 januari 2022
        
      
    
    
      5.12
      Gezien de overweging hiervoor onder 5.9 zal het hof bepalen dat de voor de periode tot 1 augustus 2020 bepaalde kinderalimentatieverplichting met ingang van 1 januari 2022 herleeft.
      
      
        
          Terugbetalingsverplichting 
        
      
    
    
      5.13
      Uit overweging 5.7 volgt dat de rechtbank de behoefte van [de minderjarige] te hoog heeft bepaald door deze op € 325,- te stellen, terwijl deze behoefte naar het oordeel van het hof daadwerkelijk in 2020 € 231,- per maand bedroeg. In de berekening van de rechtbank was deze hogere behoefte volledig gedekt door de bijdragen van elke ouder. De man droeg (inclusief zorgkorting) € 301,- bij en de vrouw € 24,-. De man hoeft, gezien de door het hof vastgestelde behoefte van € 231,- slechts € 214,-  (inclusief zorgkorting) per maand bij te dragen en de vrouw € 17,- per maand. Dat betekent dat de man - ervan uitgaande dat de man heeft voldaan aan de door de rechtbank bepaalde alimentatieverplichting - in de periode 10 januari 2020 – 1 augustus 2020  € 87,- per maand te veel heeft bijgedragen aan de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] en dat de vrouw dit teveel betaalde aan de man moet terugbetalen. Immers, de behoefte van [de minderjarige] was € 231,- en geen € 325,- per maand.  Daarom wordt het teveel door de man betaalde bedrag geacht niet te zijn verteerd. Over de periode a. betreft dit dan in totaal 22/31 x € 87,- + (6 x € 87,-) = € 61,74 + € 522,- = € 583,74.
      
    
    
      5.14
      Voor zover de man in de periode b. door is gegaan met betalen van de door de rechtbank opgelegde bijdrage overweegt het hof als volgt. Uit wat hiervoor onder 5.13 is overwogen blijkt dat bij een bijdrage van de man van € 214,- (inclusief zorgkorting), de behoefte van [de minderjarige] zou zijn gedekt. Hieruit volgt dat van de vrouw kan worden verlangd dat zij de man zijn bijdrage voor zover het in de periode 1 augustus 2020 – 31 december 2020 de € 214,- per maand te boven gaat, moet terugbetalen, omdat dit teveel betaalde bedrag geacht wordt niet te zijn verteerd. Vanaf 2021 is de behoefte van [de minderjarige] na indexering € 237,93. Voor zover het aandeel van de man in de bijdragen van de ouders ertoe heeft geleid dat hij meer heeft betaald dan dat hij had moeten doen om die behoefte van [de minderjarige] te dekken, dient de vrouw het teveel betaalde terug te betalen aan de man. Partijen kunnen met inachtneming van hetgeen in deze beschikking is overwogen, zelf becijferen wat het door de vrouw aan de man terug te betalen bedrag is.
      
    
    
      5.15
      Het hof constateert dat de vrouw haar stelling dat zij het teveel (en boven de behoefte van [de minderjarige] ) door de man betaalde bedrag niet kan terugbetalen, niet heeft onderbouwd, zodat het hof haar verweer op dit punt zal passeren. Voor de beoordeling van de vraag of de vrouw al dan niet in staat is om te voldoen aan een terugbetalingsverplichting is niet alleen het inkomen van de vrouw van invloed, maar ook haar vermogenspositie. Hier heeft de vrouw het hof geen inzicht in verschaft. 
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      Gezien wat hiervoor is overwogen slaagt de grief van de man ten dele en zal het hof de bestreden beschikking vernietigen, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen.
    
    
  
  
    
      7De beschikking
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep,
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 5 november 2020, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en opnieuw beschikkende,
    
    
    
      bepaalt de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging van [de minderjarige] , geboren [in] 2012:
    
    
    - met ingang van 10 januari 2020 tot 1 augustus 2020 op € 156,- per maand; 
    
    - met ingang van 1 augustus 2020 tot en met 31 december 2021 op € 25,- per maand, 
    
    - met ingang van 1 januari 2022 op € 156,- per maand,
    
    
      bepaalt dat de vrouw aan de man het op grond van deze beschikking berekende (over de periode a. in 2020 € 583,74) en te berekenen bedrag (over de periode b. tot en met 2021) aan te veel ontvangen kinderalimentatie dient terug te betalen voor zover met de bijdragen van de man in 2020 en 2021 het bedrag van de behoefte van de minderjarige zoals vermeld in deze beschikking, na aftrek van het door de vrouw verschuldigde aandeel in die behoefte, is overstegen. 
    
    
    
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. I.M. Dölle, J.G. Idsardi en F. Kleefmann, bijgestaan door mr. J.M.G. van Wijk als griffier, en is op 7 december 2021 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    
    
    
      
        Berekening 1
      
    
    
    
      
        
      
    
    
      
        
      
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        Berekening 2