ECLI:NL:GHAMS:2021:2801, Gerechtshof Amsterdam, 07-09-2021, 200.267.523/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-09-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Opzegging financiering door bank. Vordering tot schadevergoeding verjaard? Stuiting. Is aan eis van ingebrekestelling voldaan? HR 11 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1581. Opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar? HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2929.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 			   	   : 200.267.523/01 
    
    
    
      zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Holland: C/15/267220 / HA ZA 17-835
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 september 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      tevens incidenteel geïntimeerde, 
      advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonend te [woonplaats] , gemeente […] ,
      geïntimeerde,
      tevens incidenteel appellant,
      advocaat: mr. K. Hollenberg te Alkmaar.
    
    
    
      Partijen worden hierna de bank en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      De bank heeft een aantal hypothecaire geldleningen verstrekt aan [geïntimeerde] . Wegens onder meer het niet voldoen van rente en aflossing heeft de bank de financiering opgezegd. Het woonhuis van [geïntimeerde] is door de bank geveild. De rechtbank heeft geoordeeld dat de opzegging en dus de veiling niet rechtsgeldig zijn geweest. De bank verzet zich daartegen in hoger beroep. 
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      De bank is bij dagvaarding van 22 augustus 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van rechtbank Noord-Holland van 5 juni 2019, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en de bank als gedaagde.
    
    
    
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties;
    - memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, met producties.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 29 maart 2021 doen bepleiten, de bank door mrs. R.S.E.C. Moulen Janssen en E.H.C. Verstraaten, beiden advocaat te Utrecht, en [geïntimeerde] door mr. Hollenberg voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [geïntimeerde] heeft nog producties in het geding gebracht.
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      De bank heeft geconcludeerd dat het hof - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, [geïntimeerde] zal worden veroordeeld om het door de bank op grond van het vonnis betaalde schadebedrag ad € 14.385,72 plus rente en de reeds betaalde proceskosten in eerste aanleg terug te betalen, een en ander met rente vanaf de betaaldag, met beslissing over de proceskosten met nakosten.
      
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - tot afwijzing van het principaal hoger beroep en in zoverre tot bekrachtiging van het  bestreden vonnis en in incidenteel hoger beroep tot gedeeltelijke vernietiging daarvan, voor zover het de onderdelen betreft waarop de grieven zich richten, en in zoverre heeft hij geconcludeerd tot alsnog algehele toewijzing van zijn vorderingen, met beslissing over de proceskosten in principaal en incidenteel hoger beroep.
      De bank heeft in incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot ongegrondverklaring daarvan, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten, met nakosten. 
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.11 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. De bank voert in grief 2 aan dat de rechtbank ten onrechte niet heeft vastgesteld dat de Algemene Bankvoorwaarden in 2009 zijn gewijzigd en per 1 november 2009 van toepassing zijn verklaard. Hierop zal onder de Beoordeling worden teruggekomen. De feiten zijn voor het overige in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. 
      Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      3.1.
      
        De bank heeft aan [geïntimeerde] en zijn toenmalige echtgenote, [naam ex-echtgenote] (hierna: de ex-echtgenote), in september 2001 twee geldleningen van 
        fl. 725.000/€ 328.990,66 (aflossingsvrije hypotheek met nummer [nummer hypotheek 1] ) voor een woonhuis gelegen aan [adres 1] te [woonplaats] (hierna: het woonhuis) en 
        fl. 600.000/€ 272.268,12 (annuïteitenhypotheek met nummer [nummer hypotheek 2] ) voor twee beleggingspanden aan [adres 2] en [adres 3] te [plaats] (hierna: de beleggingspanden) verstrekt. [geïntimeerde] en zijn de ex-echtgenote hebben aan de bank een recht van eerste hypotheek verstrekt op de beleggingspanden alsmede een recht van tweede hypotheek op het woonhuis.
        In oktober 2006 hebben [geïntimeerde] en zijn ex-echtgenote bij de bank een betaalrekening geopend (RaboBetaalPakket) met een kredietlimiet van € 2.000,00 (rekeningnummer [rekeningnummer] ; hierna: de betaalrekening).
      
      
    
    
      3.2.
      
        Op de geldleningen zijn de Algemene Bankvoorwaarden van toepassing verklaard.
        (Hierna zal worden beoordeeld of de Algemene Bankvoorwaarden van 1995 dan wel 2009 partijen bonden ten tijde van de opzegging door de bank in juni 2010.) 
      
      
    
    
      3.3.
      
        Artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden 1995 luidt, voor zover van belang:
        
          Zorgplicht van de bank
        
        
          De bank dient bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht te nemen.
        
        
          Zij zal daarbij naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening houden (…). 
        
      
      
      
        Artikel 21 van de Algemene Bankvoorwaarden 1995 luidt:	
        
          Onmiddellijke opeisbaarheid
        
        
          Indien de cliënt na ingebrekestelling tekortschiet in de nakoming van enige verplichting jegens de bank, is de bank bevoegd haar vorderingen op de cliënt door opzegging onmiddellijk opeisbaar te maken. Zodanige opzegging dient schriftelijk te geschieden en de reden van de opzegging te vermelden.
        
      
      
      
        Artikel 33 van de Algemene Bankvoorwaarden 1995 luidt:
        
          Wijzigingen en aanvullingen van de Algemene Voorwaarden
        
        
          Wijzigingen en aanvullingen van deze Algemene Voorwaarden zullen niet van kracht worden dan nadat met representatieve Nederlandse consumenten- en ondernemersorganisaties overleg is gepleegd over die wijzigingen en aanvullingen alsmede over de wijze waarop de inhoud daarvan ter kennis van de cliënt zal worden gebracht. Deze kennisgeving zal in ieder geval vóór afloop van de hierna bedoelde termijn van dertig dagen dienen plaats te vinden.
        
        
          De na dat overleg vastgesteld wijzigingen en aanvullingen zullen worden gedeponeerd ter griffie van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam. Aan die deponering zal bekendheid worden gegeven door een desbetreffende publicatie in tenminste drie landelijk verspreide dagbladen. 
        
        
          De aldus gedeponeerde wijzigingen en aanvullingen zullen door de bank en de cliënt bindend zijn met ingang van de dertigste dag na de datum van vorenbedoelde publicatie.
        
      
      
      
      
      
      
        Artikel 27 van de Algemene Bankvoorwaarden 2009 luidt:
        
          Onmiddellijke opeisbaarheid
        
        
          Als de cliënt in verzuim is met de nakoming van enige verplichting jegens de bank, mag de bank haar vorderingen op de cliënt door opzegging onmiddellijk opeisbaar maken, tenzij dit gelet op de geringe betekenis van het verzuim niet gerechtvaardigd is. Een dergelijke opzegging geschiedt schriftelijk met vermelding van de reden.
        
      
      
    
    
      3.4.
      Nadat er een ongeoorloofde debetstand op de betaalrekening was ontstaan, heeft op 5 november 2009 een gesprek plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] , zijn ex-echtgenote en [naam bankmedewerker] , medewerker Kredietrisicomanagement van de bank (hierna: de bankmedewerker). Bij die gelegenheid is afgesproken dat [geïntimeerde] en zijn ex-echtgenote tot 1 januari 2010 de gelegenheid zouden krijgen om de achterstand in te lopen.
      
    
    
      3.5.
      
        De bankmedewerker schrijft bij brief van 11 november 2009 het volgende, voor zover van belang, aan [geïntimeerde] en zijn ex-echtgenote:
        
          Op 5 november 2009 heeft er op initiatief van de bank ten kantore van de bank met u beiden een gesprek plaatsgevonden. Aanleiding voor dit gesprek is de ongeoorloofde debetstand op uw betaalrekening [rekeningnummer] . thans groot € 10/k. Deze overstand is ontstaan door incasso van de rente-en aflossingsverplichtingen van de hypothecaire geldleningen bij onze bank. (…)
        
        
          Ik heb u toegezegd dat ik u de tijd geef tot 1 januari 2010 om de gehele achterstand in te lopen, incl. de rente-en aflossingsverplichtingen per 30-12-2009. Per jaarultimo mag rekening [rekeningnummer] . derhalve geen overstand vertonen. Daarnaast ga ik er vervolgens vanuit dat u daarna ook blijvend en tijdig aan uw (lopende) verplichtingen jegens onze bank blijft voldoen. (…)
        
        
          Ik vertrouw erop het gesprek met u alsmede de met u gemaakte afspraken juist te hebben weergegeven. 
        
      
      
    
    
      3.6.
      
        Bij brief van 3 februari 2010 schrijft de bankmedewerker aan [geïntimeerde] en zijn ex-echtgenote, voor zover van belang:
        
          Begin november 2009 heb ik met u een gesprek op onze bank gevoerd en met u een aantal afspraken gemaakt. Deze afspraken heb ik vastgelegd in mijn brief van 
        
        
          11 november 2009 (…) Tot op heden (…) is onder andere de afspraak dat uiterlijk
        
        
          1 januari 2010 de gehele overstand is aangezuiverd ook niet nagekomen.
        
        
          De ongeoorloofde debetstand op rekeningnummer [rekeningnummer] is thans € 18.021,02. Ik heb al diverse malen getracht telefonisch met [geïntimeerde] in contact te komen maar dat is tot op heden niet gelukt. Ook op mijn verzoeken om te worden teruggebeld heb ik geen enkele reactie ontvangen. Het zal u duidelijk zijn dat een dergelijke handelwijze voor mij niet acceptabel is. (…)
        
        
          U laat de bank geen andere keus, de bancaire relatie met u in heroverweging te nemen en dat kan leiden tot opzegging van de gehele financiering, zonodig uitwinning van de zekerheden en beëindiging van de totale bancaire relatie.
        
      
      
    
    
      3.7.
      
        Bij brief van 10 februari 2010 heeft [geïntimeerde] aan de bankmedewerker het volgende bericht, voor zover van belang:In het gesprek van 5 november 2019 heb ik het volgende medegedeeld:
        
          Dat de ongeoorloofde debetstand op de betaalrekening [rekeningnummer] welke is ontstaan door de incasso van de rente-aflossingsverplichtingen van de hypothecaire geldleningen 
          niet
           als oorzaak heeft de nog niet geregelde financiele scheiding tussen mij en [ex-echtgenote] , maar door het betaal gedrag van [ex-echtgenote] (…)
        
        
          Ik heb u aangegeven als [ex-echtgenote] niet voor 30 november haar hypotheek verplichting van oktober 2009 heeft betaald en/of haar achterstand niet heeft ingelost, mijn deel van de hypotheek ook niet meer te betalen. Helaas heeft [ex-echtgenote] haar belofte wederom niet waar gemaakt en/of na het gesprek van 5 november niet betaad met als gevolg dat ook ik ben gestopt met betalen.
        
      
      
    
    
      3.8.
      
        Bij brief van 29 juni 2010 is de financiering door de bank opgezegd (hierna: de opzeggingsbrief). Deze brief van de bankmedewerker aan [geïntimeerde] en zijn ex-echtgenote houdt, voor zover van belang, het volgende in:
        
          Sedert half 2009 ben ik met u in gesprek over de achterstanden (…) In een aantal individuele gesprekken maar ook in gezamenlijke gesprekken hebben wij afspraken gemaakt, die niet door u zijn nagekomen. Ook overleg rechtstreeks met uw beider advocaten heeft niet geleid tot een voor de bank acceptabele oplossing, danwel tot inlossing van de overstanden en achterstanden. Inmiddels is er (…) executoriaal beslag gelegd ten laste van [geïntimeerde] op het registergoed [adres 1] . De beslaglegger heeft inmiddels de bank verzocht executie-maatregelen te nemen. 
        
        
          U zult begrijpen dat de totale gang van zaken voor de bank niet langer acceptabel is.
        
        
          De bank zegt middels dit schrijven de gehele aan u verstrekte financiering op per 
        
        
          30 september 2010.
        
        
          Wij hebben thans van u te vorderen:
        
        
          Uit hoofde van de hypothecaire geldlening nummer
        
        
          
            [nummer hypotheek 1] de pro resto hoofdsom		€ 328.990,66
        
        
          (…)
        
        
          Uit hoofde van de hypothecaire geldlening nummer
        
        
          
            [nummer hypotheek 2] de pro resto hoofdsom		€ 183.027,03
        
        
          (…)
        
        
          Betaalrekening zonder krediet [rekeningnummer] 
        
        
          Debetsaldo per heden					€   24.670,58
        
        
          (…)
        
        
          Totaalbedrag 						
          €  561.536,46
           + PM    
        
        
          (…)           
        
        
          Wij verzoeken u, zonodig sommeren u, om genoemd totaalbedrag vermeerderd met de PM posten uiterlijk op 30 september 2010 in zijn geheel te voldoen (…) 
        
        
          Mocht u niet (geheel) aan deze sommatie voldoen, dan stellen wij u nu reeds voor alsdan in gebreke en zullen zonodig overgaan tot uitwinning van de aan de bank gestelde zekerheden.
        
      
      
    
    
      3.9.
      Bij brief van 2 augustus 2010 heeft [geïntimeerde] protest aangetekend tegen de opzegging en de daarvoor door de bank aangevoerde redenen en meegedeeld dat hij de bank aansprakelijk houdt voor alle door hem te lijden schade.
      
    
    
      3.10.
      De voor 14 november 2011 geagendeerde executieveiling van het woonhuis en een van de beleggingspanden is door de bank op verzoek van [geïntimeerde] uitgesteld tot medio december 2011.
      
    
    
      3.11.
      Op 16 november 2011 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] en [naam bankmanager] , manager kredietrisicomanagement bij de bank (hierna: de bankmanager). Tijdens dit gesprek heeft [geïntimeerde] voorgesteld een (door hem van zijn vader te lenen) bedrag van € 200.000 aan de bank te voldoen ter gedeeltelijke aflossing van de openstaande schulden, waartegenover de bank zou moeten afzien van de executieveiling. De bankmanager heeft aangegeven dat hij positief stond ten opzichte van dit voorstel, maar dat snelle actie van de kant van [geïntimeerde] geboden was. Nadat [geïntimeerde] op 13 december 2011 het bedrag van € 200.000 aan de bank had betaald, heeft de bank de veiling stopgezet.
      
    
    
      3.12.
      
        
          [geïntimeerde] heeft bij brief van 6 januari 2013 het volgende, voor zover van belang, aan de bankmedewerker geschreven:
        
          De bank heeft (…) in mijn nadeel opdracht gegeven voor een openbare verkoop van mijn panden dit was niet nodig geweest gelet het feit dat hiervoor geen zwaarwegende gronden zijn. 
        
        
          Ik krijg en/of er ontstaat hierdoor een schadeclaim op de bank. Om te voorkomen dat die verjaart laat ik hierbij weten mij ondubbelzinnig het recht voor te houden om van de bank nakoming te eisen van de door mij door de bank toedoen van de eventuele schade en kosten die mijn zullen berokken.  
        
      
      
    
    
      3.13.
      
        Op 22 april 2013 is het woonhuis alsnog executoriaal verkocht en op 
        22 mei 2013 geleverd. 
        Omdat [geïntimeerde] niet heeft willen instemmen met de wijze van uitbetaling van bedoelde verkoopopbrengst heeft de bank een verzoek aan de voorzieningenrechter van rechtbank Noord-Holland overeenkomstig de artikelen 552 en 481 Rv ter verdeling van de opbrengst van de executie gedaan. Bij beschikking van 
        10 oktober 2013 heeft de voorzieningenrechter een staat van verdeling ter griffie neergelegd. Blijkens proces-verbaal tevens bevelschrift overeenkomstig de artikelen 552 en 485 Rv van 20 februari 2014 heeft de rechter-commissaris van die rechtbank de betrokken notaris bevolen € 14.207,29 uit te betalen aan de eerste hypotheekhouder en 
        € 300.792,71 aan de bank, telkens te vermeerderen naar rato met de over het bedrag verschenen depotrente. 
      
      
    
    
      3.14.
      De bank heeft blijkens haar brief van 17 december 2013 aan [geïntimeerde] van de notaris een bedrag van € 300.315,97, kennelijk na aftrek van kosten van de notaris, ontvangen. Hiermee is de schuld van [geïntimeerde] aan de bank grotendeels afgelost.
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling
    
    
      4.1.
      
        
          [geïntimeerde] vordert veroordeling van de bank tot betaling van € 7.875, € 3.625, 
        € 10.858,76 en € 3.526,96 vermeerderd met rente. De eerste twee bedragen betreffen in rekening gebrachte boeterente en de twee laatste bedragen in rekening gebrachte kosten verband houdende met de in november 2011 geplande executieveiling. Daarnaast vordert [geïntimeerde] dat voor recht zal worden verklaard dat de bank met betrekking tot de opzegging van de financiering in 2010, onjuiste afboekingen in 2011 en de executieveiling in 2013 toerekenbaar tekort is geschoten en/of onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en dat de bank aansprakelijk is voor de door hem (nog) te lijden schade, op te maken bij staat, met veroordeling van de bank in de kosten. 
        De rechtbank heeft € 7.495 aan ten onrechte in rekening gebrachte boeterente en 
        € 14.385,72 aan ten onrechte doorbelaste kosten in verband met de geplande veiling, beide bedragen vermeerderd met rente, toegewezen. Verder heeft zij voor recht verklaard dat de bank toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [geïntimeerde] . De rechtbank heeft overwogen dat de verklaring voor recht toewijsbaar is ten aanzien van de opzegging van de financiering en de veiling in 2013, maar niet ten aanzien de wijze van afboeken van het bedrag van € 200.000 en de berekening van de executiewaarde van het geveilde pand. De bank is veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. De bank is tot slot als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten veroordeeld. 
        Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de bank in principaal hoger beroep met vier grieven op en [geïntimeerde] in incidenteel hoger beroep ook met vier grieven.
      
      
      
        
          Geen verjaring
        
      
      
    
    
      4.2.
      De bank voert in grief 1 in principaal hoger beroep aan dat de vordering tot schadevergoeding van [geïntimeerde] is verjaard en dat hij zijn klachtplicht heeft geschonden. Ter zitting in hoger beroep heeft de bank haar beroep op de klachtplicht laten vallen. De bank stelt ten aanzien van de verjaring het volgende, kort samengevat. [geïntimeerde] was vanaf de opzegging bij brief van 29 juni 2010 ermee bekend dat hij schade zou lijden door het handelen van de bank. Dat wist hij ook in augustus 2010, gezien zijn klachtbrief. Zijn vordering tot schadevergoeding heeft hij niet binnen vijf jaar ingesteld, maar pas in 2017. Ook heeft hij zijn vordering niet gestuit. Deze grief faalt.
      
    
    
      4.3.
      
        [geïntimeerde] heeft bij brief van 6 januari 2013 (zie 3.12) aan de bank uitdrukkelijk zijn recht op nakoming van de verbintenis tot schadevergoeding voorbehouden en daarmee voor de bank kenbaar een beroep op stuiting gedaan. Deze brief ziet op de voorgenomen executoriale verkoop van twee van de drie verhypothekeerde panden. Aangezien deze verkoop voortvloeit uit de opzegging door de bank van de aan [geïntimeerde] en zijn ex-echtgenote verstrekte financiering, moet het voor de bank redelijkerwijs duidelijk zijn geweest dat deze brief ook ziet op de vordering tot schadevergoeding als gevolg van deze opzegging. De inleidende dagvaarding dateert van 9 augustus 2017 en is dus binnen vijf jaar na de stuitingsbrief uitgebracht, zodat de vorderingen van [geïntimeerde] niet verjaard zijn. Anders dan de bank meent, is in dit geval sprake van stuiting als bedoeld in artikel 3:317 lid 1 BW, namelijk tot nakoming van een verbintenis tot schadevergoeding, zodat [geïntimeerde] niet was gehouden om binnen zes maanden een eis in rechte in te stellen.  
      
      
        
          Aan eis van ingebrekestelling is voldaan
        
      
      
    
    
      4.4.
      
        De bank betoogt in grief 2 in principaal hoger beroep dat de Algemene Bankvoorwaarden 1995 in 2009 gewijzigd zijn en per 1 november 2009 van toepassing zijn op alle bestaande en toekomstige rechtsverhoudingen tussen de bank en haar cliënten, zoals [geïntimeerde] . 
        Op grond van artikel 27 van de Algemene Bankvoorwaarden 2009 is geen ingebrekestelling door de bank vereist. Voorts waren [geïntimeerde] en zijn ex-echtgenote reeds zonder ingebrekestelling in verzuim. Bovendien kan de brief van 3 februari 2010 van de bank aan [geïntimeerde] als ingebrekestelling worden gekwalificeerd. Deze grief slaagt.
      
      
    
    
      4.5.
      Artikel 21 van de Algemene Bankvoorwaarden 1995 gaat uit van een aan de opzegging voorafgaande ingebrekestelling. De functie van een ingebrekestelling is om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is. De omstandigheden van het geval zijn beslissend voor het antwoord op de vraag of aan de eis van ingebrekestelling is voldaan. Hierbij gaat het om een redelijke oplossing naar gelang van wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van de bank en [geïntimeerde] mocht worden verwacht (vgl. HR 11 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1581).
      
    
    
      4.6.
      
        De bankmedewerker heeft bij brief van 11 november 2009 de bespreking bevestigd die op 5 november 2009 met [geïntimeerde] had plaatsgevonden. [geïntimeerde] is tot 
        1 januari 2020 de gelegenheid gegeven om de gehele betalingsachterstand in te lopen. Bij brief van 3 februari 2010 heeft de bankmedewerker aan [geïntimeerde] geschreven dat deze afspraak niet is nagekomen, dat hij niet in contact kan komen met [geïntimeerde] en dat dat kan leiden tot opzegging van de financiering. [geïntimeerde] heeft bij brief van 
        10 februari 2010 de bankmedewerker meegedeeld dat hij gestopt is met betalen. De bank heeft vervolgens door middel van de opzeggingsbrief van 29 juni 2010 aan [geïntimeerde] de financiering opgezegd. 
        De bank heeft aldus [geïntimeerde] schriftelijk een laatste termijn voor nakoming gegeven tot 1 januari 2010. Deze termijn is feitelijk verlengd tot 29 juni 2010, hoewel [geïntimeerde] op 10 februari 2010 had aangegeven dat hij niet meer zal betalen. Gelet hierop wordt geoordeeld dat aan de eis van ingebrekestelling, zoals voorgeschreven in artikel 21 van de Algemene Bankvoorwaarden 1995, is voldaan. Het valt niet in te zien wat de bank redelijkerwijs nog meer of anders had moeten doen richting [geïntimeerde] om duidelijk te maken dat hij bij niet-betaling in verzuim zou raken.  
      
      
    
    
      4.7.
      Hieruit volgt dat het belang is komen te ontvallen aan de discussie tussen partijen of de Algemene Bankvoorwaarden 2009 die van 1995 hebben vervangen op de wijze zoals voorgeschreven in artikel 33 Algemene Bankvoorwaarden 1995. In artikel 27 van de Algemene Bankvoorwaarden 2009 wordt namelijk enkel verzuim in de nakoming van de verplichtingen voor opzegging verlangd, waarvan hier onbetwist sprake is gezien de brief van [geïntimeerde] van 10 februari 2010.
      
      
        Hierna zal worden uitgegaan van de toepasselijkheid van de ABV 1995. 
        
          Opzegging rechtsgeldig en veiling rechtmatig
        
      
      
    
    
      4.8.
      De bank betoogt in grief 3.1 in principaal hoger beroep dat de opzegging niet onaanvaardbaar was. Zij was contractueel bevoegd de relatie op te zeggen. Zij heeft [geïntimeerde] en zijn ex-echtgenote maanden de tijd gegeven om de achterstanden in te lopen, maar zij lieten de achterstanden bewust oplopen en hielden zich niet aan de gemaakte afspraken. Deze grief slaagt. 
      
    
    
      4.9.
      Het hof stelt het volgende voorop. Indien een bank gebruikmaakt van een overeengekomen bevoegdheid tot beëindiging van de relatie moet de rechtsgeldigheid daarvan worden beoordeeld aan de hand van de overeenkomst en de maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW. Een opzegging is niet rechtsgeldig indien het gebruikmaken van die bevoegdheid, gelet op de omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bij deze beoordeling is mede van belang dat uit art. 2 ABV 1995 volgt dat een bank bij haar dienstverlening zorgvuldig moet zijn en zo goed mogelijk rekening moet houden met de belangen van de cliënt en dat zij zich ook bij opzegging van de relatie met een cliënt aan haar zorgplicht moet houden (vgl. HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2929).
      
    
    
      4.10.
      
        Het hof is van oordeel dat de opzegging niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hierna wordt uitgelegd waarom dat zo is. 
        Nadat er een ongeoorloofde debetstand op de betaalrekening was ontstaan, heeft op 
        5 november 2009 een gesprek plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] , zijn ex-echtgenote en de bankmedewerker. Bij die gelegenheid is afgesproken dat [geïntimeerde] en zijn ex-echtgenote tot 1 januari 2010 de gelegenheid krijgen om de achterstand in te lopen. De bankmedewerker heeft dit schriftelijk aan [geïntimeerde] en zijn ex-echtgenote bevestigd bij brief van 11 november 2009. [geïntimeerde] meent ten onrechte dat er geen achterstand in de betaling van aflossing en rente was, maar enkel een ‘overstand op de betaal-rekening’. In het door [geïntimeerde] overgelegde transactieoverzicht van de betaalrekening over de periode 28 april tot en met 19 juni 2009 zijn de maandelijkse betalingen van rente van de aflossingsvrije hypotheek alsmede rente, aflossing en het saldo na aflossing van de annuïteitenhypotheek vermeld. Het bedrag dat maandelijks aan rente en aflossing door [geïntimeerde] moest worden betaald, werd door de bank afgeboekt van de betaalrekening, waardoor op deze rekening een ongeoorloofde debetstand ontstond. [geïntimeerde] is daar door de bank in het gesprek van 5 november 2009 en in de daarna gezonden brieven op gewezen en aangenomen moet worden dat [geïntimeerde] dit heeft begrepen, getuige ook zijn brief van 10 februari 2010 aan de bank (zie 3.7). De bank heeft in dit verband toegelicht dat de aldus ontstane achterstand op de betaalrekening enkel “een administratieve verwerking/weergave van de achterstanden op hypothecaire leningen” betrof. De na dit gesprek volgende correspondentie tussen partijen, is hiervoor in de eerste alinea van 4.6 weergegeven. 
        Uit een en ander volgt dat de bank [geïntimeerde] van 5 november 2009 tot 29 juni 2010 de gelegenheid heeft gegeven om de achterstand in de betaling van de maandelijkse verplichtingen uit de hypothecaire geldleningen te voldoen, hetgeen hij heeft nagelaten. De achterstand bedroeg ten tijde van de opzegging een substantieel bedrag, te weten € 24.670,58 (zie 3.8: betaalrekening zonder krediet). Dat de waarde van de verhypothekeerde panden volgens [geïntimeerde] vele malen hoger is, doet niet af aan zijn verplichting om maandelijks de verschuldigde bedragen aan rente en aflossing te betalen en de contractuele opzeggingsbevoegdheid van de bank. De bank heeft bij de opzegging haar zorgplicht en de belangen van [geïntimeerde] als consument voldoende in acht genomen doordat zij [geïntimeerde] ruim zeven maanden de gelegenheid heeft gegeven de ontstane achterstand in te lopen. De bank heeft [geïntimeerde] in gebreke gesteld, zoals hiervoor is geoordeeld, en bovendien bij brief van 3 februari 2010 gewaarschuwd dat opzegging van de gehele financiering mogelijk is. [geïntimeerde] heeft de bank bij brief van 10 februari 2010 meegedeeld dat hij was gestopt met betalen. Het hof heeft ten slotte bij de toets van de opzegging aan artikel 6:248 lid 2 BW meegewogen dat die met de nodige terughoudendheid moet geschieden. [geïntimeerde] heeft geen (voldoende) feiten en omstandigheden gesteld, die tot een andere beslissing kunnen leiden. 
      
      
    
    
      4.11.
      Met grief 3.2 in principaal hoger beroep bestrijdt de bank terecht het oordeel van de rechtbank dat de bank de executieveiling niet had mogen laten plaatsvinden wegens een tekortkoming van de bank inzake de opzegging. Uit het hiervoor overwogene volgt immers dat de opzegging rechtsgeldig was. Op grond van artikel 3:268 BW had de bank het recht van parate executie en was zij bevoegd de verbonden panden te veilen. 
      
    
    
      4.12.
      
        De bank stelt in grief 4 in principaal hoger beroep dat de rechtbank ten onrechte oordeelde dat de bank met “een draconische stap” in haar conclusie van antwoord onder 19 doelde op de opzegging. Deze grief gaat ook op.
        Het oordeel van de rechtbank berust op een verkeerde lezing van de desbetreffende passage, die namelijk ziet op het door de bank gebruik maken van haar recht van parate executie (artikel 3:268 BW) door middel van het in gang zetten van een openbare veiling. Die stap komt pas in beeld als [geïntimeerde] en zijn ex-echtgenote de openstaande schuld niet voldoen en ook niet meewerken aan een onderhandse verkoop van de zekerheden. 
      
      
      
        
          Juiste toerekening betaling van € 200.000
        
      
      
    
    
      4.13.
      
        [geïntimeerde] voert in grief 1 in incidenteel hoger beroep, kort samengevat, het volgende aan. [geïntimeerde] en de bank hebben tijdens hun gesprek op 16 november 2011  afgesproken dat het door [geïntimeerde] ineens te betalen bedrag van € 200.000 zou worden afgeboekt op de resterende lening voor de beleggingspanden. Subsidiair voert [geïntimeerde] aan dat de bank in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid en haar zorgplicht handelde alsmede misbruik van bevoegdheid maakte door het bedrag af te boeken op de hypothecaire geldlening voor het woonhuis. De bank had het bedrag moeten afboeken op de leningen voor de beleggingspanden, zodat die financieringen op naam van [geïntimeerde] en zijn ex-echtgenote zouden worden doorgehaald. Het woonhuis zou in het kader van de echtscheiding aan [geïntimeerde] worden toebedeeld en hij zou de lening op dit pand herfinancieren door bij een andere bank een lening aan te vragen, waarmee de lening bij de bank zou worden afgelost, aldus [geïntimeerde] . Deze grief faalt. 
      
    
    
      4.14.
      
        In de brief van 17 november 2011 van de bank aan [geïntimeerde] wordt vermeld dat [geïntimeerde] tijdens het gesprek tussen partijen op 16 november 2011 heeft voorgesteld een “fors bedrag”, waarbij bedragen zijn genoemd van € 235.000 tot € 250.000, te storten, maar omtrent de toerekening ervan aan de diverse leningen is niets vermeld.  
        
          [geïntimeerde] heeft de bank daarna gebeld. Naar aanleiding van dit telefoongesprek heeft de bankmanager per e-mail van 1 december 2011 bericht dat “pas na ontvangst van de ongeveer € 250.000,-- op de rekening van de bank (…) de bank vervolgstappen onderneemt.” Ook in deze e-mail, die een reactie vormt op een telefoongesprek tussen partijen, staat niets over toerekening van het door [geïntimeerde] te storten bedrag. 
        Naar aanleiding van een e-mail van 6 december 2011 van de toenmalige advocaat van [geïntimeerde] aan de bank inzake de vervolgstappen, heeft de bankmanager bij e-mail van 9 december 2011 aan genoemde advocaat herhaald dat de bank het pas opportuun acht vervolgstappen te ondernemen als hij de toegezegde storting van € 200.000 heeft gedaan. Over de toerekening van dit bedrag wordt weer niets opgemerkt in deze 
        e-mail. [geïntimeerde] heeft vervolgens op 13 december 2011 het bedrag van € 200.000 betaald aan de bank. De bank heeft ongeveer € 90.000 besteed aan onder andere achterstallige (boete)rente en aflossing, volledige aflossing van een andere  hypothecaire geldlening van € 20.000 in hoofdsom, kosten inzake de geannuleerde veiling van het woonhuis en een beleggingspand en ruim € 110.000 als gedeeltelijke aflossing van de lening voor het woonhuis geboekt. 
      
      
    
    
      4.15.
      
        Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] heeft voldaan aan zijn toezegging tijdens het gesprek van 16 november 2011 om een bedrag van € 200.000 te zullen storten, maar uit de correspondentie van partijen tussen dat gesprek en die storting blijkt niet dat de toerekening ervan aan de orde is gekomen. Uit de correspondentie blijkt veeleer dat de bank geen mededelingen daarover heeft gedaan en de vervolgstappen pas zou meedelen als een bedrag betaald zou zijn. Daarmee is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet te rijmen de volgens [geïntimeerde] tijdens bedoeld gesprek gemaakte afspraak inzake de toerekening van het te betalen bedrag. 
        Niet valt in te zien dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar en/of in strijd met haar zorgplicht was dat de bank, overeenkomstig artikel 6:44 lid 1 BW, het gestorte bedrag eerst heeft toegerekend aan de kosten, waaronder alle kosten inzake de geannuleerde veiling, en de verschenen (boete)rente en de rest vervolgens heeft afgeboekt op de lening voor het woonhuis. Uit de stellingen van [geïntimeerde] volgt ook geen misbruik van bevoegdheid door de bank.
      
      
      
        
          Veiling zorgvuldig
        
      
      
    
    
      4.16.
      
        [geïntimeerde] stelt in grief 2 in incidenteel hoger beroep dat de bank bij de veiling van het woonhuis niet met de vereiste zorgvuldigheid zijn belangen heeft behartigd. De door de taxateur uitgevoerde taxatie was niet goed, omdat is uitgegaan van een te klein woonoppervlak en het woonhuis in verhuurde in plaats van onverhuurde staat is getaxeerd. De bank had zijn vragen daarover door de taxateur moeten laten beantwoorden, wat zij heeft nagelaten. Bovendien is uitgegaan van een (veel) te lage plok. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte geoordeeld dat de bank niet onzorgvuldig heeft gehandeld, aldus [geïntimeerde] . Deze grief faalt.
      
    
    
      4.17.
      
        De taxatie van het woonhuis in opdracht van de bankmedewerker is verricht door de taxateur. In zijn taxatierapport van 5 april 2013 heeft de taxateur de onderhandse vrije verkoopwaarde, vrij van huur en andere gebruiksrechten vastgesteld op € 415.000 en de executiewaarde bij gedwongen verkoop op € 390.000. De door de bank ingeschakelde makelaar heeft de vragen inzake het te kleine woonoppervlak en de te lage plok, die door de toenmalige advocaat van [geïntimeerde] bij e-mail van 
        3 april 2013 aan onder andere hem en de bankmedewerker waren gesteld, beantwoord bij e-mail van 8 april 2013, waarbij gebruik is gemaakt van de taxatie. Deze e-mail is ook aan de bankmedewerker gezonden. De bank mocht in redelijkheid van deze antwoorden uitgaan. Niet valt in te zien op grond waarvan zij rechtens gehouden was zich te wenden tot de taxateur. Dat de taxateur volgens [geïntimeerde] ervan is uitgegaan dat het woonhuis verhuurd was, berust op een verkeerde lezing van het taxatierapport door [geïntimeerde] . 
      
      
      
        
          Boeterente niet verschuldigd
        
      
      
    
    
      4.18.
      
        
          [geïntimeerde] stelt in grief 3 in incidenteel hoger beroep dat hij geen boeterente aan de bank is verschuldigd en dat hij daarom recht heeft op terugbetaling van € 11.500 
        (€ 7.875 + € 3.625).
        Deze grief slaagt, omdat de bank zich om proceseconomische redenen hiertegen niet heeft verweerd. 
      
      
      
        
          Rente over mei tot en met december 2013 verschuldigd
        
      
      
    
    
      4.19.
      In grief 4 in incidenteel hoger beroep werpt [geïntimeerde] op dat hij geen rente is verschuldigd over de periode mei tot en met juni 2013. Op 22 mei 2013 is het woonhuis geleverd en de hypotheek teniet gegaan, althans de vertraging is niet aan hem toe te rekenen, aldus [geïntimeerde] . Deze grief faalt. 
      
    
    
      4.20.
      
        
          [geïntimeerde] heeft niet ingestemd met een voorstel tot minnelijke regeling van de verdeling van de opbrengst van de executoriale verkoop van het woonhuis. Hierdoor was een rangregeling noodzakelijk. De voorzieningenrechter van rechtbank Noord-Holland heeft in zijn beschikking van 10 oktober 2013 het verzoek om uitstel van [geïntimeerde] afgewezen en een staat van verdeling overeenkomstig het verzoek van de bank opgemaakt, die ter griffie is neergelegd zodat [geïntimeerde] binnen veertien dagen een tegenvoorstel kan doen. [geïntimeerde] heeft hiervan geen gebruik gemaakt en de rechter-commissaris heeft op 20 februari 2014 een bevelschrift afgegeven en de notaris bevolen overeenkomstig de staat van verdeling de hypotheekhouders uit te betalen, te vermeerderen met de verschenen depotrente.
        Doordat de leningen pas grotendeels zijn afgelost met de executie-opbrengst na de rangregeling, heeft de bank de overeengekomen rente over de periode 22 mei tot en met 10 december 2013 terecht in rekening gebracht. Deze vertraging in de aflossing is ontstaan door toedoen van [geïntimeerde] doordat hij niet heeft ingestemd met een minnelijke regeling inzake de verdeling van de executie-opbrengst. Aan deze contractuele verplichting tot aflossing doet niet af dat het hypotheekrecht is teniet gegaan op 22 mei 2013 en de bank depotrente heeft ontvangen. 
      
      
      
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      4.21.
      
        Het vonnis waarvan beroep zal voor de leesbaarheid geheel worden vernietigd. De vorderingen van [geïntimeerde] zullen alsnog worden afgewezen, met uitzondering van zijn geldvordering ter zake de niet-verschuldigde boeterente. De vordering van de bank tot terugbetaling van hetgeen zij op grond van dat vonnis heeft betaald, zal worden toegewezen. Het bewijsaanbod van [geïntimeerde] wordt gepasseerd, omdat hij geen voldoende onderbouwde stellingen te bewijzen heeft aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden.   
        
          [geïntimeerde] zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.
      
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt de bank tot betaling van € 7.875 respectievelijk € 3.625 aan [geïntimeerde] , te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 13 maart 2012 respectievelijk 17 december 2013 telkens tot de dag van de algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van € 14.385,72 met de daarover door de bank betaalde wettelijke rente en de door de bank aan hem betaalde proceskosten in eerste aanleg, telkens vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de betaaldag tot de dag van de algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van de bank begroot op € 1.992 aan verschotten en € 1.390 voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 2.121,06  aan verschotten en € 5.047  voor salaris voor salaris en op € 163 voor nasalaris, te vermeerderen met € 85 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders door [geïntimeerde] gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, J.W.M. Tromp en M. Kremer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 september 2021.