ECLI:NL:GHARL:2021:3558, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 13-04-2021, 200.254.833
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-04-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beëindiging huurovereenkomst.
        Niet-nakoming onderhoudsverplichtingen.
        Kostenverhaal.
        Bankgarantie en boetes.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN           
    
    
      locatie Arnhem 
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.254.833
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Nijmegen, 6666470)
    
    
    
      
        arrest van 13 april 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidAuto Techno Schamp B.V.,
      gevestigd te Nijmegen,
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
      hierna: ‘Auto Techno Schamp’,
      advocaat: mr. J.W. Kobossen,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde1] ,
    wonende te [woonplaats1] ,
    2. [geïntimeerde2],
    wonende te [woonplaats2] ,
    3. [geïntimeerde3],
    
      wonende te [woonplaats2] ,
      geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
      appellanten in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eisers in reconventie,
      hierna: ‘ [geïntimeerden] c.s.’,
      advocaat: mr. J.P. Hoegee.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 20 oktober 2020 hier over.
    
    
      1.2
      
        Het verdere verloop blijkt uit: 
        - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 12 februari 2021, met daaraan gehecht de spreekaantekeningen van mr. Hoegee.
      
      
    
    
      1.3
      Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
      
      
      
    
  
  
    
      2Waar gaat de zaak over?
    
    
      2.1
      
        Tussen partijen heeft een huurovereenkomst bestaan voor de bedrijfsruimte aan de [adres] in [woonplaats2] (op grond van artikel 7a:1624 BW, nu 7:290 BW). 
        Auto Techno Schamp was per 1 mei 2009 op grond van een machtiging van de kantonrechter in de plaats gesteld van de voormalige huurder van [geïntimeerden] c.s.
        Op de huurovereenkomst zijn, anders dan artikel 2.1. van de huurovereenkomst naar moet worden aangenomen per abuis vermeldt, de Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte ex artikel 7A:1624 BW van toepassing. Die set is ook door de rechtsvoorganger van Auto Techno Schamp geparafeerd.
      
      
    
    
      2.2
      Bij brief van 3 maart 2015 heeft Auto Techno Schamp [geïntimeerden] c.s. in gebreke gesteld in verband met ernstige gebreken aan het gehuurde met het verzoek deze binnen vier weken te verhelpen. Omdat [geïntimeerden] c.s. daaraan geen gevolg gaf, bracht Auto Techno Schamp per 1 april 2015 een bedrag van € 5.410,82 in mindering op de per die datum vervallende kwartaalhuur om een en ander zelf te gaan regelen, zoals zij tevoren ook had aangekondigd. [geïntimeerden] c.s. waren het met die gang van zaken niet eens en hebben dat bedrag vervolgens dadelijk onder de door Auto Techno Schamp gestelde bankgarantie geclaimd en uitbetaald gekregen, waarmee de kwartaalhuur was voldaan maar de bankgarantie was teruggelopen. 
      
    
    
      2.3
      Auto Techno Schamp heeft zelf – als meest prangend – niettemin het dak laten repareren in verband met lekkage. Om de bankgarantie weer op peil te brengen, heeft zij vervolgens € 5.410,82 - € 2.116,53 (factuur reparatie dak/lekkage) = € 3.294,29 (proberen te) doen bijstorten op de garantie- of spaarrekening. Voor de overige gebreken heeft zij zich opnieuw verstaan met de verhuurder, maar tot de uitvoering door deze van reparaties is het niet gekomen. 
      
    
    
      2.4
      Ondertussen vroegen [geïntimeerden] c.s. wel om aanvulling van de bankgarantie, later ook om een andere reden, namelijk in verband met de huurprijsaanpassing die had plaatsgevonden. Zij wezen daarbij op de contractuele boetebepalingen. Auto Techno Schamp is daartoe na haar eerdere (poging tot) bijstorting op de garantie- of spaarrekening (zie hiervoor onder 2.3) niet meer overgegaan. 
      
    
    
      2.5
      Door het voorgaande heen speelde voor partijen de wens van de gemeente Nijmegen het gehuurde perceel in eigendom te verkrijgen in verband met de realisatie van het bestemmingsplan Waalfront – 2 (brugkwartier). Auto Techno Schamp is in juni 2016 akkoord gegaan met het voorstel van de gemeente Nijmegen tot huurbeëindiging tegen een schadeloosstelling. In het kader van de onteigeningsprocedure heeft de gemeente Nijmegen het gehuurde op 15 september 2017 in eigendom verkregen. Omdat [geïntimeerden] c.s. ervan uit gingen dat dit niet automatisch leidde tot beëindiging van de huurovereenkomst met hen, hebben zij nadien nog huurbetaling van Auto Techno Schamp gevorderd. Ter voldoening daarvan hebben zij onder meer het restant van de bankgarantie geclaimd, waarna aan hen een bedrag van € 2.900,17 is uitgekeerd. Auto Techno Schamp heeft daarvoor € 150,- moeten betalen aan de bank.
      
    
    
      2.6
      
        In hoger beroep gaat het naar de kern om de vraag of Auto Techno Schamp contractuele boetes aan [geïntimeerden] c.s. is verschuldigd vanwege niet- dan wel onvoldoende aanvulling van de bankgarantie en in bevestigend geval of deze boete voor matiging in aanmerking komt en zo ja, tot welk bedrag.
        
          3.	De vaststaande feiten
        
      
      
      
        Wat hiervoor verkort is weergegeven heeft de rechtbank uitvoeriger opgeschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.14 van het bestreden vonnis. Omdat partijen geen (voldoende expliciete en consequente) bezwaren hebben gemaakt tegen deze feitenvaststelling door de rechtbank, gaat ook het hof in hoger beroep van die feiten uit voor zover daarvan in het voorgaande onder 2 niet is afgeweken. Auto Techno Schamp heeft wel nadere feiten en omstandigheden naar voren gebracht. Voor zover nodig zal het hof deze bij zijn beoordeling betrekken. 
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1
      Auto Techno Schamp heeft in eerste aanleg (in conventie) kort samengevat gevorderd verklaringen voor recht dat de huurovereenkomst per 15 september 2017 was geëindigd, dat [geïntimeerden] c.s. in november 2017 ten onrechte € 2.900,17 onder de bankgarantie heeft geclaimd en dat Auto Techno Schamp gerechtigd was het genoemde lekkagegebrek te verhelpen en de daarvoor gemaakte kosten van € 2.116,53 op [geïntimeerden] c.s. te verhalen door deze kosten in mindering op de huurprijs te brengen, met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] c.s. tot betaling van dit bedrag aan Auto Techno Schamp. Voorts vorderde zij de na het einde van de huurverhouding per 15 september 2017 nog betaalde huur van [geïntimeerden] c.s. terug inclusief het onder de bankgarantie in dat verband door [geïntimeerden] c.s. geclaimde bedrag van € 2.900,17 en het door haar aan de bank betaalde bedrag van € 150,-.
      
    
    
      4.2
      
        [geïntimeerden] c.s. hebben in eerste aanleg verweer gevoerd en (in reconventie) kort samengevat gevorderd € 30.006,23 aan niet betaalde huurpenningen tot 15 augustus 2018, € 10.000,- voor het meenemen van aard en nagelvaste investeringen, € 1.803,17 aan boete voor te late betaling huur en € 223.486,65 aan boete voor het bij herhaling niet vernieuwen van de bankgarantie.
      
    
    
      4.3
      
        De kantonrechter heeft bij vonnis van 7 december 2018 de vorderingen in conventie wat betreft de eindiging van de huur per 15 september 2017, de claim van november 2017 onder de bankgarantie en de te veel betaalde huur aan Auto Techno Schamp toegewezen. Tevens wees de kantonrechter de vorderingen inzake het lekkagegebrek toe. Het meer of anders gevorderde werd afgewezen. [geïntimeerden] c.s. werden in de proceskosten veroordeeld.  
        In reconventie wees de kantonrechter de vordering aan boete voor het niet vernieuwen van de bankgarantie toe vanaf 17 augustus 2016 (tot het einde van de huurovereenkomst per 
        15 september 2017), omdat Auto Techno Schamp per die datum een nieuwe bankgarantie moest stellen in verband met de huurprijsaanpassing. Die boete bedroeg volgens de berekening van de kantonrechter € 89.394,66. Het meer of anders gevorderde wees de kantonrechter af. Auto Techno Schamp werd veroordeeld in de proceskosten, begroot op nihil. 
      
      
    
  
  
    
      5De vordering in hoger beroep
    
    
      5.1
      
        Auto Techno Schamp is in hoger beroep gekomen, omdat [geïntimeerden] c.s. met hun onderhoudsverplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst in gebreke waren, zodat zij van haar kant niet gehouden was de bankgarantie te vernieuwen dan wel te verhogen. In lijn daarmee is Auto Techno Schamp, zo voert zij aan, niet gehouden (een) boete(s) te betalen. Bovendien maakt Auto Techno Schamp bezwaar tegen de hoogte van de opgelegde boete, omdat deze naar haar mening buitensporig hoog is, ook omdat er geen dan wel slechts minimale schade is geleden. Juist ook gelet op de niet-nakoming van hun onderhoudsverplichtingen en de onterechte claims onder de bankgarantie acht Auto Techno Schamp het opleggen ervan onjuist en naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De kantonrechter had de boete buitendien kunnen en moeten matigen. 
        Auto Techno Schamp vordert daarom vernietiging van het vonnis van de kantonrechter in reconventie en afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerden] c.s., met hun veroordeling in de proceskosten.
      
      
    
    
      5.2
      
        [geïntimeerden] c.s. kijken er anders tegenaan. Zij vinden de toewijzing van de vorderingen van Auto Techno Schamp inzake het lekkagegebrek onterecht. Voorts vinden zij het toegewezen boetebedrag juist te laag. Zij berekenen dit op € 278.847,90. Ook zijn zij van mening dat zij in verband met de aan hen verschuldigde boete het restant van de bankgarantie mochten opvorderen. Zij vorderen ongegrond verklaring van het hoger beroep van Auto Techno Schamp en bekrachtiging van het vonnis, voor zover dit door Auto Techno Schamp is aangevallen, en vernietiging van dat vonnis in conventie waar het betreft de toewijzing van de vorderingen inzake het lekkagegebrek, de claim van het restant van de bankgarantie en haar proceskostenveroordeling, zomede van dat vonnis in reconventie waar het de hoogte van het bedrag van de toegewezen boete aangaat.
      
    
  
  
    
      6De beoordeling in hoger beroep
    
    
      
        Samenvatting oordeel hof
      
    
    
    
      Het hof vindt de toewijzing van de vorderingen van Auto Techno Schamp door de kantonrechter terecht en zal het vonnis in conventie bekrachtigen. Voor oplegging van een boete aan Auto Techno Schamp ziet het hof geen grond. Het vonnis in reconventie zal daarom worden vernietigd. Het hof zal uitleggen hoe het tot dit oordeel komt.
    
    
    
      
        
          [geïntimeerden] c.s. zijn hun verplichting om de redelijkerwijs noodzakelijke gebreken te verhelpen niet nagekomen 
      
    
    
    
      6.1
      
        Bij aangetekende brief van 3 maart 2015 heeft Auto Techno Schamp 
        
          [geïntimeerden] c.s. in gebreke doen stellen inzake ernstige bouwkundige gebreken aan het gehuurde, omdat er volgens haar al zeer lang geen groot onderhoud door [geïntimeerden] c.s. was uitgevoerd. Het gaat hierbij onder meer om de lekkages van het dak (werkplaats) en de verrotting van het dak van de wasstraat, de overheaddeur die aan de zijkant niet meer open en dicht kon, de ramen die los in de houten buitenkozijnen stonden en verrot waren, de door de verzekering afgekeurde groepenkast voor de elektra installatie en het buitenschilderwerk. Auto Techno Schamp vroeg [geïntimeerden] c.s. de gebreken binnen vier weken te verhelpen, de lekkages in het dak te dichten en om met een plan van aanpak voor het buitenschilderwerk te komen. Bij gebreke daarvan hield zij zich nader omschreven rechten voor, waaronder het recht de werkzaamheden zelf te doen uitvoeren op kosten van [geïntimeerden] c.s.
      
      
    
    
      6.2
      Vaststaat dat [geïntimeerden] c.s. aan dit verzoek geen gevolg hebben gegeven.  c.s. hebben de gebreken zelf niet gemotiveerd bestreden. Het hof moet er daarom vanuit gaan, dat klopt wat Auto Techno Schamp over de aard en omvang van de gebreken heeft aangevoerd. [geïntimeerden] c.s. hebben wel aangevoerd dat gebreken als gevolg van de verbouwing van het pand voor rekening van Auto Techno Schamp kwamen, maar dat één of meer van de door Auto Techno Schamp vermelde gebreken daarvan daadwerkelijk het gevolg was/waren, hebben zij niet gesteld laat staan toegelicht. Wel vermeldden zij in elk geval ter gelegenheid van de mondelinge behandeling nog dat de wasstraat geen onderdeel van het gehuurde zou hebben uitgemaakt. Dit werd door Auto Techno Schamp weersproken. 
      
    
    
      6.3
      
        Voorts hebben [geïntimeerden] c.s. zich erop beroepen dat na de sommatiebrief van Auto Techno Schamp overleg tussen partijen op gang is gekomen over de voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst, waarbij het accent niet op het herstel van gebreken lag. Toen de discussie daarover weer oplaaide hebben zij, zo voeren [geïntimeerden] c.s. verder aan, bij brief van 29 juni 2015 Auto Techno Schamp uitgenodigd een afspraak te maken. 
        Auto Techno Schamp heeft daartegenover gesteld dat het overleg waarop [geïntimeerden] c.s. doelen, plaats vond in januari/februari 2015 en niet, zoals [geïntimeerden] c.s. suggereren, ná haar sommatiebrief. Het hof vindt dat de  brief van mr. A.A.J. Gramser namens [geïntimeerden] c.s. aan Stadhouders Makelaars als vertegenwoordiger van Auto Techno Schamp van 
        26 februari 2015 het door Auto Techno Schamp gestelde verloop ondersteunt. In die brief wordt ook de kennelijk in het gesprek tussen Stadhouders Makelaars en mr. Gramser al ter sprake gekomen erg slechte staat van het groot onderhoud namens [geïntimeerden] c.s. van de hand gewezen. Volgens die brief zagen zij daarvoor geen opportuniteit, gelet op de te verwachten toekomst van het pand en de resterende duur van de huurovereenkomst. Bij het laatste ging het om een – niet effectieve – opzegging van de huurovereenkomst door [geïntimeerden] c.s. aan Auto Techno Schamp tegen 16 augustus 2015. Bovendien vindt het hof dat [geïntimeerden] c.s., zelfs als het bedoelde overleg, zoals zij stellen en Auto Techno Schamp betwist, ná de sommatiebrief van Auto Techno Schamp zou zijn doorgelopen, niet hebben toegelicht dat en op welke wijze Auto Techno Schamp afstand zou hebben gedaan van de voor haar uit die sommatie voortvloeiende rechten. Dat Auto Techno Schamp daarvan in het geheel geen afstand deed, blijkt uit de brief van haar advocaat van 1 april 2015, waarin deze onder meer de gevolgen uit het niet voldoen aan de eerdere sommatie vaststelt. Uit diens 
        e-mailberichten aan [geïntimeerden] c.s. van 3 en 22 juni 2015 blijkt eveneens dat Auto Techno Schamp onverkort vasthield aan haar verlangen dat [geïntimeerden] c.s. hun verhuurders-verplichtingen nakwamen. Onbestreden staat verder vast dat [geïntimeerden] c.s. Auto Techno Schamp daarna voor het eerst op 29 juni 2015 uitnodigden een afspraak te maken voor overleg over: ‘de noodzakelijke onvermijdelijke reparaties, de betaling van de contractuele boetes en oplevering van het pand per 16 augustus aanstaande’. 
        Dat daaruit daadwerkelijk overleg is voortgevloeid hebben [geïntimeerden] c.s. niet gesteld. 
        In september 2015 hebben zij vervolgens met een klussenbedrijf het perceel bezocht. 
        Zij deden dit, zo heeft Auto Techno Schamp, niet bestreden, ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van het hof verklaard, zonder vooraankondiging, wat onverkwikkelijk verliep en niet tot herstel leidde. 
      
      
    
    
      6.4
      
        Het enige herstel dat heeft plaatsgevonden betreft het lekke dak, waartoe Auto Techno Schamp uiteindelijk zelf opdracht heeft gegeven. [geïntimeerden] c.s. hebben geweigerd de door haar gedragen kosten ervan aan Auto Techno Schamp te vergoeden. Zij betwisten dat de kosten van het herstel van het dak daadwerkelijk op het gehuurde betrekking hebben en dat deze € 2.116,53 hebben bedragen. Bovendien verrekende Auto Techno Schamp de herstelkosten met haar verplichting de bankgarantie aan te vullen, zodat zij ter zake ook daarom geen opeisbare vordering op hen had, aldus [geïntimeerden] c.s. 
        Het hof oordeelt als volgt. Dat de gefactureerde werkzaamheden geen betrekking zouden hebben op het gehuurde, is door [geïntimeerden] c.s. onvoldoende toegelicht, gezien de sommatie van Auto Techno Schamp en de overgelegde calculatie en factuur. Weliswaar was het begrote bedrag lager dan het gefactureerde bedrag, maar met die factuur heeft Auto Techno Schamp voldoende onderbouwd dat dit bedrag met de reparatie van het dak van de werkplaats (inclusief steiger en materialen) (en niet met het voorzien van de uitbouw (de wasstraat) van nieuwe golfplaten) was gemoeid. Bij de calculatie was bovendien al uitdrukkelijk aangegeven dat het slechts een indicatie betrof, omdat lastig was vast te stellen waar de lekkage vandaan kwam. Dat Auto Techno Schamp bij de aanvulling van de bankgarantie rekening hield met de weigering van [geïntimeerden] c.s. die reparatiekosten te vergoeden, maakt niet dat zij op [geïntimeerden] c.s. geen opeisbare vordering meer had. De bankgarantie vormde immers een waarborg voor de juiste nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst door Auto Techno Schamp en geen vorm van betaling van verplichtingen door [geïntimeerden] c.s. jegens Auto Techno Schamp. De desbetreffende actie van Auto Techno Schamp volgde bovendien op haar eerdere ervaring dat [geïntimeerden] c.s. opschorting van de huurprijs door dadelijke incasso van het desbetreffende bedrag onder de bankgarantie ongedaan maakte. Het gegeven dat Auto Techno Schamp het bedrag van de bankgarantie ad € 2.116,53 uiteindelijk niet (effectief) aanvulde, maakte dus nog niet dat [geïntimeerden] c.s. genoemd bedrag (vanwege verrekening) aan Auto Techno Schamp hadden voldaan. 
      
      
    
    
      6.5
      
        Nu Auto Techno Schamp de gebreken met de calculatie van Kokke Aannemersbedrijf B.V. genoegzaam heeft toegelicht evenals de daarmee gemoeide kosten en [geïntimeerden] c.s. daar, zoals uit het voorgaande blijkt, geen voldoende onderbouwd verweer tegenover hebben gesteld, zal het hof ervan uitgaan dat het hier ging om gebreken in de zin van de wet (artikel 7:204 lid 1 BW), waarvan [geïntimeerden] c.s. verplicht waren deze op verlangen van Auto Techno Schamp als huurder te herstellen (artikel 7:206 lid 1 BW). Het maakt voor het oordeel van het hof niet uit of dit ook voor de uitbouw (de wasstraat) gold.
        Voor zover [geïntimeerden] c.s. zich nog hebben beroepen op de uitzondering volgens artikel 7:206 lid 3 BW in verband met de door de gemeente Nijmegen gewenste onteigening, wijst het hof dit beroep van de hand: weliswaar is de verhuurder op grond van die bepaling niet verplicht tot (vergoeding van) uitgaven die in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet van de verhuurder zijn te vergen, maar Auto Techno Schamp heeft onvoldoende betwist aangevoerd dat de gebreken waarom het hier gaat (zie hiervoor onder 6.1) van een zodanige (spoedeisende) aard waren dat met het herstel ervan, mede gelet op het toen nog onzekere karakter van de onteigening waartegen [geïntimeerden] c.s. zich nog verzetten, niet kon worden gewacht. Volgens de brief van de advocaat van de gemeente Nijmegen van 28 februari 2017 moest de gerechtelijke onteigeningsprocedure toen nog worden gestart.
        Gelet op vorenstaande zijn [geïntimeerden] c.s. hun verplichting om de redelijkerwijs noodzakelijke gebreken te verhelpen ten onrechte niet nagekomen. Bovendien pleegden zij wanprestatie door niet-betaling van het Auto Techno Schamp in verband met de reparatie van het dak van de werkplaats toekomende bedrag.
      
      
      
        
          Auto Techno Schamp was gerechtigd tot opschorting van haar verplichtingen
        
      
      
    
    
      6.6
      
        Nu [geïntimeerden] c.s. hun verplichting de verhuurde zaak in een goede staat van onderhoud te houden en alle redelijkerwijs noodzakelijke herstellingen te verrichten niet zijn nagekomen, was Auto Techno Schamp bevoegd om op de voet van art. 6:52 en/of 6:262 BW de nakoming van haar verplichting tot huurbetaling en vervolgens die tot aanvulling van de bankgarantie (in 2015 èn 2016) op te schorten. Deze verbintenissen stonden immers tegenover elkaar, dan wel bestond hiertussen voldoende samenhang. [geïntimeerden] c.s. waren blijkens de brief van mr. Gramser aan Stadhouders Makelaars van 26 februari 2015 toen al op de hoogte gesteld van de erg slechte staat van het groot onderhoud en zijn daarover op 3 maart 2015 door Auto Techno Schamp aangeschreven en gesommeerd om binnen vier weken tot herstel over te gaan. Zij hebben binnen die periode, zo staat vast, geen enkele actie gericht op herstel ondernomen. Auto Techno Schamp mocht haar verplichting tot betaling van de kwartaalhuur uiterlijk op 1 april 2015 dus opschorten, voor zover de tekortkoming dit rechtvaardigde. Gegeven de calculatie van de benodigde herstelwerkzaamheden van Kokke Aannemersbedrijf B.V. (voor een bedrag van € 8.857,93 in totaal), is het bedrag van € 5.410,82 dat Auto Techno Schamp per 1 april 2015 op de kwartaalhuur in mindering bracht, niet disproportioneel. Toen [geïntimeerden] c.s. de opschorting dadelijk ongedaan maakten door een claim onder de bankgarantie, heeft 
        Auto Techno Schamp vervolgens bovendien willen volstaan met een lagere aanvulling van de bankgarantie ter hoogte van het door haar aan de dakreparatie uitgegeven, haar tot op heden door [geïntimeerden] c.s. niet terugbetaalde bedrag. 
        
          [geïntimeerden] c.s. hebben het ook nadien niet tot herstel geleid. Zij stellen wel overlegbereidheid, maar zoals uit hun brief van 29 juni 2015 aan mr. Kobossen blijkt, koppelden zij deze aan de betaling van boetes en de (op een niet effectieve opzegging gebaseerde) oplevering van het pand per 16 augustus 2015. Daarmee was van daadwerkelijke bereidheid geen dan wel onvoldoende sprake en is evenmin onbegrijpelijk dat het onaangekondigde bezoek in september 2015 spaak liep.
        Onder deze omstandigheden, waarin [geïntimeerden] c.s. ernstig tekortschoten, was 
        Auto Techno Schamp gerechtigd haar verplichting tot aanvulling van de bankgarantie, voor zover daarvan sprake was, op te schorten totdat [geïntimeerden] c.s. aan haar herstelverplichtingen en de betaling aan haar van het bedrag voor de reparatie van het dak van de werkplaats hadden voldaan. Artikel 14.1 van de toepasselijke Algemene bepalingen staan daaraan, mede gegeven het dwingende karakter van artikel 7:206 lid 3 BW, niet in de weg. Zover is het echter, zo staat vast, niet gekomen. Dit betekent dat van verschuldigdheid van contractuele boetes aan de zijde van Auto Techno Schamp evenmin sprake is. Daarmee kan het hof de vraag hoe het nu precies zat met de aanvulling van de bankgarantie met het bedrag van € 3.294,29 in het midden laten. Ook als daarover juist is wat [geïntimeerden] c.s. hebben aangevoerd, te weten dat Auto Techno Schamp niet (op juiste wijze) voor die aanvulling heeft zorggedragen, dan nog blijft dat zonder gevolgen, omdat Auto Techno Schamp zich op opschorting kon beroepen.
      
      
      
        
          Subsidiair verzoek om matiging van boetes
        
      
      
    
    
      6.7
      
        Overigens heeft Auto Techno Schamp, voor het geval zij wel enige boete verschuldigd zou zijn, en derhalve subsidiair, ter ondersteuning van haar verzoek om afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerden] c.s., een beroep op matiging van de boete gedaan. 
        Gelet op de omstandigheden waaronder het contractuele boetebeding door [geïntimeerden] c.s. 
        is ingeroepen, oordeelt het hof dit beroep op matiging voor dat geval, derhalve subsidiair, terecht. Indien het beroep op opschorting niet zou opgaan en Auto Techno Schamp de bankgarantie (in 2015 èn 2016) ten onrechte niet zou hebben aangevuld, is het aan de andere kant zo dat [geïntimeerden] c.s. na het einde van de huurovereenkomst ten onrechte onder de bankgarantie hebben geclaimd. Belangrijker nog dan dat is voorts dat zij geweigerd hebben om aan Auto Techno Schamp de voor de reparatie van het dak gemaakte herstelkosten te vergoeden en dat zij ondanks herhaald verzoek de ook overigens redelijkerwijs noodzakelijke herstelwerkzaamheden aan het gehuurde niet hebben verricht. Onder die omstandigheden zou toepassing van het boetebeding tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leiden. Gelet op de verhouding tussen de werkelijke (in dit geval ontbrekende althans zeer beperkte) schade en de hoogte van de boete, de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en in het bijzonder ook de omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen, wordt matiging van de boete door de billijkheid klaarblijkelijk geëist en acht het hof, subsidiair, matiging van de boete tot nihil gerechtvaardigd. Dit wordt niet anders wanneer de boete enkel zou zijn bedoeld als aansporing tot nakoming (en niet als schadevergoeding). Gelet op het tekortschieten van [geïntimeerden] c.s. was in dit geval een ‘aansporing’ van Auto Techno Schamp om van haar kant wél na te komen, niet op haar plaats.
      
      
    
  
  
    
      7De slotsom
    
    
      7.1
      Het principaal hoger beroep slaagt. De grieven in het incidenteel hoger beroep falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd wat de conventie betreft en worden vernietigd wat de reconventie betreft. De vorderingen in reconventie zullen worden afgewezen.
      
    
    
      7.2
      De kosten voor de procedure in eerste aanleg in reconventie aan de zijde van Auto Techno Schamp zullen worden vastgesteld op:
      - salaris advocaat		€ 2.491,- (1 punt x tarief VI).
      
      
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Auto Techno Schamp zullen worden vastgesteld op:
      
      - explootkosten		€      83,52
      - griffierecht		€ 1.756,-
      totaal verschotten		€ 1.839,52
      - salaris advocaat		€ 2.031,- (1 punt x tarief IV (principaal hoger beroep)
      
        				€ 2.032,- (0,5 x 1 punt x tarief VI (incidenteel hoger 
                                                            beroep).
      
      
    
  
  
    
      8De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, locatie Nijmegen van 7 december 2018, voor zover in conventie gewezen en vernietigt dit vonnis voor zover in reconventie gewezen en doet in zoverre opnieuw recht;
    
    
    
      in reconventie:
    
    
    
      wijst de vorderingen van [geïntimeerden] c.s. af;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerden] c.s. hoofdelijk in de kosten van de eerste aanleg in reconventie, aan de zijde van Auto Techno Schamp vastgesteld op € 2.491,-;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerden] c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Auto Techno Schamp vastgesteld op € 1.839,52 voor verschotten en op € 4.063,-  voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. L.F. Wiggers-Rust, L.R. van Harinxma thoe Slooten en 
    
    
      I. Boekhorst, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 april 2021.