ECLI:NL:GHAMS:2021:3247, Gerechtshof Amsterdam, 26-10-2021, 200.265.218/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-10-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vennootschap onder firma voor de uitoefening van een dakwerkbedrijf. Uittreding van een vennoot. Afrekening. Moet in de berekening van hetgeen aan de uitgetreden vennoot verschuldigd zijn, rekening worden gehouden met zestien in het geding gebrachte facturen?
      
      Zie ECLI:NL:GHAMS:2019:3560.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 					: 200.265.218/01
    
    
    
      zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Holland	: 7341153 \ CV EXPL 18-7717 
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 oktober 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1 [X] DAKWERKEN V.O.F.,
    gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    2. [appellant sub 2] ,
    wonend te [woonplaats] ,
    3. [appellant sub 3] ,
    
      wonend te [woonplaats] ,
      appellanten,
      tevens incidenteel geïntimeerden,
      advocaat: mr. V. Platteeuw te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      tevens incidenteel appellant, 
      advocaat: mr. R.V. van den Wildenberg te Vught.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna de vennootschap onder firma, [appellant sub 2] , [appellant sub 3] en [geïntimeerde] genoemd. De vennootschap onder firma, [appellant sub 2] en [appellant sub 3] worden gezamenlijk [X] c.s. genoemd.
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      
        [X] c.s. zijn bij dagvaardingen van 20 augustus 2019 en 22 augustus 2019 in hoger beroep gekomen tegen een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, (hierna: de kantonrechter) van 22 mei 2019, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en [X] c.s. als gedaagden.
    
    
    
      Bij arrest van 24 september 2019 heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze is aangevangen op 27 november 2019 en voortgezet op 23 januari 2020. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, 
    	met producties;
    - memorie van antwoord in incidenteel appel.
    Op de rol van 19 januari 2021 is een akte van de zijde van [geïntimeerde] geweigerd.
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [X] c.s. hebben geconcludeerd, naar het hof begrijpt, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vordering van [geïntimeerde] alsnog geheel zal afwijzen, met zijn veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – in de kosten van het geding en de nakosten.
      
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd, naar het hof begrijpt, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – zijn vordering alsnog geheel zal toewijzen, met veroordeling van [X] c.s. in de kosten van het geding en de nakosten.
    
    
    
      
        [X] c.s. hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover deze feiten in hoger beroep niet in geschil zijn, dienen zij ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat en aangevuld met andere vaststaande feiten komen de feiten op het volgende neer.
    
    
    
      2.1
      Met ingang van 1 januari 2017 zijn [appellant sub 2] , [appellant sub 3] en [geïntimeerde] de vennootschap onder firma aangegaan voor de uitoefening van een dakwerkbedrijf. Hiervan is een “akte van vennootschap onder firma” opgemaakt (hierna: de oprichtingsakte). In art. 7 lid 3 onder j van de oprichtingsakte staat dat de medewerking van alle vennoten is vereist voor het aangaan van verbintenissen die een bedrag of waarde van € 5.000,- te boven gaan. In art. 10 lid 4 van de oprichtingsakte staat dat elk van de drie vennoten 33 1/3 procent van de winst of het verlies draagt.
      
    
    
      2.2
      In de loop van 2017 is besloten dat [geïntimeerde] zal uittreden uit de vennootschap onder firma.
      
    
    
      2.3
      
        [X] c.s. hebben zestien facturen van EPS Design aan de vennootschap onder firma overgelegd (hierna: de EPS-facturen). De EPS-facturen zijn gedateerd op data vanaf 2 juni 2017 tot 7 oktober 2017. Op alle zestien facturen is bij EPS Design hetzelfde postbusnummer in [plaats] vermeld als bij de vennootschap onder firma. Wat de gefactureerde diensten betreft kunnen zij als volgt worden ingedeeld:
      
      
        a. Voorschotnota’s					€ 10.900,00
        b. Manuren						   22.781,83
        c. Opslagen van 10%/€ 3,-				   13.717,77
        d. Ontwikkeling applicatie				     6.655,00
        							-------------- +
        Totaal							€ 54.054,60	
      
      
      
        De factuur voor de ontwikkeling van een applicatie heeft factuurnummer [nummer] . Hierdoor wijkt de nummering van de overgelegde facturen af van de chronologie ervan.
        EPS Design is thans uitgeschreven uit het handelsregister. Zij is in dat register ingeschreven geweest als eenmanszaak van [A] . De geregistreerde bedrijfsomschrijvingen zijn geweest: interieurontwerpster, onderhoud en renovatie van vastgoed, loodgieters- en fitterswerk, installatie van sanitair en overige gespecialiseerde werkzaamheden in de bouw.
      
      
    
    
      2.4
      
        Mr. drs. [Y] RB (hierna: [Y] ), werkzaam bij [Y] The Netherlands B.V. te [plaats] heeft een geschrift d.d. 18 oktober 2018 opgesteld, houdende tussentijdse cijfers van de vennootschap onder firma per 30 september 2017 (hierna: de tussentijdse cijfers).
        Op p. 10 van de tussentijdse cijfers staat als resultaat van de vennootschap onder firma vermeld: € 134.931.
        Op p. 16 van de tussentijdse cijfers staat onder meer:
      
      
      
        “PASSIVA
      
      
    
  
  
    
      4Ondernemingsvermogen
    
      
        2017
      
      									          €
      
        
          [appellant sub 2]
        
      
      Stand per 1 januari 						          -
      Rente over het beginkapitaal					      381
      Resultaat								 44.850
      Privéopnamen							-56.568
      Privéstortingen							 29.558
      									--------- +
      Stand per 30 september 						 18.221
      									======
      
        
          [geïntimeerde]
        
      
      Stand per 1 januari 						          -
      Resultaat								 44.850
      Privéopnamen							-21.571
      									--------- +
      Stand per 30 september 						 23.279
      									======
    
    
    
      
        
          [appellant sub 3]
        
      
      Stand per 1 januari 						          -
      Resultaat								 44.850
      Privéopnamen							-27.463
      									--------- +
      Stand per 30 september 						 17.387
      									======
    
    
    
      2.5
      
        [Y] heeft verder (een concept van) een akte van uittreding opgemaakt (hierna: de akte van uittreding). Hierin staat onder meer:
      
      
        “Artikel 1. Uittreding en voortzetting
      
      1. De tussen partijen bestaande vennootschap (…) wordt ten aanzien van vennoot [geïntimeerde] per 31 oktober 2017 beëindigd (…).
      2. (…)
      
      
        
          Artikel 2. Scheiding en deling
        
        Bij de scheiding en deling van de activa en passiva van de vennootschap wordt uitgegaan van de door [Y] the Netherlands B.V. opgestelde tussentijdse cijfers per 30 september 2017.
        Volgens de tussentijdse cijfers per 30 september 2017 bedraagt het aandeel in de vennootschap van vennoot [geïntimeerde] € 23.279,-. Hiervan ontvangt vennoot [geïntimeerde] een bedrag van € 12.029,- in een keer bij ontvangst van de teruggaaf OB. Het restant van € 11.250,- wordt in 5 maandelijkse termijnen van € 2.250,- uitbetaald. De eerste betaling vindt plaats op 31 december 2017, daarna volgt er gedurende 4 maanden elke maand 1 betaling. Vennoot [geïntimeerde] heeft nog werkzaamheden verricht voor de vennootschap tot 31 oktober 2017. Hiervoor heeft hij in privé een winstdeel ontvangen van € 2.500,- en heeft niets meer te vorderen van de vennootschap.
      
      
      
        
          Artikel 3. Nagekomen kosten en opbrengsten
        
        Partijen komen overeen dat mogelijk nagekomen kosten en opbrengsten welke betrekking hebben op de periode tot 30 september 2017 en welke niet zijn opgenomen in de tussentijdse cijfers van de vennootschap per 30 september 2017, alsnog door partijen worden betaald respectievelijk ontvangen naar rato van ieders aandeel in het resultaat over de periode vanaf 01 januari 2017 tot en met 30 september 2017 en dat alle vennoten daarvoor dienovereenkomstig aansprakelijk zijn/blijven.”
      
      
      
        
          [appellant sub 2] , [appellant sub 3] en [geïntimeerde] hebben de akte van uittreding niet ondertekend.
      
      
    
    
      2.6
      In het handelsregister van de Kamer van Koophandel is geregistreerd dat [geïntimeerde] op 30 oktober 2017 is uitgetreden als vennoot van de vennootschap onder firma.
      
    
    
      2.7
      Op 8 november 2017 heeft [geïntimeerde] een betaling van € 12.029,- van de vennootschap onder firma op zijn bankrekening ontvangen met de omschrijving: 
      
      
        “Eerste afrekening uitreding [X] ”.
      
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      
        [geïntimeerde] heeft in hoger beroep betoogd dat de vennootschap onder firma niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat zij is ontbonden en haar onderneming is opgeheven en zij daarom geen procesbevoegdheid meer heeft. Dit betoog wordt verworpen. De kantonrechter heeft een vordering tegen de vennootschap onder firma toegewezen. De vennootschap onder firma heeft daartegen hoger beroep ingesteld. [geïntimeerde] heeft niet gesteld dat de vennootschap onder firma was ontbonden of dat haar onderneming was opgeheven op de datum waarop de vennootschap onder firma hoger beroep instelde. Een vennootschap onder firma kan in rechte optreden, onder omstandigheden ook na ontbinding (vergelijk: art. 51 lid 1 Rv). Uit het door [geïntimeerde] overgelegde uittreksel uit het handelsregister blijkt slechts dat geregistreerd is dat de onderneming van de vennootschap onder firma is opgeheven met ingang van 1 november 2019 en dat de vennootschap onder firma per 14 november 2019 is uitgeschreven uit het handelsregister. Deze omstandigheden staan er niet aan in de weg dat de vennootschap onder firma ontvangen wordt in het hoger beroep. 
      
    
    
      3.2
      In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] gevorderd dat de kantonrechter [X] c.s. veroordeelt tot betaling van € 11.250,- in hoofdsom en € 887,50 aan buitengerechtelijke incassokosten, met wettelijke handelsrente vanaf 22 mei 2018 en proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente en nakosten. De gevorderde hoofdsom is gebaseerd op art. 2 van de akte van uittreding, waarin dat bedrag wordt genoemd als “restant”. 
      
    
    
      3.3
      
        [X] c.s. hebben onder meer het verweer gevoerd dat de EPS-facturen ten onrechte niet zijn verwerkt in de tussentijdse cijfers en dat de daarbij gefactureerde bedragen moeten worden afgetrokken van het in de tussentijdse cijfers vermelde resultaat van de vennootschap onder firma.
      
    
    
      3.4
      De kantonrechter heeft de vordering toegewezen tot € 7.815,92, met wettelijke rente. Zij heeft hiertoe overwogen dat [X] c.s. van vier van de zestien EPS-facturen heeft onderbouwd dat deze zijn betaald. Die vier facturen belopen in totaal € 10.683,25. Dit bedrag heeft de kantonrechter in mindering gebracht op het op p. 10 van de tussentijdse cijfers genoemde resultaat van € 134.931,-. Het saldo is € 124.247,75. Het deel hiervan dat aan [geïntimeerde] toekomt is 33 1/3 procent, dat is € 41.415,92. Hiervan heeft de kantonrechter afgetrokken: € 21.571,- voor privéopnamen (vermeld op p. 16 van de tussentijdse cijfers) en € 12.029,- wegens betaling (vermeld hiervoor onder 2.7). Het saldo is € 7.815,92. Dat bedrag heeft de kantonrechter toegewezen. Verder heeft de kantonrechter overwogen dat wettelijke handelsrente niet toewijsbaar is, maar wettelijke rente wel. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassowerkzaamheden heeft zij niet toegewezen in het dictum.
      
    
    
      3.5
      Het principaal hoger beroep van [X] c.s. strekt tot afwijzing van de gehele vordering van [geïntimeerde] . [X] c.s. hebben, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd. De EPS-facturen betreffen kosten die vóór 30 september 2017 zijn gemaakt, maar later zijn geboekt. De facturen betreffen werkzaamheden van uitzendkrachten van EPS Design die voor de vennootschap onder firma hebben gewerkt. De vennootschap onder firma heeft de uitzendkrachten ingehuurd om opdrachten van opdrachtgevers te voltooien. Dit blijkt ook uit de relatief hoge winst die is geboekt. De opslagen van 10%/€ 3 zijn deels berekend over andere manuren dan de manuren die bij de facturen in rekening worden gebracht. Die opslagen en de als voorschotnota’s gefactureerde bedragen betreffen een overeengekomen management fee voor het voeren van de administratie door EPS Design en het leveren van personeel. [geïntimeerde] heeft daarmee ingestemd. [geïntimeerde] heeft ook ingestemd met de ontwikkeling van een app waarmee manuren konden worden bijgehouden. Hij heeft die app ook gebruikt. Bij de mondelinge behandeling door de kantonrechter heeft [geïntimeerde] een en ander erkend. De facturen zijn grotendeels betaald vóór 30 september 2017, althans vóór 30 oktober 2017, de datum van uittreding van [geïntimeerde] , en deels verrekend. Een veel groter deel van de EPS-facturen is betaald dan de kantonrechter heeft aangenomen. In hoger beroep hebben [X] c.s. producties overgelegd om dit standpunt te onderbouwen. Alle met de EPS-facturen gefactureerde en daarop betaalde bedragen moeten volgens [X] c.s. van het resultaat worden afgetrokken. Indien dat gebeurt en de berekeningswijze van de kantonrechter voor het overige wordt gevolgd, dan resteert er geen vordering van [geïntimeerde] op [X] c.s., aldus [X] c.s. 
      
    
    
      3.6
      Het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde] strekt tot toewijzing van zijn gehele vordering. [geïntimeerde] heeft, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd. De EPS-facturen zijn ongeloofwaardig. [X] c.s. hebben ze ingebracht met het opzet de winst van de vennootschap onder firma lager voor te stellen dan die in werkelijkheid was, zodat zij niets meer aan [geïntimeerde] zouden hoeven te betalen. [geïntimeerde] vermoedt dat [X] c.s. een kasrondje met EPS Design hebben gedaan om het winstdeel van [geïntimeerde] te drukken. [geïntimeerde] had geen enkele wetenschap van de opdrachten die aan EPS Design zouden zijn verstrekt. [geïntimeerde] heeft geen van de uitzendkrachten gezien die volgens de facturen langdurig voor de vennootschap onder firma zouden hebben gewerkt. Tegenover de omvangrijke gefactureerde personeelskosten staat geen omzet. De berekening van de opslagen van 10%/€ 3 klopt niet. De voorschotnota’s hebben betrekking op periodes waarover ook manuren in rekening worden gebracht, maar stemmen er niet mee overeen. Ook is [geïntimeerde] niets bekend van een nieuwe applicatie of besprekingen daarover. Het ontwikkelen van een applicatie past niet bij de bedrijfsomschrijving van EPS Design in het handelsregister. De persoon achter EPS Design heet [A] . Dat is een vriend van [appellant sub 2] met een dubieuze reputatie. Vanwege die dubieuze reputatie verzette [geïntimeerde] zich ertegen dat de vennootschap onder firma een verbintenis met EPS Design zou aangaan. Voor verbintenissen die een bedrag of waarde van € 5.000,- te boven gaan was de medewerking van alle vennoten vereist. De wijze waarop [X] c.s. heeft getracht te onderbouwen dat de facturen zijn betaald en verrekend, bevat onregelmatigheden. Er moet in het geheel geen rekening worden gehouden met de EPS-facturen. Indien zij buiten beschouwing worden gelaten, is de gehele vordering van [geïntimeerde] toewijsbaar. In elk geval is het door de kantonrechter vanwege de EPS-facturen in aanmerking genomen bedrag van € 10.683,25 onjuist, aldus [geïntimeerde] .
      
    
    
      3.7
      De kantonrechter heeft onder 5.5 overwogen dat [geïntimeerde] ter zitting heeft erkend dat hij de namen kent van de uitzendkrachten die genoemd worden in de facturen en de projecten waarvoor zij hebben gewerkt. Voor zover hieruit een gerechtelijke erkentenis kan worden afgeleid waaraan [geïntimeerde] in dit hoger beroep zou zijn gebonden, geldt dat alleen voor het kennen van de namen en de projecten, maar de overweging is onvoldoende duidelijk om eruit op te maken dat [geïntimeerde] ook heeft erkend dat de uitzendkrachten voor de bedoelde projecten hebben gewerkt als uitzendkrachten tegen betaling op de wijze als in de facturen verantwoord. Ook voor het overige is onvoldoende gebleken van enige gerechtelijke erkentenis van [geïntimeerde] waaraan hij in dit hoger beroep gebonden zou zijn.
      
    
    
      3.8
      
        De facturen bevatten twee voorschotnota’s die volgens [X] c.s. moeten worden beschouwd als management fees. Het hof passeert dit standpunt van [X] c.s., ten eerste omdat [X] c.s. niet duidelijk hebben gemaakt waarom management fees zouden worden verantwoord als voorschotnota’s en ten tweede omdat [X] c.s. niet duidelijk hebben gemaakt hoe de management fees die verantwoord zouden zijn als voorschotnota’s zich verhouden met de management fees die verantwoord zijn als een opslag van 10%/€ 3,-. Verder hebben [X] c.s. niet toegelicht over welke manuren deze opslag is berekend, naast de manuren die in de facturen zijn verantwoord met namen van uitzendkrachten en data en plaatsen van gewerkte uren. Ook zijn [X] c.s. niet ingegaan op de omstandigheid dat EPS Design hetzelfde postbusnummer in [plaats] gebruikt als de vennootschap onder firma en dat de door EPS Design gefactureerde diensten niet overeenkomen met de in het handelsregister vermelde bedrijfsomschrijvingen van EPS Design. Gelet hierop hebben [X] c.s. tegenover het gemotiveerde standpunt van [geïntimeerde] onvoldoende hun standpunt toegelicht dat de vennootschap onder firma in de periode vóór uittreding van [geïntimeerde] daadwerkelijk de bedragen aan EPS Design verschuldigd is geworden die EPS Design heeft gefactureerd. In het midden kan daarom blijven in hoeverre de vennootschap onder firma de gefactureerde bedragen heeft betaald of verrekend en wanneer dat is gebeurd.
        Voor de post “ontwikkeling applicatie” geldt nog dat [geïntimeerde] gemotiveerd heeft aangevoerd dat hij niet heeft ingestemd met het aangaan van die verbintenis. Aangezien het daarvoor gefactureerde bedrag € 5.000,- te boven gaat, is de instemming van [geïntimeerde] vereist op grond van art. 7 lid 3 onder j van de oprichtingsakte. Ook daarop strandt de vordering voor zover die deze post betreft.
      
      
    
    
      3.9
      Gelet op het voorgaande komt het hof niet toe aan bewijslevering. Ten overvloede overweegt het hof dat [X] c.s. bij hun bewijsaanbod in eerste aanleg weliswaar een aantal te horen getuigen hebben genoemd, maar niet de stellingen hebben gespecificeerd die zij aanbieden te bewijzen, en in hoger beroep hebben volstaan met een bewijsaanbod dat verwijst naar het bewijsaanbod in eerste aanleg. Het bewijsaanbod is onvoldoende specifiek.
      
    
    
      3.10
      Het voorgaande betekent dat in de berekening van hetgeen [X] c.s. aan [geïntimeerde] verschuldigd zijn, geen rekening moet worden gehouden met de EPS-facturen. Daarom is de vordering van [geïntimeerde] in hoofdsom geheel toewijsbaar. [geïntimeerde] heeft geen grieven gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat geen wettelijke handelsrente, maar wettelijke rente toewijsbaar is, met 22 mei 2018 als ingangsdatum, en evenmin tegen de omstandigheid dat in het dictum van het vonnis waarvan beroep geen vergoeding voor buitengerechtelijke kosten is toegewezen. De overige geschilpunten kunnen onbesproken blijven. Dit geldt ook voor de rol van [Y] , aangezien zowel [geïntimeerde] als [X] c.s. de door [Y] opgestelde tussentijdse cijfers in dit geding tot uitgangspunt hebben genomen.
      
    
    
      3.11
      Het principaal hoger beroep faalt en het incidenteel hoger beroep slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. [X] c.s. zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg, in principaal hoger beroep en in incidenteel hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep; 
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [X] c.s. hoofdelijk, in die zin dat als de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan [geïntimeerde] van € 11.250,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 22 mei 2018 tot aan de dag van de betaling;
    
    
    
      veroordeelt [X] c.s. hoofdelijk, in die zin dat als de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 337,29 aan verschotten en € 600,- voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 juni 2018 tot aan de dag van de betaling, en met € 120,- aan nakosten, voor zover [geïntimeerde] daadwerkelijk nakosten in verband met het vonnis waarvan beroep heeft gemaakt;
    
    
    
      veroordeelt [X] c.s. hoofdelijk, in die zin dat als de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 324,- aan verschotten en 
      € 1.180,50 voor salaris en op € 163,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;
    
    
    
      verklaart dit arrest wat de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. T.S. Pieters, G.C.C. Lewin en J.H. Broek en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 oktober 2021.