ECLI:NL:RBGEL:2021:4194, Rechtbank Gelderland, 02-08-2021, C/05/391364 / KG ZA 21-271
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2021-08-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Nakoming van ter zitting gemaakte afspraken. Inspanningsverplichting. Het ligt niet in de macht van gedaagden om het ontslag van eiseres uit hoofdelijke aansprakelijkheid te bewerkstelligen zodat gevorderde dwangsom wordt afgewezen.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/391364 / KG ZA 21-271
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 2 augustus 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      advocaat mr. C. van der Mark te Houten,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde sub 1] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      2.	[gedaagde sub 2],
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      advocaat mr. K. van de Peppel te Nieuwegein.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagden c.s.] genoemd worden. Gedaagde sub 1 zal afzonderlijk worden aangeduid met [gedaagde sub 1] .
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 27 juli 2021 met producties 1 tot en met 9;
        
        
          de aantekeningen van de mondelinge behandeling, gehouden op 30 juli 2021, waar partijen, bijgestaan door hun advocaten, zijn verschenen en waar beide advocaten hebben gepleit overeenkomstig hun pleitaantekeningen welke zijn overgelegd;
        
      
      - de door [gedaagden c.s.] in zijn pleitnota ingestelde eis in reconventie.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Partijen zijn dan wel waren maten van [maatschap] [eiser] en [gedaagde sub 1] zijn tevens ex-echtgenoten. 
      
    
    
      2.2.
      Partijen zijn gezamenlijk eigenaar van het bedrijfspand gelegen aan [vestgingsplaats] en allen hoofdelijk aansprakelijk voor de in dit verband bestaande hypothecaire schuld. 
      
    
    
      2.3.
      Partijen hebben over de (afwikkeling van de) tussen hen bestaande maatschap een procedure in kort geding bij deze rechtbank gevoerd waarin zij over en weer vorderingen hebben ingesteld. Tijdens de mondelinge behandeling op 7 mei 2021 zijn partijen ter beëindiging van hun geschil, voor zover thans relevant, het volgende overeengekomen:
      
      
        ‘(…)
      
      
        
          De twee maatschapsovereenkomsten (die betreffende de praktijkvoering alsmede die betreffende het onroerend goed) eindigen met wederzijds goedvinden per 1 augustus 2021.
        
        
          Tot 1 augustus 2021 worden er geen investeringen gedaan, behoudens onderhoud aan apparaten tot in totaal een maximum van € 500,00 exclusief btw en artikelen noodzakelijk voor de dagelijkse praktijkvoering zoals papieren rollen, toiletpapier, gel, massageolie, tape en huishoudelijke producten.
        
        
          
            [eiser] zal haar werkzaamheden tot 1 augustus 2021 voortzetten zoals gebruikelijk.
        
        
          Het is [eiser] verboden om voor een periode van drie jaren vanaf 1 augustus 2021 als fysiotherapeut werkzaam te zijn in de plaatsen (niet zijnde de gemeenten) [plaatsnamen] . 
        
        
          
            [eiser] ontvangt van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] een bedrag van in totaal € 100.000,00 bruto, waarvan € 80.000,00 ineens uiterlijk op 1 augustus 2021 te betalen en het restant van € 20.000,00 in gelijke termijnen van twaalf maanden, voor de eerste van iedere maand, met als eerste termijn voor 1 september 2021. Eerdere aflossingen zijn kosteloos mogelijk. De verschuldigdheid van het totaalbedrag van € 100.000,00 betreft een hoofdelijke aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] . 
        
        
          Partijen zullen ter zake de boekhoudkundige verantwoording van de € 100.00,00 bruto in overleg treden om deze op voor alle partijen zo gunstig mogelijke fiscale wijze af te wikkelen, waarbij zij advies van de VvAA zullen vragen. De eventueel aan die advisering verbonden kosten zullen door de maatschap worden gedragen. 
        
        
          Per 1 augustus 2021 zal de maatschap het bedrag ter zake van de kapitaalstand zoals dat deel toekomt aan [eiser] aan haar uitkeren. Het saldo bedroeg per 31 december 2019 van [eiser] € 13.209,00 netto, zulks ter indicatie.
        
        
          
            [eiser] zal uiterlijk 1 augustus 2021 worden ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van de hypothecaire schuld ter zake het onroerend goed aan [vestgingsplaats] en uiterlijk per die datum zal sprake zijn van eigendomsoverdracht, in die zin dat het aandeel van [eiser] in de onroerende zaak aan [vestgingsplaats] aan [gedaagde sub 1] zal worden overgedragen. De hiermee gepaard gaande notariële kosten worden door partijen gedragen naar rato van hun maatschapsaandeel. 
        
        
          Per 1 augustus 2021 zijn alle lusten en lasten van de maatschap voor rekening en risico van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] , waaronder begrepen bijvoorbeeld huurlasten en personeelskosten et cetera. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] vrijwaren [eiser] ter zake eventuele aansprakelijkheid voor schulden vanuit de maatschap. 
        
        
          Partijen zullen zich maximaal inspannen om uitvoering te geven aan deze overeenkomst en verplichten zich daartoe al het nodige te doen dan wel na te laten. Voor zover zich onvoorziene, niet geregelde, vraagstukken voordoen zullen partijen in onderling overleg treden. Als partijen niet tot een oplossing komen is de gewone burgerlijke rechter bevoegd. 
        
        
          Ieder der partijen is hoofdelijk verbonden aan deze schikking. Voor zover door middel van deze schikking wordt afgeweken van het maatschapscontract prevaleert deze schikking.
        
        
          Partijen verlenen elkaar na uitvoering van het bovenstaande finale kwijting van al hetgeen zij in het kader van de afwikkeling van de beide maatschapsovereenkomsten zoals genoemd onder 1. mogelijk hebben te vorderen.
        
        
          Partijen dragen ieder de eigen kosten van deze procedure en verzoeken om doorhaling.
        
      
      (…)’
      
      
        De hiervoor weergegeven afspraken zijn vastgelegd in het (op 17 juni 2021 gecorrigeerde) proces-verbaal van 7 mei 2021. 
      
      
    
    
      2.4.
      
        
          [eiser] heeft [gedaagden c.s.] bij e-mailbericht van 10 juli 2021 gevraagd wanneer en bij welke notaris de levering zal plaatsvinden. 
        Vanwege het uitblijven van een reactie zijdens [gedaagden c.s.] heeft [eiser] [gedaagden c.s.] vervolgens bij e-mailbericht van 20 juli 2021 verzocht en gesommeerd om de tussen partijen gemaakte afspraken tijdig en volledig na te komen. 
      
      
    
    
      2.5.
      In reactie hierop hebben [gedaagden c.s.] bij e-mailbericht van 21 juli 2021 aan [eiser] laten weten dat de financieringsaanvraag in verband met de eigendomsoverdracht van het onroerend goed aan [vestgingsplaats] en het ontslag van [eiser] uit de hoofdelijke aansprakelijk voor de hypotheek weliswaar is goedgekeurd maar dat het onroerend goed nog moet worden getaxeerd. Omdat de financieringsaanvraag onverwachts meer tijd in beslag heeft genomen zal de in het proces-verbaal genoemde datum van 1 augustus 2021 volgens [gedaagden c.s.] echter niet meer worden gehaald. [gedaagden c.s.] schrijft verder dat zij ervan uitgaan dat notariële levering en financiële afrekening met [eiser] medio/eind augustus wel mogelijk is. 
      
    
    
      2.6.
      Bij e-mailbericht van (eveneens) 21 juli 2021 heeft [eiser] [gedaagden c.s.] laten weten niet in te kunnen stemmen met het uitstel en hen gesommeerd de gemaakte afspraken na te komen. In reactie hierop hebben [gedaagden c.s.] bij e-mailbericht van 23 juli 2021 herhaald dat de financiering wat langer op zich laat wachten, dat de taxatie van het bedrijfspand op 21 juli 2021 heeft plaatsgevonden en dat het taxatierapport binnenkort wordt verwacht, zodat het een en ander medio augustus geregeld kan worden. Het taxatierapport is vervolgens op 23 juli 2021 aan de Rabobank gezonden in het kader van de aldaar lopende financieringsaanvraag. Bij e-mailbericht van 25 juli 2021 heeft [eiser] nogmaals aan [gedaagden c.s.] laten weten niet in te stemmen met uitstel van nakoming van de gemaakte afspraken.
      
    
    
      2.7.
      
        [gedaagden c.s.] hebben tot op heden geen definitieve offerte ter zake de financiering van het bedrijfspand verkregen. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil in conventie
    
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert, na vermindering van eis ter zitting, in conventie [gedaagden c.s.] hoofdelijk te veroordelen tot verbeurte aan [eiser] van primair een boete en subsidiair een dwangsom van € 1.000,00 per (gedeelte van een) dag dat [gedaagden c.s.] vanaf 2 augustus 2021 gedeeltelijk of geheel in gebreke zijn met het nakomen van het bepaalde in punt 8 van het proces-verbaal van schikking, met een maximum van € 50.000,00, inhoudende uiterlijk op 1 augustus 2021 ontslag van [eiser] uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire schuld ter zake het onroerend goed aan [vestgingsplaats] en de eigendomsoverdracht van het aandeel van [eiser] in deze onroerende zaak aan [gedaagde sub 1] , met veroordeling van [gedaagden c.s.] in de proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten.
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagden c.s.] voert verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil in reconventie
    
    
      4.1.
      
        [gedaagden c.s.] vordert in reconventie [eiser] te verbieden het proces-verbaal van de zitting van 7 mei 2021 ten uitvoer te leggen voor de duur van drie maanden, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn, om [gedaagden c.s.] in staat te stellen financiering voor het bedrag genoemd in artikel 5 van het proces-verbaal te bewerkstelligen en/of het financieringstraject af te ronden en inspanningen te verrichten om uitvoering te geven aan hun deel van artikel 8 van het proces-verbaal, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 bij iedere overtreding en met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure. 
      
    
    
      4.2.
      
        [eiser] voert verweer. 
      
    
    
      4.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van het geschil
    
      5.1.
      
        in conventie en in reconventie
      
      
    
    
      5.2.
      Gelet op de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie zullen deze hierna gezamenlijk worden behandeld.
      
    
    
      5.3.
      
        [gedaagden c.s.] betwisten allereerst dat [eiser] spoedeisend belang heeft bij haar vordering. Hierin kunnen zij niet worden gevolgd. Vast staat dat partijen in de vaststellingsovereenkomst, zoals vastgelegd in het proces-verbaal van 7 mei 2021, hebben afgesproken dat [eiser] op uiterlijk 1 augustus 2021 zou worden ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire schuld ter zake het bedrijfspand. Nu [eiser] tot op heden niet uit de voornoemde hoofdelijke aansprakelijkheid is ontslagen heeft zij naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende spoedeisend belang om beoordeling van de voorliggende vordering in kort geding te rechtvaardigen. 
      
    
    
      5.4.
      
        
          [eiser] vordert in conventie - samengevat - dat de door partijen gemaakte afspraak onder punt 8 van het proces-verbaal wordt versterkt met een boete dan wel dwangsom. Zij stelt hiertoe dat partijen op 7 mei 2021 hebben afgesproken dat [eiser] uiterlijk op 1 augustus uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire schuld voor het bedrijfspand zou worden ontslagen. Volgens [eiser] zijn [gedaagden c.s.] er niet in geslaagd om voor deze datum de benodigde financiering rond krijgen om haar uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire schuld te ontslaan zodat [eiser] belang heeft bij het gevorderde.
        
          [gedaagden c.s.] stellen hiertegenover dat zij er alles aan hebben gedaan om de gewenste financiering tijdig te verkrijgen en het ontslag van [eiser] uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypotheek te realiseren maar dat dit (inderdaad en helaas) nog niet is gelukt. Zij hebben teneinde de financiering te regelen een adviseur ingeschakeld die zich bezighoudt met aanvragen van financieringen voor praktijken in de medische beroepsgroepen. De betreffende adviseur kon, wegens verhinderingen aan haar zijde, niet eerder dan op 18 mei 2021 beginnen met de werkzaamheden teneinde een financiering te verkrijgen. Dat heeft zij ook gedaan. [gedaagden c.s.] hebben vervolgens (al dan niet via hun adviseur) op 7 juni 2021 een eerste financieringsaanvraag ingediend bij de Rabobank en parallel twee aanvragen gedaan bij andere financiers. De aanvragen bij andere financiers zijn vervolgens afgewezen. Op 16 juli 2021 bleek vervolgens dat de Rabobank (wel) positief tegenover de gewenste financiering stond, een en ander onder voorbehoud van taxatie. Die taxatie heeft vervolgens op 21 juli 2021 plaatsgevonden. Het taxatierapport is op 23 juli 2021 verzonden naar de Rabobank. [gedaagden c.s.] wachten thans op een definitieve offerte. 
      
      
    
    
      5.5.
      De voorzieningenrechter kan, anders dan gevorderd, geen boete aan [gedaagden c.s.] opleggen, nu een wettelijke grondslag daarvoor ontbreekt. De primaire vordering van [eiser] zal reeds om die reden worden afgewezen. 
      
    
    
      5.6.
      Met betrekking tot subsidiaire vordering tot het opleggen van dwangsommen wordt als volgt overwogen. [gedaagden c.s.] hebben op de mondelinge behandeling voldoende aannemelijk gemaakt dat zij na het maken van de afspraken zoals vastgelegd in het proces-verbaal van 7 mei 2021 serieuze inspanningen hebben geleverd teneinde de benodigde financiering tijdig rond te krijgen, hoewel moet worden geconstateerd dat dit proces sneller en adequater had gekund en gemoeten. Zoals op de mondelinge behandeling is besproken zijn [gedaagden c.s.] naar het oordeel van de voorzieningenrechter in ieder geval tekortgeschoten in de communicatie over het rondkrijgen van de financiering jegens [eiser] . Zoals ook door [gedaagden c.s.] op de mondelinge behandeling is erkend hebben zij [eiser] (in het geheel) niet op de hoogte gehouden daarvan terwijl dat wel van hen had mogen verwacht, te meer nu op een gegeven moment duidelijk werd dat zij de afgesproken datum van 1 augustus 2021 niet zouden halen. Bovendien hebben zij nagelaten het aan [eiser] op grond van de vaststellingsovereenkomst toekomende bedrag van € 80.000,- (deels) alvast aan haar uit te betalen. Weliswaar geen onderdeel van de onderhavige kort geding procedure, maar alles bij elkaar, zo bleek ter zitting, wel de reden waarom [eiser] zich niet serieus genomen voelt en zich - begrijpelijk - genoodzaakt heeft gezien een procedure te starten. Maar wat daar ook van zij, de omstandigheid dat op [gedaagden c.s.] (op grond van de gemaakte afspraken) weliswaar een inspanningsverplichting rust om al datgene te doen wat nodig is om ervoor te zorgen dat de Rabobank [eiser] uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire schuld ter zake het bedrijfspand ontslaat, laat onverlet dat het niet in de macht van [gedaagden c.s.] ligt om [eiser] daadwerkelijk uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor voornoemde hypotheek te ontslaan. Nu het niet in de macht van [gedaagden c.s.] ligt om anders dan het leveren van de genoemde inspanningsverplichting tot het ontslag van [eiser] uit de hoofdelijke aansprakelijkheid over te gaan, dient te vordering tot het opleggen van een dwangsom als gevorderd, ondanks dat [gedaagden c.s.] adequater hadden moeten en kunnen handelen, te worden afgewezen. 
      
    
    
      5.7.
      
        [gedaagden c.s.] vorderen in reconventie, kort gezegd, dat het [eiser] gedurende een termijn van drie maanden wordt verboden de afspraken zoals vastgelegd in het proces-verbaal van 7 mei 2021 ten uitvoer te leggen. Geconstateerd moet worden dat [gedaagden c.s.] de eis in reconventie pas op de mondelinge behandeling bij pleitnota hebben ingesteld. Op grond van het bepaalde in de artikelen 7.2. en 7.3. van het Landelijk procesreglement kort gedingen rechtbanken handel/familie dienen een in te stellen eis in reconventie en de gronden daarvoor in verband met de eisen van hoor en wederhoor en van een goede procesorde zo spoedig mogelijk maar uiterlijk 24 uur voor de zitting kenbaar te worden gemaakt aan de wederpartij en aan de voorzieningenrechter. Vast staat dat [gedaagden c.s.] de eis in reconventie niet binnen 24 uur aan de wederpartij en de voorzieningenrechter heeft medegedeeld. Maar ook afgezien van het voorgaande is de vordering in reconventie prematuur zodat voor toewijzing daarvan op dit moment geen grond bestaat. [eiser] heeft in de dagvaarding onder punt 8 weliswaar aangekondigd tot executie te zullen overgaan op 2 augustus 2021 om zo nakoming van de onder punt 5 van het proces-verbaal gemaakte afspraak te bewerkstelligen, maar gesteld noch gebleken is dat [eiser] inmiddels (voorbereidende) executiemaatregelen heeft getroffen of dit op korte termijn van plan is. De conclusie is dat de vordering in reconventie zal worden afgewezen. 
      
    
    
      5.8.
      Gelet op de met dit conflict (gedeeltelijk) verweven familierelatie alsmede gelet op de omstandigheid dat [gedaagden c.s.] door het niet (adequaat) communiceren met en informeren van [eiser] over de stand van zaken met betrekking tot de status van de financiering dit kort geding over zich hebben afgeroepen, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om de proceskosten tussen partijen in conventie en in reconventie te compenseren. 
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      6.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      6.2.
      compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      6.3.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      6.4.
      compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. E.W.  de Groot en in het openbaar uitgesproken op 2 augustus 2021.