ECLI:NL:GHARL:2021:9368, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 05-10-2021, 200.278.353/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-10-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vernietiging van bindend advies toegewezen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.278.353
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland: 162936)
    
    
    
      
        arrest van 5 oktober 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: [appellant] ,
      advocaat: mr. T. Binnema,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        ING BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam, 
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: ING Bank,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit
      
        
          de appeldagvaarding van 19 december 2019,
        
        
          de memorie van grieven,
        
        
          de memorie van antwoord,
        
        
          de akte uitlaten na memorie van antwoord van [appellant] ,
        
        
          de antwoordakte na memorie van antwoord van ING Bank.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Deze zaak gaat in het kort over het volgende. [appellant] en wijlen zijn echtgenote hebben op enig moment via een tussenpersoon een overeenkomst van hypothecaire geldlening ten bedrage van € 204.201,00 afgesloten met ING Bank. In 2003 is de hypothecaire geldlening verhoogd met € 150.000,00 tot een bedrag van € 354.201,00 (hierna: de nieuwe geldlening). De rente is in 2003 voor de duur van zes jaar vastgezet tegen een percentage van 4,3% per jaar, wat neerkwam op een brutobedrag van € 1.387,28 per maand. De lening was aflossingsvrij gedurende de looptijd. De nieuwe geldlening is aangegaan ten behoeve van de aankoop van een boot. Ten tijde van het afsluiten van de nieuwe geldlening ontving [appellant] een jaarinkomen van € 23.000,00 uit een WAO-uitkering. De WAO-beschikking was toegekend tot 23 november 2003, waarna een herkeuring zou plaatsvinden. [appellant] was tevens aanvullend verzekerd tegen de gevolgen van arbeidsongeschiktheid. Uit die verzekering ontving [appellant] een jaarinkomen van € 9.800,00. Ook ontving [appellant] een deel van het persoonsgebonden budget (hierna ook te noemen PGB) dat aan zijn echtgenote werd toegekend. Dit inkomen betrof € 14.664,00 per jaar. De echtgenote van [appellant] ontving een jaarinkomen van € 26.910,00 uit een WAO-uitkering. Voor haar zou op 1 september 2005 een herkeuring plaatsvinden. De echtgenote van [appellant] leed sinds 1987 aan de ziekte multipele sclerose en is [in] 2005 komen te overlijden.
      
    
    
      2.2.
      
        [appellant] heeft een klacht ingediend bij de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening Kifid (hierna: de Geschillencommissie). Daarin stelt [appellant] - kort gezegd en voor zover van belang in deze procedure - dat ING Bank onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de bestendigheid van zijn inkomen en dat van wijlen zijn echtgenote ten tijde van de aanvraag van de nieuwe geldlening. Daarnaast heeft [appellant] gevraagd om een schadevergoeding van € 73.650,00 zijnde de volgens hem te veel betaalde bruto rente over de nieuwe geldlening over de periode 2003 tot en met 1 september 2015. [appellant] en ING Bank zijn overeengekomen hun geschil bij wijze van bindend advies te beslechten. De Geschillencommissie heeft op 2 november 2016 een bindend advies gegeven waarbij de klachten van [appellant] zijn afgewezen. [appellant] heeft beroep ingesteld tegen het bindend advies bij de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening (hierna: de Commissie van Beroep). Bij de uitspraak van 8 mei 2018 heeft de Commissie van Beroep bij bindend advies de bestreden beslissing van de Geschillencommissie gehandhaafd, onder verbetering van de gronden. 
      
    
    
      2.3.
      
        [appellant] heeft in deze procedure in eerste aanleg - na wijziging eis - gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de ING Bank jegens hem een onrechtmatige daad heeft gepleegd, dat de uitspraak van de Geschillencommissie en die van de Commissie van Beroep  worden vernietigd en dat de bank wordt veroordeeld tot betaling van rente en kosten en een bedrag van € 85.546,00 ter zake van schadevergoeding en wordt bepaald dat vanaf de datum van het vonnis [appellant] geen rente meer verschuldigd is aan de ING Bank. De eerste rechter heeft de vorderingen van [appellant] bij het bestreden vonnis van 25 september 2019 afgewezen. [appellant] vordert in hoger beroep onder aanvoering van vijf grieven vernietiging van dat vonnis en, opnieuw recht doende, een verklaring voor recht dat ING Bank jegens hem een onrechtmatige daad heeft gepleegd, vernietiging van zowel de beslissing van de Geschillencommissie als die van de Commissie van Beroep en betaling van een schadevergoeding van € 85.546,00. Met zijn grieven klaagt [appellant] erover dat is nagelaten in de motivering in te gaan op de kern van zijn klacht, namelijk dat de bank haar zorgplicht jegens hem heeft geschonden bij het aangaan van de nieuwe hypothecaire lening ten behoeve van de aanschaf van een boot in 2003, zodat de uitspraken qua inhoud en wijze van totstandkoming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Volgens [appellant] hebben de beide klachteninstanties het door de Hoge Raad voorgeschreven toetsingskader niet gevolgd, maar in afwijking van de door [appellant] opgeworpen vraag een eigen onderzoeksvraag geformuleerd en de zaak daarop ten onrechte afgedaan. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Bij de beoordeling daarvan stelt het hof het volgende voorop. 
      
    
    
      2.4.
      Het gaat in deze zaak om een vordering die strekt tot vernietiging van een bij wijze van bindend advies gegeven beslissing. Een bindend advies is vernietigbaar indien gebondenheid daaraan in verband met inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 7:904 BW). Wat betreft de inhoud van de beslissing (hier dus de afwijzing van de vordering van [appellant] tegen de bank) geldt dat deze slechts aantastbaar is, indien de bindend adviseur(s) in redelijkheid niet tot zijn/hun beslissing heeft/hebben kunnen komen. Dit is een marginale toets. In beginsel heeft te gelden dat naarmate het bindend advies het karakter heeft van rechtspraak, de beslissing van de bindende adviseurs meer en beter gemotiveerd behoort te worden De stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden die tot vernietiging kunnen leiden van het bindend advies, rust op [appellant] . Tegen deze achtergrond overweegt het hof als volgt.
      
    
    
      2.5.
      De Commissie van Beroep heeft de klachten van [appellant] als volgt weergegeven:
      
      
        “4.4 De klachten 2 en 3 hebben betrekking op de beslissing van de Geschillencommissie met betrekking tot de door Belanghebbende aan de Bank verweten schending van de zorgplicht omdat sprake is van overkreditering. Volgens Belanghebbende heeft de Bank het gezamenlijke inkomen ten onrechte als bestendig aangemerkt, terwijl in werkelijkheid gemakkelijk een wijziging had kunnen optreden omdat hij bij een herkeuring (gedeeltelijk) zou kunnen worden goedgekeurd. In dat geval zouden zijn inkomsten uit uitkering dalen of — mogelijkerwijs — zelfs geheel kunnen wegvallen. Klacht 4 ziet op het door de Geschillencommissie niet toekennen van een vergoeding van de door Belanghebbende geleden schade.”
      
      
    
    
      2.6.
      Vervolgens overweegt de Commissie van Beroep dat de beoordeling van de onder 4.4 genoemde klachten 2 en 3 moet plaatsvinden volgens de destijds, in het jaar 2003, geldende normen en kaders. Daarnaast haalt de Commissie van Beroep de uitspraak van de Hoge Raad van 16 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1107) aan waarin – kort gezegd – is geoordeeld dat de bijzondere zorgplicht van de bank, ook in de periode tot 2003, meebracht dat zij voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst tot hypothecair krediet met een consument inlichtingen diende in te winnen over diens inkomens- en vermogenspositie teneinde overkreditering van de consument te voorkomen.
      
    
    
      2.7.
      In overweging 4.8 volgt vervolgens de inhoudelijke beoordeling van de klacht:
      
      
        “Belanghebbende heeft aan de Commissie van Beroep de vraag voorgelegd of de Bank heeft voldaan aan haar bijzondere zorgplicht met betrekking tot de ‘bestendigheid’ van de inkomsten in het kader van het aan Belanghebbende verstrekte hypothecair krediet. Aan voornoemde vraag gaat echter in dit geval vooraf de vraag of tot die zorgplicht van de Bank ook behoorde dat de Bank Belanghebbende diende te waarschuwen tegen het risico dat zich in deze zaak heeft verwezenlijkt, namelijk dat de echtgenote van Belanghebbende zou komen te overlijden. Als gevolg van haar overlijden zijn er immers inkomsten weggevallen, waardoor Belanghebbende de hypotheeklasten niet langer kon voldoen.
      
      
      
        De Commissie van Beroep beantwoordt laatstgenoemde vraag ontkennend. Uit de processtukken blijkt dat Belanghebbende op de hoogte was van (de ernst van) de ziekte van zijn echtgenote, maar dat hij niet kon weten wat de levensverwachting van haar was. Gesteld dat de Bank bekend was geweest met de situatie van de echtgenote van Belanghebbende, dan nog was er geen sprake van een zodanig groot risico op overlijden van zijn echtgenote (en daardoor het verlies van inkomen, hetgeen weer heeft geleid tot de gestelde schade) dat de Bank Belanghebbende daarvoor had moeten waarschuwen.
      
      
      
        Daarbij komt dat Belanghebbende beschikte over de - ook aan de Commissie van Beroep overgelegde - ‘Financiële Bijsluiter Beleggershypotheek’ (zie hiervoor onder 1.4) waarin nadrukkelijk is opgenomen wat er met het hypothecair krediet zou (kunnen) gebeuren bij overlijden. Belanghebbende diende zich dat te realiseren. De Bank behoefde Belanghebbende niet (nogmaals) tegen dit risico te waarschuwen. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het causaal verband ontbreekt tussen een (door Belanghebbende gesteld) verwijtbaar handelen van de Bank (zoals weergegeven in 4.4) en de door Belanghebbende geleden schade, dat wil zeggen dat de door Belanghebbende geleden schade niet het gevolg is van een tekortschieten van de Bank.”
      
      
    
    
      2.8.
      De Commissie van Beroep heeft aldus overwogen dat ING Bank niet hoefde te waarschuwen tegen het risico dat de echtgenote van [appellant] zou komen te overlijden en als gevolg daarvan, het verlies van haar inkomen. Vervolgens heeft de Commissie van Beroep vastgesteld dat in de ‘Financiële Bijsluiter Beleggershypotheek’, waarover [appellant] beschikte, opgenomen is wat er met het hypothecair krediet zou (kunnen) gebeuren bij overlijden. Het hof stelt evenwel vast dat in het citaat waarnaar de Commissie van Beroep verwijst, alleen is vermeld dat de bank de lening kan opeisen bij overlijden. Daarin wordt niet gewaarschuwd voor het verlies van inkomen als gevolg van overlijden. Vervolgens is de Commissie van Beroep tot de conclusie gekomen dat er geen causaal verband is tussen het door [appellant] gestelde verwijtbaar handelen van de bank, weergegeven onder 4.4 van de beslissing van de Commissie van Beroep, en de door [appellant] geleden schade. Deze conclusie volgt echter niet logischerwijze uit de overweging van de Commissie van Beroep dat ING Bank haar zorgplicht heeft geschonden door niet te waarschuwen voor het risico van overlijden van de echtgenote van [appellant] . De Commissie van beroep heeft immers niet uitgelegd waarom geen sprake zou zijn van een causaal verband tussen het door [appellant] gestelde verwijtbare handelen als weergegeven in rov. 4.4. van de beslissing van de Commissie van Beroep en de gestelde schade. Dat geldt temeer nu uit de overwegingen van de Commissie van Beroep niet duidelijk wordt welke schade de Commissie van Beroep tot uitgangspunt heeft genomen. Uit de tweede alinea van overweging 4.8 lijkt te volgen dat de Commissie van Beroep ervan is uitgegaan dat [appellant] schade heeft gevorderd als gevolg het verlies van inkomen van zijn overleden vrouw, maar dat is niet juist omdat [appellant]  schade heeft gevorderd bestaande uit de betaalde rente voor de in 2003 aangegane nieuwe geldlening. Waarom er geen causaal verband zou bestaan tussen de gestelde schending van de zorgverplichting door ING Bank (als genoemd in rov. 4.4 van de bestreden beslissing van de Beroepscommissie) en de door [appellant] gestelde schade, bestaande uit de betaalde rente voor de nieuwe geldlening, wordt uit de uitspraak van de Commissie van Beroep niet duidelijk. Hiermee is evident onvoldoende inzicht gegeven in de aan haar beslissing ten grondslag liggende gedachtegang waardoor de uitspraak onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Dat betekent naar het oordeel van het hof dat sprake is van een zo ernstig gebrek in de beslissing van de Commissie van Beroep dat gebondenheid daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof zal de gevorderde vernietiging van de beslissing van de Commissie van Beroep daarom toewijzen.
      
    
    
      2.9.
      De vordering van [appellant] tot vernietiging van de beslissing van de Geschillencommissie van 2 november 2016 wordt tevens toegewezen nu deze beslissing hetzelfde lot moet delen als de beslissing van de Commissie van Beroep. 
      
    
    
      2.10.
      Op grond van artikel 7:904 lid 2 BW geldt als hoofdregel dat de rechter een beslissing kan geven indien een beslissing van een derde wordt vernietigd, tenzij uit de overeenkomst of de aard van de beslissing voortvloeit dat zij op andere wijze moet worden vervangen. Partijen hebben niet gesteld dat van dit laatste sprake is. De vernietiging van de beslissing van de Commissie van Beroep leidt er dus toe dat het hof overeenkomstig de hoofdregel zal hebben te oordelen over de overige vorderingen van [appellant] . 
      
    
    
      2.11.
      
        [appellant] heeft zich in deze procedure op het standpunt gesteld dat de ING Bank [appellant] en zijn echtgenote in 2013 de nieuwe geldlening had moeten weigeren omdat hun inkomen niet bestendig zou zijn. [appellant] beroept zich daarbij op de eerdergenoemde uitspraak van de Hoge Raad van 16 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1107). Daarin overweegt de Hoge Raad, voor zover van belang:
      
      
        “De zorgplicht van de bank om te waken tegen overkreditering bracht verder mee dat de bank de consument over de resultaten van haar onderzoek diende te informeren op een zodanige wijze dat de consument kon beoordelen of hij de verplichtingen uit de kredietovereenkomst zou kunnen (blijven) dragen. Voorts diende de bank de consument voor wie de kredietverstrekking mogelijk niet verantwoord was, daarop te wijzen, en hem voor het daaraan verbonden risico te waarschuwen. Daarbij komt het aan op de destijds geldende inzichten over verantwoorde kredietverstrekking.
        De zorgplicht van de bank strekte in de bewuste periode echter in beginsel niet zover dat zij met het oog op de belangen van de consument het verstrekken van het hypothecaire krediet in een geval van (dreigende) niet-verantwoorde kredietverstrekking behoorde te weigeren indien de consument – na door de bank op de hiervoor omschreven wijze adequaat te zijn voorgelicht of gewaarschuwd – ervoor koos de hypothecaire lening (toch) aan te gaan.”
      
      
    
    
      2.12.
      De Hoge Raad overweegt dus dat in 2003, ten tijde van de verstrekking van de nieuwe geldlening, de bank alleen een waarschuwingsplicht had maar dat de bank niet de verplichting had om een lening te weigeren vanwege overkreditering. [appellant] maakt daarom ING Bank ten onrechte het verwijt dat zij [appellant] en zijn echtgenote in 2003 de geldlening had moeten weigeren. 
      
    
    
      2.13.
      Voor zover [appellant] zich op het standpunt heeft willen stellen dat ING Bank ook niet heeft voldaan aan haar waarschuwingsplicht voor overkreditering vanwege een onbestendig inkomen, geldt het volgende. Niet in geschil is dat het inkomen van [appellant] en zijn echtgenote op het moment van de aanvraag voor de nieuwe geldlening voldoende was zodat er destijds in beginsel geen sprake was van overkreditering. Door [appellant] zijn niet zodanig concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat de ING Bank niet heeft voldaan aan haar verplichting [appellant] en zijn echtgenote op een zodanige wijze te informeren dat zij destijds konden beoordelen of zij de verplichtingen uit de kredietovereenkomst op basis van het bestaande inkomen zouden kunnen (blijven) dragen. Het komt verder aan op de vraag of [appellant] een consument was voor wie de kredietverstrekking mogelijk niet verantwoord was en de Bank hen daarop had moeten wijzen dan wel hen had moeten waarschuwen voor het daaraan verbonden risico. [appellant] stelt niet dat hij behoort tot de categorie consumenten voor wie de kredietverstrekking mogelijk niet verantwoord was, hij betoogt dat in ieder geval niet met kracht van argumenten. Voor zover hij daarmee bedoelt dat ING Bank onderzoek had moeten doen naar de bestendigheid van hun inkomen omdat zij in 2003 beiden een WAO-uitkering hadden die op korte termijn zou kunnen vervallen omdat zij moesten worden herkeurd geldt het volgende. Naast het feit dat beide echtgenoten een WAO-uitkering genoten had [appellant] inkomsten uit een PGB-uitkering die de echtgenote ontving die ook op korte termijn kon vervallen. Het hof verwerpt de stelling dat de bank hen had moeten waarschuwen voor het feit dat een WAO-uitkering mogelijk zou kunnen komen te vervallen na een herkeuring, omdat zonder nadere uitleg – die niet wordt gegeven – niet valt in te zien dat [appellant] en zijn echtgenote in 2003 zelf als gerechtigden op die uitkering(en) niet op de hoogte waren van het feit dat hun WAO-uitkering en de PGB-uitkering (gedeeltelijk) zouden kunnen komen te vervallen bij een herkeuring waardoor hun inkomen aanzienlijk lager zou worden. Daarbij weegt voor het hof mee de omstandigheid dat [appellant] juridisch adviseur (zoals blijkt uit de memorie van antwoord onder 5.3.9 en de akte uitlaten na memorie van antwoord van [appellant] ) is, zodat ervan mag worden uitgegaan dat hij zich in de bestendigheid van beider uitkeringen in het kader van de aanvullende kredietverlening met het oog op de aanschaf van een boot, voldoende had verdiept. Onder deze omstandigheid kan niet worden aangenomen dat op ING Bank een zorgplicht rustte om hiervoor te waarschuwen.
      
    
    
      2.14.
      De ING Bank heeft dus in 2003 geen op haar rustende zorgplicht als door [appellant] gesteld geschonden. Er is geen sprake van het schenden van een waarschuwingsplicht en ING Bank hoefde de lening niet te weigeren, zoals hiervoor is overwogen. Daarbij komt dat [appellant] niet heeft gesteld dat hij en zijn echtgenote van de lening zouden hebben afgezien in het hypothetische geval dat de bank wel zou hebben gewaarschuwd dat hun inkomen niet bestendig zou zijn. Daarmee ontbreekt het causaal verband tussen de aan de bank verweten schending van de zorgplicht en de gestelde schade, te weten de rente die [appellant] ten gevolge van de aanvullende kredietverlening in 2003 heeft moeten betalen. Ook daarop moet de vordering tot vergoeding van een schadebedrag van € 85.546,00 stranden. 
      
    
    
      2.15.
      De conclusie luidt dat weliswaar de vordering tot vernietiging van de beslissing van de Commissie van Beroep toewijsbaar is, maar dat de overige vorderingen moeten worden afgewezen.   
      
    
  
  
    
      3De slotsom
    
    
      3.1.
      De grieven slagen gedeeltelijk. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd maar de vorderingen van [appellant] zullen, behoudens de vordering tot vernietiging van het bindend advies van de Geschillencommissie van 2 november 2016 en het bindend advies van de Commissie van Beroep van 8 mei 2018, alsnog worden afgewezen. Het bewijsaanbod wordt gepasseerd, omdat niet zodanig concrete feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden.  
      
    
    
      3.2.
      Als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van ING Bank zullen worden vastgesteld op:
      - griffierecht		€ 2.071,00
      - salaris advocaat		€ 2.031,00 (1 punt x tarief IV á € 2.031)
      Totaal				€ 4.102,00
      
    
    
      3.3.
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      4.1.
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 25 september 2019 en doet opnieuw recht,
      
    
    
      4.2.
      vernietigt het bindend advies van de Geschillencommissie van 2 november 2016 en het bindend advies van de Commissie van Beroep (Kifid) van 8 mei 2018,
      
    
    
      4.3.
      wijst de vorderingen van [appellant] voor het overige af, 
      
    
    
      4.4.
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ING Bank vastgesteld op € 4.102,00, vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na betekening,
      
    
    
      4.5.
      veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 163,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,00 in geval niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na betekening,
      
    
    
      4.6.
      verklaart de beide veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, O.G.H. Milar en R.F. Groos, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 oktober 2021.