ECLI:NL:RBAMS:2018:3502, Rechtbank Amsterdam, 18-04-2018, C/13/617416 / HA ZA 16-1071
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-04-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Renteswap. Vordering gegrond op dwaling over negatieve waarde verjaard, dwaling over andere punten afgewezen vanwege onvoldoende onderbouwing, geen zorgplichtschending, renteswap passend product en op andere punten geen schade.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/617416 / HA ZA 16-1071
    
    
    
      
        Vonnis van 18 april 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [eiser sub 1] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      2.	de openbare maatschap 
      
        
          [eiser sub 2]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      eisers,
      advocaat mr. M. Bonefaas te Hoorn, Noord-Holland,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschap 
      
        ING BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. R.P. Raas te Amsterdam.
    
    
    
    
      Eisers worden hierna gezamenlijk [eisers] en afzonderlijk [eiser sub 1] en de maatschap genoemd. Gedaagde wordt ING genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 7 juni 2017 waarbij een comparitie van partijen is bepaald,
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 30 november 2017 met de daarin genoemde stukken en proceshandelingen,
        
        
          de brief van 12 december 2017 van de raadsman van ING met daarin opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      De maatschap exploiteert een melkveebedrijf. [eisers] bankieren sinds juni 2003 bij ING. In dat jaar heeft ING aan [eiser sub 1] een rekening-courantkrediet en twee Euroflex-leningen van in totaal € 935.000 ter beschikking gesteld tegen variabele rentes. 
      
    
    
      2.2.
      
        In 2006 en 2007 zijn ING en [eiser sub 1] herfinanciering en uitbreiding van de bestaande kredieten overeengekomen. In 2007 bedroeg de door ING aan [eiser sub 1] verstrekte financiering € 1.280.000, bestaande uit een rekening-courantkrediet van € 55.000 en Euroflexleningen van in totaal € 1.225.000. De debetrente werd bepaald op 1% boven 
        1-maands Euribor. In de door [eiser sub 1] voor akkoord getekende offerte staat, onder meer:
      
      
      
        “Tariefafspraak:	De opslag op het EURIBOR-tarief wordt éénmaal per jaar door de kredietgever herzien. Indien de opslag wijzigt, wordt u daarover (ongeveer twee weken van te voren) ingelicht.”
      
      
    
    
      2.3.
      In 2007 heeft ING aan [eiser sub 1] een presentatie gegeven bij [eiser sub 1] thuis over rente-afdekking. De daarbij door ING gepresenteerde sheets vermelden verschillende opties om het renterisico op leningen met een variabele rente af te dekken: een interest rate swap, een cap en een collar. Bij de renteswap is als voordeel vermeld dat, indien het contract tussentijds wordt opengebroken, een opbrengst kan worden verkregen. Als nadeel is vermeld dat er geen mogelijkheid is om te profiteren van een relatief lage geldmarktrente. 
      
    
    
      2.4.
      
        Op 27 juli 2007 heeft [eiser sub 1] een Optie/Future-overeenkomst, een Allowancefaciliteit OTC-derivaten transacties en een gebruikersovereenkomst inzake “ [naam website] ” ondertekend. 
        Onder de overeenkomst “Allowancefaciliteit OTC-derivaten transacties” heeft ING een kredietfaciliteit van € 125.000 aan [eiser sub 1] verstrekt waarover hij kan beschikken voor het voldoen aan marginverplichtingen die uit hoofde van een af te sluiten renteswap zouden ontstaan. In deze overeenkomst staat, voor zover hier van belang:
        
          “
          Artikel 2. Faciliteit
        
      
    
    
      2.1
      
        Onder de volgende voorwaarden en bedingen zal de Bank aan de Kredietnemer vanaf de datum van ondertekening van deze overeenkomst een faciliteit ter beschikking stellen ten bedrage van maximaal € 125.000,- (…), waarover hij kan beschikken voor het voldoen aan  Margin-verplichtingen voortvloeiende uit met de Bank (…) aangegane OTC-derivaten transacties middels de blokkade van de met de Marginverplichtingen samenhangende bedragen onder deze faciliteit. 
      
    
    
      2.2
      
        
          De faciliteit kan te allen tijde (gedeeltelijk) door de Kredietnemer of de Bank worden opgezegd. Door de opzegging eindigt terstond de mogelijkheid om aan de Marginverplichtingen te voldoen door de blokkade daarvan onder de faciliteit.
        
        
          Bij opzegging is de Kredietnemer gehouden onmiddellijk ten genoegen van de Bank zekerheid te stellen ter securering van de (betalings)verplichtingen verband houdende met de OTC-derivaten transacties zoals bedoeld in deze overeenkomst. 
        
        
          (…)
        
        
          Artikel 5. Verrichten van betalingen onder OTC-derivaten transacties
        
      
    
    
      5.1
      
        Indien de Kredietnemer onvoorwaardelijk gehouden is enig bedrag te betalen op grond van een door hem met de Bank aangegane OTC-derivaten transactie is de Bank gerechtigd om dat bedrag te boeken ten laste van de Aangewezen Rekening. (…) 
      
    
    
      5.2
      
        Het ontstane debetsaldo zoals bedoeld in lid 1 van dit artikel wordt, indien en voorzover daardoor een eventuele debetfaciliteit op de Aangewezen Rekening overschreden wordt, door de Bank gefinancierd tegen de op dat moment door de Bank voor soortgelijke kredieten gehanteerde voorwaarden en vergoedingen. Door ondertekening van deze overeenkomst verbindt de Kredietnemer zich reeds nu voor alsdan jegens de Bank een dergelijke kredietovereenkomst te zullen aangaan. (…)”
      
      
    
    
      2.5.
      Op 31 juli 2007 is [eiser sub 1] met ING een forward starting renteswap aangegaan, op grond waarvan [eiser sub 1] vanaf 1 juli 2008 tot 1 juli 2018 een vaste rente van 4,855% plus debetrenteopslag zou gaan betalen over een hoofdsom van € 1.000.000 bij aanvang en aflopend tot € 449.863 aan het einde van de looptijd. Het aangaan van deze renteswap, die wordt gekenmerkt door referentienummer [nummer rentederivaat 1] , is door ING bij brief van dezelfde datum aan [eiser sub 1] bevestigd en deze bevestiging is door [eiser sub 1] voor akkoord ondertekend. 
      
    
    
      2.6.
      Op 7 april 2008 heeft ING aan [eiser sub 1] een offerte uitgebracht voor herfinanciering en verhoging van de bestaande Euroflex-leningen door het verstrekken van een nieuwe Euroflexlening ter hoogte van € 1,5 miljoen. De te betalen debetrente bedroeg 0,6% per jaar boven het 1-maands Euribor tarief en de looptijd was 215 maanden vanaf 7 april 2008. Bij “tariefafspraak” is in de offerte vermeld: “De opslag op het EURIBOR-tarief wordt éénmaal per jaar door de kredietgever herzien. Indien de opslag wijzigt, wordt u daarover (ongeveer 2 weken van tevoren) ingelicht.” [eiser sub 1] en zijn echtgenote [naam echtgenote] hebben de offerte op 7 april 2008 voor akkoord ondertekend.
      
    
    
      2.7.
      
        Op 5 juni 2008 is de in 2007 gesloten renteswap beëindigd met een negatieve waarde van € 19.000. Deze negatieve waarde is op dat moment niet betaald aan ING maar is verdisconteerd in een op diezelfde dag door [eiser sub 1] met ING afgesloten 10-jarige renteswap ingaande per 1 juli 2009 met een onderliggende hoofdsom van bij aanvang € 1,5 miljoen, aflopend naar € 666.665,00 op de einddatum en een daarover door [eiser sub 1] te betalen vaste rente van 4,845% plus debetrenteopslag. Deze renteswap wordt gekenmerkt door referentienummer [nummer rentederivaat 2] .
        De overeengekomen renteswap is bij brief van 5 juni 2008 bevestigd, welke bevestiging door ING en [eiser sub 1] is ondertekend en waarin onder andere is vermeld:
        
          “6. Partij B [ [eiser sub 1] , rechtbank] verklaart dat zij zich terdege bewust is van de risico’s en gevolgen van deze Transactie, dat zij in staat is eventuele uit deze Transactie voortvloeiende verliezen te dragen en dat zij de Product Kaart heeft ontvangen en gelezen, de inhoud daarvan begrijpt en daarmee akkoord gaat.”
      
      
    
    
      2.8.
      
        Het door ING in het geding gebrachte stuk, door haar aangeduid als “Productkaart 2008-2009” luidt, voor zover hier van belang:
        
          “Een Interest Rate Swap kan tussentijds afgewikkeld worden. Een eventuele positieve marktrestwaarde wordt door ING uitgekeerd, een eventuele negatieve marktrestwaarde wordt in rekening gebracht. De marktrestwaarde is afhankelijk van de waardering tegen marktprijs op het moment van beëindiging. De marktwaarde van de met U overeengekomen Interest Rate Swap kan zich gedurende de looptijd zowel positief als negatief ontwikkelen. Om het risico van een eventueel hieruit voortvloeiende betalingsverplichting te ondervangen, dient ING een interne limiet in te stellen. Hiervoor kunnen mogelijk additionele zekerheden worden verlangd. 
        
        
          ING Bank dient erop toe te zien dat cliënten die posities hebben in financiële instrumenten waaruit verplichtingen kunnen voortkomen, voortdurend over voldoende saldi beschikken om aan hun actuele verplichtingen te kunnen blijven voldoen. Hierover maken u en ING Bank zogenaamde “margin” afspraken. Indien er door marktomstandigheden een margintekort dreigt te ontstaan, zal ING Bank u hierover onverwijld schriftelijk informeren. Indien zich daadwerkelijk een tekort voordoet, dient u maatregelen te nemen om dit tekort ongedaan te maken bijv. door het stellen van additionele zekerheden. (…)
        
        
          In het geval de variabele rente in negatieve richting beweegt ten opzichte van de afgesproken vaste rente, ontstaat een betalingsverplichting uit hoofde van de swap. (…)
        
        
          Bij bescherming tegen een stijging van de geldmarktrente is sprake van een ‘opportunity loss’: de rente wordt via een Interest Rate Swap omgezet naar een vaste rente, waardoor niet langer geprofiteerd kan worden van een eventueel lagere geldmarktrente. (…)”
        
      
      
    
    
      2.9.
      Op 1 april 2009 is de Allowancefaciliteit verhoogd naar € 300.000. In het daartoe door [eiser sub 1] ondertekende stuk met als titel “Allowancefaciliteit OTC-derivaten transacties” staat, voor zover hier van belang, hetzelfde als in het stuk met dezelfde titel dat [eiser sub 1] in 2007 heeft ondertekend (zie onder 2.4).
      
    
    
      2.10.
      In mei 2009 heeft ING de opslag op de door [eiser sub 1] verschuldigde debetrente  verhoogd van 0,6% naar 0,9%.
      
    
    
      2.11.
      In 2012 heeft [eiser sub 1] te kennen gegeven de verstrekte financieringen en de afgesloten renteswap te willen overzetten op naam van de maatschap. In dit kader hebben [eiser sub 1] en zijn echtgenote [naam echtgenote] , beiden als maat van de maatschap, op 11 april 2012 de volgende documenten ondertekend: een “Raamovereenkomst inzake niet-beursverhandelde derivaten”, een “Allowancefaciliteit OTC-derivaten transacties” en een “Gebruiksoverzicht en gebruiksovereenkomst inzake [naam website] ”. Het stuk met als titel “Allowancefaciliteit OTC-derivaten transacties” luidt, voor zover hier van belang, hetzelfde als het stuk met dezelfde titel dat [eiser sub 1] in 2007 en 2009 heeft ondertekend (zie onder 2.4). De hoogte van de allowancefaciliteit is daarbij bepaald op € 350.000.
      
    
    
      2.12.
      Op 30 augustus 2012 is de in 2008 afgesloten renteswap beëindigd en is een nieuwe renteswap met dezelfde modaliteiten afgesloten op naam van de maatschap. Uit hoofde van deze nieuwe renteswap zou de maatschap een vaste rente van 4,845% plus debetrenteopslag betalen over de onderliggende hoofdsom die op 1 augustus 2012                 € 1.349.999,70 bedroeg en afliep naar € 666.665 op de einddatum (1 juli 2019).
      
    
    
      2.13.
      
        In februari 2015 heeft de maatschap aan ING laten weten dat zij een stuk grond van 12 hectare – waarvan 10 hectare ten gunste van ING was belast met een recht van hypotheek – wilde verkopen voor € 750.000. De heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ) van accountantskantoor De Jong & Laan heeft in het kader van de door ING voor die verkoop benodigde goedkeuring namens de maatschap een voorstel gedaan voor de besteding van de te realiseren opbrengst. Dit voorstel kwam er kort gezegd op neer dat zij € 475.000 aan ING wilde aflossen op de Euroflexlening, vorderingen van overige crediteuren van ongeveer        € 215.000 wilde voldoen en het restant van ongeveer € 60.000 wilde aanwenden voor kosten van de makelaar, het gedeeltelijk aanzuiveren van het (volgetrokken) rekening-courantkrediet, het kopen van extra koeien en betaling van crediteuren. ING is niet akkoord gegaan met dit voorstel en zij heeft aangegeven ook aflossing van het volledige rekeningcourant-krediet van € 55.000 te verlangen. In zijn reactie hierop heeft [naam 1] onder meer geschreven:
        “Ten tweede de inperking van de RC-limiet
        
          Ook dit moeten we niet willen. [eiser sub 1] , rechtbank] heeft de NB-wet vergunning op orde en wil na het quotumtijdperk extra koeien kopen, want “het vliegwiel” moet draaien. Meer omzet, de stal vol (vaste kosten nemen niet toe), dus een hoger resultaat onder aan de streep, dat is het doel. Ga je de RC inperken, dan kunnen niet de aantallen gekocht worden die gewenst zijn. (…)”
      
      
      
        In haar reactie hierop heeft ING aangegeven vast te houden aan haar eigen voorstel, dat uitbreiding van de veestapel uit toekomstige liquiditeiten zal moeten worden gerealiseerd en dat ING daarin middels de voorgenomen verkoop van de grond niet kan assisteren. De maatschap is vervolgens alsnog akkoord gegaan met de door ING verlangde aflossingen. De grond is verkocht waarna ING na ontvangst van die aflossingen op de Euroflexlening en het rekening-courantkrediet haar hypotheekrecht op dat betreffende stuk grond heeft vrijgegeven.  
      
      
    
    
      2.14.
      Bij brief van 2 oktober 2015 heeft ING aan de maatschap meegedeeld dat een herbeoordeling heeft plaatsgevonden van de renteswap en dat zij na reconstructie van het dossier niet met zekerheid heeft kunnen vaststellen dat de maten adequaat zijn geïnformeerd over (i) het feit dat alleen de Euribor-rente door de renteswap werd gefixeerd en niet de debetrenteopslag en (ii) het feit dat de renteswap een negatieve waarde kan ontwikkelen. Van dit laatste ondervindt de maatschap geen nadeel omdat de maatschap niet voornemens is de renteswap tussentijds tegen te sluiten, aldus ING in deze brief, waarin zij voorts ter compensatie van de verhoging van de debetrenteopslagen een bedrag van € 79.326,29 aan de maatschap heeft aangeboden. 
      
    
    
      2.15.
      Bij brief van 23 oktober 2015 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [eisers] namens hen aan ING geschreven dat [eisers] zich niet konden vinden in de aangeboden compensatie, meegedeeld dat de geleden schade groter was en dat een expert dossieronderzoek zou doen om de schade te berekenen.
      
    
    
      2.16.
      Bij brief van 10 maart 2016 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [eisers] – onder verwijzing naar een door haar financieel expert de heer [naam 2] van Financial Consult opgemaakt en meegestuurd rapport – aan ING geschreven dat het rentederivaat geen passend product was voor [eisers] en dat ING jegens [eisers] toerekenbaar tekort is geschoten in haar zorgplicht en heeft zij namens [eisers] de renteswapovereenkomst met een beroep op dwaling vernietigd en vergoeding van schade van € 598.377,93 en gevolgschade (bestaande uit de kosten van de verkoop van het stuk grond en misgelopen fosfaatrechten) van € 218.126,30 gevorderd.
      
    
    
      2.17.
      
        Een schriftelijke verklaring van [naam 3] , werkzaam bij De Jong & Laan, accountants en belastingadviseurs, gedateerd op 16 november 2017 luidt, voor zover hier van belang:
        
          “Als gevolg van de swap / renteruil heeft het bedrijf van de heer [eiser sub 1] , in verhouding tot de markt, veel meer rente betaald en hiermee zijn haar kansen afgenomen. (…)”
        
      
      
    
    
      2.18.
      ING heeft aan [eisers] een bedrag van € 93.266,68 betaald ter terugbetaling van de tijdens de looptijd van de opeenvolgende renteswaps doorgevoerde verhogingen van de debetrenteopslagen onder de kredietovereenkomsten. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        
          [eisers] vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad
        
          primair 
        
      
      
        
          verklaring voor recht dat de rentederivaten met kenmerk [nummer rentederivaat 1] , [nummer rentederivaat 2] respectievelijk [nummer rentederivaat 3] zijn vernietigd, althans in rechte te vernietigen op grond van dwaling en ING te veroordelen om tot terugbetaling van de door [eisers] uit dien hoofde aan ING betaalde bedragen over te gaan, welke per 30 september 2016 in totaal een bedrag van € 416.152,04 belopen vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van de betaling tot aan de voldoening,
        
        
          ING te veroordelen om aan de maatschap te voldoen de door haar geleden schade van € 261.329,93 vermeerderd met de vanaf 1 oktober 2016 gederfde winst vanwege de ontbrekende 40 melkkoeien, althans een door de rechtbank vast te stellen bedrag, althans op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de voldoening,
        
      
      
      
        
          subsidiair
        
      
      
        
          verklaring voor recht dat ING toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van haar verplichtingen tegenover de maatschap en voor recht te verklaren dat de rentederivaten met kenmerk [nummer rentederivaat 1] , [nummer rentederivaat 2] respectievelijk [nummer rentederivaat 3] zijn ontbonden, althans deze te ontbinden op grond van toerekenbaar tekortschieten aan de zijde van ING en ING te veroordelen tot terugbetaling van de door [eisers] uit dien hoofde aan ING betaalde bedragen welke per 30 september 2016 € 416.152,04 belopen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de betaling tot aan de voldoening,
        
        
          ING te veroordelen om aan de maatschap te voldoen de door haar geleden schade van € 261.329,93 vermeerderd met de vanaf 1 oktober 2016 gederfde winst vanwege de ontbrekende 40 melkkoeien althans een door de rechtbank te bepalen bedrag althans op te maken bij staat vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de voldoening,
        
      
      
      
        
          meer subsidiair
        
      
      - te verklaren voor recht dat ING onrechtmatig tegenover [eisers] heeft gehandeld en ING te veroordelen om aan hen te voldoen de ten gevolge van het onrechtmatig handelen geleden en te lijden schade, zijnde de door hen uit hoofde van de rentederivaten aan ING betaalde bedragen die per 30 september 2016 in totaal een bedrag van € 416.152,04 belopen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de betaling tot aan de voldoening, alsmede de geleden nadere schade van € 261.329,93 vermeerderd met de vanaf 1 oktober 2016 gederfde winst vanwege de ontbrekende 40 melkkoeien althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, althans op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de voldoening,
      
      
        alles met veroordeling van ING in de proceskosten.
      
      
    
    
      3.2.
      
        Daartoe stellen [eisers] het volgende. [eisers] hebben gedwaald over (1) de mogelijkheid dat de swap een negatieve waarde zou kunnen ontwikkelen die bij tussentijdse beëindiging tot een betalingsverplichting zou kunnen leiden, (2) het feit dat ING een bankmarge in rekening bracht, (3) de verplichtingen van de allowancefaciliteit en (4) de mogelijkheid dat ondanks de renteswap de debetrenteopslagen zouden kunnen worden verhoogd. [eisers] zouden de renteswaps niet zijn aangegaan als zij dat hadden geweten. [eisers] hebben vrijwel altijd variabelrentende kredieten gehad, zij zouden dan ook, als zij goed waren voorgelicht, hun renterisico niet hebben afgedekt. De renteswaps zijn dus gerechtvaardigd buitengerechtelijk vernietigd. 
        ING heeft haar zorgplicht geschonden doordat zij [eisers] een niet passend product heeft geadviseerd. [eisers] hadden geen behoefte en geen belang bij een renteswap aangezien zij in staat waren een rentestijging op te vangen. Bovendien is een product waarbij je tien jaar lang niet kan profiteren van rentedaling hoe dan ook geen passend product omdat niet te verwachten is dat rentedalingen zich gedurende die tien jaar niet zullen voordoen. Niet is in te zien dat het in het belang van [eisers] is geweest om een swap aan te gaan die pas een jaar later het renterisico gaat afdekken en die [eisers] blootstelt aan het risico van een negatieve waarde en opslagverhoging. ING heeft bij de advisering niet het belang van [eisers] maar dat van zichzelf gediend omdat zij bij het afsluiten van de renteswap de bankmarge zou opstrijken. 
        Eveneens heeft ING haar zorgplicht geschonden door [eisers] niet (voldoende) te infomeren omtrent dezelfde eigenschappen van de renteswap waarover [eisers] stellen te hebben gedwaald. 
        Aldus heeft ING niet gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur mag worden verwacht en is zij toerekenbaar tekort gekomen althans heeft zij onrechtmatig jegens [eisers] gehandeld. Dit rechtvaardigt ontbinding van de renteswaps.
        De vernietiging althans de ontbinding van de renteswaps brengt met zich mee dat [eisers] recht hebben op terugbetaling van uit hoofde daarvan aan ING betaalde bedragen. Daarnaast hebben zij recht op vergoeding van de door hen geleden gevolgschade. De renteswapovereenkomsten hebben tot liquiditeitsnood geleid bij [eisers] Dit heeft tot gevolg gehad dat zij grond hebben moeten verkopen en crediteuren niet op tijd hebben kunnen betalen. De kosten van de verkoop en de rente en kosten die diverse crediteuren bij [eisers] in rekening hebben gebracht, zijn daar het gevolg van. Bovendien heeft ING onrechtmatig gehandeld door niet toe te staan dat [eisers] een deel van de verkoopopbrengst aan zou wenden voor de aankoop van extra koeien. De hierdoor geleden schade bestaat uit misgelopen winst en misgelopen fosfaatrechten, aldus [eisers] 
      
      
    
    
      3.3.
      ING voert verweer. Zij voert onder meer aan dat de ingestelde vorderingen zijn verjaard. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Dwaling
    
    
      4.1.
      
        
          [eisers] hebben hun beroep op dwaling bij brief van 10 maart 2016 (zie 2.16) voor het eerst naar voren gebracht. Een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling verjaart ingeval van dwaling drie jaar nadat de dwaling is ontdekt (artikel 3:52 lid 1 onder c van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW)). Volgens vaste jurisprudentie gaat het er daarbij om op welk moment de dwalende daadwerkelijk (subjectief) bekend is geworden met feiten en omstandigheden waarop het beroep op dwaling is gegrond. Een absolute zekerheid omtrent die feiten is niet vereist, een redelijke mate van zekerheid volstaat (zie onder meer HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5068/NJ 2013, 256). 
        Voor zover het beroep op verjaring aan de orde komt, gaat het dan dus om de vraag wanneer [eisers] de punten waarover zij stellen te hebben gedwaald (zie 3.2) hebben ontdekt en daarover een redelijke mate van zekerheid hadden. De rechtbank zal deze punten – de negatieve waarde, de (verplichtingen onder de) allowancefaciliteit, de opslagverhogingen en de bankmarge – achtereenvolgens bespreken.
      
      
      
      
      
      
        
          De negatieve waarde en de allowancefaciliteit
        
      
      
    
    
      4.2.
      De rechtbank stelt voorop dat [eiser sub 1] in de door hem ondertekende bevestiging ter zake van het aangaan van de rentswap in 2008 heeft verklaard dat hij de Productkaart 2008 heeft ontvangen, gelezen, begrepen en daarmee akkoord gaat. Dit is een onderhandse akte zoals bedoeld in artikel 156 lid 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) en levert ingevolge artikel 157 Rv tussen partijen dwingend bewijs op van de waarheid van deze verklaring van [eiser sub 1] . [eiser sub 1] heeft ter zitting verklaard dat hij de overeenkomsten met de bank ongelezen heeft getekend. Een aanbod tot het leveren van tegenbewijs is echter niet gedaan. Dit betekent dat vaststaat dat [eiser sub 1] kennis heeft genomen van de Productkaart 2008 en de inhoud daarvan heeft begrepen. Deze productkaart maakt duidelijk melding van het feit dat een renteswap een negatieve waarde kan ontwikkelen, dat om die reden het aanhouden van voldoende saldi ter dekking van die negatieve waarde verplicht is en dat de bank in dat kader marginafspraken met de klant maakt. Aldus kan als vaststaand worden aangenomen dat [eiser sub 1] in elk geval in 2008 wist dat een renteswap een negatieve waarde kan ontwikkelen en dat daarmee samenhangt de verplichting om ter zekerheid voldoende saldi aan te houden. Deze wetenschap dient aan de maatschap te worden toegerekend. Nu gesteld noch gebleken is dat de verjaring binnen drie jaren na 2008 is gestuit, geldt dat de vordering van [eisers] tot vernietiging van de renteswaps op grond van dwaling over het feit dat de renteswap een negatieve waarde kan ontwikkelen en dat daarmee samenhangt de verplichting om ter zekerheid saldi aan te houden, is verjaard. 
      
    
    
      4.3.
      
        Voor zover de gestelde dwaling over de allowancefaciliteit geen betrekking heeft op het bestaan van marginverplichtingen maar op de werking van de allowancefaciliteit in de zin dat dit een kredietfaciliteit is waarvoor zekerheden kunnen worden uitgewonnen, geldt het volgende. In de in 2007 door [eiser sub 1] getekende allowancefaciliteit overeenkomst (zie 2.4) staat letterlijk dat ING hem een kredietfaciliteit ter beschikking stelt van € 125.000 waarover hij kan beschikken voor het voldoen aan marginverplichtingen. Ook indien [eisers] op dat moment nog niet bekend was met de negatieve waarde van de renteswap en de daarbij behorende marginverplichtingen, had hij op basis van de tekst behoren te begrijpen dat hier sprake was van kredietverlening. De tekst van de overeenkomst is op dit punt duidelijk genoeg en indien [eiser sub 1] dit desalniettemin niet had begrepen had het op zijn weg gelegen om vragen daarover te stellen. Het voorafgaande geldt eveneens voor de door [eiser sub 1] in 2008 en de door de maatschap in 2012 ondertekende allowancefaciliteit overeenkomst, die (met uitzondering van de concrete bedragen) gelijkluidend zijn aan die van 2007. Dat in de op de relatie met [eisers] toepasselijke algemene bankvoorwaarden staat dat de door een klant aan de bank verstrekte zekerheden gelden voor alles wat een klant aan de bank verschuldigd is, is door [eisers] niet weersproken en ook hiervoor geldt dus dat [eisers] daarmee bekend was althans had behoren te zijn.
        Uit het voorgaande vloeit voort dat de door hen gestelde dwaling voor hun eigen rekening dient te blijven. Indien juist is dat – zoals hij ter zitting heeft verklaard – [eiser sub 1] de overeenkomsten met de bank ongelezen heeft getekend, verandert dat niets aan deze conclusie. Dit komt immers voor rekening en risico van [eisers] en dit geldt eveneens  voor een onjuiste voorstelling van zaken die recht gezet was indien hij de overeenkomsten wel had gelezen voor ondertekening. 
      
      
      
      
      
        
          De opslagverhogingen
        
      
      
    
    
      4.4.
      
        [eisers] stellen dat zij ervan uitgingen dat zij door de renteswapovereenkomsten de door hen te betalen rente fixeerden en niet geconfronteerd zouden worden met de verhoging van opslagen. Als zij hadden geweten dat ING de renteopslag kon en zou verhogen, hadden zij de renteswaps niet afgesloten, aldus [eisers]
      
    
    
      4.5.
      
        Niet in geschil is dat ING de debetrenteopslag in mei 2009 voor het eerst heeft verhoogd. Vanaf toen ging [eiser sub 1] onder de door hem op 7 april 2008 (zie 2.6) afgesloten Euroflexlening, niet langer een opslag van 0,6% per jaar boven het overeengekomen Euribor-tarief betalen, maar 0,9%. Daarmee staat vast dat [eisers] op zijn laatst toen bekend is geworden met het feit dat ING de mogelijkheid had om de opslag te verhogen en dat zij daarvan ook gebruik maakte. Nu gesteld noch gebleken is dat [eisers] binnen drie jaar nadien de verjaring van de op dwaling gegronde vordering tot vernietiging heeft gestuit, 
        geldt dat de vordering van [eisers] tot vernietiging van de renteswaps op grond van dwaling over het feit dat de debetrenteopslag ondanks de renteswap verhoogd kon worden, is verjaard.
        Ten overvloede wordt overwogen dat ING ook nadien de opslag nog heeft verhoogd (in 2012 en 2013) en dat dit toen evenmin aanleiding voor [eisers] is geweest om de verjaring van een op dwaling gegronde vernietigingsvordering te stuiten of om over de opslagverhogingen te klagen. 
      
      
    
    
      4.6.
      
        Tenslotte geldt dat ING stelt dat zij met haar betaling van € 93.266,68 [eisers] volledig heeft gecompenseerd voor de opslagverhogingen. Ter onderbouwing van de juistheid van dit bedrag heeft zij als productie 12 een berekening van het totaal aan opslagverhogingen in het geding gebracht. [eisers] hebben de juistheid van dit bedrag bestreden, maar zij hebben deze betwisting niet (voldoende) met feiten gestaafd of toegelicht. De rechtbank gaat er daarom van uit dat ING overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:230 lid 1 BW door vergoeding van de opslagverhogingen tijdig een wijziging van de gevolgen van de overeenkomst heeft voorgesteld die het nadeel van [eisers] als gevolg van de gestelde dwaling op dit punt op afdoende wijze opheft. In dit licht is de bevoegdheid tot vernietiging van de renteswapovereenkomsten op deze grond vervallen. 
        Hierbij is nog van belang dat de door [eisers] gevorderde gevolgschade, anders dan zij stellen, niet in causaal verband staan met de opslagverhogingen (noch met de renteswaps). Ter toelichting geldt het volgende. 
        
          [eisers] stellen dat de kosten van verkoop van het stuk grond, misgelopen fosfaatrechten en -winst en kosten en rente die crediteuren bij [eisers] in rekening hebben gebracht het gevolg zijn van door de renteswaps en opslagverhogingen veroorzaakte liquiditeitsproblemen. Die problemen hebben [eisers] tot verkoop van een stuk grond genoodzaakt. De daarmee gegenereerde opbrengst hadden zij deels willen aanwenden voor de aankoop van 40 melkkoeien, maar ING, als hypotheekhouder, stemde daar ten onrechte niet mee in. Hierdoor is de maatschap winst misgelopen en is haar de kans ontnomen om gratis fosfaatrechten te krijgen die nu voor veel geld verhandeld hadden kunnen worden, aldus [eisers] 
        ING heeft gemotiveerd betwist dat de gevorderde schade het gevolg is van het aangaan van de renteswaps en de opslagverhogingen. Zij betwist dat [eisers] daardoor liquiditeitsproblemen heeft gekregen. Zij heeft erop gewezen dat eventuele liquiditeitsproblemen – waar ING stelt nooit iets van te hebben gemerkt – veeleer zullen zijn ingegeven door het aangaan van nieuwe activiteiten waardoor de focus op het melkveebedrijf weg was, dat er forse investeringen waren gedaan die hun weerslag zullen hebben gehad op de liquiditeitspositie en dat een verkregen subsidie van € 117.000 aan de staat moest worden terugbetaald. Daarbij is de verkoop van de grond niet ingegeven door liquiditeitsproblemen maar door (i) een wegverbreding die voor een beperktere toegankelijkheid van het stuk grond zou gaan zorgen (ii) het feit dat de grond niet meer het doel had waarvoor het oorspronkelijk was aangeschaft (mestvergistingsinstallatie) en (iii) het feit dat [eisers] aan zijn verplichting moest voldoen om de ontvangen subsidie terug te betalen. Ten slotte geldt dat ING als hypotheekhouder gerechtigd was tot 10/12e deel van de verkoopopbrengst, reeds met minder genoegen had genomen en op goede gronden het verzoek van [eisers] om een deel van de opbrengst voor uitbreiding van de veestapel te mogen gebruiken heeft geweigerd, aldus ING.
        De rechtbank is van oordeel dat het in het licht van de gemotiveerde betwisting door ING op de weg van [eisers] had gelegen om nader te onderbouwen dat de gestelde liquiditeitsproblemen het gevolg zijn geweest van hetgeen aan ING ter zake van de opslagverhogingen wordt verweten. Voor zover [eisers] de door hen als producties 24, 25 en 26 in het geding gebrachte verklaringen van De Jong & Laan naar voren hebben gebracht ter onderbouwing van hun standpunt in deze geldt dat deze op zichzelf, zonder een nadere concrete toelichting, onvoldoende zijn. Daarin wordt weliswaar gezegd dat [eisers] hogere rentelasten betaalden dan de marktrente en dat dat tot afname van kansen voor [eiser sub 1] heeft geleid, maar dat is niet voldoende om te kunnen oordelen dat er sprake was van liquiditeitsproblemen laat staan dat die veroorzaakt zouden zijn door opslagverhogingen (of de renteswaps). Voorts staat daarin dat het stuk grond werd verkocht omdat [eisers] daarvoor een goede prijs kon krijgen en zonder nadere toelichting verhoudt dat zich niet met de door [eisers] gestelde noodzaak tot verkoop. In de overgelegde producties is dus niet voldoende steun te vinden voor de stellingen van [eisers] en op basis daarvan kan dus niet worden geoordeeld dat de gestelde schade is veroorzaakt door de opslagverhogingen (of de renteswaps).
      
      
      
        
          De bankmarge
        
      
      
    
    
      4.7.
      
        
          [eisers] hebben aangevoerd dat ING bij het aangaan van de swaps niet inzichtelijk heeft gemaakt dat [eisers] een bankmarge betaalden – het verschil tussen de door hen betaalde rente en de relevante marktrente – en dat deze bankmarge een vergoeding voor de door ING geleverde diensten betrof. Zij stellen dat zij de renteswapovereenkomsten niet waren aangegaan als ING een en ander wel inzichtelijk had gemaakt.
        ING heeft betwist dat zij de winst maakte bij het afsluiten van de renteswapovereenkomsten zoals door [eisers] omschreven. Zij voert aan dat zij niet het verschil tussen de door [eisers] betaalde rente en de lagere Euribor-rente als marge opstreek, waarbij zij heeft toegelicht dat zij haar posities onder de swap heeft afgedekt door in de markt tegengestelde swaps af te sluiten.
        Hier hebben [eisers] niets tegenover gesteld zodat deze gestelde dwalingsgrond bij een onvoldoende feitelijke onderbouwing faalt. Voor zover de rechtbank [eisers] zo moet begrijpen dat zij stellen dat zij hebben gedwaald over het feit dat ING aan de renteswaps verdiend heeft, behoort dat voor hun eigen rekening te blijven. Dat een commerciële bank marge maakt op de door haar aangeboden producten is immers een feit van algemene bekendheid. 
      
      
    
    
      4.8.
      
        Al het voorgaande leidt tot de slotsom dat de primair op dwaling gegronde vorderingen zullen worden afgewezen.
        
          Tekortkoming/onrechtmatige daad
        
      
      
    
    
      4.9.
      
        [eisers] stellen dat ING bij haar advisering van en het verstrekken van informatie over de renteswaps haar zorgplicht heeft geschonden en daarmee toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van haar verplichtingen althans onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld. [eisers] stellen – kort gezegd – dat de door ING geadviseerde renteswaps niet passend waren voor [eisers] en dat ING bij het aangaan van de renteswaps onvoldoende informatie heeft verstrekt met betrekking tot de hiervoor bij de dwaling al besproken risico’s (de negatieve waarde, de allowancefaciliteit, de opslagverhogingen en de bankmarge). 
      
    
    
      4.10.
      Naar vaste rechtspraak rust op ING, als bij uitstek deskundig te achten professionele financiële dienstverlener, die een (beleggings)product adviseert, een (bijzondere) zorgplicht die mede ertoe strekt de cliënt te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze vloeit voort uit de eisen van redelijkheid en billijkheid die aan een financiële dienstverlener, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid, gesteld mogen worden. De omvang van die zorgplicht is daarmee steeds afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waaronder ook de van toepassing zijnde publiekrechtelijke regels. Deze zorgplicht behelst onder meer dat de bank, mede afhankelijk van de aard en complexiteit van het te verstrekken advies en of te adviseren product, vooraf voldoende onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en doelstellingen van de cliënt, om in te kunnen schatten of en, zo ja, in hoeverre en op welke wijze zij de cliënt dient te informeren over de werking en kenmerken van een voorgenomen transactie of toegepaste constructie en hem moet waarschuwen voor de (bijzondere) risico’s die daaraan verbonden zijn, alsook voor het feit dat een door hem voorgenomen of toegepaste strategie mogelijk niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid (vgl. Hoge Raad 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914). 
      
      
        
          Advisering renteswaps
        
      
      
    
    
      4.11.
      
        
          [eisers] stellen dat ING ongevraagd een niet passend product aan hen heeft geadviseerd waaraan zij geen behoefte hadden. Ze stellen dat ze stijgingen van het Euribor-tarief in de toekomst wel hadden kunnen en – zo begrijpt de rechtbank – willen dragen. Daarbij komt dat een product waarmee je gedurende een periode van tien jaar niet van rentedalingen kan profiteren terwijl je wel aan het risico van een negatieve waarde en opslagverhogingen wordt blootgesteld, geen passend product is. Ook is niet in te zien welk belang [eiser sub 1] had bij een forward starting product. 
        ING had hen niet mogen adviseren de renteswaps aan te gaan en heeft (alleen) haar eigen belang – het opstrijken van de bankmarge – gediend door dat toch te doen, aldus [eisers]
      
      
    
    
      4.12.
      ING heeft aangevoerd dat het initiatief voor het aangaan van de renteswaps van [eiser sub 1] is uitgegaan omdat hij zijn renterisico wilde afdekken. In 2007 en 2008 liepen de Euribor-tarieven gestaag op en een swap is een geschikt product om dat renterisico af te dekken. Vanwege de stabiele lange termijn financieringsbasis was het risico klein dat zij de swap tussentijds wilden beëindigen. Dat dit toch gebeurd is, is het gevolg van het uitstellen en uitbreiden van investeringsplannen door [eiser sub 1] . Hij heeft er daarom in 2008 voor gekozen de lopende swap van 2007 te beëindigen en een swap aan te gaan voor een grotere hoofdsom en een latere ingangsdatum. De renteswaps waren dus wel passende producten voor [eisers] en ING heeft niet de door [eisers] gestelde bankmarge opgestreken. Ten slotte wijst ING er nogmaals op dat [eisers] voor de opslagverhogingen reeds volledig is gecompenseerd. 
      
    
    
      4.13.
      
        Met ING is de rechtbank van oordeel dat een renteswap in beginsel geschikt is om het renterisico over een langlopend krediet met een variabele rente af te dekken, nu daarmee de gedurende de looptijd te betalen variabele rente wordt geruild tegen een te betalen vaste rente. Dat zij een renterisico liepen is door [eisers] niet weersproken en reeds daarom is niet in te zien waarom ING (al dan niet op eigen initiatief, hetgeen ING overigens betwist)  hen niet had mogen adviseren dat risico af te dekken. Het feit dat zij tot dan toe in staat waren geweest hun variabele rentelasten te voldoen maakt dat niet anders, het gaat immers om het afdekken van het risico op toekomstige rentestijgingen. 
        Indien [eisers] destijds van mening waren dat zij dit renterisico acceptabel vonden omdat het hun inschatting was dat zij toekomstige renteverhogingen wel konden dragen en zij van rentedalingen wilden kunnen blijven profiteren, dan hadden ze er voor moeten kiezen het advies van ING niet op te volgen. Zij waren in het kader van de aan hen verleende financieringen immers niet verplicht tot het afdekken van enig renterisico. Ook, zoals door [eisers] wordt gesteld en door ING wordt betwist, indien ING aandrong op het afsluiten van een renteswap omdat volgens haar de rente ging stijgen, is dat niet voldoende om te kunnen oordelen dat [eisers] hierin feitelijk geen keuze werd gelaten. Uit de keuze om de renteswaps aan te gaan moet dan ook worden afgeleid dat [eiser sub 1] het renterisico op zijn financieringen wenste af te dekken. Een renteswap is daarvoor, zoals hiervoor is gezegd, een geschikt product en dat wordt niet anders door het feit dat daardoor niet meer van de variabele rente kan worden geprofiteerd gedurende de looptijd van de swaps. Van dit feit was [eisers] bovendien op de hoogte. Dit staat immers duidelijk in de sheets van de presentatie vermeld als nadeel van een renteswap. Dat [eisers] zich dat ook hebben gerealiseerd volgt bovendien uit hun stellingen in het kader van hun verwijten over de opslagverhogingen waarin zij aangeven ervan uit te zijn gegaan dat door het aangaan van de renteswaps de rentebetalingen volledig gefixeerd zouden zijn. 
      
      
    
    
      4.14.
      
        [eisers] heeft hetgeen ING heeft aangevoerd over de kans op het verwezenlijken van een negatieve waarde en de reden voor de uitgestelde ingangsdatum van de swaps die in 2007 en 2008 zijn aangegaan, niet weersproken en dus gaat de rechtbank daarvan uit. Dit betekent dat [eisers] in dit licht onvoldoende hebben gesteld om te kunnen oordelen dat het bestaan van het risico op een negatieve waarde en het feit dat de renteswaps laten ingingen dan ze waren afgesloten, tot het oordeel zou moeten leiden dat een niet passend product is geadviseerd. 
      
    
    
      4.15.
      Voor zover dit anders is met betrekking tot het risico van opslagverhogingen geldt ook hier dat de door ING aan [eisers] toegekende compensatie er aan in de weg staat dat op die grond enige vordering wordt toegewezen. Bij gebreke van schade aan de zijde [eisers] slaagt het verweer van ING dat een eventuele tekortkoming van haar op dit punt een te geringe betekenis heeft om de ontbinding van de renteswaps te rechtvaardigen. Daarnaast kan bij gebreke van schade geen sprake zijn van een vergoedingsplicht. Gelet op het voorgaande ontbreekt ook een rechtens te respecteren belang bij de subsidiair en meer subsidiair gevorderde verklaringen van recht. 
      
    
    
      4.16.
      Evenmin kan op basis van wat [eisers] heeft gesteld worden geoordeeld dat ING slechts haar eigen belang diende bij het adviseren van de renteswaps. Nog los van het feit dat door de renteswaps de door [eisers] ten tijde van het aangaan gewenste afdekking van het renterisico is gerealiseerd, is feitelijk onjuist dat ING wel blijft profiteren van een rentedaling aangezien zij onweersproken heeft aangevoerd de swaps in de markt te hebben tegengesloten. Dat neemt niet weg dat ING ongetwijfeld een marge heeft behaald op de aan [eisers] aangeboden rentederivaten, maar dat kan haar als commercieel bedrijf niet worden ontzegt en voorts waren deze marges kennelijk niet van dien aard dat zij [eisers] ervan weerhielden om de renteswaps van ING af te nemen. Zoals hiervoor uiteengezet (zie 4.7), hoefde ING [eisers] daarover ook niet te informeren. 
      
    
    
      4.17.
      Bij dit alles komt ook dat de eigenschappen van de swaps waarvan [eisers] aanvoeren dat die niet bij hun situatie zouden passen hen reeds geruime tijd bekend zijn en dat de vorderingen tot ontbinding althans schadevergoeding die zij daarop gronden verjaard zijn dan wel dat zij van die eigenschappen geen nadeel heeft ondervonden waardoor een rechtens te respecteren belang bij die vorderingen ontbreekt. Een en ander wordt nader toegelicht in de hierna volgende beoordeling van de verwijten ter zake van de door ING aan [eiser sub 1] over die eigenschappen verstrekte informatie.  
      
      
        
          Informatieverstrekking
        
      
      
    
    
      4.18.
      Voor zover hier van belang, bepaalt artikel 3:311 lid 1 BW dat een rechtsvordering tot ontbinding van een overeenkomst op grond van een tekortkoming in de nakoming verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag volgende op die waarop de schuldeiser met de tekortkoming bekend is geworden. Artikel 3:310 lid 1 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Het criterium “bekend is geworden” moet ook hier subjectief worden opgevat. Het komt er op aan dat degene die zich op de verjaring beroept, stelt en zo nodig bewijst dat de schuldeiser daadwerkelijk bekend was met de tekortkoming. Ook hier geldt evenwel dat een absolute zekerheid omtrent die feiten niet is vereist maar een redelijke mate van zekerheid volstaat. Voorts geldt dat voor het gaan lopen van deze verjaringstermijnen bekendheid met de juridische kwalificatie van die feiten niet vereist is. 
      
      
        
          De negatieve waarde en de marginverplichtingen
        
      
      
    
    
      4.19.
      Met betrekking tot de stelling dat ING hen had moeten informeren althans waarschuwen dat de swaps een negatieve waarde konden hebben, althans hadden, en dat zij marginverplichtingen met zich mee konden brengen wordt overwogen, zoals hiervoor in 4.2 en 4.3 al is besproken, dat een en ander al in 2008 bekend was bij [eisers] althans dat zij daarover toen een redelijke mate van zekerheid hadden. [eisers] hebben niet gesteld en ook is niet gebleken, dat zij binnen vijf jaar nadien de verjaring van de vordering tot ontbinding dan wel schadevergoeding hebben gestuit, zodat de vorderingen in zoverre zijn verjaard. 
      
      
        
          De allowancefaciliteit
        
      
      
    
    
      4.20.
      Ten aanzien van de allowancefaciliteit geldt dat ook indien geoordeeld zou moeten worden dat ING uit hoofde van haar zorgplicht gehouden zou zijn geweest [eisers] nader te informeren over de werking daarvan, dat niet kan leiden tot toewijzing van enige (subsidiaire of meer subsidiaire) vordering omdat op basis van wat [eisers] daartoe hebben gesteld niet kan worden geoordeeld dat zij hiervan nadeel hebben ondervonden. [eisers] stellen in dit verband slechts dat het goed zou kunnen dat de debetrenteopslag is verhoogd omdat het obligo van [eisers] met de negatieve waarde werd verhoogd. Dit is echter door ING weersproken en blijkt ook uit niets. Daarbij komt dat, zelfs indien dit verband er wel zou zijn, ING de opslagverhogingen volledig heeft terugbetaald en dit eventuele nadeel dus reeds is gecompenseerd (zie 4.6). Bij gebreke van schade aan de zijde [eisers] slaagt het verweer van ING dat een eventuele tekortkoming van haar op dit punt een te geringe betekenis heeft om de ontbinding van de renteswaps met haar gevolgen te rechtvaardigen. Daarnaast kan bij gebreke van schade geen sprake zijn van een vergoedingsplicht en bestaat evenmin een rechtens te respecteren belang bij de gevorderde verklaringen van recht.
      
      
        
          De opslagverhogingen 
        
      
      
    
    
      4.21.
      Zoals hiervoor in 4.5 is overwogen waren [eisers] in 2009 op de hoogte van de verhoging van de debetrenteopslagen. Nu zij de verjaring van de op deze grond gestoelde vorderingen niet binnen vijf jaren nadien hebben gestuit, zijn deze verjaard. Daarbij geldt dat, ook indien het voorgaande anders is, ook hier van belang is dat de opslagverhogingen volledig zijn terugbetaald. Voor zover ING een verwijt zou treffen ter zake van de informatie over de mogelijkheid tot opslagverhoging, rechtvaardigt dat dus niet de ontbinding van de renteswaps en haar gevolgen. Daarnaast kan bij gebreke van schade geen sprake zijn van een vergoedingsplicht en bestaat evenmin een rechtens te respecteren belang bij de gevorderde verklaringen van recht.
      
      
        
          De bankmarge
        
      
      
    
    
      4.22.
      Met betrekking tot de bankmarge geldt ook hier hetgeen in 4.7 is overwogen met betrekking tot de feitelijke onjuistheid van de stelling van [eisers] en voorts dat ING niet gehouden is te waarschuwen voor het feit dat zij verdient aan de producten die zij aanbiedt aangezien zij ervan uit mag gaan dat haar klanten dat beseffen indien zij zaken doen met een commerciële bank. Van een tekortkoming of schending van de zorgplicht is dus geen sprake.   
      
      
        
          Aanwenden verkoopopbrengst grondverkoop 
        
      
      
    
    
      4.23.
      De rechtbank komt nu toe aan de vordering tot vergoeding van de schade die [eisers] stellen te hebben geleden door het handelen en nalaten van ING in het kader van het aanwenden van de verkoopopbrengst van het stuk grond. Zij stellen daartoe dat ING bij de verkoop van percelen grond een te hoge aflossing heeft geëist van het openstaande rekening-courantkrediet. Hierdoor hebben [eisers] niet de 40 koeien kunnen kopen die zij wensten te kopen waardoor zij winst zijn misgelopen alsmede kostbare fosfaatrechten die zij destijds nog gratis hadden kunnen verkrijgen bij uitbreiding van de veestapel. ING zou bij een lagere aflossing bovendien niet in een nadeliger positie zijn komen te verkeren aangezien de koeien onder haar pandrecht zouden zijn gevallen en de gevraagde aflossing maar beperkt bijdroeg aan vermindering van het bancaire risico. ING heeft onrechtmatig jegens hen gehandeld en zij dient deze schade te vergoeden, aldus [eisers]
      
    
    
      4.24.
      ING heeft, zoals reeds uiteengezet in 4.6, betwist dat sprake is van enige tekortkoming althans onrechtmatig handelen aan haar zijde, ook heeft zij gemotiveerd betwist dat er een causaal verband is tussen haar handelen en de gestelde schade. 
      
    
    
      4.25.
      Naar het oordeel van de rechtbank geldt dat [eisers] niet concreet hebben toegelicht dat ING meer uit de verkoopopbrengst heeft ontvangen dan haar vanwege haar hypotheekrecht toekwam, terwijl ING dit met een cijfermatige berekening heeft bestreden. De verkoopopbrengst bedroeg € 750.000 en ING heeft daarvan in totaal € 530.000 ontvangen ter aflossing van een lening en een rekening-courantkrediet, terwijl haar hypotheekrecht zich uitstrekte over 10/12 deel van het bedrag van € 750.000. Tenslotte geldt dat niet duidelijk is waarom ING, die als kredietverstrekker beoogt haar risico te beheersen, niet het haar op grond van haar hypotheekrecht toekomende zou mogen opeisen. Dat zij in dit kader gehouden was de wens van [eisers] tot uitbreiding van de veestapel zwaarder te laten wegen is onvoldoende door hen onderbouwd, te meer (i) nu niet bestreden is dat ING genoegen heeft genomen met een lagere aflossing dan waarop zij aanspraak had kunnen maken omdat zij [eisers] heeft toegestaan dat met de verkoopopbrengst twee grote crediteuren (extra) zouden worden afgelost ( [naam crediteur 1] en [naam crediteur 2] ) en (ii) ING gemotiveerd heeft weersproken dat zij door een pandrecht op de aan te kopen koeien voldoende zekerheid zou krijgen voor het alsdan nog openstaande obligo onder het rekening-courantkrediet. Op basis van hetgeen [eisers] in dit kader hebben gesteld kan dan ook niet worden geoordeeld dat ING bij het aanwenden van de verkoopopbrengst onrechtmatig heeft gehandeld. 
      
    
    
      4.26.
      Al het voorgaande leidt ertoe dat de vordering tot ontbinding en de vorderingen tot schadevergoeding zullen worden afgewezen. Dit geldt ook voor de gevorderde verklaringen van recht nu daarbij een rechtens te respecteren belang ontbreekt.
      
    
    
      4.27.
      
        
          [eisers] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van ING tot op heden begroot op € 3.903,= voor vastrecht en € 5.160,= (2 punten x tarief € 2.580,=) voor salaris advocaat.
        Daarnaast zullen [eisers] worden veroordeeld in de nakosten, op de wijze als hierna vermeld. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      wijst het gevorderde af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eisers] hoofdelijk in de proceskosten aan de zijde van ING tot op heden begroot op € 9.063,= te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [eisers] hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eisers] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. B.M. Visser en in het openbaar uitgesproken op 18 april 2018.
      
    
  
  
    type: EMH
    coll: