ECLI:NL:GHAMS:2021:1466, Gerechtshof Amsterdam, 25-05-2021, 200.276.853/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-05-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Franchiseovereenkomst. Contractuele boete. Wanprestatie. Verzuim.

GERECHTSHOF AMSTERDAM   
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 	: 200.276.853/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 7782329/CV EXPL 19-11470
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 mei 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      advocaat: mr. E. Doornbos te Badhoevedorp,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [naam VOF]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.N. Mense te Haarlem.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
      
        [appellant] is bij dagvaarding van 2 maart 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 29 november 2019, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [appellant] als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven;
    - memorie van antwoord.
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de in conventie door [geïntimeerde] ingestelde vorderingen zal afwijzen en - uitvoerbaar bij voorraad - zijn in reconventie ingestelde vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
      
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
    
    
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1. tot en met 1.11. de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. De feiten komen neer op het volgende.
    
    
    ( i)	[geïntimeerde] heeft een concept ontwikkeld dat mede door derden wordt geëxploiteerd op basis waarvan onder andere maaltijden worden bezorgd bij consumenten.
    
      (ii)	Tussen [geïntimeerde] als franchisegever en [appellant] als franchisenemer is op 1 december 2017 een franchiseovereenkomst tot stand gekomen voor de duur van drie jaar met een proeftijd van één maand. Op basis van deze franchiseovereenkomst mocht [appellant] het concept van [geïntimeerde] gebruiken.
      (iii)	Ter zake de huur van het pand waarin [appellant] het concept exploiteerde (hierna: het pand) heeft [appellant] een aparte huurovereenkomst gesloten.
      (iv)	Per brief van 7 juni 2018 heeft [appellant] de verhuurder van het pand verzocht de huurprijs te verlagen en heeft hij de verhuurder ook medegedeeld dat hij zichzelf genoodzaakt zou zien om de huur van het pand op te zeggen als met zijn verzoek niet akkoord zou worden gegaan.
    
    ( v)	[appellant] heeft de verhuurder op 18 juni 2018 geïnformeerd de huur van het pand op te zeggen omdat niet op het verzoek tot huurverlaging is gereageerd. Daarbij heeft [appellant] laten weten dat hij het pand na 18 september 2018 zal verlaten.
    
      (vi)	De (toenmalige) raadsman van de verhuurder en van [geïntimeerde] heeft [appellant] bij brief van 13 juli 2018 meegedeeld dat [appellant] niet gerechtigd was tot opzegging van de huurovereenkomst vóór 1 december 2020 en dat hij tot die datum zowel de huur van € 1.000 (excl. BTW) aan de verhuurder als de franchisevergoeding van € 3.500 (excl. BTW) aan [geïntimeerde] verschuldigd was.
      (vii)	Partijen zijn nadien in overleg getreden met elkaar en zij hebben de gemaakte afspraken vastgelegd in een nieuwe franchiseovereenkomst d.d. 1 september 2018. 
      (viii)	In een e-mail van 20 november 2018 heeft de gemachtigde van [appellant] namens hem de overeenkomsten opgezegd per 1 januari 2019.
      (ix)	[geïntimeerde] heeft [appellant] op 1 december 2018 een factuur verzonden voor de franchisevergoeding van december ten bedrage van € 2.420,00 waarbij rekening is gehouden met een korting van € 250,00.
    
    ( x)	Op 1 januari 2019 heeft [geïntimeerde] [appellant] een factuur verzonden van € 9.000,00 ter zake van een boete uit hoofde van artikel 5.5 van de franchiseovereenkomst vanwege het niet nakomen van de franchiseovereenkomst.
    (xi)	De incassogemachtigde van [geïntimeerde] heeft [appellant] laatstelijk op 2 januari 2019 gesommeerd tot betaling van € 13.429,52 (bestaande uit de hoofdsom van € 12.327,50 evenals rente en buitengerechtelijke incassokosten). [appellant] heeft aan dit verzoek niet voldaan.
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in conventie vorderingen ingesteld uit hoofde van de franchiseovereenkomst tussen partijen, waaronder een vordering tot betaling van een contractuele boete van € 9.000. [appellant] heeft zich daartegen verweerd met het standpunt dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de verplichtingen uit die overeenkomst dan wel onrechtmatig heeft gehandeld. [geïntimeerde] heeft hem uit het pand gezet , aldus [appellant] . [appellant] heeft in eerste aanleg - na eisvermindering ter zitting - gevorderd dat [geïntimeerde] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis zal worden veroordeeld tot betaling van € 11.400,- aan hoofdsom en de proceskosten. Hij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat hij schade heeft geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkomingen aan de zijde van [geïntimeerde] als franchisegever en doordat hij op 18 december 2018 met geweld en bedreiging het pand is uitgezet. [geïntimeerde] heeft primair betwist dat sprake is geweest van toerekenbare tekortkomingen en subsidiair de door [appellant] gestelde kostenposten betwist. De kantonrechter heeft [appellant] in het ongelijk gesteld, de vorderingen in conventie van [geïntimeerde] toegewezen en die van [appellant] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op.
      
    
    
      3.2
      In de inleiding op de grieven merkt [appellant] op dat hij ervan uitging dat hij een goed geoutilleerd restaurant ter beschikking zou krijgen, maar dat na aanvang van de overeenkomst bleek dat de apparatuur verouderd was, dat de elektrische installaties niet goed waren aangelegd, er een muizenplaag was en dat er kort nadat [appellant] zijn werkzaamheden had aangevangen brand ontstond, waardoor het restaurant enkele weken dicht moest voor herstel. Daarom bleven de inkomsten achter bij wat hij redelijkerwijs had mogen verwachten. Ook waren er om die reden forse kosten waardoor hij geen personeel in dienst kon nemen en hijzelf veel te veel moest werken. Nadat [appellant] [geïntimeerde] daarop heeft aangesproken werd de houding van [geïntimeerde] steeds dreigender. [geïntimeerde] heeft zich zelfs een keer de toegang tot het pand verschaft met een eigen sleutel en daarbij geld gestolen. De overeenkomst is per 1 januari 2019 ontbonden. Deze ontbinding is geaccepteerd. Er is (het hof begrijpt door [appellant] )  te kennen gegeven dat [appellant] niets meer zou betalen en dat hij eventuele verplichtingen jegens [geïntimeerde] zou verrekenen met de schade die hij geleden had en verder dat hij het pand deugdelijk zou opleveren per 1 januari 2019. Dat heeft [geïntimeerde] niet afgewacht, maar zij heeft hem kort voordien met grof geweld uit de zaak gezet. Ineens was [appellant] alles kwijt: zijn investeringen en de goederen die in het pand lagen. [geïntimeerde] heeft dat allemaal in eerste aanleg ontkend. De rechtbank is daarin ten onrechte meegegaan, aldus [appellant] . 
      
    
    
      3.3
      De rechtbank heeft overwogen dat [geïntimeerde] niet in verzuim is geraakt. Met grief 1 betoogt [appellant] , zo begrijpt het hof, dat [appellant] [geïntimeerde] , alvorens schadevergoeding te vorderen, niet meer in gebreke hoefde te stellen met als doel de overeenkomst alsnog na te komen, omdat nakoming blijvend onmogelijk was geworden. [appellant] is immers het pand uitgezet en dat is een dusdanige ernstige vorm van tekortschieten dat dit op zich al verzuim doet intreden en van [appellant] ook niet verwacht kon worden dat hij [geïntimeerde] eerst nog in gebreke zou stellen, aldus [appellant] . 
      
    
    
      3.4
      De tweede grief ziet op een overweging ten overvloede van de kantonrechter. De grief houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat van de kant van [appellant] onvoldoende is onderbouwd dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming dan wel van onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] . [appellant] acht het oordeel van de rechtbank onbegrijpelijk en stelt dat duidelijk is dat hij het pand is uitgewerkt. 
      
    
    
      3.5
      Met de derde grief gaat [appellant] in op de naar zijn zeggen door hem geleden schade en betoogt hij dat hij die schade, anders dan de rechtbank heeft overwogen, wel degelijk uitvoerig uiteen heeft gezet en dat [geïntimeerde] daar ook amper verweer tegen heeft gevoerd. Een concretere uiteenzetting kan hij niet geven omdat veel van zijn spullen in het pand zijn achtergebleven toe hij daaruit werd gezet, aldus telkens [appellant] . 
      
    
    
      3.6
      Grief 4 houdt in dat de rechtbank de boete ten onrechte niet heeft gematigd. Volgens [appellant] is voor matiging immers al voldoende dat hij met geweld het pand is uitgezet. 
    
    
      3.7
      Het hof overweegt als volgt. Reeds in eerste aanleg heeft [geïntimeerde] uiteengezet dat de klachten van [appellant] aangaande de staat van het gehuurde en het franchiseconcept worden betwist en zich ook niet verhouden met het feit dat [appellant] op 1 september 2018 een nieuwe franchiseovereenkomst met [geïntimeerde] is aangegaan. Als er daadwerkelijk zoveel mis zou zijn met het pand of het concept zou hij dat immers niet hebben gedaan, aldus [geïntimeerde] . In hoger beroep heeft [appellant] zijn stellingen niet nader onderbouwd, terwijl dat gelet op die betwisting wel van hem had mogen worden verwacht. Bewijslevering is bij gebrek aan onderbouwing van stellingen niet aan de orde, nog daargelaten dat [appellant] van geen enkele stelling bewijs heeft aangeboden. In hoger beroep kan dan ook de situatie die [appellant] in de inleiding op de grieven heeft geschetst niet als vaststaand worden aangenomen. 
      
    
    
      3.8
      Hetzelfde geldt voor de beschuldiging dat [geïntimeerde] [appellant] hardhandig het pand heeft uitgezet. Ook daarvan kan het hof niet uitgaan omdat dit wordt betwist door [geïntimeerde] en een voldoende onderbouwing daarvoor, net als in eerste aanleg, ook in hoger beroep achterwege is gebleven en er geen bewijsaanbod is gedaan. De conclusie is dan dat [appellant] in hoger beroep niets naders heeft aangedragen dat grond biedt om het oordeel van de kantonrechter op dit punt niet te volgen. Het hof sluit zich bij dat oordeel en de overwegingen die daaraan ten grondslag liggen aan en neemt die over. Kort gezegd komt dat erop neer dat niets eraan in de weg stond om, zo [appellant] meende dat [geïntimeerde] tekort schoot in de overeenkomst, haar in gebreke te stellen en in de gelegenheid te stellen om binnen een redelijke termijn na te komen. Nu [appellant] dat niet heeft gedaan en ook niet is gebleken dat [geïntimeerde] op andere wijze in verzuim is geraakt, ontbreekt de grondslag voor het verweer tegen de vorderingen in conventie en voor de vordering van [appellant] uit hoofde van wanprestatie. Of [geïntimeerde] is tekortgeschoten in haar verplichtingen is bij die stand van zaken niet van belang. Voor zover [appellant] bedoeld heeft ook verweer te voeren dan wel een vordering in te stellen wegens onrechtmatige daad geldt daarvoor hetzelfde. Ook daarvoor is geen voldoende grondslag aangevoerd. Het hof sluit zich verder aan bij de overweging ten overvloede van de kantonrechter, dat - als dit al anders zou zijn - de door [appellant] gestelde schade, die wel degelijk door [geïntimeerde] is betwist, evenmin (voldoende) is onderbouwd. Ook in hoger beroep is dat niet gebeurd. Dat alles leidt ertoe dat de grieven 1 tot en met 3 falen. 
      
    
    
      3.9
      Ook grief 4 faalt, al was het maar omdat ook hieraan ten grondslag is gelegd dat [appellant] het pand is uitgezet, hetgeen niet vaststaat. Bovendien geldt dat de in art. 6:94 BW opgenomen maatstaf dat voor matiging slechts grond kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, meebrengt dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Het is daarbij aan degene die zich op matiging beroept om feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, die het beroep op matiging rechtvaardigen. Dat heeft [appellant] nagelaten. 
      
    
    
      3.10
      Grief 5 houdt in dat [appellant] ten onrechte in de proceskosten is veroordeeld en dat er geen grond is voor een veroordeling in de buitengerechtelijke kosten omdat [geïntimeerde] niet inzichtelijk heeft gemaakt waaruit die bestaan. 
      
    
    
      3.11
      Wat betreft de buitengerechtelijke kosten heeft [appellant] niet toegelicht waarom de correspondentie zoals is weergegeven in de producties 4 en 8 van [geïntimeerde] niet zou volstaan om een veroordeling in de buitengerechtelijke kosten te rechtvaardigen. Naar het oordeel van het hof is dat wel het geval. Deze kosten zijn terecht toegewezen. Omdat [appellant] in het ongelijk wordt gesteld zal hij ook de proceskosten van het hoger beroep moeten dragen. Grief 5 faalt dus ook. 
      
    
    
      3.12
      De slotsom is dat de grieven falen en het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 2.071,- aan verschotten en € 1.391,- voor salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, L.A.J. Dun en E.K. Veldhuijzen van Zanten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 mei 2021.