ECLI:NL:GHARL:2021:10639, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 16-11-2021, 200.283.695/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-11-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Diverse buitenlandse partijen vorderen in kort geding van de curator van een fietsenleverancier afgifte van een partij fietsen op grond van eigendom en pandrecht. Het hof wijst die vorderingen af, omdat die partijen hun eigendomsrechten en het beroep op een pandrecht niet aannemelijk hebben weten te maken.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.283.695/01
      (zaaknummer rechtbank Overijssel 251328)
    
    
    
    
      
        arrest in kort geding van 16 november 2021
      
    
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
  
  
    
      1Neuzer Kerékpár Kft,
    gevestigd te Esztergom (Hongarije),
    2. Leader 96 Ltd.,
    gevestigd te Rogosh (Bulgarije),
    3. MKB Bank Zrt,
    
      gevestigd te Budapest (Hongarije),
      appellanten,
      bij de rechtbank: eisers,
      hierna gezamenlijk te noemen: Neuzer c.s. en afzonderlijk Neuzer, Leader en MKB Bank, 
      advocaat: mr. K.C. Mensink uit Den Haag,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Big Wholesale B.V. (hierna BIG),
      kantoorhoudende te Zwolle,
      geïntimeerde,
      bij de rechtbank: gedaagde,
      hierna: de curator,
      advocaat: mr. J. van der Meer uit Groningen.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      Naar aanleiding van het tussenarrest van 26 januari 2021 heeft op 14 september 2021 een mondelinge behandeling plaatsgehad waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Aan het slot van de mondelinge behandeling is een datum voor arrest bepaald. 
    
    
    
    
  
  
    
      2Waar gaat de zaak over en wat vindt het hof?
    
    
      2.1.
      De vraag die in deze zaak voorligt is of de curator gehouden is om de fietsen die hij in het faillissement van BIG heeft aangetroffen aan Neuzer c.s. af te geven.
      
    
    
      2.2.
      Net als de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat de curator de fietsen niet aan Neuzer c.s. hoeft af te geven. Het hof laat het vonnis van de voorzieningenrechter waarin de vorderingen van Neuzer c.s. zijn afgewezen, in stand. Het hof zal hierna (onder 5) uitleggen hoe het tot die beslissingen is gekomen. Het hof zal eerst (onder 3 en 4) de feiten schetsen en het verloop van de procedure bij de rechtbank.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten 
    
    
      3.1.
      BIG was een importeur en verkoper van fietsen. Neuzer is een Hongaarse fabrikant en leverancier van fietsen. Leader is een Bulgaarse fabrikant en leverancier van fietsen. BIG heeft fietsen van Neuzer en Leader gekocht, maar ook van andere leveranciers. MKB Bank is sinds begin 2019 de financier van Neuzer.
      
    
    
      3.2.
      Neuzer is samen met de vennootschap naar Oostenrijks recht Granpool GmbH (hierna: Granpool) indirect (via B.O.B. Holding B.V.) meerderheidsaandeelhouder van BIG. Bestuurder van Neuzer is [de bestuurder1] . Bestuurder van Granpool is [de bestuurder2] . [de bestuurder1] en [de bestuurder2] zijn bevriend en familie van elkaar. In februari 2016 heeft Neuzer aan BIG een lening verstrekt van ruim een miljoen euro. In deze (in 2017 aangepaste) overeenkomst is BIG verplicht om daarvoor zekerheid te stellen. 
      
    
    
      3.3.
      Neuzer c.s. hebben zogeheten ‘Lender-Borrower’-overeenkomsten tussen Neuzer en BIG van 1 november 2018 en 6 februari 2019 overgelegd waarin onder meer het volgende vermeld staat:
      - in de overeenkomst van 1 november 2018:
      
        “A. Lender will supply and deliver the bikes in enclosure 1 to Borrower in November 2018
        
          B. Borrower will pay the orders in enclosure on the week mentioned in the enclosure 1
        
        
          (...)
        
        
          Article 3
        
      
      
        1. In case the amount per order will not be fully repaid until the mentioned date in enclosure 1, the Lender has the right to collect the open part of the amount from the Borrower account:
      
      
        
          (...)
        
        
          Article 4
        
        
          (...)
        
      
      
        2. (...) Solely with regard to the receivables mentioned in the document that is attached to this
      
      
        
          agreement as Annex A Borrower, Lender and Granpool GmbH hereby agree to differ from the
        
        
          ranking of the pledges as granted in the aformentioned Deeds of Pledge.
        
        
          Regarding the aformentioned receivables (Annex A) Borrower grants to Lender a second rating pledge and to Granpool GmbH a third ranking pledge. (...)”
      
      - in de overeenkomst van 6 februari 2019: 
      
        “A. Lender will take care of the financial administration of the bikes in enclosure 1 to
        
          Borrower in 2019
        
        
          B. Borrower will pay the orders in enclosure on the week mentioned in the enclosure 1
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Article 3.
        
      
      
        1. In case the amount will not be fully repaid until the mentioned date in enclosure 1, the Lender has the right to collect the open part of the amount from the Borrower account:
        
        (…)
      
      
        
          Article 4.
          
          1. The amount per order, is immediately and without any notice or other prior notice by Lender payable in each of the following cases:
        
        
          if the payment expires at the end of the period referred to the dates as mentioned in the
        
        
          enclosure 1.
        
      
      
        2. Lender will be third in ranking for debtors, first ranking for debtors is the ABNAMRO and
      
      
        second ranking for debtors is Mr. [de bestuurder2] .”
      
    
    
      3.4.
      De  belastingdienst heeft op 31 oktober 2019 een bezitloos pandrecht gevestigd op de gehele bedrijfs- en handelsvoorraad van BIG en alle voorraden die daar in de toekomst aan worden toegevoegd. In de betreffende pandakte staat onder meer vermeld dat de verpande voorraden van BIG zijn, dat BIG bevoegd is om de voorraden te verpanden en dat er geen ander pandrecht rust op de voorraden dan een tweede pandrecht van Granpool. Neuzer is bij deze verpanding betrokken geweest. Om dit pandrecht mogelijk te maken, heeft Granpool afstand gedaan van een ouder pandrecht en heeft BIG Granpool een nieuw pandrecht laten vestigen op de voorraad. 
      
    
    
      3.5.
      
        Artikel 2.1 van een tussen Neuzer en Leader gesloten overeenkomst van 6 november 2019 luidt als volgt:
        “All delivered products shall remain property of the Seller (products with reserved right of
        
          ownership) until the completion of all receipts, especially the relevant compensatory takings to
        
        
          which the Seller is entitled within the scope of the business relations (reserved right on balance).”
      
      
    
    
      3.6.
      
        Neuzer en BIG hebben begin december 2019 een ‘sales and storage contract’
        gesloten. In artikel 2 van die overeenkomst staat onder meer vermeld:
        
          “(...) From the bikes previously shipped to BIG and stored there. Neuzer will take back the clearly
        
        
          identified items in the appendix from BIG’s own inventory. (...)”
      
      
    
    
      3.7.
      Neuzer en Granpool hebben op 24 december 2019 een overeenkomst gesloten (hierna te noemen de intercreditor-agreement) waarin zij zijn overeengekomen dat in hun onderlinge verhouding Granpool na de belastingdienst, maar vóór Neuzer gerechtigd zal zijn tot de executieopbrengst van de voorraad van BIG.
      
    
    
      3.8.
      In januari 2020 heeft Neuzer tot de handelsvoorraad van BIG behorende fietsen uit het magazijn van Martens Logistiek gehaald. BIG heeft daarvoor toestemming gegeven. 
      
    
    
      3.9.
      BIG is op 14 februari 2020 failliet gegaan met aanstelling van de curator als zodanig. De curator heeft in een door BIG van Martens Logistiek B.V. gehuurd magazijn een handelsvoorraad (vooral elektrische) fietsen en fietsonderdelen aangetroffen (hierna: de handelsvoorraad). BIG heeft een deel van de handelsvoorraad in 2019 ontvangen van Neuzer. Neuzer heeft een deel van de door haar aan BIG verstrekte zaken verkregen van Leader. Op de faillissementsdatum had BIG een schuld aan Neuzer van ruim drie miljoen euro. 
      
    
    
      3.10.
      Bij de curator hebben ook Neuzer c.s. zich gemeld; Neuzer en Leader met eigendomsclaims op (delen van) de handelsvoorraad en MKB Bank met een claim van een bezitloos pandrecht op (delen van) de handelsvoorraad. Bij de curator hebben ook andere leveranciers zich gemeld met onbetaald gelaten vordering
    
    
      3.11.
      In overleg met de belastingdienst heeft de curator aan veilinghuis BVA Auctions opdracht gegeven om tot openbare verkoop van de handelsvoorraad over te gaan, waarvoor de handelsvoorraad naar het veilinghuis is verplaatst. Vanaf oktober/november 2020 heeft de online veiling van de handelsvoorraad plaatsgevonden in tien tranches en zijn fietsen verkocht en geleverd. Dit is gestopt door het conservatoir beslag tot afgifte dat Leader en Neuzer op 16 november 2020 onder veilinghuis BVA Auctions hebben doen leggen op ruim 200 fietsen. 
      
    
    
      3.12.
      In een ondertekende, op 8 december 2020 gedateerde, overeenkomst heeft Leader de door haar voorbehouden eigendom van aan BIG geleverde fietsen overgedragen aan Neuzer. 
      
    
    
      3.13.
      In een brief van 2 september 2021 heeft Neuzer alle overeenkomsten ontbonden op basis waarvan Neuzer op enig moment fietsen aan BIG heeft geleverd, waarvan de factuur niet door BIG is betaald. 
      
      
    
  
  
    
      4De procedure bij de voorzieningenrechter
    
    
      4.1.
      Neuzer c.s. hebben bij de voorzieningenrechter, voor zover in hoger beroep nog van belang, gevorderd dat de curator op straffe van een dwangsom wordt veroordeeld om de fietsen vermeld op producties 6 en 10, althans subsidiair alle fietsen die op de faillissementsdatum aanwezig waren althans alle fietsen die op de datum van de dagvaarding nog aanwezig zijn bij Martens Logistiek, af te geven aan Neuzer c.s. door aan Martens Logistiek onherroepelijk te bevestigen dat zij deze fietsen aan Neuzer c.s. mag en behoort af te geven en de curator niet langer enige aanspraak maakt op die fietsen, met veroordeling van de curator in de proceskosten.
      
    
    
      4.2.
      De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 8 september 2020 deze vorderingen van Neuzer c.s. afgewezen met veroordeling van Neuzer c.s. in de proceskosten. In het vonnis heeft de voorzieningenrechter kort gezegd geoordeeld dat voorshands voldoende aannemelijk is dat BIG eigenaar is geworden van de voorraad fietsen. Volgens de voorzieningenrechter is niet gebleken dat Neuzer eigenaar is gebleven van de fietsen die zij heeft geleverd aan BIG, terwijl BIG zich ten aanzien van de door Leader voorbehouden eigendom en het pandrecht van MKB Bank kan beroepen op de goede trouw van art. 3:86 BW.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling 
    
    
      
        Bevoegdheid Nederlandse rechter 
      
    
    
    
      5.1.
      Deze zaak heeft een internationaal karakter omdat Neuzer en MKB bank gevestigd zijn in Hongarije en Leader gevestigd is in Bulgarije. Daarom moet allereerst de vraag worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is van de vordering kennis te nemen. De curator, de oorspronkelijk gedaagde partij, woont in Nederland. Op grond van de hoofdregel is daarom de Nederlandse rechter bevoegd om over deze zaak te oordelen.
      
      
        
          De vorderingen in hoger beroep
        
      
      
    
    
      5.2.
      Neuzer c.s. vorderen in hoger beroep dat het hof het vonnis van de voorzieningenrechter van 8 september 2020 vernietigt en, opnieuw rechtdoende, de (in hoger beroep vermeerderde) vorderingen van Neuzer c.s. toewijst. Het hof zal die vorderingen hierna bespreken, waarbij het hof zal ingaan op de grieven van Neuzer c.s. tegen het vonnis van de voorzieningenrechter.
      
    
    
      5.3.
      
        Na vermeerdering van eis vorderen Neuzer c.s. dat het hof:primair 
        (a1) de curator op straffe van een dwangsom veroordeelt om alle door Neuzer en/of Leader aan BIG geleverde fietsen en onderdelen af te geven aan Leader door aan Martens Logistiek onherroepelijk te bevestigen dat zij de fietsen aan Leader mag en behoort af te geven en de curator niet langer aanspraak maakt op die fietsen, 
        (a2) de curator veroordeelt dat hij niets onderneemt dat feitelijke terugname van de fietsen door Leader kan belemmeren, 
        (b1) de curator op straffe van een dwangsom veroordeelt om alle door Neuzer aan BIG geleverde fietsen en onderdelen af te geven aan Neuzer door aan Martens Logistiek onherroepelijk te bevestigen dat zij de fietsen aan Neuzer mag en behoort af te geven en de curator niet langer aanspraak maakt op die fietsen, 
        (b2) de curator veroordeelt dat hij niets onderneemt dat feitelijke terugname van de fietsen door Neuzer kan belemmeren,
        
          subsidiair 
        
        (c1) de curator op straffe van een dwangsom veroordeelt om de door Neuzer aan BIG geleverde fietsen en onderdelen in vuistpand af te geven aan MKB bank door aan Martens Logistiek onherroepelijk te bevestigen dat zij de fietsen aan MKB Bank mag en behoort af te geven en de curator niet langer aanspraak maakt op die fietsen en onderdelen, 
        (c2) de curator veroordeelt dat hij niets onderneemt dat de feitelijke in vuistpandneming van de fietsen door MKB Bank kan belemmeren,
        
          primair en subsidiair de curator veroordeelt in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente. 
      
      
      
        
          De wijziging van eis van Neuzer c.s. is toelaatbaar
        
      
      
    
    
      5.4.
      De curator heeft tegen deze eiswijziging geen bezwaar gemaakt en het hof constateert ook geen strijd met enige procesrechtelijke regel. De wijziging wordt daarom toegelaten. 
      
      
        
          Het spoedeisend belang
        
      
      
    
    
      5.5.
      Het gaat in deze zaak om in kort geding gevorderde voorlopige voorzieningen. Het hof moet daarom eerst beoordelen of Neuzer c.s. op het moment van het wijzen van dit arrest bij die voorzieningen een spoedeisend belang hebben. Hierbij kan gelet worden op nieuwe feiten, waaronder feiten die het gevolg zijn van de uitspraak van de voorzieningenrechter.
      
    
    
      5.6.
      Het spoedeisend belang bij de vordering tot afgifte is gegeven omdat de curator de handelsvoorraad ten bate van de faillissementsboedel wil verkopen. Bovendien zijn partijen het er over eens dat zij belang hebben bij een spoedige afwikkeling van de zaak omdat de handelsvoorraad vooral bestaat uit elektrische fietsen, die in afwachting van de uitkomst van een bodemprocedure (snel) in waarde zullen dalen. 
      
      
        
          Wat kan nog worden afgegeven en aan wie?
        
      
      
    
    
      5.7.
      Neuzer c.s. hebben geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd waaruit blijkt dat van de handelsvoorraad zoals die er in eerste aanleg nog was, meer over is dan de ruim 200 fietsen die bij BVA Auctions staan (hierna: de fietsen) waarop Neuzer c.s. conservatoir beslag hebben gelegd. De vordering van Neuzer c.s. tot afgifte kan daarom alleen nog daarop zien. De curator kan immers geen fietsen afgeven die hij niet meer heeft. 
      
    
    
      5.8.
      Op de zitting in hoger beroep hebben Neuzer c.s. verklaard niet aan te kunnen geven welke van de (ruim 200) fietsen (als vermeld in het proces-verbaal van beslaglegging) van Leader zijn en welke van Neuzer. Volgens Neuzer c.s. is dit voor hun vorderingen in hoger beroep niet relevant omdat Leader de voorbehouden eigendom van aan BIG geleverde fietsen waarvan zij teruggave vordert, heeft overgedragen aan Neuzer. Zonder toelichting, die ontbreekt, valt evenwel niet in te zien hoe deze overdracht valt te rijmen met de primair onder a1 ingestelde vordering van Neuzer c.s. tot afgifte aan Leader. Deze vordering ligt alleen al daarom voor afwijzing gereed.  Bovendien heeft de curator gemotiveerd betwist dat voor 6 november 2019 naar Hongaars of Bulgaars recht – rechtsgeldig een eigendomsvoorbehoud is overeengekomen tussen Leader en BIG. Neuzer c.s. hebben daarvoor geen stukken overgelegd. Voor zover een eigendomsvoorbehoud is gevestigd bij akte van 6 november 2019, heeft de curator verder gemotiveerd weersproken dat na die datum nog Leader-fietsen zijn geleverd. Neuzer c.s. hebben hun stelling daarover niet nader en toereikend onderbouwd. 
      
    
    
      5.9.
      In dit kort geding ligt dus de vraag voor of de ruim 200 fietsen waarop beslag is gelegd bij BVA Auctions aan Neuzer of MKB Bank moeten worden afgegeven. Bij de beantwoording van die vraag stelt het hof voorop dat het hof in dit kort geding moet beoordelen of de vorderingen van Neuzer c.s. in een (eventuele) bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben dat vooruitlopend daarop toewijzing van de gevraagde voorlopige voorzieningen gerechtvaardigd is. Als uitgangspunt geldt verder dat in kort geding geen plaats is voor bewijslevering.
      
      
        
          de stukken waarop Neuzer c.s. zich beroepen 
        
      
      
    
    
      5.10.
      
        Neuzer c.s. beroepen zich op stukken waaruit volgens hen volgt dat Neuzer eigenaar is van een deel van de handelsvoorraad van BIG. Dat deel bestaat volgens Neuzer uit drie categorieën: (1) de fietsen die BIG van haar heeft geleend op basis van zogeheten ‘Lender- Borrower’-overeenkomsten (van 1 november 2018 en 6 februari 2019), 
        (2) de fietsen die zij aan BIG onder eigendomsvoorbehoud heeft geleverd op grond van de zogeheten ‘sales and storage’-overeenkomst (van 6 december 2019), en 
        (3) de fietsen die BIG haar op grond van de ‘sales and storage’-overeenkomst terug heeft geleverd. 
        Op de zitting in hoger beroep heeft Neuzer laten weten dat zij vóór 1 november 2018 fietsen aan BIG heeft verkocht en in eigendom overgedragen. 
      
      
      
      
        
          niet aannemelijk dat BIG fietsen van Neuzer heeft geleend (categorie 1)
        
      
      
    
    
      5.11.
      Neuzer voert aan dat zij eigenaar van fietsen is omdat BIG fietsen van haar heeft geleend zoals is vastgelegd in de zogeheten ‘Lender-Borrower’-overeenkomsten waarop, zo staat tussen partijen vast, Nederlands recht van toepassing is verklaard. Volgens Neuzer was de gang van zaken zo dat BIG die fietsen van haar te leen kreeg of in consignatie om te verkopen, met de verplichting om op moment van verkoop de inkoopprijs van de fietsen aan Neuzer af te dragen, waarna Neuzer de (winst)marge af zou dragen aan BIG. Neuzer stelt dat BIG geen eigenaar van de fietsen is geworden omdat zij niet voor de fietsen heeft betaald en deze overeenkomsten geen titel voor eigendomsoverdracht vormden. 
      
    
    
      5.12.
      De curator heeft de authenticiteit van de door Neuzer c.s. overgelegde ‘Lender-Borrower’-overeenkomsten gemotiveerd betwist. De curator wijst er op dat er twee verschillende exemplaren zijn van de ‘Lender-Borrower’-overeenkomst van 1 november 2018 die van elkaar verschillen. Het gaat dan om enerzijds het als productie 4a door Neuzer c.s. overgelegde exemplaar en anderzijds het exemplaar dat Neuzer c.s. voorafgaande aan deze procedure bij een brief van 29 juli 2020 aan de curator hebben toegezonden, zoals dat als productie 11 door de curator in het geding is gebracht. Het door Neuzer c.s. overgelegde exemplaar is een zogenaamde ‘track-change’ versie, waarbij ook Granpool partij is. Uit de handtekening pagina blijkt dat het document in december 2018 is getekend terwijl uit de bijgevoegde authenticatieverklaring van de notaris blijkt dat het stuk al in november 2018 is getekend. Over de door Neuzer c.s. overgelegde ‘Lender-Borrower’-overeenkomst van 6 februari 2019 merkt de curator op dat deze alleen door [de bestuurder1] is getekend, terwijl de bij die overeenkomst overgelegde authenticiteitsverklaring van mr. J.W. Kroes, notaris in Deventer, ziet op de handtekening van mevrouw [de bestuurder3] , voormalig bestuurder van BIG. Neuzer c.s. hebben voor al deze door de curator opgeworpen vragen geen verklaring gegeven. 
      
    
    
      5.13.
      Het hof deelt verder het oordeel van de voorzieningenrechter dat Neuzer c.s. in dit kort geding niet aannemelijk hebben weten te maken dat deze overeenkomsten het karakter hebben van een leenovereenkomst of een consignatieovereenkomst. Het hof oordeelt daartoe als volgt. 
      
    
    
      5.14.
      Omdat partijen het oneens zijn over de betekenis die aan de ‘Lender-Borrower’-overeenkomsten moet worden toegekend, moet uitleg van die overeenkomsten plaats vinden naar Nederlands recht aan de hand van het zogeheten Haviltex-criterium. Dat criterium houdt in dat het voor de uitleg van de tussen partijen gesloten overeenkomst aankomt op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het hof betrekt bij deze uitleg niet alleen de tekst van de overeenkomst, maar ook alle door partijen aangevoerde omstandigheden voorafgaand, tijdens en na het sluiten van de overeenkomst.
      
    
    
      5.15.
      
        In de ‘Lender-Borrower’-overeenkomsten wordt Neuzer als “lender” aangemerkt en BIG als “borrower”. Uit de bewoordingen “lender” en “borrower” blijkt dat het gaat om een lening. In die zin verschilt deze overeenkomst van de eveneens in het geding gebrachte tussen Neuzer en BIG gesloten ‘Buyer-Seller’-overeenkomst van 7 februari 2019. Uit de bewoordingen van de overeenkomst blijkt niet dat de fietsen in bruikleen of in bewaring/consignatie zijn gegeven. Zo volgt uit die bewoordingen nog niet dat is overeengekomen dat BIG fietsen leent van Neuzer, zoals Neuzer stelt. In de ‘Lender-Borrower’-overeenkomst van 1 november 2018 is onder de aanhef opgenomen dat Neuzer “will supply and deliver the bikes” aan BIG. Dit duidt niet op het door Neuzer (uit)lenen van fietsen aan BIG. Het hof stelt vast dat in diverse bepalingen van de ‘Lender-Borrower’-overeenkomsten de betalingsverplichting van BIG centraal staat. Zo is (in artikel 3) opgenomen dat wanneer BIG niet terugbetaalt, Neuzer het openstaande bedrag van een zogeheten “borrower account” mag afboeken, is onder de aanhef opgenomen: “B. Borrower will pay the orders in enclosure on the week mentioned in the enclosure 1”, in artikel 2: “No interest will be paid” en luidt de aanhef van artikel 3: “Repayment and voluntary redemption”. Uit deze bewoordingen in deze context blijkt dat het in de overeenkomsten gaat om kredietverschaffing. Ook de bewoordingen van de artikelen 4 en 6 kunnen alleen betrekking hebben op een geldlening en niet op het lenen van fietsen. In artikel 4 lid 1 staat dat Neuzer “the amount” onder bepaalde omstandigheden direct kan opeisen en in artikel 6 dat de administratie van Neuzer leidend is voor de vraag wat “payable” is aan Neuzer. In de bewoordingen van de ‘Lender-Borrower’-overeenkomsten zijn geen aanknopingspunten te vinden die duiden op het (uit)lenen of in consignatie geven van fietsen. Neuzer c.s. verwijzen ook niet naar dergelijke bewoordingen. Daarnaast is in de overeenkomst van 1 november 2018 opgenomen dat Neuzer tot zekerheid van terugbetaling van het leverancierskrediet een derderangs pandrecht krijgt op de debiteuren. Ook hier staat het leverancierskrediet centraal. Het hof komt op grond van dit alles tot de slotsom dat de bewoordingen van de overeenkomst niet aannemelijk maken dat is overeengekomen dat 
        BIG fietsen heeft geleend van Neuzer of dat die in bewaring/consignatie zijn gegeven.
      
      
    
    
      5.16.
      De door Neuzer genoemde correspondentie geeft niet tot een andere uitleg aanleiding. Neuzer verwijst naar haar e-mailcorrespondentie met BIG van 26 oktober 2018, 31 oktober 2018, 5 november 2018 en 20 december 2018 (overgelegd als producties 40 t/m 43). Uit deze e-mailcorrespondentie volgt niet dat het de bedoeling van partijen was dat Neuzer eigenaar zou blijven van de fietsen die BIG van haar ontving. Geen van de e-mailberichten waar Neuzer naar verwijst bevat bewoordingen waar dat uit blijkt. Neuzer licht haar stelling dat dit uit die correspondentie blijkt ook niet toe. Neuzer is bovendien niet ingegaan op de stelling van de curator dat in die stukken enkel afspraken lijken te worden gemaakt over het kredietmaximum van Neuzer en over de geldlening tussen BIG en Neuzer. De curator heeft verder gewezen op een bij die producties (als productie 42) overgelegd e-mailbericht van BIG waarin BIG verklaart dat zij akkoord gaat met een “higher purchase price”, wat duidt op koop. Neuzer heeft begin november 2018 wel aan BIG laten weten dat haar (voormalige) bank als één van twee opties noemt dat Neuzer rechtstreeks factureert aan de (eind)klant van BIG, waarna BIG een marge ontvangt, maar daaruit volgt nog niet dat dit tussen Neuzer en BIG is overeengekomen. Geen van de overgelegde e-mails tussen Neuzer en BIG bevat daarvoor aanknopingspunten. Voor de door Neuzer gestelde handelwijze – dat zij de marge van door BIG verkochte fietsen aan BIG afdroeg – zijn geen aanknopingspunten te vinden. Neuzer heeft zich niet beroepen op in het geding gebrachte facturen of betalingsbewijzen die deze stelling zouden kunnen ondersteunen. 
      
    
    
      5.17.
      In dit kort geding is niet gesteld of gebleken dat partijen daarnaast nog hebben onderhandeld of bij het sluiten van de ‘Lender-Borrower’-overeenkomsten anderszins overleg hebben gehad over de inhoud daarvan, zodat in de omstandigheden voorafgaand en tijdens het sluiten van de overeenkomsten geen aanknopingspunt voor de uitleg kan worden gevonden.
      
    
    
      5.18.
      
        De stelling dat sprake is van het lenen van fietsen verhoudt zich bovendien niet met de omstandigheid dat Neuzer na de levering steeds facturen voor de koopprijs stuurde. 
        De stelling van Neuzer verdraagt zich bovendien niet met de correspondentie tussen partijen over eigendomsoverdracht van de bij Martens Logistiek aanwezige handelsvoorraad aan Neuzer (zie het hiervoor vermelde e-mailbericht van 5 november 2019). 
      
      
    
    
      5.19.
      Uit het bovenstaande (5.12. t/m 5.18) volgt dat Neuzer c.s. onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat Neuzer de fietsen aan BIG heeft uitgeleend en niet in eigendom heeft overgedragen. Voor bewijslevering daarover is in dit kort geding geen plaats. 
      
    
    
      5.20.
      Voor zover Neuzer c.s. hun eigendomsaanspraken baseren op de verklaring van [de bestuurder3] van 30 januari 2019 moet daaraan worden voorbij gegaan, nu de curator de echtheid van die verklaring heeft betwist in eerste aanleg, de voorzieningenrechter de curator daarin in 4.6 heeft gevolgd en in de grieven niet valt te lezen dat Neuzer c.s. tegen die overweging bezwaar hebben gemaakt.
      
      
        
          niet aannemelijk dat Neuzer op grond van de ‘sales and storage’-overeenkomst fietsen aan BIG heeft geleverd (categorie 2)
        
      
      
    
    
      5.21.
      Neuzer voert aan dat zij eigenaar is van een aantal fietsen omdat BIG haar die op grond van artikel 4 van de ‘sales and storage’-overeenkomst onder eigendomsvoorbehoud heeft geleverd. De curator heeft dit betwist. 
      
    
    
      5.22.
      De curator heeft in zijn memorie van antwoord aangevoerd dat uit de administratie niet blijkt dat Neuzer na 6 december 2019 (de datum waarop de ‘sales and storage’- overeenkomst is gesloten) fietsen aan BIG heeft geleverd en dat ook de directie van BIG heeft verklaard dat er na 6 december 2019 geen leveringen meer hebben plaatsgevonden. Neuzer heeft dit niet voldoende gemotiveerd weersproken. Dat maakt dat niet aannemelijk is dat Neuzer op grond van een in de ‘sales and storage’- overeenkomst opgenomen eigendomsvoorbehoud eigenaar van de fietsen is gebleven. Wat verder is aangevoerd over de geldigheid van het eigendomsvoorbehoud kan in het midden worden gelaten.
      
      
        
          niet aannemelijk dat BIG fietsen aan Neuzer (terug) heeft overgedragen (categorie 3)
        
      
      
    
    
      5.23.
      Neuzer voert aan dat zij eigenaar van een aantal fietsen is omdat BIG haar die fietsen (terug) heeft geleverd. Neuzer baseert zich op artikel 2 van de ‘sales and storage’-overeenkomst, waarvan de Engelse vertaling luidt: “(...) From the bikes previously shipped to BIG and stored there, Neuzer will take back the clearly identified items in the appendix from BIG’s own inventory. (...)” De curator betwist niet alleen dat deze overeenkomst, waarop Hongaars recht van toepassing is, kan gelden als titel voor overdracht, maar ook dat de fietsen zijn geleverd. Ook daar strandt volgens de curator een retro-overdracht op. 
      
    
    
      5.24.
      De stellingen van Neuzer c.s. volgend dat naar Hongaars recht dezelfde eisen voor een longa-manu levering gelden als naar Nederlands recht, is nodig dat de derde, Martens Logistiek, de overdracht heeft erkend of dat de overdracht aan Martens Logistiek is meegedeeld. De curator betwist dat van één van die situaties sprake is. Gelet op die betwisting ligt het op de weg van Neuzer om aannemelijk te maken dat tussen 6 december 2019 en 2 januari 2020 (de datum met ingang waarvan Neuzer de sales and storage overeenkomst heeft ontbonden) een dergelijke overdracht heeft plaatsgevonden. Neuzer beroept zich immers op de rechtsgevolgen van de overdracht. Neuzer is daar niet in geslaagd. Uit de tekst van de overeenkomst blijkt de door Neuzer gestelde wijze van overdracht niet voldoende duidelijk. Artikel 2 van de overeenkomst sluit een andere wijze van bezitsverschaffing aan Neuzer bepaald niet uit. Uit de omstandigheid dat tot januari 2020 met medeweten van BIG fietsen vanuit de opslag bij Martens Logistiek naar derden zijn gegaan, volgt (nog) niet dat Martens Logistiek van een overdracht van de fietsen van BIG aan Neuzer op de hoogte was. Ook als het zo is zoals Neuzer stelt, dat zij die derden factureerde, volgt daaruit (nog) niet dat de voor de levering vereiste mededeling aan Martens Logistiek is gedaan. Onduidelijk is bovendien hoe deze laatste stelling zich verhoudt tot de op de zitting in hoger beroep door [de bestuurder1] afgelegde verklaring dat Neuzer fietsen aan BIG uitleende met een factuur en dat BIG Neuzer moest betalen. 
      
    
    
      5.25.
      Ter onderbouwing van haar stelling dat BIG wist dat Neuzer eigenaar van de fietsen was, verwijst Neuzer naar (als productie 72 overgelegde) e-mailcorrespondentie tussen haar en BIG van januari 2020. Neuzer c.s. stellen dat het in die e-mails gaat om verkopen van fietsen door Neuzer aan derden uit de opslag bij Martens Logistiek. Neuzer stelt dat dit fietsen zijn die op basis van de ‘sales and storage’-overeenkomst aan Neuzer zijn terug geleverd. De daar bedoelde fietsen zijn kennelijk verkocht en behoren dus niet meer tot de door de curator aangetroffen en thans nog aanwezige voorraad, althans dat is niet aannemelijk gemaakt. De vraag of de curator de ‘sales and storage’-overeenkomst op grond van artikel 42 Fw. rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft vernietigd, wat Neuzer c.s. betwisten, kan daarom verder onbesproken blijven. 
      
    
    
      5.26.
      De conclusie is dat op grond van de stukken waarop Neuzer c.s. zich beroepen niet aannemelijk is dat Neuzer eigenaar is (geworden) van de fietsen op grond van de ‘sales and storage’-overeenkomst.
      
      
        
          Overige stukken
        
      
      
    
    
      5.27.
      In dit kort geding zijn stukken in het geding gebracht die betrekking hebben op de goederenrechtelijke positie ten aanzien van de handelsvoorraad van BIG waarin met geen woord wordt gerept over een eigendomsrecht van Neuzer en/of Leader die daarmee een sterke contra-indicatie vormen voor de aanspraken die zij op de handelsvoorraad maken. Het gaat om (a) de verpanding van de handelsvoorraad aan de belastingdienst, (b) de door Granpool ondertekende afstandsverklaring ten behoeve van de belastingdienst en (c) de zogeheten ‘intercreditor’-overeenkomst die Neuzer en Granpool op 24 december 2019 hebben gesloten:
      
        
          Op 11 november 2019 heeft BIG op haar handelsvoorraden een eerste pandrecht gevestigd ten behoeve van de belastingdienst. Het pandrecht van de belastingdienst omvat, zo volgt uit de pandakte van 31 oktober 2019, de gehele bedrijfs- en handelsvoorraad van BIG en alle voorraden die daar in de toekomst aan worden toegevoegd. In de pandakte is verder opgenomen dat de verpande voorraden van BIG zijn, dat BIG bevoegd is om de voorraden te verpanden en dat er geen ander pandrecht rust op de voorraad dan een tweede pandrecht van Granpool.
        
        
          BIG heeft Granpool en Neuzer op 28 oktober 2019 een e-mailbericht gestuurd waarin zij ingaat op haar fiscale schulden en waarin zij laat weten dat de belastingdienst een  betalingsregeling wil accepteren omdat de belastingdienst dankzij de afstandsverklaring van Granpool een eerste pandrecht op de voorraad kon verkrijgen. Granpool had een pandrecht op de gehele handelsvoorraad van BIG. Daarmee correspondeert de door BIG en Granpool op 4 november 2019 ondertekende afstandsverklaring ten behoeve van de belastingdienst. Daarin is opgenomen: “As security of the fulfillment of all present and future obligations of the Borrower to the Pledgee (hof: pandhouder) pursuant to the Loan Agreement, the Pledgor (hof: pandgever) by deed of pledge dated 26 January 2017 (hereinafter referred to as "the Deed of Pledge") granted a first ranking pledge (hof: pandrecht eerste in rang) on any and all goods in stock (onderstreping hof) held by the Pledgor from time to time (hereinafter referred to as: "the Stock")”
        
        
          In de ‘intercreditor’-overeenkomst zijn Neuzer en Granpool overeengekomen dat in hun onderlinge verhouding Granpool na de belastingdienst, maar vóór Neuzer gerechtigd zal zijn tot de executieopbrengst van de handelsvoorraad van BIG. In de considerans van deze overeenkomst is opgenomen: op 26 januari 2017 heeft Granpool een lening aan B.O.B. Holding verschaft die is gesecureerd met een eerste pandrecht op de voorraad van BIG, Neuzer heeft een lening verschaft aan BIG, die is gesecureerd met een tweede pandrecht op de voorraad; de belastingdienst heeft op 30 oktober 2019 een eerste pandrecht op de voorraad gekregen en om dit mogelijk te maken heeft Granpool afstand gedaan van haar oudere pandrecht en heeft BIG een nieuw pandrecht verschaft aan Granpool op de voorraad na en achter het pandrecht van de belastingdienst. In onderdeel h. (intercreditor-agreement) staat genoemd dat 'as a consequence of the waiver [...] it may be that Granpool's right of pledge on the stock now ranks behand Neuzer's right of pledge'. Kennelijk meende Neuzer dat zij al over een pandrecht op de handelsvoorraad beschikte vóórdat Granpool op 4 november 2019 afstand deed van haar reeds bestaande pandrecht. 
        
      
      
    
    
      5.28.
      Omdat al deze stukken zien op de goederenrechtelijke positie van de handelsvoorraad van BIG en in geen van deze stukken wordt gerefereerd aan een eigendomsrecht van Neuzer en/of Leader op (een deel van) de handelsvoorraad, terwijl die rechten vóór zouden gaan op het pandrecht van de belastingdienst en voor de zekerheidspositie van Granpool een regeling is getroffen, is niet aannemelijk dat Neuzer, Leader die rechten hadden. Het is te meer opmerkelijk/onaannemelijk omdat de curator onweersproken heeft aangevoerd dat 75 tot 90% van de handelsvoorraad fietsen afkomstig van Neuzer waren. De ‘intercreditor’-overeenkomst is bovendien zonder betekenis wanneer de fietsen in eigendom aan Neuzer en/of Leader zouden toebehoren. Leader heeft ook geen vordering in het faillissement ingediend.
      
    
    
      5.29.
      De stelling van Neuzer c.s. dat in het kader van deze verpanding en overeenkomst  het slechts gaat om de ‘eigen voorraad’ van BIG – niet van Neuzer c.s. gekocht – is door de curator gemotiveerd betwist en door Neuzer c.s. vervolgens onvoldoende onderbouwd. Van enig onderscheid in herkomst van de voorraad blijkt niets uit de genoemde stukken.
      
    
    
      5.30.
      Tegenover dat alles staat dat BIG begin 2020 heeft toegestaan dat Neuzer fietsen teruggehaald heeft bij Martens Logistiek en BIG toen op facturen heeft geschreven “Neuzer recapture these items into ‘stock of Neuzer property items’.” Dat is naar het oordeel van het hof in het licht van alle overige stukken onvoldoende. 
      
    
    
      5.31.
      In een e-mail van 4 november 2019 had BIG nog aan Neuzer geschreven: “As discussed a very practical solution for to transfer of stock ownership from BIG Wholesale to Neuzer would in my opinion be: Neuzer makes an agreement with Martens and they then store bikes for Neuzer as they do or us – wo we don’t need to physically move the bikes, but only on paper.” BIG draagt in deze e-mail een praktische oplossing aan om de zich bij Martens Logistiek bevindende handelsvoorraad in eigendom over te dragen aan Neuzer. Dit bericht bevestigt de lezing van de curator dat BIG de handelsvoorraad verkreeg ten titel van koop. Het onderwerp van de e-mail is 'regarding transfer of stock’. Deze e-mail maakt niet aannemelijk dat Neuzer en/of Leader een eigendomsrecht op de handelsvoorraad van BIG hebben. 
      
      
        
          niet aannemelijk dat op de fietsen een ouder pandrecht van MKB Bank rust
        
      
      
    
    
      5.32.
      De curator heeft betwist dat rechtsgeldig een pandrecht is gevestigd. Artikel 6.2 van de pandakte maakt Neuzer juist bevoegd om over verpande zaken te beschikken in het kader van haar normale bedrijfsuitoefening. Van een aparte afspraak dat dit anders was is gelet op de betwisting daarvan door de curator onvoldoende gebleken.
      
    
    
      5.33.
      Er is onvoldoende aanwijzing dat BIG wetenschap had van het vermeende pandrecht. De verpanding aan de belastingdienst vormt daarvoor een contra-indicatie. In de tussen Neuzer en Big gevoerde e-mailcorrespondentie op 26 oktober 2018 en 5 november  2018 wordt geen melding gemaakt van verpanding van voorraden. De mededeling van 12 februari 2019 is een mededeling van verpanding op debiteuren van Neuzer en niet op zaken.
      
    
    
      5.34.
      Dat de overeenkomsten met Big door Neuzer zijn ontbonden maakt niet dat daarmee sprake is van een rechtshandeling anders dan om niet, zoals door Neuzer c.s. in de pleitnotities in hoger beroep wordt betoogd.
      
    
    
      5.35.
      Het hof komt dan ook tot de slotsom dat Neuzer c.s. in dit kort geding niet aannemelijk hebben weten te maken dat zich onder de fietsen waar het in dit kort geding om gaat fietsen bevinden die van Neuzer zijn of van Leader op grond van een door haar ten opzichte van Neuzer gemaakt eigendomsvoorbehoud of waarop een (ouder) pandrecht van MKB Bank rust.
      
    
    
      5.36.
      De  aanspraak die wordt gemaakt in hoger beroep – vermeerdering van eis – op rechtstreeks door Leader aan BIG onder eigendomsvoorbehoud geleverde onderdelen wordt afgewezen omdat niet voldoende aannemelijk is gemaakt dat de curator beschikt over deze onderdelen.
      
      
    
  
  
    
      6De slotsom 
    
    
      6.1.
      De grieven van Neuzer c.s. falen. Het bestreden vonnis kan worden bekrachtigd. De beslissing over de proceskosten in eerste aanleg blijft daarmee ook in stand.
      
    
    
      6.2.
      Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Neuzer c.s. in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep worden aan de zijde van de curator vastgesteld op:
      - griffierecht		€ 332,-
      - salaris advocaat		€ 2.228,- (2 punten x tarief II à € 1.114,- per punt).
      
      
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel van 8 september 2020;
    
    
    
      veroordeelt Neuzer c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator vastgesteld op € 332,- aan verschotten en op € 2.228,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 
    
    
    
      wijst af wat meer of anders is gevorderd. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J. Smit, M.M.A. Wind en A.L. Goederee en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 november 2021.
    
    
  
  
     In de stukken ook wel ‘Borrower-Lender’-overeenkomsten genoemd
  
  
      artikel 4 lid 1 Brussel I bis-Vo (Verordening (EU), nr. 1215/2012 betreffende rechtelijke bevoegdheid, erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken)
  
  
     vgl. HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437, NJ 2003/343
  
  
     zie HR 10 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0571, NJ 1992/564
  
  
     HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158
  
  
     Artikel 3:115 onder c BW