ECLI:NL:GHAMS:2021:4056, Gerechtshof Amsterdam, 21-12-2021, 200.282.082/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geldlening. Volgorde uitbetaling en zekerheidsstelling. Totstandkoming overeenkomst. Aanvangsbeding en boetebeding in verband met rente.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.282.082/01
    
    
    
      zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/662186 / HA ZA 19-209
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 december 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      appellant,
      advocaat: mr. H. Loonstein te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        JAMITI B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. K. Boukema te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en Jamiti genoemd.
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      Tussen partijen zijn contacten geweest over de mogelijkheid dat Jamiti geld zou uitlenen aan [appellant] en dat [appellant] zekerheden zou verstrekken aan Jamiti. Het geld is niet aan [appellant] verstrekt en de zekerheden zijn niet aan Jamiti verstrekt. In dit geding is aan de orde hoe partijen in verband daarmee met elkaar dienen af te rekenen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      
        [appellant] is bij dagvaarding van 25 mei 2020 in hoger beroep gekomen tegen een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 26 februari 2020, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser/geopposeerde in conventie, verweerder in reconventie en Jamiti als gedaagde/opposant in conventie, eiseres in reconventie.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven;
    - memorie van antwoord, met producties.
    
    
      Bij de mondelinge behandeling van 30 november 2021 hebben partijen hun standpunten doen toelichten door hun advocaten. Mr. Loonstein heeft zich bediend van spreekaantekeningen, waarvan exemplaren zijn overgelegd.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, de vorderingen in conventie – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog geheel of gedeeltelijk zal toewijzen en de vordering in reconventie alsnog geheel of gedeeltelijk zal afwijzen, met veroordeling van Jamiti – uitvoerbaar bij voorraad – in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    
    
      Jamiti heeft geconcludeerd dat het hof het hoger beroep ongegrond zal verklaren, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep.
    
    
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.13 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat en aangevuld met andere vaststaande feiten komen de feiten op het volgende neer.
    
    
    
      3.1
      Jamiti houdt zich bezig met het verstrekken van geldleningen, meestal onder verband van hypotheek. Bestuurder van Jamiti is [X] (hierna: [X] ).
      
    
    
      3.2
      
        [X] is benaderd door [A] (hierna: [A] ), die hem bij e-mail van 10 januari 2018 onder meer berichtte:
      
      
        “Bijgaand doe ik je de casus van meneer [appellant] toekomen. Meneer wenst voor liefst 1 jaar en dan misschien te verlengen voor nog eens 1 jaar een bedrag van 1.350.000,- te lenen. Dit wenst hij te doen om in Antwerpen 200 garages aan te kopen bij het station.”
      
      
    
    
      3.3
      Een e-mail van 16 februari 2018 van [X] aan [A] vermeldt:
      
      
        “Hoi [A] ,
        SWvp opnieuw en graag een antwoord van heer [appellant] in het nederlands..
        Jamiti is akkoord om een lening te verstrekken van 1.350.000 per 15 Februari 2018.
        -eerste hypotheek op de aan te kopen garages in Antwerpen. Heer [appellant] betaalt zelf tenminste 250.000 euro
        Jij hebt het pand bezocht en in prima staat bevonden. Is er een taxatie?
        -2e Hypotheken op panden in [plaats] . Zolang die er niet is, een verklaring dat er geen schulden worden aangegaan met deze panden als onderpand. Op welke nummers is er nu akkoord voor de 2e hypotheek?
        -Huurpenningen Antwerpen worden aan Jamiti verpand en overgemaakt na kosten.
        -1% winstdeling in te houden bij verstrekken van de lening en 1% exitfee in te houden bij elke aflossing.
        -9% rente eerste jaar. 11 % 2e jaar
        -Looptijd maximaal 2 jaar.
        -Bij gehele of gedeeltelijke aflossing binnen de eerste 12 maanden is toch volledig jaar rente verschuldigd over de hoofdsom.
      
      - Eerste rente betaling wordt ingehouden bij afsluiten van de lening. Daarna steeds per 15e de rente van de volgende maand betalen.
      - Indien lening onverhoopt niet doorgaat, dan betaald heer [appellant] de rente van af 15/02/2018 plus 3 maanden.
      - Heer en mevr [appellant] tekenen prive mee (adres en copie van paspoorten)
      - Binnen 3 maanden 200.000 aflossen. Anders 25.000 boeter.”
      
      
        Een e-mail van [appellant] aan [A] van dezelfde dag vermeldt:
      
      
      
        “Beste [A]
        Ik ga akkoord
        MVG
        
          [appellant] ”
      
      
      
        
          [A] heeft de e-mail van [appellant] doorgemaild naar [X] .
      
      
    
    
      3.4
      
        Op 20 februari 2018 heeft [appellant] een contract ondertekend. Dit contract strekt ertoe dat [appellant] alle aandelen in de Belgische vennootschap Burdi-Cash BVBA (hierna: 
        de vennootschap) koopt van [B] en [C] (hierna: de verkopers) voor een koopprijs van € 1,6 miljoen, te betalen in termijnen. De vennootschap had garages in Antwerpen in eigendom. De verkopers hebben het contract ook ondertekend. De eerste termijn van de koopprijs bedroeg € 80.000 en diende bij de ondertekening van het contract te worden betaald. [appellant] heeft dat bedrag betaald. In art. 7.1 van het contract is bepaald:
      
      
      
        “Indien het volgende bedrag (…) niet op 31/3/2018 ten laatste is overgemaakt naar de verkopers via overschrijving, zal deze koop als nietig worden beschouwd en zal de vastgoedmakelaar het voorschot doorstorten naar de verkopers bij wijze van schadevergoeding.”
      
      
    
    
      3.5
      Op 20 maart 2018 heeft [appellant] € 10.125 overgemaakt naar Jamiti.
      
    
    
      3.6
      Op 12 april 2018 hebben de verkopers [appellant] bericht dat hij het door hem betaalde bedrag van € 80.000 kwijt zou zijn als de overdracht van de aandelen in de vennootschap niet binnen drie dagen zou plaatsvinden. [appellant] heeft contact opgenomen met zijn advocaat mr. H.J. Oosterhagen, werkzaam bij Loonstein Advocaten (hierna: mr. Oosterhagen).
      
    
    
      3.7
      In verband met de in de e-mail van 16 februari 2018 van [X] genoemde hypotheek op de aan te kopen garages heeft mr. Oosterhagen notaris [notaris 1] te [plaats] benaderd.
      
    
    
      3.8
      Bij e-mail van 16 april 2018 om 12.43 uur heeft mr. Oosterhagen met gebruikmaking van het e-mailadres aangeduid als “Loonstein Advocaten” onder meer het volgende bericht aan [appellant] , met cc aan [A] :
      
      
        “Zie onderstaande e-mail van de Belgische notaris. Naar aanleiding van die e-mail bericht ik u als volgt. 
        Op basis van een notariële akte (die in grosse vorm wordt afgegeven) is het in Nederland mogelijk om executoriaal beslag te leggen. Vrijdag jl. en hedenmorgen heb ik contact gelegd met een Belgische notaris om uit te zoeken of deze mogelijkheid in België ook bestaat. Dat is dus het geval.
        Dit betekent het volgende.
      
      1. Er dient een akte van schuldbekentenis te worden opgesteld. (…)
      2. De in grosse vorm afgegeven akte dient door ons voor vrijdag a.s. aan een 		Belgische deurwaarder te worden afgegeven.
      3. We kunnen de notaris vragen om een conceptakte op te stellen voordat de 		afspraak in Antwerpen plaatsvindt. (…)
      4. Afzonderlijk kunnen partijen een contract aangaan waarin wordt 			overeengekomen dat er op basis van de afgegeven grosse beslag wordt gelegd, 		maar dat verdere executie achterwege blijft, tenzij aan de voorwaarden in de 		overeenkomst van geldlening niet wordt voldaan.
      
        (…)
        Op uw verzoek zend ik een kopie van deze e-mail aan de heer [A] , met wie ik ook telefonisch contact heb gehad.”
      
      
    
    
      3.9
      
        [A] heeft [X] in contact gebracht met mr. Oosterhagen.
      
    
    
      3.10
      Bij e-mail van 16 april 2018 om 18.58 uur heeft [A] aan “Loonstein Advocaten” en aan [X] bericht (met doorzending van een e-mail van [D] , verbonden aan [Y] Notarissen te [plaats] , (hierna: [D] ) en met aanhechting van een pdf-bestand):
      
      
        “Hierbij de gegevens van de geldverstrekker en de meneer [D] van [Y] welke tekent bij goedkeuring.
        Voorwaarden zijn:
        - te lenen bedrag, minus inhoudingen 1.350.000,-
        - verpanden en beslag op de vennootschap en de panden
        - rente loopt al per 15 februari
        - looptijd 1e jaar 9% 2e jaar 11%
        - 1% afsluitkosten en bij aflossing nogmaals 1% afsluit fee
        - na 3 maanden na verkrijging 200.000,- aflossen
        - rente per maand achteraf
        - huur gaat naar Jamiti op aparte rekening per maand
        - [appellant] tekent privé mee
        - word er binnen 1 jaar afgelost dan wel gehele rente betaling over het jaar, 15 feb 2018/15 feb 2019
        - negatieve hypotheekverklaring dat meneer [appellant] niet meer zijn woning bezwaard op (…) te [plaats] (…).
        - bij verkoop wordt er altijd toestemming gevraagd aan de geldnemer en hij krijgt beslag op alle plaatsen.
      
      
      
        Dit zijn in mijn optie alle voorwaarden zodat wij de 20e kunnen tekenen.” 
      
      
    
    
      3.11
      Op 18 april 2018 heeft [appellant] opnieuw € 10.125 overgemaakt naar Jamiti.
      
    
    
      3.12
      Bij e-mail van 19 april 2018 heeft notaris [notaris 1] aan (in elk geval) “Loonstein Advocaten” bericht:
      
      
        “Bij deze verwijs ik naar Uw eerder bericht en Uw eropvolgend telefonisch onderhoud met mijn medewerkster. Als U met bvba de overgenomen vennootschap bedoelt, dan kan de overnemer geen hypotheek vestigen op het onroerend goed van de overgenomen vennootschap.
        Een kredietgever kan wel een krediet toestaan aan de (overgenomen) vennootschap met hypotheek op het zich erin bevindende onroerend goed.
        Ik verwijs reeds naar al onze eerdere meldingen aan alle betrokkenen mbt de problematiek van het onroerend goed in de overgenomen vennootschap.”
      
      
    
    
      3.13
      
        [kandidaat-notaris] , die als kandidaat-notaris is verbonden aan het notariskantoor van notaris [notaris 2] te [plaats] , (hierna: de kandidaat-notaris) heeft opmerkingen gemaakt bij een conceptakte, getiteld “vaststellingsovereenkomst”.
      
    
    
      3.14
      Bij e-mail van 25 april 2018 om 8.57 uur heeft [X] aan de kandidaat-notaris bericht, met cc aan onder meer [appellant] :
      
      
        “Jamiti bv heeft zojuist naar uw rekening overgemaakt 1.334.325 euro. Dit is onder de uitdrukkelijke voorwaarden dat u slechts mag uitbetalen na mijn toestemming per mail en per telefoon bevestigd.
        De heer [appellant] heeft nog niet gereageerd op mijn bericht van gisteren.
        Graag ontvang ik een nieuw concept van de vaststellingsovereenkomst.”
      
      
    
    
      3.15
      Bij e-mail van 25 april 2018 om 9.51 uur heeft [X] aan De kandidaat-notaris bericht, met cc aan onder meer [appellant] :
      
      
        “Ik heb opnieuw gekeken naar de vaststellings overeenkomst met uw opmerkingen en mijn reacties
        Wilt u mij een nieuw concept sturen zonder al de rode/blauwe en paarse notities.”
      
      
      
        Bij e-mail van 25 april 2018 om 19.22 uur heeft [X] aan De kandidaat-notaris bericht, met cc aan “Loonstein Advocaten”:
      
      
      
        “Hierbij de overeenkomst waarmee ik akkoord ben. Dit is nog geen akkoord tot uitbetalen
        U vraagt:
        Wat wordt hiermee bedoeld? Eerste 9% van 1,35 mio en tweede jaar 11% van 1,35 mio ook al hebben er aflossingen plaatsgevonden? Betreft het dan nog wel rente?
      
      
      
        Antwoord: Indien de genoemde 20.000 wordt afgelost ( of een groter bedrag) Dan is de rente het gehele 2e jaar 11% van het dan openstaande bedrag.”
      
      
      
        Aan deze mail zijn twee Word-bestanden gehecht, beide genaamd “notatiele akte houdende vaststellingsovereenkomst25-04-2018.docx”. In die tekstbestanden (hierna: de conceptakte) staat in kleur tekst toegevoegd bij een aantal vragen en opmerkingen van de kandidaat-notaris. In de conceptakte wordt Jamiti aangeduid als Schuldeiser en [appellant] als Schuldenaar. De conceptakte vermeldt onder meer:
      
      
      
        “1	HOOFDSOM
        		De Schuldeiser zal aan de Schuldenaar ter beschikking stellen een bedrag van (…) 
        		(€ 1.350.000,-), hierna te noemen de “hoofdsom”. (…)
        		(…)
      
      2  2		DOEL VAN DE LENING
      
        		De lening is bedoeld om de aankoop van alle aandelen in het kapitaal van de 			vennootschap opgericht naar het recht van België:
        		Burdi-Cash BVBA,
        		(…)
        		Op eerste verzoek van Schuldeiser is Schuldenaar verplicht om tot meerdere zekerheid 		voor de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de lening recht van pand te 		vestigen op de genoemde aandelen in het kapitaal van Burdi-Cash BVBA.
        		(…)
      
      8.		BESLAG
      
        		Schuldeiser zal tot meerdere zekerheid van haar vordering uit hoofde van deze 			overeenkomst beslag laten leggen op de vermogensbestanddelen van de Schuldenaar 		waaronder begrepen diens registergoederen gelegen aan de (…) in [plaats] .
        		(…)
      
      10.	ALGEMENE BEPALINGEN
      
        1.	Deze Vaststellingsovereenkomst betreft de volledige overeenkomst en 		vervangt enige andere overeenkomst die tussen Partijen zou gelden.
        	(…)
      
      12.	INWERKINGTREDING VASTSTELLINGSOVEREENKOMST
      
        	Deze vaststellingsovereenkomst is door het ondertekenen van deze akte 
        	in werking getreden.”
      
      
    
    
      3.16
      Bij e-mail van 26 april 2018 om 12.38 uur heeft [X] aan onder meer [appellant] bericht:
      
      
        “Gisteren heb ik de overmakingen opgegeven aan Van Lanschot Bankiers. De omschrijving die mij verzocht werd te gebruiken “aankoop aandelen Burdi Cash” waren voor de bank reden om de betaling tegen te houden.
        Deze morgen vroeg men mij om een toelichting.
        Ik heb die gegeven op grond van de huidige stand van zaken.
        Conclusie van de bank is, dat de zekerheden (eerste of 2e hypotheken) niet zijn zoals overeengekomen in de krediet voorwaarden tussen Jamiti bv en de bank. Mijn uitleg aan de bank dat de initiële verplichtingen ook aangegaan zijn onder die voorwaarden, maar, toen bleek dat dat niet lukte, ik geprobeerd heb om mee te helpen zoeken naar alternatieven. De Bank is duidelijk dat ze niet akkoord zijn.
        Dat betekent dat ik de financiering slechts kan verstrekken op basis van de voorwaarden zoals ze mij destijds zijn aangeboden en door mij geaccepteerd.
        Te weten eerste hypotheek op de panden in Antwerpen en 2e hypotheek op de panden in [plaats] .
        Dat ik niet blij ben met deze ontwikkeling moge duidelijk zijn.”
      
      
    
    
      3.17
      Bij e-mail van 26 april 2018 om 17.21 uur heeft mr. Oosterhagen aan [X] bericht:
      
      
        “Naar aanleiding van uw e-mail d.d. heden, bericht ik u als volgt.
        In de e-mail laat u weten, dat de bank met de nieuwe afspraken niet akkoord is en om die reden uw betalingsopdracht niet wil uitvoeren. Cliënt acht het opmerkelijk, dat dit een gegronde weigering van de bank zou kunnen opleveren, maar wat daarvan ook zij, na intensieve onderhandelingen zijn er nieuwe afspraken tot stand gekomen. Bovendien wijs ik er op u met mail d.d. 26 april 2018 hebt bevestigd dat betaling heeft plaatsgevonden.
        Het is aan u om aan uw verplichting tot betalen te voldoen. U bent reeds in gebreke, maar voor zover vereist stel ik u met deze mail in de gelegenheid om nog heden voor 24:00 uur de betaling te verrichten, zo nodig bent u daartoe gesommeerd.
        U zult begrijpen dat als onmiddellijke betaling uitblijft en/of de verkoper consequenties verbindt aan de te late betaling of het uitblijven daarvan, u aansprakelijk bent voor alle door cliënt geleden schade.”
      
      
    
    
      3.18
      Op 16 mei 2018 heeft [appellant] een geldlening verkregen bij een andere geldverstrekker.
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling
    
    
      4.1
      
        In dit geding heeft [appellant] bij inleidende dagvaarding, verkort weergegeven, gevorderd:
        primair: veroordeling van Jamiti tot terugbetaling van de hiervoor in 3.5 en 3.11 bedoelde bedragen van € 10.125, met rente, wegens onverschuldigde betaling;
        subsidiair: ontbinding van de in de dagvaarding bedoelde overeenkomst en veroordeling van Jamiti tot ongedaanmaking door de hiervoor in 3.5 en 3.11 bedoelde bedragen van € 10.125 terug te betalen, met rente; 
        en/of: verklaring voor recht dat Jamiti is tekortgeschoten in de nakoming van contractuele verplichtingen en gehouden is tot schadevergoeding, op te maken bij staat.
      
      
    
    
      4.2
      Bij verstekvonnis heeft de rechtbank de vorderingen toegewezen (behalve de subsidaire vordering).
      
    
    
      4.3
      Jamiti heeft verzet gedaan. In reconventie heeft zij, verkort weergegeven, betaling gevorderd van € 30.375, met handelsrente. Dit is driemaal 9% van € 1,35 miljoen. De vordering is gebaseerd op de stelling dat [appellant] blijkens de hiervoor in 3.3 weergegeven e-mailwisseling van 16 februari 2018 een boeterente van drie maanden verschuldigd is in het geval dat de leningsovereenkomst niet doorgaat, welk geval zich heeft voorgedaan.
      
    
    
      4.4
      
        [appellant] heeft zijn vorderingen in eerste aanleg gewijzigd, in die zin dat 
      a. de subsidiaire vordering tot ontbinding is komen te zien op de in de dagvaarding bedoelde “overeenkomst(en)”, en 
      b. het in de gevorderde verklaring voor recht bedoelde tekortschieten daarin bestaat dat Jamiti niet € 1,35 miljoen heeft betaald. 
      
    
    
      4.5
      Bij verzetvonnis heeft de rechtbank het verstekvonnis vernietigd, de (gewijzigde) vorderingen van [appellant] (alsnog) afgewezen en de vordering van Jamiti toegewezen (zij het niet met handelsrente, maar met wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW). Hiertegen komt [appellant] op met zes grieven.
      
    
    
      4.6
      De rechtbank heeft overwogen dat niet is gebleken dat partijen zijn overeengekomen dat de rente niet meer verschuldigd was als de lening uiteindelijk niet werd verstrekt. Hiertegen is de eerste grief gericht.
      
    
    
      4.7
      
        [appellant] heeft zich bij e-mail akkoord verklaard met de inhoud van de e-mail van [X] van 16 februari 2018. Daarin staat onder meer (hierna: het aanvangsbeding): 
      
      
        “Indien lening onverhoopt niet doorgaat, dan betaald heer [appellant] de rente van af 15/02/2018 (…).”
      
      
      
        Het aanvangsbeding moet worden uitgelegd aan de hand van de Haviltexmaatstaf. 
        De bewoordingen van het aanvangsbeding houden ondubbelzinnig in dat rente ook verschuldigd is, indien de lening niet doorgaat. 
        Jamiti heeft als ratio voor het aanvangsbeding vermeld dat Jamiti vanaf 15 februari 2018 het afgesproken bedrag voor [appellant] gereserveerd heeft gehouden. Hij kon daarom dat geld niet gebruiken om elders een lening te verstrekken. Hij heeft aangevoerd dat hij de gewoonte heeft die voorwaarde te stellen en een schriftelijke verklaring van [D] overgelegd met de volgende inhoud:
      
      
      
        “Gedurende een periode van ten minste 12 jaar behandel ik nagenoeg alle hypotheekdossiers van Jamiti B.V. Er zijn enkele transacties geweest, waar de debiteur vertraging veroorzaakte (…), waardoor de geldlening (…) te laat tot stand kwam. Sindsdien neemt Jamiti B.V. in haar afspraken op dat de rente ingaat op een met de wederpartij afgesproken datum (…).”
      
      
      
        Nu de bewoordingen van het aanvangsbeding ondubbelzinnig zijn en Jamiti ook een begrijpelijke ratio voor het aanvangsbeding heeft opgegeven, die ondersteund wordt door een schriftelijke verklaring van een derde, dient het aanvangsbeding aldus te worden uitgelegd dat de verplichting om rente te betalen ook op 15 februari 2018 ingaat als op een latere datum blijkt dat de lening niet doorgaat, en dat in dat geval de verbintenis tot betaling van de tot aan die latere datum verschenen rente in stand blijft.
        
          [appellant] heeft het redelijkerwijs zo moeten begrijpen. Een aanwijzing dat hij in elk geval begreep dat zijn verplichting om rente te betalen ook op 15 februari 2018 inging als hij de hoofdsom op die datum (nog) niet had ontvangen, is dat hij op 20 maart 2018 en op 18 april 2018 zonder protest € 10.125 heeft betaald.
      
      
    
    
      4.8
      De door [appellant] ingeroepen omstandigheden zijn onvoldoende voor een ander oordeel. De omstandigheid dat in het aanvangsbeding “betaald” met een d is gespeld en “van af” als twee woorden doet niets af aan de ondubbelzinnigheid van de bewoordingen en kan geen reden zijn om het beding anders op te vatten. De omstandigheid dat in het aanvangsbeding het woord “rente” gebruikt wordt en dat dit woord in het algemeen taalgebruik betrekking kan hebben op een vergoeding voor geleend geld, doet er niet aan af dat dit woord in het algemeen taalgebruik ook betrekking kan hebben op andere periodieke vergoedingen of betalingen. Het gebruik van het woord “rente” kan daarom evenmin een reden zijn om het beding anders op te vatten. De stelling dat rente onlosmakelijk verbonden is aan een verstrekte lening, is in zoverre niet juist dat heel goed overeengekomen kan worden dat periodieke vergoedingen die als “rente” worden aangeduid, ook verschuldigd worden en verschuldigd blijven als de lening niet doorgaat. Ook aan de omstandigheid dat er een boete van drie maanden was overeengekomen (zie 4.33 hierna) mocht [appellant] niet het vertrouwen ontlenen dat het aanvangsbeding anders dient te worden begrepen dan hiervoor is overwogen.
      
    
    
      4.9
      
        Anders dan hij heeft aangevoerd, mocht [appellant] het aanvangsbeding niet lezen als “Indien de lening onverhoopt door toedoen van [appellant] niet doorgaat, (enz.)”. Dat staat er immers niet en geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken op grond waarvan [appellant] het aanvangsbeding redelijkerwijs toch zo heeft mogen begrijpen.
        Hierna zal bij de bespreking van de derde grief overwogen worden dat Jamiti niet is tekortgeschoten. Daarom kan het midden blijven of het beding aldus moet worden uitgelegd dat de rente ook verschuldigd is, indien weliswaar “de lening onverhoopt niet doorgaat”, maar dit te wijten is aan een toerekenbare tekortkoming van Jamiti. Voor zover alle “rente” als bedoeld in het aanvangsbeding aangemerkt dient te worden als boete, verwijst het hof naar zijn bespreking van de vijfde grief.
      
      
    
    
      4.10
      
        [appellant] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan de aanvullende of beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid tot een andere uitkomst zou moeten leiden. Indien [appellant] het in het Nederlands opgestelde aanvangsbeding niet goed begreep (hetgeen overigens niet aannemelijk is) en onder tijdsdruk stond, komt dat voor zijn risico. 
      
    
    
      4.11
      Voor het hiervoor gegeven oordeel over de uitleg van het aanvangsbeding is niet nodig dat komt vast te staan dat en hoe Jamiti het geld daadwerkelijk voor [appellant] gereserveerd heeft gehouden. De enkele omstandigheid dat Jamiti vanaf 15 februari 2018 rekening heeft behoren te houden met de mogelijkheid dat de lening zou doorgaan, in welk geval hij het overeengekomen bedrag beschikbaar zou moeten stellen, is voldoende voor het oordeel dat het aanvangsbeding een begrijpelijke ratio heeft.
      
    
    
      4.12
      Op grond van het voorgaande faalt de eerste grief.
      
    
    
      4.13
      De rechtbank heeft verder overwogen dat op 25 april 2018 geen nieuwe overeenkomst tot stand is gekomen en dat de overeenkomst van 16 februari 2018 daarom in stand is gebleven. Hiertegen is de tweede grief gericht.
      
    
    
      4.14
      De vraag of een overeenkomst met de door [appellant] gestelde inhoud tot stand is gekomen, moet worden beantwoord aan de hand van de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en van wat zij in dat verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang, in hun onderlinge samenhang bezien (HR 2 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2043).
      
    
    
      4.15
      De e-mail van [X] van 25 april 2018 om 19.22 uur vermeldt:
      
      
        “Hierbij de overeenkomst waarmee ik akkoord ben.”
      
      
      
        De e-mail vermeldt echter ook dat Jamiti nog niet akkoord gaat met uitbetalen. De bij de e-mail gevoegde conceptakte bevat opmerkingen van de kandidaat-notaris en bijschrijvingen (in kleur) van (naar het hof aanneemt) [X] . Deze omstandigheden wijzen erop dat de akkoordverklaring van [X] in zijn e-mail van 19.22 uur niet als een aanbod of als een aanvaarding jegens [appellant] als bedoeld in art. 6:217 lid 1 BW mocht worden opgevat, maar slechts als een akkoordverklaring tegenover de kandidaat-notaris met een tekst die gebruikt zou worden ter vastlegging van een nog niet tot stand gekomen overeenkomst. Dit geldt temeer, nu art. 12 van de conceptakte bepaalt: 
      
      
      
        “Deze vaststellingsovereenkomst is door het ondertekenen van deze akte in werking getreden.”
      
      
      
        
          [appellant] mocht daarom uit de e-mail van [X] van 25 april 2018 om 19.22 uur redelijkerwijs niet begrijpen dat er een overeenkomst tot stand was gekomen, en ook niet dat die tot stand zou komen zodra [appellant] de inhoud van de aan die e-mail gehechte conceptakte zou aanvaarden. Voor dit oordeel is hetgeen hierna onder 4.16 tot en met 4.19 wordt overwogen ook van belang.
      
      
    
    
      4.16
      
        De aard van een zekerheid voor een geldlening brengt mee dat het voor de hand ligt dat de geldnemer de zekerheid in de regel dient te verstrekken voordat de geldverstrekker het uit te lenen geldbedrag ter beschikking stelt. Dat kan ook anders worden overeengekomen, maar dan ligt het voor de hand dat een regeling wordt getroffen om het risico voor de geldverstrekker tegen te gaan dat de geldnemer zijn contractuele verbintenis om de zekerheid te verstrekken na ontvangst van het geleende bedrag niet zal nakomen. Het ligt dus geenszins voor de hand dat Jamiti zich zou verbinden om de hoofdsom aan [appellant] ter beschikking te stellen voordat [appellant] de in de conceptakte genoemde zekerheden (pand en beslag) daadwerkelijk zou hebben verstrekt, althans voordat op andere wijze dan slechts door middel van tussen partijen bedongen contractuele bepalingen een regeling getroffen zou zijn om het risico tegen te gaan dat [appellant] de zekerheden uiteindelijk niet zou verstrekken. 
        
          [appellant] mocht daarom uit de e-mail van [X] van 25 april 2018 om 19.22 uur redelijkerwijs niet begrijpen dat de tot stand te komen overeenkomst als inhoud zou hebben dat Jamiti zich daartoe verbond. De tekst van art. 2 (“op eerste verzoek (…)”) en art. 8 (“Schuldeiser zal (…)”) van de conceptakte is van onvoldoende gewicht voor een ander oordeel. Ook als de verpanding pas geregeld zou kunnen worden nadat de hoofdsom was betaald en als Jamiti zelf de beslagen diende te laten leggen, is dat onvoldoende voor een ander oordeel, aangezien dan overeind blijft dat [appellant] redelijkerwijs moest begrijpen dat Jamiti een regeling zou verlangen om zijn hiervoor omschreven risico tegen te gaan. 
      
      
    
    
      4.17
      
        De e-mail van [X] van 25 april 2018 om 19.22 uur is gericht aan de kandidaat-notaris, met cc aan het door mr. Oosterhagen gebruikte e-mailadres.
        Jamiti heeft bij verzetdagvaarding gesteld dat mr. Oostenhagen zich aanvankelijk bij haar heeft gepresenteerd als adviseur voor Jamiti en verzwegen heeft dat hij de advocaat van [appellant] was. In de in eerste aanleg door [X] gebruikte spreekaantekeningen is namens Jamiti gesteld dat mr. Oostenhagen zich (pas) op 26 april 2018 ontpopte als advocaat van [appellant] . Dit alles heeft [appellant] niet betwist, zodat het hof in deze civiele procedure uitgaat van de juistheid van deze stellingen.
        Gelet hierop mocht [appellant] uit de omstandigheid dat de e-mail van [X] in cc naar mr. Oosterhagen is gegaan, niet begrijpen dat sprake was van een aan [appellant] gericht aanbod of een aan [appellant] gerichte aanvaarding.
      
      
    
    
      4.18
      
        In de spreekaantekeningen van [X] is namens Jamiti gesteld dat de verkopers, om uitstel te verlenen, geëist hadden dat de gelden zichtbaar zouden zijn bij de notaris. Deze stelling wordt ondersteund door de omstandigheid dat [X] in zijn e-mail van 25 april 2018 om 8.57 uur heeft laten weten dat zijn betaling naar de rekening van de notaris is gedaan onder de voorwaarde dat deze slechts zou mogen uitbetalen na toestemming van [X] en dat hij in zijn e-mail om 19.22 uur heeft laten weten dat zijn daar bedoelde akkoord nog geen akkoord tot uitbetalen was. [appellant] heeft de stelling niet betwist, zodat dit tussen partijen vaststaat.
        Gelet hierop mocht [appellant] aan de omstandigheid dat [X] het geldbedrag naar de rekening van de notaris heeft overgemaakt, geen aanwijzing ontlenen dat een overeenkomst tot stand was gekomen.
      
      
    
    
      4.19
      Voorgaande oordelen van het hof vinden steun in de verklaring van [appellant] bij de comparitie van partijen bij de rechtbank:
      
      
        “ [X] wilde wel nog wat dingen geregeld hebben, met name met betrekking tot de zekerheden, voordat getekend zou worden en de lening zou worden verstrekt. Mij was bekend dat dat de volgorde zou zijn.”
      
      
      
        Uit het slot van het proces-verbaal van de comparitie van partijen blijkt dat deze tekst expliciet aan [appellant] is voorgehouden en dat hij bevestigd heeft dat hij dit heeft verklaard. Niet aannemelijk is dat [appellant] dit niet heeft verklaard of niet bedoeld heeft dit te verklaren, ook al heeft het hof bij de mondelinge behandeling in hoger beroep vastgesteld dat zijn (mondelinge) Nederlands gebrekkig is.
      
      
    
    
      4.20
      
        [appellant] heeft gesteld dat Jamiti op grond van de precontractuele redelijkheid en billijkheid gehouden was om de conceptakte te ondertekenen en zo een overeenkomst tot stand te brengen. [appellant] heeft daarbij aangevoerd dat Jamiti op basis van eerdere conceptovereenkomsten wist dat overeenstemming zou worden bereikt.
      
    
    
      4.21
      
        Uit de enkele eerdere conceptovereenkomsten konden partijen geen gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat overeenstemming zou worden bereikt. Voor [appellant] moest duidelijk zijn (en aangenomen moet worden dat dit ook duidelijk voor hem was) dat het bereiken van overeenstemming mede ervan afhing of hij voldoende zekerheden zou kunnen verstrekken.
        Jamiti heeft aangevoerd dat zij het vertrouwen in [appellant] verloor toen mr. Oosterhagen zich ontpopte als advocaat van [appellant] . Verder heeft zij aangevoerd dat mr. Oosterhagen heeft meegedeeld dat de pandakte ter ondertekening bij [appellant] lag, maar dat dit niet waar kan zijn en dat mr. Oosterhagen heeft medegedeeld dat de beslagen reeds waren gelegd, maar dat dit onjuist was. Mede gelet hierop kan niet worden aangenomen dat Jamiti uit hoofde van de precontractuele redelijkheid en billijkheid gehouden was de conceptakte te ondertekenen.
      
      
    
    
      4.22
      De tweede grief faalt.
      
    
    
      4.23
      De rechtbank heeft overwogen dat Jamiti niet is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van 16 februari 2018. Naar het oordeel van de rechtbank was Jamiti niet verplicht om op grond van die overeenkomst tot betaling over te gaan, omdat [appellant] geen zekerheid had gesteld. De vordering van [appellant] was nog niet opeisbaar, aldus de rechtbank. Hiertegen is de derde grief gericht.
      
    
    
      4.24
      De e-mail van [X] van 16 februari 2018 vermeldt: 
      
      
        “Jamiti is akkoord om een lening te verstrekken van 1.350.000 per 15 Februari 2018.”
      
      
      
        Ook dit beding moet worden uitgelegd aan de hand van de Haviltexmaatstaf.
      
      
    
    
      4.25
      Een eerste aanwijzing dat Jamiti zich niet onvoorwaardelijk verbond om uiterlijk op 15 februari 2018 tot betaling over te gaan, is dat de e-mail van latere datum is. Bovendien blijkt uit de verdere inhoud van de e-mail van [X] van 16 februari 2018 dat Jamiti zekerheden bedong. Zoals hiervoor onder 4.16 is overwogen, ligt het geenszins voor de hand dat een geldverstrekker zich verbindt tot uitbetaling zonder dat hij eerst zekerheden heeft verkregen, althans zonder dat eerst een regeling is getroffen om het risico tegen te gaan dat de geldverstrekker de zekerheden uiteindelijk niet verkrijgt. Daarom mocht [appellant] uit het beding redelijkerwijs niet afleiden dat Jamiti zich daartoe verbond. Hieraan doet niet af dat in de e-mail van [X] van 16 februari 2018 wel een datum wordt genoemd voor het betalen van de hoofdsom, maar niet voor het verstrekken van de zekerheden.
      
    
    
      4.26
      Verder heeft [appellant] niet eerder dan op 29 april 2018 (bij monde van mr. Oosterhagen) aanspraak gemaakt op de betaling van de hoofdsom en toen nog slechts op basis van een gestelde nieuwe overeenkomst. Bij de inleidende dagvaarding heeft [appellant] (bij monde van mr. Oosterhagen) de gevorderde verklaring voor recht slechts gebaseerd op een overeenkomst waarvan de voorwaarden zijn vastgelegd in de e-mail van 16 april 2018. Pas bij de comparitie van partijen bij de rechtbank heeft [appellant] (bij monde van mr. Loonstein) (voldoende duidelijk) betaling gevorderd op grond van de overeenkomst van 16 februari 2018. Dit zijn aanwijzingen dat [appellant] daadwerkelijk begreep dat Jamiti zich met de mailwisseling van 16 februari 2018 niet onvoorwaardelijk en opeisbaar had verbonden om tot onmiddellijke betaling over te gaan.
      
    
    
      4.27
      
        [appellant] heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat het voor risico van Jamiti komt dat geen “eerste hypotheek op de garages” als bedoeld in de e-mail van 16 februari 2018 kon worden verkregen (zie ook 4.35 hierna). [appellant] heeft niet gesteld dat hij een verklaring heeft verstrekt “dat er geen schulden worden aangegaan met de panden (in [plaats] ) als onderpand” als bedoeld in diezelfde e-mail. Uit deze passages van die e-mail mocht [appellant] daarom redelijkerwijs niet afleiden dat Jamiti zich krachtens de mailwisseling van 16 februari 2018 onvoorwaardelijk en opeisbaar heeft verbonden om tot betaling over te gaan, ook als de bedongen zekerheden niet zouden worden verstrekt.
      
    
    
      4.28
      De derde grief faalt.
      
    
    
      4.29
      Bij de vierde grief heeft [appellant] opnieuw betoogd dat Jamiti zich verbonden heeft om de hoofdsom uit te betalen en dat er op 25 april 2018 een overeenkomst tot stand is gekomen. Op grond van de hiervoor gegeven oordelen deelt deze grief in zoverre het lot van de voorgaande grieven.
      
    
    
      4.30
      Verder heeft [appellant] bij de vierde grief aangevoerd dat Jamiti niet heeft aangetoond dat de bank van Jamiti niet tot betaling wilde overgaan en dat, indien aangenomen moet worden dat de bank dit niet wilde doen, dit voor risico van Jamiti dient te komen. Jamiti kende de kredietvoorwaarden van zijn bank, of behoorde die te kennen. Bovendien dient dit krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor risico van Jamiti te komen, aldus [appellant] .
      
    
    
      4.31
      Niet van belang is of en waarom de bank van Jamiti niet tot betaling aan de rekening van de notaris wilde overgaan. Jamiti heeft weliswaar haar bank opdracht verstrekt om het bedrag naar de rekening van de notaris over te maken, maar zij is niet akkoord gegaan met doorbetaling aan [appellant] . Jamiti behoefde in redelijkheid ook niet akkoord te gaan met doorbetaling aan [appellant] zolang er geen zekerheid was verstrekt en er ook geen regeling was getroffen om het risico tegen te gaan dat Jamiti geen zekerheden zou verkrijgen. De verkeersopvattingen brengen niet iets anders mee. Ook in zoverre faalt de vierde grief.
      
    
    
      4.32
      De vijfde grief is gericht tegen de overwegingen van de rechtbank op grond waarvan zij de reconventionele vordering van Jamiti heeft toegewezen.
      
    
    
      4.33
      De e-mail van [X] van 16 februari 2018 bevat het volgende boetebeding: 
      
      
        “Indien lening onverhoopt niet doorgaat, dan betaald heer [appellant] de rente van af 15/02/2018 plus 3 maanden.”
      
      
    
    
      4.34
      De schuldeiser kan geen nakoming vorderen van het boetebeding, indien de tekortkoming niet aan de schuldenaar kan worden toegerekend.
      
    
    
      4.35
      
        Als een overeengekomen zekerheid voor een geldlening niet blijkt te kunnen worden verstrekt, komt dat naar verkeersopvattingen in beginsel voor risico van de geldnemer. Dat geldt in beginsel ook als het beding waarin de zekerheid is bedongen, niet uitvoerbaar blijkt. De omstandigheid dat het niet mogelijk bleek om een hypotheek op de garages te vestigen, dient daarom aan [appellant] te worden toegerekend.
        Hieraan doet niet af dat Jamiti deze vorm van zekerheid heeft bedacht. Jamiti reageerde op een e-mail van [A] , waarin stond dat [appellant] garages wenste te kopen en niet dat [appellant] de aandelen wenste te kopen van een vennootschap die garages in eigendom had. Toen een hypotheek op de garages niet mogelijk bleek, behoefde Jamiti niet de hoofdsom te verstrekken zonder zekerheden. De overeenkomst van 16 februari 2018 kan niet zo worden uitgelegd en de verkeersopvattingen brengen het ook niet mee.
      
      
    
    
      4.36
      Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellant] aangevoerd dat de boete in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Dit is tardief, gelet op de tweeconclusieregel. Het faalt ook op de grond dat [appellant] onvoldoende feiten heeft gesteld om het beroep van Jamiti op het boetebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten.
      
    
    
      4.37
      De vijfde grief faalt.
      
    
    
      4.38
      De zesde grief kan bij gebrek aan zelfstandige betekenis onbesproken blijven.
      
    
    
      4.39
      Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Jamiti begroot op € 2.071,- aan verschotten en € 6.093,- voor salaris.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.L.M. Keirse, G.C.C. Lewin en L. Alwin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 december 2021.