ECLI:NL:GHAMS:2021:2708, Gerechtshof Amsterdam, 24-08-2021, 200.287.167/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-08-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: gezamenlijk gezag

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    Afdeling civiel recht en belastingrecht
    Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
      Zaaknummer: 200.287.167/01 
      Zaaknummer rechtbank: C15/272894/FA RK 18-2123 
    
    
    
      Beschikking van de meervoudige kamer van 24 augustus 2021 inzake
    
    
    
      
        
          [de vrouw] ,
      
      wonende te [woonplaats] , gemeente: [gemeente] ,
      verzoekster in principaal hoger beroep,
      verweerster in incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen: de vrouw, of met de man: de ouders,
      advocaat: mr. M. van der Weide te Alkmaar,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [de man] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerder in principaal hoger beroep,
      verzoeker in incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen: de man, of met de vrouw: de ouders,
      advocaat: mr. W.J.P. Kweens te Nijmegen.
    
    
    
      In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      gevestigd te Den Haag, locatie: Haarlem,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
      Als belanghebbende zijn door het hof aangemerkt:
    
    
      
        de na te noemen minderjarige [kind 1] (hierna: [kind 1] );
      
      
        de na te noemen minderjarige [kind 2] (hierna: [kind 2] ).
      
    
    
    
      Als informant is door het hof aangemerkt: 
      de gecertificeerde instelling Stichting de Jeugd- en Gezinsbeschermers (hierna: de GI).
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie: Alkmaar (hierna: de rechtbank) van 16 september 2020, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      De vrouw is op 15 december 2020 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 16 september 2020.
      
    
    
      2.2
      De man heeft op 14 februari 2021 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.
      
    
    
      2.3
      De vrouw heeft op 30 maart 2021 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend. 
      
    
    
      2.4
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      - een journaalbericht van de zijde van man van 9 juni 2021 met bijlagen, ingekomen op 11 juni 2021;
      - een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 11 juni 2021 met bijlagen, ingekomen op 14 juni 2021. 
      
    
    
      2.5
      De mondelinge behandeling heeft op 21 juni 2021 plaatsgevonden. Verschenen zijn: 
      - de man en de vrouw, bijgestaan door hun advocaten;
      - de GI, vertegenwoordigd door de gezinsmanager;
      - de raad, vertegenwoordigd door mevrouw D.M. van Dijk.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Uit de (inmiddels verbroken) relatie van de man en de vrouw zijn geboren:
      - [kind 1] , [in] 2013;
      - [kind 2] [in] 2017 (hierna gezamenlijk ook: de kinderen).
      
    
    
      3.2
      De vrouw heeft uit eerdere relaties twee zoons, [zoon 1] , geboren [in] 1999 en [zoon 2] , geboren [in] 2006. [zoon 2] woont bij de vrouw in huis.
      
    
    
      3.3
      
        [kind 1] is voor de geboorte door de man erkend. Bij beschikking van 5 december 2018 heeft de rechtbank aan de man vervangende toestemming verleend tot erkenning van [kind 2] . Deze beschikking is door dit hof bekrachtigd bij beschikking van 17 november 2020. De man heeft [kind 2] erkend op 23 april 2021. De ouders oefenen sinds de bestreden beschikking van 16 september 2020 samen het gezag uit over [kind 1] . De vrouw oefent alleen het gezag uit over [kind 2] .
      
    
    
      3.4
      
        [kind 1] en [kind 2] staan sinds 28 maart 2019 onder toezicht van de gecertificeerde instelling De Jeugd- & Gezinsbeschermers (hierna: de GI). Deze ondertoezichtstelling is laatstelijk verlengd tot 28 maart 2022.
      
    
    
      3.5
      Bij beschikking van 8 maart 2021 heeft de kinderrechter een spoedmachtiging verleend tot uithuisplaatsing van de kinderen bij de man voor de duur van twee maanden. Bij beschikking van 15 maart 2021 heeft de kinderrechter een machtiging verleend tot uithuisplaatsing van de kinderen bij de man tot 8 mei 2021, laatstelijk verlengd tot 8 november 2021. De kinderen verblijven thans bij de man en hebben een zorgregeling met de vrouw waarbij zij de vrouw twee uren per week onder begeleiding zien.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking is op verzoek van de man een zorgregeling vastgesteld waarin de kinderen in de oneven weken van maandag uit school tot de daaropvolgende maandag 08:30 uur bij de man verblijven en bepaald dat de (school)vakanties en feestdagen in onderling overleg tussen de ouders bij helfte dienen te worden verdeeld. Het verzoek van de man om gezamenlijk te worden belast met het gezag over [kind 1] is toegewezen. Het verzoek van de man om gezamenlijk te worden belast met het gezag over [kind 2] is afgewezen, omdat de hoger beroepsprocedure in de erkenningszaak nog niet was afgerond.
      
      
        
          In principaal hoger beroep
        
      
    
    
      4.2
      De vrouw verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, het verzoek van de man partijen gezamenlijk te belasten met het gezag over [kind 1] en het verzoek van de man ten aanzien van de zorgregeling alsnog af te wijzen. Voorts verzoekt de vrouw haar verzoek om een zorgregeling vast te stellen waarbij de kinderen om de week een weekend van vrijdagmiddag uit school tot zondagavond 19:00 uur c.q. maandagochtend naar school, alsmede woensdagmiddag vanaf 13:00 uur tot na het eten om 19:00 uur bij de man verblijven, alsmede de helft van de schoolvakanties (met een dwangsom) alsnog toe te wijzen. 
      
    
    
      4.3
      De man verzoekt de verzoeken van de vrouw af te wijzen.
      
      
        
          In incidenteel hoger beroep
        
      
    
    
      4.4
      De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking voor zover het betreft de afwijzing van zijn verzoek om hem mede te bekleden met het gezag over [kind 2] , te bepalen dat de man gezamenlijk met de vrouw wordt belast met het gezag over [kind 2] .
      
    
    
      4.5
      De vrouw verzoekt het incidenteel hoger beroep van de man af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen ten aanzien van de afwijzing van het verzoek van de man hem met het gezag over [kind 2] te belasten, subsidiair dat verzoek in hoger beroep af te wijzen.
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        In principaal hoger beroep
      
    
    
      5.1
      
        De vrouw voert aan dat gezamenlijk gezag niet in het belang van de kinderen is. Partijen kunnen niet op een adequate wijze met elkaar kunnen communiceren zodat [kind 1] en [kind 2] klem en verloren tussen de ouders zouden raken. De kinderen staan sinds 2019 onder toezicht van de GI omdat partijen niet met elkaar kunnen communiceren en sprake was van een loyaliteitsconflict. De vrouw heeft - naar het hof begrijpt tot aan de uithuisplaatsing van de kinderen bij de man - altijd alleen voor de kinderen gezorgd, ook in financieel opzicht. Gedurende de relatie was sprake van veelvuldige ruzies, waarbij de vrouw ook fysiek werd mishandeld, zo blijkt volgens haar ook uit de Veilig Thuis meldingen in het dossier. Het traject bij Ouderschap Blijft is mislukt. De man houdt zich niet aan de gezamenlijk gemaakte afspraken in het kader van de zorgregeling. Ook is in de zomer van 2020 de politie nog betrokken geweest in aanwezigheid van de kinderen, toen er een conflict was over de gezondheidssituatie van de kinderen. Daarnaast noemt de man [kind 2] niet bij haar naam maar noemt hij haar [koosnaam] . Ook heeft de man [kind 1] opgegeven voor zwemles en bijles, zonder overleg met de vrouw.
        De raad had een onderzoek naar het gezamenlijk gezag dienen te verrichten, alvorens ter zitting in eerste aanleg een advies uit te brengen. 
        Ten aanzien van de zorgregeling stelt de vrouw dat een co-ouderschap niet in het belang van de kinderen is. Er is geen sprake van openheid en vertrouwen tussen partijen, hetgeen wel noodzakelijk is voor een co-ouderschapconstructie. De communicatie tussen partijen is onvoldoende, hetgeen ten koste gaat van [kind 1] , die dan als boodschapper fungeert. De kinderen missen de vrouw als zij zo lang bij de man verblijven. De rechtbank heeft ten onrechte de uitzonderlijke situatie gedurende de lockdown als voorbeeld genomen voor hoe de communicatie wel goed zou verlopen. De door de vrouw voorgestelde zorgregeling, van eens in de twee weken een weekend bij de man, sluit beter aan bij de behoefte van de kinderen nu dit meer stabiliteit en rust geeft. 
      
      
    
    
      5.2
      
        De man betwist dat de communicatie tussen partijen onvoldoende zou zijn voor gezamenlijk gezag. Niet is gebleken dat de kinderen klem of verloren raken tussen partijen. De man betwist dat hij zich agressief heeft gedragen of de vrouw heeft mishandeld, en verwijst naar de conclusie van het Openbaar Ministerie inzake dit dossier. 
        Het lukt partijen redelijk om over praktische zaken te overleggen, zolang er geen strijd is over bijvoorbeeld het gezag of de erkenning. [koosnaam] is een koosnaam van de overleden moeder van de man, daarom noemt hij [kind 2] soms zo. Partijen hebben beide ter zitting in eerste aanleg aangegeven dat zij [kind 2] ‘ [naam] ’ noemen. 
        Partijen hebben contact over de medische behandeling van de kinderen en maken afspraken over vakanties. Ook hebben zij afgesproken via e-mail te communiceren en niet alleen maar via het schriftje. Partijen hebben in onderling overleg afgesproken dat de man met [kind 1] naar zwemles gaat. Ook hebben partijen in onderling overleg tijdens de lockdown besloten de zorg voor de kinderen te delen. De man wordt echter steeds door de vrouw gediskwalificeerd, bijvoorbeeld door hem niet toe te staan [kind 2] te erkennen en belast te worden met het gezamenlijk gezag. Ook heeft de man nog altijd zorgen over de aanwezigheid van [zoon 2] , de halfbroer van de kinderen, die bij de vrouw woont. Deze zorgen deelt hij niet langer met de kinderen, maar met de GI.
        Het is niet de intentie van de man om de kinderen als boodschapper tussen partijen in te zetten. Partijen zijn namelijk zelf in staat om met elkaar te communiceren. De man gaat ervan uit dat dit nader wordt ingevuld zodra partijen verder gaan met het traject om het parallel ouderschap vorm te geven. Anders dan de vrouw stelt is soloparallel ouderschap geen contra-indicatie voor co-ouderschap, zo blijkt uit de jurisprudentie. De kinderen begrijpen erg goed dat zij niet precies dezelfde regels hebben in het ene gezin als in het andere. De man staat open voor hulpverlening en is blij met de nieuwe gezinsvoogd. 
      
      
      
        
          In incidenteel hoger beroep
        
      
    
    
      5.3
      De man voert aan dat hij [kind 2] inmiddels heeft erkend en verzoekt het hof tevens een beslissing te nemen op zijn verzoek hem te belasten met het gezamenlijk gezag over [kind 2] . Het is niet in het belang van de kinderen om een nieuwe procedure te beginnen om alsnog om het gezag te verzoeken. Er zijn geen contra-indicaties voor het uitoefenen van het gezamenlijk gezag. De man is (mede) verantwoordelijk voor hun opvoeding. Gezamenlijk gezag met de vrouw stelt de man in staat een volledige ouderrol te vervullen. 
      
    
    
      5.4
      
        De vrouw betwist dat sprake is van de noodzakelijke basis voor gezamenlijk gezag tussen partijen, omdat de onderlinge communicatie tussen partijen onvoldoende is. Dit blijkt ook uit het feit dat nog steeds een ondertoezichtstelling noodzakelijk is vanwege de communicatie tussen partijen. Bij beschikking van 8 maart 2021 is inmiddels een machtiging tot spoeduithuisplaatsing van de kinderen gegeven. De kinderen zijn thans bij de man geplaatst. 
        De man diskwalificeert de vrouw ook. De vrouw betwist dat sinds het gezamenlijk gezag over [kind 1] er geen problemen zijn. Zo blijft de instemming van de man voor een test op school uit. Ook zijn partijen het niet eens over de vrijetijdsbesteding van [kind 1] . Zij hebben onenigheid over de medische behandeling bij een blaasontsteking of het afnemen van een allergietest.  
        Zelfs nu [kind 2] erkend is door de man, dient het gezamenlijk gezag te worden afgewezen, omdat de kinderen klem of verloren zullen raken tussen de ouders. 
        Tenslotte vreest de vrouw nog altijd voor kinderontvoering aangezien de man meerdere nationaliteiten heeft, hier geen openheid over wenst te geven en de kinderen mee zou kunnen nemen naar een niet-verdragsstaat bij het Haags Kinderontvoeringsverdrag als Abu Dhabi. De vrouw wil dan ook dat de raad eerst een onafhankelijk onderzoek zal uitvoeren. 
      
      
    
    
      5.5
      
        De GI heeft ter zitting naar voren gebracht dat de ouders nog steeds kampen met forse scheidingsproblematiek. De vrouw en kinderen reageren goed op de omgang. In het directe contact met de kinderen ziet het contact er liefdevol uit. Wel zijn er zorgen over het reflectievermogen van de vrouw en haar soms intimiderende houding naar de school, de huisarts, de begeleiders van de bijles, en de hulpverlening. De zorgen die de kinderen noemden, te weten dat zij door de vrouw en de halfbroer geslagen werden, erkende en herkende de vrouw niet. De GI wil daar met de vrouw over in gesprek gaan. De omgang met de vrouw is nog niet uitgebreid en verloopt nog onder begeleiding vanwege voormelde zorgen. De vrouw zal daarvoor begeleiding ontvangen van een sociaalpsychiatrisch verpleegkundige. 
        De orthopedagoog beschrijft dat de kinderen hyperalert zijn en [kind 2] buikpijnklachten heeft. De GI wil psychologisch-diagnostisch onderzoek laten doen naar de problematiek van de kinderen. Onderdeel daarvan is het uitvoeren van een intelligentieonderzoek, maar daar geeft de man geen toestemming voor, aldus de GI. 
      
      
    
    
      5.6
      De raad heeft ter zitting aangegeven het lastig te vinden om een advies uit te brengen in deze zaak, omdat bij de raad nog veel vragen bestaan. De raad biedt aan, indien het hof dit noodzakelijk acht, een onderzoek te starten naar welke gezagspositie en zorgregeling het meest aansluit bij het belang van de kinderen.
      
    
    
      5.7
      Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep gezamenlijk per thema behandelen. 
      
      
        
          Gezag
        
      
    
    
      5.8
      Bij beschikking van 5 december 2018 heeft de rechtbank aan de man vervangende toestemming verleend tot erkenning van [kind 2] . In de bestreden beschikking is het verzoek van de man op formele gronden afgewezen omdat de hoger beroepsprocedure in de erkenningszaak nog niet afgerond was en de man [kind 2] daarom (nog) niet had erkend. Bij beschikking van 17 november 2020 van dit hof is de beschikking van 5 december 2018 bekrachtigd. De man heeft [kind 2] op 23 april 2021 erkend. Dit staat derhalve niet langer toewijzing van het gezag van [kind 2] in de weg.
      
    
    
      5.8
      Ingevolge artikel 1:253c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechtbank verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag over het kind te belasten. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat indien het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, het verzoek slechts wordt afgewezen indien: 
      a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen of
      b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. 
      
    
    
      5.9
      Het hof stelt voorop dat het uitgangspunt van de wetgever is dat ouders het gezag gezamenlijk uitoefenen. Voor gezamenlijk gezag is vereist dat de ouders daadwerkelijk in staat zijn tot een behoorlijk overleg over zaken die de minderjarige aangaan en dat zij beslissingen (van enig belang) over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans in staat zijn afspraken te maken over situaties die zich rond het kind (kunnen) voordoen. Het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders brengt niet zonder meer mee dat gezamenlijk gezag niet in het belang van het kind is. 
      
    
    
      5.10
      
        Het hof acht het in het belang van de kinderen noodzakelijk dat beide ouders het gezamenlijk ouderlijk gezag uitoefenen. Hoewel uit de stukken en de mondelinge behandeling in hoger beroep is gebleken dat er tussen de ouders al geruime tijd een zeer moeizame verstandhouding bestaat, zijn er ook positieve signalen. Tijdens de lockdown heeft de vrouw voorgesteld om de zorg te verdelen. Het is de ouders gelukt om in de maanden maart, april en mei 2020 een week-op-week-af-zorgregeling uit te voeren. Hieruit volgt dat zij in staat zijn om als het er echt toe doet gezamenlijk afspraken te maken in het belang van de kinderen. Zij hebben daarbij gecommuniceerd via een schriftje. 
        De hulpverleningsmogelijkheden zijn ook nog niet uitgeput. De onderlinge strijd tussen de ouders, hun verstoorde onderlinge communicatie en het loyaliteitsconflict waarin de kinderen zich bevonden hebben ertoe geleid dat de kinderen sinds 2019 onder toezicht van de GI staan. De GI heeft tijdens de mondelinge behandeling aangegeven dat er nader onderzocht zal worden of ‘parallel ouderschap’ of de Schipmethode mogelijkheden bieden om de tussen de ouders spelende scheidingproblematiek te verbeteren. Beide ouders hebben bevestigd te willen toewerken naar (solo)parallel ouderschap, omdat zij beiden een gelijkwaardige rol in de opvoeding van de kinderen wensen. Ook dit veronderstelt dat beide ouders het gezag hebben. 
      
      
    
    
      5.11
      De man heeft nu nog geen gezag over [kind 2] , maar hij draagt sinds de uithuisplaatsing op 8 maart 2021 wel de feitelijke zorg voor beide kinderen en kan dus goed inschatten wat de kinderen nodig hebben. Het hof acht het daarbij passend dat de man in staat is om met de vrouw gezamenlijk gezagsbeslissingen te nemen, zoals de toestemming voor een medische behandeling of het kiezen van een school. De gezinsvoogd kan hierbij zo nodig een bemiddelende rol spelen. Als de man het ouderlijk gezag uitoefent kan de gezinsvoogd hem ook schriftelijke aanwijzingen geven, evenals aan de moeder. Nu de kinderen bij de man verblijven, dient de man de vrouw ook te betrekken in zijn beslissingen aangaande de kinderen, bijvoorbeeld bij de inschrijving op een andere school, bij een andere huisarts of voor zwemles.
      
    
    
      5.12
      Het hof meent dat er onvoldoende sprake is van contra-indicaties voor gezamenlijk gezag. Middels een hulpverleningstraject kunnen ouders nog verder werken aan het achter zich laten van het verleden en begeleid worden in gezamenlijk ouderschap. De angst van de vrouw dat de man de kinderen zou kunnen ontvoeren naar het buitenland is door de man voldoende betwist. Bovendien heeft de man bij uitreis naar het buitenland met de kinderen daarvoor de toestemming van de vrouw nodig. Het gebrek aan onderling vertrouwen vormt een aandachtspunt waar de ouders aan dienen te werken gedurende de ondertoezichtstelling van de GI. 
      
    
    
      5.13
      Gelet op het bovenstaande acht het hof een onderzoek van de Raad naar de gezagspositie van beide ouders thans niet noodzakelijk. Het hof zal de bestreden beschikking ten aanzien van het gezag over [kind 1] bekrachtigen. Het hof zal de bestreden beschikking ten aanzien van het gezag over [kind 2] vernietigen en bepalen dat de ouders gezamenlijk met het gezag over haar worden belast. 
      
      
      
        
          Zorgregeling
        
      
    
    
      5.14
      Ten aanzien van de zorgregeling overweegt het hof dat een definitieve regeling nog niet te bepalen is. De contacten tussen de kinderen en de vrouw zullen uitgebreid worden en hoe de zorgverdeling tussen de ouders eruit zal komen te zien, is niet los te zien van de uithuisplaatsing van de kinderen. In hoger beroep zal nog een behandeling van de beslissingen over de uithuisplaatsing plaatsvinden. Het hof zal de beslissing op het hoger beroep ten aanzien van de zorgregeling aanhouden en dit gezamenlijk met het hoger beroep tegen de machtiging tot uithuisplaatsing verder behandelen op de reeds bepaalde zitting op 29 september 2021 om 13:30 uur. Daarbij kan ook besproken worden of nader onderzoek nodig is.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof: 
    
    
    
      
        in principaal hoger beroep
      
    
    
    - bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover daarbij de ouders gezamenlijk met het gezag over [kind 1] zijn belast;
    
    - bepaalt dat de mondelinge behandeling van het hoger beroep voor zover dit ziet op de zorgregeling zal worden voortgezet op een zitting van de meervoudige kamer op 29 september 2021 om 13:30 uur, gezamenlijk te behandelen met de zaken met zaaknummers 
    200.295.486/01 en 200.295.490/01, waarvoor partijen, hun advocaten en de raad zijn opgeroepen;
    
    - houdt iedere verdere beslissing ten aanzien van de zorgregeling aan.
    
    
      
        in incidenteel hoger beroep
      
    
    
    - vernietigt de beschikking voor zover daarbij over het gezag over [kind 2] is beslist en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
    
    - bepaalt dat de ouders gezamenlijk met de uitoefening van het gezag over [kind 2] worden belast;
    
    - wijst af het anders of meer verzochte;
    
    - verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, afdeling civiel recht, team familie- en jeugdrecht, ter attentie van het openbaar register.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. J.F. Miedema, mr. G.W. Brands-Bottema en mr. M. Perfors, in tegenwoordigheid van mr. L.S. van Tol als griffier en is op 24 augustus 2021 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.