ECLI:NL:RBROT:2021:11683, Rechtbank Rotterdam, 12-11-2021, 9279213 \ CV EXPL 21-20611
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-11-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kwalificatie van de overeenkomst: aanneming van werk (artikel 7:750 BW). Rechtvaardigen de gestelde gebreken ontbinding van de overeenkomst? De kantonrechter ziet aanleiding om een deskundigenbericht te gelasten.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 9279213 \ CV EXPL 21-20611
    
    
    
      uitspraak: 12 november 2021
    
    
    
      
        vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [persoon A] , handelend onder de naam [hoveniersbedrijf A],
      wonende te [woonplaats A] ,
      eiser in conventie,
      verweerder in (voorwaardelijke) reconventie,
      gemachtigde: mr. L. Eleveld te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [persoon B1]
        ,
      
        
          [persoon B2]
        , 
      beiden wonende te [woonplaats B] , gemeente [gemeente B] ,
      gedaagden in conventie,
      eisers in (voorwaardelijke) reconventie,
      gemachtigde: mr. D.W.E. Urbanus te Rotterdam,
    
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als ‘ [persoon A] ’ respectievelijk ‘ [persoon B1] c.s.’. Gedaagden worden afzonderlijk ‘ [persoon B1] ’ en ‘ [persoon B2] ’ genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1.Het verloop van de procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen:
      
        
          De dagvaarding van 8 juni 2021, met producties 1 tot en met 12;
        
        
          de conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende eis in (voorwaardelijke) reconventie, met producties 1 tot en met 16;
        
        
          het tussenvonnis van 9 augustus 2021 van de kantonrechter van deze rechtbank, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald;
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte vermindering van eis in conventie, met productie 13;
        
        
          de pleitaantekeningen van de zijde van [persoon A] .
        
      
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 27 september 2021. Daarbij waren aanwezig [persoon A] in persoon, bijgestaan door zijn gemachtigde en de heer [persoon C] enerzijds, en [persoon B1] en [persoon B2] in persoon, bijgestaan door hun gemachtigde anderzijds. De griffier heeft aantekening gehouden van hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is besproken.
      
    
    
      1.3.
      De kantonrechter heeft de uitspraak van dit vonnis bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2.De vaststaande feiten
    
    
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen, voor zover van belang, het volgende vast.
    
    
    
      2.1.
      
        [persoon A] is eigenaar (geweest) van het hoveniersbedrijf genaamd [hoveniersbedrijf A] .
      
    
    
      2.2.
      Partijen hebben op 9 juni 2020 een overeenkomst gesloten voor de renovatie van de voor- en achtertuin van de woning van [persoon B1] c.s. tegen een totaalbedrag van € 36.800,-. De geoffreerde werkzaamheden luiden, voor zover van belang, als volgt:
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    
      2.3.
      In de periode van 29 juni 2020 tot en met 14 oktober 2020 heeft [persoon A] drie facturen aan [persoon B1] c.s. gestuurd voor verrichtte werkzaamheden, met een totaalbedrag van € 37.976,- (hierna: de facturen). De specificatie van de facturen is als volgt:
      
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                
                  Factuurnummer
                
              
              
                
                  Factuurdatum
                
              
              
                
                  Omschrijving
                
              
              
                
                  Factuurbedrag 
                
                
                  (incl. btw)
                
              
            
            
              
                21320
              
              
                29-06-2020
              
              
                Aanbetaling aanleg gehele tuin conform offerte
              
              
                € 7.000,03
              
            
            
              
                24820
              
              
                09-08-2020
              
              
                Arbeid aanleg voor- en achtertuin conform offerte
                Levering materiaal conform offerte minus aanbetaling
              
              
                € 24.200,00
              
            
            
              
                29120
              
              
                14-10-2020
              
              
                Aanleg voor- en achtertuin laatste termijn
              
              
                € 6.776,00
              
            
          
        
      
      
    
    
      2.4.
      Op 3 juli 2020 en 25 augustus 2020 heeft [persoon B1] c.s. betalingen aan [persoon A] verricht, te weten een totaalbedrag van € 18.400,-.
      
    
    
      2.5.
      
        Op enig moment heeft [persoon B1] c.s. het volgende genoteerd:
        “voortuin
      
      
        
          bestrating
        
        
          hekwerk vuil
        
        
          wit grind
        
        
          electra hek buiten
        
        
          laurier naast hek
        
        
          aarde te hoog langs terras en (…) bij de palen
        
        
          het tussen de buren + hekje weg buren
        
        
          gras – elec. draad
        
      
      
      
        
          zijtuin
        
      
      
        
          contenstaal hoog/laag
        
        
          grind vee/weinig
        
        
          geen matten
        
        
          pergola 8 cm ipv 10 cm
        
        
          verf op de muur/luifel
        
        
          pot leeggegooid
        
      
      
      
        
          achtertuin
        
      
      
        
          schuur
        
        
          bestrating
        
        
          aarde te hoog
        
        
          electra buitenzijde schuur!”
        
      
      
    
    
      2.6.
      Op 21 augustus 2020 heeft [persoon A] aan [persoon B1] bericht dat het werk is opgeleverd en dat een lijst met opleverpunten is gemaakt ten aanzien van de voor-, zij- en achtertuin, zoals reeds genoemd in 2.5. Door [persoon A] is te kennen gegeven dat hij op 31 augustus 2020 zou langskomen om naar de opleverpunten te kijken en die zo nodig te herstellen. 
      
    
    
      2.7.
      
        Per e-mail van 7 september 2020 heeft [persoon B1] c.s. aan [persoon A] het volgende bericht:
        “Hieronder zoals afgesproken onze mening over de herstelpunten die jullie hebben gedaan in onze tuin.
      
      
      - Het hekwerk zwart gemaakt
      - Electra hek buiten
      - Matten onder het grind gelegd
      - Verf weggehaald op de muur
      
      
        Met de bovenstaande punten die jullie hebben verbeterd zijn we tevreden.
      
      - Wit grind
      - Laurier naast het hek
      - Aarde te hoog langs terras/palen
      - Heg tussen de buren
      - Elec. draad onder het gras.
      - Cortenstaal hoog/laag
      - Grind veel/weinig
      - Schuur(ontbrekende plank, wijkende planken, lekkage)
      - Sensor buitenzijde schuur
      
      
        Een aantal punten die hier boven staan daar hebben jullie niets mee gedaan.
        En een aantal punten daar hebben jullie wel iets mee gedaan maar niet tot onze tevredenheid.
      
      
      
        Over de totale bestrating zijn wij in het geheel niet tevreden. Een aantal punten zijn;
      
      - Klinkers liggen hoger dan de tegels(niet waterpas)
      - Tegels zijn veelal beschadigd (oa. krassen, teervlek)
      - Gele kruisen bij verlichting in de tegel
      - Waterafvoer ligt te laag(loopt modder en zand in vanuit border)
      - Missen een stuk opsluitband
      - Sommige tegels op de oprit liggen omgedraaid
      - Veel tegels liggen niet waterpas.”
      
    
    
      2.8.
      Per e-mail van 1 oktober 2020 heeft [persoon A] aan [persoon B1] c.s. onder meer voorgesteld om op zoek te gaan naar een voor beide partijen acceptabele en onafhankelijke deskundige die een ‘bindende’ uitspraak kan doen over de geschilpunten van partijen. In reactie hierop heeft [persoon B1] c.s. op 12 oktober 2020 per e-mail aan [persoon A] onder meer bericht dat hij met het aanzoeken van een onafhankelijke deskundige om de tuin te laten inspecteren al akkoord was en had verwacht dat die stap al gezet was na 31 augustus 2020.  
      
    
    
      2.9.
      Op 24 december 2020 is in opdracht van beide partijen door de heer [persoon D] (hierna: [persoon D] ) [persoon D] [naam rapport] een rapport uitgebracht (hierna: het deskundigenrapport). In dit rapport staan – kort samengevat – ten aanzien van de voor-, zij-, achtertuin en berging/schuur (hierna: berging) twintig punten vermeld die al dan niet door [persoon A] hersteld dienen te worden. Door [persoon D] is bepaald dat de oplevering van de herstelwerkzaamheden uiterlijk eind januari 2021 dient te zijn.
      
    
    
      2.10.
      
        [persoon A] heeft op 20 januari 2021 herstelwerkzaamheden verricht en op 21 januari 2021 heeft hij per e-mail [persoon B1] c.s. een opleveringsovereenkomst gestuurd en verzocht deze overeenkomst getekend te retourneren. 
      
    
    
      2.11.
      Per e-mail van 24 januari 2021 heeft [persoon B1] c.s. aan [persoon A] bericht dat [persoon B2] niet mondeling akkoord is gegaan met de oplevering. [persoon B1] c.s. heeft te kennen gegeven dat hij de opgestuurde opleveringsovereenkomst niet tekent omdat een aantal van de in het deskundigenrapport genoemde herstelwerkzaamheden niet (naar tevredenheid) zijn uitgevoerd. Door [persoon B1] c.s. is voorgesteld om [persoon D] in te schakelen voor een nieuwe beoordeling. 
      
    
    
      2.12.
      
        De gemachtigde van [persoon A] heeft [persoon B1] c.s. per e-mail van 12 maart 2021 het volgende, voor zover thans van belang, te kennen gegeven:
        “(…)
        Ten aanzien van de financiële kant van de zaak geldt dat cliënt mij bericht dat facturen zijn verzonden tot een bedrag van EUR 37.976:
        Van deze facturen is een bedrag van EUR 19.576 nog onbetaald.
      
      
      
        Ik begrijp dat u thans stelt dat nog wat werkzaamheden van ondergeschikte aard verricht dienen te worden. Op zich is cliënt wel bereid werkzaamheden uit te voeren die rechtstreeks uit de rapportage van de deskundige voortvloeien. Echter, het is met een opdracht als de onderhavige wel een kwestie van 'gelijk oversteken'. Dat wil zeggen dat er een evenredigheid dient te bestaan tussen de verrichte werkzaamheden en de betalingen.
        Die situatie is inmiddels uit het lood. Daarom verzoek ik u thans omgaand een bedrag van EUR 15.000 te voldoen aan cliënt. Daarna zal hij de werkzaamheden hervatten.
        (…)”
      
      
    
    
      2.13.
      
        Per brief van 2 april 2021 heeft de gemachtigde van [persoon B1] c.s. aan [persoon A] het volgende, voor zover thans van belang, bericht:
        “ (…)
        Vooropgesteld geldt dat partijen een aanneemsom van in totaal € 36.800,-- (incl. BTW) zijn overeengekomen waarbij uitdrukkelijk is bedongen dat geen meerwerk in rekening zou worden gebracht. Cliënten hebben tot op heden een bedrag van € 18.400,-- aan uw cliënt voldaan.
      
      
      
        Verder is het door uw cliënt geleverde werk onder de maat. In verband met de gebrekkige werkzaamheden hebben partijen samen – op initiatief van uw cliënt – een onafhankelijk deskundigenrapport laten opstellen door [persoon D] [naam rapport] . Deze deskundige heeft vastgesteld dat er door uw cliënt verscheidene herstelwerkzaamheden zouden moeten worden verricht. Uw cliënt heeft die werkzaamheden deels verricht. Tot teleurstelling van cliënten zijn ook die herstelwerkzaamheden opnieuw gebrekkig geweest. Cliënten hebben uw cliënt daarover bij e-mail d.d. 24 januari jl. geïnformeerd, naar welke e-mail ik u verwijs. De resterende opleverpunten zijn niet slechts van ondergeschikte aard.
      
      
      
        In de e-mail d.d. 24 januari jl. hebben cliënten voorgesteld om het opgeleverde werk opnieuw te laten beoordelen door de deskundige, zoals eerder al ter sprake is geweest. Uw cliënt heeft in het geheel niet op deze e-mail gereageerd; ook niet op het herhaalde verzoek om een reactie d.d. 18 februari jl. Uw e-mail d.d. 12 maart jl. is het eerste geluid van de zijde van uw cliënt geweest nadien.
      
      
      
        Uit het stilzitten van uw cliënt en uw mededeling dat uw cliënt de door hem te verrichten werkzaamheden pas zal verrichten na betaling van de zijde van cliënten, moeten cliënten afleiden dat uw cliënt niet zonder meer aan zijn verplichtingen zal voldoen. Uw cliënt verkeert dan ook in verzuim.
      
      
      
        In het licht van het voorgaande ontbind ik hierbij namens cliënten de tussen partijen gesloten overeenkomst. Cliënten zijn het vertrouwen in de kundigheid van uw cliënt en in de goede afloop van de samenwerking verloren. Uw cliënt heeft alle gelegenheid gehad de overeengekomen werkzaamheden behoorlijk uit te voeren en is daar steeds niet in geslaagd.
        (…)”
      
      
    
    
      2.14.
      
        De gemachtigde van [persoon A] heeft per e-mail van 7 mei 2021 het volgende, voor zover thans van belang, aan [persoon B1] c.s. bericht:
        “(…)
      
      3. Cliënt heeft het werk reeds op 15 augustus 2020 opgeleverd, waarna zij haar facturen heeft verstuurd en uw cliënt de tuin in gebruik heeft genomen. De aanneemsom is door het opleveren van het werk en het verstrijken van de betalingstermijn opeisbaar geworden.
      
      4. De thans nog geringe restpunten rechtvaardigen de opschorting en de aangezegde ontbinding niet.
      
      5. Namens cliënt verzoek en, voor zover nodig, sommeer ik uw cliënt derhalve voor de laatste keer om binnen 14 dagen na heden tot betaling van het restant ad EUR 19.576,-- over te gaan. Indien de betaling niet tijdig wordt ontvangen, stel ik uw client reeds nu voor dan in gebreke, waarbij aanspraak wordt gemaakt op de buitengerechtelijk incassokosten en de wettelijke rente vanaf de vervaldata van de facturen. De buitengerechtelijke incassokosten bedragen EUR 970,76.
      
      6. Cliënt zal na betaling de geringe restpunten verhelpen.
      (…)”
      
    
    
      2.15.
      Op 22 juli 2021 heeft [persoon B1] c.s. aan [persoon A] een bedrag van € 7.582,50 betaald onder vermelding van ‘restant betaling’. 
      
    
  
  
    
      3.Het geschil in conventie
    
    
      
        de vordering in conventie
      
    
    
      3.1.
      
        
          [persoon A] heeft gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, 
        I.	[persoon B1] c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander is bevrijd, te veroordelen tot betaling aan [persoon A] van € 11.793,50 aan hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldata van de openstaande facturen, althans vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening;
        II.	[persoon B1] c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander is bevrijd, te veroordelen tot betaling aan [persoon A] van € 970,76 aan buitengerechtelijke incassokosten;
        III.	[persoon B1] c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander is bevrijd, te veroordelen in de proceskosten.
      
      
    
    
      3.2.
      Aan die vordering heeft [persoon A] – zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang – het volgende ten grondslag gelegd. [persoon A] heeft [persoon B1] c.s. de in 2.3 genoemde facturen gestuurd voor de door hem verrichte werkzaamheden. Omdat [persoon B1] c.s. weigerde het afgesproken bedrag van € 5.600,- contant te voldoen, was [persoon A] gehouden de factuur van 14 oktober 2020 te versturen, waardoor er btw over het bedrag van € 5.600,- is berekend en het totaal gefactureerde bedrag niet € 36.800,- is, maar € 37.976,-. [persoon B1] c.s. heeft slechts een bedrag van € 25.982,50 aan [persoon A] betaald. Hij is uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst tot aanneming van werk gehouden het resterende bedrag van € 11.793,50 te betalen. Partijen hebben op 15 augustus 2020 het werk opgenomen en een restpuntenlijst vastgesteld, zodat het werk is opgeleverd in de zin van artikel 7:758 BW. [persoon A] heeft op 31 augustus 2020 een deel van de restpunten verholpen en op 21 januari 2021 de in het rapport omschreven werkzaamheden verricht. Volgens [persoon B1] c.s. zijn echter niet alle restpunten naar behoren verholpen en zijn herstelwerkzaamheden ten bedrage van € 9.822,78 noodzakelijk, waardoor hij gerechtigd is betaling van het restantbedrag op te schorten. Het opgeschorte bedrag staat echter niet in verhouding tot de vermeende restpunten en is disproportioneel in de zin van artikel 6:262 lid 2 BW. Hoewel [persoon B1] c.s. de overeenkomst op 2 april 2021 heeft ontbonden, heeft [persoon A] betwist dat de overeenkomst rechtsgeldig is ontbonden. Volgens [persoon A] verkeert hij niet in verzuim, aangezien i) [persoon A] niet in gebreke is gesteld, het werk is opgeleverd en hij nog steeds bereid is de geringe restpunten te herstellen en ii) [persoon B1] c.s. zelf in schuldeisersverzuim verkeert. Voorts heeft [persoon A] gesteld dat de geringe tekortkoming de algehele ontbinding niet rechtvaardigt. Volgens [persoon A] is [persoon B1] c.s. dan ook gehouden tot betaling van het restantbedrag. Voor zover de overeenkomst rechtsgeldig is ontbonden, dient [persoon B1] c.s. het restantbedrag te voldoen uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking (artikel 6:212 BW). Nu de betalingstermijn van de facturen is verstreken, is [persoon B1] c.s. in verzuim  geraakt en moet hij de wettelijke rente over de hoofdsom betalen. Vanwege het feit dat er inspanningen zijn geleverd om tot inning van de vordering te komen, is [persoon B1] c.s. tevens buitengerechtelijke kosten van € 970,76 verschuldigd geworden. 
      
      
        
          het verweer in conventie
        
      
    
    
      3.3.
      
        [persoon B1] c.s. heeft geconcludeerd tot afwijzing va de vorderingen van [persoon A] , met veroordeling van [persoon A] in de proceskosten en de nakosten.
      
    
    
      3.4.
      Door [persoon B1] c.s. is een beroep gedaan op verrekening en daartoe heeft hij – zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang – het volgende aangevoerd. Partijen hebben een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW gesloten. Volgens [persoon B1] c.s. is [persoon A] tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen jegens hem, nu [persoon A] niet de zorg van een goed opdrachtnemer heeft betracht (artikel 7:401 BW). Diverse door [persoon A] verrichte werkzaamheden zijn gebrekkig uitgevoerd, te weten ten aanzien van het gazon, de pergola, de berging, de tegels, de coniferenheg en de schutting aan de voorzijde. Daarnaast zijn door de onvoorzichtige handelwijze van [persoon A]  eigendommen van [persoon B1] beschadigd, zoals de tuinset, de barbecue en de buitenmuren van de woning. Hoewel [persoon A] herhaaldelijk in de gelegenheid is gesteld zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van opdracht na te komen en de voornoemde gebreken te herstellen, heeft hij dat nagelaten waardoor hij thans in verzuim verkeert. [persoon A] is gehouden de herstelkosten van de door hem gebrekkig uitgevoerde werkzaamheden te betalen, te weten een bedrag van € 10.817,50. 
      
    
  
  
    
      4.Het geschil in (voorwaardelijke) reconventie
    
    
      
        de vordering in reconventie
      
      
        onvoorwaardelijk
      
    
    
      4.1.
      
        
          [persoon B1] c.s. heeft gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, 
        I.	te verklaren voor recht dat de overeenkomst van opdracht tussen partijen op 2 april 2021 rechtsgeldig is ontbonden;	
        II.	[persoon A] te veroordelen in de proceskosten en de nakosten;
        
          voorwaardelijk
        
        III.	indien het verrekeningsverweer van [persoon B1] c.s. in conventie wordt gepasseerd, [persoon A] te veroordelen aan [persoon B1] c.s. tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een schadevergoeding van € 10.817,50, althans een bedrag van € 9.822,78, binnen veertien dagen na dit vonnis.
      
      
    
    
      4.2.
      Aan die vordering heeft [persoon B1] c.s. – zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang – ten grondslag gelegd dat hij [persoon A] een redelijke termijn tot nakoming van zijn verplichtingen heeft gegeven, te weten herstel van niet (deugdelijk) uitgevoerde werkzaamheden ten aanzien van het gazon, de pergola, de berging, tegels, coniferenheg en de schutting aan de voorzijde. Nu [persoon A] dat heeft nagelaten, heeft [persoon B1] c.s. de overeenkomst op 2 april 2021 buitengerechtelijk ontbonden in de zin van artikel 6:252 BW. Volgens [persoon B1] c.s. is de tekortkoming van voldoende betekenis en niet van bijzondere aard, zodat de tekortkoming de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt. Voorts is [persoon A] de proceskosten en nakosten verschuldigd. 
      
    
    
      4.3.
      Voor zover het beroep op verrekening in conventie niet slaagt, wordt een schadevergoeding van € 10.817,50 gevorderd. Hoewel [persoon A] herhaaldelijk in de gelegenheid is gesteld zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van opdracht na te komen en de voornoemde gebreken te herstellen, heeft hij dat nagelaten waardoor hij thans in verzuim verkeert. [persoon A] is gehouden de herstelkosten van € 10.817,50 voor de door hem gebrekkig uitgevoerde werkzaamheden te betalen.
      
      
        
          het verweer in reconventie
        
      
    
    
      4.4.
      
        [persoon A] heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [persoon B1] c.s. in hun vorderingen, althans hun deze vorderingen te ontzeggen, met veroordeling van [persoon B1] c.s. in de proceskosten.
      
    
    
      4.5.
      Door [persoon A] is daartoe – zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang – het volgende aangevoerd. [persoon A] heeft betwist dat de overeenkomst rechtsgeldig is ontbonden, zoals reeds genoemd in 3.2. De aard van de werkzaamheden sluit bovendien ongedaanmaking uit, zodat [persoon B1] c.s. ingevolge artikel 6:272 BW een vergoeding verschuldigd is door de reeds door [persoon A] verrichte werkzaamheden.
      
    
    
      4.6.
      Met betrekking tot de in voorwaardelijke reconventie gevorderde schadevergoeding heeft [persoon A] aangevoerd dat voor een dergelijke vordering verzuim vereist is. Nu [persoon A] niet in verzuim verkeert, dient de vordering te worden afgewezen. Voorts is door [persoon A] aangevoerd dat het rapport van de door partijen ingeschakelde deskundige ter zake de restpunten een bindend advies betreft, dat aangemerkt dient te worden als een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW. Het is niet mogelijk om (eenzijdig) nieuwe restpunten toe te voegen. Voor nieuwe restpunten geldt dat [persoon B1] c.s. geacht wordt daarmee akkoord te gegaan ten tijde van de oplevering. [persoon A] betwist dat de nieuwe restpunten kwalificeren als een verborgen gebrek (artikel 7:758 BW). Op hetgeen [persoon A] ten aanzien van de door [persoon B1] c.s. gestelde gebrekkige werkzaamheden overigens nog naar voren heeft gebracht wordt hierna, voor zover althans van belang voor de uitkomst van de procedure, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      5.De beoordeling
    
    
      
        in conventie en in reconventie:
      
    
    
      5.1.
      Gelet op de samenhang zullen de vorderingen in conventie en reconventie gezamenlijk worden besproken.
      
    
    
      5.2.
      Voordat aan de beoordeling van de vorderingen kan worden toegekomen, dient de tussen partijen gesloten overeenkomst gekwalificeerd te worden. Niet in geschil is dat [persoon A] in opdracht van [persoon B1] c.s. de voor-, zij- en achtertuin van [persoon B1] c.s. heeft gerenoveerd en dat daarvoor diverse zaken zijn geleverd. [persoon A] kwalificeert de overeenkomst als een aannemingsovereenkomst. [persoon B1] c.s. betwist dit en voert aan dat sprake is geweest van een overeenkomst van opdracht.
      
    
    
      5.3.
      Ingevolge artikel 7:750 lid 1 BW is aanneming van werk de overeenkomst waarbij de ene partij, de aannemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt om buiten dienstbetrekking een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen en op te leveren, tegen een door de opdrachtgever te betalen prijs in geld. Is de overeenkomst niet gericht op de totstandbrenging en oplevering van een werk van stoffelijke aard, dan is sprake van een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW. Doorslaggevend voor de kwalificatie van de overeenkomst is aldus of het gaat om werkzaamheden die bestaan in het vervaardigen en/of het bewerken van stoffelijke voorwerpen. 
      
    
    
      5.4.
      In het kader van de tuinaanleg heeft [persoon A] niet alleen diverse beplantingen aangebracht, maar ook gezorgd voor bestrating, de aanleg van een gazon en elektra en de plaatsing van een hekwerk, een pergola en een berging. De kantonrechter is van oordeel dat al deze werkzaamheden van [persoon A] gericht zijn geweest op de totstandbrenging en oplevering van een werk van stoffelijke aard, zodat de overeenkomst zich kwalificeert als aanneming van werk. Of de werkzaamheden door [persoon A] correct zijn uitgevoerd, zal aan de hand van het toetsingskader van aanneming van werk (artikel 7:750 e.v. BW) worden beoordeeld. 
      
    
    
      5.5.
      
        [persoon A] heeft onder I in conventie betaling door [persoon B1] c.s. van een bedrag van € 11.793,50 gevorderd. Het meest verstrekkende verweer van [persoon B1] c.s. is dat de overeenkomst op 2 april 2021 is ontbonden, omdat de door [persoon A] uitgevoerde werkzaamheden gebrekkig zijn uitgevoerd en [persoon A] hiermee tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. De kantonrechter begrijpt aldus dat deze door [persoon B1] c.s. gestelde gebrekkige werkzaamheden betrekking hebben op het gazon, de pergola, de berging, de tegels en de schutting aan de voorzijde. Voor zover de kantonrechter tot het oordeel komt dat de tekortkoming aan de zijde van [persoon A] de ontbinding niet rechtvaardigt en de overeenkomst niet is ontbonden, heeft [persoon B1] c.s. een beroep gedaan op verrekening.
      
    
    
      5.6.
      Volgens [persoon A] hebben partijen het werk echter op 15 augustus 2020 opgenomen en is een restpuntenlijst als genoemd in 2.5 opgesteld, zodat sprake is van oplevering van werk. Daar komt bij dat de thans nog bestaande geringe restpunten de ontbinding van de overeenkomst niet rechtvaardigen, aldus [persoon A] .
      
    
    
      5.7.
      Voor de beoordeling van de vraag of de overeenkomst is ontbonden, is allereerst van belang of het werk al dan niet is opgeleverd. Uit artikel 7:758 BW volgt dat indien de aannemer te kennen heeft gegeven dat het werk klaar is om te worden opgeleverd en de opdrachtgever het werk niet binnen een redelijke termijn keurt en al dan niet onder voorbehoud aanvaardt dan wel onder aanwijzing van de gebreken weigert, de opdrachtgever geacht wordt het werk stilzwijgend te hebben aanvaard. Na de aanvaarding wordt het werk als opgeleverd beschouwd.
      
    
    
      5.8.
      Door [persoon B1] c.s. is betwist dat de door hem opgestelde restpuntenlijst als genoemd in 2.5 een opleveringsrapport betreft. Volgens [persoon B1] c.s. is deze lijst niet meer dan een briefje waarop gebreken staan vermeld die tijdens en na de uitvoering van de werkzaamheden door [persoon A] zijn geconstateerd door [persoon B1] c.s. 
      
    
    
      5.9.
      De kantonrechter is met [persoon B1] c.s. van oordeel dat de restpuntenlijst niet aangemerkt kan worden als een opleveringsrapport. Deze lijst betreft enkel een door [persoon B1] c.s. gegeven opsomming van punten, zonder dat daaruit volgt dat het werk onder voorbehoud van deze punten door [persoon B1] c.s. is aanvaard, dan wel dat [persoon B1] c.s. het werk onder aanwijzing van deze punten heeft geweigerd. Bovendien impliceert het feit dat [persoon A] op 21 januari 2021 aan [persoon B1] c.s. per e-mail een opleveringsovereenkomst heeft doen toekomen met het verzoek deze getekend te retourneren, dat in een eerder stadium nog geen sprake is geweest van een oplevering. Het voorgaande betekent dat het werk niet is opgeleverd.
      
    
    
      5.10.
      Door [persoon A] is voorts gesteld, en door [persoon B1] c.s. betwist, dat het deskundigenrapport een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW betreft en dat geen aanvullende gebreken aangevoerd kunnen worden. Uit voornoemd artikel volgt dat bij een vaststellingsovereenkomst partijen, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar binden aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken. 
      
    
    
      5.11.
      Hoewel [persoon B1] c.s. in zijn e-mail van 12 oktober 2020 akkoord heeft gegeven voor inspectie van de tuin door een onafhankelijke deskundige, blijkt uit deze       e-mail niet dat [persoon B1] c.s. het naar aanleiding van de inspectie uit te brengen deskundigenrapport zou aanvaarden als een bindend advies. Dat [persoon B1] c.s. dit niet expliciet ontkend heeft, impliceert niet, zoals [persoon A] stelt, dat hij daarmee akkoord is gegaan. Naar het oordeel van de kantonrechter kan het deskundigenrapport niet worden aangemerkt als een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW. Dit betekent ook dat in het onderhavige geschil eventuele nieuwe restpunten aangevoerd kunnen worden.
      
    
    
      5.12.
      Nu in het voorgaande is overwogen dat het werk niet op 15 augustus 2020 is opgeleverd en dat het deskundigenrapport geen vaststellingsovereenkomst betreft, dient bij de beoordeling van de door [persoon B1] c.s. gestelde gebreken de in 2.2 genoemde offerte als uitgangspunt genomen te worden. De gestelde gebreken worden hierna afzonderlijk besproken. Hierbij wordt opgemerkt dat de verwijzing van [persoon A] naar het deskundigenrapport ter onderbouwing van zijn standpunt ten aanzien van de gebreken niet wordt meegenomen in de beoordeling, nu hiervoor reeds is geoordeeld dat de offerte het uitgangspunt is en niet het deskundigenrapport. 
      
      
        
          gazon
        
      
    
    
      5.13.
      
        [persoon B1] c.s. heeft aangevoerd dat de grondkabel onder het gazon niet diep genoeg is ingegraven volgens de NEN1010-norm, de grondkabel voorzien moet worden van een mantelbuis, het gazon niet gelijkmatig is omgespit en oneffenheden vertoont en dat het stopcontact hoger geplaatst moet worden.
      
    
    
      5.14.
      Door [persoon A] is betwist dat de grondkabel niet volgens de NEN1010-norm is ingegraven. Volgens [persoon A] ziet de door [persoon B1] c.s. bij conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende eis in reconventie overgelegde productie 13 op de plaats waar de kabel uit de grond komt. Voorts heeft [persoon A] betwist dat de grondkabel voorzien moet worden van een mantelbuis, dat het gazon niet gelijkmatig is omgespit en oneffenheden vertoont en dat het stopcontact hoger geplaatst zou moeten worden. Volgens [persoon A] bestaan voor deze werkzaamheden geen wettelijk voorschrift, zodat deze werkzaamheden moeten worden aangemerkt als meerwerk.
      
      
        
          pergola
        
      
    
    
      5.15.
      Voor de pergola zijn palen van 8x8 centimeter gebruikt in plaats van de geoffreerde 10x10 centimeter. Daarnaast zijn de palen na plaatsing rommelig geverfd, waarbij tevens verf terecht is gekomen op de muur achter de pergola. Volgens [persoon B1] c.s. dienen palen in het juiste formaat geplaatst te worden en vervolgens geverfd.
      
    
    
      5.16.
      
        [persoon A] heeft zich op het standpunt gesteld dat de verf op de muur achter de pergola reeds verwijderd is en dat de palen door een vakbekwaam persoon zijn geverfd. 
      
      
        
          berging
        
      
    
    
      5.17.
      Door [persoon B1] is aangevoerd dat de berging onvoldoende waterdicht is met lekkages als gevolg en dat nagelaten is aan de onderzijde een ringbalk te plaatsen. Daarnaast is de berging ten opzichte van het maaiveld te laag is geplaatst, met potentieel ernstige gevolgen, te weten wateroverlast.
      
    
    
      5.18.
      Door [persoon A] wordt betwist dat sprake is van lekkages. Volgens [persoon A] is het water in de berging waarschijnlijk het gevolg van optrekkend vocht. Voorts is betwist dat de berging ten opzichte van het maaiveld te laag is geplaatst. Bovendien zijn aan de zijkant van de berging stenen geplaatst en is aan de voorkant grind neergelegd, zodat geen sprake kan zijn van wateroverlast door oppervlakte water en/of opspattend water. De stenen liggen hoger dan het maaiveld en het grind zorgt ervoor dat eventueel oppervlakte water snel kan wegsijpelen. 
      
      
        
          tegels
        
      
    
    
      5.19.
      Volgens [persoon B1] c.s. zijn in de tuin beschadigde tegels neergelegd die vervangen moeten worden. 
      
    
    
      5.20.
      
        [persoon A] stelt zich op het standpunt dat zich op 21 januari 2021 op drie tegels nog summiere krijtvlekken bevonden, welke vlekken na verloop van tijd vanzelf verdwijnen. [persoon A] . Hij is bereid de tegels te vervangen, maar betwist dat de krijtvlekken thans nog aanwezig zijn.
      
      
        
          coniferenheg
        
      
    
    
      5.21.
      Bij het verplaatsen van te gebruiken materialen en bij het afvoeren van materialen is de coniferenheg beschadigd. Er dienen door [persoon A] nieuwe coniferen geplant te worden. 
      
    
    
      5.22.
      
        [persoon A] heeft betwist dat hij gehouden is nieuwe coniferen te plaatsen. Hij heeft reeds een deel van de heg vervangen en voor het overige deel zou op de factuur een minderprijs in rekening gebracht worden.
      
      
        
          schutting aan de voorzijde
        
      
    
    
      5.23.
      
        [persoon B1] heeft aangevoerd dat de schutting aan de voorzijde gebrekkig is geplaatst nu geen grondplanken zijn bevestigd, de maten onjuist zijn en een raster van liggers ontbreekt zodat de planken van de schutting niet egaal zijn vastgezet. Volgens [persoon B1] moeten de planken losgehaald worden, dienen schoeiingsplanken aan de onderzijde te worden aangebracht, moeten er extra palen worden geplaatst en moet er geverfd worden.
      
    
    
      5.24.
      Door [persoon A] is betwist dat de schutting gebrekkig geplaatst is. Volgens [persoon A] was het de wens van [persoon B1] c.s. de schutting aldus te plaatsen. Door [persoon A] is voorafgaand aan de plaatsing te kennen gegeven voor enig torderen en/of vervormen van de planken niet aansprakelijk te zijn, waarmee [persoon B1] c.s. akkoord is gegaan.
      
      
        
          eigendommen
        
      
    
    
      5.25.
      Volgens [persoon B1] is door de onvoorzichtige handelswijze van [persoon A] schade aangericht aan eigendommen van [persoon B1] c.s., waaronder de tuinset, de barbecue en de buitenmuren van de woning.
      
    
    
      5.26.
      
        [persoon A] heeft betwist dat schade is toegebracht aan eigendommen van [persoon B1] c.s. doordat hij onvoorzichtig te werk zou zijn gegaan. Bovendien is de vermeende schadevergoeding niet nader onderbouwd door [persoon B1] c.s.
      
    
    
      5.27.
      Gelet op de gemotiveerde betwisting van [persoon A] ten aanzien van de door [persoon B1] c.s. gestelde gebreken ziet de kantonrechter aanleiding een deskundigenbericht te gelasten, met inachtneming van het volgende. 
      
    
    
      5.28.
      De kantonrechter overweegt ten aanzien van de coniferenheg dat tussen partijen niet in geschil is dat deze heg bij het verplaatsen van te gebruiken materialen en bij het afvoeren van materialen is beschadigd. Dit punt wordt derhalve niet meegenomen in het te gelasten deskundigenonderzoek. 
      
    
    
      5.29.
      Met betrekking tot de door [persoon B1] c.s. gestelde schade aan eigendommen wordt overwogen dat het, mede gelet op de betwisting van [persoon A] , op de weg van [persoon B1] c.s. had gelegen de schade nader te onderbouwen en te concretiseren. Nu die nadere onderbouwing en concretisering (met stukken) ontbreekt, wordt niet aan bewijslevering toegekomen. Dit betekent dat niet vast is komen te staan dat sprake is van schade aan eigendommen van [persoon B1] c.s. die aan [persoon A] is toe te rekenen vanwege zijn onvoorzichtige handelwijze. De vermeende schade aan eigendommen wordt daarom niet meegenomen in het deskundigenonderzoek.
      
    
    
      5.30.
      Voorshands is de kantonrechter van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige.	Aan de nog te benoemen deskundige zouden in elk geval de volgende vragen dienen te worden voorgelegd:
      
        
          Zijn de werkzaamheden ten aanzien van het gazon, de pergola, de berging, de tegels en de schutting aan de voorzijde, ieder op zichzelf staand, deugdelijk uitgevoerd?
        
        
          Indien de in 1 genoemde werkzaamheden niet deugdelijk zijn uitgevoerd, op welke wijze dienen de werkzaamheden hersteld te worden?
        
        
          Welke kosten zijn aan het herstel van de werkzaamheden verbonden?
        
        
          Zijn er overigens punten die voor de beoordeling van de onderhavige zaak van belang zouden kunnen zijn?
        
      
      
    
    
      5.31.
      Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over aantal, deskundigheid en – bij voorkeur eensluidend – over de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen zich uitlaten over voornoemde en mogelijk andere aan de deskundige(n) voor te leggen vragen.
      
    
    
      5.32.
      De kantonrechter is voornemens de kosten van de deskundige(n) ten laste van [persoon B1] c.s. te brengen, aangezien hij de partij is die de bewijslast heeft van de door hem gestelde tekortkoming. 
      
    
    
      5.33.
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
    
  
  
    
      6.De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        in conventie en in reconventie
      
    
    
      6.1.
      verwijst de zaak naar de rolzitting van donderdag 16 december 2021 te 14.30 uur voor het nemen van een akte door beide partijen, teneinde zich uit te laten als onder 5.30 tot en met 5.32 hiervoor vermeld;
      
    
    
      6.2.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. B.J.R. van Tongeren en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
        [46009]