ECLI:NL:GHARL:2021:10392, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 09-11-2021, 200.276.729
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-11-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Artikel 3:182, 183, 196-198 en 7:2 BW. Verdeling gemeenschap met erfpachtrecht en woning. Schriftelijkheidsvereiste. Vernietiging verdeling gemeenschap wegens dwaling.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel/familie
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.276.729
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland (kanton) 7560585)
    
    
    
      
        arrest van 9 november 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        , 
      wonende te [woonplaats1] ,
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiser in reconventie,
      hierna: de Zoon,
      advocaat: mr. P.J. Jans,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats1] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie,
      hierna: de Vader,
      advocaat: mr. C.R. Kross.
    
    
  
  
    
      1Kern van de zaak en de beslissing
    
      1.1
      Vader en Zoon waren gezamenlijk rechthebbende tot een erfpachtrecht en een opstalrecht met betrekking tot een stuk grond met woning in [woonplaats1] . Ieders aandeel in deze gemeenschap bedroeg vijftig procent. Ter uitvoering van een vonnis van de voorzieningenrechter is de gemeenschap bij notariële akte verdeeld en heeft Vader het erfpachtrecht en het opstalrecht verkregen. Daarbij is uitgegaan van een waarde van € 305.000, en bepaald dat indien de waarde bij openbare verkoop hoger uitkomt, Zoon recht heeft op de helft van het meerdere. Vader heeft de helft van € 305.000 (€ 152.500) aan Zoon betaald. In deze procedure vordert Zoon betaling op grond van een (gestelde) eerdere overeenkomst tot verdeling, op grond waarvan hij zou worden uitgekocht voor € 400.000 (uitgaande van een waarde van € 800.000) en stelt hij nog een aantal andere vorderingen in. Vader vordert betaling van de helft van de door hem betaalde erfpachtcanon over 2018. 
    
    
      1.2
      Het hof vindt dat de overeenkomst waarop Zoon zich beroept, inderdaad tot stand is gekomen. Anders dan de kantonrechter, vindt het hof dat deze overeenkomst niet schriftelijk gemaakt behoefde te worden. De overeenkomst is geen koopovereenkomst van een woning, maar een overeenkomst tot verdeling van een gemeenschap waartoe een woning behoort. Vader heeft zich erop beroepen dat de overeenkomst onder invloed van dwaling tot stand is gekomen. Hij heeft zijn betoog vooral toegespitst op de algemene dwalingsregeling van artikel 6:228-230 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en daartegen heeft Zoon (ter zitting) verweer gevoerd. Omdat het hier gaat om een verdeling van een gemeenschap is de bijzondere dwalingsregeling van artikel 3:196-198 BW van toepassing. Het hof stelt partijen in de gelegenheid zich  uit te laten over het dwalingsberoep in het licht van de bijzondere dwalingsregeling. Het hof oordeelt alvast in dit arrest dat de beslissingen van de kantonrechter dat Zoon de helft van de erfpachtcanon over 2018 aan vader moet betalen en dat Vader slechts een gedeelte van de overige vorderingen van Zoon moet betalen, overeind zullen blijven. 
    
    
      1.3
      Hierna legt het hof zijn oordeel uit. Eerst vermeldt het hof nog wat er in de procedure in hoger beroep is gebeurd.
    
  
  
    
      2Het procesverloop tot nu toe
    
      2.1
      Het hof heeft op 1 juni 2021 een tussenarrest gewezen. Daarin heeft het hof het procesverloop tot dan toe beschreven en een zitting aangekondigd. Zoon heeft op 29 juli 2021 nadere producties aan het hof gestuurd. Op 11 augustus 2021 heeft de zitting plaatsgevonden. Daarbij zijn de op 29 juli 2021 gestuurde producties toegelaten. Ter zitting is besproken dat het opgestuurde procesdossier van de eerste aanleg onvolledig is. Partijen hebben bevestigd dat de conclusie van antwoord in reconventie van Vader mondeling is genomen en dat geen proces-verbaal is opgemaakt. Bij de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie van Zoon ontbreken de producties 1 tot en met 28. Vlak voor de zitting heeft mr. Jans een set producties die bij een andere procedure hoort opgestuurd, waarop het hof geen acht zal slaan. Het hof heeft op 25 augustus 2021 van de advocaat van Vader de producties 1 tot en met 28 van Zoon ontvangen.
    
    
      2.2
      Partijen en hun advocaten hebben de zaak toegelicht. Van de zitting is een proces-verbaal gemaakt dat aan partijen is opgestuurd. Aan het eind van de zitting heeft het hof de zaak verwezen naar 22 september 2021 voor een eventuele voortzetting van de zitting voor een raadsheer-commissaris om verder te onderzoeken of de zaak kan worden geregeld en de zaak verwezen naar 9 november 2021 voor het geval partijen desalniettemin arrest vragen. De zitting van 22 september 2021 is niet doorgegaan. Partijen hebben arrest gevraagd.
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
      3.1
      Het hof gaat uit van de volgende feiten.
    
    
      3.2
      Partijen zijn vader en zoon. Zij waren gezamenlijk rechthebbende tot een erfpachtrecht met betrekking tot een perceel grond aan de [adres] , [woonplaats1] , en het opstalrecht met betrekking tot de daarop staande woning. Ieders aandeel in deze gemeenschap bedroeg vijftig procent. Partijen bewoonden ieder een deel van de woning.
    
    
      3.3
      Sinds 2015 hebben partijen, zonder succes, getracht de (jaarlijkse geïndexeerde) hoge canon voor het erfpachtrecht en de beheerovereenkomst met de eigenaar te wijzigen teneinde de lasten te verlagen. De canon over 2018 bedraagt € 41.496,65. Vader heeft dit bedrag betaald aan de eigenaar. Zoon heeft een aantal facturen voldaan met betrekking tot onder meer gemeentelijke belastingen. 
    
    
      3.4
      De verstandhouding tussen partijen is erg verslechterd. Partijen hebben in augustus 2018 makelaar [de makelaar] ingeschakeld om te bemiddelen bij de verkoop aan een derde. [de makelaar] ging ervan uit dat de opbrengst tussen € 800.000 en € 975.000 zou bedragen maar dat het laatste bedrag hoog was gelet op de hoge erfpachtcanon. Zoon had in 2014 zijn ex-vrouw - zij waren tot dan toe elk 25% deelgenoot in de gemeenschap - uitgekocht op basis van een waarde van € 800.000. De WOZ-waarde bedroeg meer dan € 1.000.000. Het verkooptraject is door de verstoorde verstandhouding van partijen in een impasse geraakt.
    
    
      3.5
      
        Op 4 februari 2019 heeft de advocaat van Vader aan Zoon geschreven:
        “(…) Cliënt is bereid uw cliënt uit te kopen voor het totaalbedrag van € 400.000 onder de voorwaarde dat het bedrag van € 100.000 dat uw cliënt mijn cliënt verschuldigd is in minder wordt gebracht op het bedrag van € 4.00.000. 
        
          Voorts dient uw cliënt zijn deel van de woning uiterlijk 1 mei 2019 leeg en in oorspronkelijke staat op te leveren, (…)”
      
    
    
      3.6
      
        Op 12 maart 2019 heeft de gemachtigde van Zoon daarop geantwoord:
        “(…) Cliënt gaat akkoord met het aanbod van uw cliënt. 
        
          Per 1 mei aanstaande zal hij de woning leeg opleveren aan uw cliënt.
        
        
          De prijs die client omvangt van € 400.000,- minus € 100.000.-  i.v.m. de familie hypotheek is akkoord voor cliënt. 
        
        
          Graag ontvang ik de voorlopige koopovereenkomst conform het overeengekomene met u. (…)”
      
    
    
      3.7
      Daarna, op 17 februari 2020, hebben drie deskundigen op verzoek van Vader – Zoon heeft geen deskundige aangewezen – een taxatierapport uitgebracht (Productie 3 Vader), waarbij zij de waarde van het erfpachtrecht en de woning taxeren op € 305.000. Zij motiveren deze ook in hun ogen lage waarde door te verwijzen naar de erfpachtcanon van op dat moment ruim € 43.000 tegenover een marktconforme canon van € 21.000. Daarbij ramen zij de afkoopsom voor de verlaging van de canon tot een marktconform niveau op € 595.000. Dat laatste bedrag strekt in mindering op de waarde van de opstallen van € 900.000. 
    
    
      3.8
      Tussen partijen is, in de loop van de onderhavige procedure, een aantal kort gedingprocedures gevoerd over de medewerking aan de totstandkoming van een akte van verdeling. Bij vonnis van 3 juli 2020 (Productie 7 Vader) heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland bepaald dat Zoon zijn aandeel aan Vader overdraagt door medewerking aan een notariële akte van verdeling. In die akte moet worden bepaald dat indien de waarde van het gemeenschappelijk goed bij openbare verkoop hoger uitkomt dan € 305.000, Vader het meerdere voor de helft laat toekomen aan Zoon, onder verrekening van zijn vorderingen op Zoon. Bij notariële akte van die strekking van 19 augustus 2020 (Productie 8 Zoon) is het gemeenschappelijk goed verdeeld en heeft Vader het erfpachtrecht en opstalrecht verworven. Daarvoor heeft Vader aan Zoon € 152.500 voldaan. 
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing van de kantonrechter
    
      4.1
      Bij de kantonrechter heeft Vader betaling gevorderd van € 20.748,33, te weten de helft van de door hem betaalde canon over 2018, te vermeerderen met rente en kosten. Zoon heeft geconcludeerd tot afwijzing. Zoon heeft als tegeneis een aantal vorderingen ingesteld, waarvan in hoger beroep nog relevant zijn de vorderingen tot, samengevat (i) nakoming van de overeenkomst tot verdeling (op basis van voormelde berichten van 4 februari 2019 en 12 maart 2019); (ii) betaling van € 10.903,84, te weten het door Vader te betalen deel van door Zoon aan derden betaalde facturen; en (iii) voldoening aan andere (betalings)verplichtingen. De kantonrechter heeft Vaders vorderingen toegewezen. De kantonrechter heeft Zoons vordering tot betaling van Vaders aandeel in de facturen toegewezen tot een bedrag van € 2.528,56, vermeerderd met wettelijke rente, en Zoons overige vorderingen afgewezen. 
    
  
  
    
      5De beoordeling in hoger beroep
    Omvang van het hoger beroep
    
      5.1
      Zoon heeft hoger beroep ingesteld, zeven grieven aangevoerd tegen het vonnis en zijn eis gewijzigd. Zoon vordert naar het hof begrijpt in hoger beroep, samengevat en zoals ter zitting door Zoon gepreciseerd en verminderd (vanwege het feit dat inmiddels levering aan Vader en betaling door hem van € 152,500 heeft plaatsgevonden): (i) betaling van € 147.500 (= € 400.000 verrekend met een lening van Vader aan Zoon van € 100.000 en het door Vader al aan Zoon betaalde bedrag van € 152.500) op grond van de overeenkomst tot verdeling en daarnaast - indien de opbrengst van de verkoop van het erfpachtrecht en opstalrecht hoger uitkomt dan € 305.000 - betaling door Vader van de helft van het meerdere aan Zoon (op grond van de redelijkheid en billijkheid); (ii) betaling van € 8.375,28, te weten het door de kantonrechter niet toegewezen gedeelte van de vordering met betrekking tot door Zoon aan derden betaalde facturen; en (iii) voldoening aan andere (betalings)verplichtingen.  
    
    
      5.2
      
        Vader heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van de kantonrechter. Het hof zal hierna de zaak per onderwerp bespreken. 
        
          Vordering Vader tot betaling van de helft van de canon over 2018
        
      
    
    
      5.3
      De kantonrechter heeft Zoon veroordeeld tot betaling van € 20.748,33, te weten de helft van de door Vader betaalde canon over 2018, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 17 januari 2019 en met € 982,48 aan buitengerechtelijke incassokosten. De kantonrechter heeft overwogen dat Vader en Zoon beiden erfpachter zijn en gehouden zijn de erfpachtcanon te voldoen. Zij zijn voorts op grond van artikel 3:172 BW gehouden ieder voor de helft bij te dragen in de uitgaven, waaronder de canon. Zoon heeft zich beroepen op een overeenkomst met Vader op grond waarvan zij over 2018 geen canon zouden betalen om de erfverpachter tot heronderhandeling van de voorwaarden te bewegen. De betaling van de canon door Vader is in strijd met die overeenkomst, aldus Zoon. Vader heeft het bestaan van zo’n overeenkomst gemotiveerd betwist. De kantonrechter heeft geoordeeld dar Zoon in het licht van die betwisting, het bestaan van zo’n overeenkomst onvoldoende heeft onderbouwd en het verweer verworpen. 
    
    
      5.4
      
        In grief III heeft Zoon met een verwijzing naar zijn stellingen in eerste aanleg betoogd dat hij het bestaan van een overeenkomst om geen canon te betalen voldoende heeft onderbouwd. Hij heeft zijn stellingen in eerste aanleg echter nauwelijks uitgewerkt en met name onvoldoende gespecificeerd in welke bewoordingen, waar en wanneer deze overeenkomst tot stand zou zijn gekomen. Omdat Zoon zijn betoog onvoldoende heeft uitgewerkt, passeert het hof zijn bewijsaanbod om onder meer [naam1] hierover te horen. 
        
          Vordering Zoon (i) tot nakoming van de overeenkomst tot verdeling
        
      
    
    
      5.5
      Zoon heeft gesteld dat met de correspondentie van 4 februari 2019 en 12 maart 2019 een overeenkomst tot stand gekomen is tot verdeling van de gemeenschap. Op grond van die overeenkomst koopt Vader Zoon uit voor een bedrag van € 400.000, waarbij Vader het bedrag van € 100.000 van de geldlening mag verrekenen. 
    
    
      5.6
      Vader betwist dat een overeenkomst met de door Zoon gestelde strekking tot stand is gekomen. Hij heeft allereerst aangevoerd dat het aanbod was ingetrokken. Uit het dossier blijkt echter van een intrekking op 28 maart 2019. Op dat moment was het aanbod reeds aanvaard, zodat de intrekking geen gevolg heeft gehad. Vader heeft voorts aangevoerd dat het aangeboden bedrag slechts Zoons aandeel in de woning betrof en dat over het erfpachtrecht nog onderhandeld moest worden. Zoon heeft gesteld dat het aanbod zag op de verdeling van de gehele gemeenschap. Die stelling wordt ondersteund door de bewoordingen van de correspondentie, die geen aanknopingspunten bieden voor de lezing van Vader. In het licht van die stellingen is de betwisting van Vader dat de Overeenkomst slechts op de woning zag, onvoldoende onderbouwd. Overigens mocht Zoon uit de bewoordingen van het aanbod van 4 februari 2019, mede in het licht van de verstoorde verhouding waarvoor slechts de verdeling van de gehele gemeenschap soelaas zou bieden, redelijkerwijs begrijpen dat het aanbod de verdeling van de gehele gemeenschap betrof.
    
    
      5.7
      Vader heeft verder aangevoerd dat Zoon geen nakoming van de overeenkomst kan vorderen omdat niet is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:2 lid 1 BW. De kantonrechter heeft vanwege de niet-naleving van het schriftelijkheidsvereiste geoordeeld dat geen rechtsgeldige overeenkomst tot stand is gekomen. Zoon heeft bij memorie van grieven betoogd dat geen sprake is van koop maar van verdeling van een gemeenschap.
    
    
      5.8
      Op grond van artikel 7:2 lid 1 BW wordt de koop van een tot bewoning bestemde onroerende zaak of een bestanddeel daarvan, indien de koper, kort gezegd, consument is, schriftelijk aangegaan. Uit lid 2 volgt dat sprake moet zijn van een akte, niet slechts van een briefwisseling. De regeling geldt ook bij koop van deelnemings- of lidmaatschapsrechten die recht geven op het gebruik van een tot bewoning bestemde onroerende zaak, zoals een erfpachtrecht. In dit geval is echter geen sprake van een koopovereenkomst maar van een overeenkomst tot verdeling van een gemeenschap. Hoewel deze overeenkomst nog niet de verdeling zelf inhoudt, moet deze rechtshandeling aangemerkt worden als een verdeling in de zin van artikel 3:182 BW zodat de bepalingen van titel 7 van boek 3 BW gelden. Dat de verdeling nadien, op basis van het vonnis van de voorzieningenrechter, op andere voorwaarden is uitgevoerd dan overeengekomen, verandert het karakter van de rechtshandeling niet. Uit artikel 3:183 BW volgt dat voor de verdeling van een gemeenschap geen vormvoorschrift geldt, mits de deelgenoten het vrije beheer over hun goederen hebben en zij in persoon of bij een door hen aangewezen vertegenwoordiger meewerken. De vraag is of dit anders is indien de gemeenschap bestaat uit een tot bewoning bestemde onroerende zaak of recht op het gebruik daarvan. Het hof oordeelt dat het schriftelijkheidsvereiste niet geldt voor een overeenkomst tot verdeling zoals hier voorligt. De verdeling is geen koopovereenkomst en heeft daar ook onvoldoende raakvlakken mee om de regeling van koop desondanks toe te passen. De regeling van artikel 3:183 heeft voorts een exclusief karakter, zodat het vormvoorschrift van artikel 7:2 BW, als het al om een koopovereenkomst zou gaan, niet geldt. Anders dan de regeling voor rechtshandelingen in het algemeen, wordt in artikel 3:183 BW immers geen uitzondering gemaakt voor andere bepalingen die wel een bepaalde vorm voorschrijven. Bij verdeling bestaat ook minder reden voor toepassing van het schriftelijkheidsvereiste, omdat het doel van artikel 7:2 BW, de bescherming van partijen, in het bijzonder de koper, minder klemt in een geval waar partijen als deelgenoten reeds bekend zijn met het toe te delen goed. De vordering van Zoon stuit dus niet af op het schriftelijkheidsvereiste.
    
    
      5.9
      Vader heeft voorts een beroep gedaan op, naar het hof begrijpt, vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling. Vader heeft aangevoerd dat hij heeft gedwaald omtrent de waarde van het erfpachtrecht en opstalrecht. Bij het aanbod van 4 februari 2019 heeft hij zich gebaseerd op de waardering van [de makelaar] van € 800.000-975.000. Zoon is blijkens zijn verklaringen ter zitting ook van die waardering uitgegaan en voorts van de waarde waartegen hij zijn ex-vrouw uitkocht en de WOZ-waarde. Vader heeft gesteld dat de waarde slechts € 305.000 bedraagt en heeft dat onderbouwd aan de hand van het rapport van de drie deskundigen. Zoon heeft ter zitting deze waarde betwist en aangevoerd dat deze waardering te laag is. 
    
    
      5.10
      
        Omdat de overeenkomst is aan te merken als een verdeling, geldt de bijzondere dwalingsregeling van artikel 3:196-198 BW en niet de algemene regeling van artikel 6:228-230 BW. Op grond van artikel 3:196 BW is de verdeling vernietigbaar indien een deelgenoot heeft gedwaald omtrent, kort gezegd, de waarde van de te verdelen goederen en daardoor voor meer dan een vierde gedeelte is benadeeld. Vader en Zoon hebben hun betoog niet toegespitst op de (exclusieve) toepasselijkheid van de bijzondere dwalingsregeling bij verdeling. Om niet door de (ambtshalve) toepassing van deze regels te worden overvallen, stelt het hof partijen in de gelegenheid hun betoog bij een te nemen akte aan te passen aan de toepasselijkheid van het bijzondere dwalingsregime.  
        
          Vordering Zoon (ii) tot betaling van facturen
        
      
    
    
      5.11
      
        Zoon vordert verder betaling van € 8.375,28, te weten het door de kantonrechter niet toegewezen gedeelte van de vordering met betrekking tot door Zoon aan derden betaalde facturen. De kantonrechter heeft een deel van Zoons vordering tot betaling van Vaders aandeel in de facturen toegewezen, namelijk voor zover Vader het bestaan van die facturen en de verschuldigdheid heeft erkend. Vader heeft met betrekking tot de overige facturen betwist nog bedragen verschuldigd te zijn. Zoon heeft een aantal facturen niet overgelegd en overigens niet onderbouwd dat Vader mede opdracht heeft gegeven voor of heeft ingestemd met de werkzaamheden waarvoor die facturen zijn ontvangen. Daarom heeft de kantonrechter de vordering voor het overige afgewezen. Zoon heeft de vordering ook in hoger beroep niet verder onderbouwd. Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat Zoon mede in het licht van het verweer van Vader zijn vorderingen onvoldoende heeft toegelicht. Voor een motivering van deze beslissingen verwijst het hof naar het vonnis van de kantonrechter, waarmee het zich op deze punten verenigt. Het vonnis van de kantonrechter blijft wat betreft deze vordering in stand.
        
          Vordering Zoon (iii) tot voldoening aan andere (betalings)verplichtingen
        
      
    
    
      5.12
      
        Zoon heeft in het petitum van de memorie van grieven zijn overige, door de kantonrechter afgewezen, vorderingen gehandhaafd. In grief VI motiveert Zoon zijn bezwaren tegen deze afwijzingen door te verwijzen naar hetgeen hij in eerste aanleg heeft aangevoerd. Het hof verwerpt deze bezwaren. Voor een motivering van deze beslissingen wordt verwezen naar het bestreden vonnis, waarmee het hof zich op deze punten verenigt. Het vonnis van de kantonrechter blijft wat betreft die vorderingen dus in stand.
        
          Slotsom
        
      
    
    
      5.13
      De grieven van Zoon met de strekking dat de overeenkomst tot verdeling geen koopovereenkomst is slagen. Wat het beroep van Vader op dwaling betreft, stelt het hof partijen in de gelegenheid om bij akte hun betoog toe te spitsen op toepasselijkheid van de bijzondere dwalingsregeling van artikel 3:196-198 BW. Voor het overige faalt het hoger beroep. 
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de roldatum 7 december 2021 voor een akte van Vader als bedoeld in rechtsoverweging 5.10, waarna Zoon hierop bij antwoordakte mag reageren; 
    
    
    
      houdt verder iedere beslissing aan.
    
    
    
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. G.P. Oosterhoff, Th.C.M. Willemse en L.R. van Harinxma thoe Slooten, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. L.R. van Harinxma thoe Slooten en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 november 2021.
    
    
    
    
  
  
     HR 7 april 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1697, NJ 1996/499, HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1871, NJ 2015/481.