ECLI:NL:RBAMS:2021:3422, Rechtbank Amsterdam, 09-06-2021, C/13/678062 / HA ZA 20-35
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-06-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Renteswap, tussenvonnis. De bank heeft haar zorgplicht geschonden door product te adviseren dat niet aansloot bij onderliggende financiering, sprake van een mismatch. Overige verwijten afgewezen. Partijen mogen zich uitlaten over de omvang van de schade.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/678062 / HA ZA 20-35
    
    
    
      
        Vonnis van 9 juni 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [eiseres] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      eiseres,
      advocaat mr. M. van der Beek te Amersfoort,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de coöperatie
      
        COÖPERATIEVE RABOBANK,
      gevestigd te Utrecht,
      gedaagde,
      advocaat mr. R.L. Ubels te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiseres] en Rabobank worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 31 december 2019, met producties,
        
        
          de conclusie van antwoord, met producties,
        
        
          het tussenvonnis van 15 juli 2020, waarin een bijeenkomst van partijen is bepaald,
        
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 2 november 2020 en de daarin genoemde stukken.1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
        
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eiseres] is een vastgoedonderneming van de heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ) en diens zoons: de heer [naam 2] (hierna: [naam 2] ) en de heer [naam 3] (hierna: [naam 3] ). In het verleden opereerden [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] (hierna samen [eisers] c.s.) in een door hen opgericht samenwerkingsverband genaamd [bedrijf 1] . De vastgoedonderneming beheert investeringen in vastgoed in Oost- en Noord-Nederland ter hoogte van circa € 23 miljoen. 
      
    
    
      2.2.
      Rabobank heeft als huisbankier van [eisers] c.s. leningen verstrekt aan [eisers] c.s. in persoon en aan de [bedrijf 1] , [eiseres] en de onderneming [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2] ). 
      
    
    
      2.3.
      Op 10 mei 2007 heeft een voorlichtingsgesprek plaatsgevonden over het mogelijk fixeren van renteverplichtingen door middel van een renteswap tussen de heren [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2] ) en [naam 4] (hierna: [naam 4] ) van Rabobank en [naam 1] en [naam 2] 
    
    
      2.4.
      Op 11 mei 2007 heeft [naam 4] per e-mail aan [naam 2] een leningschema gestuurd waarop alle variabelrentende leningen en de kredieten rekening-courant stonden opgenomen. Dit schema houdt het volgende in:
      
      
        
          
            
          
        
        
      
    
    
      2.5.
      Op 4 juni 2007 heeft [bedrijf 2] per e-mail aan [naam 4] laten weten dat [naam 1] en [naam 2] hem telefonisch hebben laten weten graag een aanbieding te ontvangen voor een renteruil van € 4 miljoen.
      
    
    
      2.6.
      Op 5 juni 2007 heeft Rabobank een rentevoorstel gestuurd aan [eiseres] ten aanzien van [naam 1] en [naam 2] Dit voorstel houdt, voor zover hier relevant, het volgende in:“(…) Wij hebben de onderstaande uitgangspunten gehanteerd.
      
      
        
          Uitgangspunten
        
      
      
        
          U heeft een achttal (zakelijke) leningen bij de Rabobank met een gezamenlijke hoofdsom van circa € 9.000.000,-;
        
        
          Over een hoofdsom van ongeveer € 5.500.000,- betaalt u het 3-maands en/of het 1-maands euribor vermeerderd met uw debiteurenopslag;
        
        
          Het restant heeft u middels vaste renteafspraken voor een langere periode vastgezet;
        
        
          Een geprognosticeerd overzicht van de bovengenoemde leningen is als bijlage bijgevoegd; (…)
        
        
          U verwacht dat uw totale financieringsomvang de komende jaren minimaal op peil blijft of zelfs toe gaat nemen;
        
        
          U overweegt een deel van het renterisico, dat financiering op basis van de euribor met zich meebrengt, af te dekken middels een rentederivaat;
        
        
          Een renteruilcontract is het geijkte middel hiervoor; (…)”
        
      
      In het voorstel had Rabobank verder vier mogelijkheden van een renteruil uitgewerkt voor het afdekken van het renterisico op de bij Hofstra c.s. uitstaande variabelrentende financieringen zoals genoemd in het onder 2.4 genoemde schema van 11 mei 2007. Die alternatieven gingen uit van verschillende looptijden, verschillende hoofdsommen en per saldo te betalen rentepercentages. 
      
    
    
      2.7.
      Op 31 juli 2007 heeft [eiseres] telefonisch een renteswap bij Rabobank afgesloten met een looptijd van 1 september 2007 tot 1 september 2022, met een vast rentepercentage van 4,85% en een vaste hoofdsom van € 4.000.000,00. De renteswap stond contractueel op naam van [eiseres] . De overeengekomen renteswap is op dezelfde datum bevestigd, welke bevestiging op 4 september 2007 namens [eiseres] is ondertekend. Deze bevestiging houdt voorts, voor zover hier relevant, het volgende in: 
      
      
        
          Risico’s
        
      
      
      
        De klant bevestigt dat:1. hij door de Bank uitdrukkelijk is gewezen op de risico’s en gevolgen van het aangaan van (transacties soortgelijk aan) deze Transactie;2. hij zich derhalve bewust is van de risico's en de gevolgen waaronder, doch daartoe niet beperkt, fiscale, administratieve, juridische en financiële risico's en gevolgen die verbonden zijn aan deze Transactie;
        3. hij zelfstandig deze Transactie en de gevolgen en risico's daarvan voor hem heeft geanalyseerd en in staat is eventuele daaruit voortvloeiende verliezen te dragen; 
      
    
    
      2.8.
      Op 31 juli 2007 heeft [eiseres] een Treasury Inventarisatie Formulier (hierna: TIF) ingevuld. Dit TIF houdt, voor zover hier relevant, het volgende in:“(…) IV Bepalingen
      
      - U bent erop gewezen dat het aangaan van transacties, afhankelijk van het type transactie, aanzienlijke financiële risico's voor u met zich mee kan brengen, met name als transacties niet dienen ter afdekking van risico's voortvloeiende uit bedrijfsvoering. 
      
        
          U bent erop gewezen dat alvorens u de documentatie ondertekent en/of transacties sluit, u de documentatie respectievelijk de transacties volledig dient te begrijpen. 
        
        
          U bent erop gewezen dat informatie over treasury producten en de risico's en mogelijkheden van deze producten uitgebreid beschreven staan op www.rabotreasuryweb.nl en dat u door het aanvragen van een user­id en password daar toegang toe kan krijgen. 
        
        
          U bent erop gewezen dat u bij het afsluiten van een treasury product (welk valt onder de Overeenkomst Financiele Derivaten) dagelijks de marktwaarde van deze transactie kunt raadplegen op uw portefeuille overzicht via www.rabotreasuryweb.nl. 
        
        
          U bent erop gewezen dat de bank altijd wederpartij is met een eigen belang dat tegengesteld kan zijn aan het belang van u en dat u zonodig informatie bij onafhankelijke derden dient in te winnen. 
        
        
          Het tussen u en de Bank Afgesproken Bedrag, zoals bedoeld in de Bijlage Verschaffing van Dekking, bedraagt EUR 900.000,00 (…)”2.9.	Eveneens op 31 juli 2007 ondertekende [eiseres] de Overeenkomst Financiële Derivaten (hierna: OFD). De OFD houdt, voor zover hier relevant, het volgende in: “(…) Risico’sArtikel 44.1 	De klant bevestigt dat:
        
      
      
        I) hij door de uitdrukkelijk is gewezen op, en zich bewust is van, risico’s en de gevolgen van het aangaan van Transacties;
        II) hij kennis heeft genomen van de informatie die de Bank krachtens wettelijke verplichting aan de klant heeft verstrekt;
        III) hij zich terdege bewust is van, en voldoende inzicht heeft in, de risico’s en gevolgen waaronder, doch niet daartoe beperkte, fiscale, administratieve, juridische, en financiële, die verbonden zijn aan het aangaan van Transacties en dat hij die risico’s en gevolgen aanvaardt;
        IV) hij zelfstandig iedere Transactie op de gevolgen en risico’s daarvan voor hem zal analyseren en voortdurend in staat is eventuele daaruit voortvloeiende verliezen te dragen;
        V) indien hij een rechtspersoon is, de door hem te verrichten Transacties zullen strekken ter verwezenlijking van het doel van de rechtspersoon;
        VI) voor zover hij bij het aangaan van Transacties gebruik maakt van krediet dan wel anderszins van geleend geld, hij zich er van bewust is het risico te lopen dat de waarde van de Transacties zich op een voor hem negatieve wijze kunnen ontwikkelen en hij per saldo een schuld kan overhouden;
        VII) hij er zich van bewust is dat de waarde van Transacties kan fluctueren en dat in het verleden behaalde opbrengsten, resultaten of rendementen geen garantie bieden voor de toekomst;
        VIII) het aangaan van de Overeenkomst niet in strijd is met enige op hem van toepassing zijnde regelgeving of enige op hem rustende rechtsplicht uit welken hoofde ook;
        IX) hij geen Transacties zal aangaan in strijd met enige op hem van toepassing zijnde regelgeving of enige op hem rustende rechtsplicht uit welken hoofde ook. 
      
      
    
    
      4.2
      Indien de Klant, voorafgaand aan het verrichten van een Transactie, twijfelt omtrent de juistheid van het gestelde in het vorige artikellid, dient de Klant af te zien van het aangaan van een Transactie. De klant zal, indien nodig, advies van anderen dan de Bank inwinnen teneinde de juistheid van het in het vorige artikellid gestelde te garanderen. (…)” 
    
    
      2.10.
      Gedurende de looptijd van de renteswap ontving [eiseres] iedere maand een rentevaststelling waarin enerzijds te zien was wat de vaste swaprente was die [eiseres] onder de swap over de afgedekte financieringen betaalde en anderzijds de stand van het eenmaands Euribor tarief. Daarnaast ontving [eiseres] periodiek een Positie Overzicht Derivaten waarin de actuele positieve of negatieve marktwaarde werd weergegeven. 
    
    
      2.11.
      Op 3 september 2010, 28 september 2011 en 20 februari 2014 heeft [eiseres] steeds een nieuw TIF ingevuld en ondertekend. Dit was nodig omdat, vanwege de negatieve waardeontwikkeling van de renteswap, het Afgesproken Bedrag dreigde te worden overschreden. Het Afgesproken Bedrag werd daarbij verhoogd naar respectievelijk € 1 miljoen, € 1.554.000,- en € 1.723.500,-. In elk van deze TIF’s was dit Afgesproken Bedrag steeds opgenomen onder de hiervoor onder 2.8 aangehaalde Bepalingen.
      
    
    
      2.12.
      In april 2009 heeft [eiseres] bij Rabobank geklaagd over opslagverhogingen op de rekening-courant kredieten.
      
    
    
      2.13.
      Per brief van 15 mei 2009 heeft [naam 2] namens [eiseres] zijn ongenoegen geuit over de verstandhouding met de Rabobank. Deze brief houdt, voor zover hier relevant, het volgende in:“(…) Op uitdrukkelijk advies van de Rabobank heb ik per 1 september 2007 een, zoals het mij is uitgelegd, verzekering (door middel van een Rente-Swap) afgesloten, zodat de rente over los geld van leningen alsmede op de rekening-courant voor een bedrag van € 4.000.000 over een periode van 15 jaar gelijk is aan 5,65% op jaarbasis (te weten 4,85% plus een opslag van 0,8%). Tot genoegen van de Rabobank verbeterde hierdoor het “renterisicoprofiel” van de klant Hofstra. (…)
      
      
        Tot op heden kost deze Swap mij elke maand, met uitzondering van de maand oktober 2008, uitsluitend geld. Dat is zeer spijtig, maar daar heb ik geen problemen mee; dat wist ik en accepteer ik volledig. Verzekeringen (b)lijken per definitie geld te kosten. 
      
      
      
        Echter: nu worden in mijn ogen ineens opslagen op de rente gelegd die de Rabobank geen rente noemt en derhalve niet vallen onder mijn verzekering. (…)
      
      
      
        Noch afgezien van het feit dat andere banken bij mijn bedrijf geen extra opslagen hanteren, vind ik dit in strijd met het “verzekeringsgevoel” van de Swap. (…)
      
      
      
        Voor het aangaan van de Swap heb ik moeten tekenen dat ik de werking daarvan begreep. De Rabobank weet donders goed dat de meeste mensen die hiervoor moeten tekenen (en zeker iemand met mijn achtergrond) er geen snars van begrijpen. (…)”
      
      
    
    
      2.14.
      Per brief van 2 september 2009 heeft [eiseres] het volgende aan Rabobank geschreven:“(…) Naar aanleiding van ons schrijven d.d. 15 mei 2009 heeft er een bespreking bij u op kantoor plaatsgevonden op 28 mei. (…) In dit gesprek gaf u duidelijk aan onze grieven te begrijpen en u zou na wijs beraad met een oplossing komen om de ontstane deuk in de vertrouwensrelatie weer te herstellen. Als termijn is circa 4 weken afgesproken. Tot op heden hebben we, tot onze verbazing en teleurstelling, echter nog niets gehoord of gezien.
      
      
        Nog even de kernpunten uit de bespreking op een rij:
      
      
        
          Door uw bank is voorgesteld te komen tot een SWAP ter afdekking van een groot deel van het renterisico, zodat we als klant (“ [naam 2] ”) een betere indruk maken bij Rabo Nederland en daardoor makkelijker nieuwe financieringen kunnen afsluiten. 
        
        
          De opslag op de Euribor en de looptijd is gelijk getrokken voor alle bij de Rabobank lopende rekening-courant kredieten en leningen met variabele rente, waarbij het 1-maands Euribortarief met een opslag van 0,8% is overeengekomen. (…)
        
        
          Een SWAP voor een bedrag van € 4.000.000 en een periode van 15 jaar zou gezien de uitstaande leningen bij Rabobank en FGH het “verstandigst” zijn, omdat we naar de mening van (de Treasury-specialist van) Rabobank relatief veel leningen op basis van Euribor hadden. 
        
        
          Nu blijkt echter dat u binnen de afgesproken termijn wel aanpassingen kunt verrichten terwijl wij niet van onze SWAP af kunnen. Dit is niet in overeenstemming met de gemaakte afspraken (…)”
        
      
      
    
    
      2.15.
      In reactie op deze klachten heeft Rabobank op 12 november 2009 geconcludeerd dat de liquiditeitsopslag ten onrechte in rekening werd gebracht en diende te worden gerestitueerd. Nadere opslagverhogingen hebben tot op heden niet plaatsgevonden. 
    
    
      2.16.
      Per brief van 2 december 2016 heeft [naam 1] namens [eiseres] een formele klacht ingediend bij Rabobank tegen de renteswap. 
      
    
    
      2.17.
      Op 26 januari 2017 heeft een door [eiseres] ingeschakeld onderzoeksbureau genaamd Cadension een analyse gemaakt van de renteswap. Cadension heeft daarin geconcludeerd dat [eiseres] schade heeft geleden doordat sprake is van een overhedge, geen geschikt advies is gegeven en tijdelijk sprake is geweest van opslagverhoging. 
      
    
    
      2.18.
      Per brief van 24 mei 2017 is Rabobank ingegaan op de verschillende klachten van [eiseres] en heeft zij aan [eiseres] meegedeeld dat haar klacht grotendeels ongegrond is. Rabobank heeft [eiseres] wel een vergoeding aangeboden voor de ontstane overhedge bij de rekening-courant kredieten omdat geen rekening was gehouden met de kredietinperking van € 26.000,- per kwartaal. Dit aanbod hield in om een bedrag van € 137.431,94 aan te veel betaalde rente terug te betalen en hierover een bedrag van € 12.547,85 aan wettelijke rente te vergoeden. Daarnaast is besloten dat Rabobank in de toekomst een overhedge diende te voorkomen door de hoofdsom van de renteswap per 1 mei 2017 te verlagen. Ook werd de klacht gegrond verklaard dat Rabobank bij de verstrekking van de renteswap er onvoldoende duidelijk op had gewezen dat de opslag op de onderliggende leningen tijdens de looptijd van de renteswap zou kunnen wijzigen. Ook voor geleden schade als gevolg van opslagverhogingen is derhalve een vergoeding aangeboden.
      
    
    
      2.19.
      Cadension heeft namens [eiseres] in reactie op deze brief van 24 mei 2017 per memo van 17 juli 2017 aan Rabobank meegedeeld dat [eiseres] zich niet kan vinden in de reactie op de klachten. 
      
    
    
      2.20.
      Per brief van 18 oktober 2017 heeft Rabobank haar in de brief van 24 mei 2017 gedane aanbod herhaald en hieraan toegevoegd dat zij de kosten die gemoeid gaan met het aanpassen van de hoofdsom van de renteswap, € 258.000, voor haar rekening wil nemen. Rabobank is daarbij nogmaals ingegaan op de klachten van [eiseres] , maar gebleven bij haar in de brief van 24 mei 2017 ingenomen standpunten. 
    
    
      2.21.
      De advocaat van [eiseres] heeft per brief van 9 april 2018 Rabobank aansprakelijk gesteld voor de door [eiseres] geleden schade. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        
          [eiseres] vordert – samengevat – dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: primair:
        I. voor recht verklaart dat Rabobank is tekort geschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen jegens [eiseres] ,
        II. de renteswap ontbindt op grond van artikel 6:265 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) juncto artikel 6:267 lid 2 BW, 
      
      
      
        III. voor recht verklaart dat voor [eiseres] geen verplichten meer bestaan uit hoofde van de renteswap,
      
      
      
        IV. Rabobank veroordeelt om aan [eiseres] alle door [eiseres] aan Rabobank onder de renteswap betaalde bedragen, althans de door Rabobank ter uitvoering van de renteswap aan [eiseres] ten laste gebrachte bedragen terug te betalen, op grond van een ongedaanmakingsverbintenis, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de betreffende betaal- of verrekeningsdata, althans vanaf de datum waarop [eiseres] de vordering jegens Rabobank heeft ingesteld, althans vanaf 31 januari 2017, althans vanaf 9 april 2018, althans vanaf de dag van de dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening, althans nader op te maken bij staat,
      
      
      
        
          subsidiair:
        
        V. voor recht verklaart dat Rabobank toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen jegens [eiseres] ,
      
      
      
        VI. Rabobank veroordeelt tot vergoeding van de door [eiseres] geleden en nog te lijden schade tot januari 2017 begroot op € 1.370.179,-, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de betreffende betaal- of verrekeningsdata, althans vanaf de dag waarop [eiseres] de vordering jegens Rabobank heeft ingesteld, althans vanaf 31 januari 2017, althans vanaf 9 april 2018, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, althans nader op te maken bij staat, 
      
      
      
        VII. Rabobank veroordeelt de renteswap voor wat betreft de fictieve hoofdsom aan te passen op de aan [eiseres] verstrekte financiering, waarbij de kosten voor rekening van Rabobank komen, 
      
      
      
        
          in alle gevallen:
        
        VIII. Rabobank veroordeelt tot betaling van € 20.165,50 terzake de door [eiseres] gemaakte redelijke kosten ter vaststelling van de schade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag waarop de betreffende betalingen zijn verricht, althans vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, 
      
      
      
        IX. Rabobank veroordeelt tot betaling van € 6.776,- aan buitengerechtelijke incassokosten, 
      
      
      
        X. Rabobank veroordeelt in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente indien de proceskosten niet binnen veertien dagen na betekening van het vonnis zijn voldaan. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        [eiseres] legt aan haar vordering ten grondslag dat Rabobank haar zorgplicht tegenover [eiseres] heeft geschonden. [eiseres] verwijt Rabobank dat zij haar geen passend product heeft geadviseerd. Een renteswap past niet bij het risicoprofiel van [eiseres] . Daarnaast ziet de renteswap alleen op het renterisico van de financieringen bij [eiseres] , zijnde een rekening-courant krediet met een hoofdsom van € 2,6 miljoen. Daarmee is steeds sprake geweest van een overhedge. Bovendien leent een rekening-courant krediet zich ook niet voor afdekking middels een renteswap omdat de hoogte daarvan dagelijks fluctueert. Rabobank heeft [eiseres] voorts niet goed gewaarschuwd voor de werking en risico’s van een renteswap. Gelet op de positie van [eiseres] was een rentecap wel een geschikt product geweest. Dat had Rabobank moeten aanbieden. Door aldus te handelen heeft Rabobank haar zorgplicht jegens [eiseres] geschonden en dient de renteswap te worden ontbonden en de geleden schade te worden vergoed. 
      
    
    
      3.3.
      Rabobank voert verweer. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      
        [eiseres] voert aan dat Rabobank tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens haar. Rabobank heeft zowel haar publiekrechtelijke zorgplicht die voortvloeit uit de Wet financieel toezicht (hierna: Wft) als haar civielrechtelijke zorgplicht geschonden. [eiseres] verwijt Rabobank het volgende:
      
        
          Rabobank heeft een niet geschikt, althans niet passend, product geadviseerd;
        
        
          De renteswap past niet bij de wensen van [eiseres] of binnen haar risicoprofiel. Daarmee is sprake van schending van de ken-uw-cliënt verplichting; 
        
        
          De renteswap kan alleen dienen voor afdekking van het renterisico van aan [eiseres] verstrekte financieringen. Dit maakt de renteswap ongeschikt, althans niet passend voor de afgedekte financieringen op naam van anderen. Rabobank wist dit, althans behoorde dit te weten;
        
        
          Een rekening-courantfaciliteit leent zich niet voor afdekking. Ook dit maakt de renteswap ongeschikt, althans niet passend;
        
        
          Rabobank heeft haar niet, althans ondeugdelijk en niet tijdig (schriftelijk) geïnformeerd over de werking en risico’s van de renteswap, terwijl [eiseres] geen kennis van en/of ervaring had met rentederivaten, waaronder het Afgesproken Bedrag. [eiseres] overzag daardoor de risico’s niet; 
        
        
          Rabobank heeft voorgehouden dat de renteswap kosteloos was, terwijl zij wel een verborgen marge rekende; 
        
        
          Rabobank heeft geen rentecap aangeboden, terwijl alleen dit rentederivaat geschikt zou zijn geweest. 	
        
      
      
      
        
          Verjaring 
        
      
    
    
      4.2.
      Alvorens de rechtbank ingaat op de inhoudelijke klachten van [eiseres] , zal zij eerst het verjaringsverweer van Rabobank bespreken. Om te kunnen beoordelen of de vorderingen van [eiseres] zijn verjaard, moet allereerst de grondslag daarvan worden vastgesteld. 
    
    
      4.3.
      
        [eiseres] voert aan dat de zorgplicht voor het aangaan van de renteswap is geschonden, maar ook gedurende de looptijd van de overeenkomst nog steeds wordt geschonden. Daarmee heeft Rabobank artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden geschonden en is tevens sprake van wanprestatie. Rabobank voert aan dat de verwijten betrekking hebben op een schending van de precontractuele zorgplicht, nu de klacht van [eiseres] is dat zij de verplichtingen uit de swap vooraf niet goed heeft begrepen. 
    
    
      4.4.
      De rechtbank is met Rabobank van oordeel dat de verwijten van [eiseres] er alle op zien dat zij voorafgaand aan het afsluiten van de renteswap daarover onvoldoende is voorgelicht. Feitelijk heeft zij niet onderbouwd in welke verplichtingen Rabobank gedurende de looptijd van de renteswap tekort zou zijn geschoten. De zorgplicht waarop [eiseres] zich dus beroept, moet worden gekwalificeerd als een in de precontractuele fase op de bank rustende, uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende verplichting. Een tekortschieten in deze privaatrechtelijke zorgplicht in de precontractuele fase leidt tot mogelijke aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad voor de schade die de cliënt lijdt indien aan de vereisten van toerekenbaarheid en causaal verband is voldaan. 
      
    
    
      4.5.
      Dat sprake is van vorderingen die feitelijk zijn gebaseerd op schending van een precontractuele zorgplicht heeft tot gevolg dat de primaire vorderingen van [eiseres] die zijn gebaseerd op ontbinding niet kunnen worden toegewezen. De vorderingen I tot en met IV zullen dan ook worden afgewezen. Ter beoordeling liggen dus slechts voor de subsidiaire vorderingen, voor zover die zijn gebaseerd op onrechtmatige daad. 
      
    
    
      4.6.
      Rabobank voert aan dat [eiseres] al binnen een termijn van vijf jaar steeds klachten heeft geuit over de kenmerken en risico’s van de renteswap. Zo heeft zij op 28 april 2009 mondeling klachten geuit en bij brieven van 15 mei 2009 en 2 september 2009. Ook in op 1 oktober 2009 en 21 januari 2010 gevoerde gesprekken kwam de onvrede van [eiseres] over de renteswap aan bod. De verjaringstermijn is dan ook uiterlijk in juli 2010 gaan lopen. Een stuitingshandeling is uitgebleven. Daardoor zijn de vorderingen in juli 2015 verjaard. 
      
    
    
      4.7.
      Rabobank voert voorts aan dat [eiseres] ervan op de hoogte was dat financieringen die niet op haar naam stonden ook onder de renteswap vielen. Dat blijkt uit haar brief van 15 mei 2009 en 2 september 2009 (zie hiervoor onder 2.13 en 2.14). Dat hieronder ook de rekening-courant kredieten van [eiseres] vielen was ook bij [eiseres] bekend. De vorderingen met betrekking tot die klachten zijn dan ook uiterlijk op 2 september 2014 verjaard. De klachten met betrekking tot het ontbreken van flexibiliteit zijn eveneens verjaard, want ook hierover heeft [eiseres] al geklaagd in haar brief van 2 september 2009. Voor zover [eiseres] zich beklaagt over het Afgesproken Bedrag was dit al bekend in het TIF van 31 juli 2007, dan wel het TIF van 3 september 2010. Alle vorderingen die hiermee samenhangen zijn dan ook laatstelijk op 3 september 2015 verjaard. 
      
    
    
      4.8.
      
        [eiseres] betwist dat haar vorderingen verjaard zijn. Zij voert aan dat de verjaring pas op zijn vroegst is gaan lopen bij inschakeling van haar advocaat in mei 2018. Voor die tijd was ze niet op de hoogte van het bestaan en de omvang van de zorgplicht van Rabobank. Vanaf het moment dat [eiseres] het idee kreeg dat het een en ander niet in de haak was, heeft zij zich samen met Cadension tot Rabobank gewend met vragen en klachten. Bovendien was zij ook nog niet daadwerkelijk bekend met het bestaan van haar schade. Dat heeft zij ook pas ontdekt bij het inschakelen van haar advocaat. Voorts heeft Rabobank in haar brief van 2015 ontkend fouten te hebben gemaakt en daarna steeds verzocht de uitkomst van het UHK af te wachten. Daarmee heeft zij geruststellende mededelingen verricht richting [eiseres] . Het ontkennen van fouten maakt voorts dat een verjaringstermijn überhaupt niet gaat lopen. De verjaringstermijn is dan ook in ieder geval niet eerder gaan lopen dan bij inschakeling van haar advocaat in mei 2018. 
      
    
    
      4.9.
      De rechtbank stelt voorop dat, ingevolge artikel 3:310 lid 1 BW een rechtsvordering tot vergoeding van schade (ook op grond van onrechtmatige daad) verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade dan wel het enkele vermoeden welke persoon voor de schade aansprakelijk is, niet volstaat. De verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen, is afhankelijk van de relevante omstandigheden van het geval (zie HR 9 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1603).  
      
    
    
      4.10.
      De rechtbank is van oordeel dat het (mogelijke) niet-naleven van een zorgplicht door Rabobank niet een tekortkoming is die [eiseres] gedurende de looptijd van de renteswap behoorde op te merken. Dat is het geval, omdat [eiseres] niet zonder meer op de hoogte behoefde te zijn van het bestaan van de zorgplicht, terwijl zij, indien zij daarvan wel op de hoogte was geweest, in beginsel ervan mocht uitgaan dat Rabobank die zorgplicht nakwam (zie HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, Coöp. Rabobank Noord-Holland Noord U.A., rov. 4.3.2, 4.3.3, en HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1725, NBG Finance). De opslagverhogingen, de negatieve waarde(-ontwikkeling) van de renteswap, de verhoging van het Afgesproken Bedrag en het ontstaan van een overhedge wijzen niet zonder meer op een tekortschieten van Rabobank. Bekend zijn met de kenmerken is niet voldoende voor het gaan lopen van een verjaringstermijn, nu enkel daaruit niet blijkt dat sprake is van bekendheid met de schade en de aansprakelijke persoon. Deze omstandigheden hoefden voor [eiseres] op zichzelf dus geen reden te zijn om Rabobank aansprakelijk te stellen voor de (mogelijke) schade. Bovendien voert [eiseres] terecht aan dat zij in beginsel af mocht gaan op de geruststellende mededelingen van Rabobank als de in de onderlinge verhouding deskundige partij. Rabobank heeft niet gesteld en onderbouwd met concrete omstandigheden waarom [eiseres] voordat zij Cadension heeft ingeschakeld in december 2017 op de hoogte kon zijn van het bestaan van de zorgplicht van Rabobank of waarom [eiseres] ervan uit moest gaan dat Rabobank die zorgplicht niet had nageleefd. De vorderingen van [eiseres] zijn dan ook niet verjaard en zullen hierna inhoudelijk worden beoordeeld. 
      
      
        
          Zorgplichtschending 
          
        
      
    
    
      4.11.
      
        De rechtbank stelt ten aanzien van de zorgplicht het volgende voorop. De maatschappelijke functie van een bank brengt een (bijzondere) zorgplicht met zich. Die zorgplicht geldt zowel jegens cliënten van een bank uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als jegens derden met de belangen van wie de bank rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De zorgplicht kan mede strekken ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. De reikwijdte van de zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de relatie tussen partijen, de achtergrond van partijen en de aard van het product. 
        
          Verwijten gebaseerd op schending van publiekrechtelijke regelgeving
          4.12.	De beoordeling van de rechtbank heeft betrekking op een mogelijke schending van de civielrechtelijke zorgplicht. [eiseres] heeft ook een groot aantal stellingen ingenomen over de publiekrechtelijke regels en hoe deze betrekking hebben op de relatie van de bank met de klant. [eiseres] verzoekt de rechtbank in dit verband de diverse in de dagvaarding vermelde bepalingen uit de Wft in de beoordeling mee te nemen. Op zich wordt de op Rabobank rustende zorgplicht mede ingevuld aan de hand van de Wft en aanverwante regelgeving. De precieze omvang van de civielrechtelijke zorgplicht hangt echter af van de omstandigheden van het geval (vergelijk Hof Den Haag 21 juni 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:1692, rechtsoverweging 4.3). Het gaat daarbij immers ook om de relevante ervaring en deskundigheid van de cliënt, de complexiteit van het product en de risico’s die daaraan zijn verbonden en de aard van de overeenkomst. Bespreking van het beroep dat [eiseres] op allerlei individuele voorschriften doet, zal dan ook achterwege blijven. 
      
      
    
    
      4.13.
      Hierna zal beoordeeld worden in hoeverre Rabobank haar precontractuele zorgplicht heeft geschonden aan de hand van de verwijten die [eiseres] haar maakt zoals hiervoor weergegeven onder 4.1. 
      
      
        
          Portefeuillehedge (4.1 onder 3)
        
      
    
    
      4.14.
      De rechtbank zal voorbij gaan aan de verwijten van [eiseres] die erop zien dat de renteswap niet afgesloten had mogen worden ter afdekking van het renterisico op meerdere variabelrentende leningen, die deels ook op naam stonden van [naam 1] , [naam 2] en gelieerde vennootschappen. Het instrument renteswap was er immers nou juist voor bedoeld om deze vorm van flexibiliteit te bieden bij het afdekken van renterisico: in plaats van het aangaan van meerdere vastrentende leningen, kon worden volstaan met één derivaat. Uit de onder de feiten (2.3 tot en met 2.6) aangehaalde communicatie volgt ook dat deze werking van een portefeuillehedge beide partijen duidelijk was. 
      
      
        
          “Ken-uw-cliënt” (4.1 onder 2)
        
      
    
    
      4.15.
      De rechtbank verwerpt ook de stellingen van [eiseres] die erop zien dat Rabobank in strijd met het “ken-uw-cliënt” principe een product heeft geadviseerd dat niet paste binnen het risicoprofiel van [eiseres] . [eiseres] heeft een onderneming in aan- en verkoop van vastgoed. Zij doet dit veelal ook met behulp van bancaire financiering. Haar kennis op het gebied van financieringen is daarmee een kern van haar activiteiten. Een renteswap is weliswaar een complex product, maar bij een onderneming met miljoenenleningen in haar portefeuille die bovendien door (een) financieel deskundige(n) werd bijgestaan, heeft Rabobank een zekere basiskennis mogen aannemen en ervan uit kunnen gaan dat de werking van een renteswap zou kunnen worden begrepen. Uit het onder 2.5 aangehaalde telefoongesprek vloeit bovendien voort dat [naam 1] zelf Rabobank heeft gevraagd een voorstel te doen ter afdekking van het renterisico op een leningbedrag van € 4 miljoen. Uit de onder 2.13 aangehaalde brief van [naam 1] van 15 mei 2009 blijkt bovendien dat deze inderdaad goed had begrepen dat de werking van een renteswap inhield dat de rente op de diverse financieringen tot deze hoofdsom was geruild voor een vaste rente, dat dit betekende dat dit geld kostte bij een dalende rente, maar dat dit de verzekeringsgedachte was van een renteswap. 
      
      
      
      
        
          Rentecap? (4.1 onder 7)
        
      
    
    
      4.16.
      Ook deelt de rechtbank niet het standpunt van [eiseres] dat Rabobank haar zorgplicht heeft geschonden door geen rentecap te adviseren. Als overwogen geldt voor de invulling van de zorgplicht dat [eiseres] gelet op haar bedrijfsvoering in hoge mate in staat wordt geacht eigen afwegingen te maken bij het kiezen van verschillende vormen van financiering. Rabobank heeft onbetwist gesteld dat de rentecap in de documentatie voorkwam. Dat [eiseres] zich nu, met wetenschap van de renteontwikkeling achteraf, op het standpunt stelt dat Rabobank haar een rentecap had moeten adviseren en dat zij in dat geval bereid zou zijn geweest de daarmee samenhangende hoge premie te betalen, is tegen die achtergrond onvoldoende onderbouwing om te oordelen dat Rabobank [eiseres] bij het aangaan van de renteswap onvoldoende heeft voorgelicht. 
      
      
        
          Afgesproken Bedrag (4.1 onder 5)
        
      
    
    
      4.17.
      
        [eiseres] heeft voorts ook onvoldoende onderbouwd dat en waarom Rabobank haar zorgplicht heeft geschonden ten aanzien van “het Afgesproken Bedrag”. Ten tijde van het aangaan van de renteswap heeft [eiseres] op 31 juli 2007 een TIF ingevuld waarin is gewezen op de mogelijkheid dat de renteswap een negatieve waarde kon ontwikkelen en dat in verband daarmee een “Afgesproken Bedrag” van € 900.000 werd overeengekomen (zie onder 2.8). Deze negatieve waarde heeft zich daadwerkelijk ontwikkeld en in verband daarmee heeft [eiseres] nieuwe TIF’s ondertekend waarbij het Afgesproken Bedrag om die reden werd verhoogd. Tegen deze achtergrond had het op de weg van [eiseres] gelegen om aan te voeren op welke concrete punten zij zich niettemin onvoldoende voorgelicht achtte door Rabobank. Ook hier neemt de rechtbank in haar overweging mee dat van [eiseres] verwacht wordt dat zij ervan op de hoogte is dat bij vastrentende leningen de renteontwikkelingen na afsluiten van invloed kunnen zijn op de marktwaarde van een dergelijke lening. Als zij dat niet was geweest, had het bovendien voor de hand gelegen als zij naar aanleiding van de diverse verhogingen van het Afgesproken Bedrag ook vragen had gesteld, zoals zij ook deed bij de opslagverhogingen. In het feit dat zij dat niet heeft gedaan, ziet de rechtbank ook een onderbouwing voor haar oordeel dat zij van de werking hiervan op de hoogte was. 
      
      
        
          Verborgen marges (4.1 onder 6)
        
      
    
    
      4.18.
      Ook de verwijten van [eiseres] over de verborgen provisie die Rabobank haar in rekening zou hebben gebracht, leiden niet tot het oordeel dat Rabobank de precontractuele zorgplicht heeft geschonden. [eiseres] mag bekend worden geacht met het feit van algemene bekendheid dat banken bij het aanbieden van producten een marge hanteren. [eiseres] heeft de renteswap afgesloten en daarmee de geoffreerde vaste rente (swaprente) gedurende de looptijd aanvaard. Dit percentage was voor haar kennelijk aanvaardbaar. Daarmee heeft [eiseres] tevens ingestemd met de daarin verdisconteerde bankmarge. Zij heeft niet onderbouwd dat of waarom de bankmarge voor haar een essentieel onderdeel van de overeenkomst inhield waarover zij bij een duidelijkere voorlichting anders zou hebben beslist. 
      
      
        
          Mismatch/overhedge/gebrek aan flexibiliteit (4.1 onder 1 en 4)
        
      
    
    
      4.19.
      Met [eiseres] en anders dan Rabobank is de rechtbank wel van oordeel dat Rabobank haar zorgplicht heeft geschonden door een product te adviseren dat onvoldoende aansloot bij de onderliggende financiering. Daartoe is als volgt overwogen.
      
    
    
      4.20.
      De enkele omstandigheid dat met de renteswap ook rekening-courantfaciliteiten werden afgedekt, leidt op zichzelf niet tot de conclusie dat sprake is geweest van een niet passend instrument. Inmiddels is in de jurisprudentie van deze rechtbank en het gerechtshof Amsterdam (onder meer ECLI:NL:GHAMS:2019:4308) meermaals geoordeeld dat het renterisico van een rekening-courantkrediet in aanmerking kan komen voor afdekking en wel voor het bedrag dat als ‘vaste kern’ bestendig door de kredietnemer is opgenomen. 
    
    
      4.21.
      In het onderhavige geval heeft Rabobank echter erkend dat tijdens de looptijd van de renteswap mismatches zijn ontstaan. Er was als het ware een te “grote” swap in verhouding tot de lening, ofwel in geld, de hoofdsom van de swap was hoger dan de lening die ermee werd afgedekt. Er was dus meer risico afgedekt dan er gelopen werd en er werden dus ook onnodige kosten gemaakt. 
      
    
    
      4.22.
      In het onderhavige geval is een dergelijke overhedge als gevolg van deze mismatch enerzijds ontstaan doordat de onderliggende kredieten als gevolg van de vastgoedcrisis niet volledig werden benut. Anderzijds is deze ontstaan doordat Rabobank in de leningschema’s op basis waarvan zij de renteswap heeft geadviseerd, is uitgegaan van een vaste benutting van het krediet op naam van [eiseres] van € 2.314.000,- terwijl de kredietlimiet elk kwartaal met € 26.000 werd ingeperkt. Bij het afsluiten van de renteswap heeft Rabobank geen rekening gehouden met deze kredietinperking, hoewel voorzienbaar was dat hierdoor een overhedge zou (kunnen) ontstaan. 
      
    
    
      4.23.
      Rabobank erkent dat deze overhedges zijn ontstaan, maar stelt zich op het standpunt dat het niet tot haar zorgplicht behoorde om deze te voorkomen: de minder dan verwachte benutting van de kredieten behoorde tot de risicosfeer van [eiseres] en voor het overige was sprake van een menselijke fout waarmee niet meteen de zorgplicht was geschonden. De rechtbank volgt Rabobank daarin niet. Rabobank is aan te merken als professioneel dienstverlener en heeft erkend dat zij bij het afsluiten van de renteswap een adviserende rol heeft gespeeld. Het was dan ook aan haar om erop toe te zien dat een renteswap werd afgesloten die passend was voor het bedrag aan onderliggende financiering dat als ‘vaste kern’ bestendig door [eiseres] was opgenomen. Uit de omstandigheden dat de onderliggende kredieten niet vast volledig werden benut en dat al bekend was dat bij één van de financieringen sprake was van een kredietinperking volgt dat Rabobank dit onvoldoende in haar advisering heeft meegenomen. Aan deze overwegingen doet niet af dat [eiseres] niet de intentie had uitgesproken om de onderliggende financieringen binnen een termijn van 15 jaar af te lossen zodanig dat deze leningen minder dan de hoofdsom van € 4 miljoen zouden gaan bedragen. Evenmin doet daaraan af dat het haar ambitie was om de bedrijfsvoering uit te breiden waarvoor eerder aanvullende financiering nodig zou zijn geweest. Waar de onderliggende financiering voor een deel bestaat uit een rekening-courant en kredieten die al dan niet worden opgenomen, had het in ieder geval op de weg gelegen van Rabobank om zich ervan te vergewissen dat de in hoge mate flexibele onderliggende financiering niet in werking zou worden beperkt doordat een vaste rente moest worden betaald voor vaste hogere bedragen. Dit geldt temeer, nu [eiseres] onweersproken heeft gesteld dat bovendien sprake was van een afspraak tussen partijen dat [eiseres] alle leningen kosteloos kon aflossen, mits deze vijf jaar of ouder waren en er onroerend goed werd verkocht. Dit onderzoek naar de passendheid van de geadviseerde renteswap voor de afgedekte leningen is in het onderhavige geval kennelijk nagelaten. Daarmee heeft Rabobank haar precontractuele zorgplicht geschonden. 
      
    
    
      4.24.
      Ook heeft Rabobank er bij de verstrekking van de renteswap onvoldoende duidelijk op gewezen dat de opslag op de onderliggende leningen tijdens de looptijd van de renteswap zou kunnen wijzigen. Ook dit heeft zij erkend in haar brief van 24 mei 2017, waarbij zij ook voor geleden schade als gevolg van opslagverhogingen een vergoeding heeft aangeboden. [eiseres] heeft hierover echter geen verwijten aan haar vordering ten grondslag gelegd. Bovendien heeft Rabobank doorgevoerde opslagverhogingen teruggedraaid en aangeboden eventuele schade te vergoeden. De rechtbank zal dit dan ook verder onbesproken laten.  
      
      
        
          Schade
          4.25.	Uit wat hiervoor is overwogen vloeit voort dat Rabobank haar zorgplicht heeft geschonden door bij de advisering omtrent de renteswap onvoldoende te betrekken dat de hoofdsom daarvan niet paste bij het bedrag dat als ‘vaste kern’ door [eiseres] werd benut onder de diverse afgedekte financieringen. Zij heeft op dit punt onrechtmatig gehandeld jegens [eiseres] en is gehouden de als gevolg daarvan geleden schade te vergoeden. 
      
      
    
    
      4.26.
      Rabobank heeft in haar brieven van 24 mei 2017 en 18 oktober 2017 aan [eiseres] een vergoeding aangeboden voor de op de rekening-courant ontstane overhedge wegens de drie-maandelijkse inperking van het kredietlimiet met € 26.000,-. Dit aanbod heeft evenwel geen betrekking op het deel van de onderliggende kredieten dat niet is benut. Op haar beurt heeft [eiseres] in de processtukken drie hypothetische situaties uiteengezet en voor ieder van die situaties de hoogte van de schade berekend. Bij die situaties is echter uitgegaan van andere uitgangspunten dan de door de rechtbank bepaalde uitkomst van het geschil. 
      
    
    
      4.27.
      Het debat van partijen heeft zich dan ook nog onvoldoende gericht op de omvang van de schade. Bij het bepalen van de schade dient een vergelijking te worden gemaakt van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden. Om de schade te bepalen dient dan ook de ontstane overhedge in hoofdsom te worden gecorrigeerd. Partijen worden in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de te hanteren uitgangspunten bij de schadebepaling en hun standpunt omtrent de omvang van de schade, waarbij [eiseres] zich als eerste mag uitlaten en Rabobank vervolgens mag reageren. 
      
    
    
      4.28.
      Bij deze stand van zaken geeft de rechtbank partijen uitdrukkelijk in overweging om, gelet op de reeds in dit vonnis genomen beslissingen, in gezamenlijk overleg te treden over een minnelijke oplossing in deze zaak.
      
    
    
      4.29.
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
      De rechtbank
    
      5.1.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 7 juli 2021 voor het nemen van een akte door [eiseres] over hetgeen is opgenomen in r.o. 4.25 en 4.27, waarna Rabobank op de rol van 4 weken daarna een antwoordakte kan nemen,
      
    
    
      5.2.
      
        houdt iedere verdere beslissing aan. 
        Dit vonnis is gewezen door mr. C.H. Rombouts, rechter, bijgestaan door mr. Z.S. Lintvelt, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 9 juni 2021.