ECLI:NL:GHARL:2021:9565, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12-10-2021, 200.274.401/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-10-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Recht van eerste koop appartementsrecht, verplichting verkoper tot aanbieding bij aangetekende brief, art. 3:37 lid 3 BW, aangetekende brief aangeboden? Schending recht van eerste koop, verbeurde contractuele boete.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden, afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.274.401/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen 191862)
    
    
    
    
      
        arrest van 12 oktober 2021
      
    
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      die hoger beroep heeft ingesteld en woont in [woonplaats1] ,
      en die bij de rechtbank optrad als gedaagde,
      hierna [appellant] te noemen,
      vertegenwoordigd door mr. J.M. Pol, advocaat in Assen,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      die woont in [woonplaats2] ,
      en die bij de rechtbank optrad als eiser,
      hierna [geïntimeerde] te noemen,
      vertegenwoordigd door mr. M. van Mourik, advocaat in Groningen.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      Na het tussenarrest van 27 oktober 2020 heeft op 10 september 2021 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Ter voorbereiding heeft [appellant] aanvullende producties ingediend en heeft [geïntimeerde] bij akte uitlating producties gereageerd alsmede een aanvullende productie overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen. 
    
    
    
  
  
    
      2Waar gaat dit hoger beroep over?
    
    
      2.1
      Tussen [appellant] en [geïntimeerde] is in een notariële akte van 11 juni 2010 een recht van eerste koop vastgelegd. Op 11 mei 2017 heeft [appellant] het appartementsrecht waarop het recht van eerste koop zag, verkocht en op 3 juli 2017 is het geleverd aan een derde. [geïntimeerde] heeft [appellant] aangesproken op schending van het recht van eerste koop door het appartementsrecht niet eerst aan [geïntimeerde] aan te bieden. [appellant] stelt op 6 mei 2016 [geïntimeerde] bij aangetekende brief het appartementsrecht te hebben aangeboden, maar op die brief is nooit een reactie gekomen van [geïntimeerde] . De brief is namelijk niet bij [geïntimeerde] bezorgd, maar kon bij een PostNL-punt door [geïntimeerde] worden afgehaald. [geïntimeerde] betwist de ontvangst van de brief en van een afhaalbericht van PostNL. Partijen twisten over de vraag of de aangetekende brief werking heeft gehad als verklaring van [appellant] in de zin van art. 3:37 lid 3 BW en of [appellant] vrij was om het appartementsrecht aan een derde te verkopen.
      
    
    
      2.2
      De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant] niet heeft voldaan aan zijn verplichting inzake het recht van eerste koop zoals opgenomen in de notariële akte. Ten eerste omdat niet is aangetoond dat de brief ook daadwerkelijk in de envelop zat. Ten tweede omdat geen afschrift is overgelegd van PostNL waarop te zien is wanneer de brief bij [geïntimeerde] is aangeboden of wanneer de brief naar het postkantoor is gebracht en, zo ja, welk postkantoor.
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      3.1.
      
        [geïntimeerde] heeft als koper op 26 oktober 2009 een koopovereenkomst gesloten met [appellant] en zijn voormalige compagnon [naam1] als verkopers van een bedrijfspand aan het [adres] 33 in [plaats] (hierna: het bedrijfspand). Boven het bedrijfspand bevindt zich op het adres [adres] 33a een bovenwoning bestaande uit drie etages met een eigen entree met trapopgang. De bovenwoning was eveneens eigendom van [appellant] en [naam1] .
      
    
    
      3.2.
      Op 11 juni 2010 is een notariële akte gepasseerd waarbij de opstallen van het perceel [adres] 33 en 33a in appartementsrechten zijn gesplitst. 
      
    
    
      3.3.
      Vervolgens is op 11 juni 2010 een notariële akte gepasseerd waarbij het bedrijfspand is geleverd aan [geïntimeerde] . In deze notariële akte is een recht van eerste koop voor [geïntimeerde] opgenomen met betrekking tot het appartementsrecht [adres] 33a. 
      
    
    
      3.4.
      Op 6 mei 2016 heeft [appellant] een aangetekende brief bij PostNL aangeboden om te verzenden aan het adres van [geïntimeerde] . De aangetekende brief is door PostNL op 26 mei 2016 retour afzender verzonden. 
    
    
      3.5.
      
        [appellant] heeft het appartementsrecht [adres] 33a op 11 mei 2017 verkocht aan de heren [naam2] , [naam3] en [naam4] . De notariële akte van levering van het appartementsrecht is gepasseerd op 3 juli 2017.
      
    
  
  
    
      4Het oordeel van het hof
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    
      4.1.
      
        [appellant] is het niet eens met de beslissing van de rechtbank. Hij heeft vier bezwaren (grieven) aangevoerd voor zijn betoog dat de rechtbank ten onrechte de vorderingen van [geïntimeerde] heeft toegewezen. [appellant] stelt dat als de brief [geïntimeerde] niet heeft bereikt door een eigen handeling van [geïntimeerde] , deze verklaring van [appellant] toch werking heeft gehad. Het niet afhalen van de brief door [geïntimeerde] nadat PostNL de gebruikelijke handelswijze heeft gevolgd, komt volgens [appellant] voor rekening van [geïntimeerde] .
      
      
      
        
          De opzet en de conclusie van deze uitspraak
        
      
      
    
    
      4.2.
      Het hof zal de voor de vordering relevante bezwaren van [appellant] hierna per onderwerp en met tussenkopjes bespreken, zonder alle grieven afzonderlijk te benoemen en te behandelen, en voor zover die tot vernietiging van het vonnis kunnen leiden. De conclusie is dat het hof net als de rechtbank van oordeel is dat [appellant] niet voldaan heeft aan zijn verplichting om het appartementsrecht eerst aan [geïntimeerde] te koop aan te bieden en daarom de overeengekomen boete van € 50.000,- aan [geïntimeerde] verschuldigd is. Daarmee kan het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep verder buiten beschouwing blijven. Het hof zal het bestreden vonnis in stand laten en legt hieronder uit waarom. 
      
      
        
          De verklaring heeft geen werking gehad
        
      
      
    
    
      4.3.
      Artikel 3:37 lid 3 BW houdt in dat een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, om haar werking te hebben, die persoon moet hebben bereikt. Met betrekking tot een schriftelijke verklaring geldt als uitgangspunt dat deze de geadresseerde heeft bereikt als zij door hem is ontvangen. Het antwoord op de vraag wanneer kan worden gezegd dat een verklaring door de geadresseerde is ontvangen, wordt noch in de wettekst noch in de daarbij behorende toelichting gegeven. Indien de ontvangst van de verklaring wordt betwist, brengt een redelijke, op de behoeften van de praktijk afgestemde uitleg mee dat de afzender in beginsel feiten of omstandigheden dient te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit volgt dat de brief naar het juiste adres is verzonden en aannemelijk te maken dat de aangetekende brief (tijdig) is aangeboden op de wijze die daartoe ter plaatse van bestemming is voorgeschreven.
      
    
    
      4.4.
      
        [geïntimeerde] heeft niet betwist dat hij destijds woonachtig was op het adres dat op de envelop vermeld staat. [appellant] heeft verder gesteld dat de brief op 6 mei 2016 per aangetekende post is verzonden aan dat adres. Op de envelop is een sticker geplakt met de tekst ‘retour afzender’ en ‘niet afgehaald’. [appellant] heeft contact opgenomen met PostNL en aan hem is naar zijn zeggen telefonisch medegedeeld dat brieven die retour worden gestuurd met de mededeling ‘niet afgehaald’, op de door hen gebruikelijke wijze zijn behandeld. Volgens [appellant] is die gebruikelijke wijze twee keer aanbieden op het vermelde adres, met telkens het achterlaten van een afhaalbericht van PostNL waar en binnen welke termijn de geadresseerde het poststuk kan afhalen. Als de termijn is verstreken wordt de brief vanaf het afhaalpunt retour afzender gestuurd met daarop een sticker van PostNL die de reden vermeldt. 
      
    
    
      4.5.
      Gelet op het uitgangpunt, zoals genoemd onder randnummer 44.3, is het aan [appellant] om te bewijzen dat zijn brief naar het juiste adres is verzonden en om aannemelijk te maken dat de aangetekende brief is aangeboden op de wijze die daartoe ter plaatse van bestemming is voorgeschreven. [appellant] heeft ter zitting in hoger beroep bevestigd dat niet duidelijk is of daadwerkelijk een afhaalbericht bij [geïntimeerde] is achtergelaten. [appellant] ontleent zijn veronderstelling dat dit wel het geval is uitsluitend aan de hem meegedeelde gebruikelijke handelswijze van PostNL dat een aangetekende brief tweemaal wordt aangeboden op het vermelde adres, met telkens het achterlaten van een afhaalbericht van PostNL waar en binnen welke termijn de geadresseerde het poststuk kan afhalen. Er is verder geen schriftelijk stuk of een sticker op de envelop die melding maakt van het feit dat de postbode een dergelijk afhaalbericht heeft achtergelaten. [appellant] heeft om die reden onvoldoende aannemelijk gemaakt dat een afhaalbericht bij [geïntimeerde] is achtergelaten, en daarmee dat het voor risico van [geïntimeerde] komt dat hij geen kennis heeft gekregen van de brief. De naar zeggen van [appellant] gebruikelijke handelwijze van PostNL bij het aanbieden van aangetekende post rechtvaardigt immers nog niet de conclusie dat het in dit specifieke geval ook zo is gegaan. Die handelwijze vormt hooguit een aanwijzing, maar nu [geïntimeerde] blijft betwisten dat hij zo’n bericht heeft gekregen en andere aanwijzingen dienaangaande ontbreken, kan het hof niet op basis van enkel deze aanwijzing ervan uitgaan dat dit wel zo is. 
      
    
    
      4.6.
      Gezien het voorgaande kan er niet van worden uitgegaan dat de brief [geïntimeerde] heeft bereikt. Dat betekent dat [appellant] is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen voortvloeiend uit de notariële akte van 11 juni 2010 door het appartementsrecht niet eerst te koop aan te bieden aan [geïntimeerde] . Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of [appellant] in de betreffende brief het appartementsrecht inderdaad aan [geïntimeerde] heeft aangeboden, zoals [appellant] stelt, maar door [geïntimeerde] wordt betwist.
      
    
    
      4.7.
      Op grond van de notariële akte van 11 juni 2010 is [appellant] bij niet-nakoming van zijn verplichtingen uit het recht van eerste koop een boete van € 50.000,- verschuldigd. Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat [appellant] het appartementsrecht heeft verkocht aan een derde zonder het eerst aan [geïntimeerde] aan te bieden en daarmee zijn verplichtingen uit het recht van eerste koop niet is nagekomen. Hij is dan ook in beginsel de op niet-nakoming gestelde boete van € 50.000,- verschuldigd.
    
    
      4.8.
      
         [appellant] heeft zich voor het eerst in zijn memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel op matiging beroepen. Het hof komt op grond van de twee-conclusie-regel niet toe aan de inhoudelijke behandeling van dit beroep. Op grond van deze regel dient [appellant] als appellant (oorspronkelijk gedaagde) nieuwe verweren tegen de vorderingen van [geïntimeerde] (als oorspronkelijk eiser) uiterlijk bij memorie van grieven te formuleren. [geïntimeerde] heeft om die reden bezwaar gemaakt tegen het beroep op matiging en het hof ziet geen reden voor een uitzondering op de  twee-conclusie-regel. Voor zover [appellant] wil aanvoeren dat het beroep van [geïntimeerde] op het boetebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, heeft hij dit beroep onvoldoende onderbouwd.
        
          De conclusie
        
      
      
    
    
      4.9.
      Uit het voorgaande volgt dat de grieven niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden. De vorderingen van [geïntimeerde] zijn door de rechtbank terecht toegewezen. Het bestreden vonnis zal daarom worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep conform het gebruikelijke liquidatietarief. Dat is € 760,- aan procedurele kosten (verschotten) en € 4.062,- voor salaris advocaat (2 punten in tarief IV). 
      
      
        
          De beoordeling van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep
        
      
      
    
    
      4.10.
      De voorwaarde waaronder het incidenteel hoger beroep is ingesteld is niet in vervulling gegaan zodat het hof de daarin opgeworpen bezwaren niet behoeft te behandelen.
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    1. bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland in Groningen van 8 januari 2020;
    
    2. veroordeelt [appellant] in de proceskosten in hoger beroep. Tot nu toe worden die vastgesteld op
    
      
        € 760,- aan procedurele kosten (verschotten) en
      
      
        € 4.062,- aan salaris advocaat;
      
    
    
    3. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    4. wijst af wat verder is gevorderd.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.S. Bakker, H. de Hek en F.M.C. Boesberg, en is in het openbaar uitgesproken op dinsdag 12 oktober 2021.