ECLI:NL:GHARL:2021:9310, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 05-10-2021, 200.275.536
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-10-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Erfdienstbaarheid van uitzicht, ontstaan door verjaring; van de inhoud van dat recht van uitzicht blijkt uit een (nadere) overeenkomst die partijen met elkaar hebben gesloten.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.275.536
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht: NL18.13591)
    
    
    
      
        arrest van 5 oktober 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante]
        , 
      wonende te [woonplaats1] ,
      appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiseres van de vordering, verweerster op de tegenvordering,
      hierna: [appellante] ,
      advocaat: mr. A.C. de Kanter,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats2] ,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellant in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: verweerder op de vordering, eiser van de tegenvordering,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. C.D.R. Schoonderbeek.
    
    
    
  
  
    
      1De samenvatting van de zaak
    
    
      1.1
      In dit hoger beroep staat de vraag centraal of een erfdienstbaarheid van uitzicht tot stand is gekomen ten behoeve van het woonperceel van [appellante] en ten laste van het winkelperceel van haar buurman [geïntimeerde] , en zo ja, wat dit recht van uitzicht inhoudt. Hieraan verbonden is de vraag wat [geïntimeerde] op het dak van zijn winkel aanwezig mag hebben.
      
    
    
      1.2
      Bij de rechtbank heeft [appellante] – na vermeerdering van eis – gevorderd dat [geïntimeerde] , samengevat, alles moet verwijderen van het dak van zijn winkel, [geïntimeerde] te veroordelen om geluidmaatregelen te treffen bij zijn koeling, [geïntimeerde] verder te veroordelen om mee te werken aan het notarieel vastleggen van de bestaande situatie en van de afspraken in een tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst en [geïntimeerde] te verbieden zich jegens [appellante] of haar familie schuldig te maken aan smaad of laster, dit alles op straffe van diverse dwangsommen. In reconventie heeft [geïntimeerde] gevorderd om [appellante] te veroordelen tot medewerking aan de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst, zulks op straffe van een dwangsom.
      
        
      
    
    
      1.3
      De rechtbank heeft [geïntimeerde] veroordeeld om mee te werken aan het notarieel vastleggen van de uitruil en van de bestaande, huidige situatie ter plaatse, zoals bedoeld in de vaststellingsovereenkomst en met bepaling dat de aanwezigheid van de zonnepanelen, de kerstbomen en het bouwmateriaal geen inbreuk vormt op de erfdienstbaarheid en dat de erfdienstbaarheid voor wat het uitzicht van het dakterras op het dak van de winkel betreft betrekking heeft op bouwkundige aanpassingen die 50 centimeter of meer uitsteken boven het dak van de winkel. Verder heeft de rechtbank [geïntimeerde] veroordeeld tot het notarieel vastleggen dat [appellante] 1 keer per 2 jaar, op momenten af te stemmen met [geïntimeerde] , het dak van [geïntimeerde] kan betreden om onderhoud te plegen aan de schutting op het dakterras. [appellante] is in reconventie eveneens veroordeeld tot medewerking aan de vaststellingsovereenkomst. De rechtbank heeft alle overige vorderingen van [appellante] en [geïntimeerde] afgewezen, waaronder die tot het opnemen van dwangsombepalingen. Zij heeft [appellante] veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie en de proceskosten in reconventie gecompenseerd.
      
      
    
  
  
    
      2De procedure bij het hof
    
    
      
        [appellante] heeft in haar dagvaarding in hoger beroep grieven geformuleerd, waarin zij haar bezwaren tegen het vonnis van de rechtbank uitlegt. Zij heeft in hoger beroep haar vorderingen inzake de geluidsoverlast en de smaad/laster ingetrokken en wil met haar hoger beroep bereiken dat het hof haar overige vorderingen alsnog zonder beperking toewijst en [geïntimeerde] in de kosten veroordeelt. Vervolgens heeft [geïntimeerde] een memorie van antwoord genomen, waarin hij op de bezwaren van [appellante] heeft gereageerd. Daarnaast is [geïntimeerde] afzonderlijk in hoger beroep gegaan tegen het vonnis van de rechtbank en vordert hij dat het hof zijn vordering alsnog toewijst (incidenteel hoger beroep). [appellante] heeft hierop schriftelijk gereageerd met een memorie van antwoord in incidenteel appel. Daarna heeft het hof een arrest gewezen waarin is beslist dat er in deze zaak een zitting (comparitie) zal worden gehouden. Deze zitting is geweest op 7 juli 2021. Van die zitting is een verslag (proces-verbaal) gemaakt. Na afloop van de zitting heeft het hof bepaald dat er een arrest zal worden gewezen.
    
    
    
  
  
    
      3De achtergrond van het geschil
    
    
      3.1
      Partijen zijn elkaars buren. [appellante] woont in [woonplaats1] in haar woning aan de [adres] 40a. [geïntimeerde] exploiteert een slijterij in [woonplaats1] aan de [adres] 40b en is eigenaar van het winkelgebouw. De woning van [appellante] en de slijterij van [geïntimeerde] zijn bouwkundig één geheel. Met de volgende schets wordt de huidige situatie schematisch (en niet op schaal) weergegeven: [appellante] is eigenaar van perceel 5646 en 5647. [geïntimeerde] is eigenaar van perceel 4832 en 4974.Deze situatie is als volgt ontstaan: In 1991 vormde het gehele pand één perceel, kadastraal bekend als Gemeente [gemeente] , sectie [Y] nummer 3449. Dit perceel 3449 is op enig moment gesplitst, waardoor het in 1998 bestond uit de percelen 4832, eigendom van [geïntimeerde] , en 4833 dat eigendom was van [naam1] , de toenmalige echtgenote van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] dreef in zijn gedeelte van het gebouw een slijterij. Dat gedeelte van het gebouw heeft alleen een begane grond.[naam1] verkocht en leverde in 1998 een gedeelte van haar perceel 4833 aan [appellante] (en de toenmalige echtgenoot van [appellante] ), als woning met dakterras. Het verkochte deel, dat bestaat uit een begane grond en een verdieping, kreeg kadasternummer 4973 en het bij [naam1] blijvende deel nummer 4974. Het dakterras van [appellante] ligt gedeeltelijk op perceel 4832, dus op het dak van de slijterij van [geïntimeerde] .In 2004 heeft [naam1] de eigendom van perceel 4974 overgedragen aan [geïntimeerde] . Op 28 januari 2012 hebben [appellante] en [geïntimeerde] een overeenkomst gesloten. Uit artikel 1 van de overeenkomst (productie 4 bij procesinleiding) blijkt dat partijen onder meer zijn overeengekomen om ‘de verdeling van de eigendom’ van de begane grond te wijzigen en het dakterras van [appellante] te vergroten. [appellante] heeft haar perceel 4973 ter uitvoering van deze overeenkomst gesplitst in de percelen 5646 en 5647.
      
    
    
      3.2
      Het dakterras wordt door een schutting omheind en kan alleen vanuit de woning van [appellante] worden betreden. 
    
    
      3.3
      
        [geïntimeerde] zelf was geen eigenaar van de in 1998 door [naam1] aan [appellante] (en jaar toenmalige echtgenoot) geleverde woning, maar staat in de koopovereenkomst uit 1998 wel als (mede)verkoper vermeld. Aan de tussen [naam1] en [appellante] (en de toenmalige echtgenoot van [appellante] ) gesloten koopovereenkomst uit 1998 is een “kettingbeding/kwalitatieve verplichtingen” gehecht, die ook door [geïntimeerde] is geparafeerd en waarin (onder meer) het volgende is opgenomen:
      
      
        
          VESTIGING ERFDIENSTBAARHEDEN
        
        
          Verkoper en koper verklaarden, bij deze over en weer, ten behoeve en ten laste van het verkochte enerzijds (sectie [Y] nummer 4833 gedeeltelijk) en ten behoeve en ten laste van het aan verkoper in eigendom verblijvende anderzijds (sectie [Y] nummers 4832 geheel en 4833 gedeeltelijk), te vestigen en aan te nemen, de al zodanige erfdienstbaarheden waardoor de toestand waarin het verkochte en gekochte zich ten opzichte van elkaar bevinden gehandhaafd blijft, voor wat betreft de aanwezigheid van ondergrondse en bovengrondse kabels ten behoeve van telefoon, radio- en televisie-aansluitingen, bovengrondse- en ondergrondse en/of alle andere soorten leidingen, het hebben, houden, onderhouden en zonodig vernieuwen van openbare nutsleidingen, de afvoer van hemelwater, gootwater en faecaliën door rioleringswerken als anderszins, eventuele inbalking, inankering en overbouw, uitzicht, toevoer van licht en lucht.
        
      
      
    
    
      3.4
      In de notariële leveringsakte van 15 oktober 1998 staat [naam1] genoemd als verkoper van de woning en [appellante] (en haar toenmalige echtgenoot) als koper. In die akte is onder meer het volgende opgenomen:
      
      
        
          VESTIGING ERFDIENSTBAARHEDEN, KWALITATIEVE VERPLICHTINGEN, KETTINGBEDINGEN:
        
        
          	(…)
        
        I. De verkoper is verplicht te gedogen dat de koper gebruik maakt van het alleen voor de koper toegankelijke terras op de eerste verdieping zich gedeeltelijk bevindend boven het aan de verkoper in eigendom verblijvende winkelpand met toebehoren, staande en gelegen te [woonplaats1] , plaatselijk bekend [adres] 40b, kadastraal bekend gemeente [gemeente] sectie [Y] nummers 4833 gedeeltelijk en 4832 geheel. 
        
          (…)
        
        VI. De comparante sub 1, handelende als gemeld [dit is [naam1] , toev. hof], en koper [ [appellante] en haar toenmalige echtgenoot, toev. hof] verklaarden, mede ter uitvoering van de koopovereenkomst, bij deze over en weer, ten behoeve van en ten laste van het verkochte enerzijds (sectie [Y] nummer 4833 gedeeltelijk) en ten behoeve van en ten laste van het aan verkoper in eigendom verblijvende anderzijds (sectie [Y] nummers 4832 geheel en 4833 gedeeltelijk), te vestigen en aan te nemen, de al zodanige erfdienstbaarheden waardoor de toestand waarin het verkochte en gekochte zich ten opzichte van elkaar bevinden gehandhaafd blijft, voor wat betreft de aanwezigheid van ondergrondse en bovengrondse kabels ten behoeve van telefoon, radio- en televisie-aansluitingen, bovengrondse- en ondergrondse en/of alle andere soorten leidingen, het hebben, houden, onderhouden en zonodig vernieuwen van openbare nutsleidingen, de afvoer van hemelwater, gootwater en faecaliën door rioolwerken als anderszins, eventuele inbalking, inankering en overbouw, uitzicht, toevoer van licht en lucht.
        
          	(…)
        
        
          TOESTEMMING ECHTGENOOT VERKOPER
        
        
          	Aan deze akte is vastgehecht een verklaring:
        
        
          de heer [geïntimeerde] , ondernemer, geboren te [woonplaats2] [in] negentienhonderd zevenenzestig, echtgenoot van de verkoper en met haar samenwonende, waarin hij verklaart: 
        
      
      
        - dat hij zijn echtgenote de krachtens artikel 1:88 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek vereiste toestemming verleent tot het verrichten van voormelde rechtshandelingen;
      
      - 	- dat het verkochte niet (mede) onder zijn bestuur staat. (…)
      
    
    
      3.5
      Op 28 januari 2012 hebben [appellante] en [geïntimeerde] een intentieovereenkomst ondertekend, waarin (onder meer) het volgende is opgenomen:
      
      
        
          (…)
        
        
          IN AANMERKING NEMENDE:
        
        
          	(…)
        
        - dat [geïntimeerde] een airconditioning op het dak heeft geplaatst, waardoor het uitzicht van [appellante] vanaf het dakterras is verstoord. 
        
          (…)
        
        
          VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          IV. Partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] binnen vier weken nadat de vergunning voor de verbouwing door de gemeente is afgegeven de airconditioning zal laten zakken, zodat de bovenkant daarvan maximaal 50 centimeter boven het dak uitsteekt. Deze situatie zal niet worden aangemerkt als een wijziging van het uitzicht zoals genoemd in het kettingbeding.
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          VIII. Partijen zullen zich voor het bovenstaande wenden tot een notaris welke de hier genoemde wijzigingen in de rechtstoestand van beide percelen zal vastleggen in een notariële akte. (…)
        
      
      
    
    
      3.6
      Tot op heden hebben partijen zich nog niet gewend tot een notaris om uitvoering te geven aan de afspraken in de intentieovereenkomst.
      
      
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing van het hof
    
    
      4.1
      Partijen zijn het over één ding met elkaar eens: zij willen beiden duidelijkheid over de rechten en plichten die zij jegens elkaar hebben. Het hof zal daarbij de grieven van [appellante] en [geïntimeerde] gezamenlijk bespreken.
      
      
        
          Is het recht van erfdienstbaarheid van uitzicht ten behoeve van [appellante] rechtsgeldig gevestigd?
        
      
      
    
    
      4.2
      Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 5:72 BW een erfdienstbaarheid kan ontstaan door vestiging en door verjaring. Voor vestiging gelden volgens artikel 3:84, eerste en tweede lid BW en de artikelen 3:89 en 3:98 BW de volgende vereisten: een geldige titel, waarbij de erfdienstbaarheid met voldoende bepaaldheid omschreven is, beschikkingsbevoegdheid, een notariële akte en inschrijving daarvan in de openbare registers.
      
    
    
      4.3
      Volgens [appellante] heeft [geïntimeerde] haar samen met [naam1] de erfdienstbaarheid geleverd, ook ten laste van [geïntimeerde] perceel, dit door de verklaring ‘Toestemming echtgenoot verkoper’ te ondertekenen die aan de notariële leveringsakte is gehecht. Het hof ziet dit anders. De tekst van de leveringsakte en van de daaraan gehechte verklaring moeten objectief worden uitgelegd. Dit betekent dat het er niet om gaat wat zich enkel in het hoofd van [appellante] , [geïntimeerde] en/of [naam1] heeft afgespeeld (dat is subjectief) maar om wat met de blik van buiten moet worden begrepen uit de inhoud van de notariële akte: voor een willekeurige lezer van de notariële akte moet duidelijk zijn welke gevolgen de inschrijving van die akte heeft, ook als die lezer niet weet wat zich verder nog heeft afgespeeld tussen de personen die daarin verklaringen afleggen. In de verklaring van [geïntimeerde] die aan de notariële akte is gehecht geeft hij volgens de tekst daarvan in zijn hoedanigheid van echtgenoot en samenwonende partner van [naam1] de toestemming voor “voormelde rechtshandelingen” die volgens artikel 1:88 lid 1 BW nodig is voor het verkopen en leveren van een woning waarin de partners samenwonen of waarin de partner van de verkoper woont. [geïntimeerde] treedt daarbij niet op als de eigenaar van perceel 4832, dus ook niet als de partij die erfdienstbaarheden ten laste van dat perceel vestigde en leverde. Inschrijving van die akte kan dan ook niet tot gevolg hebben gehad dat een erfdienstbaarheid ontstond ten laste van een perceel van [geïntimeerde] . [naam1] was daartoe namelijk niet bevoegd. In zoverre heeft [geïntimeerde] gelijk met zijn hoger beroep. Dit betekent niet dat de erfdienstbaarheid niet kan zijn ontstaan, omdat een erfdienstbaarheid ook door verjaring kan ontstaan. [appellante] heeft ook een beroep op verjaring gedaan. Dat beroep blijkt gegrond, zoals hieronder blijkt.
      
      
        
          Is het recht van erfdienstbaarheid ten behoeve van [appellante] ontstaan door verjaring?
        
      
      
    
    
      4.4
      Het hof overweegt als volgt. Uit het bepaalde in artikel 3:99 BW volgt dat voor verkrijgende verjaring het bezit, te goeder trouw, gedurende een onafgebroken periode van tien jaren van de erfdienstbaarheid is vereist. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg weersproken dat sprake is van een erfdienstbaarheid door verjaring, omdat geen sprake is geweest van het vereiste openbare en dubbelzinnige bezit ten aanzien van het door [appellante] gepretendeerde recht op uitzicht. Volgens [geïntimeerde] veronderstelt bezit het (kunnen) uitoefenen van feitelijke macht en daarvan is geen sprake geweest. Het hof zal toelichten waarom dit verweer [geïntimeerde] niet kan baten. 
      
    
    
      4.5
      Het spreekt voor zich dat een zaak niet zomaar belast kan worden met een erfdienstbaarheid, alleen doordat er tijd verstrijkt. Daar is meer voor nodig. In de wet en in de rechtspraak is een aantal (vuist)regels bepaald waarmee kan worden uitgemaakt of zakelijke rechten door verjaring kunnen worden verkregen. Het gaat dan vaak over eigendom, maar voor een erfdienstbaarheid geldt in principe hetzelfde. In elk geval moet er sprake van zijn dat iemand die daar geen recht op had zich zodanig gedraagt dat degene, tegen wie de verjaring loopt, daaruit onmiskenbaar heeft moeten afleiden dat die ander zich beschouwt als rechthebbende op, in dit geval, een erfdienstbaarheid. Er moet dus sprake zijn van bezitsdaden. Of er bezit is uitgeoefend moet per geval worden bekeken. Ook hierbij gaat het er niet om wat zich enkel in het hoofd van de betrokken personen heeft afgespeeld, maar om de feitelijke situatie en om wat er allemaal is gedaan en gebeurd. Dat wordt dan met de blik van buiten (dus objectief) uitgelegd: voor een buitenstaander moet duidelijk zijn dat de ander acties heeft verricht waaruit blijkt dat hij denkt dat hij rechthebbende is.
      
    
    
      4.6
      
        In de koopovereenkomst van de woning van [appellante] wordt ook [geïntimeerde] als partij genoemd. Daarmee heeft [geïntimeerde] zich jegens [appellante] verplicht om een erfdienstbaarheid te vestigen die mede omvat “uitzicht”. Uit wat het hof hierboven heeft geschreven blijkt dat [geïntimeerde] geen partij is bij de levering, maar wel toestemming heeft gegeven voor de in de notariële akte beschreven levering van de woning (zie hierboven). De notariële akte houdt op pagina 6 en 7 in dat [naam1] een erfdienstbaarheid vestigt ‘ten laste van het aan verkoper in eigendom verblijvende … (sectie [Y] nummers 4832 geheel en 4833 gedeeltelijk)’. 
        Op pagina 2 van de notariële akte valt te lezen waardoor [naam1] eigenaar is geworden van perceel 4833. Uit de akte blijkt echter niet dat zij geen eigenaar van perceel 4832 was. Om te ontdekken dat [geïntimeerde] de eigenaar daarvan was, had de lezer van die akte nader onderzoek moeten doen. Hiermee heeft [appellante] zich gedragen als rechthebbende op een erfdienstbaarheid van (onder meer) uitzicht. [geïntimeerde] heeft dit feitelijk geaccepteerd, onder meer door in 2012 akkoord te gaan met artikel IV van de vaststellingsovereenkomst: daarmee is onder meer vastgesteld dat de (toekomstige) situatie waarin de airconditioning hoogstens 50 centimeter boven het dak uitsteekt door partijen niet zal worden aangemerkt als een wijziging van ‘het uitzicht’. Die tekst kan natuurlijk niet letterlijk worden genomen, omdat het laten zakken van de airco unit het uitzicht vanaf het dakterras wel degelijk wijzigt (een wijziging was juist beoogd), maar daarmee hebben partijen klaarblijkelijk bedoeld dat na die wijziging niet langer inbreuk wordt gemaakt op het recht van [appellante] op behoud van het uitzicht. Het gaat daarbij dus om het recht dat [appellante] ontleent aan de erfdienstbaarheid. Hoe dan ook, dat [geïntimeerde] zich op enig moment na de inschrijving van de notariële akte heeft verzet op een manier die de verjaring heeft gestuit, blijkt nergens uit. [geïntimeerde] heeft ook al niet ter discussie gesteld dat [appellante] te goeder trouw was, dat wil zeggen niet wist en ook niet hoefde te weten dat het recht van erfdienstbaarheid maar ten dele geldig was gevestigd, namelijk uitsluitend voor zover dat ten laste van de eigendommen van [naam1] gebeurde.Op grond van het vorengaande stelt het hof tussen partijen vast dat medio oktober 2008 door verjaring de in de notariële akte beschreven erfdienstbaarheid alsnog is ontstaan. Het hof zal nu eerst ingaan op de vraag wat het recht op uitzicht concreet inhoudt.
      
      
      
        
          Wat betekent het recht op uitzicht van [appellante] ?
        
      
      
    
    
      4.7
      Volgens [appellante] komt haar recht op uitzicht erop neer dat [geïntimeerde] niets mag wijzigen aan de toestand van het dak van zijn winkel, wat een wijziging in het uitzicht van [appellante] zou kunnen opleveren, behalve wanneer zij daarmee instemt. Volgens [geïntimeerde] houdt het recht op uitzicht van [appellante] daarentegen niet méér in, dan dat er geen veranderingen mogen worden aangebracht in de bouwkundige situatie van de winkel en de woning ten opzichte van elkaar. Deze uitleg strookt volgens [geïntimeerde] met de tekst van de notariële akte, daarbij verwijzend naar de zinsnede “(…) te vestigen en aan te nemen, de al zodanige erfdienstbaarheden waardoor de toestand waarin het verkochte en gekochte zich ten opzichte van elkaar bevinden gehandhaafd blijft (…)”. Met de term “uitzicht” hebben partijen nooit het uitzicht van [appellante] over het perceel van [geïntimeerde] in de door [appellante] verdedigde zin bedoeld, aldus nog steeds [geïntimeerde] .
      
    
    
      4.8
      Het hof zoekt aansluiting bij artikel 5:73 lid 1 BW. Volgens dat wetsartikel wordt de inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening allereerst bepaald door de akte van vestiging. Hiermee had de wetgever niet het oog op een erfdienstbaarheid die door verjaring is ontstaan, maar de inhoud van de in de openbare registers ingeschreven akte was wel medebepalend voor de inhoud van de door [appellante] in bezit genomen erfdienstbaarheid. Uit die registers konden [geïntimeerde] en andere geïnteresseerden opmaken op welke erfdienstbaarheden [appellante] aanspraak maakte. Uit de tweede volzin van artikel 5:73 lid 1 BW blijkt overigens dat ook in geval van een bij een notariële akte (geldig) gevestigde erfdienstbaarheid de wijze waarop dat recht te goeder trouw geruime tijd zonder tegenspraak is uitgeoefend (in geval van twijfel) beslissend is. Het hof sluit tevens aan bij die bepaling.
      
    
    
      4.9
      
        Het hof stelt vast dat de (beoogde) akte van vestiging van 15 oktober 1998 geen nadere omschrijving bevat van wat onder “uitzicht” moet worden verstaan of hoe een en ander moet worden ingevuld. Datzelfde geldt voor de bijlage bij de koopovereenkomst. 
        Dat betekent dat het hof zich zal richten op de vraag op welke wijze de door [appellante] in bezit genomen erfdienstbaarheid is uitgeoefend. Een aanwijzing daarvoor vindt het hof in de tussen partijen gesloten intentieovereenkomst, waarin partijen vaststellen dat het uitzicht van [appellante] vanaf het dakterras is verstoord door de plaatsing van de buiten-unit van een airconditioning op het dak van [geïntimeerde] en dat die verstoring er niet meer is wanneer de bovenkant van de airco-unit maximaal 50 centimeter boven het dak uitsteekt. 
      
      
    
    
      4.10
      In het geval van schriftelijke afspraken tussen partijen, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van hun contract mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de Haviltex-maatstaf van de Hoge Raad). 
      
    
    
      4.11
      Naar het oordeel van het hof hebben partijen met hun overeenkomst van 28 januari 2012 met elkaar gedefinieerd onder welke voorwaarden het uitzicht van [appellante] niet wordt verstoord: dat is het geval wanneer zaken op het dak van [geïntimeerde] maximaal 50 centimeter uitsteken. Voor het uitzicht vanaf het terras van [appellante] maakt het niet uit of die zaken al dan niet van bouwkundige aard zijn en of zij daar al dan niet tijdelijk zijn geplaatst. Daarom doet aan de strekking van de overeenkomst niet af dat partijen in de tekst van artikel IV daarvan slechts de airconditioning hebben vermeld: de airco is weliswaar specifiek, maar het uitzicht dat daarmee wordt verstoord is daarentegen generiek want [appellante] heeft in beginsel uitzicht op alles wat zich op het dak van [geïntimeerde] bevindt. De grief van [geïntimeerde] dat de rechtbank er ten onrechte van is uitgegaan dat het dakterras van [appellante] uitkijkt op het dak van [geïntimeerde] (wanneer [appellante] op haar dakterras zit kan zij het dak van [geïntimeerde] niet zien omdat zij een schutting heeft geplaatst) kan niet slagen, omdat [appellante] onweersproken heeft gesteld dat zij het dak van [geïntimeerde] kan zien wanneer zij rechtop staat op haar dakterras. Bovendien is op foto’s die [appellante] in het geding heeft gebracht duidelijk te zien dat de kerstbomen die [geïntimeerde] op het dak van zijn winkel had geplaatst ruimschoots boven de schutting uitsteken.
      
    
    
      4.12
      Het hof zal voorbij gaan aan de stelling van [geïntimeerde] dat de vaststellingsovereenkomst als enige doel had om de ruzie te beslechten die was ontstaan naar aanleiding van een voorgenomen verbouwing van de winkel door [geïntimeerde] , waarbij hij heeft ingestemd met het laten zakken van de airconditioning om zijn verbouwing te kunnen realiseren. Dat blijkt namelijk niet dermate concreet uit de overeenkomst zelf en evenmin heeft het hof aanknopingspunten ter nadere onderbouwing van deze stelling kunnen vinden in de feiten en omstandigheden die [geïntimeerde] daartoe heeft gesteld. 
      
    
    
      4.13
      Daar staat tegenover dat partijen evenmin hebben vastgelegd dat iedere wijziging aan de toestand van zijn dak het uitzicht van [appellante] verstoort en/of dat toestemming van [appellante] daarvoor is vereist. Ook dat is het hof namelijk niet gebleken uit de tekst van de overeenkomst of uit de andere feiten en omstandigheden die [appellante] daartoe heeft gesteld. Het recht van uitzicht dat [appellante] heeft uitgeoefend is niet alomvattend en houdt niet in dat [geïntimeerde] op zijn dak – bijvoorbeeld – geen zonnepanelen mag plaatsen en/of daar geen bouwmaterialen mag opslaan. [geïntimeerde] schendt het recht van uitzicht van [appellante] niet zolang hij daarbij de bovengrens van 50 centimeter boven het dak in acht neemt. Plaatsing van zaken die meer dan 50 centimeter boven het dak uitsteken maakt daarop wel inbreuk, ook wanneer het gaat om de kerstbomen die [geïntimeerde] in het verleden daarop heeft geplaatst en die meer dan 50 cm boven het dak uitsteken. In zoverre slaagt de grief van [appellante] .
      
    
    
      4.14
      Ten aanzien van de zonnepanelen die zich momenteel op het dak van [geïntimeerde] bevinden overweegt het hof als volgt. [appellante] heeft gesteld dat geen sprake is van een veilige situatie. Zo zou sprake zijn van losliggende bedrading, de panelen zouden zijn neergelegd met (open) zandzakken en er zou geen sprake zijn van een brandveilige situatie op het dak, wat in geval van een calamiteit gevaren voor de woning van [appellante] oproept. [geïntimeerde] heeft bestreden dat sprake is van een gevaarlijke situatie en heeft ter onderbouwing daarvan een verklaring in het geding gebracht van de installateur van de zonnepanelen, die er op neer komt dat de zonnepanelen zijn geplaatst volgens een door de fabrikant voorgeschreven handleiding en dat de bekabeling geschikt is voor toepassing buiten. Bezien in het licht van deze gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] , had het op de weg gelegen van [appellante] om met méér te komen dan een verder niet onderbouwde aanname dat de zonnepanelen niet brandveilig zouden zijn. [appellante] heeft de verklaring van de installateur van de zonnepanelen niet inhoudelijk weersproken. Zij heeft daarmee niet voldaan aan de op haar rustende stelplicht, zodat het hof verder niet toekomt aan eventuele nadere bewijslevering. 
      
      
        
          Geen onrechtmatige hinder
        
      
      
    
    
      4.15
      
        [appellante] heeft een grief opgeworpen tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van onrechtmatige hinder door [geïntimeerde] . [appellante] meent dat de rechtbank haar in staat had moeten stellen zich uit te laten ten aanzien van de vraag of de kerstbomen onrechtmatige hinder opleveren. Deze grief faalt, omdat [appellante] daarmee miskent dat het op haar weg had gelegen om te stellen en te onderbouwen dat sprake is van onrechtmatige hinder en daarvan (concreet) bewijs aan te bieden. Van dat alles is het hof niet gebleken. Ook in hoger beroep onderbouwt [appellante] haar stelling niet waarom de omstandigheid dat de kerstbomen maandenlang op het dak van [geïntimeerde] staan, onrechtmatige hinder oplevert. Dit neemt niet weg dat [appellante] zich op grond van de erfdienstbaarheid mag verzetten tegen het plaatsen van kerstbomen die meer dan 50 centimeter boven het dak uitsteken (zie 4.16).
      
      
        
          Proceskostenveroordeling in eerste aanleg
        
      
      
    
    
      4.16
      Tot slot heeft [appellante] een grief opgeworpen tegen de omstandigheid dat zij door de rechtbank in de kosten van de procedure (in conventie) is veroordeeld. Deze grief faalt, omdat het hof grotendeels tot hetzelfde oordeel komt als de rechtbank en [appellante] op goede gronden is veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg.
      
      
        
          Geen bewijs
        
      
      
    
    
      4.17
      Omdat [appellante] en [geïntimeerde] geen voldoende concrete feiten hebben gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, komt het hof niet toe aan bewijslevering.
      
      
    
  
  
    
      5De conclusie van het hof
    
    
      5.1
      De grief van [appellante] , voor zover gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] de kerstbomen niet op grond van de erfdienstbaarheid hoeft te verwijderen, slaagt. De overige grieven van [appellante] falen. De grief van [geïntimeerde] , voor zover gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat partijen een erfdienstbaarheid hebben gevestigd door middel van de notariële akte van 15 oktober 1998 is gegrond, maar slaagt niet: dat bezwaar leidt niet tot een andere beslissing. De overige grieven van [geïntimeerde] falen. Daarom zal het hof het vonnis waartegen het hoger beroep is gericht grotendeels bekrachtigen en – opnieuw rechtdoende – oordelen dat de erfdienstbaarheid voor wat betreft het uitzicht van het dakterras van [appellante] op de winkel van [geïntimeerde] ziet op alles wat 50 centimeter of meer uitsteekt boven het dak van de winkel. 
      
    
    
      5.2
      Omdat [appellante] in het principaal hoger beroep grotendeels ongelijk krijgt, moet zij de kosten van de procedure in hoger beroep betalen. Deze kosten worden aan de kant van [geïntimeerde] vastgesteld op € 332 aan griffierecht en op € 2.228 voor salaris van de advocaat (berekend volgens het liquidatietarief, 2 punten maal tarief € 1.114). 
      
    
    
      5.3
      
        [geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep, omdat hij grotendeels in het ongelijk wordt gesteld. Deze kosten worden aan de kant van [appellante] vastgesteld op € 1.114 voor salaris van de advocaat (berekend volgens het liquidatietarief, 2 punten maal tarief € 1.114 maal 0,5).
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland van 12 december 2019 voor zover daarin is bepaald dat de kerstbomen geen inbreuk vormen op de erfdienstbaarheid en dat de erfdienstbaarheid wat het uitzicht van het dakterras op het dak van de winkel betreft ziet op bouwkundige aanpassingen die 50 centimeter of meer uitsteken boven het dak van de winkel;
    
    
    
      bepaalt, opnieuw rechtdoende, dat de erfdienstbaarheid voor wat betreft het uitzicht van het dakterras van [appellante] op het dak van de winkel van [geïntimeerde] ziet op alles wat op het dak van de winkel is geplaatst en 50 centimeter of meer daarboven uitsteekt;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland van 12 december 2019 voor het overige;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 332 voor verschotten en op € 2.228 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] vastgesteld op € 1.114 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart de veroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.J. Louter, H.E. de Boer en L.A. de Vrey en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 oktober 2021.
    
  
  
     vergelijk HR 8 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8901