ECLI:NL:RBGEL:2021:5210, Rechtbank Gelderland, 29-09-2021, C/05/373048 / HA ZA 20-402
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2021-09-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: ‘Tussenvonnis. Mondelinge aannemingsovereenkomst realisatie appartementencomplex met bijgebouw. Voor het appartementencomplex is de (resterende) overeengekomen prijs verschuldigd en voor het bijgebouw een redelijke prijs. Deskundigenbericht. Geen meerwerk overeengekomen. Niet tijdig geklaagd over (niet-gebrekkige) dakconstructie, maar wel sprake van minderwerk?’

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/373048 / HA ZA 20-402
    
    
    
      
        Vonnis van 29 september 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [naam eisende partij] .,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. E. de Jongh te ’s-Gravenhage,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [naam gedaagde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat mr. M. de Jong te Kerkdriel.
    
    
    
      Partijen zullen hierna [naam eisende partij] en [naam gedaagde] worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 12 februari 2021,
        
        
          de akte uitlaten van 7 april 2021 van de zijde van [naam eisende partij] ,
        
        
          de akte uitlaten voortprocederen van 7 april 2021 van de zijde van [naam gedaagde] ,
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [naam eisende partij] is een aannemer, onder meer op het gebied van woningbouw. Indirect bestuurder van [naam eisende partij] is de heer [naam bestuurder] ). [naam bestuurder] was tevens bestuurder van bouwbedrijf [naam bouwbedrijf] (hierna: [naam bouwbedrijf] ), welk bedrijf op 5 juli 2016 is gefailleerd.   
      
    
    
      2.2.
      
        [naam gedaagde] is eigenaar geweest van een pand aan de [adres] . Dat pand is op enig moment door brand verwoest en vervolgens gesloopt. 
      
    
    
      2.3.
      Op 8 maart 2013 heeft [naam architectenbureau] (hierna: Van Rooij) diverse bouwtekeningen gemaakt voor een herontwikkeling, meer specifiek voor een op het perceel te realiseren appartementengebouw met daarin drie appartementen, met bijgebouw met daarin garageplaatsen. Deze tekeningen zijn achtereenvolgend genummerd als ‘1060 01’, ‘1060 02’, ‘1060 03’ en ‘1060 04’. Op de bouwtekeningen eindigend op 01 en 02 zijn de appartementen getekend. Op de bouwtekening eindigend op 02 zijn onder meer het funderingsplan van het appartementengebouw en bijgebouw weergegeven. Op de bouwtekening eindigend op 03 is het bijgebouw getekend. De bouwtekening die eindigt op 04 is een kadastrale kaart waarop de appartementen en het bijgebouw zijn ingetekend. [naam architectenbureau] heeft ook diverse detailtekeningen gemaakt, waaronder tekeningen waarop vermeld ‘dakopbouw’. 
      
    
    
      2.4.
      Bij brief van 30 mei 2013 heeft [naam bouwbedrijf] aan [naam gedaagde] de volgende aanbieding gedaan:
      
      
        ‘(…)
        
          Betreft: Nieuwbouw pand aan de [adres]
        
        (…)
        Hierbij hebben wij het genoegen u een aanbieding te overleggen betreffende een nieuw te bouwen pand aan de [adres] . 
        
          Aanbieding is opgesteld aan de hand van de volgende aangeleverde documenten: 
        
         Tekening: 01 [bestektekening]
        Ontwerp [naam architectenbureau] d.d. 08-03-2013
         Tekening: 02 [constructie blad]
        Ontwerp [naam architectenbureau] d.d. 08-03-2013
         Tekening: d-01 tm d-06 02 [Details]
        Ontwerp [naam architectenbureau] d.d. 08-03-2013
        
          Bovengenoemde werkzaamheden kunnen wij aanbieden voor: 
        
        
          € 324.000,00 excl. BTW 
        
        
          Totaal € 392.040,00 incl. BTW
        
        (…)’
      
      
    
    
      2.5.
      Bij brief van 18 november 2013 heeft [naam bouwbedrijf] aan [naam gedaagde] het volgende concept van een overeenkomst voorgesteld:
      
      
        ‘(…)
        
          [naam bouwbedrijf] (…) 
        Hierna te noemen “de aannemer”
        (…)
        
          [naam gedaagde] (…) 
        Hierna te noemen “de opdrachtgever”
        Zijn met elkaar overeengekomen dat de aannemer van opdrachtgever in opdracht neemt, een nieuw te bouwen complex t.b.v. 3 appartementen aan de [adres] . 
        
          Tekeningen/gegevens: 
        
         Tekening: 01 [bestektekening]
        Ontwerp [naam architectenbureau] d.d. 08-03-2013
         Tekening: 02 [constructie blad]
        Ontwerp [naam architectenbureau] d.d. 08-03-2013
         Tekening: d-01 tm d-06 02 [Details]
        Ontwerp [naam architectenbureau] d.d. 08-03-2013
         Aanbieding Bouw en aannemingsbedrijf [naam bouwbedrijf] d.d. 30-05-2013
        
          Aanvang van uitvoering: 	Zo spoedig mogelijk, na ontvangst van goedgekeurde werktekeningen en constructie tekeningen. 
        
          Totaal van de aanbiedingsprijs:
        
        
          (…)
        
        Totaal € 392.040,00 incl. BTW
        (…)
        Betalingstermijnen:		30% bij opdracht
        			30% bij gereed 3e verdiepingsvloer
        			30% bij wind en waterdicht
        			10% bij oplevering.
        (…)
        Eindafrekening: 		Dient overééngekomen te worden voor de definitieve oplevering.
        (…)’
      
      
      
        
          [naam bouwbedrijf] heeft, als afzender, de brief ondertekend, maar [naam gedaagde] heeft de brief niet voor akkoord ondertekend. Bij de brief was een factuur van 18 november 2013 gevoegd, waarop onder meer ‘1e termijn, 30% bij opdracht’ en het bedrag van € 117.612,00 inclusief btw is vermeld. [naam gedaagde] heeft die factuur niet betaald. 
      
      
    
    
      2.6.
      Bij e-mail van 17 januari 2014 heeft [naam bouwbedrijf] aan [naam gedaagde] bericht dat voor het kunnen starten van de voorbereidingen van de bouw, tekeningen van de architect en definitieve constructieberekeningen en constructietekeningen van de constructeur nodig zijn. 
      
    
    
      2.7.
      Met een factuur van 10 juni 2014 heeft [naam bouwbedrijf] bij [naam gedaagde] € 117.612,00 inclusief btw in rekening gebracht. Op de factuur is onder meer vermeld: ‘Een nieuw te bouwen pand aan de [adres] ’ en ‘2e termijn’. [naam gedaagde] heeft deze factuur niet betaald. 
      
    
    
      2.8.
      Bij e-mail van 10 juli 2014 heeft [naam architectenbureau] [naam gedaagde] geattendeerd op door [naam bouwbedrijf] doorgevoerde wijzigingen in de dakconstructie van het pand, namelijk door daarin te vermelde ‘geen betonnen dakvloer’ maar ‘in zijn geheel in houtskeletbouw (lichte bouw)’ - en heeft hij daarin gewezen op de gevolgen daarvan voor de bovenste etage met betrekking tot warmte- en geluidsisolatie. 
      
    
    
      2.9.
      
        Met een factuur van 17 september 2014 heeft [naam bouwbedrijf] bij [naam gedaagde] 
        € 117.612,00 inclusief btw in rekening gebracht. Op de factuur is onder meer vermeld: ‘Een nieuw te bouwen pand aan de [adres] ’ en ‘3e termijn’. [naam gedaagde] heeft deze factuur niet betaald. 
      
      
    
    
      2.10.
      Bij e-mail van 25 september 2015 heeft een door Van Eeeuwijk aangezochte notaris, notaris Kampschröer te Ammerzoden aan [naam gedaagde] onder meer het volgende bericht:
      
      
        ‘(…)
        Tevens heeft u een aannemingsovereenkomst gesloten met [naam eisende partij] (…) inzake de bouw van een appartementencomplex op bovenstaande percelen. De bouw van deze appartementen is afgerond. De start van de verkoop van appartementen is opgeschort vanwege een juridisch conflict met uw verzekeringsmaatschappij. In de afspraak met de aannemer is overeengekomen dat u het recht van koop van een appartement heeft voor een vaste prijs. 
        De grond is nog steeds uw eigendom (…) De akte van splitsing van appartementen is nog niet getekend. Deze akte zal worden opgesteld door notaris van der Kuijp uit Strijen. De kosten hiervan zijn voor rekening van [naam eisende partij] (…)
        
          Verzoek
        
        U heeft mij gevraagd om de door notaris van der Kuijp opgesteld akten beoordelen en om hierover u als partijnotaris te adviseren. Het kan hierdoor voorkomen dat uw belangen anders komen te liggen dan van de aannemer. 
        Het betreft de akten:
        - concept akte van levering van de gronden aan [naam eisende partij] (…); en
        - concept akte van splitsing in appartementen.
        
          Advies
        
        Mijn voorstel zou zijn dat u op dit moment de grond nog niet overdraagt aan [naam eisende partij] (…) maar dat uzelf als eigenaar de akte van splitsing ondertekent. Vervolgens kunt u dan de grond met appartementencomplex gedeeltelijk verkopen aan [naam eisende partij] (…) U verkoopt dan expliciet niet het door u uitgekozen appartement. 
        (…)’
      
      
    
    
      2.11.
      Op 5 juli 2016 is [naam bouwbedrijf] gefailleerd. Medio 2018 is het faillissement opgeheven bij gebrek aan baten. 
      
    
    
      2.12.
      Op 15 november 2016 heeft [naam gedaagde] het toen inmiddels voltooide  appartementengebouw met de daarbij behorende grond gesplitst in drie appartementsrechten, aangeduid met de nummers 77, 77A en 77B. De eigendom van de appartementsrechten met de nummers 77A en 77B zijn op dezelfde dag geleverd aan [naam gedaagde] . De eigendom van het appartementsrecht met nummer 77 is op dezelfde dag aan derden geleverd (na verkoop daarvan voor € 232.000,00).
      
    
    
      2.13.
      
        Met een factuur van 7 december 2016 heeft [naam eisende partij] bij [naam gedaagde] 
        € 200.000,00 exclusief btw (€ 242.000,00 inclusief btw) in rekening gebracht. Op de factuur is onder meer vermeld: ‘Appartementen aan de [adres] ’ en ‘1e termijn’. [naam gedaagde] heeft € 242.000,00 aan [naam eisende partij] betaald. 
      
      
    
    
      2.14.
      
        Met een factuur van 1 mei 2017 heeft [naam eisende partij] bij [naam gedaagde] 
        € 124.000,00 exclusief btw (€ 150.040,00 inclusief btw) in rekening gebracht. Op de factuur is onder meer vermeld: ‘Appartementen aan de [adres] ’ en ‘Totaalsom Af 1e termijn’. [naam gedaagde] heeft deze factuur niet betaald. 
      
      
    
    
      2.15.
      
        Met een factuur van 1 mei 2017 heeft [naam eisende partij] bij [naam gedaagde] 
        € 54.419,75 inclusief btw in rekening gebracht. Op de factuur is onder meer vermeld: ‘realisatie 3 garages’. [naam gedaagde] heeft deze factuur niet betaald. 
      
      
    
    
      2.16.
      
        Met een factuur van 1 mei 2017 heeft [naam eisende partij] bij [naam gedaagde] 
        € 121.060,50 inclusief btw in rekening gebracht. Op de factuur is onder meer vermeld: ‘Aanvullende werkzaamheden’. [naam gedaagde] heeft deze factuur niet betaald. 
      
      
    
    
      2.17.
      
        Met vijf facturen van 1 mei 2017 heeft [naam eisende partij] bij [naam gedaagde] in totaal 
        € 92.442,10 inclusief btw in rekening gebracht. Op de facturen is onder meer vermeld: ‘Appartementen aan de [adres] ’. Op de specificatie van factuur 1760023-EEUW01 is onder meer vermeld ‘Start bouw april 2014 Bouw gerealiseerd in maart 2015’. [naam gedaagde] heeft deze facturen niet betaald. 
      
      
    
    
      2.18.
      In een brief van de voormalige advocaat van [naam gedaagde] aan [naam eisende partij] van 26 oktober 2017 staat onder meer het volgende:
      
      
        ‘(…) het was de bedoeling dat u in opdracht van cliënt appartementen zou gaan bouwen (…) U bent vervolgens toch de appartementen op eigen titel gaan bouwen (…)’.
      
      
    
    
      2.19.
      In een brief van de voormalige advocaat van [naam gedaagde] aan de advocaat van [naam eisende partij] van 22 augustus 2018 is onder meer vermeld:
      
      
        ‘(…) Cliënt heeft destijds in het derde kwartaal van 2013 gesproken met de heer [naam bestuurder] over de bouw van de appartementen (…). Cliënt wist dat de heer [naam bestuurder] een tweetal aannemingsbedrijven exploiteerde, te weten Bouw- en Aannemingsbedrijf [naam bouwbedrijf] en [naam eisende partij] . Destijds is echter niet ter sprake geweest welke van deze aannemingsbedrijven de bouw zou uitvoeren. Wel is met de heer [naam bestuurder] de (…) aanneemsom van (…) € 392.040,- incl. BTW overeengekomen. (…) Inmiddels is het Bouw- en Aannemingsbedrijf [naam bouwbedrijf] geweest die op eigen titel was gestart met de bouw van de appartementen en garageboxen (…) in afwijking van het vergunde bouwplan de kapconstructie heeft gewijzigd. Het bouwplan voorzag in een dakvloer uitgevoerd met een staalconstructie en een breedplaatvloer. (…) [naam bouwbedrijf] heeft echter een houten kapconstructie toegepast. De hele constructie is hierdoor zwakker/instabieler geworden. (…) In die aanneemsom is tevens de bouw van de drie garageboxen begrepen.’ 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      
        [naam eisende partij] vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        Primair:
      
      
      
        I. [naam gedaagde] veroordeelt het bedrag aan verschuldigde facturen ter hoogte van € 358.824,35 en € 59.138,00 aan rente, alsmede vergoeding van de (aanvullende) wettelijke rente over voornoemde bedragen vanaf 15 mei 2017 tot aan de dag der voldoening, te betalen aan [naam eisende partij] ;
      
      
      
        Subsidiair:
      
      
      
        II. [naam gedaagde] veroordeelt € 417.962,35, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, uit hoofde van schadevergoeding op grond van ongerechtvaardigde verrijking, alsmede vergoeding van de wettelijke rente daarover vanaf 15 mei 2017, althans de datum van opeisbaarheid van de schadevergoeding tot aan de dag der algehele voldoening, te betalen aan [naam eisende partij] ;
      
      
      
        Primair en subsidiair:
      
      
      
        III. [naam gedaagde] veroordeelt tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten van € 3.864,81 op grond van de Wet normering buitengerechtelijke incassokosten en het bijbehorende Besluit;
        IV. [naam gedaagde] veroordeelt in de kosten van dit geding, het salaris van de advocaat daaronder begrepen;
        V. [naam gedaagde] veroordeelt tot betaling aan [naam eisende partij] van een bedrag van 
        € 131,00 aan nasalaris van de advocaat in geval niet-betekening van het vonnis en een bedrag van € 199,00 aan nasalaris van de advocaat in geval van betekening van het vonnis, alle kosten te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf twee dagen na betekening van dit vonnis.  
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          [naam eisende partij] legt aan haar vorderingen het volgende, samengevat, ten grondslag. Door [naam eisende partij] en [naam gedaagde] is een mondelinge overeenkomst van opdracht (aanneming van werk) gesloten. [naam gedaagde] heeft [naam eisende partij] opdracht gegeven om een appartementengebouw en bijgebouw te realiseren conform drie offertes van [naam bouwbedrijf] met de daarin genoemde aanneemsom. [naam bouwbedrijf] heeft de bouwwerkzaamheden uitgevoerd, maar moet in dat kader worden beschouwd als een onderaannemer van [naam eisende partij] . 
        Partijen hebben uitvoering gegeven aan de overeenkomst en [naam gedaagde] heeft de eerste termijn van € 242.000,00 aan [naam eisende partij] voldaan. De overeenkomst is niet vervallen en evenmin door [naam gedaagde] ontbonden, zodat hij de resterende aanneemsom, zoals overeengekomen, nog moet betalen. [naam eisende partij] heeft (ex artikel 7:752 BW) in elk geval recht op een redelijke prijs voor de door [naam eisende partij] verrichte werkzaamheden. Hetgeen door [naam eisende partij] is gefactureerd is in lijn met de drie offertes van [naam bouwbedrijf] , en sluit aan bij de gewoonlijk door haar bedongen prijzen en is redelijk. [naam gedaagde] is tekortgeschoten in de nakoming van de op hem op grond van de overeenkomst rustende verplichtingen en de schade die [naam eisende partij] daardoor lijdt kan aan [naam gedaagde] worden toegerekend. Subsdiair stelt [naam eisende partij] dat [naam gedaagde] als gevolg van de werkzaamheden van [naam eisende partij] is verrijkt ten koste van [naam eisende partij] (artikel 6:212 BW); hij is redelijkerwijs gehouden de schade die van deze ongerechtvaardigde verrijking het gevolg is te vergoeden. De schade omvat ook kosten en rente. 
      
      
    
    
      3.3.
      
        
          [naam gedaagde] voert verweer. Hij heeft daartoe het volgende aangevoerd. Tussen [naam eisende partij] en [naam gedaagde] is geen overeenkomst van opdracht tot stand gekomen. Bij gebreke van een overeenkomst kan van wanprestatie geen sprake zijn. Aanvankelijk beoogden [naam bouwbedrijf] en [naam gedaagde] het sluiten van een overeenkomst van opdracht (aanneming van werk) ter waarde van € 392.040,00 exclusief btw. Dit zag op het appartementengebouw en het bijgebouw. Een aanvullende tweede en een derde offerte van [naam bouwbedrijf] voor dit bijgebouw en aanvullende werkzaamheden, waarop door [naam eisende partij] wordt gewezen en waarop zij zich ook beroept, heeft hij in die tijd nooit ontvangen, zodat hij ervan uitging dat de vermelde prijs alles, dus ook het bijgebouw en aanvullende werkzaamheden, omvatte.Vervolgens heeft [naam bouwbedrijf] [naam gedaagde] verzocht om het perceel  van hem te kopen en dat hij daarna het appartementengebouw en bijgebouw voor eigen rekening zou bouwen. [naam gedaagde] heeft daarmee ingestemd. Van een overeenkomst van opdracht (aanneming van werk) is dan ook geen sprake. De brief met concept overeenkomst van [naam bouwbedrijf] van 18 november 2013 is ook niet door [naam gedaagde] ondertekend. Door [naam bouwbedrijf] en [naam gedaagde] is overeengekomen dat [naam bouwbedrijf] de grond van [naam gedaagde] zou kopen voor 
        € 450.000,00 (te betalen met zowel de realisatie en levering van een appartement ter waarde van € 200.000,00 exclusief btw als een bedrag van € 250.000,00). [naam bouwbedrijf] heeft daarna op eigen titel, zonder opdracht van [naam gedaagde] , het appartementengebouw en bijgebouw gebouwd op het perceel van [naam gedaagde] . [naam bouwbedrijf] heeft daarbij op eigen initiatief, in afwijking van de vergunning en zonder opdracht van, en zonder overleg met [naam gedaagde] , wijzigingen in het bouwplan aangebracht, waarbij een zwakkere/instabielere dakconstructie is gerealiseerd. Omdat [naam gedaagde] in de veronderstelling verkeerde dat [naam bouwbedrijf] de grond zou kopen en afnemen en daarop voor zichzelf bouwde, was er voor hem geen aanleiding om te klagen over deze gewijzigde uitvoering. Door het faillissement van [naam bouwbedrijf] is de koop en levering van het perceel aan haar uiteindelijk niet doorgegaan. De factuur die door 
        
          [naam gedaagde] daarna wel is betaald, stond ten onrechte op naam van [naam eisende partij] . Van ongerechtvaardigde verrijking van [naam gedaagde] ten koste van [naam eisende partij] is geen sprake, omdat de bouw door [naam bouwbedrijf] is uitgevoerd en [naam eisende partij] geen werkzaamheden heeft verricht en geen zaken heeft geleverd, en aldus niet is verarmd. Bovendien is [naam gedaagde] door dit alles niet verrijkt, althans niet in de mate die [naam eisende partij] stelt. [naam eisende partij] heeft [naam gedaagde] geheel ten onrechte in deze procedure betrokken, zodat zij gehouden is om zijn daarmee verband houdende kosten, waaronder kosten voor juridische bijstand en taxatiekosten aan hem te vergoeden.  
      
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
      
      
        
          in (voorwaardelijke) reconventie
        
      
    
    
      3.5.
      
        [naam gedaagde] vordert dat de rechtbank - indien [naam gedaagde] in conventie veroordeeld wordt tot betaling van enig bedrag aan [naam eisende partij] - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 
      
      
        1. Primair: [naam eisende partij] veroordeelt tot betaling van een bedrag van 
        € 241.180,00 voor het aanpassen van de dakconstructie, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan [naam gedaagde] te voldoen binnen 14 dagen na het vonnis;
        Subsidiair: Voor recht verklaart dat [naam eisende partij] aansprakelijk is voor de kosten van het vervangen van de houten kapconstructie in een betonnen kapconstructie en [naam eisende partij] veroordeelt in de kosten van vervanging, op te maken bij staat;
        2. Voor recht verklaart dat [naam eisende partij] aansprakelijk is voor de kosten van het herstel van gebreken aan het gebouwde en [naam eisende partij] veroordeelt in de kosten van herstel, op te maken bij staat;
        3. [naam eisende partij] veroordeelt in de werkelijke kosten van het geding, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dit vonnis, en – voor het geval voldoening van de proceskosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening. 
      
      
    
    
      3.6.
      
        [naam gedaagde] legt - in aanvulling op hetgeen hij met betrekking tot dezelfde kwestie in conventie heeft aangevoerd – aan zijn vorderingen het volgende ten grondslag. In afwijking van de vergunning en zonder opdracht van en overleg met [naam gedaagde] zijn, ingeval [naam eisende partij] moet worden beschouwd als de aannemer, door haar wijzigingen in het bouwplan aangebracht, waarbij een goedkopere en zwakkere kapconstructie dan in het bouwplan was voorzien is gerealiseerd. Dat heeft echter niet geleid tot een bij [naam gedaagde] in rekening gebrachte lagere prijs. [naam gedaagde] vordert, als [naam eisende partij] de aannemer is, bij wijze van vervangende schadevergoeding, de kosten voor het alsnog aanbrengen van een dakconstructie van beton en staal. Blijkens een door [naam gedaagde] overgelegde offerte gaat het om een bedrag van € 241.180,00 inclusief btw. Als [naam eisende partij] moet worden beschouwd als de aannemer, dan is zij ook aansprakelijk voor de vele gebreken die aan het gebouwde kleven, maar waarvan [naam gedaagde] nog geen overzicht heeft kunnen opstellen. 
      
    
    
      3.7.
      
        
          [naam eisende partij] voert verweer. Zij heeft daartoe het volgende, samengevat, aangevoerd. De door [naam eisende partij] gebouwde dakconstructie is conform hetgeen met 
        
          [naam gedaagde] is overeengekomen, en voldoet aan het Bouwbesluit. Als al van een andere dakconstructie sprake is, dan is [naam gedaagde] daardoor niet benadeeld; [naam gedaagde] heeft niet bewezen dat, zoals hij stelt, sprake is van schade in de vorm van een minder goede warmte- en/of geluidsisolatie en/of een minder sterke of stabiele constructie. [naam gedaagde] heeft [naam eisende partij] hiervoor niet in gebreke gesteld, zodat van verzuim geen sprake is, en evenmin heeft hij hierover tijdig geklaagd (ex artikel 6:89 jo. 7:23 BW). Dit geldt ook voor de andere vermeende gebreken, die verder door [naam gedaagde] niet zijn gespecificeerd. [naam gedaagde] stelt enerzijds met niemand en anderzijds met [naam bouwbedrijf] een overeenkomst te hebben gesloten, wat betekent dat van niet-nakoming door [naam eisende partij] geen sprake kan zijn. Van onrechtmatig handelen van [naam eisende partij] jegens [naam gedaagde] is evenmin sprake. De aard en omvang van de door [naam gedaagde] gestelde maatregelen (vervanging van onder meer de dakconstructie) zijn niet redelijk en onnodig.
      
      
    
    
      3.8.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    in conventie en (voorwaardelijke) reconventie
    
      4.1.
      Gelet op de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in voorwaardelijke reconventie worden deze hierna gezamenlijk behandeld.
      
    
    
      4.2.
      
        [naam eisende partij] grondt haar vorderingen op een door haar gestelde mondelinge overeenkomst die zij met [naam gedaagde] heeft gesloten. Met die overeenkomst zou zij zich hebben verbonden tot het bouwen van een appartementengebouw en bijgebouw. Het gaat om dezelfde werkzaamheden die aanvankelijk door [naam bouwbedrijf] aan [naam gedaagde] waren aangeboden met drie offertes. [naam bouwbedrijf] heeft deze werkzaamheden feitelijk ook uitgevoerd maar dan, naar stelling van [naam eisende partij] , als onderaannemer van [naam eisende partij] die in dezen als hoofdaannemer moet worden aangemerkt.   
      
    
    
      4.3.
      
        [naam gedaagde] betwist de door [naam eisende partij] gestelde overeenkomst. Hij heeft in het geheel geen overeenkomst met [naam eisende partij] gesloten. [naam bouwbedrijf] heeft de werkzaamheden uitgevoerd, maar in verband met die werkzaamheden bestaat er ook met [naam bouwbedrijf] geen overeenkomst. [naam bouwbedrijf] heeft hem weliswaar een brief met een offerte en een brief met een concept overeenkomst gezonden, maar hij heeft deze offerte en overeenkomst niet getekend voor akkoord. De reden hiervoor was dat partijen gaandeweg een ander plan hadden bedacht, namelijk dat [naam bouwbedrijf] het perceel van hem zou kopen waarna zij daarop voor eigen rekening zou bouwen. Van uitvoering van dat plan is het niet gekomen omdat [naam bouwbedrijf] voor die tijd failleerde. 
      
    
    
      4.4.
      De vraag die nu, gelet op het bovenstaande, centraal staat is of a) [naam gedaagde] een aannemingsovereenkomst heeft gesloten en zo ja, b) met wie en c) met welke inhoud. 
      
      
        
          Is er een overeenkomst?
        
      
    
    
      4.5.
      Niet in geschil is dat de werkzaamheden aanvankelijk door [naam bouwbedrijf] zijn aangeboden met een brief met offerte van 30 mei 2013, waarbij de rechtbank voor nu in het midden laat of het bij die offerte is gebleven of dat, zoals [naam eisende partij] stelt, daarnaast twee aanvullende offertes zijn gezonden voor het bijgebouw en aanvullende werkzaamheden. Ook zijn partijen het erover eens dat de werkzaamheden door [naam bouwbedrijf] zijn uitgevoerd, althans voor het merendeel in feitelijke zin door [naam bouwbedrijf] zijn uitgevoerd. Daaruit kan worden afgeleid dat, niettegenstaande de omstandigheid dat de hiervoor bedoelde brief met offerte door [naam gedaagde] niet voor akkoord is ondertekend, en dat hetzelfde voor een daarna door [naam bouwbedrijf] aangeboden (concept)overeenkomst geldt, de werkzaamheden in ieder geval zijn uitgevoerd uit hoofde van een daartoe tot stand gekomen mondelinge overeenkomst. Daaraan doet niet af dat partijen op enig moment de mogelijkheid hebben onderzocht of het perceel door [naam bouwbedrijf] of door [naam eisende partij] zou worden gekocht en één van die twee daarna voor eigen rekening zou bouwen. Voor zolang daaraan geen uitvoering werd gegeven en daarover ook geen overeenstemming was bereikt, moest [naam gedaagde] ervan uitgaan dat de werkzaamheden in zijn opdracht, en dus niet voor eigen rekening van [naam eisende partij] of [naam bouwbedrijf] , werden uitgevoerd. Dat [naam gedaagde] daar ook niet van uitging, blijkt ook uit het feit dat hij daarna, nadat de bouw was afgerond, aan [naam eisende partij] heeft verzocht om hem voor de werkzaamheden een factuur te zenden.       
      
      
        
          Met welke partij?
        
      
    
    
      4.6.
      De volgende vraag is of [naam eisende partij] óf [naam bouwbedrijf] de contractuele wederpartij van [naam gedaagde] was. [naam gedaagde] stelt dat als al sprake was van een overeenkomst, hij deze met [naam bouwbedrijf] heeft gesloten. Deze stelling, wat in wezen een verweer is op de stelling van [naam eisende partij] dat zij, [naam eisende partij] , partij is bij de overeenkomst, is echter zonder nadere toelichting, die [naam gedaagde] niet heeft gegeven, niet verklaarbaar in het licht van de omstandigheid dat [naam gedaagde] aan [naam eisende partij] heeft gevraagd om toezending van een factuur, en hij deze daarna ook aan [naam eisende partij] heeft betaald. Bovendien is de stelling van [naam gedaagde] dat niet [naam eisende partij] maar [naam bouwbedrijf] zijn contractpartij zou zijn, niet verklaarbaar in het licht van het schriftelijk advies van de notaris van [naam gedaagde] van 25 september 2015 waarin deze, kennelijk op aangeven van [naam gedaagde] , tot feitelijk uitgangspunt neemt dat er een aannemingsovereenkomst is met [naam eisende partij] . Bevestiging daarvan is ook te vinden in een door de advocaat van [naam gedaagde] op 26 oktober 2017 gezonden brief aan [naam eisende partij] . Ook in die brief wordt [naam eisende partij] aangemerkt als contractspartij. Gelet op dit alles gaat de rechtbank uit van een overeenkomst waarin [naam eisende partij] de contractuele wederpartij was van [naam gedaagde] . [naam gedaagde] heeft [naam eisende partij] op enig moment erkend als crediteur en hij laat onverklaard waarom daarover nu anders gedacht moet worden.     
      
      
        
          Met welke inhoud? 
        
      
    
    
      4.7.
      Dan rest de vraag wát partijen zijn overeengekomen. Voor het antwoord op die vraag wordt aangesloten op wat [naam gedaagde] daarover in zijn conclusie van antwoord heeft doen stellen, namelijk dat het volstrekt helder is voor hoeveel de aannemer bereid was het appartementengebouw te realiseren, namelijk voor € 392.040,00, zijnde het bedrag in de offerte van [naam bouwbedrijf] van 30 mei 2013. De vraag is nu of dit bedrag ook het bijgebouw omvat, zoals door [naam gedaagde] wordt gesteld en door [naam eisende partij] wordt betwist. De rechtbank is van oordeel dat deze prijs niet het bijgebouw omvat. Daarvoor is het volgende van belang. 
      
    
    
      4.8.
      In de concept overeenkomst en in de offerte wordt niet verwezen naar de tekeningen 03 en 04, waarop het bijgebouw is weergegeven. [naam gedaagde] heeft de door [naam eisende partij] bij deze offerte overgelegde specificatie, waarin geen enkele verwijzing naar het bijgebouw voorkomt, niet betwist. De enkele verwijzing in de overeenkomst en offerte naar tekening 02 – waarin wat betreft het bijgebouw alleen een funderingsplan is ingetekend – zijn gelet hierop onvoldoende om aan te nemen dat in de prijs, als overeengekomen, ook het bijgebouw is begrepen. Als dat het geval zou zijn geweest, dan had het voor de hand gelegen dat in de concept overeenkomst en de offerte ook naar de tekeningen 03 en 04 – de tekeningen voor specifiek het bijgebouw – was verwezen. Dit betekent dat, anders dan waarvan de rechter tijdens de mondelinge behandeling is uitgegaan en hij met partijen heeft gedeeld, dat het bedrag van € 392.040,00 uitsluitend betrekking heeft op de realisatie van het appartementengebouw. Op grond van het voorgaande mag worden aangenomen dat het gebouw door [naam eisende partij] in opdracht van [naam gedaagde] is gerealiseerd en aan hem is opgeleverd en door [naam gedaagde] al dan niet stilzwijgend is aanvaard. Dit betekent dat [naam gedaagde] ter zake van het appartementengebouw in beginsel nog € 150.040,00 (€ 392.040,00 -/- € 242.000,00) inclusief btw aan [naam eisende partij] is verschuldigd. In zoverre is het primair door [naam eisende partij] gevorderde toewijsbaar. Aan beoordeling van het subsidiair door [naam eisende partij] gevorderde wordt dan niet toegekomen. 
      
      
        
          Bijgebouw
        
      
    
    
      4.9.
      Op grond van het voorgaande mag worden aangenomen dat ook het bijgebouw door [naam eisende partij] in opdracht van [naam gedaagde] is gerealiseerd en aan hem is opgeleverd en door [naam gedaagde] al dan niet stilzwijgend is aanvaard. Volgens [naam eisende partij] blijkt de prijs daarvan uit een offerte op naam van [naam bouwbedrijf] van 30 mei 2013, waarop onder meer wordt verwezen naar tekening 02 en 03 en waarop een prijs is vermeld van € 54.419,75 inclusief btw. [naam gedaagde] betwist deze offerte te hebben ontvangen, zodat reeds daarom daarvan niet kan worden uitgegaan. 
      
    
    
      4.10.
      Evenwel kan [naam eisende partij] op grond van artikel 7:752 lid 1 BW aanspraak maken op een redelijke prijs. De rechtbank heeft voor de vaststelling daarvan behoefte aan voorlichting door een deskundige (bouwkundige). Door deze, door de rechtbank te benoemen, deskundige moet worden onderzocht wat voor de realisatie van het bijgebouw een redelijke prijs is, uitgaande van de aan de realisatie ten grondslag liggende documentatie en het prijspeil ten tijde van de start van de bouw. Voor de datum start bouw zal de rechtbank vooralsnog uitgaan van 1 januari 2015. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over de vraag wie voor benoeming als deskundige(n) in aanmerking komt (komen) en over de aan de deskundige(n) te stellen vragen. Er wordt van partijen verwacht dat zij proberen in onderling overleg een persoon (personen) voor te stellen die als deskundige(n) kan (kunnen) optreden. Mocht een partij bezwaar hebben tegen de benoeming als deskundige van een persoon (personen) die door de andere partij wordt (worden) voorgesteld, dan dient deze partij dat bezwaar toe te lichten op basis van concrete argumenten. De rechtbank zal de zaak hiertoe verwijzen naar de rol.
      
    
    
      4.11.
      Op grond van artikel 195 Rv zal [naam eisende partij] als eisende partij in conventie de kosten van het voorschot voor de deskundige moeten deponeren. 
      
      
      
      
        
          Overige werkzaamheden en kosten
        
      
    
    
      4.12.
      
        
          [naam eisende partij] maakt tevens aanspraak op vergoeding c.q. betaling van 
        € 154.364,60 voor aanvullende kosten en € 59.138,00 aan bouwrente. Dat [naam gedaagde] deze kosten, naast de genoemde prijs voor het appartementengebouw en de nog vast te stellen prijs voor het bijgebouw is verschuldigd, heeft [naam eisende partij] echter onvoldoende onderbouwd. [naam gedaagde] betwist een door [naam eisende partij] gestelde offerte waarin deze kosten (deels) zijn opgenomen, te hebben ontvangen. Daarom kan er niet van worden uitgegaan dat [naam gedaagde] erop had moeten rekenen dat hij naast de voor het appartementengebouw geoffreerde prijs van € 392.040,00 nog aanvullende kosten en bouwrente zou zijn verschuldigd. Bovendien heeft [naam gedaagde] ter zake deze kosten  uitgebreid inhoudelijk verweer gevoerd, waarop [naam eisende partij] ook geen weerwoord heeft gegeven, waarvoor in beginsel gelegenheid was tijdens de mondelinge behandeling. Dat leidt ertoe dat deze kosten niet toewijsbaar zijn.   
      
      
      
        
          Dakconstructie
        
      
    
    
      4.13.
      Volgens [naam gedaagde] is het appartementengebouw uitgevoerd met een minder sterke/stabiele dakconstructie dan in het bouwplan was voorzien. Op grond daarvan vordert hij vergoeding van door hem te maken herstelkosten. [naam eisende partij] heeft aangevoerd dat de gerealiseerde dakconstructie conform de met [naam gedaagde] gesloten overeenkomst is en dat - als al van een andere dakconstructie sprake zou zijn - [naam gedaagde] daardoor niet is benadeeld en de door [naam gedaagde] gestelde maatregelen - vervanging van de gehele constructie – niet redelijk en onnodig zijn.
      
    
    
      4.14.
      De rechtbank overweegt als volgt. De door [naam architectenbureau] gemaakte tekeningen met kenmerk d-04 en d-05 voorzien in een staalconstructie, een breedplaatvloer en een cementdekvloer. Dit is in lijn met de door [naam eisende partij] bij de offerte van 30 mei 2013 overgelegde kostenspecificatie, waarmee een dakconstructie van beton en staal onderdeel is geworden van het overeengekomen werk. De rechtbank kan echter op grond van de door partijen overgelegde stukken thans niet vaststellen of een andere dakconstructie is uitgevoerd, zoals door [naam gedaagde] wordt gesteld en door [naam eisende partij] is betwist. In het door [naam gedaagde] overgelegde taxatierapport van 10 augustus 2020 is daarover niets vermeld. In het rapport wordt, voor zover van belang, slechts vermeld dat sprake is van vloeren van beton en een (thermisch) geïsoleerd dak. De rechtbank heeft ook op dit punt behoefte aan voorlichting door een deskundige. Echter, als een andere dakconstructie is uitgevoerd dan overeengekomen, kan dit niet worden beschouwd als een gebrek in de zin van artikel 7:759 of 7:760 lid 1 BW, zoals [naam gedaagde] stelt en hij zijn daarop gerichte reconventionele vordering baseert. Die vordering komt erop neer dat de volledige dakconstructie van het appartementengebouw voor rekening van [naam eisende partij] wordt gesloopt en opnieuw wordt gebouwd in beton en staal. Het belang van [naam gedaagde] daarbij is volgens hem daarin gelegen dat een constructie van staal en beton sterker is dan een houten constructie. [naam gedaagde] was echter, al aangenomen dat een andere dakconstructie is uitgevoerd, daarmee reeds tijdens de bouw, vanaf medio juli 2014, bekend omdat zijn architect De Rooij hem daarop wees, in welk geval hij hierover niet tijdig – niet tijdig in de zin van 6:89 BW – heeft geklaagd. Ook het verweer van [naam gedaagde] dat hij op dat moment ervan uitging dat de aannemer voor eigen rekening zou bouwen en een andere uitvoering hem daarom niet aanging, kan hem niet baten. Die aanname is verkeerd geweest, althans is deze achteraf niet juist gebleken zoals hiervoor overwogen, wat voor zijn rekening komt.  Daar komt bij dat de kosten van het gevorderde - € 241.180,00 volgens [naam gedaagde] - naar het oordeel van de rechtbank in geen verhouding staan tot het belang van [naam gedaagde] daarbij (artikel 7:759 lid 2 BW). In dit verband is van belang dat [naam eisende partij] heeft aangevoerd dat de constructie wel aan de eisen in het Bouwbesluit voldoet, hetgeen [naam gedaagde] niet heeft weersproken. 
      
    
    
      4.15.
      Aan [naam gedaagde] kan echter worden toegegeven dat de wijze waarop de dakconstructie is gerealiseerd in ieder geval niet heeft geleid tot een lagere prijs. Volgens hem had op de prijs een behoorlijke reductie moeten worden toegepast, nu een goedkopere constructie is gerealiseerd. De rechtbank begrijpt dit verweer aldus dat [naam gedaagde] stelt dat in dit verband sprake is van minderwerk, echter noemt hij daarbij geen bedrag. De zaak zal daarom naar de rol worden verwezen voor een akte waarin [naam gedaagde] zich daarover kan uitlaten, waarna [naam eisende partij] een antwoordakte kan nemen. Mogelijk heeft de rechtbank uiteindelijk, afhankelijk van de inhoud van de aktes van partijen, ook op dit punt behoefte aan voorlichting door een deskundige (bouwkundige). Ook over dit (mogelijke) voornemen kunnen partijen zich in dezelfde aktes direct uitlaten. 
      
      
        
          Herstel overige gebreken
        
      
      
    
    
      4.16.
      Tot slot heeft [naam gedaagde] gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat [naam eisende partij] aansprakelijk is voor de kosten van het herstel van gebreken aan het gebouwde en dat [naam eisende partij] wordt veroordeeld in de kosten van herstel, op te maken bij staat. Uit de conclusie van antwoord (randnummer 56) is af te leiden dat [naam gedaagde] hiermee andere gebreken bedoelt dan die betrekking hebben op de dakconstructie. Hoewel volgens [naam gedaagde] sprake is van vele gebreken heeft hij dit daarna op geen enkele wijze onderbouwd. Omdat [naam eisende partij] heeft betwist dat sprake is van gebreken leidt dit tot  afwijzing van het daarop betrekking deel van de vordering.  
      
    
    
      4.17.
      Iedere verdere beslissing zal tot de nadere aktes van partijen worden aangehouden.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie
      
    
    
      5.1.
      bepaalt dat de zaak weer op de zal komen van 3 november 2021 voor het nemen van een akte door beide partijen waarin zij zich uitlaten over de in r.o. 4.10 aangekondigde deskundigenrapportage, 
      
    
    
      5.2.
      bepaalt dat de zaak weer op de zal komen van 3 november 2021 voor het nemen van een akte door [naam gedaagde] waarin hij zich uitlaat over hetgeen de rechtbank in r.o. 4.15 heeft overwogen, waarna [naam eisende partij] , op een roldatum vier weken nadat de akte is genomen een antwoordakte kan nemen. 
      
    
    
      5.3.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Veerman en in het openbaar uitgesproken op 29 september 2021.