ECLI:NL:RBAMS:2021:5635, Rechtbank Amsterdam, 04-10-2021, 20/6757
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-10-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: Brandweer Amsterdam-Amstelland. Koppeling BVL-werkzaamheden aan FLO-periode. Eisers hebben recht op betaling voor de uren die zij in 2020 vanwege corona niet konden werken maar waarvoor zij wel waren ingepland.

RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummers: AMS 20/6757 e.a. 
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 4 oktober 2021 in de zaken tussen
    
    
      1. [eiser 5] [eiser 1]AMS 20/6757 en 20/6922)
    
      2. [eiser 2] AMS 20/6918 en 20/6923)
    
      3. [eiser 3] AMS 20/6919 en 20/6924)
    
      4. [eiser 4] AMS 20/6920 en 20/6925)
    
      5. [eiser 5] AMS 20/6921 en 20/6926)
    
      eisers, 
      (gemachtigde: [gemachtigde] )
    
    
    
      en
    
    
    het dagelijks bestuur van de Veiligheidsregio Amsterdam-Amstelland, verweerder,
    (gemachtigde: mr. M.J. Hofste), 
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Eisers hebben in april 2020 ieder afzonderlijk een besluit ontvangen waarin verweerder hen heeft geïnformeerd over de wijze van inzet en de arbeidsvoorwaarden met betrekking tot de overeengekomen werkzaamheden in de flexibele basisploeg (FLEX-ploeg) voor het jaar 2020. Eisers hebben eveneens een salarisspecificatie over de maand april 2020 dan wel over de maand mei 2020 ontvangen.  
    
    
    
      Tegen de eerstgenoemde besluiten en tegen de salarisspecificaties hebben eisers bezwaarschriften ingediend. 
    
    
    
      Bij besluiten van 10 en 11 november 2020 (de bestreden besluiten 1) heeft verweerder de bezwaren van eisers tegen de salarisspecificaties niet-ontvankelijk verklaard. 
    
    
    
      Bij besluiten van 13 november 2020 (de bestreden besluiten 2) heeft verweerder de bezwaren tegen de besluiten over de FLEX-werkzaamheden ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Eisers hebben tegen de bestreden besluiten 1 en 2 beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft verweerschriften ingediend.
    
    
    
      De rechtbank heeft de zaken behandeld op een zitting van de meervoudige kamer op 
      23 augustus 2021. Eisers [eiser 1] , [eiser 3] en [eiser 4] zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. De overige eisers zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigde.
      Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door bovengenoemde gemachtigde. Tevens zijn voor verweerder verschenen [persoon 1] , [persoon 2] en 
      
        [persoon 3] . 
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Feiten en omstandigheden
      
    
    
    1. Eisers zijn allen al lang werkzaam bij de Brandweer Amsterdam-Amstelland. In 2013 hebben zij gebruik gemaakt van de mogelijkheid om met Functioneel Leeftijdsontslag (FLO) te gaan. Die mogelijkheid stond open voor brandweerlieden vanaf 55 jaar. 
    
    2. Op basis van de toen geldende FLO-regeling betekende dit dat zij gedurende maximaal vier jaar 80% ontvangen van het eerdere salaris, dat zij daarna gebruik maken van (voor een groot deel betaald) verlof op basis van de levensloopregeling en dat zij aansluitend nog een aantal jaren gebruik maken van het recht op ABP-keuzepensioen; dit laatste tot aan de datum waarop zij de pensioengerechtigde leeftijd als bedoeld in de Algemene ouderdomswet (AOW) bereiken en ontslag volgt. 
    
    3. Als gevolg van de verhoging van de AOW-leeftijd vanaf 2013 werd de met FLO, levensloop en keuzepensioen te overbruggen periode tot aan de AOW-leeftijd langer en werden eisers geconfronteerd met een AOW-gat. Op basis van een toen tot stand gekomen reparatieregeling heeft verweerder de brandweerlieden die dit betrof een vorm van financiële compensatie geboden. Eisers maken deel uit van deze groep en een aantal van hen heeft de compensatie, zoals die in nadere onderhandelingen in 2020 en 2021 nog is gewijzigd, uiteindelijk geaccepteerd. Overeenkomstig de hierbij geldende voorwaarden hebben degenen die akkoord zijn gegaan met de compensatie in 2021 ontslag genomen. 
    
    4. Verder heeft verweerder de brandweerlieden die nadeel ondervonden van de verhoogde AOW-leeftijd de mogelijkheid geboden langer door te werken. Voor de personen die in 2013-2014 met FLO waren gegaan werd de periode waarin langer doorwerken was toegestaan beperkt tot één jaar. Voor de lichtingen voor en na hen bestond die restrictie niet. Om deze groep van personen tegemoet te komen heeft verweerder de mogelijkheid geboden bij te verdienen met nevenwerkzaamheden. Deze groep, waar ook eisers deel van uitmaken, werd als eerste benaderd toen er behoefte bleek te bestaan aan de uitvoering van werkzaamheden in het kader van Brand Veilig Leven (BVL). Eisers hebben zich hiervoor aangemeld. Eisers [eiser 1] , [eiser 2] en [eiser 5] zijn vrijwel aansluitend aan de 
    FLO-datum in 2013 begonnen met bijverdienen; eisers [eiser 3] en [eiser 4] op een later moment, in 2015. In de loop van de tijd is de groep deelnemers kleiner geworden. Begin 2020 waren er nog zeven brandweerlieden werkzaam in de BVL-ploeg, onder wie eisers. 
    
    5. Eisers zijn sinds 2013 dan wel 2015 jaarlijks ingeroosterd voor de 
    
      BVL-werkzaamheden. Ook in 2020 was dit het geval, maar als gevolg van de 
      corona-uitbraak en de lockdown vanaf maart 2020 konden die werkzaamheden vanaf 
      13 maart 2020 niet worden uitgevoerd.
    
    
    6. In de voorliggende zaken AMS 20/6757, 20/6918, 20/6919, 20/6920 en 20/6921 draait het om de status van de door de FLEX-ploeg uitgevoerde BVL-werkzaamheden en de beëindiging daarvan per datum einde levensloop/begin keuzepensioen alsmede om de betaling van deze werkzaamheden vanaf 2020. De zaken AMS 20/6922 tot en met 20/6926 hebben betrekking op de niet-ontvankelijkverklaring van de bezwaren tegen de salarisspecificaties.
    
    
      
        Status van de BVL-werkzaamheden
      
    
    
    7. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de BVL-werkzaamheden binnen de oorspronkelijke aanstelling van eisers worden verricht in het kader van het 
    FLO-overgangsrecht en de daaraan gekoppelde bijverdienregeling. Die werkzaamheden eindigen op het moment dat het keuzepensioen ingaat (welk moment is gelegen vóór het bereiken van de AOW-leeftijd en het ontslag uit de dienst). Dat had eisers duidelijk kunnen zijn, aldus verweerder. Vanaf 2020 was voortzetting van deze werkzaamheden onder dezelfde (arbeids)voorwaarden als voorheen ook niet meer mogelijk als gevolg van nieuwe landelijke afspraken. 
    
    8. Eisers zijn van mening dat de BVL-werkzaamheden die zij verrichten in de 
    FLEX-ploeg niet worden uitgevoerd in het kader van hun reguliere aanstelling maar dat sprake is van een aparte aanstelling naast de reguliere aanstelling. Elk jaar opnieuw kregen zij een contract voor de BVL-werkzaamheden. Na een aantal opeenvolgende tijdelijke aanstellingen is inmiddels een vaste aanstelling in die werkzaamheden ontstaan en kan die aanstelling niet zo maar eenzijdig worden opgezegd. Eisers vorderen voortzetting van de aanstelling en werkzaamheden en daarnaast verzoeken zij om schadevergoeding wegens niet betaalde vakantie. 
    
    9. De rechtbank stelt voorop dat eisers hun ambtelijke status en aanstelling ten tijde van de bestreden besluiten nog bezaten. Uit die (reguliere) aanstelling was aan hen (nog) geen ontslag verleend, bijvoorbeeld vanwege het bereiken van de AOW-leeftijd. Met het FLO kwam alleen een einde aan hun inzet in de reguliere actieve dienst.
    
    10. Zowel de berichtgeving over als de feitelijke uitvoering van de 
    BVL-bijverdienmogelijkheid duidt erop dat deze is aangeboden tegen de achtergrond van de FLO-overgangsproblematiek van brandweerlieden als eisers. Eisers konden die werkzaamheden uitvoeren binnen hun reguliere aanstelling, de aanstelling die de grondslag bood voor het FLO. Vanuit die aanstelling zijn zij weer deels actief geworden in (specifiek)  de BVL-werkzaamheden. Met de vastlegging van de jaarlijkse afspraken over hun inzet in die werkzaamheden is geen aparte aanstelling beoogd dan wel ontstaan. De bijverdienregeling was gericht op brandweerlieden die met FLO waren gegaan en hen werd jaarlijks als eerste het aanbod gedaan om bij te verdienen bij BVL. 
    
    11. Al hetgeen eisers hebben aangevoerd met betrekking tot opeenvolgende tijdelijke aanstellingen of arbeidsovereenkomsten die geacht moeten worden inmiddels een vaste aanstelling of vast dienstverband te zijn geworden, kan met het oordeel van de rechtbank dat de werkzaamheden binnen de bij het FLO behouden aanstelling zijn verricht buiten bespreking blijven.
    
    
      
        Duur en betaling van de BVL-werkzaamheden
      
    
    
    12. Wat betreft de duur van het BVL-werk hebben eisers naar voren gebracht dat zij er altijd vanuit zijn gegaan dat zij dit werk tot aan de AOW-leeftijd, en ook daarna nog, kunnen blijven doen. Zij zijn er nooit van op de hoogte gesteld dat de uitvoering hiervan beperkt was tot de FLO-periode. Ter zitting hebben eisers toegelicht dat zij hierover pas zijn ingelicht nadat eiser [eiser 3] begin 2020 bij verweerder ging informeren naar de nieuwe BVL-afspraken voor 2020. 
    
    13. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat het eisers van meet af aan duidelijk had kunnen zijn dat de bijverdienmogelijkheid in de huidige vorm zou eindigen op het moment waarop bij elk van hen de levensloopperiode afloopt en het keuzepensioen aanvangt. Verweerder verwijst op dit punt naar de eerste brief met BVL-afspraken van 
    
      26 maart 2013, waarin onder het kopje ‘overige rechtspositie’ onder meer staat vermeld 
      “U maakt gebruik van de ’80-100’optie (buitengewoon verlof) in het FLO-overgangsrecht.”    Voor de uren waarvoor eisers vanaf 13 maart 2020 zijn ingeroosterd bestaat in de visie van verweerder geen recht op uitbetaling omdat die uren niet daadwerkelijk zijn gewerkt. Vanaf het aangaan van de BVL-werkzaamheden in 2013 geldt als uitgangspunt dat alleen voor gewerkte uren wordt betaald.
    
    
    14. Weliswaar kan uit de brief van 26 maart 2013 een band met het 
    FLO-overgangsrecht worden afgeleid, zoals door verweerder gesteld, maar staan blijft dat een duidelijke mededeling over het moment waarop de bijverdienregeling in de bestaande vorm eindigt, ontbreekt. Noch in de brief van 26 maart 2013, noch in de afsprakenbrieven die in de jaren daarna aan eisers zijn toegezonden, noch op enige andere manier is melding gemaakt van een concreet beëindigingsmoment. De rechtbank stelt vast dat in ieder geval de communicatie van verweerder richting eisers op dit punt niet helder is geweest. 
    
    15. Zoals ter zitting door partijen is toegelicht is de communicatie over specifiek het beëindigingsmoment eerst op gang gekomen nadat een collega van eisers eind 2019 bij zijn leidinggevende heeft gemeld dat hij gebruik gaat maken van het keuzepensioen. Daarna is het verweerder duidelijk geworden dat er meer mensen waren van wie het levensloopverlof op korte termijn zou aflopen; dit geldt feitelijk voor alle eisers. Vervolgens is verweerder, mede naar aanleiding van het hiervoor vermelde verzoek om informatie van eiser [eiser 3] , hierover in gesprek gegaan met eisers en heeft hij op 20 en 28 april 2020 de primaire besluiten over de wijze van inzet en de arbeidsvoorwaarden in de FLEX-ploeg genomen. Ook toen was de besluitvorming echter nog niet geheel uitgekristalliseerd, waar in die besluiten ook staat vermeld dat de consequenties van het overgaan van FLO naar keuzepensioen nog intern moest worden besproken.
    
    16. Niet alleen was sprake van gebrekkige of ontbrekende communicatie van de zijde van verweerder; verweerder zag zich in de loop van de tijd ook geconfronteerd met extern veranderende regels rondom vervroegde uittreding en verhoging van de AOW-leeftijd. Zo is de wettelijke pensioengerechtigde leeftijd op verschillende momenten verhoogd en op een later moment weer neerwaarts bijgesteld. Ter zitting is door verweerder verder gerefereerd aan een brief van 30 maart 2020 van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid waarin is meegedeeld dat pensioenopbouw in jaren waarin ook keuzepensioen wordt opgenomen, slechts beperkt is toegestaan. Dat was een probleem voor de betaling voor de BVL-werkzaamheden. En in februari 2020 zijn in VNG-verband nieuwe landelijke afspraken geformuleerd waaruit blijkt dat het verweerder niet langer was toegestaan om de bijverdienmogelijkheid in de bestaande opzet te handhaven. 
    
    17. In die gegevens mocht verweerder in ieder geval aanleiding zien om te stoppen met het BVL-werk zoals dat tot dusver was vormgegeven. De stelling van eisers dat de brief van 
    13 februari 2020 van het Landelijk Overleg Gemeentelijke Arbeidsvoorwaarden (LOGA) en de LOGA-circulaire van 18 december 2017 in hun geval niet van toepassing zijn omdat zij naar gesteld onder het FLO-overgangsrecht 2006 vallen, kan eisers niet baten. Ook los van genoemde circulaire en brief staat het verweerder in beginsel vrij om de inrichting van de BVL-werkzaamheden voor de toekomst op een andere manier vorm te geven dan tot dan toe is gedaan.
    
    18. Dat ontslaat verweerder echter niet van zijn uit goed werkgeverschap voortvloeiende verplichting om dat op een zorgvuldige wijze te doen. De rechtbank vindt dat verweerder aan die verplichting niet heeft voldaan. Zoals hiervoor is geoordeeld heeft verweerder eisers niet goed geïnformeerd over het aan de FLO-periode gekoppelde beëindigingsmoment. Daarentegen heeft hij eisers wel geïnformeerd over de concrete diensten waarvoor zij in 2020 zijn ingeroosterd, ook waar het betreft diensten die lagen na de datum begin keuzepensioen (welke datum voor enkele eisers al lag op 1 februari 2020). Dat eisers op basis van de informatie over de inroostering voor het jaar 2020 ervan uitgingen dat alles op de oude voet en onder dezelfde (arbeids)voorwaarden zou doorgaan, is dan een redelijke verwachting. 
    
    19. Eisers hebben de ingeroosterde werkzaamheden vanaf januari 2020 uitgevoerd zoals voorheen, en de betaling daarvan heeft onder dezelfde voorwaarden als de jaren ervoor plaatsgevonden, zelfs indien hun datum keuzepensioen lag op 1 februari 2020. Vanaf half maart 2020 konden eisers de werkzaamheden als gevolg van de corona-uitbraak niet meer verrichten. Dat is echter onbetwist niet aan hen te wijten. De corona-uitbraak en de ingestelde lockdown zijn ook voor verweerder volledig onvoorziene omstandigheden geweest. Het gaat dan echter wel om omstandigheden die liggen in de risicosfeer van de werkgever. Dat geldt hier eens te meer waar eisers al waren ingeroosterd door verweerder. Er is dan ook geen reden om vanwege corona anders te kijken naar de situatie dan hiervóór onder 18 is verwoord.
    
    20. Dat leidt tot de slotsom dat van verweerder mag worden verwacht dat hij de in het hele jaar 2020 ingeplande uren aan elk van de eisers betaalt, zoals dat ook met de al wel in 2020 uitbetaalde bedragen over gewerkte uren is gebeurd. Verweerder was en is echter niet gehouden om eisers na 2020 BVL-werkzaamheden aan te bieden op dezelfde wijze op dezelfde voorwaarden als voorheen. Om aan de door verweerder genoemde onzuivere pensioenopbouw een einde te maken is eisers het aanbod gedaan de BVL-werkzaamheden voort te zetten op een andere basis, waarbij in eerste instantie werd gedacht aan een vrijwilligersvergoeding. Nadien kwam de mogelijkheid van een overeenkomst van opdracht in beeld. Verweerder heeft getracht met eisers tot een andere BVL-constructie te komen maar gesprekken hierover hebben niet tot resultaat geleid. Voor zover verweerder overweegt om eisers voor de toekomst alsnog BVL-werkzaamheden aan te bieden in het kader van een overeenkomst van opdracht, is de keuze voor die juridische vorm niet op voorhand onrechtmatig te achten.
    
    
      
        De salarisspecificaties 
      
    
    
    21. Ter zitting heeft de gemachtigde van eisers meegedeeld dat als de rechtbank toekomt aan een inhoudelijke beoordeling van de gronden, zij geen oordeel meer hoeft te geven over het besluitkarakter van de salarisspecificaties. De rechtbank begrijpt deze mededeling aldus dat eisers de beoordeling van deze beroepen aan een voorwaarde hebben gebonden. Nu de voorwaarde van een inhoudelijke beoordeling is vervuld, kan en zal de rechtbank de niet-ontvankelijkverklaring van de bezwaren tegen de salarisspecificaties dan ook onbesproken laten. De beroepen tegen de bestreden besluiten 1 worden als ingetrokken beschouwd. 
    
  
  
    Conclusie 
    
    22. De rechtbank zal de bestreden besluiten 2 vernietigen voor zover hierbij is besloten dat eisers geen recht hebben op betaling voor de niet gewerkte, maar wel reeds ingeplande uren in 2020. Verweerder zal worden opgedragen voor betaling daarvan zorg te dragen en deze bedragen - zoals ook verzocht door eisers - te vermeerderen met wettelijke rente. Voor het overige blijven de bestreden besluiten in stand. De beroepen zijn gegrond. 
    Proceskosten en griffierecht
    
    26. Gegeven de gegrondverklaring van de beroepen in de zaken AMS 20/6757, 20/6918, 20/6919, 20/6920 en 20/6921 is er aanleiding om verweerder te veroordelen in de door eisers gemaakte proceskosten. Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht bedragen deze € 1.496,- voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (1 punt voor indiening van de beroepschriften en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, gebaseerd op € 748,- per punt en een wegingsfactor 1) en € 19,40 voor vergoeding van door eisers gemaakte reiskosten (€ 12,58 voor eiser [eiser 1] en € 6,82 voor eiser [eiser 3] ). 
    
    27. Omdat de beroepen tegen de bestreden besluiten 2 gegrond zijn, moet verweerder aan elke eiser het door hem betaalde griffierecht van € 178,- vergoeden. 
    
  
  
    Beslissing
    in de zaken AMS 20/6757, 20/6918, 20/6919, 20/6920 en 20/6921:
    
    
      De rechtbank:
    
    
    - verklaart de beroepen gegrond;
    
    - vernietigt de bestreden besluiten van 13 november 2020, voor zover daarbij is 
    beslist dat eisers geen recht hebben op betaling van de in 2020 ingeplande uren;
    
    - draagt verweerder op om eisers te betalen voor alle in 2020 ingeplande uren, op basis van dezelfde voorwaarden en bedragen als zijn gehanteerd voor de betalingen die vanaf 1 januari 2020 al wel hebben plaatsgevonden en vermeerderd met wettelijke rente;
    
    - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers ten bedrage van € 1.515,40;
    
    - bepaalt dat verweerder het door elke eiser betaalde griffierecht ten bedrage van 
    € 178,- per eiser aan hen vergoedt. 
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Greebe, voorzitter, en mr. H.J. Tijselink en 
      mr. J.A.W. Jansen, leden, in aanwezigheid van mr. J.A. Lammertink, griffier.
      De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 oktober 2021.
    
    
    
      griffier				
      			voorzitter
    
    
    
      
        De griffier is verhinderd 
      
      
        deze uitspraak te ondertekenen.
      
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak kunnen een belanghebbende en het bestuursorgaan gedurende zes weken na toezending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht.