ECLI:NL:GHAMS:2021:3429, Gerechtshof Amsterdam, 09-11-2021, 200.274.877/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-11-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Relatie. Gezamenlijke woning toegedeeld aan vrouw. Ontslag hoofdelijke aansprakelijkheid man. Redelijkheid en billijkheid en belangenafweging.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, 
      team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
    
      zaaknummer			: 200.274.877/01		
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/655386 / HA ZA 18-1029 
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige familiekamer van 9 november 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [de man]
        
      
      wonend te [plaats A] ,
      appellant,
      advocaat: mr. J.C. van den End te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de vrouw] ,
      
      wonend te [plaats A] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. I.S. Kuijken te Haarlem.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna de man en de vrouw genoemd.
    
    
    
      De man is bij dagvaarding van 20 december 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 2 oktober 2019, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen de man als eiser en de vrouw als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord, met producties.
    
    
      Partijen hebben arrest gevraagd.
    
    
    
      De man heeft na vermeerdering van eis in hoger beroep geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen, en, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, opnieuw rechtdoende:
      Primair
    
    
      I. 	de vrouw zal bevelen om binnen drie maanden na dagtekening van het in dezen te wijzen arrest op haar kosten een verkoopopdracht te verstrekken aan een door partijen in onderling overleg gezamenlijk aan te wijzen verkoopmakelaar en direct aansluitend in de ruimste zin des woords (via woningfoto’s, woningbezichtingen, woning verkoopklaar/toonbaar te maken, ondertekenen koopovereenkomst etc.) mee te werken aan onderhandse vrije verkoop van de woning aan [adres] te [plaats A] ;
    
    
      II. 	de vrouw zal bevelen haar medewerking te verlenen aan de levering van de woning aan [adres] te [plaats A] ;
    
    
      III. 	zal bepalen dat het in dezen te wijzen arrest ex artikel 3:300 BW dezelfde kracht heeft als de ontbrekende toestemming, wilsverklaring en/of medewerking van de vrouw, indien de vrouw niet meewerkt aan hetgeen is verzocht onder I en II;
    
    
      
        IV.	zal bepalen dat de vrouw bij haar verkoopopdracht de man machtigt informatie bij de betreffende verkoopmakelaar in te winnen over de voortgang en de wijze van meewerken van de vrouw aan het verkooptraject;
        Subsidiair
      
    
    
      
        V.	zal bepalen dat de vrouw binnen twaalf maanden, dan wel een door het hof rechtens juist te achten termijn, na betekening van het in dezen te wijzen arrest de man heeft doen ontslaan uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van de aan de woning verbonden hypotheek, op verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-, althans een door het hof juist te achten dwangsom, voor iedere maand dat de vrouw daaraan niet voldoet;
        Primair en subsidiair
      
    
    
      VI.	de vrouw zal veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het te dezen te wijzen arrest, en -voor het geval voldoening van de proceskosten en nakosten niet binnen gestelde termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot aan de dag der algehele voldoening. 
      
      
        De vrouw verzoekt de vorderingen van de man af te wijzen en hem te veroordelen in de kosten van de procedure. 
      
      
      
        De man heeft in hoger beroep een bewijsaanbod gedaan. 
      
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2. de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten, voor zover van belang in hoger beroep, neer op het volgende.
      
    
    
      2.2.
      Partijen hebben een affectieve relatie gehad van januari 1997 tot medio 2013. Partijen hebben twee kinderen: [kind 1] , geboren [in] 2002, en [kind 2] , geboren [in] 2004. 
      
    
    
      2.3.
      Partijen hebben in december 2001 een woning gekocht aan [adres] te [plaats A] (hierna: de woning). Ter financiering daarvan hebben zij gezamenlijk een hypothecaire geldlening afgesloten van € 600.000,- bij ABN AMRO Hypotheken Groep B.V., tevens handelend onder de naam Florius (hierna: de hypothecaire geldlening). Partijen hebben in de woning samengewoond tot het einde van hun relatie. De vrouw woont daar nog steeds en de kinderen hebben in de woning hun hoofdverblijfplaats. De vrouw voldoet alle lasten van de woning, waaronder de hypotheeklasten. De man is (nog steeds) hoofdelijk medeschuldenaar van de hypothecaire geldlening.
      
    
    
      2.4.
      De man is samen met zijn huidige partner eigenaar van een woning te [plaats B] . Deze woning hebben zij gefinancierd met een hypothecaire geldlening die mede op naam staat van de man. 
      
    
    
      2.5.
      Partijen hebben de gevolgen van de beëindiging van hun relatie in onderling overleg geregeld. Zij hebben hun afspraken vastgelegd in de “koopovereenkomst” van 14 oktober 2013 (hierna: de overeenkomst). Daarin staat onder andere:
      
      
        “(…)
        Het registergoed [hof: de woning] zal aan [de vrouw] worden verkocht en geleverd op grond van de voorwaarden hieronder, waarbij de overbedelingsschuld groot E 250.000 als volgt wordt verrekend.
        	(…)
        De datum van verkoop van het registergoed is 1 november 2013.
        (…)
        Tot het moment van een eventuele doorverkoop of levering blijft [de man] gehouden de eigenaarslasten te betalen tot 1-1-2016. Vanaf 1-1-2014 zijn de eigenaarslasten voor [de vrouw] . Als zij dit niet kan betalen, kan zij dit kenbaar maken en wordt het door [de man] voorgeschoten om daarna op het moment van levering of 1-1-2016 te worden verrekend. 
        (…)
        Partijen hebben de bedoeling dat de kinderen een eigen woning krijgen en de bescherming voor hun verdere leven daaruit genieten. (…) Dit belang (…) is de basis voor deze koopovereenkomst.
        (…)”
      
      
    
    
      2.6.
      
        In een e-mail van de man aan de vrouw van 27 november 2014 staat onder andere:
        “(…) Mijn vraag over volgend jaar is niet alleen de hoogte maar ook of dit niet juridisch afgehandeld moet worden op de één of andere manier; dat huis en hypotheek volledig op jouw naam komen”. 
        De vrouw antwoordt op dezelfde dag: “ben ik mee bezig. Ik wil ook niet anders.” 
      
      
    
    
      2.7.
      
        In een e-mail van 8 april 2015 om 11:05 uur van de man aan de vrouw staat:
        “(…) Vanaf augustus kan ik niet langer de rente van [de woning] aftrekken en ik vroeg me af hoe het staat met het overzetten van de hypotheek op jouw naam? (…).”
        De vrouw antwoordt om 11:31 uur: “Dat hangt van de inkomsten af. (…)”, waarna de man om 11:35 uur schrijft: 
        “(…) Ik ben niet meer ingeschreven op het adres en na max 3 jaar is er dan geen recht meer op hypotheekrente-aftrek. (…) Maar de hypotheekschuld staat nog wel op mijn naam, ik ga er vanuit dat dat op jouw naam moet komen te staan, anders blijf ik aansprakelijk voor de hypotheekschuld.(…)”
        De vrouw antwoordt vervolgens om 11:39 uur: “Daar ben ik al 8 maanden mee bezig [voornaam man] (…).”
      
      
    
    
      2.8.
      
        In een e-mail van 18 juni 2015 schrijft de vrouw aan de man:
        “(…) ik teken nu de offerte om de rente vast te zetten. Ik weet dat hij omhoog zal schieten en probeer alles zo laag mogelijk te houden. En JA dit hoort ook bij het proces van ontslag hoofdelijke aansprakelijkheid. (…)”
      
      
    
    
      2.9.
      
        Bij e-mail van 8 april 2016 schrijft de vrouw aan de man:
        “(…) Voor ontslag hoofdelijke aansprakelijkheid heb ik box 1 inkomen nodig van e 10.000. Dat lukt mij niet.(…)”
      
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis de vorderingen van de man afgewezen. Deze vorderingen kwamen er samengevat op neer de vrouw te bevelen om op haar kosten een verkoopopdracht te verstrekken aan een makelaar en alle benodigde medewerking te verstrekken aan de verkoop en levering van de woning. De man is in hoger beroep tegen de afwijzing van zijn vorderingen opgekomen met drie grieven, die hierna worden besproken. 
      
    
    
      3.2.
      
        Grief 1 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat uit de tekst noch de bedoeling van partijen volgt dat de man had moeten worden ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire geldlening. De man stelt dat het de bedoeling van partijen is geweest dat hij op termijn zou worden ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid. Was dat niet het geval, dan had tegenover de voortdurende aansprakelijkheid voor de hypotheek aan de zijde van de man een tegemoetkoming moeten staan, zoals bijvoorbeeld een gebruiksvergoeding. Dat de bedoeling was hem te ontslaan uit de hoofdelijke aansprakelijkheid volgt ook uit de correspondentie tussen partijen na het sluiten van de overeenkomt, bijvoorbeeld de e-mail van de vrouw van 18 juni 2015 (hof: zie rechtsoverweging 2.8). De vrouw heeft zich de afgelopen jaren herhaaldelijk ingespannen om dit te realiseren, waaruit blijkt dat zij zich bewust was van de afspraken van partijen hierover. Primair was het de bedoeling van partijen het ontslag van de man uit de hoofdelijke aansprakelijkheid te bewerkstelligen. Voor zover dat niet zou lukken, zou de woning op termijn aan een derde verkocht worden. De vrouw heeft 6,5 jaar de tijd gehad om de eerste optie voor elkaar te krijgen en geconcludeerd moet worden dat dit haar niet zal lukken. De man heeft nooit rekening gehouden met het scenario dat de vrouw hem niet zou kunnen laten ontslaan uit de hoofdelijke aansprakelijkheid, maar wel zelf in de woning zou willen blijven wonen. Van de man kan en mag niet verwacht worden dat hij nog langer wacht. Het is derhalve redelijk dat de woning verkocht moet worden aan een derde, aldus de man.
        Met grief 2 betoogt de man dat het vaststond, althans dat de man daarop mocht vertrouwen, dat de woning binnen afzienbare tijd na de scheiding door de vrouw zou worden verkocht wanneer zij zelf niet in staat zou zijn hem uit de hoofdelijke aansprakelijkheid te ontslaan, gelet op de afspraak tussen partijen omtrent het ontslag uit de hoofdelijkheid en de flinke overwaarde van de woning,. Anders was hij nooit akkoord gegaan met het toebedelen van de woning aan de vrouw. Partijen hebben geen wilsovereenstemming bereikt ten aanzien van de situatie dat ontslag van de man uit de hoofdelijke aansprakelijkheid niet mogelijk zou zijn en de vrouw toch voor meerdere jaren zelf in de woning zou blijven wonen, waardoor sprake is van een leemte in de overeenkomst die moet worden aangevuld op grond van artikel 6:248 lid 1 Burgerlijke Wetboek (BW). Daarbij is van belang dat partijen niet hebben gehandeld met juridische bijstand en dat de notaris mr. Blom hen niet heeft gewezen op eventuele risico’s. Bovendien zijn er geen andere opties om de man uit de hoofdelijke aansprakelijkheid te laten ontslaan dan verkoop van de woning, aldus de man. 
      
      
    
    
      3.3.
      
        De vrouw betwist dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst de bedoeling hadden dat de man zou worden ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid. Het was volstrekt helder dat dit voor haar niet mogelijk zou zijn. De bedoeling was dat de kinderen in de woning konden blijven, zoals ook in de overeenkomst staat. Dat de akte van levering nooit is gepasseerd komt, doordat de overdrachtsbelasting door de vrouw niet op te brengen was. Voor een gebruiksvergoeding was geen grond omdat partijen afspraken hebben gemaakt over de wijze waarop de waarde van de woning zou worden verdeeld en de overige bestanddelen en de man met het ondertekenen van de overeenkomst heeft verklaard zijn aandeel in de gemeenschappelijke vermogensbestanddelen te hebben ontvangen. De vrouw heeft zich inderdaad ingespannen om de man te laten ontslaan uit de hoofdelijke aansprakelijkheid en doet dat nog steeds (zij heeft onlangs een maatrapport laten opmaken dat nodig is voor de splitsing van het pand), omdat het beter voor partijen zou zijn om financieel los van elkaar te komen. Daaruit kan nog niet worden afgeleid dat ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid is overeengekomen en een voorwaarde was voor de verdeling in 2013, aldus de vrouw. 
        De vrouw betwist voorts dat sprake is van een leemte in de overeenkomst en van ruimte voor de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. Verkoop van de woning was niet aan de orde. De vrouw wijst er op dat [kind 2] in juli 2013 is gediagnosticeerd met PDD-NOS/Stoornis van Asperger, dat de behandelaar van [kind 2] partijen heeft aangesproken op de op dat moment onrustige situatie, waarna partijen tot de alles omvattende afspraken zijn gekomen. 
      
      
    
    
      3.4.
      De man heeft ter toelichting op zijn subsidiaire vordering onder V gesteld dat, gelet op het door de vrouw gewenste splitsingstraject en de daaraan volgens haar verbonden termijnen, de vrouw de man binnen 12 maanden na het arrest van het hof uit de hoofdelijke aansprakelijkheid zou kunnen ontslaan. Lukt dat niet, dan acht de man het redelijk dat genoegdoening plaatsvindt met de door hem gevorderde dwangsom. De vrouw voert verweer en stelt dat de overeenkomst tussen partijen geen ruimte biedt voor deze aanvulling en bovendien dat de vordering niet toewijsbaar is, omdat het bewerkstelligen van ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid louter als inspanningsverplichting kan worden opgelegd. 
      
    
    
      3.5.
      Het hof overweegt als volgt. Bij de beoordeling van de eerste en de tweede grief gaat het om de vraag of partijen in 2013 hebben afgesproken, althans hebben bedoeld af te spreken dat de man op (afzienbare en/of bepaalde) termijn jegens de bank uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire lening zou worden ontslagen en dat als dat niet zou lukken op termijn de woning zou worden verkocht. De letterlijke tekst van de overeenkomst biedt geen aanknopingspunten voor een positieve beantwoording van deze vraag. Afgesproken is dat het eigenaarsdeel van de woning door de man aan de vrouw zal worden verkocht en geleverd, dat de overbedelingsschuld wordt verrekend met de in de overeenkomst genoemde bestanddelen en dat als datum van verkoop geldt 1 november 2013. Over (ontslag uit) de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire lening is in de overeenkomst niets (concreets) bepaald. Wel is over de betaling en verschuldigdheid van de eigenaarslasten een bepaling opgenomen, als hiervoor onder 2.5 aangehaald. Maar ook hieruit blijkt evenmin van enige afspraak over (ontslag van de man uit) de hoofdelijke aansprakelijk jegens de bank voor de hypothecaire lening. Nu de letterlijke tekst van de overeenkomst geen aanknopingspunten biedt, komt het erop aan hoe de overeenkomst moet worden uitgelegd. Dit dient te geschieden aan de hand van de Haviltex-maatstaf (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, NJ 1981/635). Deze maatstaf houdt in dat het bij de uitleg van een schriftelijk contract aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Onbetwist is dat partijen de intentie hadden dat de kinderen in de woning konden blijven en dat aannemelijk was dat de vrouw niet in staat was de hypotheek over te nemen. Daarbij is van belang dat aan deze intentie geen termijn is verbonden. Daarom valt uit deze intentie eerder af te leiden dat partijen hebben geaccepteerd dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van de man jegens de bank (vooralsnog) in stand zou blijven, althans dat zij geen concrete datum voor ogen hadden waarop het hoofdelijke ontslag zou moeten worden/zijn gerealiseerd. Deze lezing volgt ook uit de verklaring van de man blijkens het proces-verbaal van de rechtbank, inhoudende dat hij:
      - bij de notaris informatie had ingewonnen over de overeenkomst en dat deze hem vertelde dat hij geen risico zou lopen en met die intentie de overeenkomst heeft getekend;
      - de woning aan de vrouw heeft overgedragen en dacht dat de woning op den duur wel verkocht zou worden, omdat de woning een enorme overwaarde heeft;
      - dacht dat het wel los zou lopen en niet heeft nagedacht over de hoofdelijke aansprakelijkheid en zich niet heeft gerealiseerd dat het een probleem zou kunnen worden. 
      Bovendien wordt deze lezing ondersteund door de in rechtsoverweging 2.6 geciteerde e-mail van de man uit 2014, waarin hij aan de vrouw vraagt of een en ander niet juridisch moet worden afgehandeld; dat huis en hypotheek volledig op naam van de vrouw komen, en door de hiervoor genoemde e-mails uit 2015 blijkens welke de vrouw pogingen heeft ondernomen en dat kennelijk nog doet om de man uit de hoofdelijke aansprakelijkheid te ontslaan. Uit het vorenstaande kan niet worden afgeleid dat partijen destijds hebben bedoeld af te spreken dat de man op een afzienbare/concrete termijn uit de hoofdelijke aansprakelijkheid zou worden ontslagen, althans dat de man hierop heeft mogen vertrouwen. Dat wordt niet anders doordat de vrouw in hoger beroep heeft aangegeven dat dit haar voorkeur had en heeft, omdat dat voor partijen beter zou zijn. Ook kan de door de man gestelde bedoeling niet worden afgeleid uit het ontbreken van een afspraak over een gebruiksvergoeding of een andere tegemoetkoming in de overeenkomst. Immers, de overeenkomst zag op de verdeling van de gemeenschappelijk goederen waaronder de ‘verkoop en levering’ van de woning aan de vrouw, waarna een rechtsgrond voor een gebruiksvergoeding of een andere tegemoetkoming ontbreekt. Daarbij komt dat onbetwist is dat de vrouw alle eigenaarslasten voor haar rekening heeft genomen en neemt. Gezien het voorgaande en bij gebreke van een specifiek en concreet bewijsaanbod, is het hof van oordeel dat de stelling van de man dat partijen hebben afgesproken, althans hebben bedoeld af te spreken, dat hij op (afzienbare) termijn jegens de bank uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire lening zou worden ontslagen en dat als dat niet zou lukken op termijn de woning zou worden verkocht niet is komen vast te staan. Ook het standpunt van de man dat hij hierop gerechtvaardigd wordt vertrouwen wordt verworpen, nu hiervoor, gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, evenmin een grond bestaat. 
      
    
    
      3.6.
      De man beroept zich met zijn tweede grief, naar het hof begrijpt, mede op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid zoals volgt uit artikel 6:248, lid 1, BW. De man stelt dat sprake is van een leemte in de overeenkomst nu tussen partijen geen wilsovereenstemming bestond voor de situatie dat ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid niet mogelijk zou zijn en de vrouw toch voor meerdere jaren zelf in de woning zou blijven wonen. Gelet op hetgeen het hof in de vorige rechtsoverweging heeft overwogen, is geen sprake van een leemte die aanvulling behoeft. Partijen stond voor ogen dat de kinderen in de woning konden blijven. Dat, zoals de man stelt, partijen geen juridische bijstand hadden, acht het hof van onvoldoende gewicht, in het licht van het vorenstaande. De stelling van de man wordt dan ook gepasseerd. Het beroep van de man op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid faalt. 
      
    
    
      3.7.
      
        Met zijn derde grief betoogt de man tot slot dat de belangen van de vrouw en de kinderen bij behoud van de woning niet zwaarder wegen dan zijn belangen bij ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid en dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat hij voor de duur van een onvoorziene periode hoofdelijk aansprakelijk blijft voor de hypothecaire geldlening. Hij wijst daartoe op de volgende omstandigheden: (i) partijen zijn al 6,5 jaar uit elkaar, (ii) op 1 april 2020 is de man door de hypotheekverstrekker benaderd met het bericht dat de vrouw een verzoek heeft gedaan om tijdelijk geen hypotheek te betalen, (iii) gelet op de aanzienlijke overwaarde van de woning kan de vrouw met de kinderen in de omgeving een andere geschikte woning vinden, (iv) de leeftijd van de kinderen, (v) de man kan niet zelf een hypotheek afsluiten, althans hij moet genoegen nemen met een veel lagere hypotheek, zolang hij hoofdelijk aansprakelijk is voor de hypothecaire geldlening van de woning van de vrouw. 
        De vrouw betwist dat een belangenafweging moet leiden tot de conclusie dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de man nog langer hoofdelijk aansprakelijk blijft. Een verhuizing is bezwaarlijk voor de kinderen. [kind 2] heeft nog altijd speciale zorg nodig en gedijt bij rust en regelmaat. Bovendien maken de inkomsten die de vrouw uit de verhuur van het winkelgedeelte ontvangt, het gezin financieel stabiel. Het leek de vrouw in april 2020 raadzaam om contact met de hypotheekverstrekker op te nemen, omdat de man had meegedeeld dat hij niet zeker wist of hij bleef werken. Er is echter tot op heden geen achterstand op de hypotheek; sterker nog, de vrouw doet ook deelaflossingen op hoofdsom. Mocht er eventueel een verkoop noodzakelijk zijn dan kan de hypothecaire geldlening ruimschoots worden afgelost. De man loop dus geen onaanvaardbaar risico, aldus de vrouw. 
      
      
    
    
      3.8.
      
        Het hof overweegt als volgt. De rechtsverhouding tussen partijen wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid, zoals in artikel 6:2, lid 2 BW bepaald. In dat kader zal het hof een belangenafweging maken. De belangen van de man zijn met name daarin gelegen dat zijn hoofdelijk aansprakelijkheid voor de hypothecaire gellening komt te vervallen, waardoor hij geen risico meer loopt jegens de bank en zelf meer financiële ruimte krijgt voor het afsluiten van geldleningen. De belangen van de vrouw en de kinderen zijn met name daarin gelegen dat zij in de woning kunnen blijven wonen en dat de vrouw de aan de woning verbonden huurinkomsten kan blijven ontvangen. 
        Naar het oordeel van het hof prevaleren vooralsnog de belangen van de vrouw en met name van de kinderen om in de woning te kunnen blijven wonen. De man heeft, tegenover hetgeen de vrouw heeft gesteld, onvoldoende onderbouwd dat hij het risico loopt dat de bank eventuele achterstallige hypotheekbetalingen op hem gaat verhalen. Zoals het hof hiervoor onder 3.5 heeft overwogen hebben partijen, mede vanwege de kinderen, een overeenkomst gesloten op grond waarvan de vrouw en de kinderen in de woning zouden kunnen blijven en de vrouw alle kosten zou dragen, en is niet komen vast te staan dat partijen hebben afgesproken dat de man op een afzienbare/concrete termijn uit de hoofdelijke aansprakelijkheid zou worden ontslagen. Gezien het voorgaande acht het hof het belang van de vrouw en de kinderen dat zij in ieder geval tot aan de meerderjarigheid van [kind 2] in de woning kunnen blijven zwaarder wegen dan voornoemd belang van de man. De primaire vorderingen van de man zullen dan ook worden afgewezen. Het hof heeft echter ook oog voor de noodzaak voor de man om (op termijn) meer financiële ruimte te hebben om een hypothecaire geldlening aan te kunnen gaan. Het hof acht het daarbij van belang dat de afspraken reeds 8 jaar geleden zijn gemaakt en dat de overdracht van de woning aan de vrouw nog steeds niet is geëffectueerd. Gelet op het voorgaande leidt een belangenafweging tot het oordeel dat van de vrouw kan worden verwacht ervoor te zorgen de man binnen twaalf maanden na betekening van dit arrest uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire geldlening te doen ontslaan. Slaagt zij daarin niet, dan kan de belangenafweging na afloop van die periode anders uitvallen en zullen partijen mogelijk moeten overgaan tot verkoop. Tegen die achtergrond volgt het hof niet de stelling van de vrouw dat slechts een inspanningsverbintenis opgelegd kan worden. Het hof zal derhalve de subsidiaire vordering van de man toewijzen, met uitzondering van zijn vordering aan de veroordeling van de vrouw een dwangsom te koppelen, omdat geen aanleiding bestaat aan te nemen dat de vrouw niet uit zichzelf aan de veroordeling zal voldoen.
      
      
    
    
      3.9.
      Het hof zal de proceskosten tussen partijen compenseren, nu zij ex-echtgenoten zijn. Om dezelfde reden ziet het hof geen aanleiding anders over de proceskosten in eerste aanleg te oordelen dan de rechtbank in het bestreden vonnis heeft gedaan.
      
    
    
      3.10.
      De slotsom is dat de grieven 1 en 2 van de man falen en grief 3 gedeeltelijk slaagt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. De vorderingen I tot en met IV en VI zullen worden afgewezen. Vordering V zal deels worden toegewezen en voor het overige worden afgewezen. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende,
    
    
    
      bepaalt dat de vrouw binnen twaalf maanden na betekening van dit arrest, de man heeft doen ontslaan uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van de aan de woning verbonden hypotheek;
    
    
    
      verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af;
    
    
    
      compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. C.M.J. Peters, mr. J. Jonkers en mr. T.A.M. Tijhuis en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 november 2021.