ECLI:NL:RBOVE:2021:4507, Rechtbank Overijssel, 24-11-2021, C/08/272395 / KG ZA 21-231
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2021-11-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eisers vorderen de afsluiting van een "olifantenpaadje" ongedaan te maken en het pad open te houden,  
        Vordering afgewezen.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Team kanton en handelsrecht
    Zittingsplaats Almelo
    
    
      zaaknummer / rolnummer	: C/08/272395 / KG ZA 21-231 
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 24 november 2021 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
  
  
    
      1 [eiser sub 1] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      2.	[eiseres sub 2],
      wonende te [woonplaats] ,
      eisende partij, hierna te noemen [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] ,
      advocaat: mr. H. Versluis te Enschede,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE ENSCHEDE,
      gevestigd te Enschede,
      gedaagde partij, hierna te noemen de gemeente Enschede,
      advocaat: mr. D.K. ten Cate te Enschede.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
      
        de dagvaarding van 21 oktober 2021 met producties,
      
      
        de ingekomen producties 1 t/m 10 van de gemeente Enschede,
      
      
        de pleitaantekeningen van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] ,
      
      
        de pleitaantekeningen van de gemeente Enschede,
      
      
        de mondelinge behandeling op 10 november 2021.
      
    
    
    
      Na de mondelinge behandeling is het vonnis bepaald op vandaag.
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Op of omstreeks 30 augustus 2021 heeft de gemeente Enschede een zogenaamd olifantenpad afgesloten, dat liep van de straat [straatnaam 1] , waar [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] wonen, naar [straatnaam 2] , het buitengebied van Enschede. Ter illustratie zijn van het pad (onder meer) de volgende foto’s in het geding gebracht:
      
      
      
      
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.2.
      Het afsluiten van het pad kent de volgende voorgeschiedenis. De gemeente Enschede is sinds de jaren 80 eigenaar van de grond waar het hier om gaat, gelegen tussen de [straatnaam 2] , de [straatnaam 1] en de [straatnaam 3] te Enschede. 
      
    
    
      2.3.
      Bij besluit van de gemeenteraad van Enschede van 8 november 2011 is de locatie aangewezen als zogenaamde “kansrijke stedelijke locatie” ten behoeve van woningbouw. De grond is in 2014 in de verkoop gegaan, in 2015 bouwrijp gemaakt en gesplitst in drie afzonderlijke kavels. Op de betreffende grond lag een al lang bestaand tegelpad (trottoirpad) dat liep van de [straatnaam 1] naar de [straatnaam 2] ; dat was een verkorte “doorsteekroute” van de wijk naar de [straatnaam 2] , waardoor direct het buitengebied van Enschede kon worden bereikt. Dit tegelpad is met het bouwrijp maken van de grond verwijderd; het grootste deel van het tegelpad lag binnen de kavel waarop later de familie [A] , een woning heeft gebouwd. Er is in dit verband een nieuw bestemmingsplan vastgesteld waarbij het tegelpad is wegbestemd en op de drie kavels en het omliggende openbare gebied de bestemming “wonen” is komen te liggen.
      
    
    
      2.4.
      Op 2 april 2015 is de kavel in eigendom overgedragen aan de familie [A] , die op de kavel een woning heeft gerealiseerd. De familie [A] ondervond al snel hinder van langs hun woning lopende buurtbewoners; zoals te zien is op de foto’s is een raam van hun woning gesitueerd aan de zijde van de groenstrook. De groenstrook was beplant, maar gaandeweg ontstond het onverharde olifantenpaadje naast de woning van de familie [A] . De gemeente Enschede heeft gebruik van het pad jarenlang gedoogd.
      
    
    
      2.5.
      De familie [A] en de wandelaars over het olifantenpad, waar onder [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] , hadden en hebben een tegengesteld belang ten aanzien van deze groenstrook. Zowel de familie [A] als [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] hebben de gemeente verzocht te handelen naar hun belangen, zoals hieronder omschreven in 2.6. en 2.7.
      
    
    
      2.6.
      
        Volgens de gemeente Enschede heeft de familie [A] in verband met haar 
        (privacy-)belangen contact opgenomen met de gemeente, om de naast zijn woning gelegen groenstrook met het olifantenpad te mogen kopen, bij zijn tuin aan te trekken en zodoende af te sluiten. Later heeft de nationale ombudsman, op een klacht van de familie [A] , een rapport uitgebracht over de handelwijze van de gemeente Enschede jegens de familie [A] . De uitkomst van het rapport is dat de klacht van de familie [A] over de gedraging van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Enschede gegrond is wegens strijd met het vereiste van redelijkheid. Het rapport vermeldt onder meer over het standpunt van de gemeente Enschede dat zij niet tot verkoop van de groenstrook aan de familie [A] over wil gaan, dat de grond belangrijk is voor de doorgaande groenstrook naast de beek, dat het waterschap als eigenaar van het water dusdanige voorwaarden stelt aan de inrichting van de strook dat de gemeente het stuk grond niet geschikt vindt om bij de tuin te betrekken, en als bijzondere omstandigheid noemt de gemeente ook het bezwaar van de buurtbewoners tegen verkoop van de grond. Verder vermeldt het rapport ook de standpunten van de gemeente dat “afsluiting van het pad, in welke vorm dan ook, niet wordt gezien als onderdeel van de oplossing” en dat de gemeente “niet zal overgaan tot verkoop van de meter aan de kant van verzoekers en het mogelijk blijft om over (een deel van) de groenstrook te lopen”.
      
      
    
    
      2.7.
      Na het opheffen van het tegelpad in 2015 hebben [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] de gemeente Enschede juist verzocht om naast het perceel van de familie [A] een soortgelijk tegelpad als voorheen aan te leggen. Dat verzoek werd in maart 2017 door de gemeente Enschede afgewezen. Ook later, in september 2018, heeft de gemeente Enschede een soortgelijk verzoek van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] , die zich inmiddels op het standpunt stelden dat sprake was van een buurweg, afgewezen.
      
    
    
      2.8.
      
        Op 9 november 2015 heeft [B] van de gemeente Enschede aan [eiser sub 1] bericht:
        
          “Geachte heer [eiser sub 1] ,
        
        
          Op 21 oktober heb ik uw mail ontvangen waarin u vragen stelt over de geruchten die u heeft opgevangen over de verkoop van grond naast [straatnaam 2] . Mijn reactie heeft even op zich laten wachten vanwege het feit dat wij nog contact moeten opnemen met het waterschap. Want wat speelt er nu precies bij de [straatnaam 2] ? Wij overwegen om de heer [A] een onderhoudsovereenkomst aan te bieden voor de groenstrook gelegen naast de [straatnaam 2] . Verkoop is nu niet aan de orde. Een onderhoudsovereenkomst betekent dat de heer [A] de groenstrook mag herinrichten in overleg met de gemeente en vervolgens te onderhouden, maar deze niet mag afsluiten. De groenstrook blijft openbaar. Het waterschap heeft onder een aantal voorwaarden geen bezwaar tegen onderhoud van de groenstrook door de heer [A] . Hopelijk heb ik u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd”.
        
      
      
    
    
      2.9.
      
        In april 2016 heeft [C] , van de gemeente Enschede, [eiser sub 1] het volgende bericht: 
        
          “Hierbij informeer ik u dat de aanvraag voor verkoop van de grond naast [straatnaam 2] is afgewezen.
        
        
          De insteek is nu dat gezien eerder geschepte verwachtingen we vanuit de gemeente wel beplanting willen aanleggen. Dat heb ik u in ons eerdere gesprek al aangegeven. De grond blijft wel openbaar maar is daarmee minder aantrekkelijk in het gebruik (dan bijvoorbeeld gazon). Verder is het onze bedoeling om met alle betrokkenen om tafel te gaan en over de inrichting en het verstandige gebruik van de groenstrook in gesprek te gaan. Of dit kans van slagen heeft, zal moeten blijken. Ik ben daar op dit moment niet optimistisch over. Ik hoop u hiermee zo goed mogelijk geïnformeerd te hebben”.
        
      
      
    
    
      2.10.
      Gelet op de situatie, onder meer de tegengestelde belangen in de buurt en een overgelegde handtekeningenlijst van omwonenden van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] , heeft de gemeente Enschede bij brief van 29 april 2021 bewoners van de [straatnaam 1] , de [straatnaam 4] en de [straatnaam 3] uitgenodigd voor een gesprek met de wijkregisseur en de wethouder; de gemeente Enschede wilde graag met omwonenden in gesprek over het olifantenpad. Op de uitnodiging is door een viertal buurtbewoners gereageerd. Door drie bewoners is aangegeven dat zij begrip hebben voor de situatie van de familie [A] en geen bezwaren hebben tegen afsluiting van het olifantenpad.
      
    
    
      2.11.
      
        Uiteindelijk heeft [D] , Stadsdeelwethouder Zuid, bij brief van 8 juli 2021 aan [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] bericht:
        
          “In deze brief leest u over de vervolgstappen en de afronding van de casus over het olifantenpaadje aan de [straatnaam 2] .
        
      
      
      
        
          Afweging
        
        
          Naar aanleiding van de uitnodiging van 29 april jl. heb ik gesprekken gevoerd met een aantal omwonenden. Daarnaast heb ik een gesprek gevoerd met de direct aanwonenden van het olifantenpaadje.
        
      
      
      
        
          Alle informatie uit deze gesprekken heeft voor ons inzichtelijk gemaakt wat de belangen zijn van betrokkenen. De gemeente heeft vervolgens een zorgvuldige belangenafweging gemaakt, waarbij onder meer gekeken is naar de inbreuk van het gebruik van het paadje op de privacy en het woongenot van de direct aanwonenden, de belangen van de overige omwonenden en het aantal meters dat moet worden omgelopen bij het afsluiten van het paadje (maximaal 120 meter).
        
      
      
      
        
          Afronding
        
        
          Na het proces volledig met alle betrokkenen te hebben doorlopen en na afweging van alle belangen, is de keuze gemaakt het olifantenpaadje op korte termijn af te sluiten”.
        
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] hebben bij dagvaarding gevorderd om de gemeente Enschede (in kort geding) te gebieden de afsluiting van het pad ongedaan te maken en het pad open te houden, op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de gemeente Enschede in de proceskosten.
      
      
        
          [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] hebben de vordering als volgt onderbouwd, kort samengevat. [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] hebben een spoedeisend belang bij de vordering nu zij op leeftijd zijn (78 respectievelijk 82 jaar), slecht ter been zijn en door het afsluiten van het pad nu (met wandelstok en rollator) om moeten lopen, wat meer tijd kost en meer lichamelijke inspanning vergt. Volgens [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] is de verwijdering van het tegelpad in 2015 in strijd met een recht op een buurweg als bedoeld in artikel 719 BW (oud), welk artikel na 1992 op grond van artikel 160 overgangswet geldigheid heeft behouden. De buurweg kan de gemeente Enschede maar ook de nieuwe eigenaar van het perceel worden tegengeworpen. Subsidiair stellen [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] dat de gemeente Enschede gebruik van het huidige pad vanaf 2015 actief heeft gedoogd en de gemeente Enschede toezeggingen heeft gedaan aan [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] dat zij het paadje mochten blijven gebruiken, dat het openbaar zou blijven en niet zou worden afgesloten. De gemeente Enschede heeft onrechtmatig jegens [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] gehandeld door een buurweg te verwijderen en verwijderd te houden en door in weerwil van gedane toezeggingen, en in strijd met een bijzondere zorgplicht om te zorgen voor een alternatief, het gebruik van het paadje per september 2021 te beëindigen. Voor het geval de gemeente Enschede zich beroept op haar eigendomsrecht is er sprake van misbruik van recht.
      
      
    
    
      3.2.
      De gemeente Enschede heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] . Volgens de gemeente Enschede hebben [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] geen spoedeisend belang bij hun vordering. De leeftijd van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] leidt op zich niet tot spoedeisendheid, de alternatieve route is slechts 90 m langer en loopt over een trottoir en een geasfalteerde weg, beter te bewandelen voor [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] dan het niet verharde en smalle olifantenpad. Inhoudelijk betwist de gemeente Enschede dat [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] een recht op een buurweg toekwam ten aanzien van het in 2015 verwijderde tegelpad. Daarnaast betwist zij onrechtmatig jegens hen te hebben gehandeld door de buurweg te verwijderen. Het betegelde pad diende voor [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] niet als uitweg; zij zijn gewoon aangesloten op de openbare weg zodat van een buurweg geen sprake is. Ook is onjuist dat op de gemeente een bijzondere zorgplicht rust om te zorgen voor een alternatief pad dan wel dat zij onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] door geen alternatief te bieden. Anders dan [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] stellen is er een goed alternatief waarbij zij 90 m moeten omlopen. De gemeente Enschede betwist ook dat door haar toezeggingen zijn gedaan waaraan [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] het gerechtvaardigd vertrouwen mochten ontlenen dat het olifantenpad voor onbepaalde tijd voor een ieder toegankelijk zou blijven. In de twee berichten van de gemeente Enschede, waarop [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] zich beroepen, leest de gemeente Enschede geen toezeggingen als door [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] bedoeld. De groenstrook is openbaar gebleven maar gebruik van de groenstrook als doorgang is geblokkeerd door aan de ene zijde een hoog hek te plaatsen en aan de andere zijde een laag hek. De gemeente heeft een weloverwogen besluit genomen om in haar grondgebied de hekken te plaatsen; een besluit waartoe de gemeente zich genoodzaakt zag vanwege spanningen in de buurt. Helaas was het niet mogelijk om alle partijen tevreden te stellen, dat heeft de gemeente Enschede wel geprobeerd. Dat dit besluit niet door iedereen gedragen wordt vindt de gemeente Enschede vervelend maar brengt nog geen onrechtmatigheid met zich mee.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Het vereiste spoedeisend belang is in deze zaak, gelet op de aard van de vordering en het daaromtrent door [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] gestelde, aanwezig. De voorzieningenrechter dient te beoordelen of de vordering van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] een zodanige kans van slagen heeft in een eventuele bodemprocedure dat de toewijzing daarvan als voorlopige voorziening gerechtvaardigd is. 
      
    
    
      4.2.
      
        Buurweg?
        
          [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] hebben gesteld een recht van buurweg te hebben (gehad) ten aanzien van het in 2015 verwijderde tegelpad. In art. 719 (oud) BW werd met betrekking tot buurwegen bepaald: “Voetpaden, dreven of wegen aan verscheidenen geburen gemeen, en welke hun tot eenen uitweg dienen, kunnen niet dan met gemeene toestemming worden verlegd, vernietigd of tot een ander gebruik gebezigd, dan waartoe dezelve zijn bestemd geweest.” Deze bepaling is met de invoering van het nieuwe BW per 1 januari 1992 komen te vervallen. De bij invoering van het nieuwe BW bestaande buurwegen zijn op grond van art. 160 Overgangswet NBW blijven bestaan. [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] hebben naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hier sprake is geweest van een situatie als bedoeld in art. 719 BW (oud). [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] waren geen “geburen” als bedoeld in art. 719 BW (oud); daarvoor is vereist dat zij/hun perceel onmiddellijk aan het tegelpad was gelegen (of dat er sprake is van de situatie dat zij weliswaar niet onmiddellijk aan het tegelpad waren gelegen maar krachtens een eigen zakelijk recht over het tussenliggende land het tegelpad als uitweg konden bereiken) en dat zij gezamenlijk met andere buren van hetzelfde pad als uitweg gebruik maakten. Het perceel van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] grensde niet aan het tegelpad; zij wonen en woonden aan de [straatnaam 1] , en hadden dus een openbare weg als uitweg. Zij gebruikten het tegelpad vanaf de [straatnaam 1] , niet als uitweg rechtstreeks vanaf hun perceel.
      
      
    
    
      4.3.
      
        Onrechtmatig handelen gemeente Enschede?
        Gelet op het ontbreken van een recht op een buurweg heeft de gemeente Enschede niet onrechtmatig gehandeld door in strijd hiermee het tegelpad te verwijderen en zij is evenmin op grond hiervan gehouden om elders ter plaatse een vergelijkbaar tegelpad aan te brengen. 
      
      
    
    
      4.4.
      Ten aanzien van het huidige paadje, als snelste route van de [straatnaam 1] naar de [straatnaam 2] , naast het perceel van de familie [A] , staat vast dat dit niet door de gemeente Enschede is aangelegd, maar dat het in de loop der tijd door gebruik is ontstaan en dat het gebruik ervan door buurtbewoners door de gemeente Enschede jarenlang is gedoogd. Volgens [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] handelt de gemeente Enschede onrechtmatig door de groenstrook waarover het pad loopt af te sluiten, terwijl zij dit jarenlang heeft gedoogd, wat dat betreft toezeggingen heeft gedaan en door niet te zorgen voor een alternatief pad. Het staat de gemeente Enschede in beginsel vrij om aan een gedoogsituatie een einde te maken als de omstandigheden haar daartoe nopen. De voorzieningenrechter ziet daarnaast, anders dan [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] , in de twee berichten van de gemeente Enschede (zie 2.8. en 2.9.) geen toezeggingen waaraan [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] het gerechtvaardigd vertrouwen mochten ontlenen dat het betreffende olifantenpad voor onbepaalde tijd voor een ieder toegankelijk zou blijven. De groenstrook is bovendien openbaar gebleven, alleen ongeschikt gemaakt als doorgang. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is er evenmin sprake van het schenden van een bijzondere zorgplicht van de gemeente Enschede door geen alternatief pad aan te leggen, alleen al gelet op het feit dat een behoorlijke, alternatieve, route wel voorhanden is, zij het dat daarbij 90 meter of iets meer moet worden omgelopen. [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] kunnen evenmin aan de standpunten van de gemeente Enschede in de procedure bij de nationale ombudsman het recht of het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat zij het pad voor onbepaalde tijd zouden mogen gebruiken: [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] waren geen partij in die procedure en de procedure ging inhoudelijk ook niet om de vraag of het pad in de toekomst open moest blijven of niet, het ging om de handelwijze van de gemeente Enschede jegens de familie [A] bij de afhandeling van hun verzoek. In die tijd was al duidelijk dat er tegengestelde belangen waren en dat de gemeente Enschede zocht naar een oplossing om aan alle belangen tegemoet te komen, zonder daarbij het pad af te moeten sluiten. De toekomst was wat dat betreft nog onduidelijk, zoals ook staat geschreven in de e-mail van april 2016 van [C] .  
      
    
    
      4.5.
      
        Misbruik van eigendomsrecht?
        De gemeente Enschede hoeft als eigenaar van de grond in beginsel niet te dulden dat anderen van haar eigendom gebruik maken; zij is bevoegd om de groenstrook van hekken te voorzien zoals zij heeft gedaan. Op grond van artikel 3:13 BW kan degene aan wie een bevoegdheid op basis van (in casu) een eigendomsrecht toekomt, haar echter niet inroepen voor zover hij haar misbruikt. Bij de beoordeling of sprake is van misbruik van bevoegdheid dient te worden bezien of de eigenaar - rekening houdend met alle bijzondere omstandigheden van het geval - naar redelijkheid tot die uitoefening had kunnen komen, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad. 
      
      
    
    
      4.6.
      De gemeente Enschede is na verkoop van de grond en de bouw van woningen op de betreffende gronden gaandeweg geconfronteerd met spanningen in de buurt, in het bijzonder door de botsende belangen van de familie [A] en eisers [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] . Zij heeft buurtbewoners hierna uitgenodigd hun visie te geven op het olifantenpad en er kwamen blijkbaar maar 4 buurtbewoners opdagen, waarvan 3 begrip hadden voor de situatie van de familie [A] en geen bezwaar hadden tegen afsluiting van het pad. De gemeente Enschede heeft hierop het privacy belang van de familie [A] tegen het belang van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] , dat zij moeten omlopen, afgewogen en het besluit genomen het paadje af te sluiten zoals zij heeft geschreven in de brief van 8 juli 2021 (zie 2.11.). Gelet op de gang van zaken en de door de gemeente Enschede gemaakte afweging na het inventariseren van de diverse belangen, is er naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake van de situatie dat de gemeente Enschede het besluit gelet op de spelende belangen in redelijkheid niet heeft kunnen nemen. 
      
    
    
      4.7.
      
        [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] hebben gelet hierop onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hun vorderingen in een eventuele bodemprocedure zullen worden toegewezen. De vordering zal daarom worden afgewezen. [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] dienen, als de in het ongelijk gestelde partij, de proceskosten te betalen.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vordering van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] in de kosten van de procedure, aan de zijde van de gemeente Enschede begroot op € 667,00 griffierecht en € 656,00 salaris advocaat.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. Zweers, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 24 november 2021.