ECLI:NL:GHSHE:2020:1531, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-05-2020, 200.243.001_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2020-05-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: burengeschil; hinder door vermindering zonlicht, overhangende takken en worteldruk?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH    
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.243.001/01
    
    
    
      
        arrest van 12 mei 2020
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [appellant] ,wonende te [woonplaats] ,
    
      2. [appellante] ,wonende te [woonplaats] ,
      appellanten, 
      hierna aan te duiden als [appellanten c.s.] ,
      advocaat: mr. N.P.H. Vissers te Leusden,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,
    
      2. [geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerden,
      hierna aan te duiden als [geintimeerden c.s.] ,
      advocaat: mr. W.J.F. Geertsen te Maastricht,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 16 oktober 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer C/03/234883/HA ZA 17-231 gewezen vonnis van 23 mei 2018.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 16 oktober 2018 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
      
      
        het proces-verbaal van comparitie van 5 december 2018;
      
    
    
      
        de memorie van grieven met productie en eiswijziging;
      
      
        de memorie van antwoord.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
    
    
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      6.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      a. a)	[appellanten c.s.] zijn sinds 2005 eigenaar van en wonen aan de [adres 1] te [woonplaats] . [geintimeerden c.s.] zijn sinds 2002 eigenaar van en wonen aan de [adres 2] te [woonplaats] . Zij zijn achterburen van elkaar. De achtertuin van [appellanten c.s.] grenst over de gehele breedte van de achterzijde aan de tuin van [geintimeerden c.s.] (die ook grenst aan de achtertuinen van buren van [appellant] ).
      b)	De achtertuin van [appellanten c.s.] ligt op het zuidwesten.
      c)	Deze tuin is grotendeels bestraat. Aan de linkerzijde (vanaf de woning gezien) wordt de tuin afgegrensd met die van de zijburen door een schutting, aan de rechterzijde door een gemetselde muur met daarin houten panelen, en aan de achterzijde door een laag muurtje met daarachter een open hek op het terrein van [appellanten c.s.] en een haag op het terrein van [geintimeerden c.s.] 
      d) 	Aan de woning van [appellanten c.s.] is vanuit de woning gezien aan de linkerzijde een afdak aangebouwd, waaraan een uitvouwbaar zonnescherm is bevestigd, en vanaf de woning gezien links staat een houten overkapping.
      e)	In de (achter)tuin van [geintimeerden c.s.] staan - meer dan 2 meter uit de erfgrens - een rode esdoorn en een kersenboom. 
      f)	Op 2 augustus 2016 hebben [appellanten c.s.] aan [geintimeerden c.s.] geschreven dat zij hinder ervaren van de bomen en de haag van [geintimeerden c.s.] Zij hebben [geintimeerden c.s.] gesommeerd de bomen te snoeien of te verwijderen, de haag te verwijderen en overhangende takken te snoeien.
      g)	[geintimeerden c.s.] hebben de haag in september 2016 teruggesnoeid tot een hoogte van 2 meter.
      h)	Ter gelegenheid van de comparitie van partijen/descente ten overstaan van de kantonrechter hebben partijen op 23 januari 2018 een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarbij [geintimeerden c.s.] zich hebben verbonden de haag gesnoeid te houden op een hoogte van maximaal 2 meter.
      
      
        6.2.1.
        
          [appellanten c.s.] hebben [geintimeerden c.s.] in rechte betrokken en - kort samengevat en voor zover thans nog van belang - na vermeerdering van eis gevorderd hoofdelijke veroordeling van [geintimeerden c.s.] tot:
        1. primair 
        
          het verwijderen en verwijderd houden van de kersenboom en de wortels daarvan, die zich op of onder het perceel van [appellanten c.s.] bevinden, en het daarna weer terugbrengen van het perceel van eisers in de staat waarin het zich daarvoor bevond, op straffe van een dwangsom,
          
            subsidiair:
          
        
        a. a)	tot het snoeien en gesnoeid houden van de kersenboom tot een hoogte van vier meter, althans tot een nader door de rechtbank te bepalen hoogte, zodanig dat de boom geen onrechtmatige hinder door lichtontneming en bladafval en overig afval veroorzaakt;
        b)	tot het verwijderen en verwijderd houden van de overhangende takken van de kersenboom;
        c)	als ook van de wortels van de kersenboom die zich op of onder het perceel van [appellanten c.s.] bevinden, en het daarna weer terugbrengen van het perceel van eisers in de staat waarin het zich daarvoor bevond;
        d)	tot het op het perceel van [geintimeerden c.s.] onder de grond een zodanige voorziening te treffen, die doorgroeien van wortels van de kersenboom naar het perceel van [appellanten c.s.] tegenhoudt; 
        alles op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag.
        2. a) 	tot het snoeien en gesnoeid houden van de esdoornboom tot een hoogte van vier meter, althans tot een nader door de rechtbank te bepalen hoogte, zodanig dat de boom geen onrechtmatige hinder door lichtontneming en bladafval en overig afval veroorzaakt;
        b)	tot het op het perceel van [geintimeerden c.s.] onder de grond een zodanige voorziening te treffen, die doorgroeien van wortels van de esdoornboom naar het perceel van [appellanten c.s.] tegenhoudt;
        alles op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag;
        3. tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 980,00 de proceskosten vermeerderd met de wettelijke rente, alsmede de nakosten. 
      
      
        6.2.2.
        
          [geintimeerden c.s.] hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
      
      
        6.2.3.
        De rechtbank heeft alle vorderingen van [appellanten c.s.] afgewezen. Hiertegen zijn [appellanten c.s.] opgekomen met vier grieven.
      
      
        6.2.4.
        In hoger beroep hebben [appellanten c.s.] bij dagvaarding en bij memorie van grieven hun eis vermeerderd, aldus dat zij naast de hierboven vermelde vorderingen tevens vorderen dat [geintimeerden c.s.] hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot betaling van € 1.636,48 althans tot een nader door het hof te bepalen bedrag ter vergoeding van de schade aan het muurtje door de worteldruk van de kersenboom, met wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding. Voorts vorderen [appellanten c.s.] dat [geintimeerden c.s.] hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot terugbetaling aan [appellanten c.s.] van het bedrag van € 1.644,50 dat door laatstgenoemden is betaald ter voldoening aan het vonnis, met wettelijke rente, alles vermeerderd met de proceskosten, wettelijke rente daarover en nakosten.
        
        
          
            eiswijziging
          
        
      
      
        6.3.1.
        In eerste aanleg hebben [appellanten c.s.] hun eis op twee punten willen wijzigen bij akte na comparitie. De rechtbank heeft de vermeerdering van eis wat betreft de gevorderde dwangsom (van € 50,00 naar € 500,00 per dag) toegestaan en de vermeerdering voor wat betreft het alsnog vorderen van schadevergoeding vanwege schade door wortelopdruk geweigerd, omdat deze tardief zou zijn.
      
      
        6.3.2.
        Met de eerste – ongenummerde – grief komen [appellanten c.s.] tegen deze weigering op. Wat er ook zij van de beslissing van de rechtbank, [appellanten c.s.] hebben geen belang bij de behandeling van deze grief, omdat zij hun eis alsnog in hoger beroep konden wijzigen en dat ook hebben gedaan (zie rov. 6.2.4.).
        
        
          
            door bomen tegengehouden zonlicht?
          
        
      
      
        6.4.1.
        De - aldus genummerde - grieven 1 en 2, die het hof samen zal behandelen, zien met name op de kwestie van het door de esdoorn en de kersenboom tegengehouden (zon)licht. De rechtbank heeft alle door partijen overgelegde foto’s gezien en aan de hand daarvan geoordeeld als in rov 4.8 van het vonnis weergegeven over de feitelijke situatie ter plaatse. Naar aanleiding daarvan oordeelde de rechtbank in rov 4.9 dat de bomen op dit punt voor [appellanten c.s.] geen onrechtmatige hinder veroorzaken.
      
      
        6.4.2.
        Dit oordeel is onjuist, aldus [appellanten c.s.] , die de door de rechtbank aan de hand van de foto’s vastgestelde feiten weerspreken. De beide bomen leveren in alle jaargetijden teveel schaduw, dus zowel wanneer zij in blad zijn als wanneer zij geen bladeren dragen. In het eerste geval kunnen [appellanten c.s.] niet buiten van de zon in de tuin genieten, zoals zij zouden willen, en in het koude jaargetijde komt er minder licht en warmte binnen. 
      
      
        6.4.3.
        
          [geintimeerden c.s.] betwisten dat er onrechtmatige hinder van de bomen op dit punt is. Zij stellen dat de bomen inderdaad wel schaduw leveren, maar niet onrechtmatig veel. Daarnaast geven juist de door [appellanten c.s.] geplaatste schutting , het door hen geplaatste zonnescherm en de door hen tegen hun woning aangebrachte houten schuur/overkapping de tuin veel schaduw.
        
      
      
        6.5.1.
        Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat het hier gaat om de rechten en verplichtingen die buren jegens elkaar hebben. De vrijheid die de eigenaar van een perceel grond heeft om zijn eigendom naar eigen inzicht in te richten en te gebruiken vindt zijn beperking in de rechten en belangen van de eigenaar van een naburig perceel. Voor een deel worden in de wet concrete voorschriften gegeven voor de rechten en verplichtingen van de eigenaars van naburige erven (b.v. de artikelen 5:42 BW en 5:44 BW). Daarnaast is maatgevend dat de eigenaar van een perceel grond geen fysieke inbreuk mag maken op de eigendom van zijn buurman of bij die buurman een zodanige hinder en overlast mag veroorzaken dat zijn handelen of nalaten hem als onrechtmatig kan worden verweten (artikel 6:162 BW respectievelijk artikel 5:37 BW jo. artikel 6:162 BW). 
      
      
        6.5.2.
        De beantwoording van de vraag of sprake is van onrechtmatige hinder hangt af van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor toegebrachte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waarbij onder meer rekening moet worden gehouden met het gewicht van de belangen die door de hinder toebrengende activiteit worden gediend en de mogelijkheid – mede gelet op de daaraan verbonden kosten – en de bereidheid om maatregelen ter voorkoming van schade te treffen en de plaatselijke omstandigheden. Voor het antwoord op de vraag of het toebrengen van hinder onrechtmatig is, is verder mede van belang of degene die zich beklaagt over hinder, zich ter plaatse heeft gevestigd toen de hinder veroorzakende situaties reeds bestonden. In het laatste geval zal hij eerder een zekere mate van hinder hebben te dulden.
      
      
        6.5.3.
        
          Ter onderbouwing van hun stelling dat er sprake is van hinder hebben [appellanten c.s.] allereerst gesteld dat vooral sprake is van minder zonlicht door de beide bomen in de tuin, en daarnaast (wanneer zij geen blad dragen) in de woning. 
          Het beperken van de inval van zonlicht in de tuin en de woning door de beide bomen, kan onder omstandigheden meebrengen dat moet worden geoordeeld dat er sprake is van onrechtmatige hinder in de zin van artikel 5:37 BW. Of daarvan sprake is, hangt onder meer af van de mate waarin de inval van zonlicht wordt beperkt. Uit de door partijen overgelegde foto’s over het verlies aan zonlicht spreekt geen eenduidig beeld van de mate waarin de inval van zonlicht wordt beperkt. Het hof acht op dit punt deskundigenonderzoek noodzakelijk. 
          De grieven 1 en 2 slagen dus in zoverre.
        
      
      
        6.5.4.
        Daarnaast spreken partijen over de situatie dat de bomen wel of niet in blad zijn. Zij geven echter niet aan wanneer daarvan precies sprake is. Het hof heeft in verband met de aan de deskundige te stellen vragen een en ander zelf ondergezocht en komt tot de voorlopige conclusie dat een kersenboom in het algemeen bloeit in april/mei en dat in mei/juni sprake is van bladvorming. Voor wat betreft de rode esdoorn gaat het hof er voorlopig vanuit dat deze bloeit in april en dat de bladvorming begint in mei. Voorlopig gaat het hof er verder vanuit dat beide bomen in september/oktober hun bladeren verliezen. Partijen zullen op deze voorlopige uitgangspunten mogen reageren bij akte.
      
      
        6.5.5.
        Het hof is voornemens aan de te benoemen deskundige de volgende vragen voor te leggen:
        
        
          A)	kunt u aangeven wanneer er in de tijdsperiode van 10.00 tot 20.00 uur (per twee uur) gedurende de maanden mei tot en met september (telkens op de vijftiende dag van de maand) in de tuin van [appellanten c.s.] sprake is van schaduw:
          (1a) veroorzaakt door de kersenboom uitgaande van de huidige hoogte
          (1b) veroorzaakt door de kersenboom indien die tot een hoogte van 4 meter zou worden teruggesnoeid; 
          (2a) veroorzaakt door de rode esdoorn uitgaande van de huidige hoogte
          (2b) veroorzaakt door de rode esdoorn indien die tot een hoogte van 4 meter zou worden teruggesnoeid;  
          (3) veroorzaakt door de schutting ter linkerzijde van de tuin (vanaf het huis gezien);
          (4) veroorzaakt door de muur aan de rechterzijde van de woning (vanaf het huis gezien);
          (5) veroorzaakt door de houten aanbouw aan de linkerzijde van de woning (vanaf het huis gezien)?
        
        
        
          B)	kunt u aangeven wanneer er in de tijdsperiode van 10.00 tot 20.00 uur (per twee uur) gedurende de maanden oktober tot en met april (telkens op de vijftiende dag van de maand) in de woning van [appellanten c.s.] sprake is van schaduw:
          (1a) veroorzaakt door de kersenboom uitgaande van de huidige hoogte;
          (1b) veroorzaakt door de kersenboom indien die tot een hoogte van 4 meter zou worden teruggesnoeid; 
          (2a) veroorzaakt door de rode esdoorn uitgaande van de huidige hoogte;
          (2b) veroorzaakt door de rode esdoorn indien die tot een hoogte van 4 meter zou worden teruggesnoeid? 
        
        
        
          Het hof is van oordeel dat de benoeming van één deskundige in beginsel volstaat.
        
      
      
        6.5.6.
        Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over de deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - de persoon van de te benoemen deskundige. Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige voor te leggen vragen. 
      
      
        6.5.7.
        Het hof is voornemens de kosten van de deskundige voorshands ten laste van [appellanten c.s.] te brengen. 
        
        
          
            overhangende takken
          
        
      
      
        6.6.1.
        
          Uit de stellingen van [appellanten c.s.] leidt het hof af dat er thans geen takken van beide bomen over hun tuin hangen, maar dat [appellanten c.s.] vrezen dat dit binnenkort weer zal gaan gebeuren en dat zij [geintimeerden c.s.] dan weer moeten sommeren tot het afzagen daarvan. Daarom vorderen zij met grief 3 dat alsnog wordt toegewezen hun vordering dat [geintimeerden c.s.] worden veroordeeld tot het snoeien en gesnoeid houden van alle overhangende takken. [appellanten c.s.] kondigen verder aan dat zodra er een tak zal gaan overhangen, zij daarvan in rechte verwijdering op straffe van een dwangsom zullen vorderen.
          
            [geintimeerden c.s.] hebben er in hun verweer tegen deze vordering onder meer op gewezen dat zij geheel vrijwillig op regelmatige basis over zij gegaan tot het snoeien van de bomen en in het bijzonder van de overhangende takken.
        
      
      
        6.6.2.
        
          Op grond van artikel 5:44 BW kunnen [appellanten c.s.] van [geintimeerden c.s.] verlangen dat [geintimeerden c.s.] overhangende takken verwijdert (dat wil zeggen: af zaagt tot op de erfgrens) en, indien aan een dergelijke aanmaning geen gehoor wordt gegeven, eigenmachtig - op kosten van de buurman - tot die verwijdering overgaan. Gegeven deze wettelijke bevoegdheid van [appellanten c.s.] om [geintimeerden c.s.] te manen tot het afzagen, waarna [appellanten c.s.] bij weigering zelf mogen gaan zagen op kosten van [geintimeerden c.s.] , en de niet gemotiveerd betwiste stelling van [geintimeerden c.s.] dat zij zelf regelmatig snoeien, is er geen reden voor toewijzing van het verstrekkende gebod dat [appellanten c.s.] vorderen tot het dwingen van [geintimeerden c.s.] om, op straffe van verbeurte van een dwangsom, toekomstige overhangende takken te verwijderen. Daarbij merkt het hof op dat een aankondiging tot het starten van een eventuele nieuwe procedure in dit verband hier zonder gevolg is en wijst het hof [appellanten c.s.] op de algemene beperking als omschreven in artikel 3:13 lid 1 BW, dat een door de wet gegeven bevoegdheid niet mag worden misbruikt. Van misbruik van bevoegdheid kan, zoals in art. 3:13 lid 2 BW omschreven, onder meer sprake zijn indien men naar redelijkheid niet tot die uitoefening mag komen, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang bij uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad. 
          Grief 3 faalt.
        
        
        
          
            bladafval en mosgroei
          
        
      
      
        6.7.1.
        De grieven 1 en 2 in samenhang bezien klagen eveneens over het oordeel van de rechtbank dat hinder van de bloesem- en bladafval van de beide bomen en van de door die bomen veroorzaakte mosgroei niet onrechtmatig is jegens [appellanten c.s.] Met name ervaren [appellanten c.s.] de mosgroei als hinderlijk, omdat zij die mos moeten wegspuiten en dan weer nieuw vulzand tussen de tegels moeten aanbrengen.
      
      
        6.7.2.
        De grieven falen voor zover zij  klagen over bloesem-en bladafval. [appellanten c.s.] hebben een woning gekocht in een relatief dichtbevolkte omgeving, met een achtertuin die grenst aan andere achtertuinen van buren en achterburen. In zo’n omgeving dient men enige hinder van de buren te dulden. De hinder van vallende bladeren en bloesem hoort daarbij, is maar van tijdelijke duur, en kan niet gekwalificeerd worden als onrechtmatig. De grieven falen in zoverre. Voor wat betreft de klacht over mosgroei houdt het hof zijn oordeel aan tot na het advies van de deskundige.
        
        
          
            wortelopdruk en doorschietende wortels
          
        
      
      
        6.8.1.
        
          Bij eisvermeerdering in hoger beroep hebben [appellanten c.s.] een schadevergoeding van 
          € 1.636,48  gevorderd, omdat de wortels van de bomen het muurtje van [appellanten c.s.] aan het eind van hun tuin ontzetten. Door [de hovenier] , hovenier, is op 14 februari 2018 een offerte gemaakt tot dit bedrag voor het volledig verwijderen van het muurtje en het weer opbouwen daarvan. Daarnaast behelst deze offerte het verwijderen van de wortels en het aanbrengen van anti-worteldoek. Deze vordering hebben [appellanten c.s.] ingesteld in het kader van de vierde grief, waarmee zij klagen tegen het oordeel van de rechtbank dat het enkele doorschieten van de wortels niet onrechtmatig is, omdat de wet regelt dat de wortels mogen worden verwijderd door de buurman en de wet niet bepaalt dat de eigenaar van de wortels is gehouden om te voorkomen dat deze doorschieten.
        
      
      
        6.8.2.
        
          [geintimeerden c.s.] hebben niet betwist dat de wortels van hun boom/bomen het muurtje van [appellanten c.s.] ontzetten/beschadigen. Evenmin hebben zij de offerte van [de hovenier] gemotiveerd betwist. Wel hebben zij de nadruk erop gelegd dat [appellanten c.s.] niet aan schadebeperking hebben gedaan (zo heeft het muurtje blijkens de offerte geen fundering) en dat zij zelf ook schuld hebben aan de ontstane schade (zoals door het niet plaatsen van een wortelscherm). Boompje groot, plantertje dood, aldus [geintimeerden c.s.] Bij gebreke aan onvoldoende gemotiveerde betwisting komt het hof niet toe aan enig bewijsaanbod van [geintimeerden c.s.] op dit punt. De schade staat aldus vast, evenals de oorzaak daarvan (de wortels van de boom/bomen).
      
      
        6.8.3.
        Zoals reeds overwogen in rov. 6.5.1. staat bij de regels van burenrecht (ook) voorop dat geen fysieke schade mag worden toegebracht aan buurmans eigendommen. Nu niet is betwist dat de door [appellanten c.s.] geleden schade wordt veroorzaakt door de doorschietende wortels van de boom/bomen van [geintimeerden c.s.] , is naar het oordeel van het hof sprake van onrechtmatige zaaksbeschadiging in de zin van artikel 6:162 BW. Daar doet niet aan af, dat [appellanten c.s.] het muurtje niet gefundeerd hebben, of geen wortelkerende doeken of schermen hebben geplaatst. Het is aan [geintimeerden c.s.] om dit soort maatregelen te treffen, nu het wortels van hun boom/bomen zijn, die de schade veroorzaken. De mogelijkheid die artikel 5:44 lid 2 BW aan [appellanten c.s.] geeft, heft de onrechtmatigheid ook niet op. 
      
      
        6.8.4.
        Grief 4 slaagt. Daarbij merkt het hof wel op dat in de toewijzing te zijner tijd bij eindarrest van de vordering inzake de schade van € 1.636,48 (terzake vordering 1 primair c, subsidiair d) aanleiding wordt gezien om de vorderingen die zien op het verwijderen van de wortels door [geïntimeerde 1] (1 primair b, subsidiair c, en ook de vordering onder 2.b) af te wijzen, omdat het hof ervan uitgaat dat na het aanbrengen van het wortelscherm à € 689,90 ex btw de bestaande wortels zijn verwijderd en het toekomstig doorgroeien zal worden voorkomen.     
        
      
    
    
      6.9.
      Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor akte aan de zijde van beide partijen, en iedere verdere beslissing aanhouden.
      
      
    
  
  
    
      7De uitspraak 
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 9 juni 2020 voor akte aan de zijde van [appellanten c.s.] , waarna [geintimeerden c.s.] bij akte mag antwoorden;
    
    
    
      deze akte is slechts bedoeld 
    
    
      
        om het hof te informeren over de blad- en bloesemgroei en val van de bomen (als overwogen in rov. 6.5.4.), 
      
      
        om het hof te informeren over een voorgestelde deskundige,
      
      
        en om suggesties te doen over de aan de deskundige te stellen vragen, met inachtneming van de voorgestelde vragen van het hof in rov. 6.5.5.;
      
    
    
    
      iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, L.S. Frakes en W.J.J. Beurskens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 mei 2020.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer