ECLI:NL:GHSHE:2021:3476, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-11-2021, 200.296.029_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-11-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bekrachtiging beschikking waarbij verzoek ex artikel 5:130 BW (verzoek tot vernietigen besluit van VvE) is afgewezen.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak: 	18 november 2021 
      Zaaknummer: 			200.296.029/01
      Zaaknummer eerste aanleg: 	8191612 OV VERZ 19-67
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      hierna te noemen: [appellant] ,
      appellant,
      advocaat: mr. P.M.J. Wetzels te Roermond,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        De Vereniging van Eigenaars Flatgebouw [de VvE] te [plaats] ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      hierna te noemen: de VvE,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. N.Th.G. Keulers te Heerlen.
    
    
    
      Tevens worden in onderhavige procedure de navolgende eigenaren van een appartementsrecht dat deel uitmaakt van de VvE als belanghebbende aangemerkt:
    
    
  
  
    
      1 [betrokkene 1] ,						[adres 1] ,
    2. [betrokkene 2],					[adres 2] ,
    3. [betrokkene 3],						[adres 3] ,
    4. [betrokkene 4],					[adres 4] ,
    5. [betrokkene 5] ,					[adres 5] ,
    6. [betrokkene 6],				[adres 6] ,
    7. [betrokkene 7],			[adres 7]
    8. [betrokkene 8],					[adres 8] ,
    9. [betrokkene 9],					[adres 9] ,
    10. [betrokkene 10],				[adres 10] ,
    11. [betrokkene 11],		[adres 11] ,
    12. [betrokkene 12],		[adres 12] ,
    13. [betrokkene 13],					[adres 13] ,
    14. [betrokkene 14],			[adres 14] ,
    15. [betrokkene 15],	[adres 15] ,
    16. [betrokkene 16],					[adres 16] ,
    17. [betrokkene 17],					[adres 17] ,
    18. [betrokkene 18],						[adres 18] ,
    19. [betrokkene 19],						[adres 19] ,
    20. [betrokkene 20],		[adres 20] ,
    21. [betrokkene 21],			[adres 21]
    22. [betrokkene 22],					[adres 22] ,
    23. [betrokkene 23],					[adres 23] ,
    24. [betrokkene 24],					[adres 24] ,
    25. (voorheen) [betrokkene 25],				[adres 25] ,
    26. [betrokkene 26],				[adres 26] ,
    27. [betrokkene 27],				[adres 27] ,
    28. [betrokkene 28],						[adres 28] ,
    29. [betrokkene 29],					[adres 29] ,
    30. [betrokkene 30],					[adres 30] ,
    31. [betrokkene 31],	[adres 31] ,
    32. [betrokkene 32],				[adres 32] ,
    33. [betrokkene 33],					[adres 33] ,
    34. [betrokkene 34],					[adres 34] ,
    35. [betrokkene 35],			[adres 35] ,
    36. [betrokkene 36],					[adres 36] ,
    37. [betrokkene 37] ,					[adres 37] ,
    38. [betrokkene 38],						[adres 38] ,
    39. [betrokkene 39],						[adres 39] ,
    40. [betrokkene 40] ,					[adres 40] ,
    41. [betrokkene 41],					[adres 41] ,
    42. [betrokkene 42],					[adres 42] ,
    43. [betrokkene 43] BV,						[adres 43] .
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 19 mei 2021.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 18 juni 2021, heeft [appellant] het hof verzocht voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende en zo nodig met verbetering van gronden, het besluit van de VvE alsnog te vernietigen met veroordeling van de VvE in de kosten van het geding, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.
      
    
    
      2.2.
      Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 18 augustus 2021, heeft de VvE het hof verzocht om het beroep [appellant] niet-ontvankelijk te verklaren, ongegrond te verklaren of af te wijzen als zijnde ongegrond en onbewezen met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding.
      
    
    
      2.3.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van het inlichtingenformulier met bijlagen van de advocaat van [appellant] d.d. 20 september 2021 alsmede van het inlichtingenformulier met bijlagen van de advocaat van de VvE d.d. 13 september 2021, en van de korte schriftelijke reacties van diverse belanghebbenden – als door de voorzitter tijdens de mondelinge behandeling samengevat met 11 maal “geen steun voor [appellant] ” en 1 referte qua kern, met welke samenvatting de aanwezigen dus bekend waren -, als verder geen rol vervuld hebbend bij de juridische beoordeling.2.4.	De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 29 september 2021. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      
        
          
            [appellant] , bijgestaan door mr. M. Koolen-Ummels, waarnemend voor haar kantoorgenoot mr. Wetzels;
        
        
          Namens de VvE plaatsvervangend voorzitter de heer [plaatsvervangend voorzitter] , bijgestaan door mr. Keulers.
        
      
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar het beroepschrift.
    
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
      - De VvE is op 24 oktober 2019 in vergadering bijeengekomen. Tijdens deze vergadering is besloten dat [appellant] (eigenaar appartementsrecht [adres 44] ) het dakterras dat zich bevindt op het dak van appartement [adres 40] niet meer mag gebruiken. Dit besluit is door toezending van de notulen van voornoemde vergadering op 12 november 2019 aan [appellant] ter kennis gekomen.
      
      -      [appellant] kan zich niet verenigen met dit besluit en heeft bij verzoekschrift ex artikel 
      
             5:130 BW de rechtbank verzocht dit besluit te vernietigen met veroordeling van de 
        VvE in de kosten van het geding.
      
      
      -      Bij beschikking van 19 mei 2021 heeft de rechtbank het verzoek van [appellant] 
      afgewezen en hem daarbij veroordeeld in de kosten van de procedure aan de zijde van de VvE, tot op dat moment begroot op een bedrag van € 498,00 als salaris gemachtigde. 
      
    
    
      4.2.
      
        
          [appellant] is van deze beschikking in hoger beroep gekomen en heeft daarbij, 
        kort weergegeven, een viertal grieven geformuleerd;
      
      
      
        
          Grief 1:		Ten onrechte is de rechtbank niet ingegaan op het verweer van [appellant] 
        aangaande de nietigheid van het besluit en heeft de rechtbank onvoldoende 
        dan wel geen enkele betekenis toegekend aan het feit dat het besluit eigenlijk nietig is. 
      
      
      
        
          Grief 2:		De rechtbank heeft te veel betekenis toegekend aan de door de VvE gestelde 
        belangen en onvoldoende betekenis toegekend aan de belangen van [appellant] zonder daarvoor een deugdelijke c.q. voldoende motivering uiteen te zetten.
      
      
      
        
          Grief 3:		De rechtbank heeft ten onrechte en onvoldoende gemotiveerd geoordeeld dat 
        de VvE bij de afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen.
      
      
      
      
        
          Grief 4:		De rechtbank heeft [appellant] ten onrechte als de in het ongelijk gestelde partij 
        in de kosten van de procedure in eerste aanleg veroordeeld.
        
          [appellant] stelt daarbij, kort weergegeven, onder meer het navolgende. Het bestreden besluit van de VvE is nietig dan wel vernietigbaar. De tekst van het besluit van 12 maart 1992 bestaat uit twee delen, namelijk de bouw van een zonneterras bovenop het dak van appartement [adres 40] en de vaststelling van de statutaire bestemming hiervan als woonruimte. Dat betekent dat het intrekken van het besluit van 12 maart 1992 feitelijk neer zou komen op het illegaal verklaren van het zonneterras en het wijzigen van de statutaire bestemming. Voor een dergelijke wijziging is echter een unaniem besluit vereist.
        Voorts is er door de VvE ook niet aangetoond dat de gemeente daadwerkelijk tot handhaving over zal gaan. De belangen van de VvE wegen dus niet op tegen de zwaarwegende belangen van [appellant] , nog los van de financiële gevolgen voor hem. De waarde van het dakterras is 
        € 40.000,00, welke bedrag bij aankoop van appartement [adres 44] hiervoor ook door [appellant] voldaan is, aldus [appellant] .
      
      
    
    
      4.3.
      
        De VvE heeft zich, kort weergegeven, als volgt verweerd. Het door [appellant] in zijn beroepschrift genoemde dakterras betreft een ander terras dan het terras in kwestie. Indien [appellant] stelt dat vanaf het moment dat op een dak een terras ligt dit dak niet meer tot de gemeenschappelijke ruimte behoort is dat onjuist. De appartementen waarop die uitzondering wel van toepassing is worden immers benoemd in de splitsingsakte van 13 april 1981 en daarop heeft het bestreden besluit geen betrekking. Voorts stelt [appellant] ten onrechte dat de verwijzing naar artikel 9 lid 2 van het reglement uit 1973 in het besluit van 12 maart 1992 met zich brengt dat de Algemene Ledenvergadering van de VvE (hierna: ALV) met het besluit aangaande het gemeenschappelijke dak op appartement [adres 40] een woonruimte strekkende tot privégebruik door de eigenaar van appartement [adres 44] heeft beoogd te maken. De VvE ziet ook niet in op welke wijze zij met het besluit van 12 maart 1992 aan de toenmalige eigenaar van appartement [adres 44] toestemming heeft verleend om op “zijn dak” een zonneterras te bouwen. Er wordt louter toestemming verleend tot privégebruik van een gemeenschappelijk deel en wel het dak van appartement [adres 40] . Dit besluit, alsmede de intrekking van de toestemming, heeft geen statutaire wijziging tot gevolg. Het besluit van 24 oktober 2019 ziet op het (beëindigen van het) gebruik van het zonneterras door [appellant] , op dat moment eigenaar van appartementsrecht [adres 44] . Het niet stellen van een datum voor verwijdering leidt, nu de VvE [appellant] een redelijke termijn geboden heeft, ook niet tot een nietigheid van het besluit. 
        Voorts stelt de VvE dat de rechtbank de relevante aspecten van de kwestie overwogen heeft en daaraan ook het juiste gewicht heeft toegekend. Ook is er geen sprake van een ondeugdelijke dan wel onvoldoende motivering.
        Volgens de VvE staat vast dat het gebruiken van het dak van appartement [adres 40] als dakterras in bestuursrechtelijke zin niet is toegestaan en dat de gemeente eventueel tegen de VvE kan gaan optreden. De VvE heeft dus alle belang bij het intrekken van de toestemming. 
        Nu de door [appellant] aangevoerde grieven geen van alle kunnen slagen dient tot slot ook zijn veroordeling in de proceskosten in stand te blijven.
      
      
    
    
      4.4.
      Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is door en namens [appellant] nog het navolgende aangevoerd. Het besluit van 24 oktober 2019 kan niet in stand blijven. De rechtbank heeft te veel betekenis toegekend aan de belangen van de VvE. Er wordt gesteld dat het besluit van 12 maart 1992 kan worden ingetrokken, maar dat ziet alleen op het gebruik, niet op de bouw. Die bouw kan men niet meer terugdraaien. Bovendien betreft het thans een privéruimte en dat kan de VvE niet zomaar terugdraaien. Bijvoorbeeld de vlonders die op het dak liggen, die zijn eigendom van degene die ze betaald heeft en nu dus eigendom van [appellant] en niet van de VvE. Ook verwacht [appellant] op korte termijn geen handhaving door de gemeente. Er is in april 2019 een inspectie geweest waarbij drie zaken zijn ‘gevonden’. Daarop zijn inmiddels aanpassingen verricht. Sindsdien maakt de gemeente pas op de plaats omdat de kwestie voor hen een lage prioriteit heeft. De legalisatie is nu in handen van een architect, maar dit zou wel eens een bestuursrechtelijke kwestie kunnen worden. Volgens de architect is de deur naar het terras in ieder geval legaliseerbaar. Naast de deur kan er over het huisje op het dak ook nog een bestuursrechtelijke discussie ontstaan. Het is [appellant] niet gelukt om een omgevingsvergunning te verkrijgen. Voor zover [appellant] weet is er geen AWB besluit. Er is tot slot door de VvE nimmer eerder contact met [appellant] opgenomen aangaande deze kwestie. [appellant] vond op 8 augustus 2019 ineens een sommatie in zijn brievenbus, aldus [appellant] . 
      
    
    
      4.5.
      Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is door en namens de VvE nog het navolgende aangevoerd. [appellant] doet het voorkomen alsof er toestemming zou zijn verleend voor het realiseren van een dakterras. Dat is niet juist, er is toestemming gegeven om het dak te gebruiken als een dakterras. Er is ook steeds louter sprake van een gebruiksovereenkomst, waarbij in 1992 bepaald is dat het gebruiksrecht kan worden ingetrokken indien de omstandigheden daar aanleiding toe geven en dat is op dit moment het geval. De VvE is niet gebaat bij een legalisatie en gaat daaraan dan ook zeker geen medewerking verlenen. Er ontstaat dan immers een gevaarlijke situatie, en wie draait er dan bijvoorbeeld op voor stormschade? Het probleem wordt door legalisatie niet weggenomen. Deze kwestie loopt al sinds eind 2019 en de zaak ligt nu pas bij een architect. Hoe lang moet de VvE daar nog op wachten? Dit nog los van de mogelijke handhavingsmaatregelen van de gemeente. Het dak moet ook onderhouden worden, maar [appellant] verleent geen toestemming om het dak van appartement [adres 40] te betreden. Het is ook niet juist dat er over deze kwestie nooit eerder met [appellant] gesproken is, aldus de VvE.
      
    
    
      4.6.
      Het hof overweegt als volgt.
      
      
        4.6.1.
        Het hof stelt allereerst vast dat onder het besluit van de VvE van 12 maart 1992, waarbij aan de toenmalige eigenaar van appartement [adres 44] , de heer [toenmalige eigenaar] , toestemming is verleend om het dak van appartement [adres 40] te gebruiken als dakterras, dient te worden verstaan hetgeen geformuleerd is op de door [toenmalige eigenaar] voornoemd zelf op 28 januari 1992 hiertoe ondertekende akkoordverklaring. Deze formulering luidt als volgt:
        
        
          
            “De Vergadering van de Vereniging van Eigenaren “ [de VvE] ” verleent hierbij toestemming conform het gestelde in artikel 9 lid 2 van het Reglement van Splitsing van eigendom d.d. februari 1973 met dien verstande, dat indien de omstandigheden daartoe aanleiding geven deze toestemming weer kan worden ingetrokken.”
          
        
        
        
          
            [appellant] stelt thans (in zijn eerste grief) dat het besluit van de VvE van 24 oktober 2019 nietig is omdat de formulering hiervan afwijkt van die van 12 maart 1992. De formulering van het besluit van 24 oktober 2019 luidt als volgt:
        
        
        
          
            “De vergadering besluit de toestemming aan de eigenaar van huisnummer [adres 44] voor het gebruik van het dakterras van huisnummer [adres 40] (toebehorend aan de “gemeenschappelijke gedeelten”) als zonneterras te beëindigen en machtigt het bestuur om alle noodzakelijke handelingen te verrichten (waaronder het voeren van gerechtelijke procedures) om dat besluit tot uitvoering te brengen.”
          
        
        
        
          Het besluit zou volgens [appellant] een andersoortige toestemming met betrekking tot dezelfde zaak dan de oorspronkelijke toestemming van 12 maart 1992 betreffen. Dit maakt volgens [appellant] dat de oorspronkelijk toestemming nog immer geldig zou zijn.
          Het hof volgt [appellant] hierin niet en is van oordeel dat in dezen niet anders kan worden verstaan dan dat de VvE op 12 maart 1992 aan de toenmalige eigenaar van appartement [adres 44] een gebruiksrecht verleend heeften dat de toenmalige eigenaar van appartement [adres 40] hiertegen geen bezwaar gemaakt heeft. Daarbij beschouwt het hof de verwijzing naar artikel 9.2. van het Reglement van Splitsing van eigendom d.d. februari 1973 louter als een nadere onderbouwing voor de aan de verleende toestemming verbonden voorwaarden. Er ontstaat op grond van deze enkele verwijzing - die met kennis van hetgeen overigens uit de notulen blijkt qua bedoeling en gemaakte afspraken tussen de eigenaren van appartementen [adres 40] en [adres 44] duidelijk is – als zodanig naar het oordeel van het hof derhalve ook geen (nieuw) privébezit zoals door [appellant] gesteld. Het hof is immers van oordeel dat er geen toestemming verleend is voor de bouw van een zonneterras en mede daarom is  de statutaire bestemming van het zonneterras op het dak van appartement [adres 40] derhalve ook niet veranderd in een (privé-eigendom) woonruimte. 
        
        
      
      
        4.6.2.
        
          
            [appellant] heeft voorts (in zijn tweede grief) gesteld dat, kortgezegd, de rechtbank te veel betekenis heeft toegekend aan de door de VvE gestelde belangen en onvoldoende betekenis aan de belangen van [appellant] . Vast staat dat [appellant] een belang heeft bij het kunnen blijven gebruiken van het dak van appartement [adres 40] als dakterras. Daar staat tegenover dat ook de VvE in deze een onmiskenbaar belang heeft. De VvE is immers door de gemeente [gemeente] aangesproken dat het betreffende dakterras niet als zodanig vergund is met de mededeling dat door de gemeente inmiddels ook al een handhavingstraject is dan wel zal worden ingezet. Dat de gemeente in afwachting van onderhavige procedure wellicht tijdelijk een lagere prioriteit aan onderhavige kwestie heeft toegekend maakt zulks niet anders. 
          Het hof is van oordeel dat de VvE onder afweging van deze belangen in redelijkheid tot haar besluit heeft kunnen komen en dat de VvE in de omstandigheid dat het gebruik van het dak van appartement [adres 40] als zonne- dan wel dakterras in bestuursrechtelijke zin niet is toegestaan en dat de gemeente inmiddels heeft aangekondigd daaraan (op enig moment) consequenties te zullen gaan verbinden voldoende aanleiding heeft mogen zien om in alle redelijkheid het in het verleden verstrekte gebruiksrecht thans in te trekken. Het hof merkt hierbij op dat [appellant] ook meer dan ruim de tijd gehad heeft om een en ander te legaliseren, althans hiertoe een eerste aanzet te doen, maar hij zulks heeft nagelaten, althans dat hiervan niet gebleken is. Het louter voor advies inschakelen van een architect acht het hof hiertoe, daargelaten nog de aanzienlijke periode dat [appellant] hiermee gewacht heeft, ontoereikend. 
        
        
      
      
        4.6.3.
        Het hof wijst het verzoek van [appellant] dan ook af en zal [appellant] , als de in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van deze procedure, aan de zijde van de VvE begroot op een bedrag van € 772,00 aan griffierecht en € 2.228,00 aan salaris gemachtigde. Het hof verklaart deze kostenveroordeling tot slot ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad.
        
        
        
        
        
        
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking waarvan beroep; 
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van de VvE, begroot op een bedrag van € 772,00 aan griffierecht en € 2.228,00 aan salaris gemachtigde
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    
    
      wijst af hetgeen meer of anders gevorderd is.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. R.R.M. de Moor, A.P. Zweers-van Vollenhoven en M. Breur en in het openbaar uitgesproken op 18 november 2021.