ECLI:NL:GHAMS:2021:3148, Gerechtshof Amsterdam, 19-10-2021, 200.217.635/01 en 200.217.638/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-10-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ondernemingsrecht. Besluit tot (goedkeuring van) vervreemding dochtervennootschappen nietig (art. 2:14 BW) of vernietigbaar (art. 2:15 lid 1 sub a en b jo. 2:8 BW)? Koopprijs wordt voldaan door middel van verrekening met vordering van koper op verkoper. Bedroegen de in verrekening vorderingen in werkelijkheid veel minder dan de koopprijs? Vervolg op ECLI:NL:GHAMS:2018:3864 en ECLI:NL:GHAMS:2020:164. Samenhang met ECLI:NL:GHAMS:2018:3666 en ECLI:NL:GHAMS:2021:3146 en ECLI:NL:GHAMS:2021:3151.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummers					: 	200.217.635/01 										200.217.638/01
    
    
    
      zaak-/rolnummers rechtbank Amsterdam	:	C/13/567614 / HA ZA 14-644
      			C/13/575508 / HA ZA 14-1081
    
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 oktober 2021
      
    
    
    
      
        in zaak 200.217.635/01 
      
    
    
    1. de vennootschap naar buitenlands recht 
    
      
        RIAMO HOLDINGS GmbH,
      gevestigd te Düsseldorf (Duitsland),
    
    2. 	[appellant sub 2],
    
      wonend te [woonplaats] ( [land] )
      appellanten,
      advocaat: mr. M. Goorts te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        mr. A.J.A. JANSEN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van ROTENDO INVEST B.V.,
      kantoorhoudend te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      niet verschenen;
    
    
    
      
        in zaak 200.217.638/01 
      
    
    
    
      de vennootschap naar buitenlands recht
      
        RIAMO HOLDINGS GmbH,
      gevestigd te Düsseldorf (Duitsland),
      appellante,
      advocaat: mr. M. Goorts te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        mr. A.J.A. JANSEN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van ROTENDO INVEST B.V.,
      kantoorhoudend te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      niet verschenen
    
    
    
      en tegen:
    
    
  
  
    
      1ARCH INDUSTRIES HOLDING B.V.,
    
      2. 	NOVERO INVESTMENTS B.V.,
      beide gevestigd te Amsterdam,
      gevoegde partijen aan de zijde van de curator,
      advocaat: mr. N.A. van Loon, advocaat te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna Riamo, [appellant sub 2] (gezamenlijk Riamo c.s.), de curator en Rotendo, Arch en Novero (beide laatste gezamenlijk: Arch c.s.) genoemd.
    
    
    
      Voor het geding in hoger beroep verwijst het hof naar het tussenarrest in beide zaken van 23 oktober 2018 (ECLI:NL:GHAMS:2018:3864; hierna: het eerste tussenarrest) en naar het arrest in incident in zaak 200.217.638/01 van 28 januari 2020 (ECLI:NL:GHAMS:2020:164; hierna: het tweede tussenarrest).
    
    
    
      Nadien zijn in zaak 200.217.635 geen stukken gewisseld. In zaak 200.217.638/01 zijn na het eerste tussenarrest in de hoofdzaak de volgende stukken gewisseld:
    
    
      
        akte na tussenarrest met producties 94 t/m 104 aan de zijde van Riamo (26 maart 2019);
      
      
        akte inbreng processtukken tevens overlegging producties 14 t/m 43 aan de zijde van Arch c.s. (3 maart 2020);
      
      
        antwoordakte met producties 105 t/m 116 aan de zijde van Riamo (26 januari 2021).
      
    
    
    
      Ten slotte is in beide zaken wederom arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
    
      
        In zaak 200.217.635/01 
      
    
    
    
      2.1.
      In het eerste tussenarrest heeft het hof overwogen dat de vonnissen waarvan beroep met het eindarrest in zaak 200.217.635/01 zullen worden bekrachtigd. Het hof blijft daarbij. Riamo c.s. zullen als in het ongelijk gestelde partijen worden verwezen in de kosten van het geding in appel, aan de zijde van de curator tot dusver begroot op nihil.
      
      
        
          
          In zaak 200.217/638/01
        
      
      
    
    
      2.2.
      
        Het hof brengt in herinnering dat Rotendo bij Share Purchase Agreement (hierna: de SPA) van 31 oktober 2013 alle aandelen in haar werkmaatschappijen alsmede haar vorderingen op deze werkmaatschappijen heeft verkocht aan Novero (toen genaamd: 8010 Acquisitions B.V.). 
        De koopprijs was voorwaardelijk bepaald op € 6,00 voor de aandelen en € 26,5 miljoen voor de vorderingen. Betaling van de koopprijs zou geschieden door middel van verrekening met de vorderingen van DPH, Arch en 1080 op Rotendo, bestaande uit:
      
      - een vordering uit hoofde van de aandeelhouderslening (Arch);
      - een vordering uit hoofde van de Working Capital Facility (Arch);
      - een vordering uit hoofde van de bridge loans (1080);
      - een vordering uit hoofde van managementvergoeding (DPH). 
      DPH, Arch en 1080 hadden hun desbetreffende vorderingen overgedragen aan Novero teneinde die verrekening mogelijk te maken. De definitieve koopprijs zou worden vastgesteld na de waardering door een door de Ondernemingskamer te benoemen deskundige. In het rapport van 19 juni 2015 heeft de door de Ondernemingskamer benoemde deskundige het door Novero gekochte gewaardeerd op € 25 miljoen per 31 oktober 2013. De hier besproken verkooptransactie tussen Rotendo en Novero wordt hierna ook aangeduid als: de Transactie.
      
    
    
      2.3.
      
        Riamo stelt zich op het standpunt dat de besluitvorming die aan de Transactie ten grondslag ligt, nietig, althans vernietigbaar is (art. 2:14, respectievelijk art. 2:15 BW). Het gaat daarbij om het besluit van de algemene vergadering van Rotendo van 31 oktober 2013 om goedkeuring te verlenen aan het voorgenomen bestuursbesluit tot het aangaan van de Transactie (hierna: het goedkeuringsbesluit) en om het besluit van het bestuur van Rotendo van 31 oktober 2013 zelf tot het aangaan van die Transactie (hierna: het verkoopbesluit).
        De rechtbank heeft de vorderingen van Riamo afgewezen. Na wijziging van eis is Riamo van dat vonnis in hoger beroep gekomen. In het eerste tussenarrest heeft het hof de door Riamo aangevoerde gronden tot nietigverklaring, respectievelijk vernietiging van de beide besluiten verworpen, behoudens voor zover het de stelling betreft dat de in verrekening gebrachte vorderingen aanzienlijk minder bedroegen dan € 26,5 miljoen. Het hof heeft Riamo in de gelegenheid gesteld nader feitelijk te concretiseren dat de ter voldoening van de koopprijs in verrekening gebrachte vorderingen van Arch c.s. op Rotendo in werkelijkheid veel minder bedroegen dan € 26,5 miljoen. Het hof heeft in dit verband overwogen hetgeen daarover in de jaarrekening 2013 staat, niet op voorhand beslissend te achten, nu een deel van de in verrekening gebrachte vorderingen in de loop van boekjaar 2013 is ontstaan, terwijl de jaarrekening 2013 de mogelijkheid openlaat dat al vóór ultimo 2013 (gedeeltelijke) verrekening had plaatsgevonden. Verder heeft het hof Riamo verzocht in te gaan op de vraag op welk moment welke vorderingen (voorlopig en definitief) in verrekening zijn gebracht, alsmede op de omstandigheid dat de curator in het vijfde faillissementsverslag had verklaard dat na onderzoek geen aanleiding is gebleken om de vernietiging in te roepen van ter zake de verkoop verrichte rechtshandelingen. 
      
      
    
    
      2.4.
      Riamo heeft de vorderingen op Rotendo uit hoofde van de aandeelhouderslening en de Working Capital Facility  (behoudens haar hierna te bespreken beroep op art. 3:40 BW in verband met de door haar gestelde criminele herkomst van de door Arch c.s. aan Rotendo uitgeleende gelden), alsmede de vorderingen aangaande dat deel van de bridge loans I, III, VIII dat aan Rotendo zelf is uitbetaald, erkend. Riamo heeft derhalve erkend dat Novero ten tijde van de Transactie (31 oktober 2013) de volgende vorderingen (incl. rente) op Rotendo had:
      
      
        Hoofdsom		Rente
        Aandeelhouderslening		€   1.923.750,-		€    818.041,-
        
          Working Capital Facility		€ 12.800.000,-		€ 3.814.579,-
        
          Bridge loan I				€        99.000,-		€        2.230,-
        
          Bridge loan III			€      100.000,-		€        2.893,-
        
          Bridge loan VIII			€        50.000,-	 €           148,-
      
      
      
        Subtotaal				€ 14.972.750,-		€ 4.637.891,-
      
      
      
        Totaal							          € 19.610.641,-.
      
      
      
        Voor zover Riamo bovenstaande bedragen optelt tot een bedrag van € 19.520.641,-, berust deze optelling klaarblijkelijk op een rekenfout.
      
      
      
        
          Bridge loans II, IV, V, VI en VII en bridge loans I, III en VIII voor het overige
        
      
      
    
    
      2.5.
      
        Wat betreft de bridge loans II, IV, V, VI en VII en de bridge loans I, III en VIII voor het overige, heeft Riamo zich op het standpunt gesteld dat de geleende bedragen rechtstreeks zijn uitbetaald aan met name werkmaatschappij Novero GmbH, dat (gelet op het bepaalde in art. 7A:1791 BW) zonder daadwerkelijke betaling aan Rotendo geen sprake is van overeenkomsten van geldlening tussen 1080 en Rotendo en dat Novero dus geen vorderingen op Rotendo heeft verkregen tot terugbetaling van deze bridge loans. 
        Riamo heeft ter voldoening aan haar bewijsopdracht voorts gewezen op verschillen tussen de geconsolideerde jaarrekening (die was opgesteld door [B] , de door de Ondernemingskamer aangestelde bestuurder, en die is gecontroleerd door BDO Audit & Assurance B.V., hierna BDO) en de enkelvoudige jaarrekening van Rotendo per 31 december 2013, alsmede op verschillen tussen deze jaarrekeningen en de administratie (de grootboekrekening) van Rotendo. Zij heeft daartoe afschriften van grootboekrekeningen van Rotendo overgelegd. Riamo heeft voorts een emailbericht van 12 november 2018 van [I] (hierna: [I]) aan [appellant sub 2] (aandeelhouder en bestuurder van Riamo) overgelegd, waarin [I] in antwoord op de vraag van [appellant sub 2] of er naast de toegezonden overeenkomsten nog andere materiële overeenkomsten bestonden, heeft bericht ”wir haben keine weiteren wesentlichen Verträge in unseren Unterlagen.”.
      
      
    
    
      2.6.
      
        Het hof overweegt als volgt. De stelling van Riamo dat zonder daadwerkelijke betaling aan Rotendo geen sprake kan zijn van vorderingen van Novero op Rotendo uit hoofde van de bridge loans doet er niet aan af dat op Riamo de plicht rust te staven dat de in verrekening gebrachte vorderingen veel minder dan € 26,5 miljoen bedroegen. Stelplicht en bewijslast ter zake van de nietigheid, respectievelijk de vernietigbaarheid van het goedkeuringsbesluit en het verkoopbesluit, rusten immers ingevolge art. 150 Rv op Riamo. 
        Ook overigens gaat die stelling niet op. Dat de onder de bridge loans geleende bedragen merendeels door 1080 rechtstreeks aan de werkmaatschappij Novero GmbH zijn overgemaakt, maakt immers nog niet dat geen sprake kan zijn van overeenkomsten van geldlening tussen 1080 en Rotendo. De door Rotendo van 1080 geleende bedragen kunnen immers, zoals Arch c.s. ook hebben betoogd en onderbouwd dat in feite het geval is geweest, door Rotendo zijn doorgeleend aan de werkmaatschappijen en met instemming van Rotendo door 1080 rechtstreeks aan Novero GmbH zijn overgemaakt. 
      
      
    
    
      2.7.
      
        Arch c.s. hebben voor iedere bridge loan een (in ieder geval) door Rotendo ondertekende overeenkomst (agreement of term sheet) overgelegd tussen 1080 als Lender en Rotendo als Borrower. 
        Arch c.s. hebben voorts “Minutes of the Shareholders’ Meeting of 17 December 2013” van Rotendo overgelegd (waarbij [appellant sub 2] namens Riamo aanwezig was) en waarin is vermeld: 
      
      
      
        “Mr. [B] explains the situation as to the bridge loans. (…). The Board can now provide a complete overview of all loans that 1080 Investment B.V. has provided to the Company by way of urgent bridge loans to sustain the enterprise until its urgent sale.
        
          (…).
        
        
          The following bridge loans for the following principal amounts have been entered into:
        
      
      
        
          
            Bridge Loan No. 1 of 5 June 2013: € 3,200,000
          
        
        
          
            Bridge Loan No. 2 of 21 June 2013: € 1.800,000
          
        
        
          
            Bridge Loan No. 3 of 30 July 2013: € 1,000,000
          
        
        
          
            Bridge Loan No. 4 of 18 September 2013: € 1,000,000
          
        
        
          
            Bridge Loan No. 5 of 19 September 2013: € 1,000,000
          
        
        
          
            Bridge Loan No. 6 of 7 October 2013: US$ 500,000
          
        
        
          
            Bridge Loan No. 7 of 10 October 2013: € 350,000
          
        
        
          
            Bridge Loan No. 8 of 21 October 2013: € 450.000.
          
        
      
      
        All these loans were actually received and immediately used by the Company and its subsidiaries.
      
      
      
        
          The total amount of the loans provided by 1080 Investments B.V. to the Company is: 
        
        
          € 8,800,000 and US$ 500,000
          .”
      
      
    
    
      2.8.
      
        Arch c.s. hebben verder een afschrift van een Inter-Company Master Loan Agreement (hierna: IMLA) overgelegd van 9 april 2015 gesloten tussen Rotendo en haar werkmaatschappijen Novero GmbH en Novero Dabendorf GmbH (namens Rotendo ondertekend door [B] en namens de werkmaatschappijen door hun toenmalige CEO [J] ). In de considerans van deze overeenkomst is overwogen dat 1080 uit hoofde van diverse bridge loans een bedrag van € 8.550.000 en US$ 500.000 aan Rotendo heeft uitgeleend en dat Rotendo deze bedragen vervolgens (“Subsequently”) bij mondelinge overeenkomsten heeft doorgeleend aan Novero GmbH en Novero Dabendorf GmbH, welke mondelinge overeenkomsten in de IMLA door de werkmaatschappijen schriftelijk worden bevestigd. 
        Arch c.s. hebben daarbij toegelicht dat het verschil tussen het bedrag van € 8.550.000 (uit de IMLA) en het bedrag van € 8.800.000 (totale hoofdsom van de bridge loans) wordt verklaard door het bedrag van € 250.000 dat rechtstreeks aan Rotendo is overgemaakt (en door Riamo wordt erkend). 
        Als productie 7A hebben Arch c.s. een overzicht overgelegd met aan Novero GmbH gedane betalingen met voor iedere betaling een afschrift van de Gutschrift van de bankrekening van Novero GmbH. Deze betalingen tellen op tot een bedrag van in totaal € 8.550.000 (+ US$ 500.000).
      
      
    
    
      2.9.
      
        Riamo heeft vraagtekens geplaatst bij de authenticiteit van voormelde door Arch c.s. overgelegde overeenkomsten tussen 1080 (als Lender) en Rotendo (als Borrower), de IMLA en de Gutschriften omdat deze stukken zo laat in de procedure door Arch c.s. in het geding zijn gebracht en er mogelijk met de stukken is geknoeid, maar deze twijfels van Riamo over de echtheid van deze stukken zijn, gezien de toelichting van Arch c.s., door Riamo onvoldoende onderbouwd. 
        Riamo heeft verder gesteld dat bridge loan VII niet in de considerans van de SPA wordt genoemd, maar Arch c.s. hebben erop gewezen dat het de bedoeling was dat deze bridge loan deel uit zou maken van de Sellers Payables blijkens de Set-Off Agreement in Schedule 8 bij de SPA  en hebben de tussen 1080 en Rotendo wat betreft deze lening gesloten Term Sheet, zoals hiervoor vermeld, in het geding gebracht. 
        Arch c.s. hebben voorts toegelicht dat [I] niet de accountant was van Rotendo, maar de fiscaal adviseur van Novero GmbH en dat het daarom niet bevreemdt dat hij niet over alle “wesentliche Verträge” aangaande Rotendo beschikte. 
      
      
    
    
      2.10.
      
        Wat betreft de door Riamo aangehaalde verschillen tussen en de onjuistheden in de jaarrekeningen en de grootboeken van Rotendo, hebben Arch c.s. het volgende erkend. In de jaarrekening 2013 en de jaarrekening 2014 (gecontroleerd door BDO Audit & Assurance B.V.) zijn bij de post “payables to related parties” waarschijnlijk ten onrechte de bedragen van € 8.445.989,- respectievelijk € 9.363.966,-  aangaande de bridge loans vermeld. Deze schulden waren immers met de Transactie door verrekening per 31 oktober 2013 teniet gegaan. In de grootboeken van Rotendo is een belangrijke omissie geslopen doordat de bridge loans voor zover deze rechtstreeks aan de werkmaatschappijen zijn betaald ten onrechte niet in de grootboeken (als door Rotendo aan 1080 verschuldigd) zijn verwerkt. 
        Arch c.s. hebben daarbij toegelicht dat indien het bedrag van de bridge loans uit de jaarrekening 2013 wordt opgeteld bij het bedrag aan vorderingen in de grootboekrekeningen van Rotendo per 31 december 2013 (€ 21.256.572,95) het totaalbedrag overeenkomt met het door haar overlegde overzicht (productie 5, tabel A).
      
      
    
    
      2.11.
      
        De stelling van Riamo dat de uitgeleende bedragen via een of meer kasrondjes weer bij Arch c.s. zijn teruggekomen, heeft Riamo onvoldoende concreet gestaafd. Ook hetgeen zij overigens heeft aangevoerd, is onvoldoende om de conclusie te kunnen dragen dat de in verrekening gebrachte gronden in werkelijkheid veel minder dan € 26,5 miljoen bedroegen. Dat geldt evenzeer voor de reactie van Riamo op twee memoranda van [K] , alsmede voor haar reactie op de pandakten en de andere producties die Arch c.s. in het geding heeft gebracht. Die reacties kunnen dan ook verder onbesproken blijven.
        Gezien hetgeen Riamo ter voldoening aan de haar gegeven bewijsopdracht naar voren heeft gebracht en aan schriftelijke stukken heeft overgelegd en hetgeen Arch c.s., zoals hiervoor weergegeven, daartegenover hebben aangevoerd en aan schriftelijke stukken in het geding hebben gebracht, kan niet worden geoordeeld dat Riamo is geslaagd in het leveren van het bewijs van haar stelling dat de ter voldoening van de koopprijs in verrekening gebrachte vorderingen van Arch c.s. op Rotendo in werkelijkheid niet bestonden, althans in werkelijkheid veel minder bedroegen dan € 26,5 miljoen.
        Veeleer is aannemelijk geworden dat Rotendo uit hoofde van de bridge loans II, IV, V, VI en VII en de bridge loans I, III en VIII voor het overige een bedrag van in hoofdsom € 8.550.000 en US$ 500.000 aan 1080 verschuldigd was. 
      
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      2.12.
      
        De bedragen van € 8.550.000 en US$ 500.000 opgeteld bij het bedrag van 
        € 19.610.641,- (zie 2.4) resulteren reeds in een hoger bedrag dan de koopprijs van € 26,5 miljoen. Aan de bespreking van de vraag of Rotendo bedragen uit hoofde van de Management Service Agreement aan DPH was verschuldigd (Riamo betwist dit) komt het hof daarom niet toe. Ook het betoog van Riamo dat Arch c.s. de vorderingen uit hoofde van de bridge loans op verschillende manieren voldaan trachten te krijgen, leidt niet tot een andere conclusie. Daaruit volgt immers niet dat deze vorderingen in werkelijkheid niet bestonden of een veel lager bedrag bedroegen. Dat sprake is geweest van een kasrondje is evenmin voldoende aangetoond. Het hof verwijst in dit kader naar de onder 2.7 aangehaalde notulen waarin is vermeld: “All these loans were actually received and immediately used by the Company and its subsidiaries”.
        Het betoog van Riamo dat de door Arch c.s. uitgeleende gelden een criminele herkomst hebben, maakt, wat daar verder ook van zij, de betaling van de koopprijs van de Transactie door middel van verrekening met de vorderingen van Novero op Rotendo niet nietig (op grond van art. 3:40 BW). Het op dit punt door Riamo gedane bewijsaanbod moet worden verworpen. 
      
      
    
    
      2.13.
      Riamo heeft in haar antwoordakte van 26 januari 2021 nog een bewijsaanbod gedaan. Dat bewijsaanbod is evenwel onvoldoende concreet (11.1 onder a), of niet ter zake dienend omdat dit onderwerpen betreft waarover het hof reeds heeft geoordeeld, dan wel omdat dit anderszins geen betrekking heeft op de bewijsopdracht (11.1 onder b, c, d, e, f, g), zodat geen plaats meer is voor het horen van de onder 11.2 bedoelde getuigen. Het hof ziet geen aanleiding tot het gelasten van een nader deskundigenonderzoek. 
      
    
    
      2.14.
      Het voorgaande brengt mee dat de grieven 3 en 4 falen. Daarmee kan ook grief 5 niet slagen. 
      
      
        
          Slotsom in zaak 200.217.638/01
        
      
      
    
    
      2.15.
      De grieven zijn tevergeefs voorgesteld. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Riamo zal als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in de hoofdzaak en in het incident.
      
      
    
  
  
    
      3
      3.	Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in zaak 200.217.635/01
      
    
    
    
      3.1.
      bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
      
    
    
      3.2.
      veroordeelt Riamo in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de curator begroot op nihil;
      
    
    
      3.3.
      wijst af het meer of anders gevorderde;
      
      
        
          in zaak 200.217.638/01
        
      
      
    
    
      3.4.
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
      
    
    
      3.5.
      veroordeelt Riamo in de kosten in het incident, aan de zijde van Arch c.s. tot dusverre begroot op € 1.114;
      
    
    
      3.6.
      veroordeelt Riamo in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de curator begroot op nihil en aan de zijde van Arch c.s. begroot op € 741 aan verschotten en € 1.114 voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan;
      
    
    
      3.7.
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. W.A.H. Melissen, P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en J.M. de Jongh en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2021.