ECLI:NL:RBAMS:2021:6636, Rechtbank Amsterdam, 26-10-2021, C/13/707628 / KG ZA 21-782
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-10-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Kort geding. Geen overeenkomst tot stand gekomen, omdat partijen op essentiële punten nog geen overeenstemming hadden bereikt. Vordering om onderhandelingen voort te zetten afgewezen.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/707628 / KG ZA 21-782 HH/MvG
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 26 oktober 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        ADVANCED CAPITAL B.V.,
      gevestigd te Hoofddorp,
      eiseres bij dagvaarding van 30 september 2021,
      advocaat mr. A.J. Fioole te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        DECODATA B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. D.J.J. Folgering te Den Bosch.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Advanced Capital en Decodata worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding op 12 oktober 2021 heeft Advanced Capital haar vorderingen toegelicht. Decodata heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Vonnis is bepaald op heden.
      
    
    
      1.2.
      Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig:
      - aan de zijde van Advanced Capital: [naam 1] , [functie] , mr. Fioole en zijn kantoorgenoot mr. D.W.H. Holtus;
      - aan de zijde van Decodata: [naam 2] , [functie] en [functie] , haar vader, [naam 3] , [functie] , en mr. Folgering.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Decodata is een onderneming die zich toelegt op het ondersteunen van webwinkels bij het verzamelen van data over door hen aan te bieden producten. 
      
    
    
      2.2.
      Decodata heeft met een aantal investeerders converteerbare leningsovereenkomsten gesloten. Dit zijn leningen die omgezet kunnen worden naar aandelen in Decodata. Verder heeft Decodata aan (een aantal van) haar werknemers Stock Appreciation Rights (SAR) toegekend, een recht op een bonus die afhankelijk is van de waardestijging van de aandelen van Decodata.
      
    
    
      2.3.
      Advanced Capital in de persoon van [naam 1] en Decodata in de persoon van [naam 2] zijn in juli 2021 gaan praten en onderhandelen over de koop van aandelen in Decodata door Advanced Capital. Daarbij is ook gesproken over een bestuursfunctie van [naam 1] bij Decodata.
      
    
    
      2.4.
      Bij e-mail van 21 juli 2021 heeft [naam 1] [naam 2] bericht dat hij voor € 500.000,00 wil investeren bij een waardering van Decodata van maximaal € 1.5 miljoen. Bij een dergelijke investering zou Advanced Capital een belang krijgen van 25% in Decodata.
      
    
    
      2.5.
      Bij e-mail van 28 juli 2021 heeft [naam 2] [naam 1] geschreven dat zij op Google Drive een map heeft aangemaakt waarin zij de punten voor samenwerking zoals zij die hebben besproken heeft opgenomen in de vorm van een Term Sheet. Verder heeft [naam 2] [naam 1] bericht dat in die map de statuten en de aandeelhoudersovereenkomst van Decodata staan en een SAR-plan. 
      
    
    
      2.6.
      In een e-mail van 30 juli 2021 heeft [naam 2] aan [naam 1] geschreven dat het  aandelenbelang van Advanced Capital in Decodata na effectuering van het SAR-plan uitkomt op ongeveer 22,5%. [naam 1] heeft de volgende dag geantwoord dat hij niet wil dat het SAR-plan ten laste gaat van zijn belang.
      
    
    
      2.7.
      Bij e-mail van 9 augustus 2021 heeft [naam 2] onder meer het volgende aan [naam 1] geschreven: “Ik heb overlegd en we kunnen akkoord gaan met jouw verzoek om deze SAR effectuering niet mee te verwateren.”.
      
    
    
      2.8.
      Op 31 augustus 2021 heeft [naam 1] het kantoor van Decodata bezocht en kennis gemaakt met (een deel van) het personeel. [naam 2] heeft die dag de toekomstplannen van Decodata aan [naam 1] gepresenteerd en de captable van Decodata met hem gedeeld. De captable is een document met een overzicht van de aandeelhouders van Decodata en de uitstaande converteerbare leningen met vermelding van het geleende bedrag. Vervolgens hebben partijen een stuk getekend met de titel ‘Term Sheet Decodata BV’, waarin voor zover van belang het volgende staat:
      
      
        “ (…)
        
          De investering bedraagt € 500.000 pre-money tegen een waardering van € 1.500.000. Advanced Capital BV (…) verkrijgt hiermee een percentage van de aandelen van Decodata nadat de SAR’s (10%) zijn verdeeld over alle aandeelhouders. Deze herverdeling is onderdeel van de eerder genoemde waardering.
        
      
      
      
        
          De investering volgt in 3 tranches.
        
      
      
        1. Tranche 1.: € 200.000 – storting September 2021
      
      
        (…)
      
      
        2. Tranche 2: € 200.000 – storting Januari 2022
      
      
        (…)
      
      
        3. Tranche 3: € 100.000 – storting April 2022
      
      
        
          (…)
        
        
          Eventuele wijzigingen in de captable dan wel in de typen aandelen, zullen in deze ronde geen invloed hebben op het procentuele belang (25%) van Advanced Capital BV.
        
        
          (…)
        
        
          Door ondertekening van deze Term Sheet wordt een solide basis gelegd voor verdere finale onderhandelingen en te goeder trouw toe te werken naar de afronding en ondertekening van de definitieve stukken (…)”.
      
      
    
    
      2.9.
      Bij e-mail van 1 september 2021 heeft [naam 2] [naam 1] , voor zover van belang, als volgt bericht:
      
      
        “(…)
        
          Je hebt aangegeven geen andere vragen te hebben ten aanzien van de statuten en aandeelhoudersovereenkomst dan onder gesteld. Ik geef voor de volledigheid nog even mijn reactie (…) zoals we deze hebben besproken.
        
        
          (…)
        
        
          Hoe ziet nou het aandelenkapitaal eruit voor en na mijn toetreding?
        
      
      
      
        
          Hoe ziet het stemmen eruit na de herstructurering van de aandelen?
        
        
          (…) de captable wordt aangepast met de verschillende te nemen stappen, te weten jouw toetreding, vervallen van de A-aandelen, converteerbare leninggevers die willen converteren, oprichten van de STAK voor converteerbare leninggevers en kleinere (niet actieve) aandeelhouders en effectuering van de SAR. Zoals besproken hebben deze processen in deze ronde geen effect op jouw aandelen behorende bij de investering.
        
        
          (…)
        
        
          We hebben de termsheet getekend en kunnen nu volle vaart naar het closen van deze ronde op 15 September.
        
      
      
      
        
          Tot slot ga ik zorgen dat ik de aandeelhouders en converteerbare leninggevers informeer over de mooie stappen die we gister gezet hebben. En zal de juristen opdracht geven dat ze de stukken (zoals aandeelhoudersovereenkomst) kunnen gaan opstellen en een afspraak bij de notaris gaan regelen. Zoals besproken gaan alle oude artikelen waar we over gesproken hebben eruit en wordt de opzet ‘eenvoudiger’. Aanvullende hierop is het nog even belangrijk dat we op schrift zetten dat de investering de business in moet gaan en in principe niet gebruikt mag worden voor het inlossen van de COL (Corona-Overbruggingslening, vzr) zodat we dat kunnen gebruiken om uitstel te krijgen. (…)”
      
      
    
    
      2.10.
      In een e-mail van 7 september 2021 heeft [naam 2] aan [naam 1] het volgende geschreven:
      
      
        “(…) Ik ben bezig om met de juristen alle aktes te verzorgen, deze volgen zsm.
      
      
      
        
          In de bijlage van deze mail vind je 3 versies voor de captable; deze funding ronde is het moment om onze complexe captable zoals je weet op te schonen en eenvoudiger te maken. Er zijn (nog) a-aandeelhouders converteerbare leninggevers, een SAR te effectueren, een op te richten STAK en jij komt er natuurlijk bij ;-) Door mijn gebrek aan ervaring ben ik er vanuit gegaan dat het converteren van de leningen geen effect zou hebben op jouw aandelenpercentage. We hebben natuurlijk afgesproken dat bijvoorbeeld het effectueren van de SAR geen invloed zou hebben op jouw percentage, maar inmiddels begrijp ik dat dit met converteerbare leningen anders kan liggen. Niet alle leningen zullen gaan converteren in deze ronde en het verdwijnen van de schuld op de balans heeft natuurlijk een positieve impact op de waarde van het bedrijf.
        
        
          (…)
        
        
          Conclusie van deze mail is eigenlijk mijn vraag aan jou of jij ermee akkoord kan gaan dat er wel impact gaat zijn door een aantal converteerbare leningen die gaan converteren (…) en dus schuld van de balans af gaat? (…)”.
        
      
      
    
    
      2.11.
      
        [naam 1] heeft die e-mail de volgende dag als volgt beantwoord:
      
      
        “(…) Ik ben vrij duidelijk geweest mbt de (converteerbare) leningen, SARS en Stak. Dit zijn zaken die nu al aanwezig zijn en dus direct betrekking hebben op de waardering die wij hebben afgesproken. Ik blijft bij mijn besluit dat bovengenoemde zaken geen invloed kunnen en mogen hebben op mijn belang van 25% bij een investering van € 500k. (…)”.
      
      
    
    
      2.12.
      
        [naam 2] heeft daarop bij e-mail van 10 september 2021 [naam 1] geschreven:
      
      
        “(…) Bedoel je (…) dat converteerbare leningen die pas in een serie A ronde gaan converteren dan ook buiten jouw 25% moeten vallen? (…)”.
      
      
    
    
      2.13.
      
        Vervolgens heeft [naam 1] [naam 2] op 12 september 2021 het volgende geschreven:
        “(…) Dat bedoel ik inderdaad, de Stak, Sars, overbruggingsleningen en converteerbare leningen zijn zaken die reeds bestaan geregeld/afgehandeld moeten worden voor mijn toetreding als aandeelhouder. Mochten bepaalde leningen nog niet converteren of een aantal van deze zaken voordien nog niet uitgevoerd zijn, dan wordt hiervoor een anti-verwateringsbeding opgenomen in de aandeelhoudersovereenkomst. (…)”.
      
      
    
    
      2.14.
      Bij e-mail van 15 september 2021 heeft [naam 2] [naam 1] het volgende meegedeeld:
      
      
        “(…)We hebben elkaar vanochtend gesproken over de wending die plaats heeft gevonden ten aanzien van deze fundingronde.
      
      
      
        
          Op 31 augustus hebben we een toffe sessie bij ons op kantoor gehad waar we heel  veel energie van kregen. We spraken af toe te werken naar closing en volledige overeenstemming half september. Een onderdeel daarvan was het verwerken van de SAR en de converteerbare leningen, zodat we in de captable zichtbaar konden maken wat voor impact dat zou hebben icm jouw toetreding.
        
      
      
      
        
          Omdat het verdwijnen van CL’s (converteerbare leningen, vzr) ook een positieve impact op de balans hebben, heb ik jouw gevraagd of je mee kon converteren met de CL’s. Helaas was dat niet het geval. Ook mijn vraag of je dan wel wilde mee converteren wanneer een van deze leningen volgend jaar zomer pas zou converteren, dus na jouw toetreding, beantwoorde jij ook negatief.
      
      
      
        
          Flexibiliteit is voor Decodata, het team en de aandeelhouders belangrijk, ook bij mijn partners en dat miste in de laatste fase van onze gesprekken. Daarnaast ben ik - zoals eerder in het proces aangegeven - ook met andere investeerders in gesprek, die wel bereid zijn ‘mee’ te verwateren met de SAR en met alle CL’s nu en in de toekomst.
        
      
      
      
        
          Persoonlijk vindt ik het best lastig om deze zakelijke beslissing te nemen, maar tegelijkertijd heb jij me juist indirect geleerd dat ik zakelijk naar dit soort belangrijke afspraken en de impact moet blijven kijken. (…)”. 
      
      
    
    
      2.15.
      Bij brief van haar advocaat van 17 september 2021 aan Decodata heeft Advanced Capital zich op het standpunt gesteld dat tussen partijen op 31 augustus 2021 een participatieovereenkomst tot stand is gekomen. Advanced Capital heeft Decodata in die brief gesommeerd die overeenkomst na te komen. Decodata heeft hieraan geen gehoor gegeven.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Advanced Capital vordert, samengevat, en op straffe van dwangsommen:
      
        
          primair: Decodata te veroordelen tot nakoming van de participatieovereenkomst,
        
        
          subsidiair: Decodata te veroordelen door te onderhandelen met haar;
        
        
          meer subsidiair: Decodata te verbieden (i) onderhandelingen te voeren dan wel voort te zetten met derden over hetgeen waarover partijen in de participatieovereenkomst afspraken hebben gemaakt, en (ii) haar aandelen uit te geven aan derden.
        
      
      Tot slot vordert Advanced Capital Decodata te veroordelen in de proceskosten, vermeerderd met rente.
      
    
    
      3.2.
      Decodata voert verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        Primaire vordering: nakoming overeenkomst
      
    
    
    
      4.1.
      De primaire vordering strekt tot nakoming van gemaakte afspraken. Een vordering tot nakoming kan in kort geding alleen worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van eiser zal volgen, bijvoorbeeld als gedaagde een kennelijk ongegrond verweer voert, en indien van eiser niet kan worden gevergd dat hij de uitslag van de bodemprocedure afwacht.
      
    
    
      4.2.
      De vraag is eerst of tussen Advanced Capital en Decodata een overeenkomst tot stand is gekomen. Als over alle wezenlijke elementen van een overeenkomst tussen partijen overeenstemming bestaat, komt er een overeenkomst tot stand, maar daarvoor niet. Wat als wezenlijk is aan te merken hangt af van de aard van de transactie waar de (gestelde) overeenstemming op ziet en de bedoeling van partijen, oftewel hoe partijen elkaars verklaringen en gedragingen over en weer hebben moeten en mogen begrijpen.
      
    
    
      4.3.
      Advanced Capital stelt dat door aanbod en aanvaarding een overeenkomst tot stand is gekomen. Dat het door partijen getekende document de titel ‘Term Sheet’ draagt, doet niet af aan het bindende karakter daarvan. Feitelijk is het een participatieovereenkomst, omdat partijen op 31 augustus 2021 over alle essentiële onderdelen overeenstemming hebben bereikt. Ook over de verwateringsbescherming van Advanced Capital in verband met de converteerbare leningen bestond tussen partijen overeenstemming. Dit blijkt uit de Term Sheet waar staat: ‘Eventuele wijzigingen in de captable dan wel in de typen aandelen, zullen in deze ronde geen invloed hebben op het procentuele belang (25%) van Advanced Capital BV.’, aldus Advanced Capital. Door de conversie van die leningen in aandelen, zou de captable wijzigen, maar partijen zijn overeengekomen dat die omstandigheid geen wijziging zou meebrengen in het beoogde aandelenbelang van 25% van Advanced Capital.
      
    
    
      4.4.
      Decodata heeft hiertegen aangevoerd dat van aanbod en aanvaarding geen sprake is geweest omdat partijen op essentiële punten nog geen overeenstemming hadden bereikt. In de Term Sheet zijn slechts de intenties van partijen vastgelegd. Daarin staat dat Advanced Capital de investering van € 500.000,00 in drie tranches zou betalen. Anders dan uit de vordering van Advanced Capital lijkt te volgen, zijn partijen niet overeengekomen dat Advanced Capital reeds na betaling van de eerste tranche de aandelen in Decodata geleverd zou krijgen. In de Term Sheet is hierover niets opgenomen. Verder hebben partijen ook geen overeenstemming bereikt op het punt of toekomstige conversie van geldleningen ertoe zal leiden dat het aandelenbelang van Advanced Capital zal verwateren. In haar e-mail van 1 september 2021 heeft [naam 2] immers aan [naam 1] geschreven dat: ‘converteerbare leninggevers die willen converteren (…) in deze ronde geen effect op jouw aandelen behorende bij de investering’. De converteerbare leningen worden ook niet vermeld in de Term Sheet. Dit onderwerp is pas op 1 september 2021, dus na het tekenen van de Term Sheet, een discussiepunt geworden tussen partijen. 
      
    
    
      4.5.
      Geoordeeld wordt als volgt. Uit de e-mailcorrespondentie tussen [naam 2] en [naam 1] volgt dat zij het al dan niet verwateren van het aandelenbelang van Advanced Capital in Decodata als gevolg van het omzetten van converteerbare geldleningen in aandelen als een wezenlijk element van de overeenkomst hebben beschouwd. Over dit onderwerp hebben partijen echter geen overeenstemming bereikt. [naam 2] schreef immers in haar e-mail van 1 september 2021 dat het converteren van leningen in deze ronde (van aandelenuitgifte) geen effect zou hebben op het aandelenbelang van Advanced Capital. Partijen zijn dus niet overeengekomen dat ook indien in de toekomst converteerbare leningen worden omgezet in aandelen, dit geen gevolgen zou hebben voor het aandelenbelang van Advanced Capital in Decodata. 
      
    
    
      4.6.
      Verder volgt uit de Term Sheet dat Advanced Capital haar investering van € 500.000,00 in drie tranches zou betalen, namelijk in september 2021, januari en april 2022. Terecht stelt Decodata dat in de Term Sheet niets is opgenomen over de leveringsdatum van de aandelen. Ook in de e-mailcorrespondentie tussen [naam 2] en [naam 1] is de leveringsdatum van de aandelen geen onderwerp van gesprek geweest. Het lijkt er zelfs op dat zij dit onderwerp nog niet hadden besproken. Zeker in het geval van een gespreide betaling, is de leveringsdatum van de aandelen een wezenlijk element van de overeenkomst. Ook op dit punt hebben partijen geen overeenstemming bereikt.
      
    
    
      4.7.
      Dit betekent dat tussen partijen geen overeenstemming is bereikt over alle voor de totstandkoming van een perfecte overeenkomst wezenlijke elementen. De aanduiding Participatieovereenkomst die Advanced Capital in deze procedure hanteert voor de Term Sheet lijkt dan ook voorbarig en vooral ingegeven om haar standpunt kracht bij te zetten. De conclusie is dat voorshands niet aannemelijk is dat (de bodemrechter zal oordelen dat) tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen. 
      
      
        
          Subsidiaire vordering: voortzetten onderhandelingen
        
      
      
    
    
      4.8.
      Voorop staat dat ieder van de onderhandelende partijen – die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen – vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Deze maatstaf dient streng en terughoudend te worden toegepast (Hoge Raad 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337 (CBB/JPO)).
      
    
    
      4.9.
      Advanced Capital stelt in dit kader dat de participatieovereenkomst in ieder geval moet worden gezien als een hulpovereenkomst waarmee partijen de totstandkoming van de overeenkomst die zij uiteindelijk op het oog hadden, hebben voorbereid. Aan een dergelijke voorovereenkomst mag Decodata zich in de gegeven omstandigheden niet eenzijdig onttrekken, aldus Advanced Capital.
      
    
    
      4.10.
      Decodata heeft hiertegen aangevoerd dat Decodata niet heeft onderbouwd waarom het Decodata niet vrijstond om de onderhandelingen af te breken. Uit de e-mailcorrespondentie tussen [naam 2] en [naam 1] volgt dat [naam 2] met een passende mate van terughoudendheid de onderhandelingen heeft gevoerd. Het is niet zo dat Decodata Advanced Capital heeft bewogen om sneller dan gewenst of met gebruik van oneigenlijke argumenten tot een deal te komen. Partijen hebben open en voortvarend met elkaar gesproken, maar van enig gerechtvaardigd vertrouwen aan de zijde van Advanced Capital kan geen sprake zijn. Bovendien wist Advanced Capital dat Decodata ook met andere partijen in gesprek was, aldus Decodata.
      
    
    
      4.11.
      Geoordeeld wordt als volgt. In het licht van voornoemde strenge maatstaf wordt geoordeeld dat Decodata niet tot dooronderhandeling verplicht is. Gelet op de uitlatingen van [naam 2] , dat conversie van leningen in deze ronde (van aandelenuitgifte) geen effect zou hebben op het aandelenbelang van Advanced Capital, terwijl [naam 1] ook voor de toekomst een anti-verwateringsbeding voor ogen stond, mocht hij er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou komen. Gesteld noch gebleken is dat [naam 2] zich schuldig heeft gemaakt aan onaanvaardbaar onderhandelingsgedrag, zoals het niet serieus onderhandelen, het aansturen op een breuk of het aanvoeren van een voorgewende reden om de onderhandelingen af te breken. Ook is niet gesteld of gebleken dat Advanced Capital bijvoorbeeld investeringen heeft gedaan in het vertrouwen dat de deal door zou gaan. Ten slotte zijn partijen geen exclusiviteit overeengekomen. Het stond Decodata dan ook vrij met andere potentiële investeerders gesprekken aan te gaan.
      
    
    
      4.12.
      Dit betekent dat ook de subsidiaire vordering tot dooronderhandeling niet voor toewijzing in aanmerking komt.
      
      
        
          Meer subsidiaire vordering
        
      
      
    
    
      4.13.
      Nu tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen en Decodata ook niet gehouden is om door te onderhandelen met Advanced Capital, staat het haar vrij om met andere partijen te onderhandelen en haar aandelen aan een derde uit te geven. Ook de meer subsidiaire vordering zal daarom worden afgewezen.
      
      
        
          Proceskosten 
        
      
      
    
    
      4.14.
      Advanced Capital zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Decodata worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	667,00	
      - salaris advocaat		1.016,00
      Totaal	€ 	1.683,00.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter 
    
    
      5.1.
      weigert de gevraagde voorzieningen,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Advanced Capital in de proceskosten, aan de zijde van Decodata tot op heden begroot op € 1.683,00,
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.C. Hoogeveen, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.F. van Grootheest, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 oktober 2021.
      
    
  
  
    type:  MvG
    coll: EB