ECLI:NL:RBAMS:2021:2582, Rechtbank Amsterdam, 12-05-2021, C/13/678645 / HA ZA 20-100
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-05-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen zorgplichtschending. ABN AMRO hoeft geen schadevergoeding te betalen aan deze ondernemingen als gevolg van de met ABN AMRO of haar rechtsvoorganger afgesloten renteswapcontracten of in rekening gebrachte opslagverhogingen.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/678645 / HA ZA 20-100
    
    
    
      
        Vonnis van 12 mei 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        SWAPSCHADE B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      in hoedanigheid van procesgevolmachtigde van 
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [eiseres] B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats] , 
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. A.J.R. Oude Middendorp te Enschede,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        ABN AMRO BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna Swapschade (voor zover wordt geduid op de formele procespartij) respectievelijk [eiseres] (voor zover wordt geduid op de materiële procespartij) en ABN AMRO genoemd. 
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 20 januari 2020 en de daarin vermelde processtukken; 
        
        
          de conclusie van repliek teven conclusie van antwoord in reconventie, met producties;
        
        
          de conclusie van dupliek tevens conclusie van repliek in reconventie; 
        
        
          de conclusie van dupliek in reconventie;
        
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 28 januari 2021 en 
        
      
      4 februari 2021, en de daarin vermelde processtukken; 
      - het faxbericht van mr. Oude Middendorp van 12 maart 2021 in reactie op het proces-verbaal. 
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Swapschade is een vennootschap die optreedt als procesgevolmachtigde van (onder meer) [eiseres] . 
      
    
    
      2.2.
      
        [eiseres] was in de voor deze zaak relevante periode de holdingmaatschappij van [bedrijf 1] B.V. en [bedrijf 2] B.V. 
      
    
    
      2.3.
      
        [eiseres] had een financieringsrelatie met ABN AMRO. 
      
    
    
      2.4.
      Op 20 juni 2005 heeft [eiseres] bij ABN AMRO een nieuwe kredietfaciliteit van in totaal € 1.646.007,37 afgenomen. De kredietovereenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt: 
      
      
        (...)
        
          Samenstelling
        
        20-jarige lening I			EUR 138.402,99 pro resto
        (hoofdsom EUR 181.512,09)
        20-jarige lening II			EUR 130.098,73 pro resto
        (hoofdsom EUR 170.167,58)
        Borgstellingskrediet 12-jarige lening	EUR 77.505,65 pro resto
        (hoofdsom EUR 131.596,26)
        25-jarige euriborlening			EUR 340.000,00 (nieuw)
        10-jarige euriborlening 			EUR 960.000,00 (nieuw)
      
      
      
        
          De 20-jarige lening I en II
        
        Deze leningen blijven ongewijzigd en onder de reeds bestaande voorwaarden gehandhaafd.
      
      
      
        
          Het Borgstellingskrediet 12-jarige lening
        
        Deze lening blijft ongewijzigd en onder de reeds bestaande voorwaarden gehandhaafd.
      
      
      
        
          De 25-jarige euriborlening
        
        
          Opname:
        
        In één bedrag, uiterlijk op 01.08.2005. 
        
          Aflossing:
        
        In 100 opeenvolgende driemaandelijkse termijnen, groot EUR 3.400,=. De eerste termijn vervalt op 01.10.2005.
      
      
      
        
          De 10-jarige euriborlening
        
        
          Opname
        
        In één bedrag, uiterlijk op 01.08.2005.
        
          Aflossing
        
        In één bedrag op 01.08.2015.
      
      
      
        
          Tarieven
        
        
          15-jarige euriborlening
        
        - Rente					Eenmaands Euribor vermeerderd met een 						individuele opslag van 0,80% per jaar 
        						(...)
        (...)		
        
          10-jarige euriborlening
        
      
      - Rente					Eenmaands Euribor vermeerderd met een  
      
        						individuele opslag van 0,80% per jaar 
        						(...)
        (...)
      
      
      
        
                 Zekerheden en verklaringen
        
      
      (...)
      
      
        
          OTC-derivaten
        
      
      
        
          ABN AMRO is bereid om, tot wederopzegging, aan de Kredietnemer, hierna ook te noemen: “Cliënt”, de mogelijkheid te geven derivatentransacties aan te gaan. Dit betekent niet dat ABN AMRO verplicht is om een transactie met de Cliënt aan te gaan. ABN AMRO heeft het recht om elke transactie afzonderlijk te beoordelen.
        
        
          De hiervoor genoemde zekerheden en/of verklaringen strekken tevens tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van derivatentransacties.
        
        
          De bijgesloten Algemene Bepalingen Derivatentransacties mei 2001 zijn van toepassing op alle derivatentransacties tussen de Cliënt en ABN AMRO. Door ondertekening van deze Kredietovereenkomst verklaart de Cliënt een exemplaar van deze Algemene Bepalingen te hebben ontvangen.
        
        
          (…)
        
        
          Tevens zendt ABN AMRO de Cliënt ter informatie de brochure OTC-Derivatentransacties met de Bank. Door ondertekening van deze Kredietovereenkomst verklaart de Cliënt deze brochure te hebben ontvangen.
        
      
      (...)
      
    
    
      2.5.
      De in de kredietovereenkomst vermelde brochure OTC-Derivatentransacties vermeldt onder andere: 
      
      
        
          Kosten van “Unwinding”
        
        Bij OTC-transacties kan het onder bepaalde (markt)omstandigheden moeilijk zijn een open positie te sluiten, een bestaande positie te liquideren, de waarde van een positie te bepalen of een risicowaardering te maken.
        Indien een transactie vervroegd moet worden beëindigd wordt de transactie gewaardeerd tegen marktwaarde. Dit wil zeggen dat wordt nagegaan welk bedrag zou moeten worden betaald of ontvangen, indien het contract zou worden beëindigd en vervangen door een zelfde transactie voor het restant van de looptijd. De financiële gevolgen hiervan zijn over het algemeen groter naarmate de (resterende) looptijd van een transactie langer is. Ook kunnen de kosten van ABN AMRO in verband met beëindiging van eventuele hedge-transacties aan u worden doorbelast.
        Afhankelijk van de (‘markt) omstandigheden, kunt u dus worden geconfronteerd met aanzienlijke kosten bij voortijdige beëindiging (“unwinding”).
      
      
    
    
      2.6.
      Op 17 juni 2005 – de datum waarop de in 2.4 genoemde kredietovereenkomst aan [eiseres] ter ondertekening is verstrekt – heeft een treasury adviseur van ABN AMRO een presentatie gehouden voor [eiseres] over rentemanagement. In deze presentatie is de werking van een renteswap schematisch uitgelegd en zijn voor- en nadelen van een renteswap vermeld. Als nadeel wordt onder meer vermeld: 
      
      
        Marktveranderingen kunnen de waarde van de swap negatief beïnvloeden
      
      
    
    
      2.7.
      Op of omstreeks 17 juni 2005 heeft ABN AMRO aan [eiseres] de brochure Informatie Treasury dienstverlening ABN AMRO verstrekt. Deze brochure bevat onder meer het Informatieblad Treasurydienstverlening met, voor zover hier van belang, de volgende inhoud: 
      
      
        (...)
        1. Termijncontracten
        (...)
        2.  Swap:
        (...) Een renteswap is een bilaterale overeenkomst tot het uitwisselen van rentegeldstromen (...) Er zijn diverse varianten op de renteswap, maar bij een standaard renteswap betaalt een partij de vaste rente en de andere partij de variabele rente over de hoofdsom. Met andere woorden een variabele rente kan wordt geruild tegen een vaste renteverplichting.
        3. Opties
        (...)
        
          Rente Cap:
        
        De rente cap is een optiecontract tussen twee partijen: de koper en de verkoper. De koper krijgt tegen betaling van een eenmalige premie, gedurende een vooraf overeengekomen reeks van renteperiodes de garantie van een maximaal te betalen rentetarief. (...) 
        
          Rente Floor:
        
        	(...)
        
          Rente Collar:
        
        	(...)
        
          Swaption:
        
        	(...)
        7.	Derivatenrisico’s
        	(...) Hieronder geven wij u een algemeen overzicht van de mogelijke financiële risico’s die bij de handel in derivaten kunnen optreden. Wees u bewust van deze risico’s indien u besluit te handelen in derivaten (...) Wij adviseren u alleen een derivatentransactie te sluiten als u de aard en risico’s van de transactie volledig begrijpt. (...) De risico’s die u loopt op uw derivatenposities zijn erg afhankelijk van de markt ontwikkelingen en fluctuaties in de financiële markten (...) 
        
          Hefboomwerking
        
        (...)
        
          Liquiditeitsrisico
        
        (...)
        Indien partijen de mogelijkheid hebben om hun posities tussentijds te beëindigen loopt elke partij het risico dat op dat moment de positie een negatieve marktwaarde heeft. De waarde van uw positie is sterk afhankelijk van de marktomstandigheden. (...)
        
          Kredietrisico
        
        (...)
        
          Marktrisico
        
        (...)
        
          Renterisico
        
        De rentestijgingen en -dalingen kunnen zowel een positief of negatief effect hebben op de waarde van uw positie of gedane investering. 
        (...)
      
      
      
      
        9. Kosten van voortijdige beëindiging
        Indien u – om welke reden dan ook – een derivatentransactie wilt of moet beëindigen voordat de looptijd is verstreken, kan dit aanzienlijke kosten met zich meebrengen. Een derivatentransactie is altijd gerelateerd aan een onderliggende waarde. De waarde van een derivatentransactie is dan ook afhankelijk van de fluctuaties in de prijs, dan wel de koers van die onderliggende waarde. Indien een transactie vervroegd moet worden beëindigd, wordt gekeken of die transactie op dat moment een positieve, dan wel een negatieve waarde heeft (waardering tegen marktwaarde). Ingeval van een positieve waarde zal ABN AMRO deze met u verrekenen. Bij beëindiging van een transactie met een negatieve waarde dient u een bedrag aan ABN AMRO te betalen. 
      
      
    
    
      2.8.
      Ook heeft ABN AMRO aan [eiseres] het Productinformatieblad Rente Swap verstrekt. Het productinformatieblad bevat een uitleg van de werking van een renteswap en de kenmerken van een renteswap. Daarnaast is onder meer vermeld:
      
      
        
          Belangrijke kenmerken
        
        (...)
        De koper kan een Rente Swap tussentijds beëindigen. Een positieve waarde wordt door ABN AMRO uitgekeerd, een negatieve waarde wordt in rekening gebracht. De waarde is afhankelijk van de marktomstandigheden op het moment van verkoop.
        De marktwaarde van de met u overeengekomen Rente Swap kan zich gedurende de looptijd zowel positief als negatief ontwikkelen. (...)
      
      
      
        
          Risico
        
        Een Rente Swap is een OTC (over the counter) derivaten-transactie. (...)
        Hoewel OTC derivatentransacties veelal worden afgesloten in combinatie met een financiering, valutapositie of andere transactie, is er geen direct verband. Bij voortijdige beëindiging of tussentijdse wijziging van de onderliggende transactie, blijven de rechten en/of plichten voortvloeiende uit de Rente Swap onverminderd van kracht. 
        Indien de daadwerkelijke renteontwikkeling afwijkt van uw verwachting, bestaat – achteraf gezien – het risico dat de keuze voor een andere strategie een betere oplossing zou zijn geweest. (...)
      
      
    
    
      2.9.
      Op 17 juni 2005, na ontvangst van bovengenoemde schriftelijke en mondelinge informatie, is [eiseres] een eerste renteswap aangegaan. In de transactiebevestiging van 17 juni 2005 is vermeld dat de renteswap is aangegaan voor een periode van tien jaar met als ingangsdatum 1 juli 2005. Er is een hoofdsom van € 960.000,00 gedurende een periode van tien jaar afgedekt tegen een vaste rente van 3,69%. De referentierente is de eenmaands Euribor. 
      
    
    
      2.10.
      
        Op 23 januari 2006 heeft [eiseres] een nieuwe kredietfaciliteit van in totaal 
        € 3.219.370,58 afgesloten. De in 2.4 genoemde kredietovereenkomst werd uitgebreid met:
      
      
        
          i) een rekening-courantfaciliteit van € 350.000,00, 
        
        
          ii) een 6,5-jarige Euribor-lening van € 500.000,00 (af te lossen in 26 driemaandelijkse termijnen), en 
        
        
          iii) een tienjarige Euribor-lening van € 800.000,00 (af te lossen in één bedrag op 1 maart 2016).
        
      
      De kredietovereenkomst bevat dezelfde bepalingen over OTC-derivaten als hiervoor in 2.4 vermeld.
      
    
    
      2.11.
      Op 23 januari 2006 is [eiseres] een tweede renteswap aangegaan. In de transactiebevestiging van dezelfde datum is vermeld dat de renteswap is aangegaan voor een periode van tien jaar en één maand, met ingangsdatum 1 februari 2006. Er is een hoofdsom van € 1.300.000,00 afgedekt tegen een vaste rente van 3,64%. De afgedekte hoofdsom daalt over de periode tot en met augustus 2012 stapsgewijs tot € 800.000,00 en bleef daarna gelijk tot het einde van de looptijd. De referentiewaarde is de eenmaands Euribor.
      
    
    
      2.12.
      Na het verstrijken van de looptijd van de renteswaps van [eiseres] zijn de renteswaps beëindigd zonder dat [eiseres] een bedrag aan negatieve marktwaarde aan ABN AMRO heeft betaald.
      
    
    
      2.13.
      In maart 2016 heeft de minister van Financiën een onafhankelijke commissie (hierna: de derivatencommissie) benoemd die in december 2016 het Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB (hierna: het Herstelkader) publiceerde. Aan de hand daarvan konden deelnemende banken rentederivatencontracten beoordelen en eventueel (nadere) vergoedingen aan klanten toekennen.
      
    
    
      2.14.
      
        Bij brief van 16 augustus 2017 heeft ABN AMRO in het kader van de herbeoordeling van haar rentederivaten onder het Herstelkader aan [eiseres] een voorschot aangeboden van € 64.300,00. Dit aanbod heeft [eiseres] op 26 september 2017 geaccepteerd. De brief bevat, voor zover hier van belang, de volgende mededeling:
        
          Als ondergetekende het definitieve aanbod niet accepteert (…) dient het te veel ontvangen bedrag terug te worden betaald.
        
        ABN AMRO heeft genoemd bedrag van € 64.300,00 aan [eiseres] betaald. 
      
      
    
    
      2.15.
      
        Bij brief van 5 maart 2019 heeft ABN AMRO de definitieve uitkomst van de herbeoordeling aan [eiseres] meegedeeld. Daarbij heeft ABN AMRO een aanbod voor compensatie gedaan op basis van een coulancevergoeding van € 80.354,16 en [eiseres] geïnformeerd dat het aanbod geldig was tot 30 april 2019. De brief luidt, voor zover hier van belang:
        
          Let op! Als u het aanbod niet accepteert zal het voorschot op de Herstelkader compensatie uiteindelijk terugbetaald moeten worden. 
        
      
      
    
    
      2.16.
      
        [eiseres] heeft – ook na verlenging van de reactietermijn – dit aanbod niet aanvaard. 
      
    
    
      2.17.
      Bij brief van 2 juli 2019 heeft ABN AMRO [eiseres] verzocht het onder het Herstelkader betaalde voorschot van € 64.300,00 vóór 13 augustus 2019 terug te betalen. Dit heeft [eiseres] niet gedaan.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      
        Swapschade vordert namens [eiseres] (nagenoeg letterlijk, inclusief nummering) dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad
        a. verklaart voor recht dat ABN AMRO in strijd met de bepalingen van de Europese richtlijn 93/22/EEG en in strijd met de Wte of in strijd met de Europese richtlijn Mifid (I) en de Wft en/of in strijd met het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (Bgfo) en/of in strijd met de bepalingen uit het BW Boek 7, artikel 401, en/of in strijd met de Algemene Bank Voorwaarden artikel 2 en/of in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld en zodoende de op haar rustende algemene en/of bijzondere zorgplicht jegens [eiseres] heeft geschonden en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld dan wel zodanig heeft gehandeld dat zij toerekenbaar tekort is geschoten jegens [eiseres] ;
        primair: 
        a. aangezien ABN AMRO met [eiseres] renteswapcontracten in plaats van rentecapcontracten heeft afgesloten en aan haar heeft geadviseerd;
        subsidiair:
        b. door niet de juiste vaste rente maar een te hoge vaste rente in het, door haar opgestelde, met [eiseres] afgesloten swapcontract op te nemen zonder dat duidelijk aan [eiseres] mee te delen;
        meer subsidiair:
        c. aangezien ABN AMRO in elk geval niet had mogen adviseren om swapcontracten af te sluiten en deze ook niet met [eiseres] had mogen afsluiten, althans niet in combinatie met de Algemene Bepalingen Derivatentransacties ABN AMRO Bank of N.V.;
        nog meer subsidiair:
        d. aangezien ABN AMRO [eiseres] onjuist en onvolledig heeft geïnformeerd over de eigenschappen en de risico’s van het financiële product renteswap en risicovolle product aan [eiseres] heeft verkocht dat niet aan de behoeftes van [eiseres] voldeed,
        zowel primair, subsidiair, meer subsidiair als nog meer subsidiair:
        e. ABN AMRO te gelasten de door [eiseres] geleden schade als gevolg van het onrechtmatig handelen en/of de toerekenbare tekortkoming te vergoeden, inclusief wettelijke rente tot eind 2016, bepaald op € 373.723,62
        dan wel bedragen als door de rechtbank in goede justitie te bepalen; 
        f. ABN AMRO te gelasten aan [eiseres] te vergoeden de wettelijke rente over de door de rechtbank toe te wijzen schade vanaf 31 december 2016 dan wel vanaf een datum als door de rechtbank in goede justitie te bepalen;
        g. ABN AMRO te gelasten tot vergoeding van de bij [eiseres] gevallen kosten van deze procedure, aan haar te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf meer bedoelde termijn voor voldoening, alsmede wegens nakosten tot een bedrag van € 131,00 dan wel, indien betekening plaatsvindt, van € 199,00.
      
      
    
    
      3.2.
      ABN AMRO voert verweer. ABN AMRO concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres] althans afwijzing van de vorderingen, onder veroordeling van Swapschade althans [eiseres] in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente, uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. Swapschade heeft namens [eiseres] stellingen ingenomen ter onderbouwing van de vorderingen. Kortheidshalve zal de rechtbank hierna bij de weergave van de stellingen [eiseres] gebruiken. 
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.4.
      ABN AMRO vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Swapschade althans [eiseres] veroordeelt tot betaling van € 64.300,00 althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, alsmede tot betaling van de proceskosten inclusief nakosten vermeerderd met wettelijke rente. 
      
    
    
      3.5.
      Swapschade voert, namens [eiseres] , verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van ABN AMRO althans afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van ABN AMRO in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad. Kortheidshalve zal de rechtbank hierna bij de besprekingen van de stellingen [eiseres] gebruiken.
      
    
    
      3.6.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      
        in conventie
      
      
        Inleiding
      
    
    
    
      4.1.
      ABN AMRO voert aan dat [eiseres] niet heeft voldaan aan de stelplicht omdat, kort samengevat, sprake is van slechts generieke, van de individuele omstandigheden geabstraheerde stellingen, die ook na daartoe door de rechtbank geboden gelegenheid niet zijn geconcretiseerd. Anders dan ABN AMRO stelt, leidt dit niet reeds tot afwijzing van de vorderingen. Daarbij betrekt de rechtbank dat de dagvaarding op zich de eis en de gronden van de eis bevat, en dat hierop vervolgens een nadere toelichting is gekomen bij conclusie van repliek en tijdens de mondelinge behandeling. Hoewel inderdaad in deze zaak veel algemene stellingen zijn ingenomen, betekent dat nog niet dat reeds daarom de vorderingen dienen te worden afgewezen. Wel speelt de mate van substantiëring van ingenomen stellingen (vanzelfsprekend) een rol bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van de vorderingen.
      
      
        
          Schending zorgplicht?
        
      
      
    
    
      4.2.
      Hierna wordt onderzocht of ABN AMRO jegens [eiseres] een zorgplicht heeft geschonden. 
      
    
    
      4.3.
      De stellingen van [eiseres] komen er in de kern op neer dat de renteswap een “negatieve startwaarde” heeft, dat die negatieve waarde groter kan worden en ongewenste gevolgen heeft of kan hebben (waaronder de mogelijkheid van margin calls of het opeisen van zekerheden) en dat de renteswap daarom een ongeschikt product is, in tegenstelling tot de rentecap. Volgens [eiseres] heeft ABN AMRO in strijd met de op haar rustende zorgplicht gehandeld door: 
      
         geen rentecap te adviseren althans [eiseres] hierover niet (voldoende) te informeren, 
         een renteswap af te sluiten zonder haar deugdelijk te informeren over en te waarschuwen voor de eigenschappen en de risico’s verbonden aan de renteswap in samenhang met de toepasselijke voorwaarden, en
         [eiseres] ondeugdelijk te adviseren door onvoldoende informatie over haar in te winnen, die informatie niet (voldoende) te beoordelen en geen beleggingsadvies te geven afgestemd op haar situatie. 
      
      Tevens voert [eiseres] aan dat ABN AMRO in strijd met de publiekrechtelijke zorgplicht uit hoofde van onder meer de Wft, MiFID en het Bgfo heeft gehandeld door – samengevat – geen gegevens te verstrekken en geen onderzoek naar [eiseres] te verrichten. [eiseres] stelt – onder verwijzing naar het rapport van Hermes Advisory – dat zij hierdoor renteschade heeft geleden, waarbij zij een vergelijking maakt tussen wat er betaald is uit hoofde van de renteswap vermeerderd met de negatieve waarde per 31 december 2016 en wat er betaald zou zijn (aan premie) voor een rentecap.
      
    
    
      4.4.
      ABN AMRO betwist dat zij haar zorgplicht heeft geschonden. Zij voert onder meer aan dat voldoende informatie over [eiseres] is ingewonnen en voldoende informatie aan haar is verstrekt en dat rekening is gehouden met de belangen van [eiseres] , waarbij is gewaarschuwd voor de relevante risico’s. Op basis van de verstrekte informatie kon [eiseres] een voldoende geïnformeerde beslissing nemen over het al dan niet aangaan van de renteswap. ABN AMRO betwist daarnaast onder meer de gestelde schade. 
      
      
        
          Zorgplicht uitgangspunten
        
      
      
    
    
      4.5.
      Met betrekking tot de aan de vorderingen ten grondslag gelegde schending van de zorgplicht gelden de volgende uitgangspunten. De maatschappelijke functie van een bank brengt een (bijzondere) zorgplicht met zich. Die zorgplicht geldt zowel jegens cliënten van een bank uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als jegens derden met de belangen van wie de bank rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De zorgplicht kan onder omstandigheden mede strekken ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. De reikwijdte van de zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder bijvoorbeeld de aard van de relatie tussen partijen, de achtergrond van partijen en de aard van het product. 
      
    
    
      4.6.
      Deze zorgplicht moet worden gekwalificeerd als een op de bank rustende, uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende verplichting. Een tekortschieten in deze privaatrechtelijke zorgplicht in de precontractuele fase leidt tot aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad voor de schade die de cliënt lijdt indien aan de vereisten van toerekenbaarheid en causaal verband is voldaan. Indien sprake is van een zorgplichtschending in de contractuele fase, kan sprake zijn van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. Partijen verschillen van mening of sprake is van een uit de precontractuele of contractuele relatie voortvloeiende zorgplicht. Dit maakt voor de beoordeling in deze zaak geen verschil. 
      
      
        
          Renteswap ongeschikt product? 
          
        
      
    
    
      4.7.
      
        [eiseres] heeft in 2005 en 2006 een financiering afgesloten ten behoeve van de aankoop van twee panden op industrieterrein Overvecht in Utrecht. Eén daarvan was voor een (andere) aan [eiseres] gelieerde vennootschap, de ander voor [bedrijf 1] B.V. [eiseres] heeft over het afsluiten van de renteswaps gesteld dat zij afdekking van het opwaartse renterisico beoogde. Hierover is namens [eiseres] tijdens de mondelinge behandeling nader toegelicht dat zij op voorstel van ABN AMRO erover heeft gesproken dat het renterisico kon worden afgedekt met een renteswap. Een renteswap kan op zichzelf een geschikt instrument zijn om renterisico’s af te dekken, waaronder het risico van een opwaartse renteontwikkeling. Met een renteswap wordt immers het risico op stijgingen van de variabele Euribor afgedekt door deze rente te ruilen met een vaste rente. Dat er ook andere producten bestaan waarmee dit doel kan worden bereikt, doet daaraan niet af. Anders dan [eiseres] bepleit, brengt de zorgplicht niet mee dat de bank een product moet adviseren dat risicoloos is. Evenmin is een product met risico’s zonder meer een ongeschikt product. 
      
    
    
      4.8.
      Niet gesteld of gebleken is dat het doel van de financiering bij het afsluiten van de renteswaps reeds een aanwijzing vormde dat de renteswap in de gegeven omstandigheden een ongeschikt product zou kunnen zijn. De omstandigheid dat door het afsluiten van de renteswap sprake is van een contractuele verhouding zowel uit hoofde van de renteswap als uit hoofde van de kredietovereenkomst, met daaraan verschillende verbonden voorwaarden, betekent als zodanig evenmin dat sprake is van een ongeschikt product. Ook de omstandigheid dat een renteswap volgens [eiseres] al bij de start een negatieve waarde heeft, leidt (voor zover juist) niet tot de conclusie dat sprake is van een ongeschikt product. [eiseres] stelt weliswaar in algemene zin dat dat deze negatieve waarde bij aanvang allerlei gevolgen zou hebben, maar zowel het bestaan als de realisatie van de in dit verband door [eiseres] gestelde risico’s zijn door ABN AMRO betwist en door [eiseres] niet onderbouwd.
      
      
        
          Voldoende informatie verstrekt? 
        
      
      
    
    
      4.9.
      Bij de invulling van de zorgplicht is van belang dat [eiseres] een onderneming is zonder eerdere ervaring met of specifieke kennis over rentederivaten. Zij is evenmin bijgestaan door een externe adviseur. Dienaangaande kan bij [eiseres] dus geen grote deskundigheid worden aangenomen. Uit hoofde van de zorgplicht mag in deze zaak daarom worden verwacht dat ABN AMRO [eiseres] bij het doen van een voorstel tot het afsluiten van een renteswap informeert over de kenmerken van dit product. In het kader van de te verstrekken voorlichting mag van ABN AMRO worden gevergd dat zij [eiseres] informeert over de mogelijkheid van een negatieve waarde bij tussentijdse beëindiging, hetgeen immers een relevant risico van het product betreft. 
      
    
    
      4.10.
      In de door ABN AMRO aan [eiseres] voorafgaand aan het afsluiten van de renteswap verstrekte documentatie (zie hiervoor onder 2.5 tot en met 2.8) is de werking van een renteswap voldoende duidelijk – zowel schematisch als in tekst – toegelicht. Verder is concreet toegelicht dat een renteswap een negatieve waarde kan ontwikkelen die aan de bank betaald moet worden als de renteswap tussentijds wordt beëindigd, bijvoorbeeld vanwege het aflossen van de onderliggende lening. Dit onderwerp is ook bij de verstrekte presentatie aan de orde gekomen. 
      
    
    
      4.11.
      De stelling van [eiseres] dat zij – in weerwil van deze documentatie – niet heeft begrepen dat zij de renteswaps niet kosteloos tussentijds zou kunnen beëindigen, is niet toegelicht en ook niet in lijn met het handelen van [eiseres] . Mocht [eiseres] daadwerkelijk die veronderstelling hebben gehad, had het, zoals ABN AMRO betoogt, voor de hand gelegen dat zij direct na daling van de Euribor tot beëindiging zou zijn overgegaan. Dat is echter niet gebeurd. 
      
    
    
      4.12.
      Voor zover met de stelling van [eiseres] dat zij niet is geïnformeerd over een negatieve startwaarde mede is bedoeld dat ABN AMRO haar had moeten meedelen dat zij een bepaalde marge op het swaptarief hanteerde, wordt overwogen dat het een feit van algemene bekendheid is dat banken beogen inkomsten te behalen uit financiële transacties en daartoe een zekere marge zullen hanteren. Omstandigheden waaruit blijkt dat ABN AMRO in dit geval een ander beeld zou hebben gewekt, zijn onvoldoende gesteld of gebleken. 
      
    
    
      4.13.
      Bij de verstrekte documentatie is, anders dan [eiseres] stelt, wel degelijk ook informatie over een rentecap verstrekt. Dat blijkt uit het Informatieblad Treasurydienstverlening, waarin onder meer ook de rentecap is toegelicht. Anders dan [eiseres] bepleit, betekent de enkele omstandigheid dat hierin niets is vermeld over de veiligheid van een rentecap niet dat ABN AMRO niet aan haar zorgplicht heeft voldaan.  
      
    
    
      4.14.
      
        [eiseres] voert ook aan dat zij niet is geïnformeerd over de mogelijkheid van marginverplichtingen en het stellen van aanvullende zekerheid. ABN AMRO brengt hiertegen in dat er geen aanvullende zekerheid is verlangd en voorts dat een renteswap met als doel afdekking van het renterisico niet valt onder het bepaalde in artikel 86 Bgfo. Wat hiervan ook zij, in deze zaak is niet gesteld of gebleken dat aanvullende zekerheid is geëist. Dat betekent dat voor zover op dit punt een informatieverplichting is geschonden, dit niet tot schade heeft geleid. 
      
    
    
      4.15.
      
        [eiseres] stelt verder nog dat ABN AMRO ten onrechte geen onderzoek naar haar heeft verricht en bijvoorbeeld geen cliëntenclassificatie of -profiel van haar heeft opgesteld. De enkele omstandigheid dat eventueel in strijd met bepaalde toezichtrechtelijke bepalingen is gehandeld, brengt niet automatisch een schending van de zorgplicht mee, hetgeen immers een weging van alle omstandigheden vergt. [eiseres] wijst in algemene zin op allerlei toezichtrechtelijke verplichtingen, maar stelt niet dat ABN AMRO daarmee meer of andere relevante gegevens over haar zou hebben verkregen. 
      
      
        
          Conclusie zorgplicht
        
      
      
    
    
      4.16.
      De conclusie van het voorgaande is dat in de gegeven omstandigheden een schending van de zorgplicht niet kan worden vastgesteld. Hetgeen op dit punt overigens nog is aangevoerd, kan daaraan niet afdoen. 
      
      
      
        
          Slotsom en proceskosten
        
      
      
    
    
      4.17.
      Het voorgaande betekent dat de vorderingen van [eiseres] niet toewijsbaar zijn. Hetgeen overigens nog is aangevoerd, waaronder het door ABN AMRO gevoerde verjaringsverweer, hoeft daarom niet meer te worden besproken.
      
    
    
      4.18.
      
        
          [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde (materiële proces)partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ABN AMRO worden begroot op:
        salaris advocaat	€	  8.718,50	(3,5 punten × tarief € 2.491,00) 
        
          griffierecht	€ 	  4.030,00
        
        Totaal		€ 	12.748,50 
      
      
    
    
      4.19.
      Daarnaast zal [eiseres] worden veroordeeld in de nakosten voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De door ABN AMRO over de proces- en nakosten gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar op de wijze zoals in de beslissing is vermeld. 
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      4.20.
      
        ABN AMRO legt aan haar vordering – samengevat – ten grondslag dat
        
          [eiseres] het bedrag van € 64.300,00 heeft ontvangen als voorschot onder de voorwaarde dat [eiseres] het definitieve aanbod onder het Herstelkader zou aanvaarden. Nu zij dit niet heeft aanvaard, is [eiseres] gehouden het voorgeschoten bedrag terug te betalen. De tekst van de brieven waarin deze voorwaarde is vermeld, is duidelijk. 
      
      
    
    
      4.21.
      
        [eiseres] voert primair als verweer dat ABN AMRO misbruik maakt van omstandigheden of recht door het voorschot terug te vorderen. Subsidiair voert zij aan dat ABN AMRO handelt in strijd met de redelijkheid en billijkheid, meer subsidiair dat de eis van ABN AMRO onredelijk bezwarend is, althans dat [eiseres] daarmee onredelijk wordt benadeeld. Meest subsidiair betoogt [eiseres] dat het door ABN AMRO betaalde bedrag dient te worden beschouwd als voorschot op de in rechte nog vast te stellen schade. 
      
    
    
      4.22.
      De rechtbank overweegt als volgt. In de brieven van 16 augustus 2017 en 5 maart 2019 heeft ABN AMRO aan [eiseres] duidelijk gemaakt dat het betaalde voorschotbedrag zou moeten worden terugbetaald als [eiseres] het definitieve aanbod onder het Herstelkader niet zou aanvaarden. Aan het feit dat ABN AMRO het voorschot abusievelijk twee keer heeft betaald (waarvan éénmaal op 4 oktober 2019 is teruggeboekt), heeft [eiseres] niet het gerechtvaardigd vertrouwen mogen ontlenen dat de voorschotbetaling toch onvoorwaardelijk is gedaan. Vast staat dat [eiseres] het definitieve aanbod niet heeft aanvaard, zodat het voorschot onverschuldigd is betaald en [eiseres] dit, zoals gevorderd, aan ABN AMRO moet terugbetalen. 
      
    
    
      4.23.
      
        Daarmee maakt ABN AMRO zich niet schuldig aan misbruik van recht als bedoeld in artikel 3:13 BW. Volgens [eiseres] is daarvan sprake omdat haar belang bij behoud van het aan haar verstrekte “voorschot op de geleden schade” onevenredig groter is dan het belang van ABN AMRO bij terugbetaling daarvan. [eiseres] verliest daarbij uit het oog dat het voorschot dat ABN AMRO heeft betaald onder het Herstelkader, niet is aan te merken als een voorschot op schadevergoeding. Artikel 2.1.3 van het Herstelkader brengt dat ook tot uitdrukking: “Voorts voorziet het Herstelkader in een integrale oplossing van de rentederivatenproblematiek voor MKB-Klanten die binnen het bereik van het Herstelkader vallen en Herstel uit hoofde van het Herstelkader accepteren. Banken die (in individuele gevallen) uitvoering geven aan het Herstelkader erkennen daarmee geen aansprakelijkheid.
        
          MKB-Klanten die geen Herstel uit hoofde van het Herstelkader accepteren en
        
        
          partijen die niet onder het bereik van het Herstelkader vallen, kunnen aan het Herstelkader
        
        
          geen rechten ontlenen.” Er zijn geen omstandigheden die tot de conclusie kunnen leiden dat terugvordering door ABN AMRO van het als onverschuldigd aan [eiseres] betaalde bedrag misbruik van recht jegens [eiseres] oplevert. 
      
      
    
    
      4.24.
      De rechtbank begrijpt het subsidiaire verweer van [eiseres] als een beroep op de beperkende werking van de eisen van redelijkheid en billijkheid. Ook in dit verband heeft [eiseres] aangevoerd dat zij schade heeft geleden “als gevolg van het onrechtmatig handelen van ABN AMRO”, want “anders had ABN AMRO aan haar geen vergoeding aangeboden op grond van het Herstelkader”. Deze stelling snijdt geen hout. Zoals in conventie is overwogen, is ABN AMRO niet tekortgeschoten jegens [eiseres] of heeft zij onrechtmatig gehandeld. Ook hier wordt uit het oog verloren dat het voorschotbedrag uit hoofde van het Herstelkader geen voorschot op schadevergoeding is. Feiten of omstandigheden die het oordeel rechtvaardigen dat de terugvordering van het voorschot naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zijn gesteld noch gebleken. 
      
    
    
      4.25.
      Het meer subsidiaire verweer van [eiseres] , inhoudende dat [eiseres] door de terugvordering onredelijk wordt benadeeld, heeft naast het reeds verworpen primaire en subsidiaire verweer geen zelfstandige betekenis. 
      
    
    
      4.26.
      Tot slot verwerpt de rechtbank het betoog van [eiseres] dat uit artikel 2.1.3 van het Herstelkader (zie hiervoor) volgt dat ABN AMRO na betaling van een voorschot niet het recht heeft dat voorschot terug te vorderen in de situatie dat [eiseres] het definitieve aanbod niet heeft aanvaard. De uitleg die [eiseres] aan deze bepaling geeft, is niet juist. 
      
    
    
      4.27.
      De rechtbank overweegt ten overvloede dat [eiseres] een eigen afweging heeft gemaakt door het aanbod van ABN AMRO niet te accepteren en een rechterlijk oordeel over de handelwijze van ABN AMRO te vragen. Dat de terugvordering de consequentie is van de daarbij door [eiseres] gemaakte keuzes, kan zij niet met succes aan ABN AMRO tegenwerpen. 
      
    
    
      4.28.
      De vordering van ABN AMRO zal dan ook worden toegewezen, met veroordeling van [eiseres] , als materiële procespartij, in de proceskosten. Deze kosten worden aan de zijde van ABN AMRO tot op heden begroot op € 1.671,00 (drie punten x tarief € 1.114,00 x 0,5) aan salaris advocaat. 
      
    
    
      4.29.
      De nakosten en wettelijke rente over de proces- en nakosten zullen worden toegewezen, op de wijze als hierna onder de beslissing is vermeld.
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      5.1.
      wijst het gevorderde af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van ABN AMRO tot op heden begroot op € 12.748,50, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis,
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [eiseres] tot betaling van € 64.300,00 aan ABN AMRO, 
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van ABN AMRO tot op heden begroot op € 1.671,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dit vonnis,
      
      
        
          in conventie en in reconventie voorts
        
      
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 255,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.6.
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Bongers-Scheijde, mr. J.W. Bockwinkel en mr. C. Bakker en in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2021.