ECLI:NL:RBZWB:2021:5086, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 08-10-2021, AWB- 21_3190 VV
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2021-10-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Bestuursprocesrecht

Samenvatting: Last onder dwangsom in verband met de opslag van thermisch gereinigde grond (TGG) zonder de daardoor vereiste omgevingsvergunning

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: BRE 21/3190 GEMWT VV
    
    
    
      
        uitspraak van 8 oktober 2021 van de voorzieningenrechter in de zaak tussen
      
    
    
    
      
        Bulk Terminal Zeeland B.V., te Ritthem, 
      verzoekster,
      gemachtigde: mr. C.J. IJdema,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Vlissingen, verweerder.
    
    
    
      
        Procesverloop
      
      Verzoekster heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 7 juli 2021, verzonden op 8 juli 2021 (bestreden besluit) waarbij het college aan verzoekster een last onder dwangsom heeft opgelegd in verband met de opslag van thermisch gereinigde grond (TGG) zonder de daarvoor vereiste omgevingsvergunning. Verzoekster heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Middelburg op 24 september 2021. Namens verzoekster zijn verschenen [naam 1] en [naam 2] , bijgestaan door de gemachtigde en [collega van gemachtigde] , collega van gemachtigde. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam vertegenwoordiger college] en [naam vertegenwoordiger van de Regionale Uitvoeringsdienst Zeeland (RUD)] van de Regionale Uitvoeringsdienst Zeeland (RUD). 
    
    
    
      
        Overwegingen
      
    
  
  
    
      1Feiten
    
    
      Verzoekster exploiteert aan [adres] een onderneming gericht op de op- en overslag van bulkgoederen en afvalstoffen. Voor deze inrichting is op 2 mei 2018 een omgevingsvergunning voor de activiteit “milieu” verleend. Op 6 juni 2019 is een omgevingsvergunning voor een milieuneutrale wijziging aan verzoekster verleend, op grond waarvan het verzoekster is toegestaan TGG op te slaan op het havenkadeterrein binnen haar inrichting. 
    
    
    
      Op 20 mei 2021 heeft een medewerker van de RUD ter plaatse een controle uitgevoerd. Vastgesteld is dat verzoekster buiten de vergunde inrichtingsgrenzen 55.000 ton TGG opgeslagen heeft, op het perceel kadastraal bekend als M1620. 
    
    
    
      TGG is een niet-inert materiaal en opslag daarvan dient plaats te vinden op een vloeistofkerende voorziening. 
    
    
    
    
      Bij brief van 27 mei 2021 heeft de RUD verzoekster namens het college medegedeeld dat het voornemen bestaat om verzoekster een last onder dwangsom op te leggen wegens overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wabo, in verband met de opslag buiten de inrichtingsgrenzen van de partij TGG. 
    
    
    
      Verzoekster heeft haar zienswijze op dit voornemen naar voren gebracht.
    
    
    
      De zienswijze heeft niet geleid tot een wijziging van het voornemen. Bij het bestreden besluit heeft de RUD verzoekster namens het college gelast om de overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wabo, bestaande uit de opslag van een partij TGG buiten de vergunde inrichtingsgrenzen, ongedaan te maken binnen vier weken na de datum van verzending, op straffe van een dwangsom van € 50.000,- per week of gedeelte van een week, met een maximum van € 250.000,-.
    
    
    
      Naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening heeft het college de begunstigingstermijn opgeschort tot de datum van de uitspraak van de voorzieningenrechter. 
    
    
    
      Ter zitting heeft verzoekster bevestigd dat er nog 53.000 ton TGG op het perceel M1620 opgeslagen ligt.
    
    
  
  
    
      2Spoedeisend belang 
    
    
      Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. 
    
    
    
      Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is er voldoende gebleken van een spoedeisend belang bij het treffen van een voorlopige voorziening. 
    
    
  
  
    
      3Kader voor beoordeling verzoek
    
    
      De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij het nemen van een beslissing op een verzoek om voorlopige voorziening een voorlopig oordeel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit een belangrijke rol speelt. Verder dient deze beslissing het resultaat te zijn van een belangenafweging, waarbij moet worden bezien of uitvoering van het bestreden besluit voor verzoeker een onevenredig nadeel met zich zou brengen in verhouding tot het door een onmiddellijke uitvoering van dat besluit te dienen belang.
    
    
    
      Bij de vraag of er in dit geval aanleiding bestaat een voorlopige voorziening te treffen, is van belang of de besluiten in de beslissing op bezwaar stand kunnen houden. Eventuele gebreken aan de bestreden besluiten nopen niet automatisch tot het treffen van een voorlopige voorziening, wanneer deze gebreken in de beslissing op bezwaar kunnen worden hersteld. Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening neemt de voorzieningenrechter dan ook in aanmerking of er gebreken kleven aan de bestreden besluiten die zo ernstig zijn, dat zij naar verwachting in de beslissing op bezwaar niet kunnen worden hersteld.
    
    
    
      Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventuele) bodemprocedure niet.
      4.	Wet- en regelgeving
    
    
    
      De voor de beoordeling van het verzoek relevante wet- en regelgeving is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak.
    
    
  
  
    
      5Beoordeling
    
    
      5.1
      
        Overtreding en bevoegdheid tot handhavend optreden
      
      
      
        Het college heeft aan het opleggen van de last onder dwangsom ten grondslag gelegd dat sprake is van overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wabo, doordat verzoekster buiten de vergunde inrichtingsgrenzen een partij TGG opgeslagen heeft. 
      
      
      
        Verzoekster heeft niet betwist dat sprake is van een overtreding. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding daar anders over te oordelen.
      
      
      
        Dat betekent dat het college in beginsel bevoegd was handhavend op te treden. Tussen partijen is dit niet in geschil.
      
      
    
    
      5.2
      
        Concreet zicht op legalisatie?
      
      
      
        Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. 
      
      
      
        Verzoekster heeft aangevoerd dat er sprake is van concreet zicht op legalisatie van de bestaande situatie. Ter onderbouwing daarvan heeft zij gesteld dat de huidige voorzieningen onder en rondom de partij TGG voldoende vloeistofkerend zijn. Op 12 mei 2021 heeft verzoekster een aanvraag gedaan voor een omgevingsvergunning voor de uitbreiding van de inrichting, onder andere met het perceel M1620 waar de partij TGG ligt. De aanvraag is op 18 juni 2021 aangevuld met de opslag van niet-inerte goederen, waaronder ook TGG wordt verstaan.
      
      
      
        Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft het college zich terecht op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van concreet zicht op legalisatie. De voorzieningenrechter overweegt daartoe als volgt.
      
      
      
        Tussen partijen is niet in geschil dat de opslag van TGG dient plaats te vinden boven een vloeistofkerende voorziening. Het perceel M1620 is voorzien van een verdichte puinverharding. Die verharding is niet aangemerkt als vloeistofkerend. Voorafgaand aan de opslag van de TGG heeft verzoekster een laag landbouwfolie op de puinverharding aangebracht. De aanvraag van 18 juni 2021 strekt ertoe de bestaande situatie van opslag van TGG op landbouwfolie op perceel M1620 te legaliseren. Los van de vraag of de aanvraag voor het college voldoende gegevens bevat voor een goede beoordeling van de gevolgen van de inrichting voor het milieu, is gebleken dat het college op dit moment beletselen ziet voor de verlening van de gevraagde vergunning, met name vanwege de kwaliteit van de gebruikte folie. De folie is volgens het college onvoldoende dik. Daarnaast is gebleken dat de folie op een aantal plaatsen beschadigd is, als gevolg waarvan het college twijfelt aan de integriteit van de folie die onder de TGG ligt en nu niet zichtbaar is. Volgens verzoekster zijn er geen beletselen om de vergunning te verlenen. Zij heeft daarbij onder meer gewezen op de Nederlandse Richtlijn Bodembescherming 2012 en op de aanvullende maatregelen die zijn getroffen om bodemvervuiling te voorkomen. Daarnaast heeft verzoekster zelf een stukje afgegraven van de partij TGG en de folie daaronder bleek volledig intact. 
      
      
      
        De voorzieningenrechter ziet in deze stellingen van verzoekster echter geen aanknopingspunten voor het oordeel dat op voorhand moet worden geconcludeerd dat het standpunt van het college dat er beletselen zijn voor het verlenen van de omgevingsvergunning rechtens onhoudbaar is en dat vereiste omgevingsvergunning niet kan worden geweigerd. De voorzieningenrechter neemt daarbij in aanmerking dat in de Nederlandse Richtlijn Bodembescherming 2012 weliswaar niet is vermeld dat landbouwfolie geen vloeistofkerende voorziening vormt, maar evenmin dat landbouwfolie wél als vloeistofkerende voorziening kan worden aangemerkt. Dat na het afgraven van een stuk TGG door verzoekster gebleken zou zijn dat de folie daaronder intact zou zijn, zegt daarnaast niets over de staat van de folie onder de overige, zeer omvangrijke partij TGG. 
        Voor zover verzoekster heeft gesteld dat er wel een concreet zicht op legalisering zou zijn als het college de vergunningaanvraag ten aanzien van loods A voortvarender had behandeld, leidt dit niet tot een ander (voorlopig) oordeel van de voorzieningenrechter. Verzoekster heeft naar aanleiding van de op 10 oktober 2018 geconstateerde overtreding ten aanzien van loods A (pas) op 17 februari 2020 een aanvraag ingediend die buiten behandeling is gesteld wegens het ontbreken van aanvullende gegevens. Vervolgens heeft zij (pas) op 12 mei 2021 een nieuwe aanvraag om een omgevingsvergunning ingediend die mede betrekking had op loods A, die zij vervolgens twee keer heeft gewijzigd. Deze handelwijze dient voor rekening en risico van verzoekster te blijven. Bovendien heeft zij de TGG al vanaf december 2020 buiten haar inrichting opgeslagen. Pas (geruime tijd) daarna heeft zij deze aanvragen ingediend. Dat verzoekster in de veronderstelling verkeerde dat het aanvragen van een vergunning niet nodig was, acht de voorzieningenrechter onaannemelijk gelet op de voorgeschiedenis en de duidelijke tekst van de op 6 juni 2019 verleende vergunning (“voor het in depot leggen van thermisch gereinigde grond (verder TGG) op het havenkadeterrein”).
      
      
      
        Nu er naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake was van een situatie waarin het college van handhavend optreden had moeten afzien, was het college in dit concrete geval bevoegd tot handhavend optreden.
      
      
    
    
      5.3
      
        Bevoegdheid uitgeoefend overeenkomstig het beleid?
      
      
      
        Het college heeft de bevoegdheid tot handhavend optreden ingevuld door middel van beleid. In het bestreden besluit is daarbij verwezen naar het Integraal Toezicht- en Handhavingsbeleid 2015-2018. Dat beleid is echter op 1 juni 2021, en dus voorafgaand aan het nemen van het bestreden besluit, ingetrokken. Met ingang van 1 juni 2021 kent het college nieuw beleid, te weten het VTH Beleid Zeeland 2021 (deel A en B) en VTH beleid Zeeland 2021 (deel C). 
      
      
      
        Dat bij het nemen van het bestreden besluit het Integraal Toezicht- en Handhavingsbeleid 2015-2018 is betrokken, terwijl dat beleid niet meer gold, noopt niet meteen tot treffen van een voorlopige voorziening. Beoordeeld moet worden of dit gebrek bij het nemen van de beslissing op bezwaar mogelijkerwijs kan worden hersteld. 
      
      
      
        Van het VTH Beleid Zeeland 2021 maakt een interventiematrix onderdeel uit. Deze interventiematrix is als bijlage bij deze uitspraak gevoegd. Ter zitting heeft het college gesteld dat in het geval van verzoekster sprake is van een situatie als genoemd in “C3”: het gedrag van verzoekster is calculerend en de mogelijke gevolgen van de overtreding zijn van belang. Op grond van het beleid mocht daarom direct een last onder dwangsom worden opgelegd. Verzoekster heeft in reactie daarop betwist dat sprake is geweest van het bewust overtreden van regels. Verzoekster kwalificeert de situatie eerder als “B2”. Het college had conform de interventiematrix moeten volstaan met een waarschuwing. 
      
      
      
        Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft het college met het opleggen van de last onder dwangsom gehandeld in overeenstemming met het beleid. De voorzieningenrechter neemt daarbij in aanmerking dat verzoekster niet heeft betwist dat de mogelijke gevolgen van de overtreding van belang zijn. Ook als het gedrag van verzoekster niet als “calculerend” (categorie C), maar als “onverschillig” (categorie B) moet worden beschouwd, kan op grond van de interventiematrix (categorie B3) een last onder dwangsom worden opgelegd, zonder daaraan voorafgaande waarschuwing. 
      
      
      
        Daar komt bij dat blijkens het VTH Beleid Zeeland 2021 bij de vraag of een reactie passend is rekening wordt gehouden met verzachtende of verzwarende omstandigheden, en dat reacties strenger worden als overtredingen zich herhalen. Vast staat dat het college verzoekster op 3 februari 2020 heeft aangeschreven met het voornemen verzoekster een last onder dwangsom op te leggen omdat de inrichting in strijd met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wabo in werking was in afwijking van de omgevingsvergunning. Ook op dat moment was er sprake van opslag van goederen buiten de vergunde inrichtingsgrenzen, namelijk in de loodsen A, B en C. In het licht van het feit dat nu sprake is van een herhaling van een overtreding – weliswaar ten aanzien van een ander perceel, maar in essentie een zelfde soort overtreding – kan niet worden geoordeeld dat het college heeft gehandeld in strijd met het beleid door een last onder dwangsom op te leggen.
      
      
      
        Er is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake van verzachtende omstandigheden. Blijkens het beleid verstaat het college daar de mogelijkheid van legaliseerbaarheid van de overtreding onder. Is dat het geval, dan stelt het college de overtreder in de gelegenheid om de vergunning aan te vragen, aldus het beleid. Voor zover verzoekster heeft aangevoerd dat het college haar niet die gelegenheid heeft geboden, kan daar naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet de conclusie aan worden verbonden dat de overtreding legaliseerbaar moest worden geacht en er dus sprake was van een verzachtende omstandigheid. Overigens heeft verzoekster in de praktijk wel een vergunningaanvraag gedaan, maar heeft die aanvraag niet geleid tot het ontstaan van concreet zicht op legalisatie.
      
      
      
        Gelet op het voorgaande kan het gebrek, bestaande uit het ten onrechte toepassen van het  Integraal Toezicht- en Handhavingsbeleid 2015-2018, bij het nemen van de beslissing op bezwaar worden hersteld. 
      
      
    
    
      5.4
      
        Begunstigingstermijn
      
      
      
        Het college heeft aan de last onder dwangsom een begunstigingstermijn van vier weken verbonden. Een termijn van vier weken is volgens het college voldoende om de TGG af te voeren naar een locatie buiten de inrichting of te verplaatsen naar een geschikte locatie binnen de inrichting. 
        Verzoekster heeft aangevoerd dat de begunstigingstermijn van vier weken te kort is om uitvoering te kunnen geven aan de last. Verzoekster heeft getracht de TGG op te slaan bij derden, maar vanwege de maatschappelijke onrust rondom TGG zijn andere bedrijven niet bereid gebleken de TGG op te slaan. Verzoekster zelf zou de TGG kunnen opslaan in loods A. Verzoekster beschikt (nog) niet over een omgevingsvergunning voor opslag van TGG in die loods, zodat er ook bij opslag van de TGG in loods A sprake zal zijn van een overtreding. Verzoekster heeft wel een aanvraag voor een omgevingsvergunning voor opslag van TGG in loods A ingediend. De vloer van die loods is voldoende vloeistofkerend en bovendien is de loods overdekt, zodat het risico op potentiële milieuschade bij opslag in loods A heel klein is. Verplaatsen van de TGG naar loods A is dan ook een betere oplossing dan opslag elders in de buitenlucht, aldus eiseres.
      
      
      
        De voorzieningenrechter begrijpt dit betoog aldus dat de begunstigingstermijn te kort is om uitvoering te geven aan de last en dat de begunstigingstermijn zou moeten worden verlengd in afwachting van de eventuele verlening van de omgevingsvergunning voor de opslag van TGG in loods A.
      
      
      
        De voorzieningenrechter ziet in dit betoog van verzoekster vooralsnog geen aanleiding voor het oordeel dat de begunstigingstermijn te kort zou zijn om uitvoering te kunnen geven aan de last. De voorzieningenrechter overweegt daartoe dat vast staat dat verzoekster beschikt over een omgevingsvergunning voor de opslag van TGG op het havenkadeterrein binnen haar inrichting. Verzoekster heeft verklaard dat die locatie gebruikt wordt voor de opslag van goederen van derden en dat de overeenkomsten daarvoor gesloten zijn voorafgaand aan het besluit tot het opleggen van de last onder dwangsom. Dat laat onverlet dat uit de gedingstukken, maar ook ter zitting, niet is gebleken dat verzoekster pogingen heeft ondernomen om de goederen die nu op het havenkadeterrein opgeslagen zijn, elders op te slaan, zodat de partij TGG vervolgens op het havenkadeterrein kon worden opgeslagen. In dat licht valt niet in te zien waarom het college de begunstigingstermijn zou moeten verlengen in afwachting van het eventueel verlenen van een omgevingsvergunning voor de opslag van TGG in loods A. 
      
      
      
        Dat een termijn van vier weken te kort zou zijn om de TGG te verwijderen van perceel M1620 is niet gebleken. In tegendeel: verzoekster heeft ter zitting verklaard dat de volledige partij TGG in een tijdsbestek van vier weken van perceel M1620 naar loods A zou kunnen worden verplaatst. De voorzieningenrechter leidt daar uit af dat het technisch en feitelijk mogelijk is de partij TGG binnen vier weken naar een geschikte, legale locatie te verplaatsen, te weten het havenkadeterrein. Dat verzoekster daar niet toe over is gegaan lijkt vooral te zijn ingegeven door bedrijfseconomische motieven. Hieraan behoefde het college geen doorslaggevend gewicht toe te kennen. Daar komt bij dat verzoekster vanaf de datum van de ontvangst van het voornemen tot handhavend optreden op 27 mei 2021 rekening kon houden met het feit dat de TGG op enig moment verplaatst zou moeten gaan worden en dat zij vanaf dat moment voorbereidende maatregelen had kunnen gaan treffen.
      
      
    
  
  
    
      6Conclusie
    
    
      Gelet op het voorgaande kan het bestreden besluit naar verwachting in bezwaar standhouden. De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening daarom af.
    
    
    
    
      
        Beslissing
      
      De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. G.M.J. Kok, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. W.J.C. Goorden, griffier, op 8 oktober 2021 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.
    
    
    
      De griffier is niet in de gelegenheid deze uitspraak mede te ondertekenen.
    
    
    
    
    
      griffier	voorzieningenrechter
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
    
    
      
        Rechtsmiddel
      
      Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
    
    
    
      
        BIJLAGE
      
    
    
    
      Artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wabo bepaalt dat het verboden is zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat 1°. het oprichten,
      2°. het veranderen of veranderen van de werking of
      3°. het in werking hebben
      van een inrichting of mijnbouwwerk,
    
    
    
      Artikel 125 van de Gemeentewet luidt: 
    
    1. Het gemeentebestuur is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang. 
    2. De bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang wordt uitgeoefend door het college, indien de last onder bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert. 
    
    
      Artikel 5:4, tweede lid, van de Awb bepaalt dat een bestuurlijke sanctie slechts wordt opgelegd indien de overtreding en de sanctie bij of krachtens een aan de gedraging voorafgaand wettelijk voorschrift zijn omschreven.
    
    
    
      Artikel 5:32, eerste lid, van de Awb bepaalt dat een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom kan opleggen. 
    
    
    
      Artikel 5:31d van de Awb bepaalt dat onder een last onder dwangsom wordt verstaan de herstelsanctie inhoudende:
    
    a. de last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
    b. de verplichting tot betaling van een geldsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
    
    
      Artikel 5:32a, tweede lid, van de Awb bepaalt dat bij een last onder dwangsom die strekt tot het ongedaan maken van een overtreding of het voorkomen van verdere overtreding, een termijn wordt gesteld gedurende welke de overtreder de last kan uitvoeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd.
    
    
    
      Het college heeft de bevoegdheid tot handhaving verder ingevuld met het VTH Beleid Zeeland 2021 (deel A en B) en VTH beleid Zeeland 2021 (deel C). 
    
    
    
      Op pagina 25 van deel B is in figuur 1 een interventiematrix opgenomen.