ECLI:NL:RBAMS:2021:6250, Rechtbank Amsterdam, 27-09-2021, C/13/706684 / KG ZA 21-726
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-09-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Goederenrecht

Samenvatting: Geen misbruik van recht door nu verkoop van de gezamenijke woning te verlangen tegen de huidige prijs. De vrouw heeft lang genoeg de tijd gekregen om de woning over te nemen.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/706684 / KG ZA 21-726 MDvH/MvG
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 27 september 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiseres]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      eiseres in conventie bij dagvaarding van 4 september 2021,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. S. Rahimzadeh te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat mr. M. Kroonen te Rotterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Op de mondelinge behandeling van dit kort geding op 13 september 2021 heeft [eiseres] haar vorderingen toegelicht. [gedaagde] heeft verweer gevoerd, mede aan de hand van een op voorhand ingediend schriftelijk verweer, en tevens tegenvorderingen ingesteld. [eiseres] heeft de tegenvorderingen bestreden. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht en [eiseres] tevens een pleitnota. Vonnis is bepaald op heden.
    
    
      1.2.
      Bij de mondelinge behandeling waren partijen en hun advocaten aanwezig.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Partijen hebben 20 jaar een relatie gehad. Zij zijn de ouders van:
      - [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum 1] 2007,
      - [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum 2] 2009.
    
    
      2.2.
      Op 1 juni 2004 zijn partijen gezamenlijk eigenaar geworden van de koopwoning aan de [adres] (hierna: de woning). De hypotheek bedraagt € 260.000,00, waarvan € 130.000,00 aflossingsvrij is.
      
    
    
      2.3.
      
        Op 1 juni 2004 hebben partijen een samenlevingsovereenkomst gesloten. 
        In artikel 9 ‘verdeling’ lid 5 staat:
      
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.4.
      In december 2018 heeft [gedaagde] aan [eiseres] te kennen gegeven dat hij hun relatie wilde verbreken. In februari 2019 is hij uit de woning vertrokken. [eiseres] en de kinderen zijn in de woning blijven wonen. [gedaagde] woont thans bij zijn huidige partner.
      
    
    
      2.5.
      Per aangetekende brief van 13 januari 2020 heeft [gedaagde] de samenlevingsovereenkomst met [eiseres] opgezegd.
      
    
    
      2.6.
      Op 23 april 2020 heeft makelaarskantoor Ludenhoff Groep (hierna ook: Ludenhoff) te Amstelveen de marktwaarde van de woning getaxeerd op € 535.000,00. 
      
    
    
      2.7.
      In een eerder kort geding bij deze rechtbank heeft [gedaagde] , voor zover hier van belang, gevorderd [eiseres] te veroordelen haar medewerking te verlenen aan de verkoop van de woning. Bij vonnis van 15 september 2020 is [eiseres] hiertoe veroordeeld, tenzij vóór 1 december 2020 een akte van verdeling tussen partijen is gepasseerd, waarin de overname van de woning door [eiseres] is geregeld, een en ander conform het bepaalde in r.o. 4.5 van dat vonnis. In r.o. 4.3 tot en met 4.5 van het vonnis is, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:
      
      
        “4.3.	 Uitgangspunt is dat van [gedaagde] niet kan worden gevergd dat hij in een onverdeelde gemeenschap blijft. [gedaagde] heeft al anderhalf jaar geleden de woning verlaten en op 3 januari 2020 de samenlevingsovereenkomst opgezegd. Hij heeft nog niet voor eigen woonruimte kunnen zorgen, mede omdat hij daarvoor zijn deel van de overwaarde van de woning nodig heeft. Het is zijn wens om een eigen woning hebben, omdat hij co-ouderschap wil. Zijn belang bij een verdeling van de woning is dus groot en ook spoedeisend. Anderzijds is het begrijpelijk dat [eiseres] met de kinderen in de woning wil blijven wonen. De kinderen zijn daar geworteld. 
      
      
    
    
      4.4.
      Partijen zijn het er over eens de getaxeerde waarde als uitgangspunt te nemen, zodat de hoogte van de overwaarde vaststaat. In artikel 9 van de samenlevingsovereenkomst is – kort gezegd – bepaald dat als de overeenkomst eindigt het gemeenschappelijk vermogen zo spoedig mogelijk tussen partijen wordt verdeeld en dat bij overbedeling de schuldenaar bevoegd is de uitkering te voldoen in vijf gelijke jaarlijkse termijnen. Tijdens de zitting kwam naar voren dat [eiseres] de woning wil behouden en [gedaagde] zijn deel van de overwaarde conform dit artikel in jaarlijkse termijnen wil uitkeren. [eiseres] heeft verklaard dat zij in staat is van haar spaargeld een eerste termijn van € 30.000,- te voldoen (een overzicht van haar spaarrekening is in het geding gebracht) en op de zitting heeft zij producties overgelegd waaruit kan worden afgeleid dat familie en een kennis haar willen helpen. Na de zitting heeft [eiseres] de tijd gehad om haar voornemen te concretiseren en met [gedaagde] in overleg te treden. Ze heeft een door haar ondertekende verklaring verstrekt dat zij de woning zo spoedig mogelijk na toestemming van de bank zal overnemen, waarbij zij het bedrag van de overbedeling van € 156.897,72 in vijf gelijke termijnen jaarlijkse termijnen aan [gedaagde] zal voldoen en dat bij gebreke van betaling zij de woning binnen twee maanden na het verstrijken van de betalingstermijnen te koop zal aanbieden. Verder volgt uit de na de zitting verstrekte e-mail van 12 augustus 2020 van een hypotheekadviseur dat er mogelijkheden zijn voor overname van de woning, maar dat gezien de complexiteit meer tijd nodig is om dit te onderzoeken en realiseren. De voorzieningenrechter volgt enerzijds het standpunt van [gedaagde] in de brief van zijn advocaat van 17 augustus 2020 dat [eiseres] hiermee onvoldoende garanties heeft gegeven voor de overname van de woning. Anderzijds is het nog te vroeg om de woning te verkopen, omdat ook in het belang van de kinderen om in het huis te kunnen blijven wonen [eiseres] de gelegenheid moet hebben om dit uit te zoeken.
      
    
    
      4.5.
      
        Om [eiseres] tegemoet te komen, zal haar tot 1 december 2020 de tijd worden gegund om de overname van de woning te regelen. De vordering tot verkoop van de woning zal worden toegewezen, met dien verstande dat daaraan geen uitvoering hoeft te worden gegeven als vóór 1 december 2020 een akte van verdeling is gepasseerd, waarin conform artikel 9 lid 5 van het samenlevingscontract is opgenomen dat de overbedeling in vijf jaarlijkse termijnen wordt uitgekeerd.
        
          [eiseres] zal voorts moeten regelen dat zij de hypotheek kan voortzetten, waarbij [gedaagde] wordt ontslagen van zijn hoofdelijke aansprakelijkheid, of een nieuwe hypotheek moeten afsluiten. Tot slot zal [eiseres] zekerheid moeten stellen voor het geval haar verplichting tot uitkering niet nakomt. Als dit niet lukt moet de woning worden verkocht, tenzij partijen anders overeenkomen. De vordering zal worden toegewezen als na te melden. De voorzieningenrechter gaat er daarbij vanuit dat [gedaagde] mee zal werken aan het tijdig passeren van de akte van verdeling, indien [eiseres] aan haar verplichtingen voldoet.”
      
      
    
    
      2.8.
      
        [eiseres] heeft tegen het vonnis geen hoger beroep ingesteld.
      
    
    
      2.9.
      Bij e-mail van 17 november 2020 heeft de toenmalig advocaat van [eiseres] de toenmalig advocaat van [gedaagde] een concept-akte van geldlening en een concept akte van verdeling gestuurd. In de concept-akte van verdeling is, voor zover van belang, opgenomen dat de hypotheekschuld door [eiseres] zal worden afgelost, de daarmee samenhangende inschrijving volgens toezegging van de bank zal vervallen en dat daarom een ontslagverklaring wegens (hoofdelijke) aansprakelijkheid van de bank achterwege blijft. In de concept-akte van geldlening is verder opgenomen dat [eiseres] het bedrag van de overbedeling van € 156.897,72 in vijf gelijke termijnen jaarlijkse termijnen aan [gedaagde] zal voldoen en dat bij niet of niet-behoorlijke nakoming de overbedelingsvordering direct opeisbaar is en de woning binnen twee maanden na het verstrijken van de betalingstermijnen te koop zal worden aangeboden. 
      
    
    
      2.10.
      Bij e-mail van 24 november 2020 heeft notaris P. Moes (hierna: de Notaris) [eiseres] bericht dat [gedaagde] een tweede hypotheekrecht wil, maar dan zonder recht tot verkoop/executie en met een volmacht tot rangwisseling.
      
    
    
      2.11.
      Op 26 november 2020 zijn aangepaste concept-akten waarin een recht van tweede hypotheek was opgenomen voor [gedaagde] gestuurd aan de toenmalig advocaat van [gedaagde] .
      
    
    
      2.12.
      
        [gedaagde] heeft kandidaat-notaris E. Ph. Oostendorp (hierna: Oostendorp) gevraagd de concept-akten te beoordelen en daarover te adviseren. Bij e-mail van 27 november 2020 heeft Oostendorp de Notaris en (de toenmalig advocaat van) [gedaagde] , voor zover van belang, als volgt bericht:
      
      
        “(…) 
        Zoals besproken zet ik hieronder mijn opmerkingen op de stukken uiteen, met het verzoek dit over te nemen (…)
      
      
      
        
          Geldlening:
        
        (…)
        Artikel 4 sub e: toevoegen dat onder ‘verkoop’ wordt verstaan dat binnen 1 maand de woning zichtbaar op Funda als te koop staat vermeld. Zodoende hoeft hierover geen onduidelijkheid te ontstaan. 
      
      
      
        Toevoegen een artikel 7: Schuldenaar en schuldeiser zullen binnen één maand na heden hun inboedel verdelen, waaronder tenminste begrepen de goederen afkomstig van de familie van schuldeiser, alsmede de verdeling van de inboedel zoals tussen hen in onderling overleg zal gebeuren. (…)
      
      
      
        
          Hypotheek:
        
        (…)
        Artikel C: Voor mij is het gebruikelijk om expliciet afstand te doen van het hypotheekrecht in het geval schuldeiser geen toestemming verkrijgt voor executie van de eerste hypotheekhouder (ongeacht wie dit is). Oftewel, executie kan alleen na voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de eerste hypotheekhouder. Deze kan weigeren om welke reden dan ook. Het kan echter zinvol zijn de schuldeiser wel in bepaalde gevallen de bevoegdheid te geven tot executie. Bijvoorbeeld als er geen eerste hypotheekhouder is of indien die in het belang van de eerste hypotheekhouder zou kunnen zijn. Stel de eerste hypotheekhouder wil wel van de klantrelatie af, maar wil niet zelf de executie starten. Door het niet overnemen van de executie kan zij de ‘sores’ bij schuldeiser laten, maar wel haar vordering voldaan krijgen. Nu heeft [gedaagde] , vzr) in geen enkel geval executierecht en dat lijkt mij niet de bedoeling. Door deze regeling meer uit te werken en ook de voor afstand benodigde aanvaarding op te nemen, is het juridisch volledig geregeld en zal het minder aanleiding kunnen geven voor interpretatieverschillen. Iedereen is gebaat bij rechtszekerheid en duidelijkheid, zodat vervelende uitleg kwesties zoveel mogelijk kunnen worden vermeden. Ik begrijp dat dit vertragend werkt en dat is vervelend, maar dit is wel hetgeen ik adviseer. 
        (…)”.
      
      
    
    
      2.13.
      Bij e-mail van 30 november 2020 heeft de Notaris Oostendorp en (de toenmalig advocaat van) [gedaagde] , voor zover hier van belang, als volgt bericht:
      
      
        “(…) 
        Hierbij wil ik uw aandacht vragen voor het navolgende.
        De aflosnota van de huidige bank is 5 dagen gelden te rekenen vanaf de 23ste.
        Bij navraag bleek het om werkdagen te gaan, dus we kunnen 'm alleen vandaag nog gebruiken.
      
      
      
        De gelden van de particuliere hypotheekverstrekker moeten of vandaag terug, of, er moet vandaag gepasseerd worden. (…)
        Ik snap dat bij het uit elkaar gaan dat er heel veel zaken min of meer door elkaar lopen. Maar een notaris is slechts betrokken bij de verdeling van onroerend goed, aandelen en het toedelen van hypotheekschulden.
        Dus zaken voor wat betreft de inboedel verdeling (…) gaan niet via mij. (…)
        Mevrouw [eiseres] heeft het geld van de eerste termijn overgemaakt (…)
        De particuliere hypotheekverstrekker heeft zijn akkoord gegeven op het vestigen van een tweede hypotheekrecht, zonder enige vorm van executiemogelijkheid.
        Dit na overleg met de advocaat van mijnheer.
        (…)
        En voor de goede orde:
        Dit concept hypotheek is niet iets wat ik speciaal voor mevrouw of tegen mijnheer heb bedacht, nee, dit komt min of meer letterlijk uit de reeds in het verleden door ons kantoor gehanteerde model met de fiscus (…).
        (dan mijn collega de heer Oostendorp iets anders kan bedenken, dat snap ik; en het siert hem, maar in dit dossier is dat even niet haalbaar).
        En natuurlijk is het jammer dat er in het samenlevingscontract niet precies omschreven is, welke vorm van zekerheid er geboden dient te worden.
        (…)”.
      
      
    
    
      2.14.
      Bij e-mail van 30 november 2020 heeft de toenmalig advocaat van [gedaagde] de Notaris en de toenmalig advocaat van [eiseres] het volgende geschreven:
      
      
        “Hierbij laat ik weten dat cliënt de aktes vandaag niet zal komen tekenen. 
      
      
      
        Zoals afgelopen week is gebleken moesten de concepten nog behoorlijk aangepast worden. De aangepaste concepten ontving ik pas einde van deze ochtend en er is daardoor geen tijd om deze rustig met cliënt te kunnen doornemen. Zo maak ik uit uw email van vrijdag jl. op dat u aan de verzochte aanpassing van punt C van de hypotheekakte geen tijd zal besteden. Dit onderdeel is echter voor mijn cliënt evident omdat het gaat om de zekerheidsstelling. 
      
      
      
        Cliënt wil zeker niet frustreren maar gaat ook niet onder de door mw. [eiseres] veroorzaakte tijdsdruk documenten ondertekenen die hij van te voren niet heeft gelezen en met mij heeft kunnen bespreken. Ik kom op korte termijn terug op de concept aktes. Als deze in orde zijn dan kan de aflosnota opnieuw worden opgevraagd en vervolgens de overdracht plaatsvinden.”.
      
      
    
    
      2.15.
      Op deze e-mail heeft de toenmalig advocaat van [eiseres] diezelfde dag als volgt gereageerd:
      
      
        “(…) De nieuwe eisen waarmee hij ( [gedaagde] , vzr) blijft komen houden niet op. Het ziet ernaar uit dat hij niet kan accepteren dat partijen nu verder moeten. Nu stelt uw cliënt weer dat ook de boedel eerst maar moet worden verdeeld voordat hij zal tekenen. Zou u hem willen uitleggen dat hij vandaag écht moet tekenen en de boedelverdeling hier helemaal lost van staat? Na overname zal ook de boedel nog worden verdeeld uiteraard. In de uitspraak van de rechtbank is opgenomen dat van beide partijen wordt verwacht dat zij hun medewerking zullen verlenen. Uw cliënt blijft weigerachtig, ondanks dat aan de door u gestelde eisen voor voldoende zekerheid is voldaan.
        Zou u hem met spoed willen bellen en willen vragen vandaag nog te tekenen bij de notaris? Indien hij dat niet zal doen, zal ik een KG entameren. (…)”.
      
      
    
    
      2.16.
      Bij brief van 18 december 2020 heeft de toenmalig advocaat van [gedaagde] de toenmalig advocaat van [eiseres] , voor zover hier van belang, bericht dat [gedaagde] in de concept-akte van verdeling opgenomen wil hebben dat hem een recht van executie toekomt in het geval er geen eerste hypotheekhouder is of als hij schriftelijk toestemming krijgt van de eerste hypotheekhouder om te executeren.
      
    
    
      2.17.
      Op 28 december 2020 heeft de toenmalig advocaat van [eiseres] de toenmalig advocaat van [gedaagde] aangepaste concept-akten gestuurd. Daarop heeft de toenmalig advocaat van [gedaagde] bij e-mail van 30 december 2020 als volgt gereageerd:
      
      
        “Met cliënt constateer ik dat alle verzochte aanpassingen zijn doorgevoerd, behalve onderdeel C van de hypotheekakte.
        Cliënt had namelijk ook gevraagd om hem een recht van executie toe te kennen als er geen eerste hypotheekhouder is.
        Dit ziet cliënt nu niet terug. Wilt u dit nog laten opnemen?
      
      
      
        Dan gaat u niet in op het voorstel op het onderwerp ‘inboedel’. Cliënt wil voor de daadwerkelijke overdracht met uw cliënte tot een inboedelverdeling komen en daarvoor is het noodzakelijk dat hij zelf de inboedel kan noteren en een voorstel kan doen. Het meest praktische is als uw cliënte hem op heel korte termijn een paar dagdelen voorstelt, zodat hier een start mee kan worden gemaakt.”.
      
      
    
    
      2.18.
      Op deze e-mail heeft de toenmalig advocaat van [eiseres] nog diezelfde dag als volgt gereageerd:
      
      
        “Ik zal dit verzoek bij cliënte neerleggen, maar eerlijkheid gebied mij te zeggen dat ik mij afvraag hoe groot uw cliënt de kans acht dat er geen eerste hypotheekhouder zal zijn. Wij hebben het immers over een alleenstaande moeder met twee kinderen. Haar inkomen is u ook bekend. Ziet uw cliënt hier daadwerkelijk een kans in of gaat het slechts om het doordrukken van zijn zin? De voorstellen moeten wel realistisch blijven. De kans dat deze situatie zich zal/kan voordoen is naar mijn mening nihil. Zoals eerder kenbaar gemaakt zal ik dit verzoek echter bij cliënte neerleggen. 
      
      
      
        Omtrent de inboedel kan ik u als volgt berichten. Cliënte heeft naar haar mening genoeg water bij de wijn gedaan en alle voorstellen geaccepteerd. Het is nu aan uw cliënt een stap te zetten. Cliënte wenst dat eerst de volmacht wordt getekend en dit onderdeel zal worden afgerond voordat over wordt gegaan tot verdeling van de inboedel. (…) Mijns inziens is het ook verstandiger eerst de overname van de woning te regelen nu wij in de afrondingsfase zitten. (…)”.
      
      
    
    
      2.19.
      Begin 2021 heeft [eiseres] bij Argenta Spaarbank N.V. (hierna: Argenta) een hypotheekaanvraag gedaan, met de bedoeling om de overbedelingsvergoeding mee te financieren. Partijen hebben daartoe op 2 januari 2021 een formulier van Argenta genaamd ‘Formulier Aanvraag ontslag hoofdelijke aansprakelijkheid’ ondertekend. Op 15 februari en begin maart 2021 heeft [gedaagde] ten behoeve van de hypotheekaanvraag van [eiseres] aanvullende documenten ondertekend. 
      
    
    
      2.20.
      Bij e-mail van 15 februari 2021 heeft de toenmalig advocaat van [gedaagde] de toenmalig advocaat van [eiseres] als volgt bericht:
      
      
        “ (…) Cliënt noch ik waren ervan op de hoogte dat uw cliënte er nu voor kiest om het bedrag aan overbedelingsvergoeding bij te lenen. Pas bij uw laatste email werd het dus duidelijk cliënt het bedrag van de overbedelingsvergoeding in één keer kan ontvangen. Dat is heel goed nieuws.
      
      
      
        (…) Wel geldt de voorwaarde dat indien het bedrag aan overbedelingsvergoeding niet in één keer bij de notariële verdeling aan cliënt wordt uitbetaald, de eis om een tweede hypotheek te vestigen blijft staan. Voor die situatie hadden we dat immers afgesproken. (…)”.
      
      
    
    
      2.21.
      Bij brief van 1 juni 2021 heeft de toenmalig advocaat van [gedaagde] de toenmalig (nieuwe) advocaat van [eiseres] het volgende geschreven:
      
      
        “(…) Voor cliënt heeft de verdeling van de woning nu de hoogste prioriteit. De kortgedinguitspraak dateert alweer van 15 september jl. Uw cliënte zou de woning overnemen met behulp van een particuliere geldverstrekker onder uitbetaling van de overbedelingsvergoeding aan cliënt in vijf jaarlijkse termijnen. Partijen hebben vervolgens veelvuldig overleg gevoerd voor wat betreft de door uw cliënte in acht te nemen zekerheidsstelling. Begin 2021 waren alle stukken voor ondertekening gereed.
      
      
      
        Echter in plaats van de afgesproken documenten ontving begin februari 2021 documenten van Argenta. Uw cliënte heeft intussen blijkbaar de keuze gemaakt om een geldlening bij Argenta aan te gaan en zij gaf aan dat de overbedelingsvergoeding aan cliënt in één keer kon worden uitbetaald.
        Op 15 februari 2021 zond ik namens cliënt (…) de door hem ondertekende stukken die uw cliënte nodig zou hebben voor de financiering. Begin maart 2021 ontving cliënt nieuwe stukken van uw cliënte; ook die heeft hij getekend. Tot op heden heeft uw cliënte niets meer laten weten. 
      
      
      
        Voor cliënt is het nu volstrekt onduidelijk of uw cliënte de woning nog kan en gaat overnemen. Sinds de uitspraak kort geding zijn er bijna 9 maanden verstreken. Volgens cliënte heeft uw cliënte inmiddels alle tijd gehad om de woning in eigendom over te nemen.
      
      
      
        Cliënt is daarom genoodzaakt om uw cliënte in deze een termijn te stellen. Indien uw cliënte niet uiterlijk 1 juli 2021 de woning in eigendom heeft overgenomen, zal cliënt het tussen partijen gewezen vonnis (…) ten uitvoer gaan leggen. Dat betekent dat de woning zal worden verkocht. Zekerheidshalve zal ik het vonnis vast aan uw cliënte laten betekenen. (…)”. 
      
      
    
    
      2.22.
      Bij e-mail van 3 juni 2021 heeft de financieel adviseur van [eiseres] [gedaagde] bericht dat er eindelijk schot komt in de hypotheekaanvraag van [eiseres] en hem gevraagd een renteaanpassingsformulier van Argenta te ondertekenen en retour te sturen.
      
    
    
      2.23.
      Bij e-mail van 8 juni 2021 heeft de toenmalig advocaat van [gedaagde] de toenmalig advocaat van [eiseres] bericht dat [gedaagde] het renteaanpassingsformulier zal ondertekenen, maar hij wel vasthoudt aan de door hem gestelde termijn van 1 juli 2021.
      
    
    
      2.24.
      Bij e-mail van 8 juni 2021 heeft [gedaagde] de financieel adviseur van [eiseres] het door hem ondertekende renteaanpassingsformulier gestuurd.
      
    
    
      2.25.
      
        [gedaagde] heeft het vonnis van 15 september 2020 op 11 juni 2021 aan [eiseres] laten betekenen met bevel tot onmiddellijke nakoming.
      
    
    
      2.26.
      Bij e-mail van 12 juli 2021 heeft de toenmalig advocaat van [gedaagde] de toenmalig advocaat van [eiseres] het volgende geschreven:
      
      
        “(…) 
        Cliënt heeft nu meerdere malen aangegeven dat uw cliënte de woning voor 1 juli jl. diende over te nemen, bij gebreke waarvan hij het vonnis van 15 september 2020 ten uitvoer zal leggen. (…)
        De termijn van 1 juli is nu verstreken. Het enige bericht dat ik van u mocht ontvangen is dat de stukken zijn getekend en dat partijen in afwachting zijn. Dat is niet voldoende. Ik verzoek u mij binnen twee dagen na heden (…) te berichten wat concreet de stand van zaken is m.b.t. de overname van de woning door uw cliënte en dit te onderbouwen met bewijsstukken. Mocht cliënt aan de hand van uw informatie besluiten om een makelaar in te schakelen, dan verwacht hij dat uw cliënte haar medewerking zal verlenen conform punt 5.1 van het vonnis.”.
      
      
    
    
      2.27.
      Op 29 juli 2021 heeft de financieel adviseur van [eiseres] haar bericht dat Argenta akkoord is met de hypotheekaanvraag. Diezelfde dag heeft de financieel adviseur een omzettingsvoorstel van Argenta gestuurd naar [gedaagde] met het verzoek dit ondertekend retour te sturen.
      
    
    
      2.28.
      Bij e-mail van 16 augustus 2021 heeft de financieel adviseur van [eiseres] [gedaagde] een aangepast omzettingsvoorstel van Argenta gestuurd. Daarin staat, voor zover van belang, het volgende:
      
      
        “(…) 
        
          Dit is alleen een omzettingsofferte. Na ontvangst van de getekende offerte en afronding van de omzetting (+ aflossing poliswaarde) zal het proces hoofdelijk ontslag met verhoging worden vervolgd. Dan worden er aanvullende documenten opgevraagd.
        
        (…)
        
          Wij hebben inmiddels wel een beoordeling gedaan op basis van de voorgenomen omzetting en het ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid plus een verhoging van € 126.000,00 (aflossingsvrij, Box 3 en ZONDER NHG) en dit is, onder voorbehoud van de nog te ontvangen stukken, akkoord op inkomen.
        
      
      
      
        
          Wat moet u doen?
        
        (…)
        1. Teken het omzettingsvoorstel
        (…)
        2. Stuur de volgende documenten naar ons op. In ieder geval voor 11 december 2021:
      
      
      
        - volledig ingevuld en ondertekend beëindigingsformulier verzekering;
        - een kopie (…) geldig legitimatiebewijs van (…) [gedaagde] (…);
        - een kopie (…) geldig legitimatiebewijs van (…) [eiseres] (…);
        - het getekende omzettingsvoorstel.
        (…)”.
      
      
    
    
      2.29.
      Bij e-mail van 27 augustus 2021 heeft de huidige advocaat van [eiseres] , mr. Rahimzadeh, [gedaagde] verzocht hem nog diezelfde dag te bevestigen dat hij zal meewerken aan de overname van de hypotheek door [eiseres] .
      
    
    
      2.30.
      Bij e-mail van 1 september 2021 heeft de huidige advocaat van [gedaagde] , mr. Kroonen, de huidige advocaat van [eiseres] bericht, samengevat, dat [eiseres] de financiering van de woning niet tijdig rond heeft gekregen en [gedaagde] niet meer gehouden is de woning tegen een marktwaarde van april 2020 aan [eiseres] over te dragen.
    
    
      2.31.
      
        [gedaagde] heeft makelaar Ludenhoff op 1 september 2021 opdracht gegeven tot verkoop van de woning. [eiseres] heeft Ludenhoff meegedeeld hieraan geen medewerking te zullen verlenen.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil in conventie
    
    
      3.1.
      
        [eiseres] vordert, samengevat:
      
      
        I. [gedaagde] te verbieden om het vonnis van 15 september 2020 ten uitvoer te leggen op straffe van verbeurte van een dwangsom;
        II. te bepalen dat [gedaagde] zijn onvoorwaardelijke en volledige medewerking dient te verlenen aan de overname van de woning door [eiseres] , bij gebreke waarvan aan haar vervangende toestemming wordt verleend teneinde de overname van de woning te realiseren en dit vonnis in de plaats zal treden van de handtekening van [gedaagde] ;
        III. in goede justitie een beslissing te nemen;
        IV. [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [eiseres] stelt hiertoe dat [gedaagde] misbruik van bevoegdheid maakt door het vonnis van 15 september 2020 ten uitvoer te leggen. Hij heeft in november 2020 ten onrechte executoriale zekerheid bedongen ten aanzien van de overbedelingsvergoeding, terwijl [eiseres] op grond van de samenlevingsovereenkomst (slechts) gehouden was enige vorm van zekerheid te bieden. Die heeft zij geboden door in de akte van geldlening op te nemen dat de woning te koop zou worden aangeboden indien zij tekort zou schieten in de terugbetaling van de overbedelingsvergoeding. Het is aan Argenta te wijten dat de hypotheekaanvraag zo lang heeft geduurd. Nu Argenta eindelijk akkoord heeft gegeven, weigert [gedaagde] ten onrechte zijn medewerking. Op basis van het inkomen van [eiseres] is Argenta akkoord met het ontslag van [gedaagde] uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypotheekschuld. De stukken die daarvoor nog aan Argenta moeten worden gestuurd zijn de stukken die in de omzettingsverklaring worden vermeld (zie 2.28). Als [gedaagde] de daar genoemde stukken ondertekent/aanlevert, dan is het rond. Gelet op de houding van [gedaagde] , heeft hij zijn recht verwerkt om het vonnis van 15 september 2020 nog ten uitvoer te leggen, aldus steeds [eiseres] .
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde] heeft het volgende verweer gevoerd. [eiseres] had tot 1 december 2020 de tijd om de financiering rond te krijgen. Het heeft niet aan [gedaagde] gelegen dat [eiseres] de woning niet voor die datum geleverd heeft gekregen. Op grond van de samenlevingsovereenkomst mocht hij zekerheid verlangen ten aanzien van de overbedelingsvergoeding. Begin 2021 waren de concept-akten gereed om door partijen te worden ondertekend, maar [eiseres] heeft er toen voor gekozen om een hypotheekaanvraag te doen bij Argenta.  [gedaagde] is coulant geweest door [eiseres] tot 1 juli 2021 de tijd te geven. Deze fatale termijn heeft zij ook niet gehaald. [gedaagde] is daarom niet langer gehouden om de woning aan [eiseres] over te dragen tegen een marktwaarde per april 2020. Uit de stukken van Argenta blijkt ook niet dat Argenta akkoord heeft gegeven voor de overname van de hypotheek door [eiseres] . Er is slechts sprake van een omzetting van de hypotheek om het onder de hypotheek opgebouwde vermogen in de vorm van een spaarpolis vrij te maken. In de omzettingsverklaring staat weliswaar dat er met betrekking tot het hoofdelijk ontslag en verhoging van de lening van [eiseres] een akkoord op inkomen is, maar dit is onder voorbehoud van nog aan te leveren stukken, die Argenta voor 11 december 2021 wil ontvangen. Dat [gedaagde] daadwerkelijk kan worden ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypotheekschuld is dus nog uiterst onzeker, aldus steeds [gedaagde] . 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil in reconventie
    
    
      4.1.
      
        [gedaagde] vordert:
      
      
        I. hem te machtigen om de woning te gelde te maken;
        II. te bepalen dat [eiseres] haar medewerking dient te verlenen aan de verkoop van de woning;
        III. te bepalen dat indien [eiseres] haar medewerking weigert aan het ondertekenen van een akte, althans een verkoopopdracht en/of verkoopovereenkomst dit vonnis dezelfde kracht heeft als de ondertekening door [eiseres] van de verkoopopdracht en/of verkoopovereenkomst, althans dat dit vonnis in de plaats zal treden van haar handtekening;
        IV. te bepalen dat indien [eiseres] haar medewerking weigert aan het passeren van een akte strekkende tot levering van de woning, dit vonnis dezelfde kracht heeft als de ondertekening door [eiseres] van de akte, althans dat dit vonnis in de plaats van haar handtekening zal treden;
        V. te bepalen dat [eiseres] uiterlijk een week voor de dag dat de akte (na 1 december 2021) zal worden gepasseerd de woning zal verlaten en ontruimen, met machtiging aan [gedaagde] om de ontruiming te doen bewerkstelligen met behulp van politie en justitie, dan wel op straffe van een dwangsom;
        VI. [eiseres] te veroordelen in de proceskosten.
      
      
    
    
      4.2.
      
        [gedaagde] verwijst voor de onderbouwing van zijn vorderingen allereerst naar zijn stellingen in conventie. In aanvulling daarop heeft hij nog aangevoerd dat de veroordeling van [eiseres] in het vonnis van 15 september 2020 alleen ziet op het meewerken aan de verkoop van de woning en niet op het meewerken aan het leveren van de woning. [gedaagde] heeft geen sleutel van de woning. [eiseres] heeft aan de makelaar laten weten niet mee te zullen werken aan de verkoop van de woning. [gedaagde] heeft daarom belang bij zijn vorderingen.
      
    
    
      4.3.
      
        [eiseres] verwijst voor haar verweer allereerst naar haar stellingen in conventie. In aanvulling daarop heeft zij nog aangevoerd dat [gedaagde] geen belang heeft bij zijn vorderingen onder I tot en met III omdat hij ten aanzien daarvan op grond van het vonnis van 15 september 2020 reeds over een titel beschikt. 
      
    
    
      4.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in conventie en in reconventie
    
      5.1.
      Gelet op de samenhang zullen de vorderingen in conventie en die in reconventie hierna samen worden behandeld.
      
    
    
      5.2.
      Op grond van artikel 9 lid 5 van de samenlevingsovereenkomst was [gedaagde] bevoegd zekerheidstelling te vragen aan [eiseres] voor de nakoming van de overbedelingsvergoeding. In dit kort geding is niet duidelijk geworden waarom in november 2020 niet aan die wens tegemoet is gekomen op de wijze die [gedaagde] wenste. In de e-mail van de Notaris van 30 november 2020 staat weliswaar dat het “niet haalbaar” was (zie 2.13). Als [eiseres] van mening was dat de eisen van [gedaagde] onredelijk waren, had het voor de hand gelegen dat (de toenmalig advocaat van) [eiseres] vlak na 1 december 2020 een kort geding aanhangig had gemaakt, waarin zij medewerking door [gedaagde] aan het passeren van de akte had kunnen vorderen, zodat dit door de voorzieningenrechter had kunnen worden getoetst. 
      
    
    
      5.3.
      Voorts blijkt uit de stukken die in het geding zijn gebracht dat [gedaagde] ook eind december 2020 nog steeds wilde meewerken aan toedeling van de woning aan [eiseres] . Van [gedaagde] kan derhalve niet worden gezegd dat hij zich toen onredelijk heeft opgesteld.
      
    
    
      5.4.
      Bij e-mail van 30 december 2020 heeft de toenmalig advocaat van [eiseres] zich op het standpunt gesteld dat [gedaagde] onredelijke eisen stelde ten aanzien van de te stellen zekerheid (zie 2.17). Onduidelijk is wat er vervolgens precies is gebeurd. In de onder 2.21 aangehaalde e-mail van 1 juni 2021 schrijft de toenmalig advocaat van [gedaagde] dat begin 2021 alle stukken gereed waren voor ondertekening. Waarom de financiering door de particuliere derde toen niet is doorgegaan, en de stukken niet zijn ondertekend, is niet duidelijk geworden. Dit is onbegrijpelijk, zeker nu [eiseres] ter zitting heeft bevestigd dat het geld van die particuliere derde toen nog beschikbaar was. Voorshands kan in het licht van al het voorgaande dan ook niet worden geoordeeld dat de eis van [gedaagde] ten aanzien van de te vestigen zekerheid onredelijk was.
    
    
      5.5.
      Daarna (of reeds daarvoor) heeft [eiseres] er – kennelijk – voor gekozen het over een andere boeg te gooien, via Argenta. Onduidelijk is of zij [gedaagde] hierover eind december 2020/begin januari 2021 heeft geïnformeerd en wat zij hierover heeft gecommuniceerd. Aangezien de datum van 1 december 2020 – waarop [gedaagde] over mocht gaan tot verkoop van de woning – toen al geruime tijd was verstreken, had het voor de hand gelegen dat [eiseres] [gedaagde] had gevraagd haar wat meer tijd te gunnen voor het overnemen van de woning via een lening bij Argenta. [eiseres] heeft in ieder geval geen correspondente in het geding gebracht waaruit blijkt dat zij dat heeft gedaan. Uit het dossier lijkt eerder te volgen dat zij [gedaagde] niet (duidelijk) heeft geïnformeerd (zie 2.21). Voorshands lijkt het erop dat ook het verstrekken van informatie door [eiseres] aan [gedaagde] over het Argenta-traject zelf gebrekkig is geweest, gelet op de e-mail van de toenmalig advocaat van [gedaagde] (zie 2.20). Dat [gedaagde] in januari, februari en maart 2021 formulieren van Argenta heeft ondertekend om [eiseres] de kans te geven deze route te bewandelen getuigt wederom van een redelijke opstelling. Hij had zich immers op het standpunt kunnen stellen dat hij op dat moment helemaal niet meer mee hoefde te werken. Uit de brief van 1 juni 2021 van de toenmalig advocaat van [gedaagde] (zie 2.21) volgt dat [eiseres] [gedaagde] ook na maart 2021 niet op de hoogte heeft gehouden van het traject bij Argenta. Onder deze omstandigheden is het niet onredelijk dat in die brief aan [eiseres] een termijn tot 1 juli 2021 werd gesteld om de verdeling van de woning te regelen.
      
    
    
      5.6.
      
        [gedaagde] heeft weliswaar op 8 juni 2021 nog een formulier van Argenta getekend, maar hij heeft daarbij aan [eiseres] te kennen gegeven vast te houden aan de door hem gestelde termijn van 1 juli 2021 om het Argenta-traject af te ronden. Uit de e-mail van 12 juli 2021 (zie 2.26) van de toenmalig advocaat van [gedaagde] volgt dat [eiseres] [gedaagde] opnieuw niet dan wel niet volledig heeft geïnformeerd over de (voortgang van de) financieringsaanvraag bij Argenta.
      
    
    
      5.7.
      Dat [gedaagde] in die e-mail de deur op een kier heeft gehouden ten aanzien van het Argenta-traject maakt niet dat hij zijn recht heeft verwerkt om na 1 juli 2021 vast te houden aan executie van het vonnis. De kans is groot – zoals [gedaagde] gemotiveerd heeft aangevoerd – dat de woning sinds april 2020 in waarde zal zijn gestegen. Hij heeft recht op de helft van de overwaarde. Voorshands heeft hij er ook belang bij aanspraak te maken op die (hogere) overwaarde, omdat ook hij nieuwe woonruimte zal moeten vinden, nu hij heeft gesteld dat hij niet blijvend in de woning van zijn huidige partner zal kunnen verblijven, zeker niet met de kinderen van partijen. Van misbruik van recht is – in het licht van dit alles – geen sprake.
      
    
    
      5.8.
      Bovenstaande betekent dat de vorderingen in conventie worden afgewezen.
      
    
    
      5.9.
      Terecht heeft [eiseres] gesteld dat [gedaagde] ten aanzien van zijn reconventionele vorderingen onder I tot en met III reeds over een titel beschikt en bij die vorderingen geen belang heeft. Deze zullen daarom worden afgewezen.
      
    
    
      5.10.
      Ook de reconventionele vorderingen IV en V zullen worden afgewezen. De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat, als er een vonnis ligt, [eiseres] zich aan de uitspraak zal houden, en aan de uitvoering daarvan zal meewerken. Dat zij tot het laatste moment heeft geprobeerd om de woning over te nemen en daarom makelaar Ludenhoff heeft bericht niet mee te zullen werken aan verkoop van de woning is – gelet op het voorgaande – op zichzelf niet onbegrijpelijk en geen reden om aan te nemen dat zij dat na de uitspraak in dit kort geding niet zal doen. 
      
    
    
      5.11.
      Bovenstaande betekent niet dat de woning niet alsnog aan [eiseres] kan worden toegedeeld, alleen niet meer tegen een marktwaarde per april 2020.  [gedaagde] mag dus executeren, maar hem wordt in overweging gegeven, mede in het belang van de kinderen van partijen en in het kader van de redelijkheid en billijkheid die ex-partners jegens elkaar behoren te betrachten, [eiseres] de mogelijkheid te geven een eerste bod te doen op de woning of de woning over te nemen tegen de prijs die de verkopend makelaar adviseert in het licht van de stijgende huizenprijzen.
      
    
    
      5.12.
      De proceskosten in conventie en in reconventie worden tussen partijen verrekend, zoals te doen gebruikelijk in familierechtelijke geschillen.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      in conventie en in reconventie
    
    
    
      6.1.
      weigert de gevraagde voorzieningen,
      
    
    
      6.2.
      verrekent de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.F. van Grootheest, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 27 september 2021.
      
    
  
  
    type:  MvG
    coll: EB