ECLI:NL:RBNHO:2021:1686, Rechtbank Noord-Holland, 24-02-2021, 8719261 \ CV EXPL  20-7047
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2021-02-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Internationaal bevoegdheidsincident. Vordering de procedure aan te houden totdat de rechtbank in Cyprus, onherroepelijk heeft geoordeeld over haar bevoegdheid in de aan haar voorgelegde zaak afgewezen. Subsidiaire vordering dat de kantonrechter zich onbevoegd verklaard, althans in afwachting van een definitieve beslissing de onderhavige procedure aanhoudt, althans iedere nadere beslissing aanhoudt, totdat door het Hof van Justitie is beslist op de prejudiciële vragen over artikel 7 lid 2 Brussel I Bis eveneens afgewezen.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Handel, Kanton en Insolventie
    locatie Haarlem
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 8719261 \ CV EXPL  20-7047
      Uitspraakdatum: 24 februari 2021
    
    
    
      
        Vonnis van de kantonrechter in het incident in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [eiseres]
        
      
      wonende te [woonplaats]
      eiseres, verweerster in het incident
      verder te noemen: [eiseres]
      gemachtigde: mr. M.A. Hupkes
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      de vennootschap naar Cypriotisch recht F1 Markets Limited 
      gevestigd te Limassol, Cyprus 
      gedaagde, eiseres in het incident 
      verder te noemen: F1 
      gemachtigde: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      
        [eiseres] heeft bij dagvaarding van 19 mei 2020 een vordering tegen F1 ingesteld. F1 heeft een incidentele conclusie genomen waarin wordt gesteld dat de kantonrechter onbevoegd is. [eiseres] heeft daarop schriftelijk gereageerd. 
    
  
  
    
      2De feiten in het incident
    
      2.1.
      F1 is een Cypriotisch bedrijf dat via haar online platform dat vanuit Cyprus wordt geëxploiteerd, beleggingsdiensten aanbiedt, mede onder de naam Investous. De server waarop het platform draait, bevindt zich ook op Cyprus. Op dit platform kan worden gehandeld in verschillende financiële producten, waaronder zogenaamde Contracts for Differences (CFD’s). 
    
    
      2.2.
      
        [eiseres] heeft zich in juli 2019 via de website van F1 geregistreerd als klant van F1. Met haar account kreeg [eiseres] toegang tot het online handelsplatform van F1 en kon zij beleggen door via iDeal geld over te maken naar een klantenrekening bij F1. 
    
    
      2.3.
      Met de aanmelding van [eiseres] is een ‘retail account’ geopend, met een ‘leverage’ van 1:30. Nog voordat er werd gehandeld heeft [eiseres] telefonisch een vragenformulier ingevuld, naar aanleiding waarvan een ‘professional account’ is ontstaan, met een ‘leverage’ van 1:400. [eiseres] heeft een bedrag van € 8.300,00 ingelegd. 
    
    
      2.4.
      
        [eiseres] heeft de algemene voorwaarden van F1 geaccepteerd. In artikel 41.1. van die voorwaarden staat opgenomen: ‘(…) De interpretatie, constructie, werking en afdwingbaarheid van de klantovereenkomst worden beheerst door de wetten van Cyprus, en u en wij komen overeen ons te onderwerpen aan de exclusieve jurisdictie van de rechtbanken van Cyprus voor de beslechting van geschillen. U stemt ermee in dat alle transacties die op het handelsplatform worden uitgevoerd, onder de Cypriotische wetgeving vallen, ongeacht de locatie van de geregistreerde gebruiker. (…)’
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        In de hoofdzaak vordert [eiseres] , samengevat weergegeven:
        I. een verklaring voor recht dat de overeenkomst nietig is ex artikel 3:40 lid 2 BW, althans buitengerechtelijk is vernietigd, althans om deze in rechte ex artikel 6:193j lid 3 BW te vernietigen, althans te verklaren voor recht dat F1 onrechtmatig heeft gehandeld, zodat F1 gehouden is de door [eiseres] betaalde bedragen terug te betalen, althans de geleden schade te vergoeden; 
        II. F1 te veroordelen om aan [eiseres] een bedrag van € 8.300,00 te betalen, te vermeerderen 
        met de wettelijke rente vanaf 17 juli 2019;
        III. F1 te veroordelen in de proceskosten, de eventueel te maken conservatoire beslagkosten en de nakosten, eventueel te vermeerderen met de explootkosten van betekening van de uitspraak;
        IV. met afgifte van een gewaarmerkte Europese Executoriale Titel (EET) in de Griekse taal. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        [eiseres] legt aan deze vordering ten grondslag – samengevat – dat de overeenkomst die zij met F1 heeft gesloten tot stand is gekomen als gevolg van onrechtmatig handelen door F1, namelijk door in strijd met het AFM-Besluit CFD’s te verkopen met een leverage die hoger is dan 1:30 en door oneerlijke handelspraktijken. 
      
    
    
      3.3.
      F1 vordert in het incident:
      - Primair: dat de kantonrechter de onderhavige procedure aanhoudt totdat de rechtbank te Limassol, Cyprus, onherroepelijk heeft geoordeeld over haar bevoegdheid in de aan haar voorgelegde zaak. 
      - Subsidiair: dat de kantonrechter zich onbevoegd verklaard, althans in afwachting van een definitieve beslissing de onderhavige procedure aanhoudt, althans iedere nadere beslissing aanhoudt, totdat door het Hof van Justitie is beslist op de prejudiciële vragen over artikel 7 lid 2 Brussel I Bis, zoals vermeld onder nr. 3.62 van de incidentele conclusie van F1. 
      
    
    
      3.4.
      F1 legt aan de vordering – samengevat – ten grondslag dat de Nederlandse kantonrechter ten aanzien van de vorderingen die [eiseres] jegens F1 heeft ingesteld geen rechtsmacht heeft. 
      
    
    
      3.5.
      
        [eiseres] voert verweer in het incident. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van de bevoegdheid van de kantonrechter
    
      4.1.
      De vraag of de Nederlandse kantonrechter rechtsmacht heeft, moet worden beantwoord aan de hand van de Verordening (EU) Nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking) (hierna: Brussel I bis). Het betreft hier immers een burgerlijke- of handelszaak in de zin van artikel 1 Brussel I bis, waarbij de rechtsvordering is ingesteld na 10 januari 2015 (artikel 66 lid 1 Brussel I bis). 
      
      
      
      
        
          de primaire vordering
        
      
      
    
    
      4.2.
      F1 stelt dat zij op 14 juli 2020 een rechtszaak tegen [eiseres] aanhangig heeft gemaakt bij de rechtbank te Cyprus die hetzelfde onderwerp betreft en op dezelfde oorzaak berust als de onderhavige procedure. In verband hiermee verzoekt F1 de kantonrechter, primair, om de hoofdzaak aan te houden op grond van artikel 31 lid 2 Brussel I bis, totdat de Cypriotische rechter uitspraak heeft gedaan over haar bevoegdheid. F1 voert hiertoe aan dat partijen een forumkeuzebeding zijn overeengekomen op grond waarvan de rechter in Cyprus bevoegd is. Artikel 31 lid 2 Brussel I bis brengt volgens F1 daarom mee dat, ook al is de procedure in Cyprus later ingesteld, de rechter te Cyprus toch eerst dient te beslissen over haar bevoegdheid en dat andere procedures, zoals de onderhavige, zolang dienen te worden aangehouden. [eiseres] betwist dat in Cyprus een procedure is opgestart door F1 en voert aan dat de Nederlandse kantonrechter bevoegd is om van het geschil kennis te nemen, mede gelet op de consumentrechtelijke bescherming die [eiseres] geniet. Volgens [eiseres] is er tussen partijen geen rechtsgeldig forumkeuze tot stand gekomen. 
      
    
    
      4.3.
      Nog daargelaten het antwoord op de vraag of er überhaupt een zaak aanhangig is bij de Cypriotische rechter, nu [eiseres] betwist te zijn opgeroepen voor enige procedure in Cyprus, is de kantonrechter van oordeel dat de primaire vordering van F1 moet worden afgewezen. Daartoe wordt als volgt overwogen. 
      
    
    
      4.4.
      Artikel 29 Brussel I bis strekt ertoe, in het belang van een goede rechtsbedeling, parallelle procedures voor de gerechten van verschillende lidstaten – en tegenstrijdige beslissingen die daarvan het gevolg kunnen zijn – te voorkomen. Op grond van deze bepaling geldt dat wanneer voor gerechten van verschillende lidstaten tussen dezelfde partijen vorderingen aanhangig zijn, die hetzelfde onderwerp betreffen en op dezelfde oorzaak berusten, het gerecht waar de zaak als laatste aanhangig is gemaakt zijn uitspraak aanhoudt totdat de bevoegdheid van het gerecht waar de zaak als eerste aanhangig is gemaakt vaststaat. In artikel 31 lid 2 Brussel I bis is een uitzondering op deze hoofdregel opgenomen voor het geval er sprake is van een exclusieve forumkeuze ex artikel 25 Brussel I bis: in dat geval houden alle lidstaatgerechten waar de zaak aanhangig is gemaakt de zaak aan, totdat het gerecht dat door middel van het forumkeuzebeding is aangewezen over de bevoegdheid heeft beslist. Deze uitzondering is op grond van artikel 31 lid 4 Brussel I bis vervolgens weer niet van toepassing (onder meer) in het geval waarin een consument de eisende partij is en de overeenkomst niet geldig is krachtens afdeling 4 (artikelen 17, 18 en 19) Brussel I bis. 
      
    
    
      4.5.
      Kern van het geschil is of [eiseres] kan worden aangemerkt als consument in de zin van Brussel I bis en aldus of haar een beroep toekomt op de daarin opgenomen consumenten- beschermende bepalingen. 
      
    
    
      4.6.
      
        [eiseres] stelt zich op het standpunt dat zij consument is in de zin van Brussel I bis. Hiertoe heeft zij als volgt aangevoerd. Tijdens het surfen op het internet kwam [eiseres] de beruchte ‘bekende Nederlander wordt snel rijk met bitcoins’-reclame tegen. Dat bracht haar in contact met F1 (Investous). Na wat gelezen te hebben maakte [eiseres] een ‘basis-account’ aan met een leverage van 1:30, waarna zij de eerste inleg heeft overgemaakt met iDeal. Nog voordat er gehandeld werd, initieerde F1 om te kiezen voor een ‘professional account’ met een leverage van 1:400. [eiseres] is telefonisch door een vragenformulier heen geleid, waarbij de antwoorden door F1 waren voorgekauwd, waaronder een veel te hoog opgegeven belegbaar vermogen. Bij het beleggen van geld van [eiseres] is geen sprake van bedrijfs- of beroepsmatig gebruik. [eiseres] heeft geen onderneming. Het gaat om haar privé-spaargeld. 
      
    
    
      4.7.
      Volgens F1 heeft [eiseres] de overeenkomst niet als consument gesloten, maar als professioneel belegger. Daartoe heeft F1 als volgt aangevoerd. [eiseres] heeft in de dagvaarding gesteld dat zij het voornemen had om een handel in beleggingen op te starten. Na een aanmelding van [eiseres] bij F1 heeft zij een uitvoerig vragenformulier ingevuld, waarin zij onder meer heeft aangegeven te willen beleggen, ervaring te hebben in beleggingen, de werking van CFD’s te begrijpen en voldoende financiële middelen ter beschikking te hebben voor het doen van beleggingen. [eiseres] heeft aangegeven te beschikken over een jaarlijks inkomen tussen € 50.001,00 en € 100.000,00 en dat zij beschikt over een totaal netto vermogen van tussen € 350.001,00 en € 500.000,00, bestaande uit contante gelden uit inkomen uit loondienst en spaargelden. [eiseres] is uitdrukkelijk gewaarschuwd voor het risico van verlies bij handel in onder meer CFD’s en zij heeft door middel van het indrukken van de knop ‘ik ga akkoord en begrijp het’ aangegeven dit risico te begrijpen en te aanvaarden. [eiseres] heeft aangegeven een nieuwe professionele activiteit te willen ontplooien, om daarmee aanvullende inkomsten te genereren. 
      
    
    
      4.8.
      Naar het oordeel van de kantonrechter is vooralsnog, in het kader van dit incident, voldoende komen vast te staan dat [eiseres] kan worden aangemerkt als consument in de zin van Brussel I bis. Daarvoor is het volgende redengevend. 
      
    
    
      4.9.
      Over het begrip ‘consument’ heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) diverse arresten gewezen, waaronder recentelijk de arresten Petruchová (HvJEU 3 oktober 2019, C-208/18) en AU/Reliantco (HvJEU 2 april 2020, C-500/18). In deze arresten is, voor zover hier relevant, het volgende bepaald:
      - Het begrip ‘consument’ moet restrictief worden uitgelegd op basis van de positie die de betrokken persoon in een bepaalde overeenkomst inneemt in verband met de aard en het doel van deze overeenkomst en niet op basis van de subjectieve situatie van die persoon;
      - Alleen overeenkomsten die een individu los en onafhankelijk van enige bedrijfs- of beroepsmatige activiteit of doelstelling sluit met als enige doel te voldoen aan de eigen particuliere consumptiebehoeften, vallen onder de beschermende regeling van de artikelen 17 tot en met 19 Brussel I bis; 
      - Deze bijzondere bescherming is niet gerechtvaardigd wanneer een overeenkomst wordt gesloten omwille van een bedrijfs- of beroepsmatige activiteit. Dat is niet anders wanneer de activiteit voor de toekomst is gepland; 
      - Niet relevant is of de consument zich op een specifieke manier gedraagt;
      - Bij een financiële dienstverleningsovereenkomst betekent dit dat het niet relevant is wat de waarde is van de verrichte transacties, de omvang van de risico’s op financiële verliezen, de eventuele kennis of deskundigheid van een persoon op het gebied van financiële instrumenten of zijn actieve gedrag bij dergelijke transacties. Ook is niet relevant of de consument een groot aantal transacties heeft verricht in een relatief kort tijdsbestek of dat hij grote bedragen in die transacties heeft geïnvesteerd; 
      - Evenmin is relevant of de betreffende persoon een ‘niet-professionele belegger’ is in de zin van artikel 4 lid 1 onder 12 van de EU-Richtlijn MIFI. 
      
    
    
      4.10.
      De kantonrechter acht voldoende aannemelijk geworden dat het geld dat [eiseres] heeft ingelegd bestond uit privé-spaargeld. Zij deed de beleggingen dus uit eigen vermogen. Anders dan F1 stelt, heeft [eiseres] in de dagvaarding onder punt 16 niet gesteld dat zij een kleinschalige handel in beleggen wilde gaan starten. De kleinschalige handel waarover [eiseres] het in de dagvaarding heeft, betreft de ‘trades’ die niet door haar werden gekozen, maar werden aangeraden door F1. Hieruit blijkt geen bedrijfs- of beroepsmatige activiteit of doelstelling. 
      
    
    
      4.11.
      Dat het ‘retail-account’ van [eiseres] – al dan niet onder druk van F1 – is omgezet in een ‘professional account’ betekent nog niet dat F1 beroepsmatig of bedrijfsmatig handelde. Het zijn van een ‘professioneel belegger’ zegt iets over de ervaring die men heeft met beleggen en over de omvang van het te beleggen vermogen. Of iemand als consument kan worden aangemerkt wordt echter bepaald door het doel waarmee de beleggingsovereenkomst wordt gesloten. Ook een persoon met ervaring met beleggen en een groot te beleggen vermogen kan gelden als consument, als hij gaat beleggen voor zijn eigen consumptief gebruik, zoals hier het geval is. 
      
    
    
      4.12.
      De omstandigheid dat [eiseres] tegenover F1 zou hebben aangegeven te beschikken over een belegbaar vermogen van tussen de € 350.001,00 en € 500.000,00, en heeft aangegeven het risico van verlies bij handel in onder meer CFD’s te begrijpen en aanvaarden, en dat met het professional account meerdere transacties werden verricht waarmee grote bedragen gemoeid waren, betekent niet dat zij niet kan worden aangemerkt als een consument. Dit gelet op het door het HvJEU bepaalde, dat voor het zijn van consument in de zin van artikel 17 Brussel I bis het gedrag van die persoon in het kader van de overeenkomst die hij sluit niet relevant is. 
      
    
    
      4.13.
      Het voorgaande betekent dat [eiseres] de overeenkomst met F1 is aangegaan in de hoedanigheid van consument als bedoeld in artikel 17 e.v. Brussel I bis. Op grond van artikel 18 Brussel I bis is de Nederlandse rechter, in dit geval de kantonrechter te rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, bevoegd kennis te nemen van het geschil in de hoofdzaak. Het in de algemene voorwaarden opgenomen forumkeuzebeding is gelet op artikel 19 lid 1 Brussel I bis niet rechtsgeldig. De primaire vordering van F1 tot aanhouding van de zaak totdat de Cypriotische rechter over haar bevoegdheid zal hebben beslist, zal daarom worden afgewezen. 
      
      
        
          de subsidiaire vordering
        
      
      
    
    
      4.14.
      De Nederlandse kantonrechter heeft volgens F1 bovendien geen rechtsmacht omdat de vorderingen van [eiseres] in de hoofdzaak niet zijn gebaseerd op een overeenkomst, maar op een onrechtmatige daad. Als van een onrechtmatige daad al sprake is geweest, dan heeft dat volgens F1 plaatsgevonden in Cyprus en ook daarom is de rechter in dat land bevoegd om op de vorderingen van [eiseres] te beslissen (artikel 7 lid 2 Brussel I Bis), zodat de kantonrechter zich onbevoegd moet verklaren. De Hoge Raad heeft in de zaak Deep Water Horizon (ECLI:NL:HR:2019:1400) prejudiciële vragen gesteld aan het HvJEU aangaande artikel 7, aanhef en onder 2, van Brussel I bis, waarvan de uitkomst volgens F1 van belang kan zijn voor de onderhavige procedure, zodat de kantonrechter de onderhavige procedure moet aanhouden in afwachting van een definitieve beslissing in die zaak. Volgens [eiseres] gaat het om een contractuele grondslag, namelijk de vernietiging van de overeenkomst. 
      
    
    
      4.15.
      De kantonrechter verwerpt het beroep van F1 op artikel 7 lid 2 Brussel I bis. Daartoe wordt als volgt overwogen.  
      
    
    
      4.16.
      Onder Brussel I bis is niet de kwalificatie van de vordering naar nationaal recht maatgevend voor de vraag of de vorderingen een ‘verbintenis uit onrechtmatige daad’ is of een ‘verbintenis uit overeenkomst’, maar daarvoor gelden de volgende criteria. 
      
    
    
      4.17.
      Het begrip ‘verbintenis uit onrechtmatige daad’ omvat elke vordering die ertoe strekt een verweerder aansprakelijk te stellen en die geen verband houdt met een ‘verbintenis uit overeenkomst’ (HvJEU 13 maart 2014, C-548/12, EU:C:2014:148 (Brogsitter)). De enkele omstandigheid dat één van de contractspartijen een civielrechtelijke aansprakelijkheids- vordering instelt tegen de ander volstaat op zich niet om te spreken van een vordering die voortvloeit uit ‘verbintenis uit overeenkomst’. Daarvan is slechts sprake als de verweten gedraging kan worden beschouwd als niet-nakoming van de contractuele verbintenissen zoals deze kunnen worden bepaald aan de hand van het voorwerp van de overeenkomst. 
      
    
    
      4.18.
      Een door een consument ingestelde vordering inzake wettelijke aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad valt onder artikel 17 e.v. Brussel I bis indien deze vordering onlosmakelijk verbonden is met een overeenkomst die de betrokken consument en de beroepsmatig handelende wederpartij daadwerkelijk hebben gesloten (HvJEU 2 april 2020, C-500-18 (AU/Reliantco).  
      
    
    
      4.19.
      In deze zaak is sprake van een tussen partijen gesloten overeenkomst. [eiseres] heeft een vordering met een duidelijk contractuele grondslag ingesteld: een verklaring voor recht dat de overeenkomst nietig is, althans buitengerechtelijk is vernietigd, dan wel vernietiging door de kantonrechter. De overige vorderingen, strekkende tot een verklaring voor recht dat F1 onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld en gehouden is om de betaalde bedragen terug te betalen, althans de geleden schade te vergoeden, zijn onlosmakelijk met de overeenkomst verbonden. Het beroep van F1 op artikel 7 lid 2 Brussel I bis kan daarom niet slagen. Reeds hierom is er, anders dan F1 meent, geen aanleiding om de procedure aan te houden totdat het HvJEU zal hebben beslist op de prejudiciële vragen van de Hoge Raad in de zaak Deep Water Horizon over de uitleg van dit artikel.
      
    
    
      4.20.
      De conclusie is dat de kantonrechter zich bevoegd acht om van de vorderingen van [eiseres] kennis te nemen. De vordering in het incident wordt daarom afgewezen. 
      
    
    
      4.21.
      Bij gebreke van stellingen die – indien bewezen – tot een ander oordeel zouden leiden, wordt aan bewijslevering niet toegekomen. 
      
    
    
      4.22.
      De proceskosten komen voor rekening van F1, omdat zij ongelijk krijgt. De vordering van [eiseres] om F1 te veroordelen tot betaling van de volledige proceskosten van het incident (€ 3.500,00), zal worden afgewezen. Alhoewel de kantonrechter met [eiseres] van oordeel is dat er aanwijzingen bestaan dat sprake is van misbruik van procesrecht aan de kant van F1, heeft [eiseres] – die blijkens de bij de dagvaarding overgelegde stukken op basis van een toevoeging procedeert – deze vordering onvoldoende onderbouwd. De hoogte van de proceskosten in het incident zal worden vastgesteld op 1 punt (voor het antwoord in het incident) voor het salaris van de gemachtigde van [eiseres] . 
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        in het incident
      
    
    
    
      5.1.
      wijst de vordering af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt F1 in de kosten van het incident die de kantonrechter tot en met vandaag vaststelt op € 400,00 aan salaris van de gemachtigde van [eiseres] . 
      
      
        
          in de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      5.3.
      verwijst de zaak naar de rolzitting van 24 maart 2021 te 10:00 uur voor conclusie van antwoord aan de kant van F1; 
    
    
      5.4.
      houdt iedere verdere beslissing aan. 
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.I.V. Scherpenhuijsen Rom en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier		De kantonrechter