ECLI:NL:GHSHE:2021:3120, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-10-2021, 200.298.207_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-10-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Vernietiging weigering toelating schuldsaneringsregeling met ambtshalve toepassing hardheidsclausule ex art. 288 lid 3 Fw/

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH      
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak	: 14 oktober 2021
      Zaaknummer	: 200.298.207/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: C/03/292476 / FT RK 21/224
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant] ,
      advocaat: mr. J.G. van Ek te Heerlen.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 3 augustus 2021.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 6 augustus 2021, heeft [appellant] het hof verzocht voormeld vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat hij alsnog zal worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling.
      
    
    
      2.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 6 oktober 2021. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
      - [appellant] , bijgestaan door mr. Van Ek,
      -  de heer [beschermingsbewindvoerder] in zijn hoedanigheid van informant, hierna te noemen; de 
       beschermingsbewindvoerder.
      
    
    
      2.3.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 21 juli 2021;
      - de indieningsformulieren met bijlagen van de advocaat van [appellant] d.d. 31 augustus 2021(door het hof ontvangen op 8 september 2021) en 4 oktober 2021.
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Ter terechtzitting en uit de stukken is gebleken dat over de goederen die aan [appellant] als rechthebbende toebehoren of zullen toebehoren een bewind is ingesteld als bedoeld in artikel 1:431 lid 1 BW. Uit diens uitlatingen zoals bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep gedaan blijkt dat de beschermingsbewindvoerder bekend is met het hoger beroep dat [appellant] heeft ingesteld en in het kader daarvan in de gelegenheid is gesteld, van welke gelegenheid hij in appel ook gebruik heeft gemaakt, om zijn/haar visie over dit hoger beroep te geven (vgl. HR 25 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV4010).
      
    
    
      3.2.
      
        [appellant] heeft de rechtbank verzocht om de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken. Uit de verklaring ex artikel 285 Faillissementswet (Fw) van [appellant] blijkt een totale schuldenlast van € 143.368,30. Daaronder bevinden zich een preferente belastingschuld van € 21.113,97 alsmede een schuld aan [schuldeiser] van € 102.273,65. Uit genoemde verklaring blijkt dat het minnelijke traject is mislukt omdat niet alle schuldeisers met het aangeboden percentage hebben ingestemd.
      
    
    
      3.3.
      Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank het verzoek van [appellant] afgewezen. De rechtbank heeft daartoe op de voet van artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw overwogen dat niet voldoende aannemelijk is dat [appellant] ten aanzien van het ontstaan en/of onbetaald laten van schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest.
      
    
    
      3.4.
      De rechtbank heeft dit als volgt gemotiveerd:
      
      
        
          “2.8. 	Wat in het bijzonder bij die schuldenlast in het oog springt is de schuld aan mw.
        
        
          
            [schuldeiser] ter grootte van € 102.273,65. De schuld heeft te maken met leningen die
        
        
          verzoeker aan [schuldeiser] moest terugbetalen. Uit het vonnis van 29 maart 2017 moet worden
        
        
          geconcludeerd dat de terugbetalingsovereenkomst na geldlening op 6 juni 2016 is gesloten.
        
        
          Die schuld is aldus ontstaan of minstens onbetaald gebleven binnen de periode van vijf jaar,
        
        
          voorafgaand aan indiening van het verzoekschrift (27 mei 2021).
        
      
      
    
    
      2.9.
      
        
          De overige schulden zijn blijkens het dossier ook (grotendeels) ontstaan en
        
        
          onbetaald gebleven in die periode van vijf jaar. De rechtbank zoomt daar nog even verder op
        
        
          in.
        
      
      
    
    
      2.10.
      
        
          De schuld aan de ING heeft betrekking op het gebruik van een creditcard. Met deze
        
        
          creditcard pinde verzoeker geld, hij stortte het op de rekening en betaalde hier [schuldeiser] mee.
        
        
          De druk werd steeds groter en verzoeker heeft met de ING contact opgenomen om een
        
        
          regeling te treffen. ING heeft toen het gebruik van de creditcard gestopt. De ontstaansdatum
        
        
          van deze schuld ligt blijkens het dossier binnen de termijn van vijf jaar.
        
      
      
    
    
      2.11.
      
        
          Voorts staat op de crediteurenlijst een schuld aan de Belastingdienst van in totaal
        
        
          € 21.1 13,97, met ontstaansdatum 24-02-2018. Het gaat hier onder andere om schulden met
        
        
          betrekking tot omzetbelasting en inkomstenbelasting over het jaar 2017. De rechtbank wijst
        
        
          op wat ze hierboven onder 2.5 vermeldde. Dit soort schulden wordt geacht sowieso niet te
        
        
          goeder trouw te zijn ontstaan of onbetaald gelaten, tenzij verzoeker het tegendeel kan aantonen. Maar daarin is verzoeker niet geslaagd. Er zijn weliswaar jaarstukken overgelegd, maar die zijn samengesteld op basis van slechts een deel van de boekhouding. Aan de hand hiervan is niet goed te controleren of verzoeker al dan niet de verplichtingen kon aangaan en/of niet meer nakomen, die nu als schulden uit de laatste vijfjaar zijn vermeld. Dat geldt dus ook voor het aangaan van de " [bedrijf] -schuld" uit 2017 en het niet meer betalen daarop.”
        
      
      
    
    
      3.5.
      
        
          [appellant] kan zich met deze beslissing niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen. Hij heeft in het beroepschrift - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. 
        Het bestreden vonnis is onvoldoende gemotiveerd. 
        In no. 2.8 overweegt de rechtbank dat de schuld aan [schuldeiser] te maken heeft met een lening die terugbetaald moest worden. Over de kwestie is geprocedeerd en er is op 29 maart 2017 een vonnis gewezen waarin [appellant] werd veroordeeld tot betaling van voormeld bedrag aan [schuldeiser] . De rechtbank overweegt dat deze schuld aldus is ontstaan of minstens onbetaald gebleven binnen de periode van vijf jaar voorafgaand aan de indiening van het verzoekschrift. Dat [appellant] niet te goeder trouw zou zijn geweest ten aanzien van deze schuld is niet expliciet gesteld. [appellant] betwist dat er sprake is van een schuld die is aangegaan terwijl er geen zicht op aflossing bestond of van een schuld die van substantiële omvang dan wel aard is.
        In no. 2.10 oordeelt de rechtbank dat [appellant] geld pinde van een creditcard om [schuldeiser] mee te betalen. De ontstaansdatum van deze schuld ligt blijkens het dossier binnen de termijn van vijf jaar, aldus de rechtbank. Op welke grond deze schuld zou moeten leiden tot een weigering om tot de schuldsaneringsregeling toe te kunnen worden gelaten motiveert de rechtbank niet. Uit het vonnis zou men kunnen afleiden dat de rechtbank van oordeel is dat [appellant] inzake deze schuld niet te goeder trouw is geweest, doch zulks wordt niet nader gemotiveerd.
        In no. 2.11 wordt verwezen naar schulden aan de Belastingdienst, die naar het oordeel van de
        rechtbank "sowieso worden geacht niet te goeder trouw te zijn ontstaan of onbetaald
        gelaten, tenzij verzoeker het tegendeel kan aantonen ". In het geval van een ondernemer die
        toelating tot de schuldsaneringsregeling verzoekt, dient het begrip "te goeder trouw" zoals bedoeld in artikel 288 lid 1 Fw te worden beantwoord aan de hand van de vraag of de ondernemer, alle omstandigheden in betrekking nemende, onaanvaardbare risico's heeft genomen. De rechtbank legt in haar vonnis ten onrechte de maatstaf aan die wordt gehanteerd bij privépersonen (lees: niet-ondernemers). Ondernemen betekent per definitie het nemen van risico's. De belastingschulden kunnen niet zonder meer aan [appellant] worden verweten, nu elke ondernemer wordt geconfronteerd met belastingaanslagen ter zake van inkomsten, ziektekosten, BTW en loonheffingen. Een naheffing btw kan door verschillende oorzaken ontstaan en deze oorzaken hoeven niet per definitie aan een verzoeker te wijten te zijn, zoals de rechtbank veronderstelt. Dat er geen sluitende boekhouding is over de laatste jaren van de onderneming, kan evenmin aan [appellant] worden tegengeworpen, nu [appellant] zijn boekhouder niet meer kon betalen. Een incomplete administratie na het staken van de onderneming is overigens een algemeen verschijnsel indien de onderneming wegens financiële problemen wordt gestaakt.
      
      
    
    
      3.6.
      
        Hieraan is door en namens [appellant] ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd. [appellant] heeft geruime tijd met succes een onderneming gedreven. Er werd winst geboekt en belastingen werden keurig en op tijd betaald. De financiële problemen zijn ontstaan op het moment dat [schuldeiser] een bedrag van € 100.000,00 aan hem ter investering in zijn onderneming beschikbaar stelde. Op het moment dat [appellant] in het ziekenhuis herstelde van een operatie aan zijn aangezicht heeft [schuldeiser] hem vervolgens met betrekking tot deze investering een terugbetalingsregeling laten ondertekenen waarvan al snel bleek dat [appellant] deze niet na kon komen. Hierop heeft [appellant] een creditcard van de ING Bank genomen waarmee hij cash geld pinde en dit gebruikte om [schuldeiser] af te betalen. Op termijn bood ook deze constructie geen soelaas meer. [appellant] heeft destijds ook nog geïnvesteerd in een groot project, een kattenshow, met het oogmerk om met de verdiensten van dit project op de schuld aan [schuldeiser] af te betalen. Dat liep anders. Vanwege technische problemen kreeg [appellant] slechts de helft van het vooraf afgesproken bedrag daadwerkelijk uitbetaald. Hierdoor kon hij ook de leverancier van de door hem voor dit project ingekochte apparatuur, het Chinese bedrijf [bedrijf] , niet betalen, hetgeen weer een nieuwe schuld opleverde. Op enig moment is daarop de bedrijfsapparatuur van [appellant] , waaronder de door [bedrijf] geleverde apparatuur, nog executoriaal verkocht voor een erg laag bedrag zodat ook van deze opbrengst de schulden niet volledig voldaan konden worden. Hierop heeft [appellant] een beschermingsbewind aangevraagd en op 18 april 2018 ook gekregen. De beschermingsbewindvoerder heeft, ondanks diverse toezeggingen, weinig voor [appellant] gedaan. Bij beschikking van 12 maart 2019 is deze beschermingsbewindvoerder ontslagen en is de huidige beschermingsbewindvoerder benoemd. Deze heeft vervolgens tevergeefs een minnelijk traject betracht. 
        Met betrekking tot zijn fiscale schulden merkt [appellant] op dat hij voorheen een boekhouder had die voor een en ander zorg droeg. Op het moment dat [appellant] deze boekhouder niet meer kon betalen en hij dus zelf voor zijn belastingzaken moest gaan zorgen ging het niet goed. [appellant] erkent dat hij van deze materie ook te weinig verstand heeft. 
        Wat betreft de Ford Mustang stelt [appellant] dat [schuldeiser] altijd geweten heeft dat deze auto voor haar zoon bestemd was. Zij is zelfs met haar zoon nog de kleur uit komen kiezen. Ook wist zij dat de auto voor restauratie en opbouw naar een bedrijf in België zou gaan. Aldaar is de auto nu ter derving van de gemaakte kosten door het Belgische garagebedrijf behouden. 
        
          [appellant] geeft aan dat hij thans fulltime werkt en samen met zijn vrouw, die ook fulltime werkt, maandelijks een netto-inkomen van circa € 4.500,00 genereert. Er zou dus in een eventuele schuldsaneringsregeling flink voor de schuldeisers gespaard kunnen worden. 
        
          [appellant] erkent tot slot dat hij in het verleden wellicht niet altijd de meest verstandige keuzes gemaakt heeft, maar benadrukt dat hij naar zijn idee wel immer te goeder trouw is geweest. Zo heeft hij geen schulden aan het CJIB, is hij nooit bij een faillissement betrokken geweest, heeft hij recent geen nieuwe schulden laten ontstaan en is er van overbesteding nooit sprake geweest.
      
      
    
    
      3.7.
      De beschermingsbewindvoerder heeft ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - desgevraagd nog het volgende aangevoerd. Het beschermingsbewind verloopt goed, [appellant] stelt zich zeer coöperatief op. De vorige beschermingsbewindvoerder had destijds toegezegd de administratie van [appellant] op orde te zullen brengen, maar dat is nooit gebeurd. Inmiddels is er voor de schuldeisers ook al een bedrag van circa € 4.000,00 gespaard.
      
    
    
      3.8.
      Het hof komt tot de volgende beoordeling.
      
      
        3.8.1.
        
          Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw wordt het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest. Hierbij gaat het om een gedragsmaatstaf die mede wordt gehanteerd om beoogd misbruik van de schuldsaneringsregeling tegen te gaan, waarbij de rechter met alle omstandigheden van het geval rekening kan houden. Daarbij spelen (onder meer) een rol de aard en de omvang van de vorderingen, het tijdstip waarop de schulden zijn ontstaan, de mate waarin de schuldenaar een verwijt kan worden gemaakt dat de schulden zijn ontstaan en/of onbetaald gelaten en het gedrag van de schuldenaar voor wat betreft zijn inspanningen de schulden te voldoen of acties zijnerzijds om verhaal door schuldeisers juist te frustreren.
          Het hof stelt voorop dat het aan de schuldenaar is om goede trouw in dit kader aannemelijk te maken.
        
        
      
      
        3.8.2.
        Er is sprake van een substantiële (preferente) belastingschuld, gerelateerd aan de in het verleden door [appellant] gedreven onderneming. Een belastingschuld die is ontstaan als gevolg van het niet (tijdig) verstrekken van (inkomens)gegevens, een opgelegde boete, het niet nakomen van aangifteverplichtingen of het niet nakomen van verplichtingen tot afdracht van (omzet)belasting dient ingevolge punt 5.4.4. van de “Bijlage III landelijk uniforme beoordelingscriteria toelating schuldsaneringsregeling” behorend bij het procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken, welke bepaling uiting geeft aan de jurisprudentie op dit punt, naar zijn aard in beginsel te worden aangemerkt als een schuld welke niet te goeder trouw is ontstaan. 
        
      
      
        3.8.3.
        Daarbij komt dat het hof van oordeel is dat ook de schuld aan ING Bank in beginsel een schuld betreft waarvan niet kan worden gesteld dat deze te goeder trouw ontstaan en onbetaald gebleven is. Deze schuld ziet immers op een creditcard krediet. [appellant] heeft erkend de bij deze creditcard behorende kredietovereenkomst louter te zijn aangegaan met het oogmerk om zijn krediet cash op te nemen en aan te wenden om op de schuld aan [schuldeiser] af te lossen. Hieruit volgt dat [appellant] weloverwogen een schuld bij ING Bank is aangegaan waarvan hij vooraf wist dat hij de hieruit voortvloeiende financiële verplichtingen niet tijdig en/of volledig na zou kunnen gaan komen. Zoals hij het zelf ter zitting heeft benoemd: ‘het ene gat met het andere heeft proberen te dichten’.
        
      
      
        3.8.4.
        Daarbij komt dat nu [appellant] verzuimd heeft om ex artikel 5.4.4. van voornoemd procesreglement de volledige jaarstukken met betrekking tot de voorheen door hem gedreven onderneming te overleggen geen, althans onvoldoende, inzicht is gegeven in het ontstaan van de zakelijke schulden. Het hof kan immers niet nagaan welke lasten zijn betaald en waaraan de omzet is besteed. Dat [appellant] mogelijk om financiële redenen geen jaarstukken heeft laten opmaken ontslaat hem enerzijds niet van de op hem rustende verplichting dat te allen tijde zijn rechten en verplichtingen kunnen worden gekend (vgl. art. 3:15i BW), terwijl anderzijds door het gebrek aan bepaalde jaarstukken althans onderdelen daarvan men geen goed althans een minder overzicht heeft van het financiële reilen en zeilen van een onderneming. Aan de hand van dergelijke stukken zou het hof zich een deugdelijk en inzichtelijk beeld kunnen vormen met betrekking tot het reilen en zeilen van de onderneming, alsook met name met betrekking tot de vraag of voldoende aannemelijk is gemaakt dat de schulden gedurende een periode van vijf jaar voorafgaand aan indiening van het verzoekschrift te goeder trouw zijn ontstaan en/of onbetaald gelaten. 
        
      
      
        3.8.5.
        Voorts is het hof van oordeel dat [appellant] ook niet geheel vrijuit gaat met betrekking tot de voorheen op zijn naam geregistreerde Ford Mustang. Zo heeft [appellant] blijkens de door hemzelf overgelegde en nog op 26 mei 2021 geüpdatete Rapportage integrale schuldhulpverlening aan zijn schuldconsulent van de gemeente medegedeeld dat deze auto niet meer op zijn naam zou staan terwijl dit in werkelijkheid wel het geval was. Daarbij komt dat de toenmalige beschermingsbewindvoeder blijkens voornoemde rapportage ook aangeeft dat zij [appellant] reeds bij aanvang van het beschermingsbewind, zo’n anderhalf jaar daarvoor, hadden opgedragen om de betreffende auto van zijn naam af te halen en in de veronderstelling leefden dat dit ook daadwerkelijk gebeurd was. Dat de hele kwestie uiteindelijk met medewerking van het garagebedrijf in België waar voornoemde auto was gestald alsnog is opgeklaard, neemt niet weg dat deze wijze van handelen van [appellant] , bezien in het licht van zijn toenmalige schuldhulptraject en zijn actuele toelatingsverzoek, naar het oordeel van het hof minst genomen geen schoonheidsprijs verdient.
        
      
      
        3.8.6.
        Het hof is op grond hiervan dan ook van oordeel dat niet voldoende aannemelijk is gemaakt dat [appellant] ten aanzien van zowel het ontstaan als onbetaald laten van schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het betreffende verzoekschrift is ingediend immer te goeder trouw is geweest. 
        
      
      
        3.8.7.
        
          Daar staat evenwel tegenover dat de schulden van [appellant] overwegend zakelijk van aard zijn en [appellant] zijn onderneming inmiddels heeft gestaakt. Met betrekking tot de niet-zakelijke schulden kan daarbij worden gesteld dat deze zijn ontstaan vanwege de financiële problematiek waarin [appellant] vanwege zijn zakelijke activiteiten en (mis)investeringen terecht gekomen is. Er zijn geen directe aanwijzingen dat sprake is geweest van te grote bedrijfsrisico’s, al is dit anderzijds vanwege enige gebreken in de jaarstukken niet concreet te maken. Daarbij komt dat er sinds [appellant] zijn bedrijfsactiviteiten per 31 augustus 2018 gestaakt heeft ook geen nieuwe schulden meer zijn ontstaan. Het hof overweegt in dit kader tevens dat [appellant] inmiddels in loondienst werkt en daarbij een behoorlijk (maandelijks) inkomen weet te genereren.
          Verder is gebleken dat de situatie van [appellant] sinds het ontslag van zijn voormalig beschermingsbewindvoerder in de samenwerking met zijn huidige beschermingsbewindvoerder een wending ten goede heeft doorgemaakt.
        
        
      
      
        3.8.7.
        Ten slotte overweegt het hof dat [appellant] er bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep ook evident blijk van heeft gegeven een reëel en bovendien verifieerbaar inzicht te hebben in het ontstaan van zijn schuldenlast. Daarnaast is het hof van oordeel dat [appellant] bij gelegenheid van voornoemde zitting tevens blijk heeft gegeven van een realistische, coöperatieve maar bovenal ook saneringsgezinde grondhouding. 
        
      
      
        3.8.8.
        Het hof is op grond van het voormelde derhalve van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat [appellant] de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan van zijn schulden thans (duurzaam) onder controle heeft gekregen zoals bedoeld in artikel 288 lid 3 Fw.
        
      
    
    
      3.9.
      Het vonnis waarvan beroep zal derhalve worden vernietigd en het verzoek van [appellant] tot toelating tot de schuldsaneringsregeling zal alsnog worden toegewezen. Nu de toepassing van de schuldsaneringsregeling voor het eerst in hoger beroep wordt uitgesproken, zal het hof toepassing geven aan het bepaalde in artikel 292 lid 9 Fw.
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      verklaart de schuldsaneringsregeling van toepassing ten aanzien van:
    
    
    
      
        [appellant] , wonende te
      
        [postcode] [woonplaats] , aan [adres] 
       ;
    
    
    
      bepaalt dat de griffier van dit hof onverwijld aan de griffier van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, kennis geeft van deze uitspraak in verband met de benoeming van een rechter-commissaris en een bewindvoerder.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, N.W.M. van den Heuvel en T. van Malssen en in het openbaar uitgesproken op 14 oktober 2021.