ECLI:NL:OGEAC:2021:231, Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, 29-11-2021, CUR201903064
Gerecht in eerste aanleg van Curaçao — Uitspraak 
Datum: 2021-11-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: voornemen benoeming deskundige ivm bepaling waarde erfpachtrecht ttv opzegging

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO 
      
      Afdeling Civiel
      Zaaknummer: CUR201903064
    
    
    
      vonnis van 29 november 2021
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de naamloze vennootschap HATO ASSETS COMPANY N.V.,
      gevestigd op Curaçao,   
      eiseres in conventie, verweerster in reconventie, 
      gemachtigde: mr. M.F. Murray, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de stichting particulier fonds GOLDEN INVESTMENT PRIVATE FOUNDATION,
      
      gevestigd op Curaçao,
      gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
      gemachtigden: mrs. E.R. de Vries en M.H.M. Janssen. 
    
    
    
      Partijen zullen hierna HASCO en GIPF worden genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
      1.1.
      Voor het procesverloop wordt verwezen naar de volgende stukken:
      - het inleidend verzoekschrift met producties, ingediend op 27 augustus 2019;
      - de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie, ingediend op 25 mei 2020;
      - de conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie, ingediend op 16 november 2020;
      - de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie, ingediend op 1 maart 2021; 
      - conclusie van dupliek in reconventie, ingediend op 3 mei 2021.
      
    
    
      1.2.
      Vonnis is nader bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      HASCO heeft op en rondom de luchthaven van Curaçao gronden in eigendom.
      
    
    
      2.2
      Partijen zijn met elkaar achtereenvolgens op 21 november 2014 een Letter of Intent, per 27 november 2014 een Long Lease Agreement en op 21 april 2015 een Memorandum of Understanding aangegaan. Deze hielden alle verband met de eventuele toekomstige realisatie door GIPF van een Condo Hotel op die gronden van HASCO.
      
    
    
      2.3
      
        Bij notariële akte van 6 september 2016 (hierna: de erfpachtakte) heeft HASCO aan GIPF vier percelen grond in erfpacht uitgegeven. De desbetreffende notariële akte luidt, voor zover voor de beoordeling van belang:
        “[…]
        
          DURATION
        
        The Right of Long Lease will be vested for a period of sixty (60) years, commencing as per the date of the execution of this Deed of Issue, and can be renewed in accordance with the relevant applicable provisions. 
        […]
        
          Designated use
        
        
          Article 1
        
        1.	The property is issued in long lease for the purpose of the Project, being the development and operation of a commercial hotel (“Condo Hotel”) […]
        
          Construction
        
        
          Article 3
        
        1.	The construction of the Project in accordance with this Agreement (“Construction”) must commence not later than six (6) months as from the date of the issue of the building permit of the Project to Lessee […]
        2.	Lessee shall carry out and finalize the Construction of the Project at the latest within three (3) years as per date of establishment of the Right of Long Lease.
        3.	The operation of the Condo Hotel must commence not later than thirty (30) days as from the completion of the construction of the Project, including the infrastructure and the equipment that I required to operate the Airport Condo Hotel.
        4.	Failure to meet the requirement mentioned in paragraph 1, 2 and 3 of this Article constitutes a material default in the proper performance of Lessee’s obligations within the meening of Article 5:87(2) of the Curaçao Civil Code, pursuant to which Hasco is authorized to cancel (“opzeggen”) the Right of Long Lease with a one (1) month notice.
        […]
        
          Conditions precedent to the start of Construction
        
        
          Article 5
        
        1.	Prior to the start of the Construction, including site preparation (“grondbewerking”) of the Property, Lessee must fulfill the conditions listed in paragraph 5 sub a. through d. of this Article. Lessee is explicitly not allowed to start development or site preparation prior to the written approval of Hasco.
        2.	Failure to fulfill said obligations constitutes a material default in the proper performance of Lessee’s obligations within the meening of  Article 5:87(2) of the Curaçao Civil Code, pursuant to which Hasco is authorized to cancel (“opzeggen”) the Right of Long Lease with a one (1) month notice.
        […]
        
          Encumbrances
        
        […]
        
          No added value
        
        
          Article 7
        
        In the event the Right of Long Lease has been terminated in accordance with Article 5 paragraphs 2 and 3, it will be regarded that there has not been added any value to the Property, also in the event Construction has started prior to the fulfillment of the relevant conditions or without the required approval of Hasco. Site preparation will be deemed not to add any value, also in the event the site preparation was realized with the approval of Hasco.
        […]”
      
      
    
    
      2.4
      HASCO heeft bij brief van 13 juni 2017 de aanvangsdatum voor de bouw van het Condor Hotel gesteld op diezelfde datum, 13 juni 2017.
      
    
    
      2.5
      Bij brief van 19 juni 2018 is namens HASCO aan GIPF bericht dat GIPF toerekenbaar nalaat haar verplichtingen uit hoofde van de artikelen 3 en 5 van de  erfpachtakte na te komen en dat HASCO op grond van de algemene opzeggingsgrond van artikel 4 lid 2 van de erfpachtakte zou overgaan tot opzegging van het recht van erfpacht per 19 juli 2018.
      
    
    
      2.6
      HASCO heeft bij brief van 21 juni 2018 het recht van erfpacht opgezegd tegen 21 juli 2018.
      
    
    
      2.7
      GIPF is voorafgaand aan de opzeggingsdatum doch na ontvangst van die opzeggingsbrief middels aanduiding ter plekke en aldus voor derden kenbaar een retentierecht gaan uitoefenen.
      
    
    
      2.8
      De opzegging van het recht van erfpacht is vastgelegd in een notariële akte van 10 mei 2019 en nadien door de Hypotheekbewaarder in de daartoe bestemde registers verwerkt.  
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil 
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      3.1
      HASCO vordert – zakelijk weergegeven – dat het gerecht:
      - zal verklaren voor recht dat HASCO geen vergoeding is verschuldigd aan GIPF ter zake de opzegging van het recht van erfpacht per 21 juli 2018;
      - GIPF zal bevelen het uitoefenen van enig retentierecht te staken en gestaakt te houden en daartoe alle verwijzingen daarnaar te verwijderen en verwijderd te houden, zulks op straffe van een dwangsom;
      - onder de voorwaarde dat het gerecht van oordeel is dat HASCO is gehouden aan       GIPF enige vergoeding ter zake de opzegging van het recht van erfpacht te voldoen,  GIPF te veroordelen aan HASCO een bedrag van 3.067,11 te vermeerderen met wettelijke rente te betalen;
      - GIPF te veroordelen in de proceskosten.
      
    
    
      3.2
      In het licht van de feiten legt HASCO aan deze vordering het volgende ten grondslag. Volgens vaste jurisprudentie dient voor de berekening van de aan GIPF toekomende vergoeding de waarde van de erfpacht bepaald te worden aan de hand van de opbrengst die een derde zou overhebben voor een erfpachtrecht op het registergoed, onder dezelfde voorwaarden – waaronder de hoogte van de canon – als golden voor GIPF en voor de resterende duur. Als zodanig valt de bouwverplichting in de erfpachtvoorwaarden onder de voorwaarden in de hiervoor bedoelde zin. Gezien de voorwaarden die zijn verbonden aan de erfpacht – waaronder de verplichting tot de afronding van de bouw van het Condo Hotel per uiterlijk 5 september 2019 en het operationeel zijn van het Condo Hotel per 5 oktober 2019 – is de feitelijke waarde van de erfpacht per de beëindigingsdatum 21 juli 2018 nihil. HASCO is daarom niet gehouden tot enige vergoeding. Het is namelijk onmogelijk om binnen een tijdsbestek van veertien maanden de bouw van een dergelijke hotel te realiseren. Daarom komt GIPF ook niet enig retentierecht toe en is zij gehouden tot opheffing daarvan. 
      
    
    
      3.3
      GIPF voert gemotiveerd verweer en concludeert dat het gerecht de vorderingen van HASCO zal afwijzen, met veroordeling van HASCO in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente. 
      
    
    
      3.4
      
        GIPF voert daartoe het volgende aan. HASCO miskent dat GIPF op basis van artikel 5:87 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW) aanspraak maakt op vergoeding van naar objectieve maatstaven vast te stellen waarde van de erfpacht op het moment van opzegging alsmede dat GIPF, totdat die vergoeding is betaald, op basis van artikel 5:100 BW een retentierecht heeft. 
        HASCO heeft geen belang bij haar vordering van NAf 3.067,11 omdat deze volgens artikel 5:87 lid 2, derde volzin, BW in aftrek wordt gebracht op de te betalen vergoeding en dus niet apart kan worden gevorderd. Mocht dat anders zijn dan beroept GIPF zich op verrekening van dat bedrag met de door HASCO aan haar te betalen vergoeding. 
      
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      3.5
      GIPF vordert – zakelijk weergegeven – dat het gerecht HASCO zal veroordelen aan haar te betalen een bedrag van USD 1.815.000,00 althans NAf 3.248.850,00 althans een in goede justitie te bepalen bedrag, onder aftrek van NAf 3.067,11 aan kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, en HASCO te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
    
    
      3.6
      Aan deze vordering legt GIPF het volgende ten grondslag. Vanwege een geschil met een deelnemer aan en financier van het project is het project op zeker moment stil komen te liggen. Op dat moment was GIPF al begonnen met de bouw, in ieder geval met de grondbewerking en nutsvoorzieningen, die op grond van artikel 5 van de erfpachtakte tot de bouw worden gerekend. GIPF heeft jegens HASCO aanspraak op de waarde van de erfpacht per de opzeggingsdatum. Deze waarde is, mede door tegenwerking althans handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid van HASCO, niet op eenvoudige wijze bepaald. Het gerecht dient daarom die waarde objectief te schatten op een bedrag van USD 1.815.000,- (NAf 3.248.850),-.
      
    
    
      3.7
      HASCO voert gemotiveerd verweer en concludeert dat het gerecht de vorderingen van GIPF zal afwijzen, kosten rechtens. 
      
    
    
      3.8
      HASKO voert daartoe aan dat de waardering van het erfpachtrecht moet worden gebaseerd op de waarde van de erfpachtzaak, dat wil zeggen dat deze moet worden bepaald aan de hand van de opbrengst die een derde zou overhebben voor een erfpachtrecht op het registergoed, onder dezelfde voorwaarden en voor de resterende duur. Een belangrijk waardebepalend element is de hoogte van de canon en de mogelijkheid deze periodiek te kunnen herzien en ook de aanwezigheid van opstallen is daarvoor van belang. Nu geen opstallen zijn gebouwd waar een derde enige waarde aan zou toekennen en de waarde  van het erfpachtrecht, gezien de geldende voorwaarden, nihil is, zal HASCO de percelen niet voor meer kunnen verkopen. HASCO is dan ook van mening dat zij niet gehouden is tot het betalen van enige vergoeding aan FIPF. Het door GIPF genoemde bedrag van USD 1.815.000,00 is onbegrijpelijk en onredelijk nu niet is gebleken dat GIPF dat bedrag heeft geïnvesteerd. Dat bedrag komt erop neer dat HASCO de waarde van haar eigen percelen aan GIPF zou moeten betalen, terwijl GIPF niet heeft bijgedragen aan enige waardevermeerdering van de percelen. Daarbij komt dat GIPF in ernstige mate is tekortgeschoten door niet aan de erfpachtvoorwaarden te voldoen, waardoor HASCO tot opzegging is overgegaan. Het erfpachtrecht is opgezegd op grond van het bepaalde in artikel 3 lid 4 en 5 van de erfpachtakte en daarom is ingevolge artikel 7 van de erfpachtakte geen waarde aan de percelen toegevoegd, zodat de feitelijke waarde van de erfpacht nihil is. 
      
      
        
          voorts in conventie en in reconventie
        
      
      
    
    
      3.9
      Op de stellingen van partijen, voor zover van belang, zal onder de beoordeling worden ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        in conventie en in reconventie
      
    
    
    
      4.1
      In verband met de samenhang tussen de vordering in conventie en die in reconventie zal het gerecht die vorderingen gezamenlijk beoordelen.
      
    
    
      4.2
      GIPF verzet zich niet tegen de opzegging van de erfpacht door HASCO maar weerspreekt dat zij in ernstige mate is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Aldus staat tussen partijen niet ter discussie dat HASCO de erfpacht rechtsgeldig heeft opgezegd. Het geschil betreft uitsluitend de vraag of in verband met die opzegging aan GIPF een vergoeding toekomt en zo ja, tot welk bedrag. 
      
    
    
      4.3
      Op een opzegging als de onderhavige is artikel 5:87 BW van toepassing. Volgens de derde volzin van lid 2 van dat artikel  is na het einde van de erfpacht de eigenaar verplicht de waarde die de erfpacht dan heeft aan de erfpachter te vergoeden, na aftrek van hetgeen hij uit hoofde van de erfpacht van de erfpachter te vorderen heeft, de kosten daaronder begrepen.
      
    
    
      4.4
      
        In zijn arrest van 11 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1578, heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:
        “Art. 5:87 lid 2, derde volzin, BW en art. 5:116 lid 5 BW strekken ertoe dat aan de gewezen erfpachter, respectievelijk de gewezen appartementseigenaar, in voorkomend geval de waarde wordt vergoed van het desbetreffende zakelijke recht. Beide bepalingen zijn – op grond van art. 5:87 lid 3 BW, respectievelijk 5:116 lid 7 BW – van dwingendrechtelijke aard. Die strekking en aard zijn grond om het in art. 5:87 lid 2, derde volzin, BW en art. 5:116 lid 5 BW gehanteerde begrip ‘waarde’ aldus uit te leggen dat de erfpachter, respectievelijk de appartementseigenaar, aanspraak kan maken op vergoeding van de naar objectieve maatstaven vast te stellen waarde van het desbetreffende zakelijke recht op het in die bepalingen genoemde tijdstip.” 
      
      
    
    
      4.5
      Partijen zijn het er terecht over eens dat HASCO is gehouden de waarde die het erfpachtrecht ten tijde van de opzegging had, aan GIPF te vergoeden. Partijen verschillen echter van mening over die waarde; volgens HASCO is deze nihil en volgens GIPF USD 1.815.000,-. 
      
    
    
      4.6
      Naar aanleiding van het debat dat partijen daaromtrent hebben gevoerd, wordt het volgende overwogen. 
      
    
    
      4.7
      GIPF heeft onder meer aangevoerd dat de volledige dan wel resterende termijn voor “the Construction of the Project” (3 jaar respectievelijk 14 maanden) niet relevant is met het oog op de bepaling van de waarde van het erfpachtrecht. Zij voert daartoe aan dat met toestemming van HASCO van die bouwtermijn kan worden afgeweken, en ook zonder toestemming van HASCO, indien het vasthouden aan die termijn door HASCO in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou zijn. 
      
    
    
      4.8
      Uiteraard voert GIPF terecht aan dat met toestemming van HASCO van die bouwtermijn te zijner tijd zou kunnen worden afgeweken: partijen zijn te allen tijde vrij nadere afspraken met elkaar te maken. Een beroep op de redelijkheid en billijkheid zou echter slechts opgaan indien het vasthouden door HASCO aan de termijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (6:248 lid 2 Burgerlijk Wetboek). Dat HASCO een dergelijke toestemming zou verlenen of dat de weigering daartoe naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, heeft GIPF onvoldoende onderbouwd.
      
    
    
      4.9
      De overige argumenten die partijen aanvoeren ter onderbouwing van hun respectieve standpunten, zal de deskundige in het kader van zijn beoordeling in aanmerking moeten nemen.
      
    
    
      4.10
      
        Het gerecht is voornemens een deskundigenbericht te gelasten ter bepaling van de  waarde van het erfpachtrecht op 21 juli 2018. Naar het oordeel van het gerecht kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige. Aan de deskundige zou de volgende vraag zou kunnen worden voorgelegd: 
        “wat was de waarde van het erfpachtrecht op 21 juli 2018?”
      
      
    
    
      4.11
      Het deskundigenbericht is een noodzakelijk gevolg van het geschil tussen partijen omtrent de waarde van het erfpachtrecht. Die waarde dient te worden bepaald in verband met de opzegging van het erfpachtecht op de grond dat GIPF is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Daarom zal het voorschot ten laste van GIPF worden gebracht.
      
    
    
      4.12
      Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten – bij voorkeur eensluidend – over de persoon van de te benoemen deskundige en over de hiervoor voorgestelde en eventuele andere aan de deskundige voor te leggen vragen.
      
    
    
      4.13
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het gerecht:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol ten einde partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten omtrent hetgeen is overwogen in r.ov. 4.12;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. O. Nijhuis, rechter, en op 29 november 2021 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.