ECLI:NL:RBROT:2021:10968, Rechtbank Rotterdam, 03-11-2021, FT EA 21/590 FT EA 21/593
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-11-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Dwangakkoord, niet maximaal haalbare. Executie door pandhouder, belangen fiscus.

Rechtbank Rotterdam 
    
    
      Team insolventie
    
    
    
      rekestnummer: 	[nummer]
      uitspraakdatum: 3 november 2021
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        
          [verzoeker 1]
        ,
      wonende te [adres 1]
      
        [woonplaats 1] ,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verzoeker 2]
        ,
      wonende te [adres 2]
      
        [woonplaats 2] ,
      verzoekers.
    
    
  
  
    
      1. De procedure
    
    
      Verzoekers hebben op 10 mei 2021, tezamen met een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling, een verzoek ingevolge artikel 287a lid 1 Faillissementswet ingediend om een tweetal schuldeisers, te weten: 
    
    
      
        
          [schuldeiser 1] , hierna te noemen: [schuldeiser 1] ;
      
      
        
          [schuldeiser 2] , hierna te noemen: [schuldeiser 2] ;
      
    
    die weigeren mee te werken aan een door verzoekers aangeboden schuldregeling, te bevelen in te stemmen met deze schuldregeling.
    
    
      
        [schuldeiser 2] heeft voorafgaande aan de zitting, bij brief van 20 juli 2021, aan de rechtbank te kennen gegeven alsnog in te stemmen met de aangeboden schuldregeling. Het verzoek ten aanzien van [schuldeiser 2] wordt derhalve als ingetrokken beschouwd.
    
    
    
      Ter zitting van 5 augustus 2021 zijn verschenen en gehoord:
    
    
      
        
          [verzoeker 1] , verzoeker;
      
      
        
          [verzoeker 2] , verzoeker; 
      
      
        Dhr. mr. S.K. Setz, advocaat van verzoekers; 
      
      
        
          [naam], namens [schuldeiser 1] . 
      
    
    
    
      Ter zitting is de behandeling aangehouden in afwachting van nadere stukken. 
    
    
    
      
        [schuldeiser 1] heeft op 13 augustus 2021 de rechtbank aanvullende stukken doen toekomen. Mr. Setz heeft hier, namens verzoekers, op 3 september 2021 op gereageerd. 
    
    
    
      De rechtbank heeft de beide zaken verwezen naar de meervoudige kamer en de voortzetting van de behandeling van de verzoeken bepaald op 29 september 2021. Ter zitting zijn verschenen en gehoord: 
    
    
      
        
          [verzoeker 1] , verzoeker;
      
      
        
          [verzoeker 2] , verzoeker; 
      
      
        Dhr. mr. S.K. Setz, advocaat van verzoekers; 
      
      
        
          [naam], namens [schuldeiser 1] , 
      
    
    
    
      De uitspraak is bepaald op heden.
    
    
  
  
    
      2. De feiten
    
    
      2.1
      Verzoekers zijn, samen met [naam bedrijf 1] vennoten geweest van de vennootschap onder firma [naam bedrijf 2] (hierna de [naam bedrijf 2] ). De [naam bedrijf 2] , met haar vennoten verzoekers en [naam bedrijf 1] exploiteerde onder de handelsnaam [naam bedrijf 3] op een perceel (met opstallen) in [plaatsnaam] (hierna: de Onderneming) De U.A. Coöperatieve Rabobank (hierna: de Rabobank) had een financiering ten behoeve van de Onderneming verstrekt tot zekerheid waarvan ten behoeve van de Rabobank pandrechten zijn gevestigd op (onder meer) de inventaris, transportmiddelen en voorraden van de [naam bedrijf 2] , op de debiteurenvorderingen van de [naam bedrijf 2] (hierna de Activa), daarnaast was een hypotheekrecht eerste rang gevestigd op kortgezegd het bovenbedoeld perceel met opstallen, waaronder de bedrijfswoning waarin verzoeker [verzoeker 1] nog steeds woont, hierna het onroerend goed (hierna het OG).  
      
    
    
      2.2
      De Rabobank heeft (onder meer) de vennoten van de [naam bedrijf 2] op 24 mei 2017 op de hoogte gesteld van haar voornemen om de financiering te beëindigen en haar zekerheden uit te winnen. De Rabobank heeft in de zomer van 2017 de financiering opgezegd en in het kader van de uitwinning van haar zekerheden zijn de Activa en het OG onderhands  verkocht. De activa van de [naam bedrijf 2] zijn verkocht voor € 40.500,- en het OG is verkocht voor € 5.478.000,-. Deze bedragen zijn door de Rabobank ontvangen en in mindering gebracht op haar vordering op de [naam bedrijf 2] en haar vennoten.
      
    
    
      2.3
      De Rabobank heeft aangegeven nog een restvordering op verzoekers te hebben van € 3.278.624,-. De Rabobank is blijkens haar brief van 11 augustus 2021 bereid tot buiten-invorderingstelling van haar restvordering op verzoekers over te gaan als aan drie voorwaarden is voldaan: (i) de vermogensbestanddelen boven een bedrag van € 10.000 worden te gelde gemaakt, (ii) een eventueel inkomen van verzoekers boven € 50.000 wordt gedurende een periode van drie jaar aangewend om de financiering bij de Rabobank terug te brengen en (iii) verzoekers komen met al hun crediteuren tot een akkoord. 
      
    
    
      2.4
      Greenhouse Rodenrijs B.V. (hierna: koper) is de koper van de Activa en het OG.  Tussen de [naam bedrijf 2] en haar vennoten en koper zijn voorts afspraken gemaakt over onder meer contract overneming, het overdragen van vergunningen en het overnemen van personeel. [naam bedrijf 3] huurt de activa van koper. De activiteiten van de [naam bedrijf 2] zijn per de effectieve datum, 1 augustus 2017, overgenomen door [naam bedrijf 3] De onderneming kwam vanaf die datum voor rekening en risico van [naam bedrijf 3] De uiteindelijke overeenkomst is getekend op 28 augustus 2017. Voor de bepaling van de waarde en de prijs (zie hiervoor onder 2.2) zijn partijen uitgegaan van een overdracht op 1 augustus 2017.
      
    
    
      2.5
      Een aantal leveranciers had zaken geleverd onder een (verlengd) eigendomsvoorbehoud. Het ging onder meer om leveranciers van het plantmateriaal en de leverancier van de aanwezige installatie. De aan de [naam bedrijf 2] onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken zijn door [naam bedrijf 3] overgenomen. Ter zake deze overname hebben de leveranciers [naam bedrijf 3] gefactureerd. Dit heeft geleid tot creditfacturen van de leveranciers aan de [naam bedrijf 2] . Deze creditfacturen zijn verwerkt in de aangifte omzetbelasting 2017.
      
    
    
      2.6
      Verzoekers zijn op 2 januari 2018 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangegaan met  [naam bedrijf 3] Het salaris van verzoekers bedroeg op 2 januari 2018 € 3.471,42 bruto per maand, op basis van een 42-urige werkweek. Verzoekers zijn thans nog in loondienst van [naam bedrijf 3] Verzoeker [verzoeker 1] is na de verkoop van de onderneming in de bedrijfswoning blijven wonen, zonder daarvoor huur verschuldigd te zijn. 
      
    
  
  
    
      3. Het verzoek
    
      3.1
      Verzoekers hebben volgens het ingediende verzoekschrift tweeëntwintig schuldeisers, waarvan twee preferente en twintig concurrente schuldeisers. Deze schuldeisers hebben in totaal een bedrag van € 5.172.276,13 van verzoekers te vorderen. Het ingediende verzoekschrift en het aangeboden akkoord gaan echter uit van negentien concurrente schuldeisers en twee preferente schuldeisers. De Rabobank heeft een vordering van € 3.278.624,- op verzoekers, maar zij is bereid dit bedrag buiten invordering te plaatsen indien het aangeboden akkoord aangenomen wordt. Het aanbod dat verzoekers hebben gedaan, ziet daarom op de schuldenlast zonder de vordering van de Rabobank. De totale schuldenlast bedraagt dan € 1.893.652,13. Verzoekers hebben bij brief van 11 november 2020 een schuldregeling aangeboden aan hun schuldeisers, inhoudende een betaling van 10% aan de preferente schuldeisers en 5% aan de concurrente schuldeisers tegen finale kwijting. Per persoon hebben verzoekers dus een betaling van 5% aan de preferente schuldeisers aangeboden en 2,5% aan de concurrente schuldeisers. 
    
    
      3.2
      Het aangeboden akkoord heeft de volgende inhoud en achtergrond. Het akkoord ziet op een totale schuldenlast van € 1.893.652,13. De werkgever van verzoekers heeft een bedrag van € 120.266,86 ter beschikking gesteld voor de betaling van het akkoord. Dit bedrag zal in één keer aan de schuldeisers worden uitgekeerd in het kader van een geslaagd minnelijk traject; wanneer er sprake zou zijn van een wettelijk traject, trekt de werkgever van verzoekers het aanbod in. De Rabobank zal haar vordering van € 3.278.624,- in geval van een wettelijke schuldsaneringsregeling wel indienen.
    
    
      3.3
      Twintig schuldeisers stemmen met de aangeboden schuldregeling in. [schuldeiser 1] stemt hier niet mee in. Hij heeft een vordering van € 351.585,- op verzoekers.
    
    
      3.4
      In reactie op het hierna te bespreken verweer van [schuldeiser 1] heeft de advocaat van verzoekers zich op het standpunt gesteld dat [schuldeiser 1] onterecht een onderscheid maakt tussen de schuld van de [naam bedrijf 2] en de schuld van verzoekers. De [naam bedrijf 2] heeft geen rechtspersoonlijkheid en de vennoten zijn reeds aansprakelijk. Dit volgt uit het feit dat zij hoofdelijk verbonden zijn voor de verplichtingen van de vennootschap. 
      
    
  
  
    
      4. Het verweer
    
      4.1
      De vordering van [schuldeiser 1] bestaat deels uit naheffingsaanslagen loonheffing ter hoogte van in totaal € 56.946,- en deels uit naheffingsaanslagen omzetbelasting ter hoogte van in totaal € 294.639,-. Uit de uitspraak van [schuldeiser 1] van 19 april 2019 volgt dat [schuldeiser 1] van oordeel is dat zijn vordering mede is ontstaan door de keuzes die verzoekers gemaakt hebben bij de overdracht van de onderneming. Verzoekers waren op 24 mei 2017 door de Rabobank op de hoogte gesteld dat de Rabobank niet meer in de bedrijfsvoering wilde investeren en dat zij haar zekerheden wilde uitwinnen. In de zomer van 2017 is het bankkrediet opgezegd. Op 1 augustus 2017 is de onderneming overgenomen en dit is op 28 augustus 2017 schriftelijk vastgelegd. Verzoekers wisten of behoorden te weten dat naheffingsaanslagen loonheffing zouden worden opgelegd en hadden daar rekening mee moeten houden. De [naam bedrijf 2] had haar activiteiten al gestaakt en overgedragen aan de koper. Ook de naheffingsaanslag omzetbelasting over december 2017 is het gevolg van de overdracht van de onderneming die bewerkstelligd is zonder [schuldeiser 1] hierover te informeren. 
    
    
      4.2
      
        [schuldeiser 1] is pas in januari 2018 voor het eerst over de overname geïnformeerd. Verzoekers wisten of hadden moeten weten dat, na de activa overdracht aan de koper, belastingaanslagen zouden worden opgelegd en verzoekers hebben verzuimd hiervoor een bedrag te reserveren. Daarnaast hebben verzoekers in het voortraject geen contact met [schuldeiser 1] opgenomen over de voorgenomen transactie en de mogelijke gevolgen voor de (niet) betaling van de belastingschulden. 
    
    
      4.3
      
        [schuldeiser 1] heeft ter zitting ten slotte aangevoerd dat hij door het niet ontvangen van de opbrengst van de bodemgoederen, tekort is gedaan. Voorts is [schuldeiser 1] niet bekend met de hoogte van de opbrengst, nu hier niet over is gecommuniceerd met [schuldeiser 1] .
      
    
  
  
    
      5. De beoordeling van het verzoek dwangakkoord 
    
      5.1
      Uitgangspunt is dat het iedere schuldeiser in beginsel vrij staat om te verlangen dat 100% van zijn vordering, vermeerderd met rente, wordt voldaan. Nu de aangeboden regeling voorziet in een lagere uitkering dan de volledige vordering, staat het belang van [schuldeiser 1] bij haar weigering vast.
    
    
      5.2
      De rechtbank ziet zich gesteld voor het beantwoorden van de vraag of [schuldeiser 1] in redelijkheid niet tot weigering van instemming met de schuldregeling heeft kunnen komen, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang dat hij heeft bij uitoefening van de bevoegdheid tot weigering en de belangen van verzoekers of de overige schuldeisers die door de weigering worden geschaad. 
    
    
      5.3
      De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daartoe als volgt.Vooropgesteld wordt dat de vordering van [schuldeiser 1] een aandeel vormt in de totale schuldenlast van 18,56%, uitgaande van een totale schuldenlast van € 1.893.652,13. 
    
    
      5.4
      De rechtbank is van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is dat het voorstel het uiterste is waartoe verzoekers in staat moeten worden geacht. Verzoekers hebben in dat verband gesteld dat schuldeisers onder het akkoord beter af zijn dan bij toepassing van de schuldsaneringsregeling uitgekeerd zou kunnen worden omdat onder het akkoord door de werkgever van verzoekers een bedrag beschikbaar wordt gesteld van € 120.266,86 en bij toepassing van de schuldsaneringsregeling € 73.612,26 beschikbaar is. 
    
    
      5.5
      De rechtbank kan niet zonder meer vaststellen dat het thans aangeboden bedrag het maximaal haalbare is. Er valt het nodige af te dingen op de door verzoekers overgelegde berekeningen van het vrij te laten bedrag. Zo wordt bij de berekening van verzoeker [verzoeker 1] er geen rekening mee gehouden dat hij geen maandelijkse woonlasten heeft, hetgeen bezien over een periode van drie jaar om een aanzienlijke extra afdracht zou gaan. Ten aanzien van verzoeker [verzoeker 2] wordt uitgegaan van een correctie van de woonlasten voor de gehele duur van de schuldsaneringsregeling. Gelet op de hoogte van de huur is maar zeer de vraag of daarvan kan worden uitgegaan. Het gaat ook hier om een aanzienlijke extra afdracht ten behoeve van de schuldeisers. Bovendien is niet voldoende aannemelijk gemaakt dat verzoekers, gezien hun achtergrond, in de toekomst niet meer zullen kunnen verdienen dan hun huidige inkomen. Uit de toelichting van de heer [verzoeker 1] ter zitting moet integendeel worden afgeleid dat zijn verdiencapaciteit groter is dan zijn huidige inkomen vertegenwoordigt. Ten slotte vallen bij toepassing van de schuldsaneringsregeling alle (overige) goederen die verzoekers tijdens de toepassing van de regeling verkrijgen in de boedel, terwijl dat bij de thans aangeboden regeling niet het geval is. 
    
    
      5.6
      Dat, zoals verzoekers hebben gesteld, de Rabobank bij een akkoord geen aanspraak zal maken op betaling en bij toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling wel is blijkens de brief van de Rabobank van 11 augustus 2021 een gegeven. Dat maakt echter niet dat [schuldeiser 1] in redelijkheid niet tot weigering van instemming met de schuldregeling heeft kunnen komen. Daarbij zij vooropgesteld dat onduidelijk is welk bedrag aan [schuldeiser 1] zou toekomen bij toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling als de Rabobank als concurrent schuldeiser zou meedelen en [schuldeiser 1] als preferente schuldeiser een dubbel percentage zou krijgen (zie artikel 349 lid 2 Fw). Onduidelijk is immers welk bedrag in dat geval afgedragen zou kunnen worden aan de boedel (zie hiervoor) en dientengevolge welke uitkeringspercentages beschikbaar zouden zijn voor de preferente en concurrente schuldeisers. Het is met andere woorden maar zeer de vraag of [schuldeiser 1] en de andere (concurrente) schuldeisers per saldo (veel) slechter af zouden zijn bij toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling. 
    
    
      5.7
      De overige concurrente schuldeisers zijn wel akkoord gegaan met de aangeboden regeling. De rechtbank acht dat in de omstandigheden van dit geval echter niet van doorslaggevende invloed gelet op hetgeen hierna wordt overwogen en ook omdat deze concurrente schuldeisers allen leveranciers waren van de [naam bedrijf 2] en inmiddels van [naam bedrijf 3] , zoals verzoekers ter zitting desgevraagd hebben aangegeven. Het belang van deze crediteuren bij een akkoord is derhalve een ander dan dat van [schuldeiser 1] . 
    
    
      5.8
      Afgezien daarvan kan niet worden geoordeeld dat [schuldeiser 1] in redelijkheid niet tot weigering van instemming met de schuldregeling heeft kunnen komen, nu de belastingschulden voor een groot gedeelte juist zijn ontstaan door de wijze waarop de vordering van de Rabobank (grotendeels) is voldaan. De Rabobank is blijkens haar brief van 11 augustus 2021 bereid tot buiten-invorderingstelling van haar restvordering op verzoekers als aan drie voorwaarden is voldaan: (i) de vermogensbestanddelen boven een bedrag van € 10.000 worden te gelde gemaakt, (ii) een eventueel inkomen boven € 50.000 gedurende een periode van drie jaar wordt aangewend om de financiering bij de Rabobank terug te brengen en (iii) verzoekers komen met al hun crediteuren tot een akkoord. Aan de voorwaarden (i) en (ii) is reeds voldaan. De Rabobank heeft als hypotheek- en pandhouder haar zekerheidsrechten uitgewonnen door middel van een onderhandse verkoop van de [naam bedrijf 2] . De vordering van de Rabobank is vervolgens voor een groot deel voldaan uit de opbrengst hiervan. De Rabobank heeft daarbij niet het bodemrecht van de fiscus gerespecteerd. Bovendien is haar vordering onder meer ook voldaan vanuit de niet door een zekerheidsrecht gezekerde goodwill van de onderneming. De vordering van de fiscus is juist voor een groot gedeelte (circa € 200.000) ontstaan als gevolg van deze verkoop, die gezien het voorgaande evident in het voordeel was van de Rabobank. Het betreft hier de naheffing Omzetbelasting over september en december 2017. Immers deze werd verschuldigd omdat [naam bedrijf 3] met de leveranciers van de [naam bedrijf 2] met een eigendomsvoorbehoud afspraken heeft moeten maken om te voorkomen dat deze hun eigendommen zouden revindiceren in verband met niet (door de [naam bedrijf 2] ) betaalde facturen. Die afspraken komen erop neer dat [naam bedrijf 3] het aan de [naam bedrijf 2] onder eigendomsvoorbehoud geleverde plantenmateriaal en de eveneens aan de [naam bedrijf 2] onder eigendomsvoorbehoud geleverde installatie van die leveranciers heeft overgenomen, in welk kader de betreffende leveranciers creditnota’s hebben gestuurd aan de [naam bedrijf 2] . Als gevolg daarvan is de schuld uit hoofde van de naheffing Omzetbelasting 2017 ontstaan. 
    
    
      5.9
      Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de belangen van [schuldeiser 1] als weigerende schuldeiser zwaarder wegen dan die van verzoekers of de overige schuldeisers. Bij deze stand van zaken behoeft geen bespreking de stelling van [schuldeiser 1] dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen de schuld van de [naam bedrijf 2] en de schuld van verzoekers. 
    
    
      5.10
      Het verzoek om de schuldeisers te bevelen in te stemmen met de door verzoekers aangeboden schuldregeling wordt afgewezen. 
      
    
  
  
    
      6. Beoordeling verzoek toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling
    
      6.1
      Het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling wordt slechts toegewezen als, onder andere, voldoende aannemelijk is dat verzoekers de uit de voortvloeiende verplichtingen naar behoren zullen nakomen en zich zullen inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven. De rechtbank oordeelt dat dit in het voorliggende geval niet aannemelijk is. 
    
    
      6.2
      Uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting is aannemelijk geworden dat verzoekers een grotere verdien- en spaarcapaciteit hebben dan thans door verzoekers naar voren is gebracht. In dit verband wijst de rechtbank op hetgeen overwogen is ten aanzien van de verdiencapaciteit en de hoge woonkosten van verzoeker [verzoeker 2] en de gratis bewoning van de dienstwoning door verzoeker [verzoeker 1] onder 5.5. 
    
    
      6.3
      Ter zitting hebben verzoekers ook overigens niet aannemelijk gemaakt dat en op welke wijze zij zich zullen inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven, met inachtneming van de berekening van het vrij te laten bedrag zoals gehanteerd wordt in de wettelijke schuldsanering. Verzoekers lijken zich onvoldoende te realiseren wat van hen in dit kader verwacht wordt als zij worden toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling en welke consequenties dat kan hebben voor – bijvoorbeeld – hun woonsituatie. De rechtbank acht zeker niet uitgesloten dat verzoekers deze consequenties uiteindelijk niet willen aanvaarden, hetgeen er (vermoedelijk) toe zal leiden dat de schuldsaneringsregelingen tussentijds beëindigd moeten worden zonder toekenning van de schone lei, waarna verzoekers de eerstkomende tien jaar geen gebruik kunnen maken van de wettelijke schuldsaneringsregeling. De rechtbank acht het in belang van verzoekers zich hierover goed te laten informeren alvorens zij een hernieuwd verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling doen.
    
    
      6.4
      De rechtbank zal de verzoeken tot toepassing van de schuldsaneringsregeling dan ook afwijzen.   
      
      
    
  
  
    
      7. De beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      
        wijst af de verzoeken om een gedwongen schuldregeling te bevelen;
      
      
        wijst af de verzoeken tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling.
      
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mrs. J.C.A.T. Frima, W.J. Roos-van Toor en F. Damsteegt-Molier, rechters, en in aanwezigheid van mr. N.A. Masrom, griffier, in het openbaar uitgesproken op 3 november 2021.
    
  
  
    
      Tegen deze uitspraak kan degene aan wie de Faillissementswet dat recht toekent, gedurende acht dagen na de dag van deze uitspraak, hoger beroep instellen. Het hoger beroep kan uitsluitend door een advocaat worden ingesteld bij een verzoekschrift, in te dienen ter griffie van het gerechtshof dat van deze zaak kennis moet nemen.