ECLI:NL:RBOVE:2020:759, Rechtbank Overijssel, 04-02-2020, 7607667 \ CV EXPL  19-1511
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2020-02-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering van eiser in zijn hoedanigheid als faillissementscurator tot vernietiging van overeenkomst met gedaagde afgewezen.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Team kanton en handelsrecht
    Zittingsplaats EnschedeEnschede
    
    
      Zaaknummer	: 7607667 \ CV EXPL  19-1511 
    
    
    
      
        Vonnis van 4 februari 2020 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        , in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van J.T.M. VASTGOED B.V.,kantoorhoudende te [plaats] ,
      eisende partij, hierna te noemen de curator,
      verschenen bij [gemachtigde] ,
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AMBOJEBA HOLDING B.V.,gevestigd en kantoorhoudende te Enschede,
      gedaagde partij, hierna te noemen Ambojeba,gemachtigde: mr. J.M. Wagenaar.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      De kantonrechter heeft op 28 mei 2019 een tussenvonnis gewezen. Ingevolge dat tussenvonnis heeft op 10 december 2019 een comparitie van partijen plaats gevonden. Van de comparitie van partijen is proces-verbaal opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om op het proces-verbaal te reageren. De curator en Ambojeba hebben daarvan gebruik gemaakt. De opmerkingen zijn aan het proces-verbaal gehecht. 
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Ambojeba is een holding met als activiteiten “het voeren van (interim)management over vennootschappen en ondernemingen t.b.v. derden”. De heer [A] is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Ambojeba. Daarvoor was [A] enig aandeelhouder en bestuurder van Estado Participaties & Vastgoedmanagament B.V. (hierna: Estado). Daarvoor was [A] aandeelhouder bij Baese Property Solutions B.V. (hierna: Baese).  
      
    
    
      2.2.
      Op basis van overeenkomsten van opdracht vanuit de verschillende vennootschappen van [A] , is [A] vanaf november 2014 als extern adviseur betrokken geweest bij J.T.M. Vastgoed.
      
    
    
      2.3.
      Op 10 november 2014 sluiten J.T.M. Vastgoed en Baese een overeenkomst van opdracht. Baese zal een strategisch plan opstellen voor J.T.M. Vastgoed. Voor zover van belang staat in deze overeenkomst van opdracht het volgende opgenomen:‘(…) Probleemstelling(…) Een te hoge Loan TO Value, gecombineerd met te hoge (rente)verplichtingen en een verstoorde communicatie tussen met name ING Real Estate N.V. en de onderneming heeft geleid tot de huidige actuele zeer ernstige situatie waarbij ING Real Estate N.V. blijkens haar laatste schrijven voornemens is de kredietlijnen op te zeggen vermits er niet wordt voldaan aan een aantal afspraken en er geen strategisch onderbouwd plan wordt opgesteld dat de goedkeuring en nog belangrijker ook de medewerking verkrijgt van de betrokken bank (…)’.
      
      
        
          Rol van Baese Property Solutions B.V.
          
          (…) Dit plan heeft als uitgangspunt het afbouwen van de huidige financieringsratio, het  afbouwen van Loan To Value alsmede het herstellen van het vertrouwen van de betrokken banken in het continuïteitsperspectief van de onderneming. Kortweg kunnen we dit samenvatten als het zodanig gereed maken van de financiële/financiering structuur voor de onderneming naar de toekomst dat er een commitment kan worden gegeven voor langere termijn (…)’. 
      
    
    
      2.4.
      
        J.T.M. Vastgoed verkeerde in zwaar weer. ING was huisbankier van J.T.M. Vastgoed en had de kredieten opgezegd. ING had ook het pand- en hypotheekrecht. 
        De pandrechten van ING op de huurpenningen waren in 2015 bij de kredietopzegging openbaar gemaakt. Voor iedere betaling die werd gedaan vanuit de cashflow naar de crediteuren (zowel preferent als concurrent) was goedkeuring van ING nodig. ING was voornemens de kredietleningen niet te verlengen indien er geen strategisch onderbouwd plan werd opgesteld dat door haar zou worden geaccepteerd. Bij brief van 16 september 2015 bericht ING J.T.M. Vastgoed, voor zover van belang:
        
          “(…) In onze brief van 30 april 2015 hebben wij nogmaals benadrukt dat uw leningen per expiratiedatum van 1 mei 2015 integraal hadden moeten worden terugbetaald. Tot op heden is hiervan nog geen sprake. Zoals u bekend heeft de Bank geen aanknopingspunten gevonden om de leningen te verlengen. De redenen hiervoor zijn u genoegzaam bekend. Desondanks wil de Bank, om de schade voor alle stakeholders zoveel mogelijk te beperken, u alsnog voorwaardelijk een laatste termijn van circa 2 jaar geven, teneinde uw kredieten bij ING af te lossen. 
        
      
      
      
        
          (…)
          
          Van de 
          huuropbrengst 
          zal als volgt worden aangewend:
          
          Maximaal 20% mag worden aangewend voor exploitatie gebonden kosten (inclusief regulier onderhoud/betaling achterstallige crediteuren) en maximaal 10% voor administratie- en advieskosten (incl. Baese/Beukendael). Per kwartaal ontvangen wij van u een specificatie van deze uitgaven (…)’.
      
      
    
    
      2.5.
      In overleg met de ING werd een deel van de huurpenningen die binnenkwamen op de bankrekening van J.T.M. Vastgoed aangewend voor de betaling van crediteuren (20%) en externe advieskosten (10%). De overige 70% ging naar de bank.
    
    
      2.6.
      Op 29 september 2015 wordt een herziene overeenkomst van opdracht gesloten tussen J.T.M. Vastgoed en Baese. Voor zover van belang staat hierin opgenomen dat:
      
      
        
          ‘(…) ING Bank N.V. heeft in haar schrijven van 16 september jongstleden de kaders aangegeven waarbinnen afbouw van het bij ING aangehouden obligo dient te worden gerealiseerd (…)’.
      
      
    
    
      2.7.
      Op 8 juli 2016 sluiten J.T.M. Vastgoed en Estado een overeenkomst van opdracht waarbij de bestaande werkzaamheden van de bovenstaande overeenkomst(en) wordt gecontinueerd. 
      
    
    
      2.8.
      Op 29 september 2017 sluiten J.T.M. Vastgoed en Ambojeba een hernieuwde  overeenkomst van opdracht, waarbij de reeds bestaande werkzaamheden zijn gecontinueerd. Voor zover van belang staat hierin opgenomen:‘(…) Bij deze voortzetting hoort alsdan ook een hernieuwde opdrachtbevestiging welke ik je thans voorleg. ING Bank N.V. heeft in haar schrijven van 15 september 2015 de kaders aangegeven waarbinnen afbouw van het bij ING aangehouden obligo op JTM Vastgoed en privé dient te worden gerealiseerd en binnen welke termijn. Ook in de komende periode ben ik bereid onder de voorwaarden en condities zoals genoemd in deze opdrachtbevestiging voor jou en jouw onderneming de benodigde werkzaamheden te verrichten (…)’. 
    
    
      2.9.
      Bij vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo d.d. 14 maart 2018 is J.T.M. Vastgoed B.V. in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van [eiser] als curator. 
      
    
    
      2.10.
      In de periode voor het faillissement zijn er vanuit J.T.M. Vastgoed betalingen gedaan aan Ambojeba voor een totaalbedrag van € 7.725,00:- op 12 oktober 2017 is er € 3.650,00 betaald,- op 9 november 2017 is er € 2.575,00 betaald,- op 5 januari 2018 is er € 1.500,00 betaald. 
      
    
    
      2.11.
      Bij brief van 20 februari 2019 heeft de curator primair aan Ambojeba verzocht om tot terugbetaling van € 7.725,00 over te gaan omdat er geen (rechts)grondslag bestaat voor de verrichte betalingen. Subsidiair heeft de curator, indien mocht blijken dat er een overeenkomst zou bestaan, de overeenkomst vernietigd wegens strijd met de faillissementspauliana en vordert de curator de betaalde bedragen terug als zijnde onverschuldigd betaald.
      
    
    
      2.12.
      Ambojeba is niet tot terugbetaling van het bedrag overgegaan. De curator heeft deze gerechtelijke procedure gestart. 
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      
        De vordering
        3.1.	De curator vordert dat de kantonrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad,I. Primair: voor recht verklaart dat de overeenkomst tussen de curator en Ambojeba van 
      29 september 2017 is vernietigd;Subsidiair: de overeenkomst tussen de curator en Ambojeba van 29 september 2019 vernietigt;II. Ambojeba veroordeelt tot het betalen van € 7.725,00 aan de curator;III. Ambojeba veroordeelt tot het betalen aan de curator van de wettelijke rente, over het bedrag van € 7.725,00 vanaf 22 februari 2019 tot de dag der algehele voldoening;IV. Ambojeba veroordeelt tot het betalen aan de curator van een bedrag van € 761,25 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;V. Ambojeba veroordeelt in de kosten van dit geding, waaronder het na-salaris en de wettelijke rente over de proceskosten vanaf 14 dagen na het wijzen van het vonnis indien en voor zover deze niet binnen de termijn zijn voldaan.  
    
    
    
      3.2.
      Ambojeba voert verweer. Voor zover van belang zal op de stellingen van partijen hieronder nader worden ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Niet in geschil is dat de werkzaamheden waar de betaling van de facturen op ziet, ook daadwerkelijk hebben plaatsgevonden en zijn gefactureerd tegen het tussen J.T.M. Vastgoed en Ambojeba overeengekomen tarief en overeengekomen wijze. De facturen als zodanig worden niet betwist. Aan de orde is of de betalingen van de facturen van Ambojeba door J.T.M. Vastgoed op grond van het bepaalde in artikel 42 Fw ongedaan kunnen worden gemaakt, nu de curator dit aan zijn vordering primair ten grondslag legt. 
      
    
    
      4.2.
      Op grond van het bepaalde in artikel 42 Fw kan de curator ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen. Een rechtshandeling, anders dan om niet, kan slechts worden vernietigd indien ook degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn.   
      
    
    
      4.3.
      De betaling van facturen betreft geen onverplichte rechtshandeling. Voor het vernietigen van een verplichte rechtshandeling gelden de vereisten als genoemd in artikel 47 Fw. De curator beroept zich echter primair niet op vernietiging van de betalingen, maar op vernietiging van de overeenkomst. Als deze overeenkomst wordt vernietigd, is er geen rechtsgrond meer voor de betaling van de facturen en moeten de bedragen als onverschuldigd betaald worden terugbetaald, aldus de curator.   
      
    
    
      4.4.
      Ambojeba betwist dat er sprake is van benadeling van crediteuren door het aangaan van de overeenkomst. Volgens Ambojeba is juist het tegenovergestelde aan de orde. Volgens [A] heeft J.T.M. Vastgoed hem in 2014/2015 gevraagd te assisteren bij een geschil met ING. De bank wilde het krediet opzeggen en heeft dat ook gedaan. De bank wilde ook het hypotheek- en pandrecht inzetten en alle in eigendom zijnde objecten openbaar verkopen. Volgens [A] heeft hij toen een rapport geschreven en daarin inzichtelijk gemaakt wat in het geval van de executieverkoop de opbrengst zou zijn en wat de opbrengst zou zijn als er een periode van twee jaar werd gegeven om te liquideren. Er zat een aantal miljoenen tussen als minder verlies voor de bank als voor de laatste optie gekozen zou worden. Volgens [A] was zijn opdracht om het proces te begeleiden: makelaars inschakelen; rapporten maken voor de bank en optreden als contactpersoon voor de bank en crediteuren. [A] heeft deze werkzaamheden uitgevoerd tot aan datum faillissement. 
      
      
        Volgens [A] stelde de bank als eis dat een extern adviseur rapporteerde over hoe de portefeuille verder afgebouwd kon worden. [A] trad hier op als de extern adviseur. Met de bank is de afspraak gemaakt dat een deel van de huurpenningen, die anders allemaal de bank toekwamen, werd aangewend voor de betaling van crediteuren en externe advieskosten. Volgens [A] was met alle crediteuren steeds goed overleg en zijn zij twee jaar meegegaan in dit traject. Ook met ING was over alle betalingen steeds goed overleg, zonder toestemming van de bank vond er geen betaling plaats. De curator heeft niet weersproken dat ING inschakeling van een extern deskundige als voorwaarde stelde en [A] deze werkzaamheden voor J.T.M. Vastgoed heeft uitgevoerd op basis van de onderhavige overeenkomst. Dat deze overeenkomst voor schuldeisers nadelig is geweest volgt uit het bovenstaande niet en onderbouwt de curator niet. Uit het enkele feit dat J.T.M. Vastgoed Ambojeba voor deze werkzaamheden heeft betaald, volgt de benadeling niet. Niet in geschil is dat J.T.M. Vastgoed ook andere crediteuren in dezelfde periode nog heeft voldaan. Dat de vastgoedportefeuille in september 2017 al leeg was of nagenoeg leeg was, betwist Ambojeba gemotiveerd en onderbouwt de curator niet. Bovendien is niet weersproken dat de facturen steeds in overleg en met goedkeuring van ING zijn voldaan uit de huuropbrengst, die anders geheel zou zijn toegekomen aan ING. Met de betaling van de facturen kan derhalve alleen de ING zijn benadeeld, maar niet is weersproken dat juist ING inschakeling van een extern deskundige als voorwaarde heeft gesteld, [A] hier als extern deskundige opereerde en de bank met betaling van de kosten van een extern deskundige uit de huuropbrengsten - tot een bepaalde overeengekomen hoogte - steeds heeft ingestemd. Van een rechtshandeling waardoor schuldeisers zijn benadeeld als bedoeld in artikel 42 Fw is geen sprake. De overeenkomst kan op deze grond niet worden vernietigd. Van onverschuldigde betaling is dan geen sprake. Tot terugbetaling van de betaalde facturen aan de curator op deze grond kan niet worden gekomen.
      
      
    
    
      4.5.
      Ook de subsidiaire grond (artikel 47 Fw) kan niet tot toewijzing van de vordering leiden. Op moment van betaling van de facturen (oktober 2017 tot januari 2018) was het faillissement nog niet aangevraagd en werden ook andere crediteuren nog betaald. Wat dit betreft heeft de curator nagelaten om een duidelijk overzicht te geven van opeisbare vorderingen die in genoemde periode wel of juist niet zijn voldaan. Voor zover Ambojeba al een voorkeursbehandeling kreeg, vond die haar grond in het door Ambojeba onbetwist aangevoerde feit dat de werkzaamheden van [A] van groot belang waren voor J.T.M. Vastgoed. Feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de betalingen het gevolg zijn van onderling overleg tussen J.T.M. Vastgoed en Ambojeba dat ten doel had Ambojeba boven andere crediteuren te begunstigen, heeft de curator niet gesteld en zijn de kantonrechter niet gebleken.       
      
    
    
      4.6.
      De slotsom is dat de vordering van de curator dient te worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij dient de curator de kosten van de procedure aan de zijde van Ambojeba te dragen. De gevorderde nakosten worden begroot op een bedrag van € 120.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De kantonrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af;
    
    
      5.2.
      veroordeelt de curator in de kosten van de procedure, aan de zijde van Ambojeba begroot op € 917,62 waarvan € 600,- aan salaris gemachtigde en begroot de nakosten op een bedrag van € 120,-;
      
    
    
      5.3.
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. Marsman, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2020
      
    
  
  
     Een half punt van het liquidatietarief tot een maximum van € 120,--