ECLI:NL:RVS:2021:2614, Raad van State, 24-11-2021, 202103783/1/R2 en 202103783/3/R2
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2021-11-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 10 december 2019 heeft het college van burgemeester en wethouders van Tilburg [verzoeker] gelast om de betonnen erfafscheiding op het perceel [locatie] te Tilburg te verlagen naar een hoogte van 2 m, conform de bij besluit van 18 juni 2019 verleende omgevingsvergunning, onder oplegging van een dwangsom van € 1.000,00 per constatering na 3 januari 2020 met een maximum van € 5.000,00. [verzoeker] is eigenaar van het perceel. Het perceel grenst aan de achterkant aan onbebouwd terrein, aan de rechter zijkant aan een brandgang en aan de linker zijkant aan een tuin van een andere woning. [verzoeker] heeft aan deze drie kanten van het perceel een betonnen erfafscheiding gerealiseerd. Bij besluit van 18 juni 2019 is aan [verzoeker] een omgevingsvergunning verleend voor de bouw van een erfafscheiding op het perceel van 2 m hoog.

202103783/1/R2 en 202103783/3/R2.
    Datum uitspraak: 24 november 2021
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht; hierna: de Awb) en, met toepassing van artikel 8:86 van die wet, op het hoger beroep van:
    [verzoeker], wonend te Tilburg,
    tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-­West-­Brabant van 29 april 2021 in zaak nr. 20/6434 in het geding tussen:
    [verzoeker]
    en
    het college van burgemeester en wethouders van Tilburg.
    Procesverloop
    Bij besluit van 10 december 2019 heeft het college [verzoeker] gelast om de betonnen erfafscheiding op het perceel [locatie] te Tilburg (hierna: het perceel) te verlagen naar een hoogte van 2 m, conform de bij besluit van 18 juni 2019 verleende omgevingsvergunning, onder oplegging van een dwangsom van € 1.000,00 per constatering na 3 januari 2020 met een maximum van € 5.000,00.
    Bij besluit van 16 april 2020 heeft het college het door [verzoeker] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    Bij besluit van 29 april 2020 heeft het college de aan het besluit van 10 december 2019 verbonden begunstigingstermijn verlengd tot vier weken na de uitspraak op het door [verzoeker] tegen het besluit van 16 april 2020 ingestelde beroep.
    Bij uitspraak van 29 april 2021 heeft de rechtbank het door [verzoeker] tegen het besluit van 16 april 2020 ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven. Deze uitspraak is aangehecht.
    Tegen deze uitspraak heeft [verzoeker] hoger beroep ingesteld.
    Tevens heeft [verzoeker] de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
    Het college heeft nadere stukken ingediend.
    De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 12 oktober 2021, waar [verzoeker], bijgestaan door [gemachtigde] en mr. J. van Boekel, advocaat te Tilburg, en het college, vertegenwoordigd door mr. S.J.J. Koks, zijn verschenen.
    Overwegingen
    Kortsluiting
    1.       In dit geval kan nader onderzoek redelijkerwijs niet bijdragen aan de beoordeling van de zaak en bestaat ook overigens geen beletsel om met toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak.
    Inleiding
    2.       [verzoeker] is eigenaar van het perceel. Het perceel grenst aan de achterkant aan onbebouwd terrein, aan de rechter zijkant aan een brandgang en aan de linker zijkant aan een tuin van een andere woning. [verzoeker] heeft aan deze drie kanten van het perceel een betonnen erfafscheiding gerealiseerd.
    Bij besluit van 18 juni 2019 is aan [verzoeker] een omgevingsvergunning verleend voor de bouw van een erfafscheiding op het perceel van 2 m hoog.
    3.       Naar aanleiding van een verzoek om handhaving van de bewoner van het aangrenzende perceel, hebben toezichthouders van de gemeente op 6 november 2019 geconstateerd dat de erfafscheiding op het perceel hoger is dan 2 m, namelijk 2.20 m. Volgens het college heeft [verzoeker] de artikelen 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, 2.3, aanhef en onder b, en 2.3a, eerste lid, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht en de artikelen 9.2.6, aanhef en onder a, en 9.4.2, aanhef en onder h, van het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Blaak Oost 2007", overtreden. Het college heeft vervolgens handhavend opgetreden door een last onder dwangsom op te leggen.
    [verzoeker] kan zich met de last niet verenigen en heeft hiertegen rechtsmiddelen aangewend.
    De aangevallen uitspraak
    4.       De rechtbank heeft geoordeeld dat het college bevoegd was om handhavend op te treden, omdat [verzoeker] heeft gehandeld in strijd met de aan hem bij besluit van 18 juni 2019 verleende vergunning. Naar het oordeel van de rechtbank is er geen sprake van concreet zicht op legalisatie van de erfafscheiding van 2.20 m. Verder is handhavend optreden niet onevenredig in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, omdat geen sprake is van een geringe overtreding. Het college kon naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid besluiten om naar aanleiding van het verzoek van de bewoner van het naburige perceel handhavend op te treden.
    De rechtbank is verder van oordeel dat het besluit op bezwaar onvoldoende gemotiveerd is op het punt van het gelijkheidsbeginsel. Omdat het college pas ter zitting van de rechtbank voldoende heeft gemotiveerd waarom de erfafscheiding op het perceel niet vergelijkbaar is met de door [verzoeker] aangevoerde gevallen, heeft de rechtbank het besluit op bezwaar van 16 april 2020 vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen hiervan in stand blijven.
    Wettelijk kader
    5.       Het wettelijk kader en de relevante planregels zijn opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
    Hoger beroep
    Bevoegdheid om handhavend op te treden
    6.       Ter zitting heeft [verzoeker] erkend dat de erfafscheiding op het perceel hoger is dan de erfafscheiding die op grond van de bij besluit van 18 juni 2019 aan hem verleende omgevingsvergunning mocht worden gebouwd, zodat sprake is van een overtreding en het college bevoegd was om daartegen handhavend op te treden.
    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, zodat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    Concreet zicht op legalisatie
    7.       [verzoeker] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat er geen sprake is van concreet zicht op legalisatie. Volgens [verzoeker] is daarvan wel sprake, omdat hij een aanvraag voor een omgevingsvergunning voor een erfafscheiding van 2.20 m hoog heeft ingediend. Deze vergunning is weliswaar geweigerd en het daartegen gemaakte bezwaar is ongegrond verklaard, maar dat besluit is nog niet onherroepelijk omdat daartegen beroep is ingesteld.
    7.1.    Zoals het college ter zitting heeft toegelicht, wenst het vast te houden aan de regels van het bestemmingsplan en is het daarom niet bereid een omgevingsvergunning te verlenen voor een erfafscheiding van 2.20 m hoog.
    In beginsel volstaat het enkele feit dat het college niet bereid is gebruik te maken van zijn bevoegdheid om een omgevingsvergunning te verlenen voor het oordeel dat geen concreet zicht op legalisatie bestaat. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, bestaan er geen aanknopingspunten voor het oordeel dat op voorhand moet worden aangenomen dat het door het college ingenomen standpunt rechtens onhoudbaar is en de vereiste medewerking niet zal kunnen worden geweigerd. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat ten tijde van belang geen sprake was van concreet zicht op legalisatie.
    Het betoog slaagt niet.
    Handhaving onevenredig
    8.       [verzoeker] betoogt verder dat de rechtbank heeft miskend dat handhavend optreden onevenredig is. Het belang van veiligheid in de vorm van een hoge erfafscheiding is volgens hem onvoldoende afgewogen tegen het algemeen belang bij handhaving. Daarnaast voert hij aan dat de overschrijding van de vergunde 2 m voor de erfafscheiding gering is en de kosten van het verlagen van de erfafscheiding onevenredig hoog zijn. Ook worden met de erfafscheiding de belangen van derden niet geschaad, aldus [verzoeker].
    8.1.    De voorzieningenrechter overweegt dat de rechtbank terecht tot het oordeel is gekomen dat handhavend optreden niet onevenredig is. Hiertoe overweegt de voorzieningenrechter dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat het standpunt van het college, dat de overschrijding van 20 cm met het blote oog waarneembaar is en een niet geringe overschrijding vormt van de toegestane hoogte van 2 m, niet onredelijk is. De rechtbank heeft verder terecht overwogen dat de kosten voor het in overeenstemming brengen van de erfafscheiding met de vergunde situatie niet maken dat handhavend optreden onevenredig is. Het komt volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling voor rekening van [verzoeker] dat hij in strijd heeft gehandeld met de door hem aangevraagde en aan hem verleende omgevingsvergunning en daarvan nu financieel nadeel ondervindt. Vergelijk ook de uitspraken van de Afdeling van 12 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:936, en 21 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3402.
    Verder heeft de rechtbank terecht overwogen dat het college het algemeen belang dat gediend is met handhaving heeft kunnen laten prevaleren boven de persoonlijke belangen van [verzoeker] bij het in stand laten van de hoogte van de erfafscheiding. Dat, als door [verzoeker] gesteld, met de erfafscheiding de belangen van derden niet worden geschaad, is niet juist, gelet op het verzoek om handhaving dat in dit geval is ingediend door de bewoner van het naburige perceel.
    Het betoog slaagt niet.
    Gelijkheidsbeginsel
    9.       [verzoeker] betoogt dat de rechtbank ten onrechte de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit op bezwaar in stand heeft gelaten, omdat het college ter zitting alsnog voldoende heeft gemotiveerd dat niet is gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Volgens [verzoeker] heeft de rechtbank miskend dat zijn geval gelijk is aan 13 andere te hoge erfafscheidingen in de wijk waartegen het college niet handhavend heeft opgetreden. Eén van deze erfafscheidingen, aan de Beeklaan 24, is zelfs 2.65 m hoog, aldus [verzoeker].
    9.1.    Zoals het college ter zitting heeft toegelicht, voert het geen actief handhavingsbeleid ten aanzien van erfafscheidingen. Het college beziet naar aanleiding van een melding of handhavend wordt opgetreden tegen een erfafscheiding.
    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in bijvoorbeeld de uitspraken van 4 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1982, en 1 september 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1961, mag handhavingsbeleid er niet toe strekken dat tegen overtredingen met een lage prioriteit nimmer wordt opgetreden. Dit betekent echter niet dat bij de handhaving geen prioriteiten mogen worden gesteld. Prioriteitstelling is toegestaan om in het kader van doelmatige handhaving onderscheid te maken in de wijze waarop uitvoering wordt gegeven aan de handhavingstaak. Zo kan prioritering bepalend zijn voor de mate waarin toezicht wordt gehouden op de naleving van voorschriften. Ook mag prioritering inhouden dat bij bepaalde lichte overtredingen alleen naar aanleiding van een klacht of een verzoek van een belanghebbende wordt beoordeeld of handhavend moet worden opgetreden. Wanneer door een belanghebbende om handhaving wordt verzocht, kan echter niet uitsluitend onder verwijzing naar de prioriteitstelling van handhaving worden afgezien. Alleen onder bijzondere omstandigheden immers mag van handhaving worden afgezien. De keuze van een bestuursorgaan om in verband met een beperkte handhavingscapaciteit een bepaalde overtreding een lage prioriteit toe te kennen, geldt niet als een bijzondere omstandigheid. Het orgaan zal dus na een verzoek om handhaving een afweging moeten maken in het individuele geval, waarbij de belangen van de verzoeker worden betrokken. Bij deze afweging moet het bestuursorgaan bezien of het ondanks de prioritering in dit geval toch moet optreden.
    9.2.    Het resultaat van die afweging kan zijn dat van handhaving wordt afgezien, gelet op het karakter van het overtreden voorschrift, het daarbij betrokken algemene belang en de belangen van de verzoeker. Leidt de naar aanleiding van een verzoek van een belanghebbende uitgevoerde beoordeling of handhavend moet worden opgetreden daarentegen tot het nemen van een sanctiebesluit, dan levert dat op zichzelf geen strijd met het gelijkheidsbeginsel op ten opzichte van gevallen waarin niet om handhaving is verzocht en geen sanctiebesluit is genomen. In die gevallen doet zich immers niet de omstandigheid voor dat een verzoek is gedaan waarmee in de bestuurlijke afweging rekening moet worden gehouden.
    9.3.    Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de rechtbank terecht overwogen dat het college alsnog voldoende heeft gemotiveerd waarom de door [verzoeker] aangevoerde gevallen verschillen van de erfafscheiding op het perceel. Het verschil is hierin gelegen dat voor de door [verzoeker] aangevoerde erfafscheidingen geen verzoeken om handhaving zijn ingediend en deze erfafscheidingen niet grenzen aan openbaar gebied. De erfafscheiding op het perceel van [verzoeker] grenst daarentegen wel deels aan openbaar gebied en de bewoner van het naburige perceel heeft om handhaving verzocht. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht overwogen dat [verzoeker] geen geslaagd beroep kan doen op het gelijkheidsbeginsel. Nu het college alsnog ter zitting bij de rechtbank heeft gemotiveerd waarom geen sprake is van gelijke gevallen, heeft de rechtbank naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht overwogen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit op bezwaar in stand kunnen blijven.
    Het betoog slaagt niet.
    Conclusie
    10.     Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank, voor zover aangevallen, dient te worden bevestigd.
    11.     Gelet hierop bestaat aanleiding het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening af te wijzen.
    12.     Ter zitting heeft het college gesteld dat er nog geen dwangsommen zijn verbeurd, omdat nog niet is gecontroleerd op naleving van de last. Om te voorkomen dat direct na deze uitspraak op naleving van de last zal worden gecontroleerd, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb in de hoofdzaak de hierna te melden voorlopige voorziening te treffen teneinde [verzoeker] de gelegenheid te geven om alsnog aan de last te voldoen zonder een dwangsom te verbeuren.
    13.     Het college hoeft geen proceskosten te vergoeden.
    Beslissing
    De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    I.        bevestigt de uitspraak van de rechtbank, voor zover aangevallen;
    II.       wijst het verzoek van [verzoeker] af;
    III.      bepaalt bij wijze van voorlopige voorziening in de hoofdzaak dat tot vier weken na openbaarmaking van deze uitspraak geen dwangsommen worden verbeurd.
    Aldus vastgesteld door mr. E.A. Minderhoud, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Graaff-Haasnoot, griffier.
    De voorzieningenrechter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
    De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
    Uitgesproken in het openbaar op 24 november 2021
    531-965
     
    Bijlage
     
    Wet algemene bepalingen omgevingsrecht
    Artikel 2.1
    1. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:
    a. het bouwen van een bouwwerk,
    (…)
    c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan, een beheersverordening, een exploitatieplan, de regels gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid, of 4.3, derde lid, van de Wet ruimtelijke ordening of een voorbereidingsbesluit voor zover toepassing is gegeven aan artikel 3.7, vierde lid, tweede volzin, van die wet, (…)
    Artikel 2.3
    Het is verboden te handelen in strijd met een voorschrift van een omgevingsvergunning dat betrekking heeft op:
    (…)
    b. activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, b, c, d, f, g, h of i;
    (…)
    Artikel 2.3a
    1. Het is verboden een bouwwerk of deel daarvan dat is gebouwd zonder omgevingsvergunning in stand te laten.
    (…)
    Bestemmingsplan "Blaak Oost 2007"
    Artikel 9.2.6
    Voor het bouwen van bouwwerken, geen gebouw zijnde gelden de volgende bepalingen:
    a. de hoogte van erf- en terreinafscheidingen mag niet meer dan 2 meter bedragen, met dien verstande dat de hoogte van erf- en terreinafscheidingen op het onbebouwd erf niet meer dan 1 meter mag bedragen;
    (…)
    Artikel 9.4.2
    Burgemeester en wethouders zijn bevoegd met inachtneming van de procedureregels in artikel 22.1 en met de vrijstellingsvoorwaarden in 9.4.4 voor het bouwen in het onbebouwd erf vrijstelling te verlenen van:
    (…)
    h. de in 9.2.6 sub a opgenomen maximum hoogte van erfafscheidingen bij bijzondere in stedenbouwkundig opzicht afwijkende situaties met een maximum van 2 meter.
    Artikel 17.1
    Burgemeester en wethouders zijn, met inachtneming van de procedureregels in artikel 22.1 bevoegd vrijstelling te verlenen ten behoeve van een afwijking van de in het plan genoemde maten en afmetingen met ten hoogste 10%. Deze vrijstelling wordt slechts verleend indien:
    a. de met behulp van die toepassing toegestane bebouwing geacht kan worden in overeenstemming te zijn met de voor desbetreffende bestemming nagestreefde doeleinden;
    b. gelet op de omringende bebouwing geen overwegende stedenbouwkundige bezwaren bestaan;
    c. gebruiksmogelijkheden van de aangrenzende gronden en bouwwerken niet onevenredig worden aangetast.
    d. voldaan is aan de volgende voorwaarden:
    1. de vrijstellingsmogelijkheid mag niet cumulatief worden gebruikt;
    2. de vrijstellingsmogelijkheid mag niet tot gevolg hebben dat een nieuwe bouwlaag ontstaat.