ECLI:NL:GHARL:2021:10292, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 04-11-2021, 200.291.996
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-11-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Wijziging hoofdverblijfplaats; voor kind niet mogelijk gebleken om vanuit haar hoofdverblijfplaats bij de moeder structureel onbelast contact te hebben met de vader. Verzoek vader eenhoofdig gezag afgewezen, Verzoek vervangende toestemming orthopedagoog toegewezen. 1:253a en 1:253n BW.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.291.996/01
      (zaaknummers rechtbank Overijssel 249533 en 262505)
    
    
    
      
        beschikking van 4 november 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        ,
      wonende te [woonplaats1] ,
      verzoekster in het principaal hoger beroep,
      verweerster in het incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. I. Mercanoğlu te Almelo,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonende te [woonplaats2] ,
      verweerder in het principaal hoger beroep,
      verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen: de vader,
      advocaat: mr. A.S.M. Zweerman-Oude Breuil te Hengelo (O).
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, van 20 juli 2020 en 16 maart 2021, uitgesproken onder voormelde zaaknummers. De beschikking van 16 maart 2021 wordt hierna ‘de bestreden beschikking’ genoemd.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit: 
      
        
          het beroepschrift tevens houdende een verzoek tot schorsing met producties, ingekomen op 22 maart 2021;
        
        
          een journaalbericht van mr. Mercanoğlu van 8 april 2021 met een productie;
        
        
          het verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep en tevens verweerschrift tegen het verzoek tot schorsing, met producties;
        
        
          een journaalbericht van mr. Mercanoğlu van 19 april 2021 met een productie.
        
        
          een brief van mr. Van der Linden van 28 april 2021 met een tweede schorsingsverzoek met productie;
        
        
          een brief van mr. Van der Linden van 28 april 2021 met een productie;
        
        
          het verweerschrift tegen het tweede schorsingsverzoek;
        
        
          een brief van de Kinderrechtswinkel met als bijlage een brief van [de minderjarige] , bij het hof ingekomen op 28 april 2021 en door het hof bij brief van 10 mei 2021 doorgezonden aan mr. Mercanoğlu en de raad voor de kinderbescherming zonder de bijlage van [de minderjarige] ;
        
        
          faxberichten van mr. Van der Linden van 7 mei 2021, 10 mei 2021 en 11 mei 2021, alle met productie(s);
        
        
          een journaalbericht van mr. Zweerman-Oude Breuil van 11 mei 2021 met producties;
        
        
          een brief van de raad voor de kinderbescherming (hierna: de raad) van 11 mei 2021;
        
        
          het verweerschrift in incidenteel hoger beroep met producties;
        
        
          journaalbericht van mr. Zweerman-Oude Breuil van 24 september 2021, 27 september 2021 en 4 oktober 2021 met productie(s);
        
        
          een journaalbericht van mr., Mercanoğlu van 28 september 2021 met productie.
        
      
      
    
    
      2.2
      Bij beschikkingen van 29 april 2021 en 27 mei 2021, uitgesproken onder zaaknummers 200.291.996/02 en -03, heeft het hof de schorsingsverzoeken van de moeder afgewezen.
      
    
    
      2.3
      De mondelinge behandeling heeft op 7 oktober 2021 plaatsgevonden. Hierbij waren aanwezig:
      
        
          de moeder en haar advocaat;
        
        
          de vader en zijn advocaat;
        
        
          
            [naam1] namens de raad voor de kinderbescherming (hierna: de raad).
        
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Partijen zijn de ouders van [de minderjarige] , geboren [in] 2011 in [woonplaats1] , over wie zij gezamenlijk het gezag uitoefenen. [de minderjarige] had tot de bestreden beschikking haar hoofdverblijfplaats bij de moeder.
      
    
    
      3.2
      
        [de minderjarige] stond van 15 april 2015 tot 15 april 2016 en van 15 november 2017 tot 7 augustus 2019 onder toezicht van de gecertificeerde instelling Stichting Jeugdbescherming Overijssel.
      
    
    
      3.3
      De rechtbank heeft verschillende beschikkingen gegeven over de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders (de zorgregeling). Bij beschikking van 18 december 2018 is als zorgregeling vastgesteld dat [de minderjarige] om het weekend van vrijdag uit school tot zondag 17.30 uur bij de vader verblijft. Bij beschikking van 6 augustus 2019 is aanvullend aan die weekendregeling een vakantieregeling vastgesteld.
      
    
    
      3.4
      Bij beschikking van 16 maart 2021 heeft de kinderrechter het verzoek van de raad van 6 en 17 juli 2020 tot ondertoezichtstelling van [de minderjarige] afgewezen.
      
    
    
      3.5
      
        [de minderjarige] woont sinds 1 mei 2021 bij de vader.
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – bestreden beschikking heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, op verzoek van de vader bepaald dat de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] met ingang van 1 mei 2021 bij de vader zal zijn, aan de vader vervangende toestemming verleend om [de minderjarige] in te schrijven op basisschool [de school] in [woonplaats2] en om [de minderjarige] aan te melden bij een orthopedagoog en de verzoeken van beide partijen om te worden belast met het eenhoofdig gezag, afgewezen. De rechtbank heeft iedere beslissing op het verzoek van de vader tot vaststelling van een zorg- en contactregeling tussen [de minderjarige] en de moeder aangehouden.
      
    
    
      4.2
      
        De moeder is met zeven grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. De grieven zien op de hoofdverblijfplaats en de vervangende toestemming om [de minderjarige] aan te melden bij een orthopedagoog.
        De moeder verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en de verzoeken van de vader alsnog af te wijzen.
      
      
    
    
      4.3
      
        De vader voert verweer in het (principaal) hoger beroep van de moeder en is daarnaast zelf met een grief in (incidenteel) hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Deze grief ziet op het gezag.
        De vader verzoekt het hof de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken in hoger beroep dan wel die verzoeken af te wijzen, de bestreden beschikking te vernietigen voor zover deze het gezag betreft, alsnog te bepalen dat de vader alleen wordt belast met het gezag over [de minderjarige] , en de bestreden beschikking voor het overige te bekrachtigen.
      
      
    
    
      4.4
      De moeder voert verweer in het (incidenteel) hoger beroep van de vader en verzoekt het hof de bestreden beschikking te bekrachtigen voor zover deze ziet op het gezag.
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        Horen [de minderjarige]
      
    
    
    
      5.1
      De moeder voert aan dat [de minderjarige] niet is gehoord in de procedure bij de rechtbank en in het hoger beroep en verzoekt het hof een gesprek met [de minderjarige] te hebben, zodat [de minderjarige] haar mening kenbaar kan maken. Tijdens de mondelinge behandeling is daarnaast gesproken over de mogelijkheid een bijzonder curator als bedoeld in artikel 1:250 van het Burgerlijk Wetboek (BW) te benoemen, die met [de minderjarige] kan spreken en [de minderjarige] kan vertegenwoordigen.
      
    
    
      5.2
      Het hof acht het horen van [de minderjarige] of benoeming van een bijzonder curator niet in het belang van [de minderjarige] . Naar het oordeel van het hof blijkt uit de stukken in het dossier duidelijk wat de mening van [de minderjarige] is. De moeder heeft naar voren gebracht wat [de minderjarige] tegen haar heeft gezegd, de orthopedagoog heeft met [de minderjarige] gesproken en heeft verslagen opgesteld, een gedragswetenschapper van Veilig Thuis Twente heeft met [de minderjarige] gesproken en heeft daarover een verslag opgesteld, de Kinder- en Jongerenrechtswinkel heeft met [de minderjarige] gesproken en heeft daarover een brief aan het hof gestuurd en [de minderjarige] heeft zelf een brief aan het hof geschreven waarin zij haar mening geeft. Naar het oordeel van het hof wordt [de minderjarige] onnodig extra belast als van haar opnieuw wordt gevraagd met iemand te praten en haar mening kenbaar te maken. Het hof merkt daarbij op dat [de minderjarige] (pas) 9 jaar oud is. Hoewel die leeftijd op zichzelf niet maakt dat zij niet in het kader van een rechterlijke procedure kán worden gehoord, is het wettelijk uitgangspunt op dit moment dat kinderen vanaf 12 jaar worden gehoord. Daarbij acht het hof het net als de raad van belang dat [de minderjarige] niet (verder) in de positie wordt gebracht waarin zij het gevoel heeft dat zij de verantwoordelijkheid draagt voor de beslissingen die moeten worden genomen en dat zij moet kiezen tussen haar vader en haar moeder. Benoeming van een bijzonder curator zou daarnaast betekenen dat het nog langer duurt voordat een eindbeslissing kan worden genomen. Het hof acht het in het belang van [de minderjarige] dat zij zo snel mogelijk duidelijkheid krijgt. 
      
      
        
          Hoofdverblijfplaats
        
      
      
    
    
      5.3
      Ingevolge artikel 1:253a lid 4 BW in samenhang met artikel 1:377e BW kan de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen een beslissing inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag alsmede een door de ouders onderling getroffen regeling daarover wijzigen op de grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Deze gewijzigde regeling kan onder meer omvatten bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft.
      
    
    
      5.4
      De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. De rechter dient bij zijn beslissing alle omstandigheden van het geval in acht te nemen, wat er in een voorkomend geval toe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de afweging van belangen.
      
    
    
      5.5
      
        Het hof is net als de rechtbank van oordeel dat wijziging van de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] naar de vader – en daarmee voortzetting van de huidige situatie – het meest in het belang van [de minderjarige] moet worden geacht. 
        
          [de minderjarige] heeft recht op en belang bij onbelast contact met haar beide ouders. Het hof stelt vast dat het voor [de minderjarige] niet mogelijk is gebleken om vanuit haar hoofdverblijfplaats bij de moeder structureel onbelast contact te hebben met de vader. Hoewel na vele procedures waarin de ouders sinds 2014 verwikkeld zijn een zorgregeling is vastgesteld die inhoudt dat [de minderjarige] om het weekend en in vakanties en op feestdagen bij de vader verblijft, is het contact tussen [de minderjarige] en de vader meerdere keren onderbroken, het meest recent van eind januari tot eind maart 2021. De ouders verschillen sterk van visie over de wijze waarop en de redenen waarom van deze onderbrekingen sprake was. Ook wanneer de zorgregeling wel wordt uitgevoerd, lukt het de ouders niet om in het belang van [de minderjarige] te handelen. [de minderjarige] heeft, al bijna acht jaar lang, last van de continue strijd en de spanningen tussen de ouders, met name tijdens de overdrachtsmomenten. Meerdere betrokken hulpverleners hebben geconstateerd dat bij [de minderjarige] mogelijk sprake is van loyaliteitsproblematiek. Hoewel de moeder stelt dat zij [de minderjarige] zogenoemde ‘emotionele toestemming’ geeft om contact te hebben met de vader, is het hof gebleken dat [de minderjarige] bij de moeder niet de ruimte ervaart om positief over (haar contact met) de vader te spreken. De weerstand tegen contact met de vader en de angst voor de vader die [de minderjarige] bij de moeder uit, wordt door betrokken hulpverleners niet gezien, ook niet bij de observaties door [naam2] bij de vader thuis. Er zijn geen contra-indicaties voor contact met de vader geconstateerd.
      
      
    
    
      5.6
      Om het contact tussen de vader en [de minderjarige] te bevorderen is tweemaal een ondertoezichtstelling uitgesproken. Daarnaast is binnen het vrijwillig kader veelvuldig hulpverlening ingezet, onder andere Ouderschap Blijft met begeleiding in een omgangshuis, [naam3] , wijkcoaches en [naam2] . Dit heeft niet tot voldoende verbetering geleid. [de minderjarige] zit nog altijd klem tussen de ouders. Het hof is net als de rechtbank van oordeel dat de wijziging van de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] noodzakelijk is om deze situatie te doorbreken. Ook de raad heeft te kennen gegeven geen andere mogelijkheden meer te zien. De rechtbank heeft het vertrouwen uitgesproken dat bij een hoofdverblijfplaats bij de vader wel ruimte zal bestaan voor onbelast contact tussen de moeder en [de minderjarige] . In de afgelopen maanden is dit naar het oordeel van het hof inderdaad het geval gebleken. De moeder en [de minderjarige] zien elkaar na een opbouwperiode nu om het weekend. De overdrachten verlopen kort en zonder zichtbare strijd. Dat [de minderjarige] te kennen geeft liever bij de moeder te willen wonen en dat zij in de auto terug naar de vader verdrietig is, maakt niet dat de wijziging niet in het belang van [de minderjarige] moet worden geacht. Op school gaat het inmiddels goed, zo heeft de moeder niet weersproken. De wijziging van de hoofdverblijfplaats betekent een grote verandering voor [de minderjarige] en het zal enige tijd kosten voordat zij eraan gewend is dat zij bij de vader thuis is. De door de vader ingeschakelde orthopedagoog kan [de minderjarige] hierbij begeleiden.
      
      
        
          Gezag
        
      
      
    
    
      5.7
      
        Ingevolge artikel 1:253n van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of van een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen als nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing op grond waarvan het gezamenlijk gezag is ontstaan van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. De rechter kan dan bepalen dat het gezag over een kind aan één van hen toekomt indien:
        a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
      
      
    
    
      5.8
      Het hof acht het net als de rechtbank in het belang van [de minderjarige] dat beide ouders belast blijven met het gezag over [de minderjarige] . Naar het oordeel van het hof is er wel een onaanvaardbaar risico dat [de minderjarige] klem of verloren zal raken tussen de ouders. De ouders verschillen vrijwel steeds van visie over wat in het belang van [de minderjarige] moet worden geacht en zijn in de afgelopen tijd niet in staat gebleken samen (zonder vertraging) beslissingen over [de minderjarige] te nemen. Dit heeft ook geleid tot problemen bij het regelen van praktische zaken rond de wijziging van de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] , waarvoor beide ouders de schuld bij de ander leggen. Zo is het nog altijd niet gelukt om voor [de minderjarige] een paspoort te verkrijgen en zijn er op dit moment twee zorgverzekeringspolissen voor [de minderjarige] . Het hof acht het toekennen van het eenhoofdig gezag aan de vader op dit moment echter een te ingrijpende stap. De wijziging van de hoofdverblijfplaats heeft pas relatief kort geleden plaatsgevonden. Met de bekrachtiging van de beslissing over de hoofdverblijfplaats komt een einde aan de procedures over de zorgregeling tussen de vader en [de minderjarige] en mogelijk aan de onrust die daarmee samenhangt. Het hof is van oordeel dat aan de ouders enige tijd moet worden gegund om te wennen aan de nieuwe situatie en om in die situatie te komen tot een gezamenlijke invulling van het gezag op een wijze die in het belang van [de minderjarige] kan worden geacht. Het hof merkt nadrukkelijk op dat een verandering in het gezag op dit moment prematuur is. Niet uit te sluiten is dat, indien het gedrag van de ouders hierin niet verbetert, dit aanleiding kan zijn om anders te denken over de gezagskwestie.
      
      
        
          Vervangende toestemming 
        
      
      
    
    
      5.9
      Ingevolge artikel 1:253a lid 1 BW kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het gezag op verzoek van de ouders of van één van hen aan de rechter worden voorgelegd.
      
    
    
      5.10
      De moeder voert aan dat de rechtbank de vader niet-ontvankelijk had moeten verklaren in zijn verzoek hem vervangende toestemming te geven om [de minderjarige] aan te melden bij een orthopedagoog, omdat de moeder haar toestemming aan de inzet van een orthopedagoog niet heeft onthouden. Gebleken is dat beide ouders de inzet van een orthopedagoog voor [de minderjarige] nodig vonden, maar dat het hen op het moment van de mondelinge behandeling bij de rechtbank nog niet gelukt was samen een orthopedagoog in te schakelen. Gelet hierop en gelet op de eerdere hulpverleningstrajecten die vroegtijdig zijn beëindigd door één van de ouders, acht het hof de door de rechtbank verleende vervangende toestemming in het belang van [de minderjarige] . Gebleken is ook dat de moeder de professionaliteit van de door de vader ingeschakelde orthopedagoog in twijfel heeft getrokken, zodat zij haar toestemming mogelijk alsnog zou hebben onttrokken. Door de vervangende toestemming is de continuïteit van de hulpverlening voor [de minderjarige] gewaarborgd.
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      Op grond van wat hiervoor is overwogen zal het hof de bestreden beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof overwogen, bekrachtigen en beslissen als volgt.
    
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, van 16 maart 2021 voor zover deze ziet op de hoofdverblijfplaats, het gezag en de vervangende toestemming voor aanmelding van [de minderjarige] bij een orthopedagoog;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. E. de Boer, J.G. Idsardi en R. Feunekes, bijgestaan door mr. H. Bouhuys als griffier, en is op 4 november 2021 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.