ECLI:NL:GHAMS:2021:2225, Gerechtshof Amsterdam, 03-08-2021, 200.287.919/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-08-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering in kort geding tot uitvoering (“closing”) van de overeenkomst tot verkoop van alle aandelen in Corendon Holding. Is voldaan aan opschortende voorwaarden inzake vooraf te geven bevestigingen van de Inspectie Leefomgeving en Transport (de ILT)? Uitleg overeenkomst. Spoedeisend belang.

GERECHTSHOF AMSTERDAM   
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 	: 200.287.919/01 KG
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam	: C/13/692550/ KG ZA 20-1005
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 augustus 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        CORENDON HOLIDAY GROUP B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      tevens incidenteel geïntimeerde,
      advocaat: mr. G.A. Smit te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        SUNSCREEN BIDCO B.V.,
      
      gevestigd te Rotterdam,
      geïntimeerde,
      tevens incidenteel appellante,
      advocaat: mr. E.D. van Geuns te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geschil in het kort
    
      Partijen worden hierna Corendon Holiday en Sunscreen genoemd. In 2019 heeft Corendon Holiday aan Sunscreen alle aandelen in Corendon Holding verkocht voor een koopprijs van (in beginsel) 146 miljoen. De koopovereenkomst bepaalt dat levering van de aandelen tegen het voldoen van de koopprijs alleen zal plaatsvinden als aan een aantal (opschortende) voorwaarden is voldaan. Volgens Corendon Holiday is aan die voorwaarden voldaan. Zij vordert in dit kort geding onder meer dat Sunscreen meewerkt aan de overdracht van de aandelen en de koopprijs betaalt. Sunscreen meent dat niet is voldaan aan één opschortende voorwaarde zodat zij de aandelen niet hoeft af te nemen en de koopprijs niet hoeft te betalen. Het hof moet beoordelen of voldoende aannemelijk is dat aan de bewuste opschortende voorwaarde is voldaan en, zo ja, of een afweging van de over en weer betrokken belangen rechtvaardigt dat in kort geding een bevel wordt gegeven om de koopovereenkomst uit te voeren. 
    
  
  
    
      2
      2.	Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      Corendon Holiday is bij dagvaarding van 24 december 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 7 december 2020, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen Corendon Holiday als eiseres en Sunscreen als gedaagde. 
    
    
    
      Partijen hebben de volgende stukken ingediend:
    
    - appeldagvaarding, met producties;
    - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
    - memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 16 juni 2021 doen bepleiten, Corendon Holiday door mr. Smit voornoemd en door mr. T.L. Schasfoort, advocaat te Amsterdam, en Sunscreen door mr. Van Geuns voornoemd en door mrs. H.F. ten Bruggencate en L.A. de Vries, advocaten te Amsterdam. Beide partijen hebben daarbij pleitnotities en nadere producties in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      Corendon Holiday heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog haar vorderingen, zoals gewijzigd in hoger beroep, zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten met nakosten.
      Sunscreen heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente. 
    
    
    
      In incidenteel hoger beroep heeft Sunscreen geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis vernietigt voor zover het de beslissing over de proceskosten betreft en alsnog – uitvoerbaar bij voorraad – Corendon Holiday veroordeelt in de proceskosten van de eerste aanleg.
      Corendon Holiday heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de beslissing van de rechtbank over de proceskosten. 
    
    
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2 de feiten weergegeven die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die uit de processtukken en de uitlatingen van partijen op de zitting zijn gebleken, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      3.1
      Corendon Holiday is de houdstermaatschappij van de Corendon Groep. Aandeelhouders van Corendon Holiday zijn (direct dan wel indirect) onder anderen [A] en [B] , [C] en [D] . Corendon Holiday houdt alle aandelen in Corendon Holding B.V. (hierna: Corendon Holding). Corendon Holding biedt zon- en strandvakanties aan. Corendon Holding houdt op haar beurt alle aandelen in Corendon Dutch Airlines B.V. (hierna: Corendon Dutch Airlines).
      
    
    
      3.2.
      Sunscreen is de houdstermaatschappij van Sunweb Group. Sunweb Group biedt zonvakanties en skireizen aan.
      
    
    
      3.3.
      Na een onderhandelingstraject dat eind 2017 is gestart hebben partijen op 29 mei 2019 (signing date) het zogenoemde Signing Protocol getekend. Hieruit volgt dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de verkoop van de aandelen in Corendon Holding aan Sunscreen voor het bedrag van (in beginsel) 146 miljoen euro. De reeds op dat moment akkoord bevonden Share Purchase Agreement (SPA) is als bijlage aan het Signing Protocol gehecht. De koopprijs en de transactiekosten dienden te worden gefinancierd door een additionele investering van 47 miljoen euro van de aandeelhouders van Sunscreen, door een lening van externe financiers van 90 miljoen euro en door een investering van 15 miljoen euro van de vier (indirect) aandeelhouders van Corendon Holiday, die voor dat bedrag aandelen zouden verkrijgen in Sunscreen.
      
    
    
      3.4.
      
        Op 6 december 2019 hebben partijen de SPA ondertekend, waarop Nederlands recht van toepassing is.  
        In artikel 2.4 van de SPA is bepaald dat Corendon Holding vanaf 31 oktober 2018 (effective date) wordt gedreven voor rekening en risico van Sunscreen, op voorwaarde dat closing plaatsvindt en onverminderd de overige bepalingen van de SPA.
      
      
    
    
      3.5.
      
        Closing (levering van de aandelen tegen het voldoen van de koopprijs) is afhankelijk gesteld van het in vervulling gaan van een viertal in artikel 4.1 van de SPA opgenomen opschortende voorwaarden. In artikel 4.12 is bepaald dat elke partij de SPA kan opzeggen indien niet alle opschortende voorwaarden uiterlijk op 31 oktober 2020 (long stop date) zijn vervuld. In artikel 6.1 van de SPA is bepaald dat closing plaats zal vinden op de zestiende werkdag nadat de laatste opschortende voorwaarde in vervulling is gegaan.
      
    
    
      3.6.
      Eén van de vier opschortende voorwaarden, in de SPA aangeduid als AOC Conditions (hierna: de AOC-Voorwaarden), is opgenomen in artikel 4.1 (d) van de SPA en luidt als volgt:
      
      
        the Inspectorate [de Inspectie Leefomgeving en Transport, de ILT; hof] has either:
        (i) confirmed in writing that it does not require (I) the submission of a revised business plan by Corendon Dutch Airlines B.V. in accordance with Article 8(6) of the AOC Regulation or (II) the resubmission of the ‘operating license’ (as defined in the AOC Regulation) for approval in accordance with Article 8(7) of the AOC Regulation, in each case as a result of the Transaction; or
        (ii) following a decision of the Inspectorate that (I) a revised business plan must be submitted in accordance with Article 8(6) of the AOC Regulation or (II) the ‘operating license’ (as defined in the AOC Regulation) must be resubmitted for approval in accordance with Article 8(7) of the AOC Regulation as a result of the Transaction, the Inspectorate has:(A) in case of the submission of a revised business plan, decided that the Group can meet its existing and potential obligations during a period of 12 months;
        (B) in case of the resubmission of the ‘operating license’, the Inspectorate has approved the ‘operating license’(as defined in the AOC Regulation); or(C) in each case, failed to render a decision within the applicable time periods under Law and such failure is considered under Law to be a grant of all approvals, consents and clearances (…)
      
      
    
    
      3.7.
      In artikel 4.2 van de SPA staat het volgende:
      
      
        (…) The Seller shall use its best efforts to procure that the (…), AOC Conditions (…) are satisfied as soon as possible after the Signing Date.
      
      
    
    
      3.8.
      In artikel 4.6 van de SPA staat het volgende:
      
      
        With respect to the AOC Conditions
        (…)
        (c) the Seller shall or shall procure that the Group will, provide the Purchaser with (i) draft copies of all material notifications, filings, applications and other communications to the Inspectorate and incorporate any reasonable comments and suggestions made by the Purchaser and (ii) copies of all material notifications, filings, applications and other communications in the form submitted or sent to the Inspectorate; and
        (…).
      
      
    
    
      3.9.
      In artikel 24 van de SPA staat het volgende:
      
      
        Unless otherwise provided in this Agreement and to the extent permitted by Law, each Party waives the right to (a) nullify (vernietigen), rescind (ontbinden) or otherwise terminate (opzeggen) this Agreement (in whole or in part) on any ground or make any request thereto or (b) request amendment of this Agreement or the consequences thereof on any ground, including on the basis of section 6:230(2) or 6:258(1) of the Dutch Civil Code.
      
      
    
    
      3.10.
      In Schedule 6 bij de SPA (purchaser’s warranties) is in de artikelen 1.5 en 2 door Sunscreen gegarandeerd dat zij op de signing date en bij closing voor meer dan 50% in handen is van en gecontroleerd wordt door ingezetenen van de lidstaten van de Europese Unie en beschikt over de benodigde financiering om aan haar verplichtingen (het betalen van de koopprijs voor de aandelen) te kunnen voldoen.
      
    
    
      3.11.
      Bij e-mail van 28 september 2020 van Corendon Holiday is de Inspectie Leefomgeving en Transport (hierna: de ILT) van het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat onder meer verzocht:
      
      
        te bevestigen dat er 1) i.v.m. de aandelenoverdracht geen nieuw businessplan benodigd is en 2) dat de economische vergunning gehandhaafd blijft – mits Corendon Dutch Airlines B.V. aan de wetgeving blijft voldoen.
      
      
    
    
      3.12.
      Daarop heeft de ILT bij brief van 9 oktober 2020 aan Corendon Dutch Airlines als volgt geantwoord:
      
      
        Naar aanleiding van uw verzoek kan ik u mededelen dat bij een aandelenoverdracht de volgende relevante artikelen gelden van Verordening (EG) nr. 1008/2008 (Verordening) artikel 8:
      
      
      
        
          ‘Lid 5. Elke communautaire luchtvaartmaatschappij stelt de bevoegde autoriteit (in Nederland de Inspectie Leefomgeving en Transport) vooraf in kennis van elke voorgenomen fusie of overneming, en binnen 14 dagen in kennis van iedere 
        
        
          wijziging in de eigendom van elke afzonderlijke deelneming die 10% of meer vertegenwoordigt van het totale aandelenkapitaal van de communautaire luchtvaartmaatschappij of van haar moederonderneming of van de vennootschap die in laatste instantie houdstermaatschappij is. 
        
      
      
      
        
          Lid 6. Indien de inspectie van oordeel is dat de wijzigingen een aanzienlijke invloed op de financiële positie van de communautaire luchtvaartmaatschappij hebben, dan eist zij een herzien bedrijfsplan.
        
      
      
      
        
          Lid 7. De inspectie beslist of de exploitatievergunning opnieuw ter goedkeuring moet worden voorgelegd bij een wijziging van een of meer elementen die een invloed hebben op de rechtssituatie van een communautaire luchtvaartmaatschappij en meer bepaald in geval van fusie of bedrijfsovername.
        
      
      
      
        
          Op grond van artikel 4 f) van de Verordening moeten lidstaten en/of ingezetenen van lidstaten voor meer dan 50% eigenaar zijn van de onderneming en er daadwerkelijk controle (zeggenschap) over uitoefenen. Zie hiervoor de EU Commission Notice “lnterpretative guidelines on Ownership and Control of EU air carriers” https://ec.europa.eu/transport/sites/transport/files/c20173711-guidelines-ownership-control-carriers.pdf.’
        
      
      
      
        Voor de toepassing van artikel 8 lid 6 kan ik hierbij bevestigen dat er i.v.m. de aandelenoverdracht geen nieuw businessplan benodigd is. Reden is dat de inspectie al de beschikking krijgt over de financiële informatie in het kader van het toezicht op de exploitatievergunning.
      
      
      
        Voor de toepassing van artikel 8 lid 7 zal de inspectie binnen 14 dagen na de aandelenoverdracht de gegevens ontvangen als bedoeld in deel 2 onder 2.2 van bijlage I, en de informatie voor toepassing van artikel 4.e) en 4.f).
      
      
      
        De inspectie zal vaststellen dat geen wijziging van soort dienst zal plaatsvinden, de voorgenomen aandelenoverdracht door Corendon Holding B.V. 100% van de aandelen betreft waardoor ook de eigendom en zeggenschap in Corendon Dutch Airlines B.V. volledig wordt overgedragen aan de koper, en lidstaten en/of ingezetenen van lidstaten voor meer dan 50% eigenaar zijn van de koper en daarmee van de luchtvaartmaatschappij en er daadwerkelijk controle over uitoefenen, hetzij direct, hetzij via een of meer tussenbedrijven. Dit onderzoek door de Inspectie gebeurt volgens de ‘lnterpretative guidelines on Ownership and Control of EU air carriers’.
      
      
      
        Binnen 3 maanden nadat alle nodige inlichtingen aan de inspectie zijn verstrekt om de bepalingen van artikel 4.e) en 4.f) toe te kunnen passen zal een besluit worden genomen of alsnog de exploitatievergunning opnieuw ter goedkeuring moet worden voorgelegd.
      
      
      
        Ten slotte merk ik ten overvloede op dat overeenkomstig artikel 8 van Verordening (EG) nr. 1008/2008 een exploitatievergunning geldig blijft zolang de communautaire luchtvaartmaatschappij voldoet aan de voorschriften van hoofdstuk II. Voorafgaand aan de aandelenoverdracht behoeft de exploitatievergunning dus niet opnieuw ter 
        goedkeuring worden voorgelegd.
      
      
      
        Dat hoeft ook niet indien na de aandelenoverdracht door de inspectie wordt vastgesteld dat is voldaan aan de voorschriften van hoofdstuk II (en dus is voldaan aan artikel 4.e) en 4.f), volgens ons onderzoek op basis van de informatie die u verstrekt binnen 14 dagen na de aandelenoverdracht.
      
      
      
        Deze brief bevat geen besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht. Daarom is het niet mogelijk een bezwaar of beroep in te dienen.
      
      
    
    
      3.13.
      Bij e-mail van 12 oktober 2020 heeft Corendon Holiday aan Sunscreen een kopie gestuurd van de brief van de ILT van 9 oktober 2020 en daarbij bericht dat de AOC-Voorwaarden zijn vervuld. Bij brief van 18 oktober 2020 heeft Corendon Holiday Sunscreen verzocht te bevestigen dat zij binnen 16 werkdagen na het vervullen van de laatste opschortende voorwaarde zal meewerken aan closing.
      
    
    
      3.14.
      Op 26 oktober 2020 heeft de ACM de transactie goedgekeurd waardoor is voldaan aan de zogenoemde Merger Clearance Condition opgenomen in artikel 4.1(a) en (b) van de SPA.
      
    
    
      3.15.
      Bij brief van 26 oktober 2020 heeft Corendon Holiday Sunscreen opnieuw bericht dat gezien de brief van de ILT van 9 oktober 2020 aan de AOC-Voorwaarden is voldaan en is Sunscreen verzocht zo spoedig mogelijk tot closing over te gaan.
      
    
    
      3.16.
      Bij brieven van 28 en 29 oktober 2020 heeft Sunscreen Corendon Holiday bericht dat met de brief van 9 oktober 2020 van de ILT niet is voldaan aan de AOC-Voorwaarden, dat Corendon Holiday haar verplichting om Sunscreen te betrekken in de communicatie met de ILT niet is nagekomen, dat niet meer aan de AOC-Voorwaarden kan worden voldaan vóór de long stop date van 31 oktober 2020 en dat Sunscreen de SPA opzegt op grond van artikel 4.12 van de SPA.
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling
    
    
      4.1.
      
        Corendon Holiday heeft in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd:
        I. Sunscreen te gebieden haar volledige en onvoorwaardelijke medewerking te verlenen aan closing, onder meer door betaling van de koopprijs en door aanvaarding van de aandelen in Corendon Holding;
        II. Sunscreen te gebieden om zich maximaal in te spannen en alle maatregelen te treffen die redelijkerwijs noodzakelijk zijn om het ertoe te leiden dat de financiers van Sunscreen tijdig en volledig de financiering verstrekken die Sunscreen in staat stelt bij closing de volledige koopprijs te betalen;
        III. Sunscreen te verbieden conservatoir (eigen)beslag te leggen op de door Sunscreen bij closing te betalen koopprijs;
        IV. Sunscreen te verbieden om uitlatingen te doen die afwijken van de boodschap dat closing zo spoedig mogelijk plaats zal vinden;
        alles op straffe van verbeurte van dwangsommen.
      
      
    
    
      4.2.
      De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd. Zij heeft geoordeeld dat voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat aan de (opschortende) AOC-Voorwaarden is voldaan, maar dat een afweging van alle betrokken belangen moet leiden tot afwijzing van de vorderingen.
      
    
    
      4.3.
      Tegen deze belangenafweging en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Corendon Holiday met haar grieven op. Zij heeft in hoger beroep verder haar hiervoor (in 4.1) onder I vermelde eis aangevuld met een subsidiaire vordering, inhoudend, kort gezegd, dat Sunscreen wordt geboden mee te werken aan closing onder nader te bepalen voorwaarden, althans dat aan Sunscreen een maatregel wordt opgelegd met als doel om closing onverwijld te laten plaatsvinden. 
      
    
    
      4.4.
      Sunscreen is in incidenteel appel opgekomen tegen de beslissing over de proceskosten. Zij bestrijdt daartoe de beslissing van de voorzieningenrechter dat aan de AOC-Voorwaarden is voldaan.
      
    
    
      4.5.
      Aldus ligt het geschil tussen partijen in hoger beroep opnieuw in volle omvang voor. 
      
    
    
      4.6.
      Voor toewijzing van de vorderingen van Corendon Holiday is vereist dat voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter deze zal toewijzen en dat van Corendon Holiday niet kan worden gevergd dat zij de uitkomst van een bodemprocedure afwacht. 
      
      
        
          Is aan de AOC-Voorwaarden voldaan?
        
      
      
    
    
      4.7.
      De centrale vraag die partijen verdeeld houdt, is of met de brief van de ILT van 9 oktober 2020 (zie hiervoor, in 3.12) is voldaan aan de AOC-Voorwaarden uit de SPA (zie hiervoor, in 3.6). 
      
    
    
      4.8.
      Corendon Holiday betoogt dat de ILT in de bewuste brief de schriftelijke bevestiging heeft gegeven als bedoeld in artikel 4.1(d) onder (i) van de SPA, te weten de bevestiging dat de ILT het niet nodig acht dat als gevolg van de beoogde overname van Corendon Holding (I) een nieuw bedrijfsplan wordt ingediend overeenkomstig artikel 8 lid 6 van de Verordening (EG) nr. 1998/2008 of (II) de exploitatievergunning opnieuw ter goedkeuring wordt voorgelegd overeenkomstig artikel 8 lid 7 van diezelfde verordening. Corendon Holiday heeft opinies en aanvullende opinies van prof. dr. [X] en mr. N. Buissing, LLM, en van mr. G.J.H. de Vos in het geding gebracht die haar standpunt onderschrijven. 
      
    
    
      4.9.
      Volgens Sunscreen bevat de brief noch ten aanzien van het bedrijfsplan noch ten aanzien van de exploitatievergunning de vereiste bevestiging. Sunscreen heeft opinies en aanvullende opinies van prof. dr. iur. [Y] en prof. mr. [Z] in het geding gebracht die haar standpunt onderschrijven.
      
    
    
      4.10.
      Het hof acht de bewuste brief van de ILT, gelezen tegen de achtergrond van de toepasselijke regelgeving (de genoemde verordening) en de overige met de ILT in deze kwestie gevoerde correspondentie, niet eenduidig. Die brief laat in ieder geval ruimte voor gerede twijfel of aan de eerste AOC-Voorwaarde, betreffende het bedrijfsplan, is voldaan. Het hof zal dat hierna toelichten. Eerst zal worden ingegaan op de vraag hoe de AOC-Voorwaarden moeten worden uitgelegd. 
      
      
        
          Uitleg AOC-Voorwaarden 
        
      
      
    
    
      4.11.
      Voor de uitleg van de AOC-Voorwaarden is beslissend de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang, waaronder de vraag hoe de bepalingen tot stand zijn gekomen. Daaromtrent is het volgende gebleken.
      
    
    
      4.12.
      De AOC-Voorwaarden zijn in de SPA opgenomen naast een specifieke door Corendon Holiday gegeven garantie voor (exploitatie)vergunningen (artikel 4.3 van Schedule 5). Die garantie omvat – naar tussen partijen niet in geschil is – onder meer een garantie dat de exploitatievergunning voor Corendon Dutch Airlines niet zal worden ingetrokken, gewijzigd of geschorst als direct gevolg van de overname door Sunscreen. Uit de (door Sunscreen) in het geding gebrachte achtereenvolgende concepten van de SPA volgt dat Corendon Holiday aanvankelijk noch een opschortende voorwaarde noch een garantie wenste, maar uiteindelijk heeft ingestemd met beide. In het bijzonder heeft Sunscreen geweigerd om te accepteren dat Corendon Holiday zou volstaan met de genoemde garantie, die (slechts) tot schadevergoeding zou kunnen leiden. Sunscreen heeft geëist dat daarnaast de AOC-Voorwaarden zouden worden opgenomen als opschortende voorwaarden met als gevolg dat de transactie niet door zou gaan als de AOC-Voorwaarden niet zouden zijn vervuld. Corendon Holiday heeft dat uiteindelijk geaccepteerd. Ook over de tekst van de AOC-Voorwaarden is onderhandeld: de tekst daarvan is uiteindelijk gewijzigd ten opzichte van het eerste voorstel van Sunscreen. 
      
    
    
      4.13.
      Deze totstandkomingsgeschiedenis wijst erop dat niet lichtvaardig aan de letterlijke tekst van de AOC-Voorwaarden voorbij kan worden gegaan. Daarop wijst ook dat het een uitvoerige en gedetailleerde overeenkomst tussen twee professionele partijen betreft die zich ieder tijdens de onderhandelingen hebben laten bijstaan door externe, ter zake kundige juridische adviseurs en dat daarin een zogenoemde entire agreement clause is opgenomen. Tegen deze achtergrond kan de stelling van Corendon Holiday dat haar vliegtuigmaatschappij voor Sunscreen niet een wezenlijk onderdeel van de transactie was, wat van die stelling verder ook zij, niet leiden tot een uitleg die sterk afwijkt van de letterlijke en voor weinig misverstand vatbare tekst van de AOC-Voorwaarden. Zelfs als juist zou zijn dat Sunscreen van plan was de luchtvaartmaatschappij na de overname weer af te stoten – wat Sunscreen gemotiveerd betwist – is alleszins begrijpelijk dat Sunscreen waarde hechtte aan het vervuld zijn van de AOC-Voorwaarden voorafgaand aan closing. Het niet vervuld zijn daarvan zou, ook ingeval van een beoogde vervreemding van de vliegmaatschappij, tot problemen kunnen leiden. Corendon Holiday heeft in ieder geval redelijkerwijs moeten begrijpen dat de transactie niet door zou gaan indien niet aan de AOC-Voorwaarden zou zijn voldaan en dat het aan haar was om tijdig de benodigde bevestigingen te ontvangen van de ILT (artikel 2.7 van de SPA, in 3.7 geciteerd). Het hof verwerpt dan ook de uitleg van Corendon Holiday dat de AOC-Voorwaarden aldus moeten worden gelezen dat voldoende is dat een redelijke mate van zekerheid wordt verkregen omtrent de vraag of als gevolg van de overname een nieuw bedrijfsplan moet worden ingediend dan wel de exploitatievergunning opnieuw moet worden goedgekeurd. Voor zover Corendon Holiday in hoger beroep nog staande wil houden dat de AOC-Voorwaarden slechts inhouden dat de ILT bevestigt dat niet een nieuw bedrijfsplan of hernieuwde goedkeuring van de exploitatievergunning nodig is voorafgaand aan closing, verwerpt het hof ook die uitleg. De woorden “as a result of the Transaction” vallen met een dergelijke beperkte uitleg niet te rijmen.
      
      
        
          Is aan de AOC-Voorwaarde inzake het bedrijfsplan voldaan?
        
      
      
    
    
      4.14.
      De ILT bevestigt in haar brief van 9 oktober 2020 dat voor de toepassing van artikel 8 lid 6 van de verordening “er i.v.m. de aandelenoverdracht geen nieuw businessplan benodigd is”. Daarmee heeft de ILT niet ondubbelzinnig bevestigd dat als gevolg van de aandelenoverdracht geen nieuw bedrijfsplan hoeft te worden ingediend. Corendon Holiday heeft zelf het concept voor de brief van de ILT aangeleverd waarin zij is afgeweken van de tekst van de AOC-Voorwaarden (met daarin de bewoordingen “as a result of the Transaction”). Dat geeft te denken, zeker nu Corendon Holiday voorafgaand aan de redactie van de brief in overleg is geweest met de ITL over de inhoud van de brief en Corendon Holiday bovendien in haar contacten met de ILT over de te verkrijgen bevestiging artikel 4.6 van de SPA (geciteerd in 3.8) niet heeft nageleefd. Op grond van dat artikel had Corendon Holiday onder meer het concept voor haar brief aan de ILT aan Sunscreen moeten voorleggen en alle redelijke suggesties van Sunscreen in dat concept moeten verwerken. De twijfel aan de betekenis van de bevestiging van de ILT wordt verder gevoed door de zin die op de bedoelde bevestiging volgt en die luidt: “De reden is dat de inspectie al de beschikking krijgt over de financiële informatie in het kader van het toezicht op de exploitatievergunning.” Volgens Corendon Holiday verwijst de ILT hiermee naar het doorlopende toezicht op de exploitatievergunning: in dat doorlopend toezicht wordt ook de financiële positie van de luchtvaartmaatschappij steeds beoordeeld en kan de ILT altijd om nadere financiële informatie vragen. Maar Sunscreen voert terecht aan dat daarmee geenszins is uitgesloten dat de ILT, indien de na de overname aan de ILT te verschaffen informatie daartoe in haar ogen aanleiding zou geven, alsnog op grond van artikel 8 lid 6 van de verordening een nieuw bedrijfsplan kan eisen. Het hof acht in dit verband onder meer van belang dat niet is betwist dat Corendon Holiday aan de ILT geen informatie heeft verstrekt over de invloed van de overname op haar financiële positie. Sunscreen stelt dan ook terecht dat de ILT zich nog geen oordeel kon vormen over de vraag of de overname een aanzienlijke invloed op de financiële positie van Corendon Dutch Airlines heeft. Artikel 8 lid 6 van de verordening lijkt de ILT op te dragen om, indien die vraag bevestigend moet worden beantwoord, een nieuw bedrijfsplan te eisen. Dat het voor de ILT a priori, zonder de transactievoorwaarden te kennen, duidelijk was dat de overname niet van aanzienlijke invloed op de financiële positie van Corendon Dutch Airlines zou zijn, kan niet worden aangenomen. Anders dan Corendon Holiday meent, is in dit verband onvoldoende dat het de ILT duidelijk was dat het om een aandelentransactie ging. Deze opvatting vindt ook steun in de van de zijde van Sunscreen overgelegde opinies.
      
    
    
      4.15.
      De twijfel over de betekenis van de bevestiging van de ILT ter zake van het bedrijfsplan wordt verder gevoed door de correspondentie die na 9 oktober 2020 door partijen met de ILT is gevoerd. Corendon Holiday heeft de ILT bij e-mail van 21 december 2020 verzocht om een bevestiging dat zij zich kan vinden in de uitleg die de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis heeft gegeven aan het toetsingskader dat de ILT hanteert en de werkwijze van de ILT in de praktijk, onder meer in rechtsoverweging 4.10. In die rechtsoverweging is geoordeeld dat een redelijke uitleg van de brief van de ILT tot de conclusie leidt dat aan de eerste AOC-Voorwaarde, betreffende het bedrijfsplan, is voldaan. De ILT is in haar reactie van 1 februari 2021 (productie 52 van Corendon Holiday) zeer terughoudend. De gevraagde bevestiging wordt niet gegeven. Een medewerker van de ILT stelt slechts dat “de informatie met betrekking tot het proces van de ILT rond de exploitatievergunning [zijns] inziens correct is weergegeven in de uitspraak”. Daarmee lijkt hij niet te verwijzen naar rechtsoverweging 4.10 van het vonnis, maar naar de rechtsoverwegingen (4.11 en volgende) waarin de tweede AOC-Voorwaarde, betreffende de exploitatievergunning, aan de orde is. De medewerker van de ILT stelt verder dat de ILT niet in de positie is om een uitspraak te doen over de uitleg van de voorzieningenrechter. Het is opmerkelijk dat de ILT in haar reactie geen toelichting geeft op de in geschil zijnde reikwijdte van haar eigen bevestiging van 9 oktober 2020 inzake het bedrijfsplan. Opmerkelijk is ook dat Corendon Holiday de ILT daar niet expliciet naar heeft gevraagd.  
      
    
    
      4.16.
      
        Ook Sunscreen heeft getracht de ILT tot meer duidelijkheid te bewegen. Bij e-mail van 3 mei 2021 heeft zij aan de ILT verzocht de in de AOC-Voorwaarden bedoelde bevestigingen te geven in de exacte bewoordingen van die AOC-Voorwaarden. Daarop heeft de ILT geantwoord dat zij niet in de positie is om de gevraagde bevestigingen te geven en dat zij over haar taken op grond van de Europese regelgeving contact onderhoudt met de vergunninghouder, in dit geval Corendon Dutch Airlines. Vervolgens heeft Sunscreen algemene vragen aan de ILT gesteld over haar werkwijze ten aanzien van de gevraagde bevestigingen. Bij e-mail van 1 juni 2021 aan de ILT verwijst Sunscreen naar telefonische mededelingen van een ILT-medewerker aan haar, inhoudende dat (1) de ILT in het algemeen dergelijke bevestigingen niet voorafgaand aan een aandelenoverdracht geeft en (2) dat Corendon Dutch Airlines haar dient te voorzien van de informatie die vereist is om die bevestigingen te krijgen. Sunscreen heeft de ILT gevraagd deze telefonische mededelingen schriftelijk te bevestigen. De ILT heeft geantwoord, voor zover relevant:
        
          Na fusie of overname van een communautaire luchtvaartmaatschappij, de moedermaatschappij of de vennootschap die in laatste instantie houdstermaatschappij is, moet de ILT als bevoegde vergunningverlenende autoriteit nagaan of wordt voldaan aan de bepalingen van de verordening. In voorkomende gevallen kan vooraf een overnemende partij samen met de luchtvaartmaatschappij in contact treden met de autoriteit, na kennisgeving door de luchtvaartvaartmaatschappij volgens artikel 8 lid 5 onder b. van de verordening, om een toelichting te geven op de plannen en daarbij alle noodzakelijke informatie en voorlopige documenten beschikbaar te stellen.
        Bij een dergelijk informeel traject wordt aan de autoriteit aangegeven wat de plannen zijn van de eventueel overnemende partij, Deze worden tegen het licht gehouden samen met de wettelijke eisen. De autoriteit kan aangeven welke risico’s zij zien bij het uitvoeren van deze toekomstplannen, rekening houdend met de verordening. Aan dit informeel traject kunnen verder geen rechten worden ontleend, het is de verantwoordelijkheid van de vergunninghouder om ervoor te zorgen dan te allen tijde wordt voldaan aan de voorwaarden.  
      
      
      
        Dit antwoord geeft verdere steun aan het standpunt van Sunscreen dat in de brief van 9 oktober 2020 niet de op grond van de SPA vereiste bevestiging ten aanzien van het bedrijfsplan is gegeven. 
      
      
    
    
      4.17.
      De conclusie is dat op zijn minst onduidelijk is of aan de eerste AOC-Voorwaarde, betreffende het bedrijfsplan, is voldaan. In een bodemprocedure zullen de stelplicht en bewijslast dienaangaande op Corendon Holiday rusten. Vooralsnog is dan ook niet voldoende aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat aan de eerste AOC-Voorwaarde is voldaan.
      
      
        
          Beroep op aanvullende en derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid
        
      
      
    
    
      4.18.
      Corendon Holiday heeft, voor het geval haar uitleg van de AOC-Voorwaarden niet wordt gevolgd, een beroep gedaan op de aanvullende en de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, maar heeft dat onvoldoende uitgewerkt voor de eerste AOC-Voorwaarde. Onvoldoende zijn in dit verband de stellingen van Corendon Holiday dat Sunscreen tot aan het uitbreken van de Covid-19-crisis zeer positief stond tegenover de overname en de wijze waarop Corendon Holiday haar onderneming voor rekening en risico van Sunscreen dreef, dat die houding abrupt veranderde toen die crisis in alle hevigheid losbarstte en dat Sunscreen geen beroep op de AOC-Voorwaarden had gedaan als die crisis zich niet had voorgedaan. Het moge zo zijn dat Sunscreen een groot belang heeft bij het beroep op het niet vervuld zijn van die voorwaarden, omdat bij het doorgaan van de overname ingevolge artikel 2.4 van de SPA Corendon Holiday met terugwerkende kracht vanaf 31 oktober 2018 voor haar rekening wordt gedreven; dat maakt het beroep op het ontbreken van de vereiste schriftelijke bevestiging van de ILT ten aanzien van het bedrijfsplan nog niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. In dit verband is onder meer van belang dat vooralsnog niet is gebleken van de juistheid van de stelling van Corendon Holiday dat de ILT, nadat zij van alle transactievoorwaarden kennis zal hebben genomen, niet een nieuw bedrijfsplan als gevolg van de overname zal eisen. Sunscreen zal na de overname een additionele schuldenlast van circa 90 miljoen hebben. De door haar gedreven ondernemingen, ondergebracht in Corendon Holding en Sunweb Group, zullen de daaraan verbonden rente- en aflossingsverplichtingen dienen op te brengen. Zeer wel mogelijk is dat de ILT zal oordelen dat daarmee de overname een aanzienlijke invloed heeft op de financiële positie van Corendon Dutch Airlines. Het tegendeel is althans niet aannemelijk geworden. 
      
    
    
      4.19.
      Vooralsnog is er dan ook een reële mogelijkheid dat Sunscreen een beroep toekomt op het niet vervuld zijn van de eerste AOC-Voorwaarde, betreffende het bedrijfsplan. 
      
      
        
          Tussenconclusie
        
      
      
    
    
      4.20.
      Het voorgaande brengt reeds mee dat Sunscreen in dit kort geding niet kan worden gedwongen mee te werken aan closing. Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of aan de tweede AOC-Voorwaarde (betreffende de hernieuwde goedkeuring van de exploitatievergunning) is voldaan en welke rol daarbij toekomt aan de aanvullende en derogerende werking van de goede trouw. 
      
      
        
          Onvoldoende spoedeisend belang
        
      
      
    
    
      4.21.
      Bij het voorgaande komt nog dat Corendon Holiday ook niet voldoende duidelijk heeft gemaakt waarom van haar niet kan worden gevergd dat zij de uitkomst van een bodemprocedure afwacht. Ter toelichting dient het volgende.
      
    
    
      4.22.
      Corendon Holiday is een houdstermaatschappij zonder eigen activiteiten. Haar belang bij de gevraagde voorzieningen is de doorbetaling van de koopprijs aan haar aandeelhouders. Niet gesteld of gebleken is dat bij die doorbetaling een spoedeisend belang bestaat of dat Sunscreen in de toekomst voor de betaling van de koopprijs vermoedelijk geen of onvoldoende verhaal zal bieden. Omgekeerd moet vooralsnog worden uitgegaan van een restitutierisico voor Sunscreen ingeval zij in kort geding tot betaling zou worden veroordeeld maar de bodemrechter daartoe geen aanleiding zou zien. Corendon Holiday heeft namelijk onvoldoende gemotiveerd weersproken dat Sunscreen in dat geval een groot risico loopt dat haar vordering tot terugbetaling van de koopprijs niet verhaalbaar zal zijn, terwijl zij ook niet een voldoende concreet aanbod heeft gedaan om voor dat risico zekerheid te stellen. Het aanbod om een deel van de koopprijs ter beschikking te stellen ter financiering van de over te dragen onderneming kan niet als een zodanig aanbod gelden.
      
    
    
      4.23.
      Corendon Holiday stelt dat zij zich thans in een onmogelijke situatie bevindt doordat op grond van de SPA de voorafgaande goedkeuring van Sunscreen is vereist voor diverse handelingen en besluiten die nodig zijn voor het voortzetten van de onderneming van Corendon Holding op basis van continuïteit en dat Sunscreen die goedkeuring sinds het intreden van de Covid-19-crisis consequent weigert zonder realistische alternatieven aan te bieden. Dit argument heeft echter onvoldoende handen en voeten gekregen. Corendon Holiday heeft, naar Sunscreen terecht aanvoert, geen concrete voorbeelden gegeven van handelingen die zij thans wil verrichten maar waarvoor de vereiste toestemming van Sunscreen ontbreekt. 
      
    
    
      4.24.
      Corendon Holiday voert verder aan dat Corendon Holding zelf ook belang heeft bij het doorgaan van de overname. Zij stelt in dit verband onder meer dat closing er op grond van de SPA toe zal leiden dat de cashpositie van Corendon Holding direct aanzienlijk verbetert doordat bij closing diverse vorderingen van Corendon Holding op partijen die zijn gelieerd aan de aandeelhouders van Corendon Holiday (naar het hof begrijpt, betreft het vennootschappen van [A] en [B] ) tot een totaalbedrag van ruim € 14 miljoen zullen worden voldaan. Dit argument gaat niet op omdat niet is toegelicht wat eraan in de weg staat dat de bedoelde vorderingen van Corendon Holding op de vennootschappen van [A] en [B] worden voldaan zonder closing. Volgens Corendon Holiday zou de cashpositie van Corendon Holding bovendien verbeteren door synergievoordelen die kunnen oplopen tot € 26,3 miljoen. Ter zitting is echter gebleken dat dit voordeel is gebaseerd op een schatting van voor het intreden van de Covid-19-crisis. Niet onaannemelijk is dat – zoals Sunscreen ter zitting heeft aangevoerd – de synergievoordelen veel kleiner zullen zijn doordat beide partijen tijdens de Covid-19-crisis zwaar hebben bezuinigd. Corendon Holiday stelt in de derde plaats dat verder uitstel van de closing meebrengt dat medewerkers, klanten, leveranciers en andere partners van met name Corendon Holding lange tijd in onzekerheid verkeren over de vraag of de overname door Sunscreen doorgaat, waardoor beide ondernemingen worden geschaad. Deze onzekerheid is echter een onvermijdelijk gevolg van de onzekerheid omtrent de vraag of aan de AOC-Voorwaarden is voldaan, welke onzekerheid in dit kort geding niet is weggenomen. 
      
    
    
      4.25.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet valt in te zien dat van Corendon Holiday niet zou mogen worden gevergd de uitkomst van een bodemprocedure af te wachten. In het midden kan blijven of de financiering van de overname, waarvan Sunscreen in de SPA de beschikbaarheid heeft gegarandeerd, thans nog beschikbaar is, en of de afspraken die Sunscreen met haar belangrijkste financier heeft gemaakt haar verhinderen om van derden, zoals Corendon Holiday, financiering aan te trekken.
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      4.26.
      De slotsom is dat er onvoldoende grond is voor een voorlopige voorziening die is gericht op closing. De vorderingen van Corendon Holiday, zoals gewijzigd in hoger beroep, moeten derhalve worden afgewezen. De grieven in het principaal appel falen en de grieven in het incidenteel appel slagen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover het de proceskostenveroordeling betreft en zal voor het overige worden bekrachtigd. Corendon Holiday zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in principaal en incidenteel appel:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover het de proceskostenveroordeling betreft; 
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende,
    
    
    
      veroordeelt Corendon Holiday in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van Sunscreen begroot op € 656,- aan verschotten en € 980,- aan salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan; 
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
    
    
    
      veroordeelt Corendon Holiday in de kosten van het geding in (principaal en incidenteel) hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Sunscreen begroot op € 760,- aan verschotten en € 3.342,- voor salaris en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. A.P. Wessels, mr. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en mr. H. Koster en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2021.