ECLI:NL:RBROT:2021:11546, Rechtbank Rotterdam, 24-11-2021, C/10/612996 / HA ZA 21-130
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-11-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Goederenrecht

Samenvatting: Burengeschil. Verwijdering overhangende takken, bomen binnen de verboden zone (art. 5:42 BW). Op te richten scheidsmuur (art. 5:49 BW). Bevrijdende verjaring. Partijen niet eens over de leeftijd van diverse bomen en de ligging ten opzichte van de erfgrens. Deskundigenbericht noodzakelijk.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/612996 / HA ZA 21-130
    
    
    
      
        Vonnis van 24 november 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [naam eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats eiser],
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      advocaat mr. J.F. van Drenth te Gorinchem,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1. 
      [naam gedaagde 1],
    
      wonende te [woonplaats gedaagde 1],
      2.	[naam gedaagde 2],
      wonende te [woonplaats gedaagde 2],
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      advocaat mr. B. Cornelissen te Utrecht.
    
    
    
      Partijen zullen hierna [naam eiser] en [gedaagden] genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1. De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding, met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in reconventie, met producties
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie tevens akte overlegging bijlages (lees producties) en vermeerdering eis, met producties;
        
        
          de mondelinge behandeling van 11 oktober 2021, waarvan de griffier aantekeningen heeft gemaakt.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald. 
      
      
    
  
  
    
      2. De feiten
    
      2.1.
      Partijen wonen aan de [straatnaam]; [naam eiser] sinds 2001 op nummer [nummer 1] en [gedaagden] sinds 2014 op nummer [nummer 2]. Partijen zijn buren van elkaar. 
      
    
    
      2.2.
      De erfgrens tussen de percelen van partijen loopt gedeeltelijk in de lengterichting door een sloot. Die sloot bevindt zich aldus voor een deel op het perceel van [naam eiser] en voor een deel op het perceel van [gedaagden]
      
    
    
      2.3.
      
        [naam eiser] heeft in oktober 2020 een nieuwe pijpverbinding in de sloot aan laten leggen. Daarvoor is aan [naam eiser] € 1.427,89 gefactureerd. 
      
    
    
      2.4.
      Op 7 juni 2021 is door het Kadaster, in aanwezigheid van partijen, een grensreconstructie verricht waarbij de actuele erfgrens tussen de percelen van [naam eiser] en [gedaagden] is vastgesteld en op locatie met piketpalen is uitgezet. 
      
    
    
      2.5.
      Op het erf van [gedaagden] staan verschillende (grote) bomen en struiken.
      
      
    
  
  
    
      3. Het geschil in conventie
    
      3.1.
      
        
          [naam eiser] vordert, na vermeerdering van eis, dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
        I. [gedaagden] hoofdelijk gebiedt om binnen zeven dagen na betekening van het vonnis alle bij [naam eiser] overhangende takken te verwijderen en verwijderd te houden, onder last van een dwangsom van € 500,- per dag dat [gedaagden] hiermee in gebreke blijven, met een maximum van € 250.000,-;
        II. [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt tot verwijdering van de bomen en struiken die hun stam hebben op een afstand gelijk aan of kleiner dan respectievelijk 2 meter en 0,5 meter van de erfgrens tussen de percelen van partijen, onder last van een dwangsom van € 500,- per dag dat [gedaagden] hiermee in gebreke blijven, met een maximum van € 250.000,-;
        III. [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt om binnen [nummer 2] dagen na betekening van het vonnis aan [naam eiser] te voldoen € 933,94, zijnde de helft van het bedrag € 1.867,88 dat [naam eiser] heeft voldaan om voor gezamenlijke rekening van partijen een nieuwe pijpverbinding in de mandelige sloot aan te leggen, te vermeerderen met de wettelijke rente, vanaf het vonnis tot de dag van algehele voldoening;
        IV. primair bepaalt dat dit vonnis in de plaats komt van de toestemming en/of wilsverklaring voor het (doen) oprichten van de mandelige scheidsmuur van 2 meter hoog op de juridische erfgrens tussen de percelen van partijen en daarbij bepaalt dat [gedaagden] gehouden zijn de helft van deze kosten, zijnde € 5.082,-, (bij wijze van voorschot) te voldoen aan [naam eiser]; subsidiair [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt om binnen [nummer 2] dagen na betekening van het vonnis medewerking te verlenen aan het voor gezamenlijke rekening van partijen (doen) oprichten van de mandelige scheidsmuur van 2 meter hoog op de juridische erfgrens tussen de percelen van partijen, onder last van een dwangsom van € 500,- per dag dat [gedaagden] hiermee in gebreke blijven, met een maximum van € 250.000,-;
        V. [gedaagden] verbiedt het erf van [naam eiser] te betreden, op straffe van een dwangsom van € 500,- per overtreding van het gevorderde;
        VI. [gedaagden] veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 625,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dagvaarding tot de dag van algehele voldoening;
        VII. [gedaagden] veroordeelt tot betaling van de proceskosten, de advocaat- en nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente, vanaf het vonnis tot de dag van algehele voldoening.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [naam eiser] legt het volgende aan zijn vorderingen ten grondslag. Boven het perceel van [naam eiser] hangen takken van bomen van [gedaagden] Bomen en struiken van [gedaagden] zijn te dicht op de erfgrens geplaatst. [gedaagden] laten na onderhoud aan de gemeenschappelijke sloot te plegen en medewerking te verlenen aan het plaatsen van een erfafscheiding.  
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagden] concluderen tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [naam eiser] in de proceskosten en de nakosten. 
      
    
    
      3.4.
      
        [gedaagden] voeren aan dat het hen onmogelijk wordt gemaakt de overhangende takken te verwijderen, nu zij het perceel van [naam eiser] niet mogen betreden. De rechtsvordering strekkende tot verwijdering van bomen is verjaard. De door [naam eiser] ten aanzien van het onderhoud van de sloot gemaakte kosten zijn deels onnodig gemaakt en deels is het werk niet deugdelijk verricht. De door [naam eiser] gewenste erfafscheiding beperkt [gedaagden] in hun woongenot en is, gelet op de al op het erf van [gedaagden] aanwezige schutting, niet nodig. 
      
    
    
      3.5.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4. Het geschil in reconventie
    
      4.1.
      
        
          [eisers] vorderen dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
        
          Primair
        
      
      i. [naam verweerder] veroordeelt om binnen zeven dagen na het vonnis over te gaan tot herplanting van de onrechtmatig door hem verwijderde bomen, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat [naam verweerder] ter zake in gebreke mocht blijven, met een maximum van € 25.000,-; 
      
        Subsidiair
      
      
        [naam verweerder] veroordeelt aan [eisers] te betalen een bedrag van € 23.200,- aan schadevergoeding in verband met de door hem onrechtmatig verwijderde bomen, althans een door de rechtbank naar billijkheid te bepalen bedrag aan schadevergoeding;
      
        Primair en subsidiair
      
      
        [naam verweerder] veroordeelt in de kosten van deze procedure en de nakosten. 
      
    
    
      4.2.
      
        [eisers] leggen het volgende aan hun vorderingen ten grondslag. [naam verweerder] heeft zonder toestemming van [eisers] bomen van [eisers] verwijderd. Dat is onrechtmatig. [naam verweerder] dient die bomen te herplanten, of de schade die [eisers] als gevolg van de verwijdering lijden te vergoeden. 
      
    
    
      4.3.
      
        [naam verweerder] concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring, althans afwijzing van de vorderingen. Hiertoe voert [naam verweerder] aan dat één van de bomen met toestemming van [eisers] is verwijderd. De andere twee bomen waren eigendom van [naam verweerder], nu zij zich op zijn perceel bevonden. Van onrechtmatig handelen is dan ook geen sprake, aldus [naam verweerder]. 
    
    
      4.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      5. De beoordeling in conventie en in reconventie
    Vermeerdering van eis
    
    
      5.1.
      
        [naam eiser] heeft zijn eis bij akte van 11 oktober 2021 vermeerderd met een aan [gedaagden] op te leggen verbod het perceel van [naam eiser] te betreden, op straffe van een dwangsom. [gedaagden] hebben geen bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis. [naam eiser] is op de voet van artikel 130 lid 1 Rv, zolang geen eindvonnis is gewezen, in beginsel bevoegd zijn eis of de gronden daarvan te veranderen of te vermeerderen. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt de wijziging van eis voldoende uit de stellingen van [naam eiser], is deze wijziging voldoende duidelijk voor [gedaagden] en ook overigens niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. De rechtbank zal dan ook recht doen op basis van de vermeerderde eis.
      
      
      
        
          De vorderingen
        
      
      
      
        
          Verwijderen overhangende takken & Verbod betreden perceel [naam eiser] (vorderingen I en V in conventie) 
        
      
    
    
      5.2.
      Deze beide vorderingen dienen in hun onderlinge samenhang te worden bezien en beoordeeld.
      
    
    
      5.3.
      
        [gedaagden] betwisten niet dat sprake is van over het erf van [naam eiser] hangende takken. Evenmin betwisten [gedaagden] dat het op hun weg ligt om hun bomen en struiken zodanig te snoeien dat de takken de erfgrens niet meer overschrijden. Gelet hierop is vordering I in conventie in beginsel toewijsbaar.
      
    
    
      5.4.
      Ook het onder V gevorderde verbod om het perceel van [naam eiser] te betreden is toewijsbaar. [gedaagden] hebben hier immers geen verweer tegen gevoerd, anders dan dat een dergelijk verbod het voor hen onmogelijk maakt overhangende takken te verwijderen.
      
    
    
      5.5.
      Anders dan [naam eiser] heeft aangevoerd, kan naar het oordeel van de rechtbank niet van [gedaagden] worden verlangd dat zij het snoeiwerk, van veelal hoge bomen, volledig vanaf hun eigen terrein verrichten.
      
    
    
      5.6.
      De rechtbank constateert dat [naam eiser] in dat licht twee nevengeschikte, elkaar uitsluitende vorderingen heeft gedaan. Om aan een veroordeling tot verwijdering van overhangende takken te voldoen zullen [gedaagden] immers het ongeclausuleerd gevorderde verbod om het perceel van [naam eiser] te betreden moeten schenden, terwijl anderzijds het eerbiedigen van dat verbod onvermijdelijk gepaard gaat met een schending van de verplichting tot het verwijderen van overhangende takken. Deze omstandigheid staat aan toewijzing van beide vorderingen in de weg.
      
    
    
      5.7.
      Uit de omstandigheid dat [naam eiser] het ongeclausuleerde verbod tot het betreden van zijn perceel naderhand bij wege van eisvermeerdering expliciet heeft toegevoegd, maakt de rechtbank op dat deze vordering voor [naam eiser] een zwaarwegender belang dient dan de al bij dagvaarding gevorderde veroordeling tot verwijdering van overhangende takken. Gelet daarop zal de rechtbank het in conventie onder V gevorderde verbod bij het later te wijzen eindvonnis op de dan te formuleren wijze toewijzen. Omdat daarmee op voorhand vast staat dat de nakoming van een op te leggen verplichting tot het verwijderen van overhangende takken redelijkerwijs onmogelijk wordt, zal de rechtbank de vordering in conventie onder I bij het later te wijzen eindvonnis afwijzen.  
      
    
    
      5.8.
      De rechtbank veroorlooft zich nog om het navolgende te op te merken. Het voorgaande leidt ertoe dat aan [naam eiser] niet meer dan het in artikel 5:44 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) bedoelde recht om zelf te snoeien kan worden toegekend. Nu niet is gesteld of gebleken dat [gedaagden] om andere redenen dan het snoeien van overhangende takken het perceel van [naam eiser] betraden of (zullen) betreden, brengen redelijkheid en billijkheid in dit geval bovendien met zich mee dat [naam eiser] daarvoor zelf de verantwoordelijkheid en de kosten zal dienen te dragen. 
      
      
        
          Verwijdering van bomen en struiken nabij de erfgrens (vordering II in conventie)
        
      
    
    
      5.9.
      Op grond van artikel 5:42 BW is het niet geoorloofd om bomen binnen twee meter en heesters en heggen binnen een halve meter afstand van de erfgrens te hebben, tenzij de eigenaar van het aangrenzende erf daarvoor toestemming heeft gegeven. Tegen de aanwezigheid van bomen, heesters of heggen (hierna kortweg “boom” of “bomen”) die niet hoger reiken dan de scheidsmuur tussen beide erven kan een nabuur zich niet verzetten (artikel 5:42, lid 3 BW).
      
    
    
      5.10.
      De verjaringstermijn van een rechtsvordering tot verwijdering van binnen de hiervoor vermelde afstand aanwezige bomen bedraagt twintig jaren (artikel 3:306 BW). Die verjaringstermijn vangt aan op de dag volgende op die waarop de verwijdering gevorderd kan worden (artikel 3:314 BW). In dit geval is dat de dag volgend op de dag waarop de boom is geplant.
      
    
    
      5.11.
      Ondanks de recent uitgevoerde grensreconstructie, zijn partijen het niet eens over de afstand van diverse bomen van de erfgrens. Evenmin zijn partijen het eens over het aantal jaren dat die bomen er al staan. Zolang op deze punten geen duidelijkheid bestaat, kan de rechtbank over het lot van de ter discussie staande bomen geen beslissing nemen.
      
    
    
      5.12.
      De afstand van de bomen tot de erfgrens zou in beginsel, gezien de recente grensreconstructie, op eenvoudige wijze middels een descente vast te stellen moeten zijn, ware het niet dat partijen (nog steeds) twisten over het exacte verloop van de erfgrens in het terrein. Voor wat betreft de verjaringstermijn dient vastgesteld te worden hoe lang de bomen daar al staan. Indien, zoals in dit geval, niet is vastgelegd, of niet meer met zekerheid te achterhalen is, wanneer een boom is geplant en tussen partijen in geschil is of dat binnen of buiten de verjaringstermijn is geweest, zal deze vraag op andere wijze moeten worden beantwoord. Een feit van algemene bekendheid is dat de leeftijd van bomen kan worden vastgesteld aan de hand van groei, omvang, soort en plaatselijke omstandigheden. Bij gebreke aan andere objectieve data kan een dergelijke leeftijd bepaling, alhoewel geen exacte wetenschap, tot uitgangspunt worden genomen voor de vaststelling of de vordering tot verwijdering al dan niet binnen de verjaringstermijn (twintig jaren na de dag van planten) is gedaan.
    
    
      5.13.
      De rechtbank acht het voorshands noodzakelijk een hierna nader te omschrijven deskundigenbericht in te winnen, teneinde uitsluitsel te krijgen over de exacte plaats van de bomen ten opzichte van de erfgrens en de leeftijd van de binnen twee meter van de erfgrens staande bomen.  
      
      
        
          Kosten pijpverbinding mandelige sloot (vordering III in conventie)
        
      
    
    
      5.14.
      Niet in geschil is dat de erfgrens tussen de percelen van partijen zich in de lengterichting gedeeltelijk ter plaatse van een sloot bevindt en dat partijen, onder meer ten aanzien van het onderhoud, de rechten en plichten van mede-eigenaars hebben. [gedaagden] betwisten niet dat [naam eiser] een nieuwe afvoerpijp in de sloot heeft laten aanleggen, waarvan [gedaagden] ter zitting ook de noodzaak hebben erkend.
      
    
    
      5.15.
      Terecht hebben [gedaagden] aangevoerd dat van buren mag worden verwacht dat over het onderhoud van mandelige delen, en de daarmee gemoeide kosten, tussen de buren overleg wordt gevoerd. Uit hetgeen [gedaagden] hebben aangevoerd blijkt evenwel ook dat [naam eiser] bij [gedaagden] heeft aangekondigd een nieuwe afvoerpijp aan te zullen laten leggen, terwijl niet blijkt dat [gedaagden] daartegen hebben geprotesteerd of hebben aangegeven inspraak te willen hebben over de wijze waarop en door wie het werk verricht zou moeten worden.
      
    
    
      5.16.
      Dat de aangelegde pijpverbinding gebrekkig is, hebben [gedaagden], in het licht van hun verklaring dat zij vertrouwen hebben in de betreffende uitvoerder en door niet meer aan te voeren dan een hypothetisch toekomstig probleem, onvoldoende onderbouwd. Ook het argument dat een onnodig grote hoeveelheid aan materiaal in rekening is gebracht, is onvoldoende onderbouwd. Uitgaande van een lengte van 55 meter, acht de rechtbank de in rekening gebrachte 65 meter aan rechte buizen, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet buitensporig. Ten aanzien van het in rekening gebrachte ophoogzand heeft [naam eiser] toegelicht dat die kosten op advies van de uitvoerder zijn gemaakt om de pijpverbinding vlak te laten liggen. Nu [gedaagden] tegen die redelijke verklaring niets hebben ingebracht, is de rechtbank van oordeel dat ook die kosten het doel dienden van onderhoud van de mandelige sloot. De door [naam eiser] opgevoerde kosten voor het door hemzelf verrichte werk kunnen naar het oordeel van de rechtbank niet (voor de helft) voor rekening van [gedaagden] worden gebracht nu een onderbouwing voor die, betwiste, kosten ontbreekt. 
      
    
    
      5.17.
      Het voorgaande leidt ertoe dat [gedaagden] voor de pijpverbinding de helft van de door [naam eiser] opgevoerde totale kosten van € 1.867,88, minus het voor zijn eigen werkzaamheden in rekening gebrachte bedrag van € 440,-, dienen bij te dragen. Hetgeen [gedaagden] hebben aangevoerd omtrent het voor hun rekening verrichte onderhoud aan de mandelige sloot leidt niet tot een ander oordeel omdat zij ter zake die kosten geen vordering (ter verrekening) hebben ingesteld. 
      
    
    
      5.18.
      Vordering III zal bij het later te wijzen eindvonnis worden toegewezen voor een bedrag van € 713,94.  
      
      
        
          Oprichten scheidsmuur (vordering IV in conventie)
        
      
    
    
      5.19.
      Op grond van artikel 5:49 lid 1 BW kan iedere eigenaar van aangrenzende erven vorderen dat de andere eigenaar meewerkt aan het oprichten van een scheidsmuur van twee meter hoog op de erfgrens, voor zover een verordening of plaatselijke gewoonte de wijze of hoogte van de afscheiding niet anders regelt. De eigenaars moeten op grond van dit artikel beiden de helft van de kosten van de afscheiding dragen.
      
    
    
      5.20.
      Anders dan [gedaagden] hebben aangevoerd, leidt het feit dat [gedaagden] reeds een erfafscheiding op eigen perceel hebben geplaatst er niet toe dat het in artikel 5:49 BW vervatte recht niet door [naam eiser] kan worden ingeroepen. Ook leent het zich volgens vaste rechtspraak niet voor een zelfstandige belangenafweging (Hoge Raad 6 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1907). Nu [gedaagden] geen ander verweer hebben gevoerd dan dat [naam eiser] geen belang bij het plaatsen van een scheidsmuur zou hebben, is de vordering tot plaatsing van een scheidsmuur in beginsel toewijsbaar.
      
    
    
      5.21.
      Omdat [naam eiser] niets heeft gesteld omtrent de aard van de erfafscheiding die hij voornemens is te plaatsen of de noodzaak van de onder IV primair gevorderde daarmee gemoeide kosten, is de rechtbank van oordeel dat voor toewijzing van de primaire vordering onder IV geen plaats is. 
      
    
    
      5.22.
      Het subsidiair onder IV gevorderde zal bij het later te wijzen eindvonnis wel worden toegewezen. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.
      
    
    
      5.23.
      
        [gedaagden] hebben aangevoerd dat er bomen op de perceelsgrens staan die aan het plaatsen van een gezamenlijke erfafscheiding in de weg staan. Uit de jurisprudentie volgt dat in dat geval die bomen op de voet van artikel 5:20 lid 1, aanhef en onder f BW gezamenlijk eigendom zijn, “ook als die bomen ooit geplant zijn in de grond van het ene perceel maar waarvan de stam later over de erfgrens heen is gegroeid” (Hoge Raad, 20 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP9997, rechtsoverweging 3.4). Anders dan [gedaagden] hebben aangevoerd, is niet van belang dat de stam van de boom voor een groter deel op het ene of het andere perceel staat. Voor zover er daadwerkelijk bomen op de erfgrens tussen de percelen van [naam eiser] en [gedaagden] staan, zijn deze gezamenlijk eigendom van partijen en zijn zij dus ook gezamenlijk gerechtigd daarover te beschikken. De hiervoor besproken kwestie van verjaring speelt ten aanzien van deze bomen dus niet. 
      
    
    
      5.24.
      Bij de beoordeling van de vraag of, indien de gemeenschappelijke eigenaren daarover van standpunt verschillen, een gemeenschappelijke boom wel of niet moet worden verwijderd, komt het aan op een belangenafweging. Aan de zijde van [gedaagden] is geen ander belang bij het behoud van de bomen gesteld of gebleken dan het belang van landschapsschoon dat bijdraagt aan hun woongenot. Daartegenover staat het belang van [naam eiser] bij verwijdering van de bomen dat is ingegeven door het willen uitoefenen van zijn in artikel 5:49 BW geregelde recht tot het (doen) plaatsen van een scheidsmuur. Gezien wat de rechtbank  hiervoor onder 5.20 heeft overwogen dient het laatstgenoemde belang in zo’n geval te prevaleren. Van onrechtmatigheid bij het verwijderen van op de erfgrens staande gemeenschappelijke bomen is dan geen sprake.
      
      
        
          Herplanting of vergoeding van de door [naam verweerder] verwijderde bomen (vordering i en ii in reconventie)
        
      
    
    
      5.25.
      
        [eisers] hebben in reconventie primair gevorderd dat [naam verweerder] drie door hem reeds verwijderde bomen herplant, dan wel, subsidiair, de waarde van die bomen vergoedt.
      
    
    
      5.26.
      Ter zitting is door [eisers] erkend dat ten aanzien van één van deze drie bomen door hen toestemming was gegeven om deze te verwijderen. Het aanvankelijk ingenomen standpunt dat die toestemming voorwaardelijk was hebben [eisers] ter zitting onderkend onjuist te zijn geweest. Derhalve dient nog enkel ten aanzien van de twee zonder toestemming verwijderde bomen een oordeel te worden gegeven. Tussen partijen is niet in geschil welke twee bomen zonder voorafgaande toestemming van [eisers] zijn verwijderd. De stronken van beide bomen zijn nog zichtbaar in het terrein. 
      
    
    
      5.27.
      Daarbij moeten twee zaken worden vooropgesteld. Ten eerste dat, indien en voor zover deze twee bomen op de erfgrens stonden zij gezamenlijk eigendom van [naam verweerder] en [eisers] waren en, in het licht van wat de rechtbank hiervoor onder 5.24 heeft overwogen, van enige verplichting tot herplanting of tot schadevergoeding geen sprake kan zijn. Ten tweede dat indien die bomen binnen een afstand van twee meter van de erfgrens stonden (maar dus niet óp die erfgrens), zelfs als een vordering tot verwijdering van de inmiddels verwijderde bomen voorafgaand aan de daadwerkelijke verwijdering reeds verjaard zou zijn geweest, geen recht bestaat tot herplanting. Hierbij is van belang dat met het verstrijken van de verjaringstermijn niet de onrechtmatigheid aan de oorspronkelijke toestand is ontvallen, maar alleen het recht om de beëindiging van deze onrechtmatige toestand af te dwingen teloor is gegaan. De oorspronkelijke boom is dan echter verwijderd waarmee de oorspronkelijke onrechtmatige toestand is beëindigd. Het planten van een nieuwe boom zou dan evenwel zelfstandig een nieuwe onrechtmatige toestand in het leven roepen, namelijk het hebben van een boom binnen een afstand van twee meter van de erfgrens, waarvan de beëindiging gevorderd kan worden.
      
    
    
      5.28.
      In het licht van het voorgaande is noodzakelijk dat wordt vastgesteld waar de verwijderde bomen zich bevonden en wat de leeftijd en waarde van die bomen was. 
      
    
    
      5.29.
      Uit het oogpunt van de proceseconomie is de rechtbank van oordeel dat de vragen gericht op de in 5.28 bedoelde onderwerpen tegelijk met de vragen in het kader van vordering II in conventie aan dezelfde deskundige ter beantwoording worden voorgelegd.
      
      
        
          Overige vorderingen in conventie en in reconventie
        
      
    
    
      5.30.
      Ten aanzien van de overige vorderingen zal de rechtbank iedere beslissing aanhouden.
      
      
      
        
          Deskundigenbericht
        
      
      
    
    
      5.31.
      Voordat tot benoeming van een deskundige wordt overgegaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht, het specialisme van de te benoemen deskundige en over de aan de deskundige voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige, dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen.
      
    
    
      5.32.
      De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige op het gebied van leeftijdbepaling en taxatie van bomen en dat de navolgende vragen dienen te worden voorgelegd:
      
        
          Welke bomen op het perceel van [gedaagden] staan met het midden van de voet op een afstand van minder dan 2 meter van de erfgrens? Gelieve deze bomen individueel in te tekenen in een zo nauwkeurig mogelijke situatietekening en elk te benoemen met een letter uit het alfabet;
        
        
          Wat is, zo nauwkeurig mogelijk, de leeftijd van de onder vraag 1. vermelde bomen?
        
        
          Op wiens erf stonden de twee zonder toestemming door [naam eiser] verwijderde bomen?
        
        
          Voor zover de in vraag 3. bedoelde bomen geheel op het perceel van [gedaagden] stonden; Wat was de afstand (gemeten vanuit het midden van de voet) tot de erfgrens?
        
        
          Voor zover de onder vraag 4. vastgestelde afstand tot de erfgrens groter was dan twee meter;  Wat was de waarde van deze boom/bomen op het moment van verwijdering?
        
        
          Voor zover de onder vraag 4. vastgestelde afstand tot de erfgrens kleiner was dan twee meter; Wat was de leeftijd van deze boom/bomen op het moment van verwijdering?
        
        
          Voor zover de onder vraag 6. vastgestelde leeftijd van de boom/bomen twintig jaar of meer bedraagt; Wat was de waarde van deze boom/bomen op het moment van verwijdering?
        
        
          Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?
        
      
      
    
    
      5.33.
      De bewijslast van de aanwezigheid van bomen en beplanting binnen de in artikel 5:42 BW genoemde afstand van de erfgrens rust op [naam eiser]. Op [gedaagden] rust de bewijslast ten aanzien van het door hen gevoerde bevrijdende verweer dat – voor zover sprake is van bomen binnen twee meter van de erfgrens – de rechtsvordering tot verwijdering van die bomen is verjaard, alsmede ten aanzien van de leeftijd en waarde van de twee zonder toestemming verwijderde bomen. De rechtbank ziet in deze omstandigheden aanleiding om het voorschot op de kosten van de deskundige gelijkelijk over partijen te verdelen. Partijen zullen daarom ieder de helft van dit voorschot moeten betalen.
      
      
    
  
  
    
      6. De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie en in reconventie
      
    
    
      6.1.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 22 december 2021 voor het nemen van een akte door beide partijen waarin zij zich uitlaten over de aangekondigde deskundigenrapportage,
      
    
    
      6.2.
      houdt iedere verdere beslissing aan. 
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.B. Smits en in het openbaar uitgesproken op 24 november 2021.
        [3268/3195]