ECLI:NL:GHARL:2021:11477, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 14-12-2021, 200.287.292
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-12-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Beëindiging gezag, artikel 1:253n BW. Omgang, artikel 1:377e BW. Risico groot dat omgang ernstig nadeel oplevert voor de geestelijke ontwikkeling of anderszins in strijd met de belangen van het kind.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.287.292
      (zaaknummers rechtbank Midden-Nederland 479149 en 479151)
    
    
    
    
      
        beschikking van 14 december 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        ,
      wonende te [woonplaats1] ,verzoekster in het principaal hoger beroep,
      verweerster in het incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. S. Makhloufi te Utrecht,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonende te [woonplaats1] ,
      verweerder in het principaal hoger beroep,
      verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen: de vader,
      advocaat: mr. E.I. Robert te Utrecht.
    
    
    
      Als overige belanghebbende is aangemerkt: 
    
    
    
      de gecertificeerde instelling Stichting Samen Veilig Midden-Nederland,
      gevestigd te Utrecht,
      verder te noemen: de GI.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, van 23 september 2019 en 11 september 2020, uitgesproken onder voormelde zaaknummers. 
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het beroepschrift met producties, ingekomen op 11 december 2020;
      - het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep met producties;
      - het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep;
      - een brief van de GI van 10 juni 2021 met als bijlage een standpuntstuk van de GI;
      - een journaalbericht van mr. Robert van 18 juni 2021 met productie
      - een journaalbericht van mr. Makhloufi van 21 juni 2021 met producties;
      - een journaalbericht van mr. Makhloufi van 23 juni 2021 met productie;
      - een journaalbericht van mr. Makhloufi van 29 oktober 2021 met producties;
      - een journaalbericht van mr. Robert van 31 oktober 31 oktober met producties;
      - een journaalbericht van mr. Makhloufi van 4 november 2021 met producties.
      
    
    
      2.2
      De hierna nader te noemen minderjarige kinderen [de minderjarige1] en [de minderjarige2] zijn in de gelegenheid gesteld hun mening kenbaar te maken met betrekking tot het verzoek. Op 23 juni 2021 heeft het hof een brief van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] ontvangen van 21 juni 2021. Bij voormeld journaalbericht van 4 november 2021 heeft de advocaat van de moeder deze brieven nogmaals ingediend met daarbij nog een mail van 4 november aan de advocaat van beide kinderen gericht aan de rechter.
      
    
    
      2.4
      
        De mondelinge behandeling heeft op 9 november 2021 plaatsgevonden. 
        Aanwezig waren:
        -de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
        -de moeder, bijgestaan door haar advocaat en een tolk in de Franse taal;
        - [naam1] en [naam2] , jeugdbeschermers, namens de G.I.;
        - [naam3] , namens de raad voor de kinderbescherming (verder: de raad) vergezeld door collega [naam4] als toehoorder.
      
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      De vader en de moeder zijn de ouders van:
      - [de minderjarige1] , geboren [in] 2008 te [woonplaats1] (verder: [de minderjarige1] );
      - [de minderjarige2] , geboren [in] 2008 te [woonplaats1] (verder: [de minderjarige2] ), en 
      - [de minderjarige3] , geboren [in] 2015 te [woonplaats1] (verder: [de minderjarige3] ),
      gezamenlijk ook te noemen: de kinderen.
      
    
    
      3.2
      De vader heeft [de minderjarige1] en [de minderjarige2] erkend. De vader en de moeder zijn gezamenlijk belast met het gezag over [de minderjarige1] en [de minderjarige2] . De moeder is alleen belast met het gezag over [de minderjarige3] . 
      
    
    
      3.3
      Bij beschikking van 8 september 2017 is een zorgregeling tussen de vader en de kinderen bepaald, eruit bestaande dat [de minderjarige1] en [de minderjarige2] ieder weekend van zaterdagochtend tot zondagavond bij de vader zijn en dat [de minderjarige3] wekelijks op zaterdag en zondag voor een aantal uren bij de vader zal zijn, voor zover het voetbalschema van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] dit toelaat.
      
    
    
      3.4
      Bij de beschikking van 23 september 2019 heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, de raad verzocht om aan de rechtbank rapport en advies uit te brengen over de volgende vragen:
      
        - Welke verdeling van het gezag is het meest in het belang van de kinderen;
      
      
        - Is sprake van bezwaren die in de weg staan aan omgang tussen de vader en de kinderen en zo nee, welke omgangsregeling het meest in het belang van de kinderen moet worden geacht.
      
    
    
      3.5
      Bij beschikking van 11 september 2020 heeft de kinderrechter [de minderjarige1] en [de minderjarige2] onder toezicht gesteld van de GI tot 11 september 2021. De ondertoezichtstelling is bij beschikking van 2 september 2021 door de kinderrechter met één jaar verlengd tot 11 september 2022.
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de beschikking van 11 september 2020 uitgesproken onder zaaknummers 479149 en 479151 (verder: de bestreden beschikking) heeft de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, de beschikking van 8 september 2017 gewijzigd ten aanzien van de zorgregeling en als zorgregeling vastgesteld dat de vader recht heeft op omgang met de kinderen op door de met uitvoering van de ondertoezichtstelling belaste GI te bepalen voorwaarden, waarbij de GI de opbouw, plaats, frequentie en duur van de omgang zal bepalen in overleg met de ouders. De rechtbank heeft daarnaast de kosten van de procedure gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt en het meer of anders verzochte afgewezen. 
      
    
    
      4.2
      De moeder is met twee grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Deze grieven zien op de afwijzing van haar verzoek om met het eenhoofdig over [de minderjarige1] en [de minderjarige2] te worden belast. De moeder verzoekt, naar het hof begrijpt: voor zover het betreft het gezag, de beschikking te vernietigen en het verzoek van de moeder om eenhoofdig met het gezag over [de minderjarige1] en [de minderjarige2] te worden belast alsnog toe te wijzen. 
      
    
    
      4.3
      De vader voert verweer in het principaal hoger beroep en is met één grief in incidenteel hoger beroep gekomen. De grief ziet op de zorgregeling met [de minderjarige3] . De vader verzoekt in het principaal hoger beroep de verzoeken van de moeder af te wijzen en in het incidenteel hoger beroep te bepalen dat de vrouw de door de rechtbank bij beschikking van 8 september 2017 vastgestelde omgangsregeling tussen de man en [de minderjarige3] - waarbij [de minderjarige3] iedere zaterdag en zondag enkele nader te bepalen uren bij de vader zal zijn - dient na te komen op straffe van een dwangsom van € 500,- per keer dat zij zich niet aan de regeling houdt en de moeder te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg alsook in de kosten van het hoger beroep.
      
    
    
      4.4
      De moeder voert verweer in het incidenteel hoger beroep en verzoekt het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vader in zijn incidenteel hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel het verzoek van de vader vanwege strijd met de zwaarwegende belangen van het kind af te wijzen en het verzoek tot proceskostenveroordeling af te wijzen vanwege het ontbreken van een juridische rechtsgrond. 
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        Gezag [de minderjarige1] en [de minderjarige2]
      
    
    
    
      
        juridisch kader
      
    
    
    
      5.1
      
        Ingevolge artikel 1:253n van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of van een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen als nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing op grond waarvan het gezamenlijk gezag is ontstaan van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. De rechter kan dan bepalen dat het gezag over een kind aan één van hen toekomt indien:
        a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
      
      
      
        
          overwegingen
        
      
      
    
    
      5.2
      
        Vast staat dat de ouders al vele jaren op gespannen voet met elkaar staan. Na het uiteengaan van partijen was er aanvankelijk nog wel sprake van enig contact tussen de vader en de kinderen. Nadien is de verstandhouding tussen de ouders steeds verder verstoord geraakt en er is inmiddels al lange tijd geen contact meer tussen de vader en de kinderen.
        
          [de minderjarige1] en [de minderjarige2] hebben een zeer negatief beeld van hun vader en willen absoluut geen contact met hem. Deze situatie vormt een ontwikkelingsbedreiging voor [de minderjarige1] en [de minderjarige2] en daarom heeft de kinderrechter vorig jaar een ondertoezichtstelling ten aanzien van hen uitgesproken. Omdat moet worden onderzocht wat de reden is van de grote weerstand bij [de minderjarige1] en [de minderjarige2] tegen hun vader en omdat zonder die informatie niet duidelijk is of contactherstel met de vader wel of niet in hun belang is, heeft de kinderrechter de ondertoezichtstelling onlangs verlengd. De kinderrechter heeft daarbij ook zorgen uitgesproken over het feit dat er geen communicatie is tussen de ouders over de kinderen, omdat dit een probleem vormt wanneer er gezagsbeslissingen moeten worden genomen. 
      
      
    
    
      5.4
      Tijdens de mondelinge behandeling heeft de GI toegelicht dat het hulpverleningstraject is vertraagd wegens ziekte van een medewerker. Inmiddels zijn de doelen voor gezinstherapie geformuleerd. De moeder wenst hierop nog een toelichting, maar de jeugdbeschermer verwacht dat binnen een afzienbare termijn kan worden gestart met het traject bij [naam5] , waarvoor de vader al zijn goedkeuring heeft gegeven. Het traject zal een behoorlijke tijd in beslag nemen.
      
    
    
      5.5
      De jeugdbeschermer heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verder toegelicht dat haar standpunt ten aanzien van het gezag niet eenduidig is. De vader heeft kenbaar gemaakt dat hij zich zal neerleggen bij het advies dat uit het hulpverleningstraject zal volgen. De moeder wordt op dit moment echter gehinderd door het gezamenlijk gezag omdat zij hierdoor genoodzaakt is voor bepaalde zaken, zoals vakanties, instemming van de vader te vragen, terwijl zij niet met hem kan communiceren. Deze verzoeken lopen nu via de jeugdbeschermer. De ouders voeren regelmatig juridische procedures tegen elkaar en [de minderjarige1] en [de minderjarige2] hebben last van de strijd tussen hun ouders.  
      
    
    
      5.7
      De raad heeft tijdens de mondelinge behandeling opgemerkt dat de verstoorde relatie tussen de ouders de kern van de problemen vormt. De raad vindt het lastig om een advies te geven. Het beëindigen van het gezamenlijk gezag van de ouders over [de minderjarige1] en [de minderjarige2] zal geen oplossing voor de problemen zijn en het is zeer waarschijnlijk dat de vader dan volledig buiten beeld raakt. Het is belangrijk dat de vader wel betrokken blijft. De moeder is bang voor de vader en gunt hem geen rol in het leven van de kinderen. Dit maakt dat alles wat de vader doet of zegt een negatieve lading krijgt en dan is het begrijpelijk dat [de minderjarige1] en [de minderjarige2] uit loyaliteit aan hun moeder de kant van de moeder kiezen. Het is heel ongezond voor de identiteitsontwikkeling van beide jongens dat de moeder de vader afwijst, omdat de vader terugkomt in beide jongens.
      
    
    
      5.8
      
        Het hof is van oordeel dat het verloop van de ondertoezichtstelling, en dan met name het hulpverleningstraject dat binnenkort zal worden gestart, moet worden afgewacht. Het is op dit moment te vroeg om het gezamenlijk gezag eventueel te beëindigen. Duidelijk is dat de kinderen last hebben van de strijd tussen de ouders en dat [de minderjarige1] en [de minderjarige2] op dit moment niets van hun vader willen weten, maar binnen de ondertoezichtstelling wordt bekeken of en op welke wijze deze situatie kan worden verbeterd. Omdat het hulpverleningstraject een lange tijd in beslag zal nemen en er daarna misschien nog meer hulpverlening en vervolgstappen nodig zijn, is het niet zinvol deze procedure wat betreft het gezag in afwachting daarvan aan te houden. Het uitgangspunt van de wetgever is dat ouders het gezag over hun kinderen gezamenlijk uitoefenen en daarom moet het verzoek van de moeder om haar alleen te belasten met het gezag over [de minderjarige1] en [de minderjarige2] naar het oordeel van het hof worden afgewezen. 
        De bestreden beschikking zal ten aanzien van het gezag worden bekrachtigd.
      
      
    
    
      5.9
      Het hof geeft de vader daarbij mee dat hij op verzoeken van de gezinsvoogd in het kader van het gezag, zoals toestemming voor de moeder om met de kinderen op vakantie te kunnen gaan, in het belang van de kinderen dient te handelen en dat hij zich er van bewust moet zijn dat hij bij onthouding van instemming de slechte verstandhouding met de moeder en ook met de kinderen verder op scherp zet. De kans op herstel van het contact met de kinderen zal daardoor kleiner worden.
      
      
        
          Omgang met [de minderjarige3]
        
      
      
      
        
          juridisch kader
        
      
      
    
    
      5.9
      Ingevolge artikel 1:377e van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen of van degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind een beslissing inzake de omgang alsmede een door de ouders onderling getroffen omgangsregeling wijzigen op de grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.
      
    
    
      5.10
      Een kind heeft recht op omgang met zijn ouders en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. Dit recht wordt, wat betreft de niet met het gezag belaste ouder en degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat, gewaarborgd door artikel 8 EVRM en artikel 1:377a lid 1 BW en, wat het kind aangaat, niet alleen door die laatstgenoemde bepaling, maar ook door artikel 9 lid 3 IVRK en artikel 24 lid 3 Handvest van de grondrechten van de EU. De rechter kan de niet met het gezag belaste ouder het recht op omgang met het kind uitsluitend ontzeggen op de in artikel 1:377a lid 3 BW limitatief opgesomde gronden. Op de ouder die met het gezag is belast, rust ingevolge artikel 1:247 lid 3 BW de verplichting om de ontwikkeling van de banden van zijn kind met de andere ouder te bevorderen (HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:748).
      
    
    
      5.11
      Indien de rechter de gronden welke de met het gezag belaste ouder aanvoert om geen medewerking te verlenen aan de totstandkoming of de uitvoering van een omgangsregeling ongenoegzaam acht, dient hij op korte termijn alle in het gegeven geval gepaste maatregelen te nemen om de met het gezag belaste ouder ertoe te bewegen daaraan alsnog medewerking te verlenen. Deze gehoudenheid berust op de uit artikel 8 EVRM voortvloeiende verplichting van de nationale autoriteiten, onder wie de rechter, zich zoveel mogelijk in te spannen om het recht op ‘family life’ tussen ouders en hun kinderen mogelijk te maken (vgl. EHRM 17 april 2012, zaak 805/09). Van de rechter kan temeer een actieve opstelling worden verlangd naarmate voor de weigering van de met het gezag belaste ouder minder – of zelfs geen – goede en voldoende aannemelijk gemaakte gronden worden aangevoerd (HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:91).
      
    
    
      5.12
      Elke afwijzing van een verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling en elke beslissing waarbij de omgang is ontzegd is tijdelijk van aard, in die zin dat de ouder wiens verzoek is afgewezen zich in geval van wijziging van omstandigheden en in ieder geval na verloop van een jaar opnieuw tot de rechter kan wenden teneinde een omgangsregeling te doen vaststellen. 
      
      
        
          overwegingen
        
      
      
    
    
      5.13
      
        Het hof stelt vast dat de partijen in eerste aanleg beiden verzoeken hebben gedaan met betrekking tot de omgang tussen de vader en alle drie de kinderen van partijen. De moeder heeft aanvankelijk verzocht omgang onder toezicht met de kinderen vast te stellen en de vader heeft primair verzocht de moeder te veroordelen tot nakoming van de omgangsregeling die is vastgesteld in de beschikking van 8 september 2017, subsidiair een omgangsregeling vast te stellen met de kinderen die het de rechter juist acht, welk verzoek ook [de minderjarige3] betrof. De vader heeft in het incidenteel hoger beroep ten aanzien van [de minderjarige3] opnieuw verzocht de moeder te veroordelen tot nakoming van de omgangsregeling. 
        De rechtbank heeft in algemene bewoordingen ten aanzien van alle drie de kinderen van partijen overwogen over de mogelijkheden voor omgang met de vader. De rechtbank is er naar het hof begrijpt daarbij vanuit gegaan dat de GI in het kader van de ondertoezichtstelling van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] zal bekijken of de omgang met de vader in het belang van de kinderen is, en zo ja, op welke wijze dit kan worden uitgevoerd. De rechtbank heeft daarom bepaald dat de frequentie, de duur van de contactmomenten en de vorm van begeleiding naar inzicht van de GI ingevuld moeten worden. 
        In hoger beroep is gebleken dat deze beslissing ten aanzien van [de minderjarige3] onuitvoerbaar is omdat er voor [de minderjarige3] geen ondertoezichtstelling is uitgesproken. De jeugdbeschermer kan [de minderjarige3] in het hulpverleningstraject van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] niet betrekken. Een hulpaanbod vanuit de GI ten aanzien van [de minderjarige3] kan eventueel wel in een vrijwillig kader door de ouders worden verzocht. 
      
      
    
    
      5.14
      De moeder was bij aanvang van de procedure in hoger beroep, indien contact tussen de vader en [de minderjarige3] door de rechter zou worden opgelegd, bereid mee te werken aan begeleide omgang. De vader wil instemmen met begeleide omgang met [de minderjarige3] . Tijdens mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de moeder echter gesteld dat zij geen draagkracht meer heeft om mee te werken aan een omgangsregeling in welke vorm dan ook tussen de vader en [de minderjarige3] .
      
    
    
      5.15
      De raad heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep ten aanzien van een eventuele omgangsregeling tussen de vader en [de minderjarige3] opgemerkt dat in de huidige situatie onduidelijk is wie een begeleide omgang kan opstarten, nu [de minderjarige3] niet kan profiteren van hulpverlening die voor haar broers wordt ingezet. [de minderjarige3] heeft belang bij contact met haar vader en het is belangrijk dat er hulpverlening komt. Indien contacten tussen vader en [de minderjarige3] tot stand worden gebracht, moet worden gevolgd hoe [de minderjarige3] dit ervaart, omdat zij na de omgang terugkeert in het gezin bij haar moeder en broers waar sprake is van een negatief beeld van de vader.
      
    
    
      5.16
      Het hof is van oordeel dat in de huidige situatie geen (begeleide) omgangsregeling tussen [de minderjarige3] en de vader kan worden vastgesteld. In het verleden is slechts een klein aantal korte contactmomenten tussen de vader en [de minderjarige3] tot stand gekomen. Of [de minderjarige3] hieraan positieve herinneringen heeft is onbekend. [de minderjarige3] wordt bovendien belast met de slechte verstandhouding tussen de vader en de moeder en de afwijzende houding van haar broers richting de vader. In de gegeven omstandigheden is het risico te groot dat omgang, ook begeleid in een vrijwillig kader, ernstig nadeel oplevert voor de geestelijke ontwikkeling van [de minderjarige3] of dat omgang anderszins in strijd is met de zwaarwegende belangen van [de minderjarige3] . Het komt het hof aangewezen voor dat de mogelijkheden voor omgang en het eventueel opzetten van begeleide contactmomenten, worden ingeschat en uitgevoerd binnen het kader van een ondertoezichtstelling. 
      
    
    
      5.17
      Nu de beslissing van de rechtbank ten aanzien van [de minderjarige3] niet kan worden uitgevoerd, zal het hof de bestreden beschikking vernietigen. De verzoeken van partijen in eerste aanleg over de omgang tussen de vader en [de minderjarige3] , zal het hof op grond van het hiervoor overwogene alsnog afwijzen. 
      
      
        
          proceskosten
        
      
      
    
    
      5.18
      Het hof zal de proceskosten in beide instanties compenseren, nu partijen een relatie met elkaar hebben gehad en de procedure de uit die relatie geboren kinderen betreft. Het hof ziet in hetgeen partijen hebben aangevoerd geen aanleiding om van dit uitgangspunt af te wijken. 
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, van 11 september 2020 ten aanzien van de beslissing over het gezag over [de minderjarige1] en [de minderjarige2] ;
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, van 11 september 2020, ten aanzien de omgang tussen de vader en [de minderjarige3] , en in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    
    
      wijst de verzoeken van de vader en de moeder met betrekking tot
      de omgang tussen de vader en [de minderjarige3] in eerste aanleg en in hoger beroep af;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding in beide instanties in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. K.A.M. van Os-ten Have, P.B. Kamminga en           R. Krijger bijgestaan door de griffier, en is op 14 december 2021 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.