ECLI:NL:GHAMS:2018:802, Gerechtshof Amsterdam, 06-03-2018, 200.174.828/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-03-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verkrijgende verjaring. Geen bezit te goeder trouw (art. 3:99 BW). Art 3: 105 lid 1 BW ambtshalve toepassen? Artikel 3:322 lid 1 BW, dat bepaalt dat de rechter het middel van verjaring niet ambtshalve mag toepassen, heeft geen betrekking op de verkrijgende verjaring maar alleen op de bevrijdende verjaring (de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis). Het verbod laat zich verklaren door de aard van de bevrijdende verjaring, dat in wezen een aan de debiteur ter beschikking staand verweermiddel betreft waar hij ook afstand van kan doen (art. 3:322 lid 2 BW). Voor de mogelijkheid tot afstand heeft de wetgever bij de verkrijgende verjaring als bedoeld in artikel 3:105 lid 1 BW uitdrukkelijk niet gekozen (zie ook Parl. Gesch. Boek 3, art. 3.4.3.7, p. 414-415), nu deze vorm van verjaring van rechtswege werkt en ertoe strekt dat “het recht zich op den duur bij de feiten aansluit” (Parl. Gesch. Boek 3, art. 3.4.3.8, p. 416). Introductie van een equivalent van artikel 3:322 lid 1 BW voor verkrijgende verjaring was daarom ook niet aan de orde. Uit dit alles vloeit voort dat de rechter de regels omtrent verkrijgende verjaring ambtshalve moet toepassen. Volgt verwijzing naar de rol voor aktewisseling. Zie ECLI:NL:GHAMS:2015:3621 en ECLI:NL:GHAMS:2016:5140, ECLI:NL:GHAMS:2018:2846, ECLI:NL:GHAMS:2019:477 en ECLI:NL:GHAMS:2019:2048.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
  
  
    afdeling civiel recht en belastingrecht, Team I
  
  
    zaaknummer 	: 200.174.828/01
  
  
    zaaknummer rechtbank 	: C/13/575504/HA ZA 14-1078
  
  
    
      arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 6 maart 2018
    
  
  
    in de zaak van
  
  
    
      
        [appellant sub 1] , en
    
    
      
        [appellante sub 2] ,
    
    beiden wonende te [woonplaats 1] ,
    appellanten,
    tevens geïntimeerden in voorwaardelijk incidenteel appel, 
    advocaat: mr. A.W. Brantjes te Amsterdam,
  
  
    en 
  
  
    
      AANNEMINGSBEDRIJF [X] B.V.,
    gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    tussenkomende partij,
    advocaat: mr. B.D. Roelink te Hoofddorp,
  
  
    tegen
  
  
    
      
        [geïntimeerde] ,
    
    wonende te [woonplaats 2] ,
    geïntimeerde,
    tevens voorwaardelijk incidenteel appellant,
    advocaat: mr. M.F.A. Vreeswijk te Amsterdam.
  
  
    Partijen worden hierna genoemd [appellant sub 1] en [appellante sub 2] (appellanten afzonderlijk) of [appellanten] (appellanten gezamenlijk), [X] B.V. en [geïntimeerde] .
  
  
    
      Het verdere geding in hoger beroep
    
  
  
    Bij tussenarrest van 29 november 2016 heeft dit hof in het daartoe opgeworpen incident [X] B.V. toegelaten tussen te komen in de hoofdzaak tussen [appellanten] en [geïntimeerde] . Voor het verloop van het geding tot dat arrest wordt naar het tussenarrest verwezen. 
    Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
  
  - memorie van grieven van [appellanten] , met producties;
  - memorie van eis in interventie van [X] B.V., met producties;
  - memorie van antwoord, tevens houdende antwoord na tussenkomst, tevens houdende memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, met producties, van [geïntimeerde] ;
  - memorie van antwoord in het (voorwaardelijk) incidenteel appel van [appellanten]
  
    Partijen hebben de zaak ter zitting van 11 januari 2018 doen bepleiten, [appellanten] door mr. Brantjes voornoemd en mr. F.A. Abbing, advocaat te Amsterdam, [X] B.V. door mr. Roelink voornoemd en [geïntimeerde] door mr. Vreeswijk voornoemd, allen aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Alle partijen hebben nog producties in het geding gebracht. 
  
  
    Ten slotte is arrest gevraagd.
  
  
    
      [appellanten] hebben - samengevat - geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de door de rechtbank toegewezen vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente. In het voorwaardelijk incidenteel appel hebben zij tot afwijzing van dat appel geconcludeerd, met beslissing over de proceskosten, met rente.
  
  
    
      [X] B.V. heeft als tussenkomende partij - samengevat - gevorderd dat het hof zal verklaren voor recht dat zij krachtens verjaring eigenaresse is van na te noemen strook en dat de gebruikers van de percelen [perceel 1] en [perceel 2] zonder haar toestemming niet tot gebruik van deze strook gerechtigd zijn, met uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beslissing over de proceskosten. 
  
  
    
      [geïntimeerde] heeft - samengevat - geconcludeerd tot (in het principaal appel) bekrachtiging van het bestreden vonnis, tot afwijzing van de vorderingen van [X] B.V. en in het voorwaardelijk incidenteel appel tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover een van de grieven in het principaal appel doel treft en voor het overige tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en tot toewijzing van haar vordering tot verbod van [X] B.V. auto’s te (laten) parkeren op na te noemen strook, op straffe van verbeurte van dwangsommen, steeds met - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beslissing over de proceskosten. 
  
  
    
      [X] B.V. en [geïntimeerde] hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 8 juli 2015 onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met grief 1 richten [appellanten] zich tegen deze feitenvaststelling: volgens hen zijn er geen twee erfdienstbaarheden maar drie. De grief wordt verworpen, nu met hetgeen door de rechtbank als “erfdienstbaarheid II” is beschreven, niet iets anders wordt bedoeld dan wat [appellanten] afzonderlijk als “erfdienstbaarheid II” en “erfdienstbaarheid III” betitelen. Voor het overige zijn deze feiten in hoger beroep niet in geschil en dienen zij derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn gebleken uit de niet (voldoende) weersproken stellingen van partijen, komen de feiten neer op het volgende.
      
      
        2.1.1
        Vanaf 10 juni 1974 tot 25 mei 1983 was [appellant sub 1] eigenaar van de percelen aan (thans) [perceel 3] , [perceel 5] , [perceel 1] en [perceel 2] . De percelen [perceel 3] en [perceel 1] grenzen direct aan de openbare weg, de [naam weg] . Het perceel [perceel 5] is, bezien vanaf de [naam weg] , gelegen achter perceel [perceel 3] en perceel [perceel 2] achter perceel [perceel 1] .
        
      
      
        2.1.2
        Op 25 mei 1983 heeft [appellant sub 1] het woonhuis met ondergrond en aanhorigheden gelegen aan [perceel 3] (destijds een gedeelte van perceel [perceel 4] ) overgedragen aan een derde. Bij koopakte van 25 mei 1983 is een erfdienstbaarheid (hierna: erfdienstbaarheid I) gevestigd die, voor zover relevant, als volgt luidt:
        
        
          
            “(…) De comparanten verklaarden vervolgens ten behoeve van het bij deze verkochte gedeelte van voormeld perceel nummer [perceel 4] als heersend erf en ten laste van het aan de verkoper [ [appellant sub 1] , hof] in eigendom verblijvende gedeelte van voormeld perceel nummer [perceel 4] als lijdend erf te vestigen de erfdienstbaarheid van weg om op de bestaande wijze te komen van en te gaan naar de [naam weg] , met betrekking tot welke erfdienstbaarheid de volgende bepalingen zullen gelden:
        
        
        
          a. de erfdienstbaarheid moet op de voor de eigenaar van het lijdend erf minst bezwarende wijze worden uitgeoefend;
        
        
        
          b. de weg waarover de erfdienstbaarheid wordt uitgeoefend zal niet mogen worden bebouwd of beplant, niet als parkeerplaats worden gebruikt en daarop zal zich niets mogen bevinden dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid zou kunnen verhinderen, belemmeren of bezwaren (…)”
        
        
        
      
      
        2.1.3
        Op 30 juli 1984 heeft [appellant sub 1] (althans de curator in zijn faillissement) het bij [appellant sub 1] in eigendom resterende deel van perceel [perceel 4] (aldus [perceel 5] , [perceel 1] en [perceel 2] ) verkocht en geleverd aan [X] B.V., welk perceel daarna gedeeltelijk (namelijk [perceel 1] en [perceel 2] ) op eveneens 30 juli 1984 door [X] B.V. is verkocht aan mevrouw [A] (hierna: “ [A] ”). In de koopakte ter zake van de verkoop en levering aan [A] is een erfdienstbaarheid gevestigd (hierna: erfdienstbaarheid II) die, voor zover relevant, als volgt luidt:
        
        
          
            “(…) De comparanten verklaarden vervolgens ten behoeve en ten laste van het bij deze verkochte en ten behoeve en ten laste van het aan de verkoopster in eigendom verblijvende gedeelte van voormeld perceel nummer [perceel 4] als heersende en lijdende erven over en weer een erfdienstbaarheid van weg te vestigen om over een strook grond ter breedte van drie meter en gelegen tussen de woonhuizen [perceel 3] en [perceel 1] te komen van en te gaan naar de [naam weg] , met betrekking tot welke erfdienstbaarheid dezelfde bepalingen zullen gelden als hiervoor aangehaald [ten aanzien van erfdienstbaarheid I, hof] (…)”
        
        
      
      
        2.1.4.
        
          De huidige situatie is als volgt. [appellanten] zijn sinds 1 mei 2001 de eigenaren van het woonhuis met ondergrond en aanhorigheden aan [perceel 3] . Het perceel [perceel 5] behoort toe aan [X] B.V. Enig aandeelhoudster en statutair directeur van [X] B.V. is [appellante sub 2] ; [appellant sub 1] is feitelijk bestuurder. Op het perceel [perceel 5] is een bedrijfsruimte gevestigd en er staan (op de eerste verdieping) appartementen die worden verhuurd.
          
            [geïntimeerde] is sinds 27 februari 2007 eigenaar van het woonhuis met ondergrond en aanhorigheden aan de [perceel 1] . Achter het woonhuis van [geïntimeerde] ligt het perceel [perceel 2] met daarop gelegen een voormalige bedrijfsruimte (thans appartementen). De vader van [geïntimeerde] is de eigenaar van het perceel [perceel 2] . De appartementen worden door hem verhuurd.
        
        
      
      
        2.1.5.
        De percelen [perceel 1] en [perceel 3] grenzen niet aan elkaar. Op het perceel [perceel 1] is een muur (hierna: de muur) in een betonnen fundering geplaatst. Naast de muur ligt een stuk grond (hierna: de strook) van 14 meter lang en 1 meter breed. De strook maakt deel uit van een uitrit (hierna: de uitrit). De uitrit is ongeveer drie meter breed en bestaat naast de strook uit een stuk grond van twee meter breed dat toebehoort aan perceel [perceel 5] (van [X] B.V.) en dat de verbinding vormt tussen dat perceel en de [naam weg] . Vanaf de [naam weg] bezien ligt links van de uitrit perceel [perceel 3] en rechts perceel [perceel 1] . 
        
      
      
        2.1.6.
        
          [geïntimeerde] heeft op enig moment een deur aangebracht in de muur.
        
      
      
        2.1.7.
        Op vordering van [appellanten] c.s. heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 10 april 2014 [geïntimeerde] onder meer veroordeeld zichzelf en derden toegang te onthouden tot de in de muur geplaatste deur en tot de strook, totdat een rechter anders oordeelt of partijen anders overeenkomen, op straffe van een dwangsom.
        
        
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      In dit geding heeft [geïntimeerde] vorderingen ingesteld die - kort samengevat - ertoe strekken dat wordt verklaard voor recht dat hij eigenaar is van de strook, hij daarvan ook gebruik mag maken en de deur in de muur mag gebruiken om zichzelf en derden ontsluiting te geven op de [naam weg] , dat erfdienstbaarheid I wordt opgeheven en dat [appellanten] c.s. wordt verboden auto’s te parkeren op de strook c.q. de grond van [X] B.V. waarop [geïntimeerde] een erfdienstbaarheid heeft.
      
    
    
      3.2
      De rechtbank heeft de vorderingen grotendeels toegewezen. Daartoe werd geoordeeld dat [geïntimeerde] eigenaar is van de strook en dat hij in wezen slechts een beroep doet op het ongestoord genot van zijn eigendom. [appellanten] , die erfdienstbaarheden hebben met betrekking tot de strook, doen als verweer een beroep op de redelijkheid en billijkheid, waarbij de kernvraag is of de toegangsdeur die [geïntimeerde] heeft aangebracht, waardoor er meer mensen van de erfdienstbaarheid gebruik maken, de uitoefening van de rechten van [appellanten] uit erfdienstbaarheid I frustreert. Die vraag is door de rechtbank ontkennend beantwoord. De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] tot opheffing van erfdienstbaarheid I afgewezen.
      
    
    
      3.3
      Tegen deze oordelen en de gronden waarop deze berusten zijn [appellanten] onder aanvoering van zeven grieven in hoger beroep opgekomen. Daarnaast is [X] B.V. in hoger beroep tussengekomen.
      
    
    
      3.4
      In het licht van het gegeven dat de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerde] heeft toegewezen op de grondslag dat hij eigenaar is van de strook zal het hof, alvorens de grieven te bespreken, eerst oordelen over de vordering van [X] B.V. tot verklaring voor recht dat zij (door verjaring) eigenaresse van de strook is geworden. 
      
      
        
          artikel 3:99 BW
        
      
      
    
    
      3.5
      
        [X] B.V. heeft in haar memorie van eis in interventie gesteld dat zij sedert 1984 bezitter te goeder trouw is van de strook en dat zij in 1994 krachtens verjaring eigenaresse van de strook is geworden. [geïntimeerde] heeft deze stelling opgevat als een beroep op artikel 3:99 BW en in navolging daarvan zal ook het hof dat doen. 
      
      
        3.5.1
        
          
            [X] B.V. heeft daarover in haar memorie het volgende aangevoerd. Nadat erfdienstbaarheid II was gevestigd heeft [A] aan [X] B.V. toegezegd dat zij de strook om niet aan [X] B.V. zou overdragen. Vervolgens heeft [A] eerst een heg en later een stenen muur met betonnen fundering op de rand van de strook en het overige deel van het perceel van [A] aangebracht. [X] B.V. en [A] hebben nagelaten om - overeenkomstig de wettelijke vereisten - een en ander in een akte notarieel te laten vastleggen en die akte te laten inschrijven. 
          
            [X] B.V. heeft ter onderbouwing van dit betoog een schriftelijke verklaring van [A] als productie in het geding gebracht. 
        
        
      
      
        3.5.2
        Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft [X] B.V. haar stellingen in zoverre aangepast dat zij stelt dat zij sedert de nazomer van 1984 krachtens afspraak met [A] bezit over de grond heeft uitgeoefend, dat [X] B.V. met [A] heeft afgesproken dat zij de grond voor een gulden aan [X] B.V. zou verkopen en dat [A] “het met de notaris zou regelen”. De echtgenoot van [A] en [appellant sub 1] hebben vervolgens samen een erfafscheiding gemaakt bestaande uit een heg en oude schuifdeuren met aan weerskanten een paal. In 2003 is de muur geplaatst, aldus steeds [X] B.V. tijdens het pleidooi.
        
      
    
    
      3.6
      Voor de verkrijgende verjaring als bedoeld in artikel 3:99 BW is vereist bezit (3:107 BW) te goeder trouw gedurende een onafgebroken periode van tien jaren. [geïntimeerde] heeft onder meer de goede trouw van [X] B.V. bestreden  met een beroep op artikel 3:23 BW. 
      
    
    
      3.7
      
        Het verweer slaagt. Uitgaande van de juistheid van het eigen betoog van [X] B.V. kan niet worden aangenomen dat zij te goeder trouw was. Uit dat betoog volgt immers dat zij van aanvang af wist althans behoorde te weten dat zij geen eigenaresse was nu er geen notariële akte tot levering aan haar was opgemaakt, laat staan in de registers was ingeschreven. In zoverre wijkt de onderhavige situatie af van die in het arrest van de Hoge Raad van 5 februari 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BK6588), waarop [X] B.V. een beroep heeft gedaan. In die zaak was (door een fout van de notaris) een verzuim in de notariële akte opgetreden dat de verkrijger ten tijde van het ontstaan van het bezit niet had opgemerkt en ook niet had hoeven opmerken. Die verkrijger was ten tijde van het ontstaan van het bezit te goeder trouw; latere raadpleging van de registers kan daarin geen verandering brengen. 
        Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat [X] B.V. bezit heeft verkregen, was [X] B.V derhalve niet te goeder trouw bij aanvang daarvan. Dat het de bedoeling was van [A] en [X] B.V. dat [X] B.V. eigenaresse zou worden en dat [A] alleen dan wel samen met [appellant sub 1] de feitelijke situatie inrichtte(n) overeenkomstig die bedoeling, maakt - indien juist - zonder bijkomende omstandigheden, die zijn gesteld noch gebleken, [X] B.V. op het moment van het ontstaan van het bezit niet te goeder trouw. Het beroep op verkrijgende verjaring als bedoeld in artikel 3:99 BW strandt daarom. 
      
      
      
        
          artikel 3:105 lid 1 BW
        
      
      
    
    
      3.8
      Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft [X] B.V. ook een beroep gedaan op eigendomsverkrijging door extinctieve verjaring als bedoeld in artikel 3:105 lid 1 BW. [geïntimeerde] heeft daarop gerespondeerd onder handhaving van zijn formele bezwaar dat dit verjaringsberoep niet eerder in de procedure is gedaan, en dus te laat. Volgens [X] B.V. is dat niet van belang, omdat de rechter ambtshalve dient te oordelen dat zij krachtens artikel 3:105 lid 1 BW jo. 3:306 BW eigenaresse is geworden. Volgens [geïntimeerde] mag de rechter ambtshalve geen verjaring toepassen.
      
    
    
      3.9
      Het hof oordeelt als volgt. Artikel 3:322 lid 1 BW, dat bepaalt dat de rechter het middel van verjaring niet ambtshalve mag toepassen, heeft geen betrekking op de verkrijgende verjaring maar alleen op de bevrijdende verjaring (de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis). Het verbod laat zich verklaren door de aard van de bevrijdende verjaring, dat in wezen een aan de debiteur ter beschikking staand verweermiddel betreft waar hij ook afstand van kan doen (art. 3:322 lid 2 BW). Voor de mogelijkheid tot afstand heeft de wetgever bij de verkrijgende verjaring als bedoeld in artikel 3:105 lid 1 BW uitdrukkelijk niet gekozen (zie ook Parl. Gesch. Boek 3, art. 3.4.3.7, p. 414-415), nu deze vorm van verjaring van rechtswege werkt en ertoe strekt dat “het recht zich op den duur bij de feiten aansluit” (Parl. Gesch. Boek 3, art. 3.4.3.8, p. 416). Introductie van een equivalent van artikel 3:322 lid 1 BW voor verkrijgende verjaring was daarom ook niet aan de orde. Uit dit alles vloeit voort dat de rechter de regels omtrent verkrijgende verjaring ambtshalve moet toepassen. 
      
    
    
      3.10
      Beoordeeld moet daarom thans worden of [X] B.V. op het tijdstip waarop de verjaring van de vordering strekkende tot beëindiging van het bezit werd voltooid, bezitter was van de strook. Is dat het geval, dan is zij daarvan op dat tijdstip eigenaresse geworden. 
      
    
    
      3.11
      Uit de stellingen van [X] B.V. leidt het hof af dat in haar visie de vordering tot beëindiging van het bezit een aanvang nam in het najaar van 1984, toen door de keuze van (onder meer) [A] om een dichte erfafscheiding te realiseren een ander dan [A] (namelijk [X] B.V.) de feitelijke macht en daarmee bezit over de strook verwierf. Volgens [X] B.V. was zij vanaf dat tijdstip tot het tijdstip waarop [geïntimeerde] de deur in de muur aanbracht (in of omstreeks 2014), in totaal circa dertig jaar, bezitter van de strook omdat de strook is afgescheiden van het perceel van [geïntimeerde] en feitelijk een eenheid vormt met haar terrein, terwijl zij door het verharden van de uitrit waarvan de strook deel uitmaakt, ook bezitsdaden heeft verricht. Ook in het najaar van 2004, zijnde het tijdstip waarop de vordering strekkende tot beëindiging van het bezit verjaarde, was [X] B.V. dus bezitter van de strook. Volgens [X] B.V. is zij daarom eigenaresse geworden.
      
    
    
      3.12
      Het hof zal [X] B.V. gelegenheid geven het hof bij akte te laten weten of haar stellingen door het hof in rov. 3.11 juist zijn verwoord. [geïntimeerde] mag daarop bij antwoordakte reageren. Het hof staat [X] B.V. en [geïntimeerde] toe hun stellingen waar zij dat nodig vinden aan te vullen en hun bewijsaanbiedingen daarop zo nodig te herformuleren. Ten slotte wijst het hof erop dat, indien in dit geding (al dan niet na bewijslevering ter zake) komt vast te staan dat [X] B.V. eigenaresse is geworden van de strook, aan alle partijen zal worden gevraagd zich uit te laten over de vraag wat de consequenties daarvan zijn voor het bestreden vonnis en het daartegen gerichte appel. 
      
    
    
      3.13
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 3 april 2018 voor akte van [X] B.V. als onder 3.12 vermeld, waarna, zoals aldaar is vermeld, [geïntimeerde] bij antwoordakte mag reageren;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, J. E. Molenaar en E.K. Veldhuijzen van Zanten en in het openbaar uitgesproken op 6 maart 2018, in tegenwoordigheid van de griffier.