ECLI:NL:GHDHA:2021:2299, Gerechtshof Den Haag, 23-11-2021, 200.298.813-01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-11-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Spoedappel. Executievolgorde vrijheidsstraffen omgedraaid. In KG geen buitenwettelijke mogelijkheid  verrekening van opgelegde ongelijkwaardige straffen. Staat wel tekortgeschoten door vervangende hechtenis te executeren zonder tevoren info veroordeelde.

GERECHTSHOF DEN HAAG  
    
      Afdeling Civiel recht
      
        Zaaknummer		: 200.298.813/01
      Zaaknummer rechtbank		: C/09/613340/ KG ZA 21-552
    
    
    
    Arrest in kort geding van 23 november 2021 (bij vervroeging) 
    in de zaak van:
    
      [appellant],verblijvende in de PI te […],
    
      appellant,hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. J. Slager te Rotterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    de Staat der Nederlanden  (Ministerie van Justitie en Veiligheid),
    
      zetelend te Den Haag,
      verweerder,
      hierna te noemen: de Staat,
      advocaat: mr. A.Th.M. ten Broeke te Den Haag.
    
    
    
    De zaak in het kort 
    
      
        
          [appellant] heeft de Poolse nationaliteit. Hij is in 2016 in Nederland veroordeeld tot een langdurige gevangenisstraf. Daarnaast is hem een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, die bij niet betaling wordt vervangen door 72 dagen hechtenis. [appellant] heeft de schadevergoeding aanvankelijk niet betaald en heeft in opdracht van de Advocaat-Generaal 72 dagen in hechtenis gezeten, terwijl hij nog verdere gevangenisstraf moest ondergaan. Dit hield verband met de verwachte overdracht van de tenuitvoerlegging van de gevangenisstraf aan Polen. [appellant] heeft na het uitzitten van de 72 dagen hechtenis alsnog geheel voldaan aan zijn betalingsverplichting. Hij vordert dat de Staat de 72 dagen hechtenis die hij heeft uitgezeten, verrekent met het nog uitstaande strafrestant. Hij stelt dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door in strijd met de gangbare praktijk de hechtenis tussentijds te executeren zonder dat hij dat wist. De voorzieningenrechter heeft de vordering afgewezen.
      
      
        Het hof bekrachtigt het vonnis. 
      
    
    
    
    
  
  
    Het procesverloop
    3. Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:- het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de  rechtbank Den Haag van 15 juli 2021 (hierna het vonnis) en het procesdossier bij de   rechtbank;- de spoedappeldagvaarding van 11 augustus 2021 met daarin opgenomen de grieven   (met producties);- de memorie van antwoord (met producties);-  De producties 17 en 18, ingediend namens [appellant] in verband met de hierna    genoemde zitting).
    4. Op 1 november 2021 heeft een zitting plaatsgevonden waar de zaak is behandeld. Daarbij is [appellant] verschenen. De advocaten hebben de zaak tijdens de zitting toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zijn overgelegd. 
  
  
    De feiten 
    5. De voorzieningenrechter is in het vonnis van een aantal feiten uitgegaan. Over deze feiten bestaat geen discussie. Ook het hof gaat er daarom vanuit.
    6. Samengevat gaat het om het volgende.
    
      
        a) [appellant] heeft de Poolse nationaliteit. Hij is in Nederland bij (inmiddels onherroepelijk) arrest van het hof Den Haag van 13 december 2016 wegens geweldsdelicten veroordeeld tot een langdurige gevangenisstraf. Tevens is hem toen een schadevergoedingsmaatregel opgelegd van € 7.407,28, met rente vanaf 1995, bij niet betaling of verhaal te vervangen door 72 dagen hechtenis. Daarbij heft het uitzitten van de hechtenis de schadevergoedingsplicht niet op. [appellant] heeft niet voldaan aan het verzoek van het CJIB bij brief van 1 december 2017 om de opgelegde schadevergoeding met rente (toen in totaal een bedrag van € 20.351,10) voor het eind van het jaar te betalen. Naar aanleiding van deze brief heeft de toenmalige advocaat van [appellant] op 2 januari 2018 om een betalingsregeling van € 10- per maand verzocht, omdat [appellant] in (verdere) betalingsonmacht verkeerde en de komende jaren niet in staat was het hele bedrag te betalen. De Staat (het CJIB) heeft een betalingsregeling bij brief van 17 januari 2018 geweigerd. Hierna heeft het CJIB op 8 mei 2018 besloten tot executie van 72 dagen vervangende hechtenis, aansluitend aan de executie van de opgelegde gevangenisstraf.
      
      
        b) Op 13 september 2018 is [appellant] ongewenst vreemdeling verklaard. Dit besluit is, na bezwaar, beroep en hoger beroep, op 4 december 2020 definitief geworden.
      
      
        c) De advocaat-generaal heeft op 30 september 2019 (in verband met een te verwachten overdracht van de executie van de opgelegde gevangenisstraf naar Polen op grond van de WETS) opdracht gegeven om de executievolgorde om te draaien en wel als volgt. De opgelegde gevangenisstraf werd opgeschort, zodat intussen de vervangende hechtenis van 72 dagen kon worden geëxecuteerd, omdat was gebleken dat betaling en verhaal waren uitgebleven. Deze 72 dagen vervangende hechtenis zijn geëxecuteerd van 30 september 2019 tot 11 december 2019. Aansluitend is de executie van de gevangenisstraf voortgezet in afwachting van een beslissing omtrent de overdracht van executie op grond van de WETS.
      
    
    
      
        d) Polen heeft inmiddels ingestemd met overbrenging van [appellant] naar Polen voor de executie van het strafrestant. Een datum voor de feitelijke overbrenging naar Polen is nog niet bepaald.
      
      
        e) [appellant] heeft eind juli 2021 de opgelegde schadevergoedingsmaatregel, met rente opgelopen tot een bedrag van € 24.623,32,  voldaan nadat zijn partner hem dat bedrag op 10 juni 2021 kon lenen.
      
      
        f) De Staat heeft geweigerd om in te gaan op het verzoek van [appellant] om de 72 dagen ondergane hechtenis (in enigerlei vorm) te verrekenen met het restant van de opgelegde gevangenisstraf.
      
      
        g) [appellant] heeft op 13 augustus 2021 gratie verzocht voor 72 dagen gevangenisstraf. Op dit verzoek is nog niet beslist. Wél heeft het Klantencontactcentrum Justis (van het Ministerie van Justitie en Veiligheid) op 18 september 2021 als reactie op het gratieverzoek laten weten dat vanuit jurisprudentie er geen gratie kan worden gevraagd van een schadevergoedingsmaatregel.
      
    
    
  
  
    De vordering van [appellant]  en de beslissing van de voorzieningenrechter 
    
    7. [appellant] heeft in eerste aanleg, zakelijk weergegeven en uitvoerbaar bij voorraad gevorderd:(I)	de Staat te gebieden om de 72 dagen vervangende hechtenis in mindering te brengen op dan wel te verrekenen met de aan [appellant] opgelegde gevangenisstraf, dan wel de volgorde van tenuitvoerlegging terug te draaien in die zin dat executie ervan pas zal plaatsvinden aansluitend aan de onvoorwaardelijke gevangenisstraf van [appellant].(II) de Staat te verbieden om [appellant] zonder correct WETS-certificaat (waarin het voorgaande is verwerkt) over te dragen aan Polen.
    8. De voorzieningenrechter heeft deze vorderingen afgewezen. Daarbij heeft de voorzieningenrechter, kort gezegd, overwogen dat verrekening van ongelijksoortige sancties (gevangenisstraf en hechtenis) niet mogelijk is. Daaraan is in het vonnis ten overvloede toegevoegd dat er geen sprake is geweest van onrechtmatige executie van de vervangende hechtenis.
  
  
    Het hoger beroep
    9. [appellant] vordert vernietiging van het vonnis. Hij wil dat het hof het gevorderde alsnog toewijst.  
    10. [appellant] heeft de volgende klachten tegen het vonnis aangevoerd. Met de grieven I en II klaagt hij over het oordeel van de voorzieningenrechter dat verrekening van ongelijksoortige sancties niet mogelijk is. Grief III bevat een klacht over het voorshandse oordeel van de voorzieningenrechter dat [appellant] was gewaarschuwd op grond van artikel 573 lid 3 (oud) Sv, voorafgaand aan de tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis. [appellant] voegt hieraan toe dat hij bovendien gerechtvaardigd ervan mocht uitgaan dat volgens de hoofdregel de vervangende hechtenis pas aan het einde van zijn vrijheidsstraf zou worden tenuitvoergelegd. Met grief IV klaagt [appellant] erover dat de voorzieningenrechter niet meer gewicht heeft toegekend aan de huidige  (sinds 2020 gewijzigde) wetgeving. Grief V bevat een klacht over het oordeel van de voorzieningenrechter dat hem in dit geval slechts een marginale toetsingsbevoegdheid ter beschikking staat. Volgens grief VI heeft de voorzieningenrechter ten onrechte geoordeeld dat [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij alsnog tot betaling had kunnen overgaan indien hij had geweten van de executie van de vervangende hechtenis. Grief VII bevat als algemene klacht dat de voorzieningenrechter de vorderingen van [appellant] ten onrechte heeft afgewezen.
    11. Het hof zal de grieven I en II samen behandelen. Dit geldt ook voor de grieven III tot en met VII.
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
      Algemeen
      
    
    12. Het hof stelt het volgende voorop. Vaststaat dat de vervangende hechtenis feitelijk ten uitvoer is gelegd in 2019. Toetsing hiervan dient daarom plaats te vinden op basis van de op dat moment geldende regelgeving, namelijk de ‘oude’ regeling van artikel 36f Sr. De nieuwe wettelijke bepalingen, ingaande 1 januari 2020, (hierna ook: de ‘nieuwe regeling’) kan een tenuitvoerlegging op basis van een daarvoor geldende regeling niet met terugwerkende kracht onrechtmatig maken. De omstandigheid dat onder de ‘nieuwe regeling’ betalingsonmacht een relevante factor is bij beoordeling van de vraag of er grond is voor executie van de vervangende hechtenis weegt daarom in zoverre niet mee.De grieven I en II 
    
      13. Het hof is van oordeel dat ongelijke strafmodaliteiten (zoals in dit geval gevangenisstraf en vervangende hechtenis) niet in verrekening kunnen worden gebracht. In ieder geval heeft de civiele rechter hiertoe geen bevoegdheid. Dit steunt op herhaalde jurisprudentie, die mede is ingegeven door het feit dat zo’n aftrek of verrekening moet berusten op de wet. Een dergelijke wettelijke voorziening is niet aanwezig.   
      13. De omstandigheid dat het, aldus [appellant], gaat om twee onlosmakelijk met elkaar verbonden sancties (namelijk de gevangenisstraf en de in dezelfde zaak opgelegde schadevergoedingsmaatregel) en niet om sancties opgelegd bij verschillende uitspraken, zoals in de aangehaalde jurisprudentie, maakt dit niet anders. Ook de omstandigheid dat materieel vervangende hechtenis en gevangenisstraf beide vrijheidsbeneming inhouden, legt onvoldoende gewicht in de schaal. Het blijft immers een gegeven dat de wet niet voorziet in verrekening van sancties die volgens de wet niet gelijkwaardig zijn. De civiele rechter (in kort geding) past hierbij terughoudendheid.
      13. [appellant] heeft met een beroep op artikel 13 EVRM gesteld dat op deze manier voor hem een ‘effective remedy’ wegens schending van zijn EVRM-rechten ontbreekt. Het hof verwerpt dit beroep. Mocht sprake blijken te zijn geweest van onrechtmatige detentie, zoals [appellant] stelt, dan bestaat de mogelijkheid om bij de civiele bodemrechter schadevergoeding te eisen. Het beroep van [appellant] op artikel 5 lid 2 EVRM omdat hij nooit in een voor hem begrijpelijke taal zou zijn geïnformeerd over zijn betalingsverplichting, faalt eveneens. In artikel 5 lid 2 EVRM is voorzien in het recht om bij arrestatie in begrijpelijke taal te horen wat de verdenking is en wat de reden voor arrestatie is. Wat er bij de arrestatie van [appellant] is gebeurd, is voor de vraag of de Staat de gevangenisstraf en hechtenis moet verrekenen, niet van belang. Uit de brief van 2 januari 2018 (zie hiervoor onder 6 a) blijkt dat [appellant] voorafgaand aan de hechtenis begreep dat hij schadevergoeding moest betalen.
      13. Reeds hierom falen de grieven I en II en is er geen grond voor toewijzing van de vorderingen van [appellant].
    
    
      De grieven III tot en met VII 
      
    
    
      17. Voor de volledigheid zal het hof ook ingaan op deze grieven. In essentie stelt [appellant] dat de tussentijdse executie van de vervangende hechtenis onrechtmatig geweest. Hierbij wijst hij op het volgende:(i) 		Hij is naar zijn zeggen nooit gewaarschuwd op grond van artikel 573 lid 3 (oud) Sv, voorafgaand aan de tussentijdse tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis. Hij mocht er op rekenen dat pas na de executie van de opgelegde gevangenisstraf de vervangende hechtenis ten uitvoer zou worden gelegd en dat hij daarom tot dat moment de tijd had om aan de schadevergoedingsmaatregel te voldoen. (ii) 	Ook heeft hij pas na de tussentijdse executie, namelijk pas in maart 2021, gehoord dat de vervangende hechtenis inmiddels was geëxecuteerd.Ad (i) 
      17. In dit verband stelt het hof voorop dat de schadevergoedingsmaatregel, bij niet betaling of verhaal te vervangen door 72 dagen hechtenis, aan [appellant] is opgelegd bij arrest op tegenspraak van 13 december 2016. Vaststaat dat het CJIB, dat met de executie was belast, bij brief van 1 december 2017 tevergeefs aan [appellant] heeft verzocht de schadevergoeding met rente te voldoen. Er was volgens zijn advocaat sprake van langdurige betalingsonmacht. [appellant] wist dus dat hij moest betalen. Het CJIB op zijn beurt wist dat [appellant] de komende jaren niet zou betalen.
      17. [appellant] betoogt dat hij ervan uit mocht gaan dat hij executie van de vervangende hechtenis zou kunnen voorkomen door te betalen uiterlijk op het moment dat hij zijn gevangenisstraf had uitgezeten. Hij wijst hiervoor naar de ‘Aanwijzing executie’ (2014A013), die als hoofdregel heeft dat de vervangende hechtenis pas ‘aan het eind van de rit’ wordt geëxecuteerd, op het overzicht openstaande zaken van het CJIB van 29 oktober 2018 en op de registratiekaart van 2018, waarin ook van dit laatste werd uitgegaan.  
      17. De Staat heeft erkend dat het aanvankelijk de bedoeling was dat de vervangende hechtenis pas na het uitzitten van de gevangenisstraf zou worden geëxecuteerd. Zoals de Staat echter met juistheid naar voren heeft gebracht, heeft de minister nadien besloten om de tenuitvoerlegging van de gevangenisstraf over te dragen aan Polen op grond van de WETS. In verband hiermee is tussentijds de vervangende hechtenis ten uitvoer gelegd om te voorkomen dat de vervangende hechtenis, die niet afzonderlijk aan Polen kan worden overgedragen,  aan deze overdracht in de weg zou staan. Deze beide besluiten heeft de overheid naar het oordeel van het hof in redelijkheid kunnen nemen. Aldus was er grond om af te wijken van voormelde hoofdregel in de Aanwijzing executie. 
      17. Anders dan [appellant] betoogt, gaat het hof, evenals de voorzieningenrechter in overweging 4.8 van het vonnis, er voorshands vanuit dat [appellant] de gestelde  aanmaningen van het CJIB heeft ontvangen. Het hof deelt de argumenten van de voorzieningenrechter op dit punt. Voor zover de Staat zich op het standpunt stelt dat uit de tweede aanmaning duidelijk blijkt dat bij nog steeds niet betalen direct de vervangende hechtenis geëxecuteerd gaat worden, deelt het hof dat standpunt niet. Het hof baseert zich hiervoor op de voorbeeldbrief, die door de Staat als productie 5 bij conclusie van antwoord is overgelegd. Deze houdt onder meer in:(…) Betaalt u nu niet volledig of te laat? Dan kunnen wij de deurwaarder vragen om u te laten betalen. U moet dan de kosten daarvan ook betalen. Wanneer u via de deurwaarder niet volledig betaalt, dan kan worden overgegaan tot vervangende hechtenis of gijzeling”  
      17. Weliswaar bevat deze brief een duidelijke waarschuwing (zoals voorgeschreven in artikel 573 lid 3 Sv, oud) dat er nu betaald moet worden en dat bij niet betaling de vervangende hechtenis aan de orde kan komen, maar de brief gaat er ook vanuit dat er bij niet betalen een deurwaarder langs zal komen aan wie alsnog betaald kan worden.  Genoemde rol van de deurwaarder is merkwaardig bij een (langdurig) gedetineerde zoals [appellant]. Vast staat ook dat de deurwaarder bij [appellant] niet is ingeschakeld. In zoverre is de suggestie in de brief dat eerst de deurwaarder in beeld komt en dat daarna pas de vervangende hechtenis kan worden geëxecuteerd niet juist.  Uit niets blijkt echter dat de formulering [appellant] in de weg heeft gezeten (hij stelt de aanmaning niet ontvangen te hebben; de Staat voert aan dat de casemanager het ook mondeling bespreekt). Daarom zal het hof het bij voormelde constatering laten.Ad (ii) 
      17. Uit het voorgaande vloeit voort dat [appellant] er niet zonder meer op mocht rekenen dat de hoofdregel van de Aanwijzing executie zou worden gevolgd. [appellant] mocht in redelijkheid wel verwachten dat hij op de hoogte zou worden gesteld toen de executievolgorde tussentijds werd omgedraaid. De vervangende hechtenis dient immers als prikkel tot nakoming. Deze prikkel is bij de concrete executie(dreiging) in 2019 niet meer benut. In dit verband wijst het hof er op dat de Staat op de zitting desgevraagd heeft verklaard dat de vervangende hechtenis in de regel niet meer wordt geëxecuteerd wanneer vóór de daadwerkelijke tenuitvoerlegging wordt betaald. Dit sluit ook aan bij eerdergenoemd overzicht openstaande zaken van [appellant] van 29 oktober 2018, waarin onder meer is vermeld: “Voor deze zaak moet u vervangende hechtenis ondergaan. U kunt dit voorkomen door het openstaande bedrag te betalen. U kunt de stand van zaken navragen bij de Instantie waar u gedetineerd bent”. 
      17. Het hof beoordeelt het niet melden van de wijziging van de executievolgorde (in afwijking van de hoofdregel) vlak voordat de hechtenis op 30 september 2019 in zou gaan, als  een tekortkoming. Toch baat dit [appellant] niet. Hij zou in 2019 immers, anders dan in 2021, geen mogelijkheid hebben gehad tot betaling. [appellant] heeft ter zitting van 1 november 2021 tegenover het hof verklaard dat hij zelf het bedrag nooit kon betalen en dat zijn partner de lening heeft verstrekt zodra zij dat kon; dat zij dat niet eerder kon dan in 2021. Het causaal verband tussen de tekortkoming van de Staat en het ondergaan van de vervangende hechtenis ontbreekt dan ook.Slotsom 
      17. Het voorgaande leidt tot de volgende conclusie. Het vonnis zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 15 juli 2021;
    - veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 772,-- aan griffierecht en € 3.342,-- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, G. Dulek-Schermers en J.N. de Blécourt en getekend en in het openbaar uitgesproken op 23 november 2021 door de rolraadsheer mr. J.E.H.M. Pinckaers in aanwezigheid van de griffier.
    
    
  
  
    Wet wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging vrijheidsbenemende en voorwaardelijke sancties.
  
  
    De wet van 22 februari 2017 strekkende tot herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen (Wet USB, Stb. 2017, 82)