ECLI:NL:RBOBR:2021:5600, Rechtbank Oost-Brabant, 21-10-2021, 21/852, 21/2330
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2021-10-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Afwijken gebruik. Alternatieven.
        De zaak gaat over een omgevingsvergunning voor bouwen en afwijken bestemmingsplan voor het realiseren van 5 appartementen in een voormalige horeca gelegenheid. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder dit kan doen met de bevoegdheid in artikel 4, onderdelen 1, 4 en 9 van bijlage II van het Bor. De vergunning voldoet aan de eisen in het Bouwbesluit 2012 over constructieve veiligheid.  De voorzieningenrechter heeft nog verder gekeken, temeer nu eisers niet veel opschieten met de opmerking dat, als wordt afgeweken van de vergunning het een kwestie van handhaving is. 
        De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder eventuele alternatieven bij zijn belangenafweging bij het gebruik van de bevoegdheid om af te wijken van het bestemmingsplan kan betrekken, naarmate de belangen van partijen moeilijker zijn te verenigen. Op het moment dat het doel van vergunninghouder kan worden bereikt met een voorgedragen alternatief met aanmerkelijk minder bezwaren, kan dit aanleiding zijn om een aanvraag te weigeren en de aanvrager voor te stellen het alternatief aan te vragen of de aanvrager in de gelegenheid te stellen zijn aanvraag aan te passen overeenkomstig het alternatief. In dit geval is het geen dubbeltje op zijn kant. In de voorliggende horecabestemming was de bouw van een gebouw met een goothoogte van 6 meter al rechtstreeks mogelijk en is sprake van een bestemming met mogelijkerwijs veel meer overlast dan de mogelijke overlast vanwege het vergunde gebruik. Daarom hoefde verweerder niet verder te motiveren of hij in de voorgestelde alternatieven aanleiding zou moeten zien om de vergunning te weigeren.

RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummers: SHE 21/852 en SHE 21/2330 
      
        
        uitspraak van de voorzieningenrechter van 21 oktober 2021 op het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
      
    
    
    
      
        
          [naam]
        ,  , [naam] , [naam] , [naam] , [naam] , [naam] en [naam] uit [woonplaats] , eisers
      (gemachtigde: mr. F. Khalil),
    
    
    
      en
    
    
    
      
        het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Mill en Sint Hubert, verweerder
      (gemachtigde: mr. B.A.A. Lucas-Jasperse).
    
    
    
      Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [naam] B.V. te [vestigingsplaats] , vergunninghoudster, 
      (gemachtigden: mr. J.P.H. de Bruin en mr. J.J. Molenaar).
    
  
  
    
      Procesverloop
    
    
      In het besluit van 7 september 2020 (primair besluit) heeft verweerder een omgevingsvergunning verleend voor het verbouwen van een horeca-inrichting met bedrijfswoning tot 5 appartementen op een perceel aan de [adres] (verder: de projectlocatie).
    
    
    
      In het besluit van 18 februari 2021 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
    
    
    
      Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Dat is geregistreerd bij de rechtbank onder zaaknummer SHE 21/852.. 
    
    
    
      Verweerder heeft op 27 juli 2021 besloten het bestreden besluit te wijzigen (herstelbesluit). 
    
    
    
      Eisers hebben de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Dat is geregistreerd bij de rechtbank onder zaaknummer SHE 21/2330.
    
    
    
      De voorzieningenrechter heeft het verzoek van eisers op 15 oktober 2021 op zitting behandeld. Van eisers is [naam] verschenen, vergezeld van de heer [naam] en bijgestaan door de gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Namens vergunninghouder is [naam] verschenen, evenals de gemachtigden.
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    1. Na afloop van de zitting is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter doet daarom op grond van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep. In deze uitspraak worden eerst de feiten op een rij gezet en daarna worden de beroepsgronden behandeld.
    
    2. De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten:
    
       Eisers wonen allemaal in de directe nabijheid van de projectlocatie. Eiseres [naam] woont op het perceel [adres] (direct naast de projectlocatie). 
       Op 19 november 2018 heeft vergunninghouder bij verweerder een aanvraag fase 1 ingediend voor een omgevingsvergunning voor het verbouwen van een horecagelegenheid met bedrijfswoning tot 5 appartementen met een snackbar. Verweerder heeft op 11 januari 2019 een omgevingsvergunning eerste fase verleend. Op 12 juni 2019 heeft verweerder het bezwaar van eiseres [naam] ongegrond verklaard. Op 5 maart 2020 heeft de rechtbank deze beslissing op bezwaar vernietigd (in de uitspraak SHE 19/1972) en verweerder opgedragen een nieuw besluit te nemen.
       Vergunninghouder heeft op 27 juli 2020 een nieuwe aanvraag voor een omgevingsvergunning ingediend voor het verbouwen van een horeca-inrichting met bedrijfswoning tot 5 appartementen. De aanvraag ziet op de activiteiten bouwen en strijd met het bestemmingsplan “Kom Sint Hubert” (artikel 2.1, lid 1 onder a en c van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, Wabo). 
       De projectlocatie heeft de bestemming ‘horeca' en op een deel van het achtererf de dubbelbestemming ‘Waarde - Archeologie 2’. Het bouwplan wordt gerealiseerd binnen het bouwvlak. In het bouwvlak kunnen bedrijfsgebouwen met een goothoogte van 6 meter en een bouwhoogte van 11 meter worden gebouwd. 
       Het realiseren van 5 appartementen in strijd is met de bestemming ‘horeca’.
       De verbouwing voorziet onder andere in een gedeeltelijke verhoging van het dak. Verder wordt een galerijconstructie aan de achterzijde van het pand gerealiseerd en wordt een slaapkamer naar achteren uitgebreid. Een van de appartementen wordt gerealiseerd op de plek van de voormalige zaal bij de horecagelegenheid aan de achterzijde van het hoofdgebouw op de begane grond..
    
    
    
      3.1
      In het primaire besluit is verweerder afgeweken van de bestemming met toepassing van artikel 4, onderdeel 9 van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (Bor). In het bestreden besluit heeft verweerder dit gehandhaafd, maar heeft verweerder ook een andere tekening aan het primaire besluit toegevoegd. 
      
    
    
      3.2
      In het herstelbesluit heeft verweerder overwogen dat de verbouwing niet in strijd is met de bouwregels van het bestemmingsplan, maar dat de verbouwing wel leidt tot een vergroting van het maximaal toegelaten bouwvolume. Verweerder ziet in het herstelbesluit daarom aanleiding om af te wijken van het bestemmingsplan met toepassing van artikel 4, onderdeel 1 van bijlage II van het Bor ten behoeve van de vergroting van het bouwvolume door het vergroten van de eerste verdieping aan de achterzijde van het hoofdgebouw en ten behoeve van de galerij en de buitentrap aan de achterzijde van het hoofdgebouw. Verweerder wijkt verder af van het bestemmingsplan met gebruik van de bevoegdheid in artikel 4, onderdeel 4 van bijlage II van het Bor ten behoeve van het bouwen van het dakterras met privacyscherm aan de achterzijde van het pand direct naast de woning van eiseres [naam] . 
      
    
    
      3.3
      De voorzieningenrechter stelt volledigheidshalve vast dat verweerder, zoals hij zelf heeft aangegeven, ten behoeve van het appartement aan de achterzijde van het hoofdgebouw op de begane grond op de plek van de voormalige zaal bij de horecagelegenheid niet afwijkt met toepassing van de bevoegdheid in artikel 4, onderdeel 1 van bijlage II van het Bor. 
      
    
    
      3.4
      De voorzieningenrechter beschouwt het herstelbesluit als een besluit in de zin van artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Verweerder komt hiermee niet tegemoet aan de bezwaren van eisers. Het beroep van eisers is daarom van rechtswege (automatisch) gericht tegen het herstelbesluit. 
      
    
    
      4.1
      Volgens eisers kon verweerder geen gebruik maken van de bevoegdheid in onderdeel 9 van artikel 4 van bijlage II van het Bor. In dit onderdeel is immers bepaald dat met de bouwactiviteiten de bebouwde oppervlakte of het bouwvolume niet mag worden vergroot. 
      
    
    
      4.2
      Verweerder stelt zich op het standpunt dat de bouwactiviteiten niet in strijd zijn met de bepalingen van het bestemmingsplan. In artikel 7.2 van het plan staan de bouwregels en die bepalen dat gebouwen uitsluitend binnen het bouwvlak mogen worden gebouwd en dat deze een bouw- en een goothoogte mogen hebben van respectievelijk 11 en 6 meter. Het bouwplan voldoet aan deze regels. Gelet hierop was het college bevoegd om van artikel 4, aanhef en negende lid, van bijlage II van het Bor gebruik te maken.
      
    
    
      4.3
      In de uitspraak van deze rechtbank van 5 maart 2020 heeft de rechtbank het volgende overwogen: “Gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting is de rechtbank van oordeel dat het bouwplan ziet op de verbouw van een bestaand pand, zodat er geen sprake is van (algehele) nieuwbouw. Verder is alleen de bouw van vijf appartementen in strijd met het geldende bestemmingsplan en niet het gehele bouwplan. Deze zaak is daardoor reeds niet op één lijn te stellen met de zaak waar de uitspraak van de Afdeling van 21 maart 2018 op zag. Bovendien is in de hier aan de orde zijnde zaak, anders dan in genoemde uitspraak, geen sprake van een gecombineerde toepassing van onderdeel 9 en onderdeel 1 van artikel 4 van bijlage II van het Bor. Verweerder heeft immers alleen vergunning verleend met toepassing van artikel 4, aanhef en onderdeel 9, van bijlage II van het Bor. De vraag is wel of, zoals eiseres ter zitting heeft aangevoerd, verweerder het bouwplan eerste fase heeft kunnen vergunnen louter op grond van artikel 4, onderdeel 9, van bijlage II van het Bor. Op grond van artikel 4, aanhef en onderdeel 9, van bijlage II van het Bor, voor zover hier van belang, komen voor verlening van een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de wet waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, van de wet van het bestemmingsplan of de beheersverordening wordt afgeweken, in aanmerking het gebruiken van bouwwerken, eventueel in samenhang met bouwactiviteiten die de bebouwde oppervlakte of het bouwvolume niet vergroten, en van bij die bouwwerken aansluitend terrein. Ter zitting is duidelijk geworden dat er onder meer een opbouw zal komen, zijnde een deel van een appartement, waarmee het bestaande pand wordt verhoogd. Daarmee is sprake van een vergroting van het bouwvolume, zodat het bouwplan niet gerealiseerd kan worden door alleen toepassing te geven aan onderdeel 9 van artikel 4 van bijlage II van het Bor. Deze beroepsgrond slaagt. Gelet op het standpunt van eiseres dat voor de aangevraagde activiteiten een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onderdeel a, onder 3°, van de Wabo was vereist en de uitgebreide voorbereidingsprocedure had moeten worden gevolgd, overweegt de rechtbank dat verweerder dit bij de nieuw te nemen beslissing op bezwaar nader zal moeten bezien. Daarbij wijst de rechtbank volledigheidshalve op artikel 5 van bijlage II van het Bor, welk artikel de mogelijkheid tot het toepassen van onder andere artikel 4 van bijlage II van het Bor beperkt omdat hierin is bepaald dat bij de toepassing van de artikelen 2, 3 en 4 het aantal woningen gelijk blijft en deze eis, voor zover hier van belang, alleen niet van toepassing is op de gevallen bedoeld in artikel 4, onderdelen 9 en 11”.
      
    
    
      4.4
      
        In de uitspraak van 7 februari 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:378) heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) overwogen dat het bouwplan dat voorziet in 1) de uitbreiding van een gebouw met een dakkapel, 2) een gedeeltelijke functiewijziging van winkelruimte naar bergruimte op de begane grond en 3) het vergroten van het aantal woningen op het perceel kan worden vergund op basis van artikel 4, aanhef en negende lid, van bijlage II van het Bor:
        “Niet in geschil is dat de bouw van de dakkapel binnen het bestemmingsplan past. De strijdigheid met het bestemmingsplan heeft alleen betrekking op de gedeeltelijke functiewijziging en de toename van het aantal woningen. Gelet hierop was het college bevoegd om van artikel 4, aanhef en negende lid, van bijlage II van het Bor gebruik te maken. De zinsnede “eventueel in samenhang met bouwactiviteiten die de bebouwde oppervlakte of het bouwvolume niet vergroten” heeft naar het oordeel van de Afdeling alleen betrekking op bouwactiviteiten die in strijd zijn met het bestemmingsplan en niet in geschil is dat daarvan geen sprake is.”
      
      
    
    
      4.5
      De uitspraak van de Afdeling van 21 maart 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:963) had betrekking op de complete sloop van een pand en de realisatie van een supermarkt die meer dan 70% buiten het bouwvlak lag. In die zaak was toepassing gegeven aan artikel 4, onderdeel 1 en onderdeel 9. Onderdeel 1 kon echter niet worden gebruikt omdat er geen sprake was van een hoofdgebouw (en dus ook niet van een bijbehorend bouwwerk). De Afdeling sloot een gecombineerde toepassing van onderdeel 1 en 9 niet uit. Hierover overweegt de Afdeling:” Bij een gecombineerde toepassing van artikel 4, onderdeel 9, ten behoeve van een bepaald gebruik van een bouwwerk, met artikel 4, onderdeel 1, ten behoeve van bouw en gebruik van een bijbehorend bouwwerk, zal immers in ieder geval beoordeeld moeten worden in hoeverre een grondslag aanwezig is voor de realisatie, de bouw, van het aangevraagde bouwwerk. Daartoe dient allereerst te worden nagegaan of artikel 4, onderdeel 1, kan worden toegepast.”. 
      
    
    
      4.6
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat de bouwactiviteiten in dit geval niet in strijd zijn met de planregels voor bouwen. Deze planregels laten immers gebouwen met een bouw- en een goothoogte van respectievelijk 11 en 6 meter toe. Eisers hebben niet gesteld dat daar niet aan wordt voldaan. Dit blijkt ook niet uit de tekeningen. De goot van de galerij aan de achterzijde zit lager dan 6 meter en de nok van het pand blijft lager dan 11 meter. De oppervlakte van het geheel wordt niet groter dan de oppervlakte van het voormalige pand en ligt binnen het bouwvlak. Slechts het gebruik van het voormalige horecapand ten behoeve van meerdere appartementen is in strijd met de bestemming en in zoverre is ook de bouw van de buitentrap en galerij, de vergroting van appartementen op de eerste verdieping en het dakterras naast het pand van eiseres [naam] ten behoeve van meerdere appartementen in strijd met de bestemming en de planregels. Onder deze omstandigheden is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder bevoegd is op grond van artikel 4, onderdeel 9 van bijlage II van het Bor af te wijken van het planologisch toegestane gebruik. Voor zover hierbij het bouwvolume van het bestaande hoofdgebouw (het voormalige horecapand) wordt vergroot door middel van de bouw van de buitentrap en galerij, de vergroting van appartementen op de eerste verdieping en het dakterras naast het pand van eiseres [naam] is verweerder bevoegd af te wijken van de planregels in combinatie met de bevoegdheid op basis van artikel 4, onderdeel 1 en 4 van bijlage II van het Bor. 
      
    
    
      5.1
      Eisers benadrukken dat het realiseren van een zelfstandig appartement in de tuin niet kan met toepassing van artikel 4 van bijlage II van het Bor omdat hiermee een zelfstandig hoofdgebouw wordt gerealiseerd en leidt tot een toename van het aantal woningen. 
      
    
    
      5.2
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat ten behoeve van het appartement op de begane grond aan de achterzijde (op de plek van de voormalige feestzaal) niet wordt afgeweken van de bouwregels van het bestemmingsplan. Ook leidt de bouw van dit appartement niet tot een vergroting van het bouwvolume want het appartement is niet groter of hoger dan de voormalige feestzaal en komt ook op dezelfde plek. Verweerder kon dus volstaan met afwijken met toepassing van artikel 4, onderdeel 9 van bijlage II van het Bor. De eis dat het aantal woningen gelijk moet blijven geldt niet bij het gebruik van de bevoegdheid in artikel 4, onderdeel 9 van bijlage II van het Bor. Artikel 4 onderdeel 9 van bijlage II van het Bor ziet op het gebruik van alle soorten bouwwerken en dus niet op het gebruik van alleen bijbehorende bouwwerken. Met andere woorden, ook al wordt een nieuw hoofdgebouw (een appartement) gerealiseerd, dan nog is verweerder bevoegd. 
      
      
        6.	De voorzieningenrechter concludeert dat verweerder bevoegd was om af te wijken van het bestemmingsplan op de wijze zoals verweerder dit heeft gedaan in het herstelbesluit. Daarom is de beroepsgrond tegen het herstelbesluit ongegrond.
      
      
    
    
      7.1
      Volgens eisers is de vergunning verleend in strijd met het Bouwbesluit 2012. In de aanvraag ontbreken gegevens met betrekking tot de brandcompartimentering, constructieve veiligheid (voor wat betreft de gebouwstabiliteit), installaties alsmede het veiligheidsplan. Verweerder had de vergunning dan ook moeten weigeren omdat niet aannemelijk is gemaakt dat voldaan is aan de voorwaarden van het Bouwbesluit. Eisers hebben vervolgens benadrukt dat zij vrezen dat het gebouw instabiel wordt en dus niet voldoet aan de eisen van constructieve veiligheid. Eiseres [naam] vreest dat het pand kan instorten en tegen haar huis kan vallen. Voorafgaand aan de zitting hebben eisers nog verwezen naar een document met kritiek op het bouwplan mede vanwege het verwijderen van plafondhangers (in de vorm van kanttekeningen bij de constructieberekeningen in het primaire besluit).
      
    
    
      7.2
      Verweerder verwijst naar het bestreden besluit waar een andere tekening bij was gevoegd. Hij acht het voldoende aannemelijk dat het pand voldoet aan het Bouwbesluit 2012 en de hierin opgenomen eisen voor brandcompartimentering. In het verweerschrift heeft verweerder ook verwezen naar de aanvraag met rapporten over de constructieve veiligheid en brandwerendheid die akkoord zijn bevonden door de Brandweer Brabant Noord. Naar aanleiding van klachten van omwonenden over de verwijdering van plafondhangers, heeft verweerder nog een controle uitgevoerd op 29 juni 2021 en heeft een constructeur een advies uitgebracht op 29 juli 2021. In dit laatste rapport wordt aangegeven dat de aangebrachte balklagen en de diverse stalen liggers voldoen volgens de verleende vergunning en dat de vergunning niet hoeft te worden aangepast. 
      
    
    
      7.3
      Op grond van artikel 2.10, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo, wordt een omgevingsvergunning voor bouwen, zoals hier aan de orde, geweigerd indien de aanvraag en de daarbij verstrekte gegevens en bescheiden het naar het oordeel van het bevoegd gezag niet aannemelijk maken dat het bouwen voldoet aan de voorschriften die zijn gesteld bij het Bouwbesluit. Verweerder heeft bij de toets of aannemelijk is dat een bouwplan voldoet aan de vereisten van het Bouwbesluit 2012 beoordelingsruimte.
      
    
    
      7.4
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat de door eisers genoemde onduidelijkheid over brandcompartimentering al is weggenomen door een nieuwe tekening bij het bestreden besluit. Eisers hebben niet verder aangegeven waarom de brandcompartimentering op deze tekening niet zou kloppen. Zij klagen dat de tekening niet bij het bestreden besluit zat, maar de tekening zat wel bij de op de zaak betrekking hebbende stukken. Eisers hebben deze stukken ontvangen en daarna ook niet aangegeven waarom de brandcompartimentering op deze tekening niet zou kloppen.
      
    
    
      7.5
      De voorzieningenrechter is verder van oordeel dat verweerder, in reactie op de klachten en de vrees van eisers over constructieve veiligheid, voldoende onderzoek heeft verricht om te bezien of de constructieve veiligheid in geding is. Het adviesbureau heeft bezien of wordt afgeweken van de verleende vergunning en zolang dit niet het geval is, kan worden uitgegaan van de juistheid van de constructieve berekeningen bij het primaire besluit. Eisers hebben de constructieve berekeningen in het primaire besluit niet bestreden. In zoverre heeft verweerder aannemelijk kunnen achten dat het bouwplan voldoet aan de voorschriften van het Bouwbesluit 2012. De voorzieningenrechter neemt hierbij verder in aanmerking dat verweerder in het bestreden besluit of het herstelbesluit geen gewijzigde vergunning heeft verleend ten opzichte van de vergunning voor het bouwplan in het primaire besluit.
      
    
    
      7.6
      De voorzieningenrechter heeft nog verder gekeken, temeer nu eisers niet veel opschieten met de opmerking dat, als wordt afgeweken van de vergunning het een kwestie van handhaving is. Eisers hebben aangegeven dat in de constructieberekeningen bij het primaire besluit bij de bovenbouw rekening is gehouden met plafondhangers en dat die er nu niet meer zijn. In het rapport van 29 juli 2021 wordt aangegeven dat de hoofddraagconstructie wordt gevormd door de muren en de dakspanten en dat de verwijderde plafondhangers hieraan waren opgehangen. De voorzieningenrechter kan uit de constructieve berekeningen bij het primaire besluit bij de bovenbouw niet opmaken dat de plafondhangers onontbeerlijk zijn voor de stabiliteit van het gebouw. In paragraaf 2.3 van de constructieve berekeningen bij het primaire besluit is aangegeven welke bouwdelen zorgen voor de stabiliteit. Hiertoe behoort de zolderbalklaag. In het rapport van 29 juni 2021 staat dat de zolderbalklagen een schijfwerking vormen met de platdakbalklagen en dat deze nog steeds aanwezig zijn. Dit wordt bevestigd in de rapportage van 29 juli 2021. Op basis van deze rapporten deelt de voorzieningenrechter niet de vrees voor instabiele gevels van eisers.
      
    
    
      8.1
      Volgens eisers heeft de welstandscommissie ten onrechte alleen getoetst aan het eerste criterium van de Welstandsnota en nagelaten de overige criteria uit deze nota te betrekken bij het advies. Daarom had verweerder de welstandsadvisering niet ten grondslag mogen leggen aan het bestreden besluit.
      
    
    
      8.2
      Verweerder heeft twee adviezen van de welstandscommissie ten grondslag gelegd aan zijn besluitvorming, een advies van 6 juni 2019 en een advies van 3 september 2020. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de Welstandsnota niet verplicht tot een toetsing aan alle criteria. Bovendien heeft de welstandscommissie getoetst aan meerdere criteria.
      
    
    
      8.3
      In het advies van de welstandscommissie van 6 juni 2019 heeft de commissie onder meer overwogen dat enkele wijzigingen van de uiterlijke verschijningsvormen positief worden ervaren en heeft de commissie gekeken naar de wijzigingen aan de achterzijde van het pand. Dit advies is uitgebracht naar aanleiding van de eerdere aanvraag. In het tweede advies heeft de welstandscommissie aangegeven dat de ondergeschikte wijzigingen geen bezwaren oproepen. 
      
    
    
      8.4
      Tussen partijen is niet in geschil en de voorzieningenrechter gaat er dus van uit dat er geen grote wijzigingen waren tussen het bouwplan in de eerste aanvraag en in de aanvraag die heeft geleid tot het bestreden besluit.
      
    
    
      8.5
      In de Welstandsnota staat dat de algemene criteria geen absolute criteria zijn en geen afvinklijst vormen maar de ruimtelijke kwaliteitsaspecten weergeven die bij een welstandsbeoordeling komen kijken.
      
    
    
      8.6
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat uit de Welstandsnota niet volgt dat de welstandscommissie op alle criteria moet adviseren. Het advies van de welstandscommissie is in zoverre ook niet in strijd met de Welstandsnota. De voorzieningenrechter is verder van oordeel dat de welstandscommissie het gehele plan heeft bekeken en ook voldoende heeft onderkend welke delen van het pand zichtbaar zijn vanaf de openbare weg. Verweerder heeft het advies ten grondslag kunnen leggen aan het bestreden besluit. 
      
      
        9.	Eisers zijn van mening dat het bouwplan afbreuk doet aan hun woon- en leefklimaat en dat het bestreden besluit is genomen in strijd met een goede ruimtelijke ordening. De voorzieningenrechter zal deze kritiek hieronder puntsgewijs bespreken.
      
      
    
    
      10.1
      Eisers wijzen op de galerij aan de achterzijde die zal worden gebruikt door de bewoners en bezoekers van de twee bovengelegen appartementen met meer geluidsoverlast tot gevolg. Bewoners en bezoekers van de appartementen zullen vanaf de galerij meer inkijk hebben in de tuinen (en deels woningen) van eisers hetgeen hun privacy aantast. Daarnaast zal de galerij in de nacht zeer waarschijnlijk worden verlicht hetgeen lichthinder oplevert voor omwonenden. Bovendien verwachten zij overlast van het gebruik van het dakterras aan de oostzijde van het gebouw en van het appartement op de begane grond aan de achterzijde van het bouwplan.
      
    
    
      10.2
      Verweerder houdt bij zijn belangenafweging rekening met het feit dat ter plaatse wel sprake is van een horecabestemming die veel geluidsoverlast tot gevolg kan hebben. Hij verwacht niet dat de overlast van het gebruik van de galerij verhoudingsgewijs zal meevallen en past binnen een normaal stedelijk gebruik. Hetzelfde geldt voor het gebruik van het dakterras aan de oostzijde aan de achterkant van het gebouw en het appartement op de begane grond aan de achterzijde van het bouwplan.
      
    
    
      10.3
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder de gebruiksmogelijkheden op basis van de huidige bestemming bij de belangenafweging mag betrekken. Verweerder merkt terecht op dat de geluidsoverlast van een horecagelegenheid (bijvoorbeeld een feestzaal) veel groter kan zijn dan de overlast van bewoners van de appartementen. Dat de feestzaal in het verleden nauwelijks werd gebruikt en dat het pand bovendien lange tijd leeg stond, doet hier niet aan af. Verweerder heeft verder bij de belangenafweging mogen betrekken dat het pand is gelegen in de dorpskern van Sint Hubert. Dit is niet direct een stedelijke omgeving, maar wel een omgeving met meerdere woningen waarbij enige overlast van buren kan voorkomen. Verweerder heeft in het andere gebruik van de galerij, het dakterras aan de oostzijde aan de achterkant en het appartement op de begane grond aan de achterzijde van het bouwplan geen aanleiding hoeven zien om de omgevingsvergunning te weigeren. 
      
    
    
      11.1
      Eiseres [naam] vreest een forse afname van daglichttoetreding in de eetkamer/woonkeuken van haar woning. Bovendien wordt haar uitzicht belemmerd door het privacyscherm. Juist vanwege de omstandigheid dat de vrije hemelbeleving (en lichtinval) al gering is, maakt het geheel wegvallen daarvan de eetkamer/woonkeuken niet meer leefbaar. 
      
    
    
      11.2
      Verweerder merkt op dat het scherm is bedoeld om het leefklimaat van eiseres [naam] te beschermen want hierdoor ontstaat ergeen zicht op haar perceel. Verweerder acht de gevolgen van dit scherm beperkt omdat het geldende bestemmingsplan de bouw van een muur van 6 meter hoogte op deze plek al toestond. De gevolgen van het scherm op de bezonningssituatie en schaduwwerking in de keuken van het pand van eiseres [naam] vindt verweerder beperkt omdat er nauwelijks verschillen zijn met de huidige situatie. Het verlies van hemelbeleving acht verweerder, zeker in een stedelijke omgeving, aanvaardbaar.  
      
    
    
      11.3
      De voorzieningenrechter benadrukt dat het bestemmingsplan de bouw van een 6 meter hoge muur van een gebouw op de perceelgrens rechtstreeks toestaat. Weliswaar is de maximale bouwhoogte van een bouwwerk geen gebouw zijnde 3,5 meter, dit doet er niet aan af dat eiseres had kunnen worden geconfronteerd met een 6 meter hoge muur direct naast haar perceel. Dit is een keuze van de gemeenteraad geweest bij het maken van het bestemmingsplan die verweerder mag betrekken bij zijn afweging. Onder deze omstandigheden heeft verweerder de belangen van eiseres minder zwaar kunnen achten. De voorzieningenrechter laat in het midden of hoge gebouwen vaker in dorpskernen kunnen voorkomen. 
      
    
    
      12.1
      Door de situering van de technische ruimte in de achtertuin direct grenzend aan het atelier/werkruimte van de [adres] vrezen eisers geluidsoverlast en met name een verhoogd risico op brand en branduitbreiding. 
      
    
    
      12.2
      Verweerder ziet niet in dat de technische ruimte zou leiden tot onaanvaardbare geluidsoverlast. Hierin komt de verwarmingsketel voor de appartementen en die zal voldoen aan het Bouwbesluit 2012. Op basis van het positieve advies van de brandweer uit 2019 is verweerder ook van mening dat wordt voldaan aan de bereikbaarheidseisen. Dit advies heeft de brandweer bevestigd in een mail van 12 oktober 2021.
      
    
    
      12.3
      De voorzieningenrechter ziet niet op voorhand in dat het gebruik van een technische ruimte op de perceelsgrens zou kunnen leiden tot een onaanvaardbare geluidsoverlast. De voorzieningenrechter benadrukt dat deze technische ruimte zal moeten voldoen aan de eisen in afdeling 3.2 van het Bouwbesluit 2012 voor nieuwbouw en dat verweerder hier op kan handhaven als er geluidsoverlast zou optreden en dan aanvullende maatregelen kan eisen. Het realiseren van een technische ruimte op die plek is niet in strijd met de planregels. Verweerder heeft na het advies van de brandweer en de bevestiging van dit advies geen twijfels hoeven hebben bij de bereikbaarheid van de technische ruimte. 
      
    
    
      13.3
      Eisers vrezen geluidsoverlast in het achterterrein van de projectlocatie vanwege de realisatie van een parkeerplaats. De bestrating maakt het immers mogelijk daar 26 auto's te parkeren terwijl uit de parkeerbalans blijkt dat de behoefte 8,4 parkeerplaatsen is. 
      
    
    
      13.4
      Verweerder ziet niet in waarom de inrichting van het achterterrein relevant is. Er worden hier 10 parkeerplaatsen gerealiseerd. Van deze parkeerplaatsen is geen lichthinder te verwachten door schuttingen en dergelijke, noch onoverkomelijke geluidsoverlast. 
      
    
    
      13.5
      De voorzieningenrechter merkt in de eerste plaats op dat parkeervoorzieningen al zijn toegestaan binnen de bestemming ”horeca”. In de planregels worden geen eisen gesteld aan de inrichting van het achterterrein. Het staat vrij om daar verhardingen aan te brengen.  Verder zijn de parkeerplaatsen in het primaire besluit niet vergund, daarin zijn alleen gebouwen vergund. Op basis van artikel 20.3 van de planregels moeten voldoende parkeerplaatsen worden aangebracht. Daaraan voldoet het bestreden besluit. De voorzieningenrechter ziet, gelet op de bestemming ‘horeca’ niet in dat het gebruik van 10 parkeerplaatsen leidt tot een onevenredige geluidsoverlast bij eisers.
      
    
    
      14.1
      
        Eisers menen dat met de aangedragen alternatieven een gelijkwaardig dan wel beter resultaat kan worden behaald met aanmerkelijk minder bezwaren. 
        Bij alle alternatieven worden de bezwaren van de galerij, buitenruimte met glazen wand en de situering van de technische ruimte opgeheven.
      
      
    
    
      14.2
      Verweerder stelt zich op het standpunt dat uit vaste jurisprudentie (zie de uitspraak van de Afdeling van 22 juli 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1765) blijkt dat in het stelsel van de Wabo geen plaats is voor een beslissing over een omgevingsvergunning anders dan op grond van een daartoe strekkende aanvraag. Uitgangspunt van de Wabo is dat het, behoudens de situatie als bedoeld in artikel 2.7 van die wet, de aanvrager is die bepaalt voor welke activiteiten hij een aanvraag indient en dus wat de omvang van het project is (Kamerstukken 2006/07, 30 844, nr. 3, blz. 37).
      
    
    
      14.3
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder eventuele alternatieven bij zijn belangenafweging bij het gebruik van de bevoegdheid om af te wijken van het bestemmingsplan kan betrekken. Verweerder zal hiervoor meer aanleiding hebben (en zal dus alternatieven moeten bespreken en motiveren), naarmate de belangen van partijen moeilijker zijn te verenigen en de belangenafweging meer een dubbeltje op zijn kant wordt. Op het moment dat het doel van vergunninghouder ook kan worden bereikt met een voorgedragen alternatief met aanmerkelijk minder bezwaren, kan dit aanleiding zijn om een aanvraag te weigeren en de aanvrager voor te stellen het alternatief aan te vragen of de aanvrager in de gelegenheid te stellen zijn aanvraag aan te passen overeenkomstig het alternatief. In dit geval heeft verweerder echter de belangen van eisers minder zwaar kunnen laten wegen. Het is dus geen dubbeltje op zijn kant. In de voorliggende horecabestemming was de bouw van een gebouw met een goothoogte van 6 meter al rechtstreeks mogelijk en is sprake van een bestemming met mogelijkerwijs veel meer overlast dan de mogelijke overlast vanwege het vergunde gebruik. Daarom hoefde verweerder niet verder te motiveren of hij in de voorgestelde alternatieven aanleiding zou moeten zien om de vergunning te weigeren. 
      
      15. Uit hetgeen hierboven is overwogen en het feit dat verweerder het bestreden besluit heeft gewijzigd, volgt dat het beroep tegen het bestreden besluit slaagt. Volledigheidshalve vernietigt de voorzieningenrechter het bestreden besluit. Het beroep tegen het herstelbesluit slaagt niet. Daarom wijst de voorzieningenrechter het verzoek om voorlopige voorziening af.
      
      16. Omdat het beroep gegrond is, moet verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht voor het beroep vergoeden. Verweerder hoeft het door eisers betaalde griffierecht voor het verzoek om voorlopige voorziening niet te vergoeden. De voorzieningenrechter neemt hierbij in aanmerking dat het verzoek om voorlopige voorziening is ingediend na het herstelbesluit.
      
      17. Omdat het beroep gegrond is, krijgen eisers een vergoeding voor de proceskosten die zij hebben gemaakt. Verweerder moet die vergoeding betalen. De vergoeding wordt met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. De bijstand door een gemachtigde levert 2 punten op (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het bijwonen van de zitting met een waarde per punt van € 748,00), met een wegingsfactor 1. Toegekend wordt € 1.496,00. 
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter: 
    
    - verklaart het beroep tegen het bestreden besluit gegrond;
    - vernietigt het bestreden besluit;
    - verklaart het beroep tegen het herstelbesluit ongegrond;
    - wijst het verzoek om voorlopige voorziening af;
    - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 181,00 aan eisers te vergoeden;
    - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 1.496,00.
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J.H.M Verhoeven, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. I.M.C. van Og, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 21 oktober 2021.
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              voorzieningenrechter
            
          
        
      
    
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Bent u het niet eens met deze uitspraak?
    Als u het niet eens bent met deze uitspraak voor zover daarbij is beslist op het beroep, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.
    
    
      
        Bijlage:
    
    
    
      Artikelen uit het bestemmingsplan Kom St. Hubert
      7.2.1 Algemeen
      Voor het bouwen van bouwwerken gelden in het algemeen de volgende regels:
    
    
       Gebouwen mogen uitsluitend binnen het bouwvlak worden gebouwd.
       Per bouwvlak is bebouwing ten behoeve van niet meer dan één horecabedrijf toegestaan.
       Het bebouwingspercentage mag niet meer bedragen dan ter plaatse van de aanduiding 'maximum bebouwingspercentage (%)' is aangegeven.
    
    
      7.2.2 Bedrijfsgebouwen
      Voor het bouwen van bedrijfsgebouwen gelden de volgende regels:
    
    
       De goothoogte mag niet meer bedragen dan ter plaatse van de aanduiding 'maximale goot- en bouwhoogte (m)' is aangegeven.
       De bouwhoogte mag niet meer bedragen dan ter plaatse van de aanduiding 'maximale goot- en bouwhoogte (m)' is aangegeven.
    
    
    
      (…)
      7.2.5 Bouwwerken, geen gebouwen zijnde
      Voor het bouwen van bouwwerken, geen gebouwen zijnde, gelden de volgende regels:
    
    
       Bouwwerken, geen gebouwen zijnde, mogen zowel binnen als buiten het bouwvlak worden gebouwd.
       De bouwhoogte van erf- en terreinafscheidingen vóór (het verlengde van) de voorgevel van het hoofdgebouw mag niet meer bedragen dan 1 m.
       De bouwhoogte van erf- en terreinafscheidingen achter (het verlengde van) de voorgevel van het hoofdgebouw mag niet meer bedragen dan 2 m.
       De bouwhoogte van vlaggenmasten mag niet meer bedragen dan 6 m.
       De bouwhoogte van overige bouwwerken, geen gebouwen zijnde, mag niet meer bedragen dan 3,5 m.
    
    
    
      20.3.1 Parkeernorm wonen
      Voor wat betreft de functie wonen moet per woning ten behoeve van het parkeren of stallen van auto's in voldoende mate ruimte zijn aangebracht in, op of onder het gebouw, dan wel op of onder het onbebouwde terrein dat bij dat gebouw behoort. Hiervoor dienen de normen zoals opgenomen in de publicatie ‘Parkeerkencijfers – basis voor parkeernormering (CROW)’ te worden gehanteerd.