ECLI:NL:GHSHE:2015:1629, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-04-2015, HR 200.166.639-01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-04-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Vernietiging van faillissement nu gefailleerde niet (meer) verkeerd in de staat te zijn opgehouden met betalen, de verzoeker van het faillissement het faillissement niet meer verzoekt en ook de curator instemt met een vernietiging van het faillissement.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH    
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraak	: 30 april 2015
      Zaaknummer	: HR 200.166.639/01
      Zaaknummer 1e aanleg	: C/01/15/197 F
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [Dakbedekking Brabant], h.o.d.n. Dakbedekking Brabant
        ,
      
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. G.J.A. van de Grint.
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [B.V.] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. E.T. van den Hout.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 10 maart 2015, waarbij [appellant] in staat van faillissement is verklaard, met aanstelling van mr. W.J.B. Berendsen als curator.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 18 maart 2015, heeft [appellant] verzocht voormeld vonnis en daarmee het faillissement te vernietigen en het verzoek van [geïntimeerde] alsnog af te wijzen.
      
    
    
      2.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 22 april 2015. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - [appellant];
      - mr. Van de Grint, advocaat van [appellant];
      - mr. Berendsen, curator. 
      
    
    
      2.4.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 10 maart 2015; 
      - de brieven met bijlagen van de advocaat van [appellant] van 19 maart 2015, 9 april 2015, 17 april 2015 en 21 april 2015;
      - de brief met bijlagen van de advocaat van [geïntimeerde] van 21 april 2015;
      - het faillissementsverslag, ingekomen per brief van de curator d.d. 15 april 2015;
      - de ter zitting in hoger beroep door mr. Van de Grint overgelegde stukken, te weten een tweetal betalingsbewijzen d.d. 22 april 2015 (verwerkingsdatum 21 april 2015).
      Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof voorts kennis genomen van het faxbericht met bijlage van de advocaat van [appellant], ingekomen ter griffie op 24 april 2015. 
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Het faillissement van [appellant] is aangevraagd door [geïntimeerde]. [geïntimeerde] stelt in het inleidend verzoekschrift een vordering te hebben op [appellant] van in hoofdsom € 8.107,29, te vermeerderen met rente en kosten. Genoemd bedrag is gebaseerd op onbetaald gebleven facturen van 19 november 2013 t/m 10 december 2013, minus creditnota’s d.d. 19 november 2013 t/m 17 december 2013). De vordering is, ondanks aanmaning, onbetaald gebleven. [appellant] zou ook andere schuldeisers onbetaald laten. Het faillissement van [appellant] is vervolgens bij het bestreden vonnis uitgesproken.
      
    
    
      3.2.
      
        [appellant] stelt in zijn beroepschrift – kort weergegeven – het volgende. Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] verkeert in de toestand van hebben opgehouden te betalen. [appellant] stelt voorop dat hij de vordering van [geïntimeerde] grotendeels heeft erkend en hij aan [geïntimeerde] reeds verschillende betalingsvoorstellen heeft gedaan, die evenwel alle door [geïntimeerde] met het faillissementsrekest in de hand zijn afgewezen. [appellant] stelt voornemens te zijn [geïntimeerde] zo spoedig mogelijk te betalen doch ziet zich geconfronteerd met de blokkade van zijn zakelijke en privérekeningen zodat hij niet over het daarvoor benodigde geld, dat wel aanwezig is, kan beschikken. Voor zover [appellant] derhalve verkeert in de toestand van hebben opgehouden te betalen is dat dan ook uitsluitend een gevolg van deze blokkade. Voorts is [appellant] van oordeel dat de rechtbank, nu deze het door hem, zij het op een wat ongebruikelijke wijze, ingebrachte bewijsstuk niet heeft bekeken, ten onrechte heeft geoordeeld dat hij de door [geïntimeerde] aangebrachte steunvordering van [betrokkene 1] onvoldoende zou hebben weerlegd. [appellant] brengt het betalingsbewijs thans alsnog in het geding zodat voornoemde vordering als betaald en niet als steunvordering kan worden aangemerkt. [appellant] stelt zich op het standpunt dat er, voor zover hem bekend is, verder geen sprake is van andere door hem onbetaald gelaten vorderingen dan wel vorderingen ter zake waarvan geen betalingsregeling is getroffen, zodat hij niet verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen.
      
    
    
      3.3.
      Ter zitting in hoger beroep is namens [appellant] – zakelijk weergegeven – nog het volgende toegevoegd. [appellant] stelt dat de schulden aan zowel de Belastingdienst als aan het CJIB inmiddels geheel zijn voldaan. Met betrekking tot de schulden aan [geïntimeerde] en [betrokkene 2] merkt [appellant] op dat hij met beide schuldeisers inmiddels een betalingsregeling heeft weten te treffen. Tot slot merkt [appellant] op dat de Rabobank heeft verklaard om, in afwachting van de uitkomst van de procedure in hoger beroep, de vordering voorlopig niet op te zullen eisen. [appellant] is in staat en bereid de kosten van de curator te voldoen. [appellant] houdt vol dat hij niet verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen.
      
    
    
      3.4.
      De curator heeft in zijn verslag d.d. 14 april 2015 – zakelijk weergegeven – het volgende geschreven. Met betrekking tot de eenmanszaak van [appellant] zijn geen actuele omzetgegevens bekend. Ook dienen met betrekking tot de winsten en verliezen alsmede de balanstotalen de cijfers over de jaren 2013, 2014 en 2015 nog te worden opgesteld. In verband met het hoger beroep dat [appellant] tegen het faillissementsvonnis heeft ingesteld heeft er, behoudens een onderzoek naar de schuldenpositie van [appellant], nog geen onderzoek in de administratie plaatsgevonden. Voorts stelt de curator dat [appellant] hem te kennen heeft gegeven niet in een situatie te verkeren dat hij is opgehouden met betalen. [appellant] stelt dat de opstart van een goede administratie niet geheel vlekkeloos is verlopen en dat er om die reden een aantal betalingsachterstanden is ontstaan die weer als gevolg hadden dat er (onnodige) rente en incassokosten zijn ontstaan. [appellant] stelt evenwel thans geen opeisbare schulden meer te hebben. [appellant] is failliet verklaard op verzoek van een leverancier. Nadat een eerder door deze verzoeker gemelde steunvordering was voldaan werd kort voor de zitting in eerste aanleg op 10 maart 2015 een nieuwe steunvordering opgevoerd. [appellant] heeft zich vanwege een verblijf in het buitenland bij die zitting laten vertegenwoordigen door een advocaat en een foto van een betalingsbewijs met betrekking tot laatstgenoemde steunvordering naar de mobiele telefoon van zijn advocaat gezonden. Ter zitting hebben zowel de advocaat van de verzoeker als de rechtbank geweigerd dit betalingsbewijs te bekijken waarna de rechtbank is overgegaan tot de constatering dat de vordering van de verzoeker onbetaald is gebleven en dat er een steunvordering is, althans dat het bestaan van deze steunvordering niet afdoende door [appellant] zou zijn weerlegd en aansluitend het faillissement van [appellant] uitgesproken.
      
    
    
      3.6.
      
        Ter zitting in hoger beroep heeft de curator – zakelijk weergegeven – nog het volgende toegevoegd. Het is juist dat de schulden aan de Belastingdienst en het CJIB inmiddels geheel door [appellant] zijn voldaan. Voorts bevestigt de curator het bestaan van de betalingsregelingen welke [appellant] met [geïntimeerde] en [betrokkene 2] heeft getroffen. Met betrekking tot de schuld aan de Rabobank merkt de curator op dat hij kort voor de zitting telefonisch contact met de Rabobank heeft gehad waarbij hem is medegedeeld dat de Rabobank niet uit is op het faillissement van [appellant] en daarom haar vordering, in afwachting van de uitkomst van de procedure in hoger beroep, vooralsnog niet zal opeisen. Een verklaring ter zake is door de Rabobank evenwel (nog) niet op schrift gesteld.
        Voorts heeft de curator aangegeven dat naar zijn bevindingen alle crediteuren zich hebben gemeld en dat, behoudens de vijf beschreven en besproken crediteuren, hem geen andere crediteuren bekend zijn.
        Tot en met zijn verrichtingen ten behoeve van en op de zitting bij het hof heeft de curator  zijn kosten begroot op ongeveer € 1.750,--.
      
      
    
    
      3.8.
      Het hof overweegt het volgende.
      
      
        3.8.1.
        Het hof merkt allereerst op dat een faillissementsprocedure zich niet leent voor een uitgebreid onderzoek naar de feiten en voor een uitgebreide bewijslevering, maar slechts voor een beperkte toetsing van de situatie ex nunc. Daarbij is van belang de mate waarin de verzoeker van het faillissement haar vordering heeft onderbouwd door overlegging van stukken en de mate waarin de vordering van de faillissementsaanvrager wordt betwist door de schuldenaar. 
        
      
      
        3.8.2.
        
          De vordering van [geïntimeerde] wordt door [appellant] erkend. Datzelfde geldt voor de vorderingen van [betrokkene 2] en de Rabobank. Hiermee is de vordering van de aanvrager van het faillissement en de pluraliteit van schuldeisers (summierlijk) komen vast te staan.
          Voor dit oordeel wordt geen rekening meer gehouden met de vorderingen van de Belastingdienst en het CJIB nu vast is komen te staan dat [appellant] deze vorderingen volledig heeft voldaan.  
        
        
      
      
        3.8.3.
        
          Ten aanzien van de vraag of [appellant] thans verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen, geldt het volgende. Zowel met [geïntimeerde] als met [betrokkene 2] is [appellant]  een betalingsregeling overeengekomen die tot op heden wordt nageleefd. Het hof heeft dit in voldoende mate kunnen vaststellen aan de hand van de overgelegde brief van mr. van den Hout d.d. 21 april 2015 en de brief van 16 maart 2015 (productie 9.1-9.2  bij de brief van de advocaat van [appellant] d.d. 17 april 2015). Deze vorderingen acht het hof derhalve thans niet opeisbaar. De verklaring van [getuige], COO FIN SCF Bijzonder Beheer & Incasso van Rabobank COO Operations NL d.d. 24 april 2015 (bijlage bij de brief van de advocaat van [appellant] d.d. 24 april 2015) houdt het volgende in: 
          “Hierbij verklaar ik namens Rabobank ‘s-Hertogenbosch en Omstreken dat alle vorderingen die Rabobank ’s-Hertogenbosch en Omstreken op de heer [appellant] heeft niet opeisbaar zijn tot direct na het moment waarop het Gerechtshof [vestigingsnaam] definitief beslist heeft in het hoger beroep dat door gefailleerde ingesteld werd tegen het faillissementsvonnis d.d. 10 maart 2015, waarbij de heer [appellant] failliet werd verklaard. (…).” 
          Op grond van deze verklaring acht het hof de vordering van de Rabobank, onder de omstandigheid van deze toezegging, thans, op het moment van deze uitspraak, evenmin opeisbaar. Het hof betrekt in zijn oordeel voorts dat [appellant]  bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep nadrukkelijk en herhaling heeft verklaard dat het salaris van de curator eveneens volledig kan en zal worden voldaan. Het hof constateert derhalve dat alle vorderingen zijn voldaan of binnen afzienbare tijd kunnen worden voldaan, althans ten aanzien van de vorderingen een door de crediteur geaccepteerde betalingsregeling van toepassing is. Het hof zijn thans geen opeisbare vorderingen bekend. Het hof leidt uit al het bovenstaande  af dat [appellant] niet (langer) verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen.
        
        
      
      
        3.8.4.
        Het hof merkt nog op dat de oorspronkelijk verzoeker, [geïntimeerde], te kennen heeft gegeven zich te kunnen vinden in een vernietiging van het faillissement en dat ook de curator hier positief tegenover staat. 
        
      
      
        3.8.5.
        Nu niet langer aan alle vereisten voor een faillissement is voldaan, zal het hof het vonnis waarvan beroep en daarmee het faillissement vernietigen. Het hof zal daarbij bepalen dat de kosten van het faillissement, welke het hof op basis van de opgave van de curator (bijlage 4 bij zijn brief van 15 april 2015), vast stelt op € 1.739,11 inclusief btw, ten laste van [appellant] komen. 
        
        
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 10 maart 2015;
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijst het verzoek tot faillietverklaring van [appellant] af;
    
    
    
    
      stelt de verschotten en het salaris (tezamen) vast op € 1.739,11 inclusief btw, en bepaalt dat dit bedrag ten laste komt van [appellant];  
    
    
    
      verzoekt de griffier van de rechtbank zorg te dragen voor kennisgeving van de uitspraak aan de administratie van de posterijen;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, P.J.M. Bongaarts en J.H.Th. Veldman en in het openbaar uitgesproken op 30 april 2015.