ECLI:NL:GHAMS:2017:3795, Gerechtshof Amsterdam, 19-09-2017, 200.179.508/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-09-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Frauduleuze onttrekking gelden van BV aan faillissement. Vordering schadevergoeding wegens onrechtmatige daad terecht door de eerste rechter toegewezen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.179.508/01 
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/576395/HA ZA 14-1123
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 september 2017
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      appellant,
      advocaat: mr. M. Raaijmakers te Hoofddorp,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        ING BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna wederom [appellant] en ING genoemd.
    
    
    
      In deze zaak is op 9 augustus 2016 een arrest in het incident ex art. 224 Rv uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot dan toe wordt verwezen naar dat arrest.
    
    
    
      ING heeft daarna een memorie van antwoord met producties genomen. 
    
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 21 maart 2017 doen bepleiten, [appellant] door mr. Raaymakers voornoemd en ING door mr. J.L. Pijnse van der Aa, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van ING zal afwijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van ING in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    
    
      ING heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten. 
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
      Bij het arrest in het incident van 9 augustus 2016 heeft het hof de vordering tot zekerheidstelling voor proceskosten afgewezen en bepaald dat ING, als de in het ongelijk gestelde partij, bij eindarrest in de hoofdzaak zal worden veroordeeld in de kosten van het incident.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.11 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      2.1
      
        
          [A] was vanaf 1 september 2010 enig bestuurder van Sufi Life B.V. (verder
        Sufi Life).
      
      
    
    
      2.2
      
        Sufi Life houdt sinds 20 april 2012 bij ING een zakelijke betaalrekening aan met
        bankrekeningnummer [nummer] . Voor deze rekening is [A] aangesteld als vertegenwoordiger. Sufi Life houdt daarnaast nog twee andere zakelijke betaalrekeningen aan bij ING, één met nummer [nummer] en één met nummer [nummer] .
      
      
    
    
      2.3
      Op 14 mei 2013 heeft bij de rechtbank Rotterdam een faillissementszitting plaatsgevonden waarbij het verzoek tot faillietverklaring van Sufi Life is behandeld. Sufi Life is daarbij bijgestaan door mr. A.K. Ramdas. [A] was bij de zitting aanwezig. Tijdens de zitting is medegedeeld dat op 30 mei 2013 uitspraak zou worden gedaan. 
      
    
    
      2.4
      Op 27 mei 2013 is een bedrag van € 200.000 bijgeschreven op de rekening van Sufi Life met nummer [nummer] en zijn daarvan betalingen verricht van in totaal € 199.750,-, waaronder een betaling van € 50.000 aan [appellant] door bijschrijving op zijn privé-rekening en een betaling van € 130.000 aan Sufi Life door bijschrijving op haar rekening bij ING met nummer [nummer] .
      
    
    
      2.5
      Op 28 mei 2013 is ten laste van Sufi Life onder ING conservatoir derdenbeslag gelegd voor een vordering van € 85.000. Het beslag heeft tot een bedrag van € 120.000 doel getroffen. 
      
    
    
      2.6
      Op 30 mei 2013 om 10.00 uur heeft de rechtbank te Rotterdam het faillissement van Sufi Life uitgesproken.
      
    
    
      2.7
      In de ochtend van 30 mei 2013 heeft [appellant] - onder vermelding van het dossiernummer van het eerder vermelde beslag - € 50.000 van zijn betaalrekening overgemaakt naar de deurwaarder die het beslag had gelegd. De deurwaarder heeft vervolgens een telefax aan ING gestuurd met de mededeling dat het beslag kon worden opgeheven. ING heeft hierop de procedure gestart om de beslagen gelden vrij te geven.  
      
    
    
      2.8
      Op 30 mei 2013 om 12.00 uur hebben [appellant] en [A] zich naar een kantoor van ING begeven, aan een medewerker van ING medegedeeld dat het beslag op de rekeningen van Sufi Life ten onrechte zou zijn gelegd en verzocht het tegoed op te mogen nemen. De medewerker heeft informatie ingewonnen en vervolgens aan [A] en [appellant] medegedeeld dat het beslag was opgeheven en dat de gelden middels een spoedprocedure weer op de rekeningen van Sufi Life beschikbaar zouden komen. 
      
    
    
      2.9
      Op 30 mei 2013 heeft [A] tweeëntwintig keer ingelogd op ‘Mijn-ING’ om te zien of de gelden inmiddels waren vrijgegeven. In de loop van de middag is [appellant] wegens verbale misdragingen uit het kantoor van ING verwijderd. 
      
    
    
      2.10
      Op 30 mei 2013 omstreeks 16.00 uur heeft [A] een kasopname gedaan van € 99.999 ten laste van de rekening van Sufi Life met nummer [nummer] . Dezelfde dag heeft zij van die rekening € 20.000 doen overmaken naar de privérekening van [appellant] . Dit bedrag heeft [appellant] op dezelfde dag opgenomen middels een kasopname aan de balie van een ander ING-kantoor. Op 31 mei 2013 heeft [A] ten laste van die rekening nog € 1.000 opgenomen bij een betaalautomaat.  
      
    
    
      2.11
      Op 28 augustus 2014 heeft ING wegens fraude aangifte gedaan tegen [A] en [appellant] . Bij brief van diezelfde datum heeft zij aan [appellant] medegedeeld dat zij de relatie met hem verbreekt en dat zij zijn gegevens heeft opgenomen in het Incidentenregister en het daaraan gekoppelde Extern Verwijzingsregister (FVR). 
      
    
    
      2.12
      Bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 29 april 2015 (zaaknummer/rolnummer C/13/562933 / HA ZA 14-375) is ING op vordering van de curator veroordeeld tot betaling van in hoofdsom € 120.999 op de grond dat ingevolge art. 23 Fw het faillissement terugwerkt tot het tijdstip van 00.00 uur van de dag waarop het is uitgesproken, zodat de uitvoering van de betaalopdrachten van [A] en [appellant] door ING tot haar aansprakelijkheid jegens de boedel heeft geleid. 
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      ING heeft bij de inleidende dagvaarding gevorderd, samengevat, dat [A] en [appellant] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk worden veroordeeld om aan ING te betalen al datgene waartoe ING in de hoofdzaak (onder zaaknummer/rolnummer C/13/562933 / HA ZA 14-375) wordt veroordeeld, met veroordeling van [A] en [appellant] in de proceskosten. ING heeft haar vordering primair gebaseerd op onverschuldigde betaling. Daartoe heeft zij gesteld dat [A] en [appellant] na 30 mei 2013 te 00.00 uur niet bevoegd waren om betaalopdrachten te verstrekken ten laste van de rekeningen van Sufi Life, zodat de ter uitvoering daarvan door ING verrichte betalingen van € 99.999 en € 1.000 in contanten aan [A] en € 20.000 op de privérekening van [appellant] zonder rechtsgrond zijn gedaan. Subsidiair heeft zij haar vordering (mede) gebaseerd op onrechtmatig handelen, daarin bestaande dat zij ( [A] en [appellant] ), samengevat, tezamen en in vereniging, onder verzwijging van het faillissement, haar ertoe hebben bewogen om de betaalopdrachten ten laste van de rekeningen van Sufi Life uit te voeren. Voor het vereiste causaal verband met haar schade stelt ING dat zij de betaalopdrachten van 30 en 31 mei 2013 niet zou hebben uitgevoerd als [A] en [appellant] haar, zoals van hen had mogen worden verwacht, over het faillissement hadden geïnformeerd.  
      
    
    
      3.2
      De rechtbank heeft de vordering tegen [A] en [appellant] afzonderlijk toewijsbaar geoordeeld tot de bedragen van respectievelijk € 100.999 en € 20.000 op grond van onverschuldigde betaling (rov. 4.1). Daarenboven heeft de rechtbank hen gezamenlijk hoofdelijk aansprakelijk geoordeeld voor het saldo van deze bedragen ad € 120.999 op grond van onrechtmatige daad (rov. 4.3). [appellant] is met één grief opgekomen tegen zijn hoofdelijke veroordeling tot betaling van dit laatste bedrag. 
      
    
    
      3.3
      Het gaat in dit hoger beroep dus om de vraag of de rol van [appellant] in het samenstel van handelingen die ertoe hebben geleid dat ING op 30 en 31 mei 2013 is bewogen om € 120.999 van de bankrekeningen van Sufi Life aan [A] en [appellant] te betalen een onrechtmatige daad oplevert jegens ING die tot zijn aansprakelijkheid leidt voor het hele bedrag waarvan ING in dit geding de betaling vordert.
      
    
    
      3.4
      De rechtbank heeft met ING die vraag bevestigend beantwoord. Dat oordeel is gegrond op het samenstel van gedragingen van [A] en [appellant] zoals vastgesteld onder 2.1 tot en met 2.12 en daarenboven de vaststellingen van de rechtbank dat [appellant] sedert 26 juli 2012 gemachtigd was tot de bankrekening van Sufi Life met nummer [nummer] en dat op 30 mei 2013 niet alleen [A] tweeëntwintig keer heeft ingelogd op ‘Mijn-ING’ maar dat bovendien [appellant] die dag acht keer op ‘MIJN-ING’ heeft ingelogd. 
      
    
    
      3.5
      
        [appellant] heeft met zijn grief betoogd dat hij weliswaar op 26 juli 2012 gemachtigde is geworden ter zake genoemde bankrekening van Sufi Life maar dat die machtiging datzelfde jaar is ingetrokken. Daarop voortbouwend heeft hij de stellingen van ING over zijn inloggen op 30 mei 2013 op ‘Mijn-ING’ als onjuist bestempeld. Dat de machtiging van [appellant] is ingetrokken, blijkt echter nergens uit en is door ING voldoende gemotiveerd betwist door haar stelling dat in haar systemen niets over een intrekking van de machtiging van [appellant] staat vermeld. Het hof gaat daarom aan dit verweer voorbij en gaat met de rechtbank ervan uit dat aan de vaststellingen onder 2.1 tot en met 2.12 kan worden toegevoegd dat [appellant] na 26 juli 2012 gemachtigde is gebleven ter zake bedoelde rekening en dat op 30 mei 2013 niet alleen [A] tweeëntwintig keer heeft ingelogd op ‘Mijn-ING’ maar dat bovendien [appellant] dat acht keer heeft gedaan.
      
    
    
      3.6
      Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank erop neerkomend dat dit samenstel van gedragingen genoegzaam erop wijst dat [A] en [appellant] nauw hebben samengewerkt en dat zij daarbij het gemeenschappelijk oogmerk hadden om de op 28 mei 2013 beslagen gelden aan het faillissement te onttrekken. De tot verweer betrokken stelling van [appellant] dat zijn betaling op 28 mei 2013 van € 50.000 aan de deurwaarder eenvoudigweg een lening aan Sufi Life betrof die in zijn beleving na opheffing van het beslag door Sufi Life aan hem zou worden terugbetaald, is niet toegelicht en onderbouwd. In het licht van de eerdere betaling op 27 mei 2013 door Sufi Life aan hem is die stelling (dat zijn betaling aan de deurwaarder een lening aan Sufi Life betrof) ook niet geloofwaardig. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat laatstbedoelde betaling naar eigen zeggen van [appellant] in eerste aanleg betrekking had op een pretense schuld van [A] aan hem van € 41.600 op de voldoening waarvan hij lang heeft moeten wachten en waar het nodige getouwtrek over en weer aan is voorafgegaan. In het licht daarvan is niet aannemelijk dat [appellant] (meer dan) dat geld vrijwel direct na de ontvangst daarvan kennelijk geheel belangeloos en zonder enige vorm van zekerheid weer ter beschikking stelt van Sufi Life. Dat is te minder het geval waar Sufi Life kennelijk - zo moet [appellant] alsdan in ieder geval hebben begrepen - niet voldoende solvabel was om ter inlossing van een schuld van € 85.000 een bedrag van € 50.000 uit eigen middelen te voldoen. Het wordt daarom ervoor gehouden dat [appellant] wel degelijk de € 50.000 aan de deurwaarder heeft betaald om het beslag opgeheven te krijgen teneinde de beslagen gelden direct daarna buiten het bereik van de faillissementscurator te kunnen brengen. Het hof weet zich in dat oordeel gesterkt door de verbale misdragingen van [appellant] in een ING-kantoor en zijn afwijkend inloggedrag op ‘Mijn-ING’ op 30 mei 2013. Dat wat betreft [A] en [appellant] kennelijk het beslag met de grootste spoed moest worden opgeheven, laat zich alleen verklaren door hun beider bekendheid met het faillissement van Sufi Life; gesteld noch is gebleken wat anders dan het faillissement de reden kan zijn geweest voor het spoedeisend belang van [appellant] bij opheffing van het beslag. Daarbij komt dat [appellant] na de opheffing niet het bedrag van zijn pretense lening van € 50.000 maar (slechts) € 20.000 op zijn bankrekening retour heeft gekregen; dat hij daarnaast nog € 30.000 op die pretense lening retour heeft gekregen, blijkt nergens uit. Bij dat alles komt bovendien dat [appellant] de € 20.000 diezelfde dag contant heeft opgenomen en aldus nog verder buiten het bereik van de faillissementscurator heeft gebracht; gesteld noch is gebleken wat anders dan de vrees voor toepassing door de curator van het bepaalde in art. 42 Fw de reden kan zijn geweest voor een kasopname op dat tijdstip en van een omvang van € 20.000 als waar het hier omgaat. 
      
    
    
      3.7
      Het hof concludeert dat genoegzaam ervan kan worden uitgegaan dat [A] en [appellant] in samenspraak hebben gehandeld met het gemeenschappelijk oogmerk om de in geding zijnde gelden te onttrekken aan het faillissement van Sufi Life. Hetgeen zij wisten of had behoren te weten van de daardoor in het leven geroepen aansprakelijkheid van ING jegens de faillissementsboedel had hen daarvan behoren te weerhouden. Daarmee kwalificeert dat handelen als onrechtmatig jegens ING en is [appellant] met [A] hoofdelijk aansprakelijk voor de dientengevolge geleden schade van ING. De hoofdelijke veroordeling van [appellant] met [A] tot vergoeding van die schade houdt dus stand in hoger beroep.   
      
    
    
      3.8
      De slotsom is dat de grief tevergeefs is voorgesteld. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, uitgezonderd de kosten van het incident die als aangekondigd ten laste van ING zullen worden gebracht.  
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt ING in de kosten van het incident aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 1.158;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van ING tot op heden begroot op € 7.896 voor salaris;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.S. Arnold, M. Jurgens en M.J.J. de Bontridder en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 september 2017.