ECLI:NL:GHAMS:2014:3842, Gerechtshof Amsterdam, 05-08-2014, 200.139.196/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-08-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Geen vervangende toestemming erkenning.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      Afdeling civiel recht en belastingrecht
      Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
    
      Uitspraak: 5 augustus 2014
      Zaaknummer: 200.139.196/01 
      Zaaknummer eerste aanleg: 501613 / FA RK 11-8444 HHA SH 
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          […],
      
      wonende te […],
      appellante in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, 
      advocaat: mr. D.E.J. Maes te Haarlem,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          […],
      
      wonende te […],
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. A.M. Stam te Zaandam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      1.1.
      Partijen worden hierna respectievelijk de vrouw en de man genoemd.
      
    
    
      1.2.
      De vrouw is op 20 december 2013 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 25 september 2013 van de rechtbank Amsterdam, met kenmerk 501613 / FA RK 11-8444 HHA SH.
      
    
    
      1.3.
      De man heeft op 24 februari 2014 een verweerschrift ingediend en heeft daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld.
      
    
    
      1.4.
      Het hof heeft op 25 februari 2014 een verweerschrift ontvangen van de heer S.J. van der Woude (hierna ook: de bijzondere curator).
      
    
    
      1.5.
      De vrouw heeft op 7 april 2014 een verweerschrift in het incidenteel hoger beroep van de man ingediend.
      
    
    
      1.6.
      De zaak is op 14 april 2014 ter terechtzitting behandeld.
      
    
    
      1.7.
      Ter terechtzitting zijn verschenen:
      - de vrouw, bijgestaan door mr. A. van der Weijden, advocaat te Haarlem;
      - de man, bijgestaan door zijn advocaat;
      - de bijzondere curator;
      - mevrouw G.M. Achterkamp, vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming, regio Amsterdam, locatie Amsterdam (hierna: de Raad).
      
    
    
      1.8.
      De heer [x] en de advocaat-generaal zijn, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        Partijen hebben in het verleden een relatie gehad. Uit die relatie is […] (hierna: [de minderjarige]) geboren [in] 2010. 
        De vrouw heeft een relatie met de heer [x] (hierna: [partner]). [partner] heeft [de minderjarige] op 29 september 2011 erkend. De vrouw en [partner] oefenen gezamenlijk het gezag uit over [de minderjarige]. [de minderjarige] verblijft bij de vrouw en [partner].
      
      
    
    
      2.2.
      Bij beschikking van 9 november 2011 van de rechtbank Amsterdam is mr. S.J. van der Woude benoemd tot bijzondere curator over [de minderjarige].
      
    
    
      2.3.
      Bij beschikking van 13 februari 2013 van de rechtbank Amsterdam is, voor zover thans van belang, de Raad verzocht onderzoek te verrichten naar de vraag of toewijzing van het verzoek van de man om hem vervangende toestemming voor erkenning van [de minderjarige] te verlenen, de belangen van de vrouw bij een ongestoorde verhouding met het kind dan wel de belangen van [de minderjarige] schaden. De Raad heeft hierover op 3 juni 2013 rapport uitgebracht.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil in hoger beroep
    
    
      3.1.
      Bij de bestreden beschikking is, voor zover in hoger beroep van belang, 
      - op verzoek van de man de door [partner] op 29 september 2011 gedane erkenning van [de minderjarige] vernietigd; 
      - de griffier opgedragen een afschrift van de beschikking aan de ambtenaar van de burgerlijke stand te zenden, nadat de beschikking in kracht van gewijsde is gegaan; 
      - de man toestemming verleend als bedoeld in artikel 1:204 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW) om [de minderjarige] te erkennen, onder de opschortende voorwaarde dat de beslissing tot vernietiging van de erkenning in kracht van gewijsde is gegaan. 
      
    
    
      3.2.
      De vrouw verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn inleidend verzoek tot vernietiging van de door [partner] gedane erkenning en tot verlening van vervangende toestemming tot erkenning, dan wel het inleidend verzoek van de man af te wijzen.
      
    
    
      3.3.
      De man verzoekt in principaal en – naar het hof begrijp – in incidenteel hoger beroep het door de vrouw verzochte af te wijzen en de bestreden beschikking, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van gronden, te bekrachtigen, met veroordeling van de vrouw in de proceskosten. 
      
    
    
      3.4.
      De vrouw verzoekt de man niet-ontvankelijk te verklaren in het incidenteel hoger beroep, dan wel het door de man verzochte af te wijzen en de man te veroordelen in de proceskosten.
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het principaal en incidenteel hoger beroep
    
    
      4.1.
      
        De man heeft ter zitting betoogd dat de vrouw niet-ontvankelijk is in het principaal hoger beroep, nu in de beschikking van de rechtbank van 13 februari 2013 reeds is beslist over het inleidend verzoek van de man tot vernietiging van de door [partner] gedane erkenning en tot verlening van vervangende toestemming tot erkenning van [de minderjarige]. Het hof verwerpt dat betoog. De beschikking van 13 februari 2013 bevat weliswaar de dragende overwegingen met betrekking tot de beslissing op de verzoeken van de man, maar de beslissing zelf is opgenomen in het dictum van de beschikking waarvan beroep. De vrouw is ontvankelijk in het door haar ingestelde hoger beroep.
        Anders dan de vrouw betoogt, is de man ontvankelijk in het incidenteel hoger beroep dat hij bij verweerschrift heeft ingesteld. Daaraan doet niet af dat de termijn van hoger beroep ten tijde van het indienen van het verweerschrift reeds was verstreken. Het hof verwijst op dit punt naar het bepaalde in artikel 358 lid 5 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. 
      
      
    
    
      4.2.
      In de onderhavige zaak is allereerst de erkenning van [de minderjarige] aan de orde. Het hof dient te beoordelen of de door [partner] gedane erkenning van [de minderjarige] dient te worden vernietigd en zo ja, of de man vervangende toestemming tot erkenning van [de minderjarige] dient te worden verleend. 
      
    
    
      4.3.
      Niet in geschil is dat de man de verwekker is van [de minderjarige]. 
      
    
    
      4.4.
      Op grond van het bepaalde in artikel 1:205 Burgerlijk Wetboek (BW) kan een verzoek tot vernietiging van de erkenning, op de grond dat de erkenner niet de biologische vader van het kind is, bij de rechtbank worden ingediend door het kind zelf, de erkenner, de moeder of het openbaar ministerie. Ingevolge die wettelijke bepaling kan de verwekker een dergelijk verzoek niet indienen. Dat is evenwel anders indien de verwekker niet of niet tijdig om vervangende toestemming heeft kunnen vragen, bijvoorbeeld omdat hem niet bekend was dat hij de verwekker was van het betrokken kind. In dat geval moet worden beoordeeld of de moeder, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen de belangen van de verwekker bij erkenning en de daartegenover staande belangen van de moeder – telkens in verband met de belangen van het kind –, in redelijkheid tot het verlenen van toestemming aan de niet-verwekker heeft kunnen komen. Voorts kan de verwekker, indien hij vervangende toestemming tot erkenning heeft kunnen vragen, maar zulks heeft nagelaten, de met toestemming van de moeder gedane erkenning van een kind door de niet-verwekker aantasten met een beroep op misbruik van bevoegdheid, indien die toestemming is gegeven met slechts het oogmerk de belangen van de verwekker te schaden (Hoge Raad 12 november 2004, NJ 2005, 248). 
      
    
    
      4.5.
      Uit de stukken blijkt dat partijen in maart 2009 een relatie hebben gekregen. Zij hebben niet samengewoond. Partijen zijn het er niet over eens wanneer de relatie is verbroken; volgens de vrouw is dit enige maanden voor de geboorte van [de minderjarige] gebeurd en volgens de man enige maanden daarna. In elk geval volgt uit hetgeen de man in eerste aanleg tegenover de bijzondere curator heeft verklaard dat hij vanaf het begin van de zwangerschap van de vrouw ermee bekend was dat hij de verwekker van [de minderjarige] was. Hij heeft derhalve vanaf april 2009, en in elk geval vanaf de geboorte van [de minderjarige] in januari 2010, de mogelijkheid gehad [de minderjarige] te erkennen dan wel vervangende toestemming daartoe te vragen. Het verzoekschrift tot vervangende toestemming tot erkenning van [de minderjarige] is door de man echter pas op 4 oktober 2011 bij de rechtbank ingediend. De man heeft geen omstandigheden aangevoerd die aan erkenning door hem dan wel aan het indienen van een verzoekschrift tot vervangende toestemming feitelijk in de weg stonden of dat onmogelijk maakten. Ook anderszins is het hof niet van zodanige omstandigheden gebleken. Dat de man, zoals hij in eerste aanleg tegenover de bijzondere curator heeft verklaard, niets wilde forceren en hoopte dat alles via de familie van de vrouw alsnog kon worden geregeld, is niet voldoende. Ook het feit dat de vrouw, zoals de man in hoger beroep heeft aangevoerd, op een geheim adres woonde en dat adres niet aan hem wilde verstrekken, staat aan het indienen van een verzoekschrift tot het indienen van vervangende toestemming niet in de weg. De door de man voorgestane conclusie dat de man niet of niet tijdig om vervangende toestemming tot erkenning van [de minderjarige] heeft kunnen vragen, is daarmee ongegrond. Het hof komt derhalve niet toe aan de vraag of de vrouw in redelijkheid tot het verlenen van toestemming aan [partner] tot erkenning van [de minderjarige] heeft kunnen komen. Hetgeen de man in incidenteel appel heeft aangevoerd maakt dat niet anders, reeds omdat de man er daarbij ten onrechte vanuit gaat dat de vrouw pas toestemming tot erkenning aan [partner] heeft verleend nadat de man zijn inleidend verzoekschrift tot vervangende toestemming bij de rechtbank had ingediend. Om die reden is ook de door de man in zijn tweede grief genoemde verklaring voor recht niet aan de orde, nog daargelaten dat het petitum van zijn verweerschrift/incidenteel appelschrift een dergelijk verzoek niet bevat. Hetgeen de bijzondere curator in hoger beroep heeft aangevoerd en de door hem aangehaalde verdragsbepalingen, leiden het hof er evenmin toe af te wijken van de keuze die de wetgever heeft gemaakt. 
      
    
    
      4.6.
      
        Ter beoordeling is thans de vraag of de vrouw [partner] toestemming tot erkenning van [de minderjarige] heeft gegeven met slechts het oogmerk de belangen van de man te schaden. Anders dan de rechtbank, beantwoordt het hof die vraag ontkennend. Gesteld noch gebleken is dat, vanaf het moment dat de vrouw zwanger was van [de minderjarige] tot het moment van het indienen van het inleidend verzoekschrift door de man, de erkenning door hem van [de minderjarige] op enig moment tussen partijen aan de orde is geweest. Het dossier bevat geen enkel stuk waaruit blijkt dat de man de vrouw op enig moment heeft verzocht, of tenminste een poging daartoe heeft gedaan, hem toestemming tot erkenning van [de minderjarige] te verlenen. Niet gebleken is dat een dergelijke wens de vrouw anderszins heeft bereikt. Voorts staat vast dat de vrouw sinds juli 2010 een relatie heeft met [partner]. Voor zover de man aanvoert dat die relatie niet bestendig zou zijn of dat die relatie anderszins de belangen van [de minderjarige] zou schaden, is het hof van oordeel dat dit onvoldoende aannemelijk is geworden. Daaraan doet niet af dat de vrouw en [partner] niet officieel samenwonen. De vrouw heeft ter zitting verklaard dat dit in de praktijk van meet af aan wel het geval is geweest en dat dit ook officieel zal worden; zij is thans doende de huur van haar woning op te zeggen. Het hof heeft geen aanleiding aan de juistheid van die verklaring te twijfelen. Blijkens het onder 2.3 genoemde raadsrapport heeft [partner] tegenover de Raad verklaard dat de band tussen hem en [de minderjarige] hecht is. 
        De vrouw heeft in eerste aanleg aangevoerd dat zij [partner] in juni 2011 heeft aangeboden – het hof begrijpt: toestemming verleend – om [de minderjarige] te erkennen (verweerschrift op het aanvullend verzoek van de man). Ter ondersteuning van haar stelling heeft zij in eerste aanleg een groot aantal getuigenverklaringen overgelegd. De stelling van de vrouw is ook in hoger beroep, in het bijzonder ter zitting van 14 april 2014, aan de orde geweest. De man heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep (verweerschrift onder 12) de stelling van de vrouw betwist en betoogd dat de betreffende verklaringen als dubieus terzijde moeten worden gelaten, nu deze op een enkele uitzondering na niet zijn ondertekend en het merendeel in hetzelfde lettertype is opgesteld. Het hof acht de stelling van de vrouw, reeds gelet op het feit dat de vrouw en [partner] sinds juli 2010 een relatie hebben en het feit dat erkenning van [de minderjarige] door de man tot het moment van het indienen van het inleidend verzoekschrift op 4 oktober 2011 niet tussen partijen aan de orde is geweest, op zichzelf niet onaannemelijk en ziet om die reden geen aanleiding het verweer van de man te volgen. Nu ervan moet worden uitgegaan dat de vrouw [partner] reeds in juni 2011 toestemming heeft verleend tot erkenning van [de minderjarige] en zij toen nog niet op de hoogte was van de wens van de man daartoe, kan naar het oordeel van het hof niet worden volgehouden dat de vrouw [partner] toestemming tot erkenning heeft verleend uitsluitend met het oogmerk de belangen van de man te schaden. Dat de erkenning van [de minderjarige] door [partner] pas op 29 september 2011 is gedaan, maakt dat niet anders. Het antwoord op de vraag of de vrouw op laatstgenoemde datum wist dat de man voornemens was het onderhavige inleidend verzoekschrift in te dienen, kan daarom in het midden blijven. De grieven van de vrouw behoeven verder geen bespreking meer.
      
      
    
    
      4.7.
      Uit het voorgaande volgt dat de man niet het recht toekomt om op grond van artikel 1:205 BW een verzoek tot vernietiging van de door [partner] gedane erkenning van [de minderjarige] in te dienen. Hij moet daarom in dat verzoek alsmede in zijn verzoek om vervangende toestemming niet-ontvankelijk worden verklaard. 
      
    
    
      4.8.
      Gelet op de aard en de uitkomst van de procedure, is er geen aanleiding om de vrouw dan wel de man te veroordelen in de proceskosten, zoals door hen over en weer is verzocht.
      
    
    
      4.9.
      Dit leidt tot de volgende beslissing. 
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep:
      
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking voor zover daarbij de door [partner] op 29 september 2011 gedane erkenning van [de minderjarige] is vernietigd en de man vervangende toestemming is gegeven [de minderjarige] te erkennen, en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      verklaart de man niet ontvankelijk in zijn inleidend verzoek de door [partner] op 29 september 2011 gedane erkenning van [de minderjarige] te vernietigen en hem vervangende toestemming tot erkenning van [de minderjarige] te verlenen;
    
    
    
      wijst af hetgeen in hoger beroep meer of anders is verzocht.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. A. van Haeringen, W.J. van den Bergh en R.G. Kemmers in tegenwoordigheid van mr. S.E. Harenberg als griffier, en in het openbaar door de oudste raadsheer uitgesproken op 5 augustus 2014.