ECLI:NL:GHSHE:2022:111, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-01-2022, 200.290.882_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-01-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil over de hoogte van de opgelegde dwangsom, gekoppeld aan de hoofdveroordeling tot afgifte van administratie. Art. 611a  Rv. Argument dat aan de hoofdveroordeling is voldaan en dat geen dwangsommen zijn verbeurd dient op grond van art. 438 Rv te worden beoordeeld door de ‘gewone’ executierechter, niet door het hof als ‘dwangsomrechter’.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH      
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.290.882
      (zaaknummer rechtbank Zeeland-West-Brabant 7705481 /CV EXPL 19-1713)
    
    
    
      
        arrest van 18 januari 2022
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        S.F.K. Administration & Consultancy B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellant,
      in eerste aanleg gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, 
      hierna aan te duiden als SFK,
      advocaat: mr. R. Slotboom te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Suttrans B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
      hierna aan te duiden als Suttrans,
      advocaat: mr. J. van Schendel te Enschede,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 16 september 2020 ingeleide hoger beroep van het eindvonnis van 17 juni 2020 dat door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom tussen partijen is gewezen. 
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
           Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding in hoger beroep;
        
        
          de memorie van grieven, met producties;
        
        
          de memorie van antwoord.
        
      
      
    
    
      1.2
      Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2Waar gaat deze zaak over?
    
    
      2.1
      SFK heeft gedurende enige jaren de administratie (waaronder de boekhouding) van Suttrans verzorgd. SFK heeft geweigerd deze administratie aan Suttrans af te geven. Suttrans heeft daarom in eerste aanleg in conventie gevorderd dat SFK wordt veroordeeld tot afgifte van de gehele administratie van Suttrans, op straffe van een dwangsom van € 1.000 per dag met een maximum van € 25.000 indien SFK na betekening van het vonnis hieraan niet voldoet. SFK heeft zich bij wijze van verweer op een retentierecht beroepen en in reconventie heeft zij betaling door Suttrans gevorderd van een bedrag van € 2.700 vermeerderd met wettelijke handelsrente. De rechtbank heeft de vorderingen van Suttrans toegewezen, voor zover van belang als volgt: 
      
      
        “veroordeelt S.F.K. tot afgifte van de gehele administratie van Suttrans, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag met een maximum van € 25.000,00 indien S.F.K. nalaat binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis aan deze veroordeling te voldoen.”
      
      
      
        en de vorderingen van SFK in reconventie afgewezen. SFK is in hoger beroep gekomen van het eindvonnis. SFK vordert in hoger beroep, naast een proceskostenveroordeling van Suttrans, dat aan haar veroordeling in eerste aanleg geen of een lagere dwangsom wordt verbonden. Zij licht dit toe met één grief, die uitsluitend is gericht tegen de (omvang van de) door de rechtbank aan de hoofdveroordeling verbonden dwangsom. Tegen de hoofdveroordeling zelf, strekkende tot afgifte van de gehele administratie van Suttrans, is door SFK in hoger beroep niet opgekomen, zodat deze (hoofd)veroordeling vaststaat. Ook het (door de rechtbank verworpen) beroep van SFK op een retentierecht en haar vorderingen in reconventie zijn in hoger beroep niet meer aan de orde. 
      
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof 
    
    
      3.1
      Bij de beoordeling van de grief stelt het hof het volgende voorop. Art. 611a Rv regelt de bevoegdheid van de rechter tot het opleggen van een dwangsom. Voor zover hier van belang, kan de rechter op grond van het eerste lid op vordering van een partij de wederpartij veroordelen tot betaling van een geldsom voor het geval dat aan de hoofdveroordeling niet wordt voldaan. De rechter heeft dus een discretionaire bevoegdheid bij de beoordeling of grond bestaat om aan een uitgesproken veroordeling een dwangsom te verbinden (zie in art. 611a lid 1 Rv: ‘de rechter kan’), alsmede wat betreft de vaststelling van de hoogte van de dwangsomveroordeling. Uit de rechtspraak van het Benelux-Gerechtshof volgt dat in het geval de rechter in eerste aanleg met toepassing van art. 611a Rv een dwangsom heeft opgelegd, en de rechter in hoger beroep de hoofdveroordeling geheel of gedeeltelijk in stand laat, hij dat kan doen onder vermindering, vermeerdering of volledige afwijzing van de dwangsom die door de rechter in eerste aanleg aan de hoofdveroordeling was verbonden. De rechter dient de hoogte van de dwangsom vast te stellen naar de aard en omstandigheden van het geval, in het bijzonder ook de financiële toestand en het gedrag van de schuldenaar. Tot de omstandigheden van het geval kunnen ook de feitelijke gevolgen behoren die voor de schuldenaar voortvloeien uit het daadwerkelijk verbeuren van dwangsommen. Een en ander geldt onverkort wanneer de appelrechter de hoogte beoordeelt van een in eerste aanleg opgelegde dwangsom, ook voor zover die ziet op het verleden (HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1530). 
      
    
    
      3.2
      Primair stelt SFK zich op het standpunt dat de vordering tot het opleggen van een dwangsom dient te worden afgewezen bij gebreke van een rechtens te respecteren belang daarbij van Suttrans. Het hof oordeelt daarover als volgt. 
      
    
    
      3.3
      SFK heeft gedurende enkele jaren de administratie van Suttrans verricht en onder zich gehad. Suttrans heeft in eerste aanleg herhaaldelijk gesteld dat het daarbij gaat om haar administratie over de boekjaren boekjaar 2013 - 2018 (conclusie van repliek in conventie onder 4 en 9, dupliek in reconventie onder 8), en dat is door SFK niet bestreden. Die administratie behoort onbetwist  Suttrans toe. SFK heeft die administratie zonder goede grond – met het in eerste aanleg niet gehonoreerde beroep op een retentierecht en een tegenvordering – geweigerd af te geven. Daarmee is het rechtens te respecteren belang van Suttrans bij een aan de hoofdveroordeling gekoppelde dwangsom als prikkel om aan de hoofdveroordeling te voldoen gegeven. Dat geldt ook als Suttrans, zoals SFK zonder enige onderbouwing stelt, zou beschikken over de digitale administratie om de fiscale aangifte over 2018 te doen. Daarmee beschikt zij immers nog niet over de gehele haar toekomende  administratie over de jaren 2013-2018.  
      
    
    
      3.4
      Subsidiair betoogt SFK dat de dwangsom dient te worden verminderd nu deze disproportioneel is, enerzijds vanwege het geringe belang van Suttrans bij afgifte van de administratie en anderzijds gezien de geringe vergoeding die SFK ontving voor het verzorgen van de administratie. Zonder nadere onderbouwing – die ontbreekt – kan het hof niet uitgaan van een gering belang van Suttrans bij afgifte van haar administratie over de jaren 2013-2018 en ook in een vergoeding van (eerst € 250 en thans) € 500 per kwartaal vindt het hof geen aanleiding de gevorderde en uitgesproken dwangsom te verminderen. Daarbij betrekt het hof dat door SFK ook niets is aangevoerd omtrent haar financiële toestand noch over de feitelijke gevolgen die het daadwerkelijk verbeuren van de dwangsommen (tot een maximum van € 25.000) voor haar zouden betekenen.
      
    
    
      3.5
      SFK betoogt in dit verband verder nog dat zij de administratie tijdig heeft afgegeven, en dat daarom de dwangsom moet worden afgewezen, althans verminderd. Daarmee beroept zij zich er in essentie op dat zij aan de tegen haar uitgesproken hoofdveroordeling heeft voldaan en dat de dwangsommen daarom niet zijn verbeurd. SFK ziet er daarbij aan voorbij dat die vraag niet aan de rechter die de dwangsom heeft opgelegd (resp. in het daartegen gerichte hoger beroep) moet worden voorgelegd, maar dat op grond van artikel 438 Rv de ‘gewone’ executierechter bevoegd is te oordelen of de prestatie waartoe de schuldenaar op straffe van een dwangsom werd veroordeeld, is verricht. Het is dan ook aan die rechter en niet aan dit hof, om door middel van uitleg van de veroordeling te oordelen over de vraag of in een bepaald geval dwangsommen zijn verbeurd en derhalve of Suttrans als executant terecht de executie van de hoofdveroordeling ter hand heeft genomen. Dit argument kan SFK dus in deze procedure bij het hof als dwangsomrechter niet baten.
      
    
    
      3.6
      Het hoger beroep kan niet slagen. Als de in het ongelijk gestelde partij dient SFK te worden veroordeeld in de proceskosten. Deze bedragen:
      - voor vast recht	€ 760
      - voor salaris advocaat	€ 1.113,74        
      
        Totaal			€ 1.873,74
        Het bewijsaanbod wordt gepasseerd omdat geen feiten en omstandigheden zijn gesteld die, indien deze worden bewezen, aan het voorgaande kunnen afdoen. 
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 17 juni 2020,
    
    
    
      veroordeelt SFK in de kosten van het hoger beroep, tot aan dit arrest aan de zijde van Suttrans begroot op € 760 voor vast recht en op € 1.113,74 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief,
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
    
      wijst af wat meer of anders is gevorderd.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, O.G.H. Milar en R.F. Groos en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 januari 2022.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer