ECLI:NL:GHDHA:2019:1808, Gerechtshof Den Haag, 02-07-2019, 200 241 609
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2019-07-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Garantiebepaling uitleg (haviltex) onvoorziene omstandigheden verjaring rechtsverwerking

GERECHTSHOF DEN HAAG 
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer		: 200.241.609/01
    
    
    
      Zaak-, rolnummer rechtbank	: C/09/522980 / HA ZA 16-1356
    
    
    
      
        arrest van 2 juli 2019
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        Chagall Holding B.V.,
      gevestigd te Leidschendam-Voorburg,
      appellante,
      hierna te noemen: Chagall,
      advocaat: mr. P. Habermehl te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Shell International Exploration and Production B.V.,
      
      gevestigd te Den Haag,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Shell,
      advocaat: mr. K.J. Krzeminski te Rotterdam.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het geding
    
    
      Bij exploot van 9 mei 2018 is Chagall in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 14 februari 2018. Bij memorie van grieven heeft Chagall achttien grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft Shell de grieven bestreden. Bij brief gedateerd 21 mei 2019 heeft Chagall ten behoeve van het pleidooi producties 6 tot en met 15 in het geding gebracht.
    
    
    
      Vervolgens hebben partijen op 6 juni 2019 de zaak doen bepleiten, Chagall door mrs. M.P. Dol en R.P. Streng, advocaten te Amsterdam, en Shell door mrs. K.J. Krzeminski en M.M.J. Vink, advocaten te Rotterdam, beide partijen aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte is arrest bepaald.
    
    
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1.
      In appel is geklaagd over een aantal feiten die de rechtbank in zijn vonnis heeft vastgesteld. Met inachtneming daarvan en van hetgeen in eerste aanleg en hoger beroep naar voren is gekomen, gaat het in deze zaak, samengevat, om het volgende.
      
    
    
      2.2.
      Shell is een energiebedrijf met onder meer een kantoor in Rijswijk, Zuid-Holland.
      
    
    
      2.3.
      
        Chagall houdt zich blijkens haar statuten onder meer bezig met het deelnemen in
        ondernemingen, het uitlenen van gelden, het geven van garanties en het exploiteren van
        onroerend goed.
      
      
    
    
      2.4.
      
        Begin 2003 bestond bij Shell de behoefte aan een in Rijswijk gelegen hotel, om de
        personen die voor Shell tijdelijk werkzaam zijn of een opleiding volgen in Rijswijk
        accommodatie te bieden. Shell heeft Hotel Exploitatiemaatschappij Grand Winston B.V. (hierna: Grand Winston) bereid gevonden om het hotel te exploiteren in een nieuw te bouwen, althans te verbouwen pand, dat eigendom was van Onroerend Goedmaatschappij Grand Winston B.V. (hierna: OGGW). Grand Winston is met OGGW op 7 maart 2003 een huurovereenkomst aangegaan, waarin een huurprijs van € 1.967.750,-- per jaar is overeengekomen. 
      
      
    
    
      2.5.
      Op 13 februari 2003 is tussen Shell en Grand Winston de “overeenkomst betreffende Hotel Grand Winston te Rijswijk (ZH)” gesloten met nummer 4600000556 (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:
      
      
        
          "
          Artikel 4: Shell Garantie
        
      
      
    
    
      4.1
      
        Shell garandeert aan Grand Winston dat door Cursisten en Medewerkers tenminste de navolgende aantallen Arrangementen zullen worden afgenomen:
      
      
        
          
            Gedurende het eerste tot en met het vijfde Exploitatiejaar: 18.000 per Exploitatiejaar;
          
        
        
          
            Gedurende het zesde tot en met het tiende Exploitatiejaar: 14.000 per Exploitatiejaar.
          
        
      
      
        
          Het eerste Exploitatiejaar vangt aan op de Datum van Beschikbaarheid.
        
        
          (…)
        
      
    
    
      4.4
      
        Grand Winston zal steeds binnen een maand na afloop van een Exploitatiejaar waarop de Shell Garantie betrekking heeft, aan Shell een factuur doen toekomen waarbij de gegarandeerde niet genoten Arrangementen overeenkomstig het Shell Rijswijk Tarief aan Shell in rekening worden gebracht. Shell zal de betreffende factuur binnen 30 dagen na factuurdatum voldoen.(…)
      
      
      
        
          Artikel 10: Financiering door Shell
        
      
      
    
    
      10.1
      
        
          Shell verbindt zich om aan Grand Winston een Financiering van maximaal EUR
        
        
          5.000.000 (zegge: vijf miljoen Euro) te verstrekken. De financiering is bedoeld als
        
        
          zekerheid voor de betaling van de gegarandeerde Arrangementen als bedoeld in artikel 4.4 van deze Overeenkomst.
        
      
    
    
      10.2
      
        
          De Financiering heeft een maximale looptijd van 10 (tien) jaren vanaf de datum dat de Financiering betaalbaar is gesteld als bedoeld in lid 3, of zoveel eerder als deze
        
        
          Overeenkomst eerder eindigt. (...)
        
      
    
    
      10.5
      
        
          Aflossing van de Financiering geschiedt in maximaal tien jaarlijkse termijnen van
        
        
          tenminste EUR 500.000 per termijn. De eerste termijn vervalt op de eerste werkdag na ommekomst van één jaar na de datum waarop de Financiering betaalbaar is gesteld. De laatste termijn vervalt op de eerste werkdag na ommekomst van tien jaren na de datum waarop de Financiering betaalbaar is gesteld. (...)
        
      
    
    
      10.6 	(...)
      
        
          De betalingen strekken in de eerste plaats in mindering van eventuele kosten,
        
        
          vervolgens van de rente en tenslotte in mindering op het niet afgeloste deel van de
        
        
          Financiering. (...)
        
      
      
      
        
          Artikel 19: Duur van deze Overeenkomst
        
      
      
    
    
      19.1
      
        Deze Overeenkomst gaat in na ondertekening en blijft van kracht tot en met het tiende jaar na de Datum van Beschikbaarheid, tenzij de Overeenkomst voordien is beëindigd overeenkomstig het bepaalde in deze Overeenkomst. (…)
      
      
      
        
          Artikel 21: Wijzigingen
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
    
    
      21.2
      
        Deze overeenkomst kan slechts schriftelijk worden gewijzigd.
      
      
      
        
          Artikel 22: Garantie Chagall Holding
        
      
      
      
        
          22.	Door medeondertekening van deze Overeenkomst garandeert de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Chagall Holding B.V. de juiste, tijdige en volledige nakoming van alle verplichtingen van Grand Winston jegens Shell uit hoofde van artikel 10 van deze Overeenkomst."
        
      
      
    
    
      2.6.
      
        Ten tijde van het sluiten van de overeenkomst was Chagall directeur en enig
        aandeelhouder van Grand Winston. Daarnaast hield zij middellijk aandelen in OGGW en was zij bestuurder van OGGW.
      
      
    
    
      2.7.
      
        De overeenkomst is ondertekend door Shell, alsmede door Grand Winston en
        Chagall, die beiden werden vertegenwoordigd door de heer [X] (hierna:
        
          [X] ), destijds [functienaam] van Chagall.
      
      
    
    
      2.8.
      
        Op 8 april 2004 heeft Shell een bedrag van € 5.000.000,-- beschikbaar gesteld aan
        Grand Winston.
      
      
    
    
      2.9.
      
        Tussen Shell en Grand Winston is op 22 februari 2005 een “allonge bij de
        overeenkomst betreffende Hotel Grand Winston te Rijswijk (ZH)” (hierna: de Allonge)
        gesloten. In de Allonge is onder meer bepaald dat partijen in aanvulling dan wel afwijking op de overeenkomst zijn overeengekomen dat de eerste jaarlijkse aflossingstermijn zoals
        volgt uit artikel 10.5 van de overeenkomst, is verschuldigd op 1 april 2007 en de laatste
        termijn op 1 april 2016. [X] heeft de Allonge getekend namens Grand Winston. Chagall is geen partij bij de Allonge en heeft de Allonge evenmin ondertekend.
      
      
    
    
      2.10.
      
        Per 31 december 2006 heeft Chagall haar aandelen in Grand Winston overgedragen
        aan een derde en haar functie als bestuurder van Grand Winston neergelegd. 
        
          [X] is op [datum] 2008 overleden.
      
      
    
    
      2.11.
      
        Grand Winston heeft in de navolgende jaren de volgende bedragen voldaan aan
        Shell:
      
      1. in 2007 een bedrag van € 500.000,--;
      2. in 2008 een bedrag van € 500.000,--;
      3. in 2009 een bedrag van € 500.000,--;
      4. in 2010 een bedrag van € 200.000,--;
      5. in 2011 een bedrag van € 600.000,--;
      6. in 2012 een bedrag van € 250.000,--;
      7. in 2013 een bedrag van € 500.000,--;
      8. in 2014 een bedrag van € 300.000,--; en
      9. in 2015 een bedrag van € 225.000,--. 
      Dus is in totaal € 3.575.000,-- door Grand Winston aan Shell betaald.
      
    
    
      2.12.
      
        Shell en Grand Winston hebben op 24 december 2010 een “Addendum op overeenkomst 4600000556” (hierna: “het Addendum”) gesloten waarin staat vermeld:
        “1.3	Dit Addendum vormt een integraal onderdeel van de Overeenkomst en zal overeenkomstig worden uitgevoerd en geinterpreteerd, in lijn met de hierna vermelde wijzigingen. (…)
      
      
      
        
          Artikel 4 Shell Garantie
        
        
          (xiii)	Art. 4.1 komt volledig te vervallen en wordt vervangen door
        
      
      
      
        
          (xiv)	“Shell garandeert aan Grand Winston dat door Cursisten en Medewerkers gezamenlijk tenminste 12.500 Arrangementen in enig kalenderjaar zullen worden afgenomen. Indien het werkelijk aantal genoten Arrangementen lager is, is Grand Winston gerechtigd het aantal van 12.500 Arrangementen, verminderd met het werkelijk aantal door Shell genoten Arrangementen, in rekening te brengen tegen het alsdan geldende Shell Rijswijk Tarief.” (…)
        
      
      
    
    
      2.2
      
        Bevestiging: elk der partijen bevestigt dat behoudens de wijzigingen zoals hiervoor beschreven, de condities in de (gewijzigde) Overeenkomst volledig van kracht blijven. In het geval de condities van dit Addendum strijdig blijken te zijn met de condities van de Overeenkomst, zullen de condities van dit Amendment prevaleren.”
      
    
    
      2.13.
      Op 20 januari 2015 hebben Shell en Grand Winston een “Amending Agreement” gesloten, waarin onder meer is opgenomen:
      
      
        “WHEREAS the parties entered into a contract for the provision of serviced apartments made as of 13th February 2003 identified by agreement number 4600000556, as amended and assigned (the “Agreement”);
      
      
      
        
          AND WHEREAS the parties wish to amend the Agreement as set forth herein;
      
      
      
        (…)
      
      
    
    
      1.2
      
        Interpretation: This Amending Agreement forms part of the Agreement and shall be governed and interpreted in accordance with the Agreement, subject to the amendments set out herein.
      
      
        
          Article 2 – 
          AMENDMENTS AND CONFIRMATION
        
        
          CONTRACT TERM
        
      
      
    
    
      2.1
      	The parties hereby agree to extend the term of the Agreement for a further period which shall end on the 31st day of December 2016 unless it is terminated by either party notifying the other party accordingly in writing at least 3 (three) months prior to the end of the term (…)
      
      
        
          SHELL GUARANTEE
        
      
      
    
    
      2.4
      	Article 4.1 of Addendum 1 dated 24 December 2010 is to be deleted and no minimum annual room night target will apply
      
      
        In all other respects the terms and conditions of the Agreement shall remain unchanged
      
      
      
        
          Confirmation: Each of the parties confirms that except as amended pursuant hereto, the Agreement (as amended) shall remain in full force and effect in accordance with the terms thereof. In the event of a conflict between the terms of this Amending Agreement and the terms of the Agreement, the terms of this Amending Agreement shall prevail to the extent required to resolve such conflict. (…)”
      
      
    
    
      2.14.
      
        Grand Winston is op 12 juli 2016 in staat van faillissement verklaard. Shell heeft
        een vordering uit hoofde van de overeenkomst ter hoogte van € 1.425.794,59 ingediend ter
        verificatie in het faillissement van Grand Winston.
      
      
    
    
      2.15.
      Per e-mailbericht van 2 september 2016 en brief van 14 oktober 2016 heeft Shell Chagall uit hoofde van artikel 22 van de overeenkomst aangesproken tot betaling van het door Grand Winston onbetaald gelaten bedrag. 
      
    
    
      2.16.
      
        Shell heeft ter verzekering van de onderhavige vordering beslag gelegd op de
        aandelen van Chagall in Onroerend Goedmaatschappij Chagall B.V. Ook heeft Shell ten
        laste van Chagall derdenbeslag gelegd onder mevrouw [Y] , de
        huidige [functienaam] van Chagall en weduwe van [X]
      
      
      
    
  
  
    
      3De procedure in eerste aanleg
    
      3.1.
      In eerste aanleg heeft Shell gevorderd dat de rechtbank, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
      
        
          voor recht verklaart dat Chagall uit hoofde van de garantie gehouden is de betalingsverplichtingen van Grand Winston onder de overeenkomst te voldoen;
        
        
          Chagall veroordeelt tot betaling van € 1.425.794,59, althans een door de rechtbank vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding;
        
      
      
        met veroordeling van Chagall in de kosten van deze procedure, de beslagkosten daaronder
        begrepen, vermeerderd met de wettelijke rente en de nakosten.
        Shell heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat - nu Grand Winston haar verplichtingen onder de overeenkomst niet nakomt - Chagall op grond van artikel 22 van de overeenkomst verplicht is de openstaande vorderingen van Shell op Grand Winston te betalen.
      
      
    
    
      3.2.
      Chagall heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
      
    
    
      3.3.
      De rechtbank heeft Chagall bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis veroordeeld tot betaling van € 1.425.000,00 vermeerderd met rente en kosten. De rechtbank heeft daartoe onder meer het volgende overwogen. Uitleg van de in artikel 22 van de overeenkomst opgenomen garantie leidt ertoe dat Chagall verplicht is om de door Grand Winston niet-voldane bedragen aan Shell te betalen, ook na het eindigen van de looptijd van de oorspronkelijke overeenkomst. Deze verplichting is niet vervallen op het moment dat de zeggenschap van Chagall binnen Grand Winston eindigde door de aandelenoverdracht aan een derde. Chagall heeft onvoldoende concreet betoogd dat er sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst aan de zijde van Shell. Er is geen sprake van tegenstrijdig belang waarop Chagall een beroep kan doen, noch van overmacht, rechtsverwerking of verjaring. 
      
    
  
  
    
      4Het geschil in hoger beroep
    
      4.1.
      In hoger beroep heeft Chagall gevorderd het bestreden vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad de vorderingen van Shell alsnog af te wijzen, hetgeen Chagall ter uitvoering van het vonnis heeft voldaan terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente en met veroordeling van Shell in de proceskosten in beide instanties en de nakosten alsmede de wettelijke rente over de (na)kosten. 
      
    
    
      4.2.
      Chagall voert daartoe achttien grieven aan die zich als volgt laten samenvatten:
      
        
          grief 1: de rechtbank heeft zich op een onjuist feitenkader gebaseerd, doordat zij een onvolledige opsomming van feiten heeft gegeven;
        
        
          grief 2: de garantie is vervallen doordat er een nieuwe overeenkomst is gesloten;
        
        
          grieven 3 tot en met 8 richten zich tegen de door de rechtbank gegeven uitleg van de garantie; volgens Chagall is er sprake van een borgstelling;
        
        
          grieven 9 en 10 zien op de looptijd van de garantie;
        
        
          in de grieven 11 tot en met 16 bepleit Chagall dat er sprake is van rechtsverwerking;
        
        
          in grief 17 beroept Chagall zich op onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW;
        
        
          grief 18: de rechtbank heeft ten onrechte het beroep op verjaring afgewezen en is daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden.
        
      
      
    
    
      4.3.
      Shell heeft gemotiveerd verweer gevoerd en concludeert tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.
      
      
    
  
  
    
      5Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      
        Feiten (grief 1)
      
    
    
      5.1.
      Chagall heeft geen belang (meer) bij grief 1, omdat het hof de feiten zelfstandig vaststelt, waarbij het hof bepaalt welke feiten het voor de beoordeling van het geschil van belang acht.
      
    
    
      5.2.
      Hetgeen partijen in hoger beroep verdeeld houdt is de vraag of Shell Chagall kan aanspreken op de in artikel 22 van de overeenkomst neergelegde garantie (hierna: de garantie). 
      
      
        
          Uitleg van de garantie (grieven 3 tot en met 8)
        
      
    
    
      5.3.
      Om voormeld geschilpunt te kunnen beoordelen, dient de bepaling waarin de garantie is opgenomen te worden uitgelegd. Tussen partijen is niet in geschil dat die uitleg dient te geschieden aan de hand van het Haviltex-criterium en dat bij de uitleg van de bewoordingen van een overeenkomst dus niet enkel wordt gekeken naar de taalkundige betekenis van de tekst, maar ook naar hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en wat zij redelijkerwijs uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen afleiden. Het gaat er uiteindelijk om welke verwachtingen partijen op grond van de omstandigheden van het geval over en weer mochten hebben. 
      
    
    
      5.4.
      Volgens Chagall heeft de rechtbank miskend dat aan het begrip garantie niet steeds eenzelfde betekenis toekomt; de rechtbank had artikel 22 in de juridische context behoren uit te leggen en daarbij naar de andere bepalingen van de overeenkomst en de later opgekomen omstandigheden dienen te kijken. Voorts betoogt Chagall dat de garantie onlosmakelijk is verbonden met de overige voorwaarden, waaronder de verplichting van Shell om de overeengekomen aantallen arrangementen jaarlijks af te nemen. Shell heeft er door de voortbouwende overeenkomsten met Grand Winston zelf voor gezorgd dat de risico’s toenamen en kan de dientengevolge ontstane schade niet op Chagall afwentelen.
      
    
    
      5.5.
      Het hof overweegt dat in artikel 22 met het kopje ‘garantie Chagall Holding’ staat vermeld dat Chagall door medeondertekening de volledige en juiste nakoming van alle verplichtingen van Grand Winston jegens Shell uit hoofde van artikel 10 van de overeenkomst ‘garandeert’. Met deze bepaling garandeert Chagall dus de verplichting van Grand Winston om de door Shell verstrekte geldlening van 5 miljoen terug te betalen. Over de door Chagall gestelde samenhang tussen de garantie en de verplichtingen van Shell overweegt het hof als volgt. De in artikel 22 opgenomen garantie is een garantie ten behoeve van Shell. Er is in de tekst van artikel 22 geen koppeling gemaakt met de verplichtingen van Shell tot afname van arrangementen. Lezing van de overige artikelen leidt bij het hof evenmin tot de conclusie dat er een samenhang bestaat tussen de nog te leveren prestaties: artikel 10 betreft alleen de (terugbetaling van de) geldlening tussen Grand Winston en Shell. In de tweede zin van artikel 10 lid 1 van de overeenkomst is vermeld dat de financiering is bedoeld als zekerheid voor de betaling van de arrangementen; door de daadwerkelijke betaling van 5 miljoen is hieraan voldaan. In artikel 4 van de overeenkomst is de afnameverplichting door Shell neergelegd en in dat artikel wordt evenmin een koppeling gemaakt met de overige verplichtingen die voor Grand Winston en/of Chagall uit de overeenkomst voortvloeien. In het vierde lid van  artikel 4 is bovendien opgenomen dat de afnameverplichting in die zin is gegarandeerd, dat indien minder dan het aantal afgesproken arrangementen wordt afgenomen, Grand Winston desalniettemin de overeengekomen prijs voor de gegarandeerde arrangementen mag factureren. Anders gezegd: in lid 4 van artikel 4 is de afnameverplichting van Shell al op deze wijze geregeld. In dat verband valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat deze afnameverplichting van Shell een financieel risico inhield voor Grand Winston; zeker valt niet in te zien dat dit gestelde risico verband zou kunnen houden met de aflossingsverplichtingen van Grand Winston. Het hof volgt Chagall dus niet in haar betoog zoals opgenomen in haar derde grief dat de rechtbank ten onrechte de garantie niet heeft uitgelegd in het licht van de overige verplichtingen in de overeenkomst, nu de daartoe benodigde aanknopingspunten ontbreken. Daar komt nog bij, dat Shell onweersproken en onderbouwd heeft gesteld (memorie van antwoord 5.17) dat zij het in de overeenkomst (oorspronkelijk) afgesproken aantal arrangementen wel degelijk heeft afgenomen: in productie 16 bij memorie van antwoord heeft zij een mail met bijlage van de bestuurder van Grand Winston aan Shell overgelegd waaruit blijkt dat Shell in de jaren 2011 tot en met 2015 veel meer heeft afgenomen dan van haar werd verlangd, ook als uitgegaan zou worden van de in artikel 4.1 van de overeenkomst genoemde minima van 18.000 (eerste vijf jaren) en 14.000 (volgende vijf jaren) arrangementen per jaar, welke minima in de latere aanvullende overeenkomsten naar beneden toe zijn bijgesteld. Chagall heeft hiertegen geen inhoudelijk verweer gevoerd.
      
    
    
      5.6.
      
        Ter zake van de door Chagall naar voren gebrachte wezenlijke veranderingen binnen de Chagall groep na het sluiten van de overeenkomst, zoals de overdracht van aandelen in Grand Winston per 31 december 2006 aan een derde en het overlijden van [X] , overweegt het hof als volgt. Het is juist dat ook gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst van belang kunnen zijn voor de aan de overeenkomst te geven uitleg. Hoe partijen uitvoering hebben gegeven aan een overeenkomst, kan een belangrijke indicatie zijn van de bedoeling van partijen. Echter, in dit geval dient de garantieverplichting van Chagall te worden uitgelegd terwijl Grand Winston en Shell uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst. De door Chagall naar voren gebrachte omstandigheden betreffen geen uitvoeringshandelingen maar omstandigheden die slechts Chagall aangaan. Chagall heeft er niet gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat een aandelenoverdracht of overlijden van invloed was op de eerder afgegeven garantie. Die uitleg zou, zoals de rechtbank reeds heeft overwogen, ertoe leiden dat de door Chagall verstrekte garantie slechts een wassen neus zou zijn omdat deze op eenvoudige wijze door Chagall door een aandelenoverdracht ongedaan zou kunnen worden gemaakt. 
        Indien Chagall slechts een garantie had willen geven voor de periode dat zij zelf (al dan niet bestuurd door [X] ) overwegende zeggenschap in Grand Winston had, dan had zij dit uitdrukkelijk bij het sluiten van de overeenkomst met Shell moeten overeenkomen of met de koper van de aandelen een regeling moeten treffen om dit financiële risico af te wentelen. Dat Chagall dit heeft nagelaten, komt voor haar rekening en risico.
      
      
      
        
          Nieuwe overeenkomsten? (grief 2) 
        
      
    
    
      5.7.
      Shell heeft betoogd dat de garantie is komen te vervallen omdat Grand Winston en Shell op een later tijdstip een Addendum, Allonge en Amending Agreement hebben gesloten waarbij Chagall geen partij was. 
      
    
    
      5.8.
      In alle later getekende documenten is expliciet neergelegd dat het betreffende stuk een aanvulling op de bestaande overeenkomst(en) vormde en geen beëindiging van de overeenkomst inhield: in de Allonge is bepaald dat partijen in aanvulling/afwijking op de overeenkomst een aantal afspraken hebben gemaakt (pagina 2 onderaan), in het Addendum is vermeld dat de overeenkomst volledig van kracht blijft (artikel 2.2), en in de Amending Agreement is opgenomen dat deze onderdeel uitmaakt van de overeenkomst en dat deze agreement de eerdere afspraken waarvan niet is afgeweken ongemoeid laat (passage die volgt op artikel 2.4). 
      
    
    
      5.9.
      
        De afspraken die partijen na de overeenkomst aanvullend hebben gemaakt betreffen: 1) een latere afname van de arrangementen en de opschorting van de eerste aflossingstermijn en volgende termijnen waardoor de laatste termijn verschuift naar 1 april 2016 (Allonge), 
        2) wijzigingen in tarifering, het aantal afgenomen arrangementen, allotment, opgave van cursisten, no-show vergoeding, recht van controle en kennisgevingen (Addendum) en 
        3) de tarieven, commissie en de afschaffing van de afnameverplichting alsmede het eindigen van de laatste termijn op 31 december 2016 (Amending Agreement). 
        Met uitzondering van de wijzigingen in de termijnen van de aflossingen en looptijd hebben Shell en Grand Winston aanvullende afspraken gemaakt die voor de garantie door Chagall niet relevant zijn. Voor wat betreft genoemde wijziging van de (laatste) aflossingstermijnen heeft te gelden dat zij slechts een versoepeling inhouden van de afbetalingstermijnen. De terugbetalingsverplichting is gewoon blijven bestaan, zoals ook expliciet is opgenomen in de Allonge en het Addendum (zie r.o. 2.11 en r.o. 2.12), waarin is vermeld dat de overeenkomst voor het overige haar gelding heeft behouden. De omstandigheid dat Chagall deze nadere overeenkomsten niet mede heeft ondertekend (hoewel [X] namens Grand Winston heeft getekend op het moment dat hij enig [functienaam] en aandeelhouder van Chagall was), maakt niet dat daarmee de garantie is komen te vervallen en dat Chagall is ontslagen van haar verplichtingen die volgen uit de verstrekte garantie. Dit geldt temeer, nu de door Chagall in artikel 22 van de overeenkomst verstrekte garantie geen tijdsbepaling inhoudt, zoals nader zal worden toegelicht bij de bespreking van de grieven 9 en 10. Nu de nadere betaaltermijnen bovendien later en derhalve gunstiger zijn voor Grand Winston en nu Chagall, op het moment dat dit haar bekend werd, zich niet heeft verzet tegen de nieuwe, latere termijnen, is het hof van oordeel dat de garantie ook hierom is blijven bestaan. 
      
      
      
        
          Jaarrekening 2014 (grief 6)
        
      
    
    
      5.10.
      In grief 6 voert Chagall aan dat de rechtbank ten onrechte voor de uitleg van de garantie belang heeft gehecht aan het feit dat Chagall in haar jaarrekening van 2014 heeft vermeld, dat zij mede aansprakelijk is voor de aflossing en rentebetalingen jegens Shell. Die melding was volgens Chagall onjuist en in eerdere jaarrekeningen is van deze garantie geen melding gemaakt. In de jaarrekening van 2015 is een en ander recht gezet. Shell heeft hiertegen ingebracht dat weliswaar in de jaarrekening van 2015 is vermeld dat het bestuur van mening is dat Chagall niet aansprakelijk is voor de aflossingen van de geldlening tussen Grand Winston en Shell, maar heeft hierbij naar voren gebracht dat deze jaarrekening is vastgesteld op 23 december 2016 en dus na het faillissement van Grand Winston, na de inroeping van de garantie en na het conservatoire beslag. 
      
    
    
      5.11.
      Nu het hof de jaarrekening van 2014 niet in haar oordeel heeft betrokken, kan de bespreking van grief 6 achterwege blijven omdat dit niet tot een ander oordeel kan leiden.
      
    
    
      5.12.
      Uit het vorenstaande volgt dat uitleg van het bepaalde in artikel 22 van de overeenkomst tot de conclusie leidt dat Chagall een garantie heeft gegeven voor de nakoming van de verplichtingen van Grand Winston tot terugbetaling van de geldlening aan Shell en dat deze garantie door de latere aanvullende overeenkomsten niet is komen te vervallen. Of de onderhavige bepaling als overeenkomst van borgtocht zou moeten worden gekwalificeerd kan in het midden blijven, nu Chagall geen rechtens relevante consequentie heeft verbonden aan deze gestelde kwalificatie van de garantie.  Ook in het geval van een borgtocht kan Chagall uit hoofde van artikel 22 worden aangesproken nu Grand Winston in faillissement verkeert en onweersproken is gesteld dat zij tekortschiet en tekort zal blijven schieten in de nakoming van haar betalingsverplichtingen jegens Shell.  
      
      
        
          Looptijd van de garantie (grieven 9 en 10)
        
      
    
    
      5.13.
      Chagall heeft voorts aangevoerd dat zij niet kan worden aangesproken door Shell tot terugbetaling van de geldlening omdat in artikel 19 is neergelegd dat de overeenkomst – en daarmee ook de garantie van artikel 22 van de overeenkomst – na 1 juli 2014 niet meer van kracht was. Chagall heeft de nakoming van de terugbetalingsverplichtingen gegarandeerd gedurende een bepaalde tijd. Er is sprake van een contractueel vervalbeding, waardoor niet alleen de rechtsvordering, maar het recht of de bevoegdheid zelf teniet gaat. 
      
    
    
      5.14.
      Volgens Shell zijn de stellingen dat de garantie na 1 juli 2014 niet meer van kracht zou zijn en dat de garantie is afgegeven voor bepaalde tijd door Chagall niet onderbouwd. De garantie is niet tijdgebonden. Er is geen sprake van een contractueel vervalbeding. Met de woorden ‘van kracht blijven’ in artikel 19 lid 1 van de overeenkomst wordt niet uitgedrukt dat een bepaalde bevoegdheid, op straffe van verval, binnen een zekere termijn moet worden uitgeoefend.
      
    
    
      5.15.
      Het hof is van oordeel dat er geen sprake is van een contractueel vervalbeding. In de overeenkomst is niet met zoveel woorden opgenomen dat er sprake is van een beperkte periode waarin de garantie kan worden ingeroepen. Weliswaar is in de slotbepalingen opgenomen dat de overeenkomst van kracht blijft tot en met het tiende jaar nadat het hotel in gebruik kon worden genomen, maar deze bepaling dient niet gelezen te worden als een vervalbeding van de door Chagall afgegeven garantie. Indien Grand Winston na afloop van deze periode nog niet geheel aan zijn betalingsverplichting zou hebben voldaan, brengt deze bepaling niet met zich dat de resterende schuld niet meer behoeft te worden voldaan. Ook na het eindigen van de looptijd van de overeenkomst dient de financiering immers te worden terugbetaald. Hetzelfde heeft te gelden voor de garantie van Chagall voor de voldoening van diezelfde betalingsverplichtingen door Grand Winston. In dit verband wijst het hof er voor de volledigheid nog op dat de garantie juist was bedoeld als extra zekerheid voor Shell. Hiermee is gegeven dat juist in het geval Grand Winston niet aan haar terugbetalingsverplichtingen zou voldoen, de garant kan worden aangesproken. Uit de aard van deze garantie volgt dan ook dat dit veelal juist ná afloop van de overeenkomst zal zijn.
      
      
        
          Rechtsverwerking (grieven 11 tot en met 16)
        
      
    
    
      5.16.
      In grieven 11 tot en met 16 heeft Chagall naar voren gebracht dat de rechtbank ten onrechte (in r.o. 4.21) heeft overwogen dat de enkele stelling dat Shell Chagall niet op de hoogte heeft gehouden en heeft betrokken bij de gesprekken tussen Shell en Grand Winston het beroep op rechtsverwerking niet kunnen dragen. Voorts heeft de rechtbank ten onrechte in r.o. 4.22 overwogen dat Chagall niet heeft onderbouwd dat zij nadeel heeft geleden omdat zij geen maatregelen kon treffen tegen eventuele aanspraken van Shell en dat de rechtbank daarbij heeft overwogen dat deze stelling niet strookt met de passage uit de jaarrekening 2014. De rechtbank miskent in haar overwegingen de overige feiten en omstandigheden die Chagall aan haar beroep op rechtsverwerking ten grondslag heeft gelegd: zo zijn meerdere aanvullende overeenkomsten gesloten waarbij Chagall geen partij was en is Chagall gedurende een lange periode niet geïnformeerd. Shell heeft een bijzondere zorgplicht als grote professionele partij. Chagall heeft nimmer aflossingen gedaan; de tussentijdse aflossingen door Grand Winston kunnen niet als doorbreking van de radiostilte gelden. Door deze bijkomende omstandigheden, in combinatie met het tijdsverloop van ruim twee jaar (van halverwege 2014 tot najaar 2016) is bij Chagall het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt dat Shell geen aanspraak meer zou maken op de garantie.
      
    
    
      5.17.
      Volgens Shell is er geen sprake van bijzondere omstandigheden die een beroep op rechtsverwerking rechtvaardigen. Terughoudendheid staat bij een beroep op rechtsverwerking voorop; er moet sprake zijn van uitzonderlijke/bijzondere omstandigheden en die doen zich hier niet voor. Shell heeft niets gezegd of gedaan waardoor Chagall erop kon vertrouwen dat Shell geen beroep op de garantie zou doen. Bovendien is er in 2015 wel degelijk contact met Chagall geweest.
      
    
    
      5.18.
      Het hof is van oordeel dat de door Chagall aangevoerde omstandigheden, al dan niet in onderlinge samenhang bezien, geen toereikende grond opleveren voor rechtsverwerking. De aanvullende overeenkomsten wijzigen de betalingsverplichtingen waarvoor de garantie is afgegeven niet. Uit de door Shell overgelegde stukken blijkt dat er nog contact is geweest tussen Shell en Chagall over de garantie en dat er van jarenlang stilzitten geen sprake is geweest. Grand Winston is pas in 2016 gestopt met aflossen. Op 12 juli 2016 ging Grand Winston failliet en op 2 september 2016 werd Chagall door Shell geïnformeerd over het inroepen van de garantie. Shell heeft hiermee tijdig een beroep gedaan op de garantie. Dat Shell een bijzondere zorgplicht zou hebben tegenover een vennootschap die onder meer als statutaire doelstelling heeft het uitlenen van geld en geven van garanties, volgt het hof niet. Het door Chagall gestelde is kortom ontoereikend om tot rechtsverwerking te concluderen. Niet kan worden aangenomen dat Shell zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van haar bevoegdheid om de garantie in te roepen en dat Shell daarmee bij Chagall het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat Shell zou afzien van het inroepen van de garantie. 
      
      
        
          Onvoorziene omstandigheden (grief 17)
        
      
    
    
      5.19.
      Chagall heeft een beroep op artikel 6:258 BW gedaan, aangezien de herhaaldelijke wijzigingen van de overeenkomst en de nadelige gevolgen daarvan voor Chagall moeten worden aangemerkt als onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat ongewijzigde instandhouding van artikel 22 van de overeenkomst niet van Chagall kan worden gevergd. Het risico van Chagall om op grond van de garantie te worden aangesproken is door de nieuwe overeenkomsten vergroot.
      
    
    
      5.20.
      Bij de beoordeling of sprake is van een onvoorziene omstandigheid als bedoeld in artikel 6:258 BW komt het volgens Shell erop aan van welke veronderstellingen partijen zijn uitgegaan: of zij in de mogelijkheid van het optreden van onvoorziene omstandigheden hebben willen voorzien of althans stilzwijgend die mogelijkheid hebben verdisconteerd. In het onderhavige geval hebben partijen in artikel 21 lid 2 van de overeenkomst expliciet voorzien in de mogelijkheid van (schriftelijke) wijziging van de overeenkomst. De nadelige gevolgen van de wijzigingen van de overeenkomst hebben zich bovendien niet voorgedaan nu Shell meer arrangementen heeft afgenomen dan van haar werd verlangd. Subsidiair dienen eventuele onvoorziene omstandigheden voor rekening van Chagall te komen, gelet op de aard van de garantie en de geldende verkeersopvattingen.
      
    
    
      5.21.
      Naar het oordeel van het hof is in het onderhavige geval geen sprake van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat Shell naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst, zoals later gewijzigd, niet mag verwachten. De wijzigingen in de aanvullende overeenkomsten waarop Chagall zich beroept betreffen, zoals gezegd, het afgenomen aantal van de arrangementen en latere aflossingstermijnen alsmede looptijd.Zoals het hof onder 5.5 reeds heeft overwogen, heeft Chagall nagelaten om te reageren op de door Shell in het geding gebrachte productie waaruit blijkt dat Shell in de jaren 2011 tot en met 2015 veel meer heeft afgenomen dan van haar werd verlangd, ook als uitgegaan zou worden van de in artikel 4.1 van de overeenkomst genoemde minima van 18.000 (eerste vijf jaren) en 14.000 (volgende vijf jaren) arrangementen per jaar, welke minima in de latere aanvullende overeenkomsten naar beneden toe zijn bijgesteld. Dit betekent dat dit aspect feitelijk niet is veranderd ten opzichte van de oorspronkelijke overeenkomst.Dat Grand Winston en Shell latere aflossingstermijnen en een langere looptijd hebben afgesproken leidt evenmin tot de conclusie dat er sprake is van onvoorziene omstandigheden in vorenbedoelde zin, die tot wijziging van de overeenkomst zouden moeten leiden. Het hof heeft hiervoor reeds geoordeeld dat de betreffende wijzigingen geen gevolgen hebben gehad voor de garantieplicht van Chagall. Chagall heeft voor het overige niet deugdelijk toegelicht waarom een uitstel van betaling nadelig voor haar was en bovendien zo nadelig dat een ongewijzigde instandhouding van de garantie van artikel 22 niet meer van haar kan worden verlangd. 
      
      
        
          Verjaring (grief 18)
        
      
    
    
      5.22.
      De rechtbank heeft volgens Chagall ten onrechte in rechtsoverwegingen 4.26 en 4.27 het beroep op verjaring afgewezen. De rechtbank trad daarbij buiten de grenzen van de rechtsstrijd door op eigen initiatief te bepalen dat de afgeloste bedragen niet aan een bepaald jaar moeten worden toegewezen, maar in gevolge artikel 10 lid 6 van de overeenkomst aan de totale som van het niet afgeloste deel van de financiering. 
      
    
    
      5.23.
      Shell stelt onder verwijzing naar passage van het proces-verbaal dat de rechtbank niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Uit die passage blijkt dat Shell wel degelijk heeft gesteld dat de afgeloste bedragen niet aan een bepaald jaar moeten worden toegewezen, maar aan de totale som. Voor zover nodig, beroept Shell zich in hoger beroep nogmaals op bovenstaande passage ter onderbouwing van haar stelling dat de bedragen niet aan een bepaald jaar moeten worden toegewezen.
      
    
    
      5.24.
      
        In verband met de herstelfunctie van het hoger beroep, staat het partijen vrij om eventuele in eerste aanleg niet naar voren gebrachte stellingen alsnog in te nemen. Shell heeft zich – voor zover zij dat niet in eerste aanleg al had gedaan – op het standpunt gesteld dat de aflossingen niet aan een bepaald jaar moeten worden toegewezen, maar aan de totale som van het niet afgeloste deel van de financiering. Om die reden faalt ook grief 18. 
        
          
          Slotsom
        
      
    
    
      5.25.
      De slotsom van het voorgaande is dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd omdat alle grieven falen. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen, nu in het licht van de grieven geen relevante feiten te bewijzen zijn aangeboden. Chagall zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank Den Haag van 14 februari 2018;
    
    - veroordeelt Chagall in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Shell tot op heden begroot op € 5.382,-- aan griffierechten en € 16.503,-- aan salaris van de advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    - veroordeelt Chagall in de nakosten van € 157,-- , te vermeerderen met een bedrag van € 82,-- en de kosten van betekening voor zover Chagall voormelde kosten niet na veertien dagen na aanschrijving in der minne heeft betaald, waarna betekening van dit arrest plaatsvindt; het eerste bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na deze uitspraak, het tweede bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf twee dagen na betekening;
    
    - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. Muilwijk-Schaaij, M.A.F. Tan-de Sonnaville en B.R. ter Haar en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 juli 2019 in aanwezigheid van de griffier.