ECLI:NL:RBROT:2013:8190, Rechtbank Rotterdam, 25-09-2013, CIV-11-100635_25092013
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-09-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De indirect bestuurder van een gefailleerde vennootschap is op grond van art. 2:248 BW aansprakelijk voor het boedeltekort. De bestuurder is er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat er een andere oorzaak van het faillissement is geweest.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/11/100635 / HA ZA 12-2260
    
    
    
      
        Vonnis van 25 september 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        RALF ERNST PETER DE KONING, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid M.B. GARANT B.V., 
      in deze zaak woonplaats gekozen hebbende te Amersfoort,
      eiser in conventie,
      verweerder in voorwaardelijke reconventie,
      advocaat mr. R.J. Vriezen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie]
        ,
      wonende te Dordrecht,
      gedaagde in conventie,
      eiser in voorwaardelijke reconventie,
      advocaat mr. A.J. Oskam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna de Curator en [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] genoemd worden. De gefailleerde vennootschap zal Garant genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het incidentele vonnis van 27 februari 2013, waarbij de vordering tot opheffing van de ten laste van [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] gelegde conservatoire beslagen op onroerende zaken voor de duur van het geding is afgewezen en een comparitie is gelast, alsmede de daarin genoemde processtukken; 
        
        
          het proces-verbaal van de op 8 juli 2013 gehouden comparitie;
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie van de Curator;
        
        
          het B8 formulier inzending stukken met de daarbij overgelegde productie.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
    
    
      2.1.
      Garant is opgericht op 23 januari 2008. In het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel staat dat zij een aannemingsbedrijf heeft gedreven dat zich bezig hield met het leveren en monteren van kozijnen en met bouw- en verbouwingswerkzaamheden en dat zij haar activiteiten heeft gestaakt. 
      
    
    
      2.2.
      
        Van 23 januari 2008 tot 24 november 2010 was Jenolan Holding B.V. (hierna: Jenolan) enig aandeelhouder en bestuurder van Garant. 
        Vanaf 24 november 2010 is [betrokkene 1]hierna: [betrokkene 1]) enig aandeelhouder van Garant. Hij was vanaf die datum tot 1 december 2010 tevens haar bestuurder.
        Vanaf 1 december 2010 is Stichting Administratiekantoor Blacklox bestuurder van Garant.
      
      
    
    
      2.3.
      Jenolan heeft een onderneming gedreven waarover in het handelsregister van de Kamer van Koophandel staat dat die zich onder meer bezig houdt met het voeren van de directie over en het (doen) financieren van andere ondernemingen. [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] was van 23 oktober 2007 tot 28 december 2011 bestuurder van Jenolan.
      
    
    
      2.4.
      In het handelsregister, onderdeel deponeringen, van de Kamer van Koophandel staat dat geen deponeringen aanwezig zijn betreffende Garant. 
      
    
    
      2.5.
      Op 18 januari 2011 is Garant door deze rechtbank (toen nog rechtbank Dordrecht) in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de Curator als zodanig. 
      
    
    
      2.6.
      Bij brief van 20 september 2002 heeft de Curator [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] aansprakelijk gesteld voor het tekort in het faillissement van Garant omdat hij als indirect bestuurder niet heeft voldaan aan onder meer de boekhoudplicht en de publicatieplicht. 
      
    
    
      2.7.
      Na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank (toen nog rechtbank Dordrecht) heeft de Curator op 24 september 2012 ten laste van [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] conservatoir beslag doen leggen op twee onroerende zaken.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      De Curator vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      
      a. voor recht verklaart dat [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement en dat [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan;
      
      
        [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] veroordeelt tot betaling aan de Curator van het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, nader op te maken bij staat, althans vast te stellen op een door de rechtbank te bepalen bedrag;
      
      
        [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] veroordeelt tot betaling aan de Curator van een voorschot van € 100.000,00, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag;
      
      
        [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] veroordeelt tot betaling aan de Curator van de kosten van dit geding, waaronder de beslagkosten, vermeerderd met de nakosten. 
      
    
    
      3.2.
      Het verweer van [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] strekt tot afwijzing van de vorderingen en - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van de Curator in de kosten van het geding, met bepaling dat wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is vanaf de veertiende dag na de datum van het vonnis en met veroordeling van de Curator in de nakosten. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.4.
      
        [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] vordert - voorwaardelijk - dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      
      i. de conservatoire beslagen opheft die op basis van het verlof d.d. 21 september 2012 ten laste van [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] zijn gelegd en de Curator beveelt die beslagen binnen drie dagen na de datum van het vonnis te doen doorhalen in de openbare registers, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat hij daar na de genoemde termijn van drie dagen na het wijzen van het vonnis mee in gebreke blijft;
      
      de Curator veroordeelt in de kosten van het geding in reconventie, en bepaalt dat wettelijke rente over de proceskosten is verschuldigd vanaf de veertiende dag na de datum van het vonnis. 
      
    
    
      3.5.
      Het verweer van de Curator strekt tot afwijzing van de vorderingen en - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] in de kosten van het geding.
      
    
    
      3.6.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    in conventie
    
      4.1.
      
        Tussen partijen is in geschil of [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] op grond van het bepaalde in artikel 2:248 BW aansprakelijk is voor het boedeltekort in het faillissement van Garant. De Curator is van mening dat [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] zijn taak als indirect bestuurder van Garant kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld omdat hij niet heeft voldaan aan de boekhoudplicht uit artikel 2:10 BW en de publicatieplicht uit artikel 2:394 BW.
        
          [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] heeft bestreden dat hij niet heeft voldaan aan de boekhoudplicht. Hij is verder van mening dat het niet deponeren van de jaarrekening van Garant over 2008 een onbelangrijk verzuim is.
      
      
    
    
      4.2.
      In artikel 2:248 lid 2 BW is bepaald dat het niet voldoen aan de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW en de publicatieplicht van artikel 2:394 BW onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur opleveren, omdat het niet voldoen aan deze verplichtingen - gelet op het gewicht dat aan de nakoming ervan toekomt - erop wijst dat het bestuur zijn taak voor het overige niet behoorlijk vervult. Een onbelangrijk verzuim wordt echter niet in aanmerking genomen. Daarvan is sprake indien het niet voldoen aan die verplichtingen in de omstandigheden van het desbetreffende geval er niet op wijst dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Dit is met name het geval indien voor het verzuim een aanvaardbare verklaring bestaat. Als het gaat om een overschrijding van de in artikel 2:394 lid 3 BW gegeven termijn voor openbaarmaking van de jaarrekening, geldt dat het antwoord op de vraag of een overschrijding als een onbelangrijk verzuim kan gelden, afhangt van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid. Daarbij verdient opmerking dat hogere eisen moeten worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is en dat de stelplicht en bewijslast op de aangesproken bestuurder rusten (zie HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189).
      
    
    
      4.3.
      Zoals de Curator heeft gesteld had de jaarrekening van Garant over 2008 uiterlijk op 31 januari 2010 openbaar moeten worden gemaakt. Uit onder 2.4 genoemde uittreksel uit het handelsregister volgt echter dat deze jaarrekening ten tijde van het faillissement, derhalve bijna een jaar later, nog niet was gedeponeerd. [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] heeft daaromtrent aangevoerd dat het een feit van algemene bekendheid is dat uit de publicatiebalans nagenoeg niets kan worden afgeleid ter zake de rechten en verplichtingen van een vennootschap zodat onduidelijk is welk belang een crediteur heeft bij inzage in de situatie van dertien maanden eerder. In het hiervoor onder 4.2 genoemde arrest heeft de Hoge Raad echter geoordeeld dat ook indien het belang bij openbaarmaking betrekkelijk is, de niet-tijdige openbaarmaking van de jaarrekening op zichzelf op een onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur wijst. Het door [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] genoemde argument kan daarom geen grond zijn om een onbelangrijk verzuim in de zin van artikel 2:248 lid 2 BW aan te nemen. [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] heeft voor het overige niets gesteld over de omstandigheden bij Garant die tot de termijnoverschrijding van bijna een jaar hebben geleid. Het had, zeker gelet op de lange duur van de termijnoverschrijding, op zijn weg gelegen hierover het nodige te stellen. De rechtbank is daarom van oordeel dat het bestuur niet heeft voldaan aan de verplichtingen uit artikel 2:394 BW. Daarom staat vast dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en behoeft de vraag of Garant heeft voldaan aan haar boekhoudverplichtingen uit artikel 2:10 BW geen bespreking.
      
    
    
      4.4.
      De onbehoorlijke taakvervulling wordt op grond van artikel 2:248 lid 2 BW vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. Het is aan [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] om aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] heeft in dat verband aangevoerd dat de economische recessie een groot aantal faillissementen in de bouw tot gevolg heeft gehad. Hij heeft ter onderbouwing daarvan verwezen naar het door hem overgelegde rapport "Monitor Bouwketen" uit juni 2011, een nieuwsbericht van het CBS van 17 juni 2010 en een tabel uitgesproken faillissementen van het CBS. Volgens [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] is daarom sprake van een van buiten komende oorzaak die heeft geleid tot het faillissement van Garant.
      
    
    
      4.5.
      
        De Curator heeft bestreden dat de economische ontwikkelingen een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn. Gelet hierop had het op de weg van [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] gelegen feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig aannemelijk te maken waaruit blijkt dat hij niet heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen dan wel dat het nalaten daarvan geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. 
        Ter comparitie heeft [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] aangevoerd dat debiteuren niet meer betaalden wegens ontevredenheid, personeel "in de tijd van de baas" voor zichzelf aan het werk was en leveringen stagneerden omdat Garant geen geld had om de leveranciers contant te betalen. Voor zover al kan worden aangenomen dat [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] op deze wijze voldoende heeft gesteld, volgt hieruit niet dat hij pogingen heeft ondernomen deze door hem genoemde oorzaken van het faillissement te voorkomen dan wel weg te nemen en evenmin dat het nalaten daarvan geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Hij heeft het wettelijk vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is daarom niet weerlegd. De rechtbank komt aldus tot het oordeel dat Jenolan haar taak onbehoorlijk heeft vervuld en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Zoals de Curator heeft aangevoerd is [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] hiervoor als bestuurder van Jenolan op grond van artikel 2:11 BW hoofdelijk aansprakelijk. 
      
      
    
    
      4.6.
      
        [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] heeft met een beroep op artikel 2:248 lid 4 BW aangevoerd dat het bedrag waarvoor hij aansprakelijk is gematigd dient te worden. De aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling noch de andere oorzaken van het faillissement geven daartoe echter aanleiding. Uit hetgeen [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] ter comparitie heeft aangevoerd - zoals hiervoor onder 4.5 weergegeven - lijkt immers te volgen dat hij Garant niet heeft bestuurd zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend bestuurder betaamt. Dit wordt niet anders door hetgeen hij ter comparitie heeft opgemerkt over zijn contact met [betrokkene 2]. Hij heeft weliswaar verklaard dat hij [betrokkene 2] volledig van de situatie bij Garant op de hoogte heeft gesteld, maar hij heeft niet meegedeeld welke maatregelen vervolgens zijn genomen anders dan dat de activiteiten zijn gestaakt en de aandelen zijn overgedragen aan [betrokkene 1]. Gelet op de korte periode dat een ander dan [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] (indirect) bestuurder van Garant is geweest - 24 november 2010 tot 18 januari 2011 - in combinatie met de mededeling van [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] dat de activiteiten waren gestaakt, ziet de rechtbank in die omstandigheid evenmin aanleiding tot matiging van het bedrag waarvoor [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] aansprakelijk is. 
      
    
    
      4.7.
      Gelet op al het voorgaande zijn de vorderingen van de Curator, weergegeven onder 3.1 sub a. en b. toewijsbaar, in die zin dat [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] zal worden veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat. Ook de vordering tot betaling van een voorschot is toewijsbaar. De Curator heeft ter comparitie immers aangevoerd dat de totale schuldenlast inmiddels € 190.000,00, derhalve bijna het dubbele, bedraagt. 
      
    
    
      4.8.
      De Curator vordert [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 536,14 voor verschotten en € 452,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 452,00).
      
    
    
      4.9.
      
        [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Curator worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	7.617,00
      - griffierecht		1.522,00
      - salaris advocaat		904,00 (2,0 punten × tarief € 452,00)
      Totaal	€ 	10.043,00
      
      
        
          in voorwaardelijke reconventie
        
      
    
    
      4.10.
      Ter comparitie heeft [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] naar voren gebracht dat hij de vordering in reconventie wenst in te stellen onder de voorwaarde dat de vordering in conventie wordt afgewezen. Uit de overwegingen en beslissingen in conventie vloeit voort dat die voorwaarde niet is vervuld, zodat op de vordering in reconventie geen beslissing hoeft te worden gegeven.
      
    
    
      4.11.
      
        [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden beschouwd en in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Curator worden begroot op salaris advocaat € 226,00 (1,0 punt × factor 0,5 × tarief € 452,00). Daarbij merkt de rechtbank op dat geen punt wordt toegekend voor de comparitie. 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      5.1.
      verklaart voor recht dat [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement en dat [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] tot betaling aan de Curator van het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, op te maken bij staat;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] tot betaling aan de Curator van een voorschot van € 100.000,00;
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 988,14;
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] in de proceskosten, aan de zijde van de Curator tot op heden begroot op € 10.043,00;
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
      
    
    
      5.7.
      verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de onder 5.2, tot en met 5.6 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      5.8.
      verstaat dat de vordering geen behandeling behoeft;
      
    
    
      5.9.
      veroordeelt [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] in de proceskosten, aan de zijde van de Curator tot op heden begroot op € 226,00;
      
    
    
      5.10.
      verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. E.D. Rentema en in het openbaar uitgesproken op 25 september 2013.
        2066/476