ECLI:NL:RBSHE:2007:2431, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 20-06-2007, 132854/1392959
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-06-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: .

vonnis
  
    RECHTBANK 
    's
    -Hertogenbosch
  
  
    Sector civiel recht
  
  
    
      Vonnis van 20 juni 2007
    
  
  
    in de hoofdzaak met zaak- en rolnummer 132854 / HA ZA 05-2229 van:
  
  
    de naamloze vennootschap STAALBANKIERS N.V.,
    gevestigd te 's-Gravenhage,
    eiseres,
    procureur mr. P.C.M. van der Ven,
  
  
    tegen
  
  1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
  
    
      ELKO MANAGEMENT B.V.,
    gevestigd te Waalre,
  
  2.	[de heer X.],
  
    wonende te [woonplaats],
    gedaagden,
    procureur mr. J.M. Jonkergouw, 
  
  
    en in de vrijwaringszaak met zaak- en rolnummer 139259 / HA ZA 06-501 van:
  
  1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
  
    
      ELKO MANAGEMENT B.V.,
    gevestigd te Waalre,
  
  2.	[de heer X.],
  
    wonende te [woonplaats],
    eisers,
    procureur mr. J.M. Jonkergouw,
  
  
    tegen
  
  
    
      
        [mr. Y.]
      ,
    kantoorhoudende te [woonplaats],
    gedaagde,
    procureur mr. J.E. Benner.
  
  
    Partijen zullen hierna Staalbankiers, Elko, [de heer X.] en [mr. Y.] 
    worden genoemd.
  
  
    1.	De procedures
  
  
    1.1.	Het verloop van de procedure in de hoofdzaak blijkt uit:
    - de dagvaarding;
    - de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring;
    - de incidentele conclusie van antwoord;
    - het vonnis in het incident waarbij aan Elko en [de heer X.] is toegestaan  
      	  [mr. Y.] in vrijwaring op te roepen;
    - de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie;	
    - het vonnis in de hoofd(- en de vrijwarings)zaak van 7 juni 2006;
    - het proces-verbaal van comparitie in de hoofd(- en de vrijwarings)zaak 
      van 11 september 2006;
    - de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie, 
      		  “tevens wijziging eis”;
    		- de antwoordakte van Elko en [de heer X.];
    - de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie;
    - de conclusie van dupliek in reconventie, “tevens akte toelichting wijziging eis”. 
  
  
     1.2.	Het verloop van de procedure in de vrijwaringszaak blijkt uit:
    - de dagvaarding;
    - de conclusie van antwoord;
    - het vonnis in de (hoofd- en de) vrijwaringszaak van 7 juni 2006;
    - het proces-verbaal van comparitie in de (hoofd- en de) vrijwaringszaak van
      11 september 2006.
  
  
    1.3.	Ten slotte is in beide zaken vonnis bepaald.
  
  
    2. De feiten 
  
  
          Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, althans niet of onvoldoende 
          weersproken, alsmede op grond van de door partijen overgelegde stukken, 
          voor zover de inhoud daarvan niet is betwist, staat tussen partijen 
    
      in de hoofdzaak het volgende vast.
  
  
    2.1.	Op 10 juli 2002 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    EDG Beheer BV opgericht. Elko is daarbij benoemd tot statutair bestuurster 
    van EDG Beheer BV. [de heer X.] was destijds statutair bestuurder van Elko.
  
  
    2.2.	Na de oprichting van EDG Beheer BV is op 10 juli 2002 een kredietovereenkomst 
    tot stand gekomen tussen Staalbankiers en EDG Beheer BV (hierna: de krediet-overeenkomst).
  
  
    2.3. Na de totstandkoming van de kredietovereenkomst heeft medio juli 2002 
    de (opgave ter) eerste inschrijving van EDG Beheer BV in het handelsregister 
    als bedoeld in artikel 2:180 BW plaatsgevonden.
  
  
    2.4.	Op 2 januari 2004 is het krediet van Staalbankiers aan EDG Beheer BV verhoogd. 
  
  
    2.5. Op 31 maart 2004 is aan EDG Beheer BV surséance van betaling verleend 
    en op 14 april 2004 is EDG Beheer BV in staat van faillissement verklaard. 
    Hierdoor is de volledige vordering van Staalbankiers op EDG Beheer BV 
    uit hoofde van de kredietovereenkomst direct opeisbaar geworden.
  
  
    2.6. Het verslag van de curator in het faillissement van EDG Beheer BV 
    (mr. A.A.M. Deterink) d.d. 31 januari 2005 houdt onder meer in (dgv. prod. 5): 
    “Bank/Zekerheden
    Staalbankiers had per faillissementsdatum een vordering op beide EDG-vennootschappen (…) van in totaal 
    
      + € 7.930.000,=. (…) Staalbankiers is gevraagd de door haar ingediende vordering te verminderen met de intussen uit hoofde van de gestelde zekerheden geïncasseerde bedragen. 
    (…)
    (…) EDG Beheer B.V.
    (…) Actief:
            De boedel bevat geen enkel actief”.
  
  
    2.7.	In juni 2005 zijn namens Staalbankiers ten laste van Elko en [de heer X.] beslagen gelegd tot zekerheid van verhaal van een door haar jegens hun gepretendeerde vor-dering, waarvan de hoogte door de voorzieningenrechter bij de verlofverlening voor het leggen van deze beslagen voorlopig is begroot op € 6.000.000,00.
  
  
    
      3De vorderingen
    
    
      3.1.
      
        
          In de hoofdzaak in conventie heeft Staalbankiers bij dagvaarding, kort gezegd,
        gevorderd Elko en [de heer X.] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk 
        te veroordelen aan haar € 5.197.353,60 te betalen, vermeerderd met een rente 
        van 11 % op jaarbasis en kosten. 
        De gevolmachtigde van Staalbankiers ([de heer Z.]) heeft ter comparitie verklaard: “Met betrekking tot de rente beperken wij onze eis tot 7,25 % samengesteld, terwijl wij 
        de vordering van het tweede leningbedrag ad € 500.000,- bij deze intrekken”. 
        Staalbankiers heeft vervolgens bij repliek geconcludeerd Elko en [de heer X.] hoofdelijk te veroordelen aan haar te voldoen: “hetgeen (…) is gevorderd in de dagvaarding, 
        met dien verstande dat Staalbankiers de hoofdsom van haar vordering heeft verlaagd met (i) (…) € 500.000,- 
        (te vermeerderen met rente), alsmede (ii) met de pro rata door haar ten behoeve van Kredietovereenkomst I 
        geïnde zekerheden, als gevolg waarvan haar vordering op 14 april 2004 € 3.757.140,10 bedroeg conform het bepaalde in de akte d.d. 20 september 2006 ter comparitie, te vermeerderen met rente van 7.25 %, althans de wettelijke rente op jaarbasis vanaf 14 april 2004 tot en met de dag der algehele voldoening”. 
        Elko en [de heer X.] hebben geen bezwaar gemaakt tegen deze eiswijzigingen.
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          In de hoofdzaak in reconventie hebben Elko en [de heer X.], kort gezegd, gevorderd “onder de voorwaarde dat Staalbankiers in conventie niet ontvankelijk wordt verklaard (…) 
        of de vordering van Staalbankiers wordt afgewezen” (cve p. 11), dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
        a. alle door Staalbankiers ten laste van hen gelegde conservatoire beslagen opheft;
        b. voor recht verklaart dat Staalbankiers hun schade als gevolg van deze beslagen
            dient te vergoeden, en
        c. Staalbankiers veroordeelt tot vergoeding van deze schade,
        een en ander met veroordeling van Staalbankiers in de proceskosten.
      
      
    
    
      3.3.
      
        
          In de vrijwaringszaak hebben Elko en [de heer X.], kort gezegd, gevorderd
        
          [mr. Y.] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen aan hun al datgene 
        te betalen waartoe zij jegens Staalbankiers in de hoofdzaak in conventie mochten worden veroordeeld, met veroordeling van [mr. Y.] in de proceskosten. 
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beoordeling daarvan in de hoofdzaak in conventie
    
    
      4.1.
      
        Staalbankiers heeft, zakelijk weergegeven, naast de hiervoor aangehaalde feiten, 
        voor zover door haar aangedragen, ter onderbouwing van haar vorderingen gesteld dat Elko ingevolge artikel 2:180 lid 2 sub a BW en [de heer X.] ingevolge artikel 2:11 juncto artikel 2:180 lid 2 sub a BW hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens haar 
        voor de schuld van EDG Beheer BV uit hoofde van de kredietovereenkomst.
      
      
    
    
      4.2.
      
        Ingevolge artikel 2:180 lid 2 sub a BW zijn de bestuurders van een 
        besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid:
        - verplicht de vennootschap te doen inschrijven in het handelsregister en 
        - naast de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk voor elke tijdens hun bestuur
          verrichte rechtshandeling waardoor de vennootschap wordt verbonden in het
          tijdvak voordat de opgave ter eerste inschrijving in het handelsregister is ge-
                         schied.
        Ingevolge artikel 2:11 BW rust de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is.
      
      
    
    
      4.3.
      
        In de visie van Staalbankiers is Elko, en daarom ook [de heer X.], hoofdelijk aansprakelijk voor de tijdens haar bestuur op 10 juli 2002  tot stand gekomen kredietovereenkomst, nu ten tijde van de totstandkoming daarvan de opgave 
        ter eerste inschrijving van EDG Beheer BV in het handelsregister nog niet was geschied. EDG Beheer BV is in de visie van Staalbankiers in het tijdvak voor-
        dat deze opgave is geschied (medio juli 2002) verbonden door de kredietover-eenkomst. 
      
      
    
    
      4.4.
      
        Elko en [de heer X.] hebben ter afwering van de vorderingen onder meer gemotiveerd betwist dat EDG Beheer BV in voormeld tijdvak al was verbonden door de kredietovereenkomst. Volgens Elko en [de heer X.] (vgl. pv cvp en cvr sub 4 en 5) hield de kredietovereenkomst als opschortende voorwaarde (onder meer) in dat er een uittreksel van EDG Beheer BV uit het handelsregister aan Staalbankiers moest worden verstrekt. De raadsman van Elko en [de heer X.] 
        (mr. Habermehl) heeft ter comparitie verklaard (zie zijn “notities voor de comparitie”): “Wanneer de opschortende voorwaarde precies is vervuld is mij niet bekend, maar zeker is dat op het moment dat die voorwaarde is vervuld - dat is het moment waarop het uittreksel uit het handelsregister van EDG Beheer door Staalbankiers is ontvangen - de vennootschap was ingeschreven”.
      
      
    
    
      4.5.
      
        Staalbankiers heeft op dit verweer niet gereageerd (vgl. cvd sub 4). 	
        Bovendien houdt de bij dagvaarding als productie 1 door Staalbankiers zelf overgelegde kopie van de kredietovereenkomst op bladzijde drie in: 
        “De faciliteit (rb: het krediet) zal ter beschikking worden gesteld na ontvangst van de volgende ons con-veniërende documenten: (…) Een uittreksel van EDG Beheer B.V. uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel”. Deze inhoud ondersteunt voormeld verweer van Elko en [de heer X.]. 
      
      
    
    
      4.6.
      
        Gelet op het onder 4.4 en 4.5 overwogene dient er hierna van te worden uitgegaan dat de kredietovereenkomst de door Elko en [de heer X.] gestelde, opschortende, voorwaarde inhield.
        De omstandigheid dat [mr. Y.] tijdens de comparitie in de hoofd- en de vrij-waringszaak heeft verklaard: “Ik kan mij nu niet herinneren, of die gesprekken tot wijzigingen in onze concepten hebben geleid. Ik stel mij op het standpunt dat Staal in haar fax aan mij van 10 juli de voorwaarden heeft laten vervallen, die zij eerder in de offerte had gesteld, om de transacties pas te doen na de inschrijving van Beheer bij de Kamer van Koophandel”, maakt dit oordeel niet anders. [mr. Y.] is geen partij in de hoofdzaak. Voorts zegt deze enkele verklaring ter comparitie weinig 
        tot niets (“Ik kan mij nu niet herinneren” (…) “Ik stel mij op het standpunt”). Bovendien geldt dat indien in een overeenkomst een opschortende voorwaarde is opgenomen, degene 
        in wiens belang de voorwaarde is opgenomen in beginsel niet bevoegd is door 
        een eenzijdige wilsverklaring de voorwaardelijke verbintenissen om te zetten in onvoorwaardelijke verbintenissen (HR 12 november 2004, JOR 2005, 22).
      
      
    
    
      4.7.
      Ingevolge het ten deze toepasselijke artikel 6:22 BW doet een opschortende voor-waarde de werking der verbintenis eerst met het plaatsvinden der gebeurtenis aan-vangen. De gebeurtenis waardoor de werking der verbintenissen uit de onderhavige kredietovereenkomst ingevolge dit artikel aanvangen - de ontvangst door Staal-bankiers van het uittreksel van EDG Beheer BV uit het handelsregister – kan eerst hebben plaatsgevonden na de opgave ter eerste inschrijving van EGD Beheer BV in het handelsregister. 
      
    
    
      4.8.
      
        Nu niet is komen vast te staan dat EDG Beheer BV in het tijdvak voordat de op-gave ter eerste inschrijving van EDG Beheer BV in het handelsregister is geschied, was verbonden door de kredietovereenkomst, dienen de vorderingen in de hoofd-zaak in conventie, gebaseerd op (artikel 2:11 juncto) artikel 2:180 lid 2 sub a BW 
        - dat deze verbondenheid in dat tijdvak als voorwaarde stelt voor hoofdelijke aan-sprakelijkheid van Elko (waarop ook de aansprakelijkheid van [de heer X.] wordt gebaseerd) -, evenals de nevenvorderingen, te worden afgewezen. Zulks nog afgezien van onder meer de vraag, of Staalbankiers, gezien de gang van zaken en haar leidende medewerking daaraan, naar maatstaven van redelijkheid en billijk-heid een beroep op artikel 2:180 lid 2 sub a BW zou toekomen. De overige verweren van Elko en [de heer X.] behoeven, gelet op het vorenoverwogene, immers geen bespreking.
      
      
    
    
      4.9.
      
        Staalbankiers zal, als de in de hoofdzaak in conventie in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van de hoofdzaak in conventie worden veroordeeld.
        Nu Elko en [de heer X.] bij de vereiste marginale toetsing van het procesbelang voldoende belang hadden bij het instellen van de vordering in vrijwaring, dient Staalbankiers ook te worden veroordeeld in de kosten van het vrijwaringsincident en de kosten waarin Elko en [de heer X.] in de vrijwaringszaak zullen worden veroordeeld.	
        De door Elko en [de heer X.] in de hoofdzaak in conventie gemaakte kosten worden begroot op:
        	- vast recht		€  4.584,00
        - salaris procureur    €	 9.633,00 (3 punten x tarief € 3.211,00)
        
          €     452,00 (1 punt     x tarief €    452,00)
        	Totaal	       € 14.669,00.	
      
      
      
    
  
  
    
      5Het geschil en de beoordeling daarvan in de hoofdzaak in reconventie
    
    
      5.1.
      
        Elko en [de heer X.] hebben de eis in reconventie ingesteld onder de voorwaarde 
        dat Staalbankiers in de hoofdzaak in conventie niet ontvankelijk zal worden ver-klaard of dat de vorderingen van Staalbankiers in de hoofdzaak in conventie zullen worden afgewezen. Nu de vorderingen van Staalbankiers in de hoofdzaak in conventie zullen worden afgewezen, is aan deze voorwaarde voldaan.
      
      
    
    
      5.2.
      
        Uit hetgeen in de hoofdzaak in conventie is overwogen volgt dat Staalbankiers geen vordering heeft op Elko en [de heer X.], zodat geen grond bestaan voor handhaving van de in juni 2005 namens Staalbankiers ten laste van Elko en/of 
        
          [de heer X.] gelegde beslagen tot zekerheid van verhaal van de door haar jegens hun gepretendeerde vordering. De vordering die ertoe strekt dat deze beslagen worden opgeven, zal daarom worden toegewezen. 
      
      
    
    
      5.3.
      
        Elko en [de heer X.] zullen niet-ontvankelijk worden verklaard in hun vordering tot het verkrijgen van een verklaring voor recht dat Staalbankiers hun schade als gevolg van de gelegde conservatoire beslagen dient te vergoeden alsmede in hun vordering tot veroordeling van Staalbankiers tot vergoeding van deze schade. 
        Er is niet komen vast te staan dat aan de zijde van Elko en/of [de heer X.] sprake 
        is van het vereiste voldoende rechtens te respecteren belang bij deze vorderingen. Er zijn geen, althans onvoldoende, omstandigheden gesteld en/of gebleken waaruit kan volgen dat Elko en/of [de heer X.] - zoals Staalbankiers overigens heeft betwist - daadwerkelijk schade lijden als gevolg van deze beslagen. 
        De enkele stelling van Elko en [de heer X.] dat [de heer X.] doende was zijn woonhuis te verkopen en als gevolge van het beslag “de verkoop bemoeilijkt wordt” en dientengevolge “de verwachte opbrengst ook minder zal zijn” (cve sub 31) gevolgd door het aanbod “de door hen ingeschakelde makelaar als getuige te laten horen” en “taxatierapporten op te laten maken en over te leggen” (cvr sub 24), is daartoe onvol-doende. Bovendien ziet dit slechts op het beslag op voormeld woonhuis, terwijl de onderhavige vorderingen ook zien op de vele andere namens Staalbankiers ten laste van Elko en/of [de heer X.] gelegde conservatoire beslagen.  
      
      
    
    
      5.4.
      De rechtbank zal de kosten in de hoofdzaak in reconventie compenseren in die zin dat iedere partij in deze hoofdzaak in reconventie de eigen kosten draagt, nu partijen in de hoofdzaak in reconventie over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld.	
      
    
  
  
    
      6het geschil en de beoordeling daarvan in de vrijwaringszaak
    
    
      6.1.
      
        Nu de vorderingen in de hoofdzaak in conventie zullen worden afgewezen, 
        dient ook de vordering in de vrijwaringszaak te worden afgewezen.
      
      
    
    
      6.2.
      
        In de verhouding tussen partijen in de vrijwaringszaak moeten Elko en 
        
          [de heer X.] worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij 
        en in de proceskosten worden verwezen.
        De proceskosten in de vrijwaringszaak aan de zijde van Elko en [de heer X.] worden begroot op € 452,00 (salaris procureur 1 punt - de dagvaarding - × tarief 
        € 452,00).
        De proceskosten in de vrijwaringszaak aan de zijde van [mr. Y.] worden begroot op € 904,00 (salaris procureur 2 punten - de conclusie van antwoord en de compa-ritie van partijen - x tarief € 452,00).
      
      
      
        
          7.	De beslissing
        
        De rechtbank:
      
      
      
        
          in de hoofdzaak in conventie:
        
      
      
      
        wijst de vorderingen af;
      
      
      
        veroordeelt Staalbankiers in de kosten van de hoofdzaak en het incident, 
        tot op heden aan de zijde van Elko en [de heer X.] begroot op € 14.669,00;
      
      
      
        veroordeelt Staalbankiers in de voor rekening van Elko en [de heer X.] komende kosten van de zaak in vrijwaring ten bedrage van € 452,00 voor Elko en 
        
          [de heer X.] en € 904,00 voor [mr. Y.];
      
      
      
        
          in de hoofdzaak in reconventie:
        
      
      
      
        heft op alle in juni 2005 namens Staalbankiers ten laste van Elko en/of 
        
          [de heer X.] gelegde conservatoire beslagen;
      
      
      
        verklaart het vonnis in de hoofdzaak in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
      
        verklaart Elko en [de heer X.] niet-ontvankelijk in hun vordering tot het verkrijgen van een verklaring voor recht dat Staalbankiers hun schade als gevolg van de gelegde conservatoire beslagen dient te vergoeden alsmede in hun vordering tot veroordeling van Staalbankiers tot vergoeding van deze schade;
      
      
      
        compenseert de proceskosten in de hoofdzaak in reconventie aldus dat iedere partij 
        de eigen kosten draagt; 
      
      
      
        
          in de vrijwaringzaak:
        
      
      
      
        wijst de vordering af;
      
      
      
        veroordeelt Elko en [de heer X.] in de kosten van de vrijwaringszaak, aan de zijde van Elko en [de heer X.] tot op heden begroot op € 452,00 en aan de zijde van 
        
          [mr. Y.] tot op heden begroot op € 904,00.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. E.G.J.M. Bogaerts en in het openbaar uitgesproken op 20 juni 2007.