ECLI:NL:GHAMS:2021:1073, Gerechtshof Amsterdam, 11-03-2021, 200.258.479/03 0K
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-03-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; enquêterecht; vervolg op beschikking van 2 december 2020; de Ondernemingskamer overweegt dat nu niet bij wijze van voorziening tot ontbinding van de vennootschap zal worden overgegaan; kostenveroordeling

beschikking	
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.258.479/03 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 11 maart 2021
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        ACROBAT MANAGEMENT B.V.,
      gevestigd te Maastricht,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaten: mr. N.P.F.E. van der Peet en mr. B.J.C. Zeschmann, beiden kantoorhoudende te Maastricht,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      MONITOR MANAGEMENT B.V.,
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        SMARTVITAL B.V.,
      beide gevestigd te Maastricht,
      
        VERWEERSTERS,
      advocaat: voorheen mr. Ph.W. Schreurs, kantoorhoudende te Eindhoven, thans zonder advocaat,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      BRAMPTON MANAGEMENT B.V.,
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        VISIONLEAD MANAGEMENT B.V.,
      beide gevestigd te Maastricht,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      advocaat: mr. J.L.E. Marchal, kantoorhoudende te Maastricht,
    
    
    3. de vennootschap naar het recht van Quebec, Canada,
    
      
        LES PRODUITS NATURELS HERB-E-CONCEPT INC.,
      gevestigd te Laval, Canada,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaten: mr. M.J. Drop en mr. M. Vermorken,
    
    
    4. mr. J.G. MOLENAAR in zijn hoedanigheid van door de Ondernemingskamer benoemde commissaris  van Monitor Management B.V. en SmartVital B.V.,
    
      
        BELANGHEBBENDE,
      verschenen in persoon,
    
    
    5. mr. Y. BORRIUS in haar hoedanigheid van door de Ondernemingskamer benoemde beheerder van aandelen in Monitor Management B.V.,
    
      
        BELANGHEBBENDE,
      verschenen in persoon.
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Partijen zullen (ook) als volgt worden aangeduid:
      
        
          verzoekster als Acrobat;
        
        
          verweersters afzonderlijk als Monitor en SmartVital en gezamenlijk als Monitor c.s.;
        
        
          belanghebbenden sub 1 en 2 als Brampton en Visionlead en gezamenlijk als Brampton c.s.;
        
        
          belanghebbende sub 3 als HEC; 
        
        
          belanghebbende sub 4 als Molenaar;
        
        
          belanghebbende sub 5 als Borrius. 
        
      
      
    
    
      1.2
      Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen (met zaaknummer 200.224.231 en bovenvermeld zaaknummer) van 6 april 2018, 10 april 2018, 5 december 2018, 26 februari 2019, 10 juli 2019, 16 december 2019, 17 december 2019,  22 juni 2020, 24 juni 2020 en 2 december 2020.
      
    
    
      1.3
      Bij beschikking van 6 april 2018 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Monitor c.s. en bij wijze van onmiddellijke voorzieningen Acrobat, voor zover zij niet reeds rechtsgeldig is ontslagen, en Brampton c.s. geschorst als bestuurders van Monitor en een derde benoemd als bestuurder van Monitor.
      
    
    
      1.4
      Bij beschikking van 16 december 2019 heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat uit het onderzoeksverslag blijkt van wanbeleid van Monitor c.s., bij wijze van voorziening een commissaris van Monitor c.s. benoemd, vooralsnog voor de periode van twee jaar, en de bij beschikking van 6 april 2018 getroffen onmiddellijke voorzieningen beëindigd. Bij beschikking van 17 december 2019 is Molenaar aangewezen als commissaris van Monitor c.s.
      
    
    
      1.5
      Bij beschikking van 22 juni 2020 heeft de Ondernemingskamer bij wijze van voorziening bepaald dat voor de duur van twee jaar de aandelen in Monitor met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders ten titel van beheer zijn overgedragen aan een beheerder van aandelen. Bij beschikking van 24 juni 2020 is Borrius aangewezen als beheerder van de aandelen.
      
    
    
      1.6
      Bij de beschikking van 2 december 2020 heeft de Ondernemingskamer Brampton c.s. ontslagen als bestuurders van Monitor, Molenaar voor de duur van twee jaar benoemd als bestuurder van Monitor, de bij beschikking van 16 december 2019 getroffen voorziening bestaande uit de benoeming van een commissaris van Monitor c.s. beëindigd en, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de in r.o. 3.22 van de beschikking van 2 december 2020 genoemde mogelijkheid van een voorziening bestaande uit de ontbinding van Monitor en vervolgens te reageren op de uitlatingen van de overige partijen. Ook is de beslissing over de kosten van het geding daarbij aangehouden.
      
    
    
      1.7
      Van de in 1.6 genoemde gelegenheid zich over de mogelijkheid van ontbinding van Monitor uit te laten is gebruik gemaakt door:
      
        
          Acrobat bij akte van mr. Van der Peet van 21 december 2020;
        
        
          Molenaar bij e-mail van 21 december 2020;
        
        
          Brampton c.s. bij akte van mr. Marchal van 22 december 2020;
        
        
          HEC bij akte van mr. Vermorken van 23 december 2020 en;
        
        
          Borrius bij e-mail van 23 december 2020.
        
      
      
    
    
      1.8
      Van de in 1.6 genoemde gelegenheid te reageren op de uitlatingen zoals genoemd in 1.7 is gebruik gemaakt door:
      
        
          Acrobat bij akte van mr. Van der Peet van 12 januari 2021 en;
        
        
          HEC bij e-mail van mr. Vermorken van 13 januari 2021.
        
      
      
      
    
  
  
    
      2De feiten 
    
    
      De Ondernemingskamer verwijst naar de feiten genoemd in haar beschikkingen van 16 december 2019, 22 juni 2020 en 2 december 2020 en volstaat thans met het vermelden van de volgende feiten. 
    
    
    
      2.1
      Acrobat, Brampton en Visionlead houden respectievelijk 40%, 40% en 20% van de aandelen in Monitor. Zij waren in het verleden ook bestuurders van Monitor: Acrobat tot 1 januari 2019 en Brampton c.s. tot 2 december 2020 (zie 1.6).
      
    
    
      2.2
      
        [A] (hierna: [A] ) is bestuurder en aandeelhouder van Acrobat, [B] (hierna: [B] ) is bestuurder en aandeelhouder van Brampton en [C] (hierna: [C] ) is bestuurder en aandeelhouder van Visionlead.
      
    
    
      2.3
      Monitor houdt 95% van de aandelen in en is enig bestuurder van SmartVital. SmartVital verkoopt via een webshop voedingssupplementen. Deze supplementen zijn afkomstig van HEC, die ontwikkelaar en producent daarvan is. HEC houdt 5% van de aandelen in SmartVital en SmartVital of Monitor houdt 5% van de aandelen in HEC.  
      
    
    
      2.4
      In haar beschikking van 16 december 2019 (zie 1.4) heeft de Ondernemingskamer wanbeleid vastgesteld en daartoe onder meer het volgende overwogen:
      
      
        
          Bij herhaling heeft het bestuur door de wet en statuten voorgeschreven procedures genegeerd en heeft het nagelaten duidelijke afspraken te maken en deze deugdelijk vast te leggen in het bijzonder met betrekking tot de hoogte van de door Monitor c.s. verschuldigde vergoedingen (bezoldigingen) aan (vennootschappen van) [A] , [C] en [B] en met betrekking tot de overige voorwaarden zoals de gevolgen van langdurige arbeidsongeschiktheid.
        
        
          Nadat Acrobat als bestuurder was ontslagen hebben Brampton c.s. in strijd met de statuten hun bezoldiging verhoogd van gemiddeld € 8.000 per maand tot € 13.000 - 14.000 per maand. Daarbij hebben zij ten onrechte een onderscheid gemaakt tussen de bezoldiging als bestuurders en de beloning van operationele werkzaamheden, terwijl alle vergoedingen moeten worden aangemerkt als “bezoldiging en verdere arbeidsvoorwaarden” in de zin van artikel 14 lid 5 van de statuten van SmartVital en artikel 16 lid 9 van de statuten van Monitor. Dat betekent dat alleen de aandeelhoudersvergadering van SmartVital respectievelijk Monitor bevoegd is om de omvang daarvan vast te stellen.
        
        
          De verstandhouding tussen Acrobat ( [A] ) enerzijds en Brampton c.s. ( [B] en [C] ) anderzijds is ernstig verstoord en wordt gekenmerkt door groot onderling wantrouwen. Er bestaat geen uitzicht op herstel van de verstandhouding  en zelfs geen bereidheid om daartoe een serieuze poging te doen.
        
      
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      Acrobat heeft naar voren gebracht dat de beschikking van 2 december 2020 een nieuwe realiteit binnen Monitor c.s. heeft doen ontstaan. Brampton c.s. zijn op afstand geplaatst en Molenaar zal in zijn nieuwe rol van bestuurder de nodige tijd moeten worden gegund om  orde op zaken te stellen. Pas daarna zal binnen Monitor c.s. een structurele oplossing voor het geconstateerde wanbeleid kunnen worden bereikt. Daartoe zullen met name Acrobat, Brampton, Visionlead en HEC zich moeten beraden over hun positie. Naast een ontvlechting tussen Acrobat, Brampton en Visionlead zijn er nog diverse andere mogelijkheden om een structurele oplossing te bereiken. Het is op dit moment dan ook te vroeg voor de in beginsel definitieve en zeer ingrijpende voorziening van ontbinding van Monitor; op een later moment kan ontbinding van Monitor alsnog in de rede liggen, aldus Acrobat. 
      
    
    
      3.2
      Brampton c.s. hebben zich eveneens uitgesproken tegen ontbinding van Monitor. Zij menen dat in geval van ontbinding het belang van 5% van de aandelen in HEC zal moeten worden verkocht. Hierdoor ligt het einde van de aandeelhoudersovereenkomst tussen Monitor en de overige aandeelhouders in HEC voor de hand, hetgeen zeer waarschijnlijk nadelige gevolgen zal hebben voor de distributieovereenkomst tussen HEC en SmartVital, waardoor de continuïteit van de onderneming in gevaar kan komen. Het is van belang dat de rechtsverhouding tussen HEC en SmartVital onveranderd blijft, aldus Brampton c.s. 
      
    
    
      3.3
      HEC heeft opgemerkt dat, hoewel ontbinding van Monitor volgens haar op zich geen verandering brengt in de thans bestaande rechtsverhouding tussen SmartVital en HEC, zij een goede relatie met de distributeurs van haar producten essentieel acht. Deze relatie kan niet zomaar worden overgedragen, maar zal moeten worden opgezet, ontwikkeld en uitgebouwd. HEC zal dit aspect laten meewegen bij haar beslissing over het continueren van de bestaande distributierelatie met SmartVital en de uitoefening van haar rechten op grond van de blokkeringsregeling in de statuten van SmartVital. HEC ziet goede kansen om in overleg met Molenaar en potentiële geïnteresseerden een nieuwe relatie met een nieuwe distributeur te bereiken, maar verwacht dat dit onder de huidige omstandigheden ten minste enkele maanden zal vergen. Hierdoor ligt het niet voor de hand om nu de ontbinding van Monitor uit te spreken, aldus HEC.
      
    
    
      3.4
      Molenaar heeft een beschrijving gegeven van de situatie en ontwikkelingen van de onderneming vanaf 2 december 2020 teneinde de vooruitzichten van SmartVital en de rechtsverhouding met HEC te schetsen. Er bestaat volgens hem geen reden om aan te nemen dat de ontbinding van Monitor en de verkoop van haar aandelen in SmartVital wijziging zal aanbrengen in de thans bestaande rechtsverhouding tussen SmartVital en HEC. Hij heeft geen aanwijzingen dat de huidige bedrijfsprocessen van SmartVital onlosmakelijk zijn verbonden met de activiteiten van Monitor. Of het opportuun en doelmatig is om over te gaan tot ontbinding van Monitor en verkoop van de aandelen in SmartVital is een oordeel waarover met name [B] , [C] en [A] zich moeten uitspreken, nu Monitor de belichaming is van de (indertijd) tussen hen beoogde samenwerking rondom SmartVital, aldus Molenaar.
      
    
    
      3.5
      Borrius heeft volstaan met de observatie dat het er naar uitziet dat diverse geschilpunten die onderwerp waren van de enquête, op dit moment via de band van het aandeelhouderschap en de aandeelhoudersvergadering worden voortgezet.
      
    
    
      3.6
      
        De Ondernemingskamer overweegt als volgt. 
        In haar beschikking van 2 december 2020 heeft de Ondernemingskamer in twijfel getrokken of aan het wanbeleid een definitief einde zal komen zonder dat een zeer ingrijpende voorziening wordt getroffen. Ontbinding is een verstrekkend middel met het karakter van een ultimum remedium, dat in het bijzonder in aanmerking komt in die gevallen waarin de situatie waarin het wanbeleid voortduurt op geen andere wijze kan worden doorbroken. Geen van partijen heeft evenwel ontbinding in dit stadium als structurele oplossing omarmd en zowel Acrobat als HEC zien vooralsnog andere manieren om tot een oplossing van de ontstane situatie te komen. De Ondernemingskamer acht, op grond van de uitlatingen van partijen, de belangen van de aandeelhouders in Monitor en van HEC en de recente benoeming van Molenaar als bestuurder voldoende aannemelijk dat partijen alsnog in staat zijn tot een structurele oplossing te komen. De Ondernemingskamer zal daarom nu niet bij wijze van voorziening Monitor ontbinden.
      
      
    
    
      3.7
      Bij de beschikking van 2 december 2020 is een beslissing over de kosten van het geding aangehouden De Ondernemingskamer zal Brampton c.s. als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in deze procedure, veroordelen in de kosten van het geding.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      veroordeelt Brampton Management B.V. en Visionlead Management B.V. in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Acrobat Management B.V. begroot op € 3.342 en aan de zijde van Les Produits Naturels Herb-E-Concept Inc. begroot op € 4.102;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. H.J. Vetter, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en drs. G. van Vollenhoven-Eikelenboom AG, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 11 maart 2021.