ECLI:NL:GHARL:2021:6965, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 20-07-2021, 200.277.319
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-07-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst van opdracht, actio Pauliana, art. 42 Fw, benadeling, art. 47 Fw, overleg met als doel begunstiging.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.277.319
      (zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Enschede: 7607667)
    
    
    
      
        arrest van 20 juli 2021		
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        mr. drs. Nick Johan Herman Leferink, in zijn hoedanigheid van curator in
      het faillissement van J.T.M. VASTGOED B.V.,
      kantoorhoudende te Enschede,
      appellant, 
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: ‘de curator’,
      advocaat: mr. N.J.H. Leferink,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Ambojeba Holding B.V.,
      
      gevestigd en kantoorhoudende te Enschede,
      geïntimeerde, 
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: ‘Ambojeba’,
      advocaat: mr. J.M. Wagenaar.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 30 maart 2021 hier over.
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit de mondelinge behandeling gehouden op 28 mei 2021 en het proces-verbaal daarvan alsmede de brief zijdens de curator van 8 juli 2021 met enige opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal.
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.12 van het (bestreden) vonnis van 4 februari 2020.
    
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      
        Waar gaat de zaak over?
      
    
    
      3.1
      J.T.M. Vastgoed B.V. (hierna: JTM) is een vastgoedbedrijf en had een aanzienlijke vastgoedportefeuille in eigendom. Dit vastgoed werd verhuurd en de omzet van JTM bestond met name uit deze huuropbrengsten. Bij vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo van 14 maart 2018 is JTM in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr. Leferink als curator.
      
    
    
      3.2
      In elk geval vanaf begin 2015 verkeerde JTM in financieel zwaar weer. ING Bank N.V. (hierna: ING) had JTM verschillende leningen verstrekt. Deze leningen liepen af op 1 mei 2015 en ING zag op dat moment geen aanknopingspunten om de leningen te verlengen. De in het kader van de leningen ten behoeve van ING gevestigde pandrechten op de huurpenningen waren openbaar gemaakt. De huurpenningen werden namens ING geïnd door incassobureau Beukendael. 
      
    
    
      3.3
      De heer [de extern adviseur] (hierna: [de extern adviseur] ) is vanaf november 2014 als extern adviseur betrokken geweest bij JTM. Oorspronkelijk via een overeenkomst tussen JTM en Baese Property Solutions B.V. (hierna: Baese), waarvan [de extern adviseur] aandeelhouder was. Vanaf 8 juli 2016 verliepen de advieswerkzaamheden via Estado Participaties & Vastgoedmanagement B.V. (hierna: Estado), waarvan [de extern adviseur] enig aandeelhouder en bestuurder was. Vanaf 29 september 2017 verliepen zij via Ambojeba. Ook van deze vennootschap is [de extern adviseur] enig aandeelhouder en bestuurder. 
      
    
    
      3.4
      Mede op basis van het advieswerk van [de extern adviseur] en een door hem op te stellen desinvesteringsplan besluit ING in september 2015 om JTM voorwaardelijk een laatste termijn van circa twee jaar geven, teneinde de leningen bij ING af te lossen en de schade voor alle stakeholders zoveel als mogelijk te beperken. De voorwaarden zijn vastgelegd in een brief van ING van 16 september 2015. Deze behelzen onder meer dat ook de toekomstige huuropbrengsten namens ING als pandhouder door Beukendael zullen worden geïnd. En voorts dat van de huuropbrengst maximaal 20% mag worden aangewend voor exploitatie gebonden kosten en maximaal 10% voor administratie- en advieskosten. Daarbij diende ING vooraf toestemming te verlenen voor het vrij geven van deze gelden. 
      
    
    
      3.5
      Op grond van haar overeenkomst met JTM heeft Ambojeba in de periode voor (aanvraag van het) het faillissement van JTM betalingen ontvangen voor een totaalbedrag van € 7.725,00. Volgens de curator is de overeenkomst met Ambojeba echter vernietigbaar op grond van artikel 42 Fw, omdat door de overeenkomst, althans door de betalingen die op grond van die overeenkomst aan Ambojeba zijn gedaan, de overige schuldeisers van JTM zijn benadeeld. Subsidiair stelt de curator dat, voor zover de overeenkomst met Ambojeba niet vernietigd kan worden, de betalingen aan Ambojeba als in strijd met artikel 47 Fw vernietigbaar zijn.
      
    
    
      3.6
      De kantonrechter heeft bij vonnis van 4 februari 2020 de vorderingen van de curator gebaseerd op artikel 42 en 47 Fw  afgewezen omdat niet aan de in die bepalingen gestelde voorwaarden voor vernietiging is voldaan. De curator kan zich niet met dit oordeel verenigen en is met negen√ grieven in hoger beroep gekomen tegen dit vonnis. De grieven betreffen enerzijds het oordeel dat de overeenkomst tussen Ambojeba en JTM niet vernietigbaar is op grond van artikel 42 Fw en anderzijds het oordeel dat de betalingen niet vernietigbaar zijn op grond van artikel 47 Fw. Het hof komt tot dezelfde conclusies als de kantonrechter en zal daartoe de grieven voor zover nodig achtereenvolgens in het kader van artikel 42 en artikel 47 Fw bespreken. 
      
      
        
          Artikel 42 Fw
        
      
    
    
      3.7
      Voor vernietiging van een rechtshandeling op grond van artikel 42 Fw is in de eerste plaats vereist dat die rechtshandeling onverplicht is verricht. Met de term onverplicht wordt in artikel 42 Fw bedoeld dat geen sprake is van een rechtsplicht uit wet of overeenkomst. Een dergelijk rechtsplicht moet worden onderscheiden van een situatie waarin de schuldenaar en/of zijn wederpartij feitelijk niet anders kan.
      
    
    
      3.8
      Volgens de curator is de overeenkomst met Ambojeba door JTM onverplicht aangegaan. Ambojeba betwist dat sprake is van een onverplichte handeling. Daartoe voert zij aan dat de begeleiding door [de extern adviseur] (achtereenvolgens via Baese, Estado en Ambojeba) door de bank als voorwaarde is gesteld voor verlenging van de leningen aan JTM. Daargelaten of de bank inderdaad de voorwaarde heeft gesteld dat [de extern adviseur] (via de genoemde rechtspersonen) de uitvoering van het desinvesteringsplan zou begeleiden - uit de door Ambojeba overgelegde brief van ING van 16 september 2015 blijkt zulks niet zonder meer -, zou die voorwaarde nog niet maken dat het aangaan van de overeenkomst als verplicht in de zin van artikel 42 Fw moet worden aangemerkt. Een rechtsplicht om die door de bank gestelde voorwaarde te vervullen was immers niet aanwezig. Dat zonder begeleiding door een extern adviseur, al dan niet in de persoon van [de extern adviseur] , de bank direct zou zijn overgegaan tot uitwinning van haar zekerheden, maakt dat niet anders. 
      
    
    
      3.9
      Vernietiging op grond van artikel 42 Fw vereist verder dat de onverplicht verrichte rechtshandeling heeft geleid tot benadeling van de schuldeisers. Van benadeling is sprake indien de verhaalsmogelijkheden voor de gezamenlijke schuldeisers minder zijn met de onverplicht verrichte rechtshandeling dan deze zouden zijn geweest indien die rechtshandeling achterwege zou zijn gebleven. Uit het enkele feit dat JTM een overeenkomst met Ambojeba is aangegaan op basis waarvan Ambojeba betalingen heeft ontvangen, volgt niet dat de gezamenlijke schuldeisers in deze zin zijn benadeeld. Vast staat dat de overeengekomen diensten door Ambojeba aan JTM ook daadwerkelijk zijn geleverd. Weliswaar was op het moment van het aangaan van de overeenkomst met Ambojeba de vastgoedportefeuille van JTM sterk in omvang afgenomen, maar niet is gebleken dat extern advies en begeleiding, in de vorm van onder andere crediteurenbeheer en rapportage aan de bank, overbodig waren. Het hof acht het ook niet onwaarschijnlijk dat, zoals Ambojeba heeft aangevoerd, mede dankzij de inspanningen van [de extern adviseur] en dus Ambojeba, nog betalingen aan (andere) schuldeisers konden plaatsvinden. 
      
    
    
      3.10
      Ter mondelinge behandeling heeft de curator aangegeven ook niets af te willen doen aan de werkzaamheden van [de extern adviseur] /Ambojeba, maar dat de gezamenlijke schuldeisers desalniettemin zijn benadeeld omdat Ambojeba betalingen heeft ontvangen, terwijl andere (preferente) schuldeisers onbetaald zijn gebleven. Het hof volgt de curator niet in deze stelling. De curator gaat er bij zijn betoog kennelijk van uit dat, indien de betalingen niet aan Ambojeba zouden zijn geschied, die gelden beschikbaar zouden zijn geweest voor (verhaal ten behoeve van) de gezamenlijke schuldeisers van JTM. Dit uitgangspunt is niet in overeenstemming met hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd.
      
    
    
      3.11
      Vast staat dat ING haar pandrecht op de huuropbrengsten openbaar had gemaakt en dat de huuropbrengsten uit dien hoofde namens ING werden geïnd door Beukendael, zodat ook op de opbrengsten een pandrecht ten behoeve van ING rustte. Gezien de omvang van de vorderingen van ING op JTM zou in beginsel de gehele huuropbrengst ten goede komen aan ING als pandhouder. Uiteindelijk heeft ING besloten het krediet aan JTM met twee jaar te verlengen. Daarbij is ING bereid geweest om gedurende die periode maximaal 20% van de namens ING geïnde huurpenningen ten goede te laten komen aan schuldeisers van JTM en maximaal 10% beschikbaar te stellen voor administratie en advies, waaronder begrepen werkzaamheden als door Ambojeba verricht. Pas na toestemming door ING werden deze gelden aan JTM ter beschikking gesteld voor betaling van schuldeisers.
      
    
    
      3.12
      Voorts is in de brief van 16 september 2015 als een van de door de ING gestelde voorwaarden opgenomen dat, mocht sprake zijn van een surplus, dit in beginsel zou worden aangewend ter betaling van de huidige achterstanden en/of aflossingen bij de bank. Anders dan de curator als uitgangspunt neemt, zou een eventueel ongebruikt deel van de door ING beschikbaar gestelde 10% van de huuropbrengsten voor advies derhalve niet ten goede komen aan de boedel maar uitsluitend aan ING als pandhouder. De betalingen aan Ambojeba zijn, omgekeerd, dan ook slechts ten koste gegaan van (verhaal door) ING als pandhouder. Het is echter de bank zelf geweest die toestemming voor die betalingen heeft gegeven. Van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers in de zin van artikel 42 Fw is derhalve geen sprake, nu de gezamenlijke schuldeisers ook zonder betaling aan Ambojeba geen verhaal op dat geld zouden hebben gehad. De conclusie is derhalve dat de overeenkomst tussen JTM en Ambojeba niet op grond van artikel 42 Fw kan worden vernietigd. 
      
      
        
          Artikel 47 Fw
        
      
    
    
      3.13
      Subsidiair heeft de curator betoogd dat, voor zover de overeenkomst tussen JTM en Ambojeba niet vernietigbaar is, de betalingen aan Ambojeba op grond van die overeenkomst vernietigbaar zijn op grond van artikel 47 Fw. Anders dan artikel 42 Fw biedt deze bepaling de curator onder bepaalde omstandigheden de mogelijkheid om de voldoening door de schuldenaar van een opeisbare schuld (dat wil zeggen: verplicht verrichte rechtshandelingen) te vernietigen. 
      
    
    
      3.14
      Nu de betalingen aan Ambojeba zijn geschied vóór de aanvraag van het faillissement van JTM, kan artikel 47 Fw uitsluitend worden toegepast, indien komt vast te staan dat de betalingen het gevolg zijn geweest van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, dat ten doel had laatstgenoemde boven andere schuldeisers te begunstigen. Volgens vaste rechtspraak is voor overleg in de zin van artikel 47 Fw noodzakelijk dat sprake is van samenspanning waarbij, op het onderhavige geval toegepast, zowel bij JTM als Ambojeba het oogmerk heeft voorgezeten om Ambojeba boven andere schuldeisers te bevoordelen. Het is aan de curator om feiten en omstandigheden te stellen en, zo nodig, te bewijzen waaruit dat blijkt.
      
    
    
      3.15
      Dat Ambojeba via [de extern adviseur] als externe adviseur op de hoogte was van de financiële situatie van JTM en tussen Ambojeba en JTM overleg heeft plaatsgevonden is niet in geschil. Daaruit blijkt echter niet dat bij partijen ook het oogmerk heeft voorgezeten Ambojeba te bevoordelen boven andere schuldeisers. Uit de gang van zaken tussen JTM, Ambojeba ( [de extern adviseur] ) en de Bank blijkt eerder het tegendeel. Partijen hebben steeds beoogd om met het desinvesteringsplan de schade voor (weliswaar in de eerste plaats) de Bank maar ook overige schuldeisers zo veel als mogelijk te beperken. Verder is niet in geschil dat Ambojeba voor haar diensten slechts een beperkt deel uitbetaald heeft gekregen, terwijl het aantal door haar in rekening gebrachte uren en het door Ambojeba gehanteerde tarief niet ongebruikelijk is. Daarmee kan niet gezegd worden dat Ambojeba en JTM met elkaar hebben samengespannen om Ambojeba te bevoordelen boven andere schuldeisers. De betalingen aan Ambojeba zijn daarom niet vernietigbaar op grond van artikel 47 Fw.
      
    
    
      3.16
      De curator heeft geen (voldoende concrete) feiten gesteld die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden. Aan zijn bewijsaanbod gaat het hof daarom voorbij.
      
    
  
  
    
      4De slotsom
    
    
      4.1
      De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
      
    
    
      4.2
      Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof de curator in de kosten van het hoger beroep veroordelen, aan de zijde van Ambojeba begroot op het van haar geheven griffierecht en op 2 punten naar tarief I van het liquidatietarief voor het salaris van de advocaat.
      
    
    
      4.3
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Enschede van 4 februari 2020; 
    
    
    
      veroordeelt de curator in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Ambojeba vastgesteld op € 760,- voor verschotten en op € 1.574,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      veroordeelt de curator in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval de curator niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, L.M. Croes en J. Israël en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 juli 2021.
    
    
  
  
     HR 10 december 1976, ECLI:NL:HR:1976:AD3286 (Eneca)