ECLI:NL:RBMNE:2018:6407, Rechtbank Midden-Nederland, 07-12-2018, NL 18.6163
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2018-12-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Polisvoorwaarde in arbeidsongeschiktheidsverzekering waarin is bepaald op welke wijze de verzekeraar de arbeidsongeschiktheid vaststelt is geen oneerlijk beding als bedoeld in de Richtlijn 93/133

V
          ONNIS
        
      
      
        _________________________________________________________________ _
      
    
    
      
        RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
      
    
    
    
      Civiel recht
    
    
    
      Zittingsplaats Utrecht
    
    
    
      zaaknummer: NL18.6163
    
    
    
      
        Vonnis van 7 december 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiseres]
        ,wonende te [woonplaats] ,eiseres, hierna te noemen: [eiseres] ,advocaat mr. K.F.J. Machielsen te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschapASR SCHADEVERZEKERING N.V.,gevestigd te Utrecht,verweerster, hierna te noemen: ASR,advocaat mr. N.P.H. Borm advocaat te Deventer.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      
        het verloop van de procedure blijkt uit:
        - de procesinleiding- de antwoordakte van ASR van 23 juli 2018- de akte van [eiseres] van 24 september 2018 met producties- de akte overlegging producties van 22 oktober 2018 van [eiseres]- de antwoordakte van 12 oktober 2018 van ASR met producties- de akte overlegging producties van 22 oktober 2018 van [eiseres]- de spreekaantekeningen van [eiseres] ten behoeve van de mondelinge behandeling- de mondelinge behandeling waarvan de griffier aantekeningen heeft gemaakt. 
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald
    
  
  
    
      2Het geschil
    
      2.1.
      
        [eiseres] exploiteerde een winkel in interieur-/cadeauartikelen. Zij heeft een arbeidsongeschiktheidsverzekering (hierna: AOV) bij ASR. Het polisblad vermeldt als verzekerd beroep: “verkoopster”. Per 17 maart 2015 heeft [eiseres] een beroep gedaan op de AOV wegens de ziekte chronische myelide leukemie. ASR heeft haar per die datum 65 tot 80% arbeidsongeschikt geacht. Per 1 maart 2017 is ASR uitgegaan van 35 tot 45% arbeidsongeschiktheid. [eiseres] heeft in januari 2017 haar bedrijf beëindigd. 
    
    
      2.2.
      
        [eiseres] is van mening dat zij vanaf 1 maart 2015 80 tot 100% arbeidsongeschikt is. Zij vordert - samengevat - primair een verklaring voor recht dat zij op en na 17 maart 2015 80 tot 100% arbeidsongeschikt is, dat ASR aan haar met ingang van 17 maart 2016 naar die mate van arbeidsongeschiktheid een uitkering moet betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente. Omdat [eiseres] recht heeft op premievrijstelling over die periode moet ASR de premies aan haar terugbetalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover. Verder vordert [eiseres] dat ASR de buitengerechtelijke kosten aan haar vergoedt, bestaande uit kosten voor rechtsbijstand en de kosten van door haar ingeschakelde deskundigen. Subsidiair vordert [eiseres] dat de rechtbank de verzekeringsarts [A] en vervolgens een arbeidsdeskundige benoemt. 
    
    
      2.3.
      Volgens ASR heeft zij de arbeidsongeschiktheid van [eiseres] zorgvuldig vastgesteld. Zij heeft toegelicht dat de arbeidsongeschiktheid van 65 tot 80% per 17 maart 2015 is gebaseerd op een eerste inventariserend arbeidskundig onderzoek van de arbeidsdeskundige [F] . Daarbij is er rekening mee gehouden dat [eiseres] had opgegeven dat zij door haar ziekte maximaal twee uur per dag kon werken, terwijl haar gemiddelde werkweek 50 tot 55 uur was. De indeling in de arbeidsongeschiktheidsklasse van 35 tot 45%  met ingang van 1 maart 2017 heeft ASR gebaseerd op de volgende gegevens:- een onderzoek door de verzekeringsarts [B] ,- een beoordeling door drs. [C] , de medisch adviseur van ASR en- een onderzoek door de heer [D] , de arbeidsdeskundige van ASR. [B] heeft vastgesteld welke beperkingen haar ziekte tot gevolg had. [C] heeft op basis van die informatie een belastbaarheidspatroon opgesteld en op basis van dit belastbaarheidspatroon heeft [D] beoordeeld welke gevolgen deze beperkingen voor [eiseres] hebben bij het uitvoeren van haar werkzaamheden. [D] heeft op basis van die gegevens geconcludeerd dat [eiseres] 38% arbeidsongeschikt was. Omdat [eiseres] het niet eens was met de uitkomsten van de verrichte onderzoeken heeft ASR aangeboden een second opinion te laten verrichten en zij was bereid dit te laten doen door de bedrijfsarts [E] , die [eiseres] had genoemd. Het is echter niet tot een dergelijk onderzoek gekomen. De advocaat van [eiseres] maakte namelijk bezwaar tegen de benoeming van [E] , omdat hij geen verzekeringsarts is. Zij stelde voor de verzekeringsarts [A] te benoemen, maar  ASR kon daar niet mee instemmen. 
    
  
  
    
      3De beoordeling 
    
      3.1.
      
        In artikel 8 van de polisvoorwaarden is over de vaststelling van de uitkering het volgende bepaald:
        
          “De aard, de mate en de duur van de arbeidsongeschiktheid van de verzekerde worden door de verzekeraar vastgesteld van de hand van gegevens van door haar aangewezen en geraadpleegde medische en/of andere deskundigen. Mede op grond van deze gegevens stelt de verzekeraar het recht op uitkering en de duur en omvang van de uitkering vast.
        
        
          Van deze vaststelling wordt zo spoedig mogelijk na ontvangst van alle voor de vaststelling noodzakelijke gegevens, aan de verzekerde mededeling gedaan. Wanneer de verzekeringnemer niet binnen 30 dagen zijn bezwaren heeft kenbaar gemaakt, wordt hij geacht het standpunt van de verzekeraar te aanvaarden”.
        
      
    
    
      3.2.
      De meest vérstrekkende stelling van [eiseres] is dat artikel 8 van de polisvoorwaarden waarin is bepaald op welke wijze de mate van arbeidsongeschiktheid wordt vastgesteld een oneerlijk beding is in de zin van  Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993, betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (PbEU 1993, L95/29; hierna: de Richtlijn) en op een wijze die strijdig is met de aanbevelingen van De Ombudsman Verzekeringen. Het rapport van de verzekeringsarts [B] die ASR heeft ingeschakeld is gebaseerd op artikel 8 van de polisvoorwaarden. Omdat uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie EU (hierna: HvJEU) over oneerlijke bedingen volgt dat de rechter een oneerlijk beding buiten toepassing moet laten, moet het rapport van [B] geheel buiten beschouwing worden gelaten. [eiseres] heeft dit rapport daarom niet bij de processtukken gevoegd. De overtreding van de Richtlijn heeft volgens [eiseres] tot gevolg dat dit gebrek in de vaststelling van de arbeidsongeschiktheid niet kan worden hersteld door alsnog met terugwerkende kracht de arbeidsongeschiktheid vast te stellen op basis van een nieuw rapport. Daarom moet zij in elk geval vanaf haar eerste datum van arbeidsongeschiktheid 80 tot 100% arbeidsongeschikt worden beschouwd.  Ook de rapportages van de arbeidsdeskundigen zijn niet zorgvuldig tot stand gekomen. De arbeidsdeskundigen zijn in dienst van ASR en dus niet onafhankelijk en ASR bepaalt welke vragen door de arbeidsdeskundigen beantwoord moeten worden. Ook inhoudelijk waren de onderzoeken door deze arbeidsdeskundigen niet zorgvuldig. 
    
    
      3.3.
      De rechtbank is van oordeel dat artikel 8 van de polisvoorwaarden geen oneerlijk beding is in de zin van de Richtlijn. Daarmee volgt de rechtbank het arrest van de Hoge Raad  van 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1800. Daarin heeft de Hoge Raad over een polisvoorwaarde met gelijke strekking geoordeeld dat, hoewel er twijfel kan bestaan over de wenselijkheid van het gebrek aan inspraak bij de aanwijzing van de deskundige(n) en de aan deze(n) te stellen vragen, niet kan worden geconcludeerd dat het beding een ‘aanzienlijke verstoring van het evenwicht’ veroorzaakt als bedoeld in de Richtlijn (3.8.7 van het arrest). De Hoge Raad baseert dit oordeel op het volgende. 
    
    
      3.4.
      Over de uitleg van deze polisvoorwaarde heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in de eerste zin van het artikel een procedure wordt gegeven die leidt tot een standpunt van de verzekeraar. Tegen dit standpunt kan de verzekerde bezwaar maken en de verzekerde kan dit standpunt (al dan niet na onderzoek door een door hemzelf ingeschakelde deskundige) ter beoordeling voorleggen aan een klachtencommissie of de rechter. Dit kan hij ook doen als hij de in artikel 8 genoemde bezwaartermijn niet heeft benut (3.7.7. van het arrest). Bij de uitleg van dit beding heeft de Hoge Raad betrokken dat het ‘Protocol bij claims op Individuele Arbeidsongeschiktheidsverzekeringen van het Verbond van Verzekeraars (hierna: het Protocol) bindend is voor verzekeraars. In dit protocol is bepaald welke stappen de verzekeraar neemt na ontvangst van een claim van een verzekerde (3.7.6. van het arrest).
    
    
      3.5.
      Bij de beoordeling of deze polisvoorwaarde, waarbij de verzekeraar de arbeidsongeschiktheid vaststelt als in artikel 8 is bepaald, een oneerlijk beding is, is de Hoge Raad eerst nagegaan hoe de situatie zou zijn als deze polisvoorwaarde niet was overeengekomen.  De polisvoorwaarde weggedacht moet de verzekerde bewijzen dat hij arbeidsongeschikt is als bedoeld in de polisvoorwaarden. Dit is de hoofdregel van artikel 150 Rv. Als de verzekerde daarvoor een deskundige inschakelt, draagt hij daarvan zelf de kosten, behalve als hij op basis van de verzekeringsvoorwaarden recht zou hebben op vergoeding van deze kosten. Als de verzekeraar het standpunt van de verzekerde betwist kan de rechter een deskundige benoemen. Daarbij heeft de verzekerde inspraak bij de aanwijzing van de deskundige en de aan deze te stellen vragen. Daarnaast overweegt de HR dat de verzekerde op grond van artikel 7:941 lid 2 BW dient mee te werken aan een door de verzekeraar wenselijk geacht onderzoek (3.8.5 van het arrest). 
    
    
      3.6.
      In 3.8.6 van het arrest vergelijkt de HR de rechtspositie van de verzekerde in de situatie waarin de polisvoorwaarden zijn overeenkomen met die waarin dat niet het geval zou zijn: bij gelding van het beding (i) laat de verzekeraar op zijn kosten onderzoek doen naar de gestelde arbeidsongeschiktheid van de verzekerde, maar (ii) de verzekerde kan geen aanspraak maken op inspraak bij de keuze van de persoon van de deskundige(n) en de door deze(n) te beantwoorden onderzoeksvragen. Het eerste verschil (i) levert de verzekerde, bij het uitgangspunt dat hij zonder het beding de onderzoekskosten voor zijn eigen rekening zou moeten nemen, een voordeel op. Het tweede verschil (ii) is in het nadeel van de verzekerde, omdat daarmee een rapport wordt verkregen, op de totstandkoming waarvan hij, wat betreft de keuze van de persoon van de deskundige(n) en de door deze(n) te beantwoorden onderzoeksvragen, geen invloed heeft kunnen uitoefenen. Hierbij moet echter worden bedacht dat een dergelijk rapport bij een uitleg van het beding zoals in 3.7.7. van het arrest is vermeld, geen andere status heeft dan een ‘partijrapport’ en dat de verzekerde de mogelijkheid heeft de uitkomsten ervan met behulp van een eigen onderzoek te betwisten. Als het tot een klacht- of gerechtelijke procedure komt, zullen de bezwaren van de verzekerde tegen het rapport van de verzekeraar tegen de achtergrond van het overige bewijsmateriaal - waaronder eventueel ook een rapport van een door de rechter benoemde deskundige - moeten worden gewogen. Volgens de Hoge Raad moet het gebrek aan inspraak in de totstandkoming daarnaast ook in zoverre worden gerelativeerd, dat de verzekerde ook op grond van artikel 7:941 lid 2 BW gehouden is mee te werken aan een door een verzekeraar gewenst onderzoek.
    
    
      3.7.
      
        [eiseres] heeft naar voren gebracht dat het HvJEU nog niet heeft geoordeeld dat het beding niet oneerlijk is. Dat het HvJEU, de hoogste rechter voor de beoordeling of een beding oneerlijk is in de zin van de Richtlijn, hierover nog geen oordeel heeft uitgesproken is geen reden om het oordeel van de Hoge Raad daarover niet te volgen. Het is de rechtbank niet bekend of er een procedure bij het HvJEU aanhangig is, laat staan dat er enig zicht is tot welk oordeel een dergelijke procedure zou kunnen leiden. [eiseres] stelt dat het vaak voorkomt dat verzekeraars anders handelen dan het Protocol (waarop de Hoge Raad zijn oordeel dat het beding niet oneerlijk is mede heeft gebaseerd) voorschrijft. Zij heeft hiervan voorbeelden gegeven. Het feit dat het voorkomt dat verzekeraars zich niet aan het Protocol zouden houden, waardoor in die gevallen het evenwicht tussen verzekerde en verzekeraar feitelijk zou zijn verstoord, is op zichzelf echter onvoldoende reden om af te wijken van het oordeel van de Hoge Raad dat de polisvoorwaarde geen oneerlijk beding is als bedoeld in de Richtlijn. [eiseres] heeft geen feiten en omstandigheden naar voren gebracht waaruit kan blijken dat ASR in haar geval in strijd met het Protocol heeft gehandeld. De mogelijkheid voor een verzekerde om een second opinion te vragen is een van de stappen in het Protocol. Niet is gebleken dat het Protocol voorschrijft dat de verzekeraar altijd verplicht is de verzekerde te volgen in zijn voorstel voor het specialisme en de persoon van de deskundige. Toen [eiseres] bezwaar had gemaakt tegen het rapport van [B] heeft ASR haar de gelegenheid geboden om een second opinion te vragen van [E] . Dit was een arts die door [eiseres] zelf was voorgesteld. Dat het daarna niet tot een second opinion is gekomen heeft er mee te maken dat [eiseres] bij nader inzien toch niet wilde dat [E] een second opinion zou geven en ASR niet akkoord ging met de verzekeringsarts [A] die [eiseres] daarna voorstelde. 
      
    
    
      3.8.
      
        [eiseres] wijst erop dat de Ombudsman Verzekeringen in jaarverslagen de aanbeveling heeft gegeven om bij elk medisch onderzoek dat verder gaat dan een controle of bezoek op huisartsenniveau, af te stemmen met de verzekerde welke specialist daarvoor wordt gevraagd en welke vragen zullen worden voorgelegd. De Hoge Raad heeft dit argument ook gewogen bij zijn beoordeling (3.8.7 van het arrest) en hoewel er volgens de Hoge Raad twijfel kan bestaan over de wenselijkheid van het gebrek aan inspraak bij de aanwijzing van de deskundige(n) en de aan deze(n) te stellen vragen (zie hiervoor in 3.3) leidt dat niet tot het oordeel dat het beding oneerlijk is. De rechtbank ziet ook op dit punt in hetgeen [eiseres] naar voren heeft gebracht geen reden om anders te oordelen dan de Hoge Raad heeft gedaan.
      
    
    
      3.9.
      Omdat de rechtbank tot het oordeel is gekomen dat artikel 8 van de polisvoorwaarden geen oneerlijk beding is als bedoeld in de Richtlijn, gaat het betoog van [eiseres] niet op dat het rapport van [B] geheel buiten beschouwing moet worden gelaten. Ook de gevolgen die [eiseres] daaraan verbindt, dat zij in elk geval vanaf 1 maart 2015 80 tot 100% arbeidsongeschikt moet worden geacht omdat dit gebrek in de besluitvorming niet met terugwerkende kracht kan worden hersteld, gaan niet op.
      
    
    
      3.10.
      Over het betoog van [eiseres] dat het rapport van [B] geen rol mag spelen bij de beoordeling door de rechtbank, omdat ASR zich met dit rapport een bewijsvoorsprong heeft verschaft op het moment dat [eiseres] nog geen juridische bijstand had, overweegt de rechtbank het volgende. Zoals de Hoge Raad heeft overwogen heeft het medisch rapport dat op verzoek van de verzekeraar is opgesteld de status van een ‘partijrapport’ en bestaat voor [eiseres] de mogelijkheid haar bezwaren - in dit geval in deze procedure bij de rechtbank - tegen dit rapport naar voren te brengen. Kennisname van dit rapport door de rechtbank levert daarom geen schending op van het beginsel van hoor en wederhoor. [eiseres] heeft haar inhoudelijke bezwaren tegen het rapport (nog) niet kenbaar gemaakt en het rapport niet overgelegd, zodat de rechtbank dit rapport niet kan beoordelen. Uit oogpunt van proceseconomie zal de rechtbank dit rapport niet opvragen om het te beoordelen. De rechtbank zal een medisch deskundige benoemen. Deze zal naast de andere medische stukken ook kennis moeten kunnen nemen van dit rapport. De rechtbank deelt niet de vrees van [eiseres] dat de deskundige door kennisname van het rapport van [B] niet meer onbevooroordeeld naar haar medische toestand kan kijken. De onafhankelijke deskundige wordt benoemd vanwege zijn of haar deskundigheid. Van de deskundige wordt verwacht dat hij of zij onpartijdig en op basis van zijn of haar eigen deskundigheid de ter beschikking staande (medische) informatie beoordeelt. 
      
    
    
      3.11.
      Uit de stellingen van partijen leidt de rechtbank af dat zij het erover eens zijn dat een verzekeringsarts de specialist is die de medische situatie van [eiseres] en de beperkingen die zij daarvan ondervindt, in kaart kan brengen. De rechtbank zal partijen hierin volgen en een verzekeringsarts benoemen. 
      
    
    
      3.12.
      De mate van arbeidsongeschiktheid heeft ASR voor de periode 17 maart 2015 tot 1 maart 2017 gebaseerd op de uitval in uren, zonder dat daar een medische beoordeling aan ten grondslag is gelegd. [eiseres] stelt dat zij de gehele periode 80 tot 100%, en ook nu nog, arbeidsongeschikt is. De rechtbank zal de deskundige verzoeken om de gehele periode vanaf 1 maart 2015 te onderzoeken.   
      
    
    
      3.13.
      
        De rechtbank heeft het voornemen de volgende vragen aan de deskundige te stellen:
        1. Hoe luidt de anamnese voor wat betreft (het verloop van) de klachten, de toegepaste behandelingen en het resultaat van deze behandelingen?  Wilt u in uw anamnese vermelden welke klachten en beperkingen de onderzochte aangeeft in relatie tot loonvormende arbeid voor het verzekerde beroep (verkoopster)? 
         2. Wilt u op basis van het medisch dossier van de onderzochte een beschrijving geven van de medische behandeling van de klachten en het resultaat daarvan?
      
      
      
        3. Wilt u een beschrijving geven van uw bevindingen bij door u uitgevoerd onderzoek?
      
      
      
        4. Kunnen de hiervoor respectievelijk onder 1 tot en met 3 beschreven klachten en beperkingen verklaard worden door een objectief medisch vast te stellen stoornis, waaronder tevens wordt verstaan een - volgens de medici van het/de in aanmerking komende specialisme(n) - herkenbaar en benoembaar ziektebeeld?
      
      
      
        5. Indien dit het geval is, zijn de onder 1 tot en met 3 genoemde beperkingen passend bij de hiervoor beschreven stoornis en/of het hiervoor beschreven – herkenbaar en benoembaar – ziektebeeld?
        6. Wilt u op basis van uw bevindingen een belastbaarheidspatroon opstellen op de in uw beroepsgroep gebruikelijke wijze, bijvoorbeeld aan de hand van een zogenaamde ‘functionele mogelijkhedenlijst’? Ik verzoek u dit te doen voor de huidige situatie en - zo mogelijk - voor de situatie in maart 2015 en de tussenliggende periode. 
        7. Heeft u naar aanleiding van uw bevindingen nog opmerkingen die relevant kunnen zijn voor het verdere verloop van deze zaak?
      
    
    
      3.14.
      Voordat  wordt overgegaan tot benoeming van een deskundige zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de persoon van de deskundige en over de aan de deskundige voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige, dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. Het verdient de voorkeur dat partijen in overleg overeenstemming bereiken over de persoon van de te benoemen deskundige en de te stellen vragen. De rechtbank zal de zaak daarvoor naar de rol verwijzen.
      
    
    
      3.15.
      Voorts overweegt de rechtbank dat op [eiseres] de last rust te bewijzen dat zij arbeidsongeschikt is in de zin van de polis. ASR heeft in haar akte van 12 oktober 2018 benadrukt dat zij bereid was om mee te werken aan een second opinion door [E] , maar dat dit aanbod vervalt als [eiseres] vast blijft houden aan haar bezwaren tegen een second opinion door deze arts. In de gegeven omstandigheden, waarbij [eiseres] enkel principiële bezwaren heeft geuit tegen het rapport van [B] , zonder te verduidelijken waarom dit rapport inhoudelijk niet voldoet, ziet de rechtbank geen reden om af te wijken van het uitgangspunt dat de eisende partij het voorschot voor de kosten van de door de rechtbank te benoemen deskundige moet betalen.
      
    
    
      3.16.
      Nadat de verzekeringsarts de beperkingen van [eiseres] in kaart heeft gebracht zal een  onafhankelijke arbeidsdeskundige de mate van arbeidsongeschiktheid van [eiseres] moeten bepalen. Indien partijen nu al overeenstemming kunnen bereiken over de persoon van de deskundige, verzoekt de rechtbank hen dit in hun akte mee te delen.  
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    De rechtbank,
    
      4.1.
      bepaalt dat beide partijen zich op 3 januari 2019 bij akte uitlaten over de aangekondigde deskundigenrapportage,
      
    
    
      4.2.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P. Krepel en in het openbaar uitgesproken op 7 december 2018.