ECLI:NL:RBOVE:2013:CA2283, Rechtbank Overijssel, 08-05-2013, C08/124371 HA ZA 11/690
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2013-05-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onrechtmatig handelen door bestuurder B.V.
        De rechtbank acht het ernstig verwijtbaar jegens een schuldeiser om niet een betaling te (laten) doen, terwijl daarvoor wel de verplichting bestaat. De rechtbank betrekt hierbij dat de bestuurder zich gedurende een langdurige periode heeft bewogen van het min of meer erkennen dat er een betalingsverplichting was, tot het stellen dat er al was betaald en het, ondanks dat er op is gewezen dat er nog niet was betaald, volharden in niet (doen) voldoen aan de betalingsverplichting.

RECHTBANK OVERIJSSEL
      Team Kanton en Handelsrecht
      zittingsplaats Almelo
    
    
    
      zaaknummer: C08/124371 HA ZA 11/690
      datum vonnis: 8 mei 2013 (n)
    
    
    Vonnis van de rechtbank Overijssel, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
    
    
      de besloten venootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Oosterstraat Groningen B.V.,
      gevestigd te Haarlem,
      eiseres,
      verder te noemen OG,
      advocaat: mr. D.B. Le Poole te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      TSI Solutions B.V.,
      gevestigd te Enschede,
      gedaagde,
      verder te noemen TSI,
      advocaat: voorheen mr. J.A. Holsbrink, thans geen advocaat.
    
    
    
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      [gedaagde sub 2],
      gevestigd te [plaats],
      gedaagde,
      verder te noemen [gedaagde sub 2],
      advocaat: mr. J.G. Princen te Rotterdam,
    
    
    
      3. [gedaagde sub 3],
      wonende te [plaats]
      gedaagde,
      verder te noemen [gedaagde sub 3],
      advocaat: mr. J.G. Princen te Rotterdam.
    
    
    
    Het procesverloop
    
    De rechtbank neemt hier over hetgeen is weergegeven in het vonnis van 5 september 2012.
    
    Op 23 oktober 2012 heeft OG een akte wijziging (herstel) van eis genomen.
    
    Op 5 november 2012 heeft een enquête plaatsgevonden en bij deze gelegenheid is namens eiseres [M] verschenen, bijgestaan door mr. Le Poole. Voor gedaagden sub 2 en 3 is [gedaagde sub 3] verschenen, bijgestaan door mr. Princen.
    
    Op 18 december 2012 is afgezien van het houden van een contra-enquête.
    
    Op 14 januari 2013 is door gedaagden sub 2 en 3 een antwoordconclusie na enquête gehouden en op 13 februari 2013 heeft eiseres een antwoordconclusie na enquête genomen.
    
    Het vonnis is bepaald op heden.
    
    De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
    
    1.     De rechtbank neemt hier over hetgeen is vastgesteld, overwogen en beslist in het vonnis van 5 september 2012.
    
    2.     Bij akte wijziging (herstel) van eis heeft OG benadrukt dat haar rechtsvordering op [gedaagde sub 3] is gegrond op, niet alleen de aansprakelijkheid van [gedaagde sub 3] in hoedanigheid op grond van artikel 2:11 BW, maar ook (en onverminderd) op zijn persoonlijke en zelfstandige aansprakelijkheid als feitelijk leidinggevende van TSI, TSI-PL en - vanaf de aandelentransactie in augustus 2008 - ook V-PL.
    
    3.     In genoemd vonnis heeft de rechtbank OG bewijs opgedragen in die zin, dat OG dient aan te tonen dat zij geld tegoed heeft van TSI op basis van een afspraak met [gedaagde sub 3]/[gedaagde sub 2] in verband met een geplande aandelentransactie tussen TSI en V-NL, dan wel in verband met een latere afspraak over een activa/passiva transactie tussen V-PL en TSI-PL, en een in dit kader door OG bij wijze van voorschot gefinancierd bedrag ad € 95.000,- én dat [gedaagde sub 3]/[gedaagde sub 2] degene is die heeft toegestaan of bewerkstelligd dat TSI niet zou voldoen aan haar betalingsverplichting jegens OG.
    
    4.     OG heeft vier getuigen doen horen in enquête.
    
    
      [V], sinds 2000 bestuurder /aandeelhouder van OG, heeft onder meer het volgende verklaard:
      …”Ik heb in 2008 met [gedaagde sub 3] gesproken over de overname door TSI van V-PL.”…
      …”We hebben afgesproken dat TSI voor deze overname, het ging toen om een aandelentransactie, € 95.000,- zou betalen. Omdat het voor TSI financieel op dat moment niet zo goed uitkwam, is afgesproken dat OG dit bedrag zou voorschieten. Het bedrag is door OG vervolgens voorgeschoten aan of V-NL of V-PL. Ik weet niet of met [gedaagde sub 3] iets is afgesproken over aan wie het bedrag moest worden betaald. [K] begeleidde het verder financieel. Eerst was er gesproken over een aandelentransactie en later heb ik begrepen dat het een activa passiva transactie werd. Nu ik u het zo hoor dicteren zeg ik u dat ik heb begrepen dat het een activa passiva transactie kon zijn. Hier is verder met mij niet over gesproken. Het enige wat ik weet over het vervolg is dat OG haar voorschot nooit heeft teruggekregen.”…
      …”Ik heb in 2010 of 2011 in Purmerend gesproken met [gedaagde sub 3] en zijn commissaris, ik denk [ ], en [K] was hier ook bij. Aan [gedaagde sub 3] is gevraagd waar het geld bleef. Toen zeiden [gedaagde sub 3] en [S] dat het geld al was betaald. Dit was omdat TSI werk had geleverd en er onderling was verrekend tussen V-PL en TSI.”…
      …”U vraagt mij of de naam van de commissaris [S] die ik zojuist noemde wellicht [B] was en ik antwoord u dat u hierin gelijk hebt.”… 
      …”Ik deed vaker zaken met [gedaagde sub 3] in het kader van handelen met TSI. Ik dacht dat [gedaagde sub 3] algemeen directeur was. Soms zei hij wel dat hij de aandeelhouders nog moest raadplegen.”…
      …”De afspraak om de € 95.000,- te verdelen in € 60.000,- in geld en € 35.000,- in natura, heb ik zelf gemaakt met [gedaagde sub 3]. Het staat mij niet bij dat [gedaagde sub 3] bij het maken van de afspraak in 2008 over de overname van V-PL heeft gezegd dat hij de aandeelhouders moest raadplegen.”…
    
    
    
      [K], zelfstandig financieel adviseur, heeft onder meer verklaard:
      ”Ik ben werkzaam als zelfstandig financieel adviseur en als zodanig ben ik van begin 2008 tot maart 2010 betrokken geweest bij OG. Ik weet dat TSI V-PL wilde overnemen. De eigenaar van V-PL was [O] en [R] en deze onderneming had geld nodig. Daarom zou V-PL worden verkocht aan TSI. Dit is mij verteld door [V] en [M]. Zoals gezegd had [O] en [R] dringend geld nodig en de juridische overname door TSI nam wat tijd in beslag. Ik heb begrepen dat daarom OG het geld heeft voorgeschoten. Ik heb deze betaling gedaan namens OG en de betaling was geautoriseerd door [V]. Mij is verteld door [V] dat op het moment dat TSI de overname rond zou hebben, het geld weer terugbetaald zou worden.”…
      …”Ik ben betrokken geweest bij e-mailverkeer met TSI over het feit dat de overname vrij lang duurde en dat het geld niet terugbetaald werd. Op een gegeven moment kwam in dit contact een andere prijs naar voren. Er zou namelijk € 60.000,- worden betaald en het zou een assetdeal moeten worden in plaats van een aandelenovername. Ik heb toen gemaild dat dit zo zou kunnen gebeuren als € 60.000,- aan OG werd betaald en als de statutair directeur van V-PL de aandelen voor €1,- zou overnemen. Dit was een voorwaarde voor mij want op deze wijze zou de onderneming netjes worden afgewikkeld. Ik heb dit gecommuniceerd naar [gedaagde sub 3].”...  
      …”Op een gegeven moment zei [gedaagde sub 3] dat de betaling er aan zou komen, maar dat hij de balans van V-PL nodig had.”…
      …”Ik heb later begrepen dat TSI zei te hebben betaald aan V-PL.”…
    
    
    
      [E], van 2005 tot 2010 algemeen directeur van V-NL, vanaf eind 2008 enige tijd operationeel manager bij TSI en thans elders werkzaam, heeft onder meer verklaard:
      “Ik ben van 2005 tot 2010, namelijk tot het moment van de opheffing, algemeen directeur geweest van V-NL.”…
      …”In een telefoongesprek tussen mij en [gedaagde sub 3] is gesproken over een overname door TSI van V-PL.“…
      …”Achteraf heb ik gehoord dat de deal rond was en ik heb geen verdere details gehoord.”…
      …”Later, november/december 2008, ben ik gaan werken als ad interim bij TSI. V-NL was een holding geworden en hier gebeurde niet veel meer. Op dat moment wist ik dat OG nog een betaling moest krijgen van TSI voor V-PL. Ik heb van verschillende kanten, zoals van [M] en van [E] gehoord dat TSI een bedrag schuldig was aan OG omdat OG had voorgeschoten.”…
      …”Toen ik in dienst was bij TSI heb ik tegen [gedaagde sub 3] gezegd dat er nog iets afgehandeld moest worden tussen OG en TSI.”…
      …”[gedaagde sub 3] zei mij dat het geen probleem was te betalen en dat hij het zou regelen.”…
      …”Ik weet dat er uiteindelijk niet is betaald. Ik heb een concept jaarrekening van V-PL gezien waarin een verlies stond en een schuld aan TSI Polen. Toen heb ik de stukken bij [E ] opgevraagd, dit waren de facturen en de kostenspecificaties. Ik heb deze in schema gezet en ik zag dat er tot maart/april 2009 door TSI betalingen werden verricht aan V-PL in verband met de operationele kosten en op basis van facturen. Daarna is TSI PL opgericht en zag ik dat tot hetzelfde totaalbedrag van ongeveer € 25.000,- per maand betalingen werden verricht, maar dan zonder facturen. Op deze wijze is er technisch een schuld ontstaan tussen de twee bv’s. In een ontmoeting in 2011 waar ik bij was, [V], [gedaagde sub 3] en [S] heb ik gezegd dat er wel betalingen zijn verricht door TSI/TSI PL aan V-PL, maar dat dit betalingen waren in verband met de operationele kosten. De reactie van [gedaagde sub 3] hierop was dat het uitgezocht zou worden.”…
      …”Bij TSI was ik operationeel manager. Mijn baas was [gedaagde sub 3] en hij was algemeen directeur. Er was een management team waar de heer [W], mevrouw [B], de heer [V], [gedaagde sub 3] en ikzelf deel van uitmaakten. [Gedaagde sub 3] was de baas van ons allemaal. Later kwam ook [B] in het managementteam, hij was commissaris. Ik heb [gedaagde sub 3] meerdere malen aangesproken op het feit dat hij OG moest betalen. Ik heb in liquiditeitsoverzichten van TSI gezien dat er een technische voorziening oftewel een cash out was van € 60.000,-. De naam van OG stond hier niet bij en ik denk dat er iets bij stond van TSI Polen.”…
    
    
    
      [S], vanaf oktober 2010 statutair directeur van TSI, heeft onder meer verklaard:
      Ik ben sinds 1 oktober 2010 statutair directeur van TSI. Begin 2011 ben ik in Zwolle bij een gesprek geweest waarbij [V] aanwezig was, [E], [gedaagde sub 3] en ik. Ik twijfel of [E] hier ook bij aanwezig was. Er is toen gesproken over het feit dat OG geld wilde hebben van TSI. Er zijn 2 bedragen genoemd, namelijk € 60.000,- en € 90.000,-. Door TSI, ofwel [gedaagde sub 3], werd een vordering vanuit OG op TSI Polen van € 60.000,- niet ontkend. [gedaagde sub 3] heeft mij ook verteld dat er een activa passiva transactie was geweest en dat TSI Polen zou moeten betalen aan OG. Bij mijn weten is deze betaling er nog niet geweest. U vraagt mij of het gesprek waar ik bij was voor mij duidelijk was en ik antwoord u dat er veel onduidelijkheden waren.”…  
    
    
    
      5. De rechtbank overweegt dat de vorderingen jegens TSI in principe voor toewijzing gereed liggen, nu TSI aanvankelijk wel is verschenen, maar nadien geen verweer heeft gevoerd.
      Aangezien er een hoofdelijke veroordeling is gevorderd door OG en uit het hiernavolgende blijkt dat een veroordeling weliswaar aan de orde is, maar niet tot het totale gevorderde bedrag, zal de rechtbank de vordering jegens TSI op dezelfde wijze toewijzen als tegen [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2].
    
    
    6.  Ten aanzien van de vorderingen jegens [gedaagde sub 3]/[gedaagde sub 2] overweegt de rechtbank als volgt.
    
    
      De rechtbank stelt vast dat zij [V] als partijgetuige aanmerkt, omdat hij bestuurder/aandeelhouder is van OG. Zijn verklaring kan dus enkel strekken tot aanvullend bewijs.
      De andere getuigen worden voor de weging van hun verklaringen niet als partijgetuige aangemerkt.
    
    
    Op grond van de verschillende getuigenverklaringen komt de rechtbank tot het oordeel dat de volgende feiten bewezen zijn:
    
    
      Er is tussen OG en TSI gesproken over overname door TSI van V-PL.
      (aldus [K], [E], [S] en [V])
      Er is door OG in dit kader geld voorgeschoten voor TSI.
      (aldus [K], [E], [S] en [V])
      Er is aanvankelijk gesproken over een aandelentransactie en later heeft een activa/passiva transactie plaatsgevonden.
      (aldus [K], [S] en [V])
      Het voorschot is niet door TSI aan OG terugbetaald.
      (aldus [E], [S] en [V])
      Er is technisch een schuld ontstaan tussen V-PL en TSI-PL omdat betalingen werden gedaan door TSI-PL aan V-PL zonder dat daar facturen aan ten grondslag lagen. Het waren betalingen in dezelfde orde van grootte als voorheen werden gedaan voor de operationele kosten vanuit TSI aan V-PL. 
      ([E])
      [gedaagde sub 3] heeft gezegd dat TSI moest betalen aan OG voor de activa/passiva transactie/ een vordering van OG op TSI-PL werd niet ontkend.
      ([E],[S])
    
    
    
      [gedaagde sub 3] was de baas bij TSI, oftewel degene die sturing gaf aan het management-team van TSI.
      ([E])
    
    
    
      Op basis van het bovenstaande kan reeds geoordeeld worden dat bewezen is dat OG geld tegoed heeft van TSI op basis van een afspraak met [gedaagde sub 3]/[gedaagde sub 2] in verband met een geplande aandelen transactie tussen TSI en V-NL, dan wel in verband met een latere afspraak over een activa/passiva transactie tussen V-PL en TSI-PL, en een in dit kader door OG bij wijze van voorschot gefinancierd bedrag ad € 95.000,-. 
      Het verweer van [gedaagde sub 3]/[gedaagde sub 2] dat er geen betalingsverplichting was omdat er een schuld was van V-PL aan TSI-PL wordt door met name de verklaring van [E] tegengesproken en aan deze verklaring wordt voldoende bewijskracht toegekend.
    
    
    
      Voorts kan naar het oordeel van de rechtbank worden geconcludeerd, dat [gedaagde sub 3]/[gedaagde sub 2] degene is die heeft toegestaan of heeft bewerkstelligd dat TSI niet zou voldoen aan haar betalingsverplichting jegens OG.  
      [Gedaagde sub 3] was immers, middels [gedaagde sub 2], bestuurder van TSI en TSI-PL, hij stuurde aldaar, als algemeen directeur, het management team aan en voor deze transactie komt enkel zijn naam naar voren als contactpersoon.
      [Gedaagde sub 3] is enkele keren gewezen op het feit dat OG nog geld tegoed had, hij heeft dit bij gelegenheden ook erkend en [E] heeft hem verteld dat er slechts technisch een schuld was ontstaan tussen V-NL en TSI-PL en niet daadwerkelijk.
      Ondanks deze wetenschap en zijn bevoegdheidsmogelijkheid om tot betaling over te gaan heeft [gedaagde sub 3] geen betaling verricht of doen verrichten.
    
     
    
      Thans dient de vraag te worden beantwoord of [gedaagde sub 3]/[gedaagde sub 2] onrechtmatig hebben gehandeld jegens OG.
      De rechtbank is van oordeel dat hier sprake is van zelfstandig onrechtmatig handelen van ieder afzonderlijk.
      Het is immers ernstig verwijtbaar jegens een schuldeiser om niet een betaling te (laten) doen, terwijl daarvoor wel de verplichting bestaat. Voorts draagt bij aan de bestempeling tot onrechtmatig handelen dat [gedaagde sub 3]/[gedaagde sub 2] zich gedurende een langdurige periode hebben bewogen van het min of meer erkennen dat er een betalingsverplichting was jegens OG, tot het stellen dat er al betaald was en het, ondanks dat er op is gewezen dat er nog niet was betaald, volharden in niet (doen) voldoen aan de betalingsverplichting.
      Op TSI rustte de verplichting tot betalen aan OG, [gedaagde sub 2] als bestuurder diende hiervoor zorg te dragen en vervolgens [gedaagde sub 3] als uiteindelijk bestuurder. Dit betekent dat [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] schade hebben berokkend door hun onrechtmatig handelen jegens OG tot het bedrag dat betaald had moeten worden.
    
    
    Na de vaststelling dat door TSI moet worden betaald en dat onrechtmatig is (wordt) gehandeld door [gedaagde sub 3]/[gedaagde sub 2] door niet te doen betalen aan OG, komt vervolgens de vraag op welk bedrag dan moet worden betaald, dan wel welke schade [gedaagde sub 3]/[gedaagde sub 2] hebben berokkend?
    
    
      [V] heeft verklaard dat hijzelf de nadere afspraak heeft gemaakt met [gedaagde sub 3] dat er € 60.000,- in geld en € 35.000,- in natura zou moeten worden betaald.
      [K] heeft verklaard dat op een gegeven moment in het emailcontact een andere prijs naar voren kwam en dat € 60.000,- moest worden betaald. 
    
    
    
      De rechtbank is van oordeel dat, gelet op deze verklaringen, voldoende vaststaat dat de terugbetalingsverplichting jegens OG, door OG zelf, uiteindelijk op € 60.000,- is gesteld.
      Omdat de stelling dat de rest in natura zou moeten volgen in de processtukken blijft bij een enkele en in het geheel niet specifiek uitgewerkte aanduiding, zal de rechtbank hieraan voorbijgaan.   
    
    
    De rechtbank zal de gevorderde verklaringen voor recht afgeven en de gevorderde hoofdelijke veroordelingen tot de terugbetaling/schadevergoeding, waarbij dit bedrag zal worden beperkt tot € 60.000,-. 
      
    
      OG maakt aanspraak op vergoeding van de wettelijke rente over haar vorderingen vanaf               1 september 2009.
      Zij stelt dat de overdracht van de onderneming van V-PL aan TSI-PL geëffectueerd is in augustus 2009 en dat daarom vanaf 1 september 2009 de rente is verschuldigd.
      [Gedaagde sub 3]/[gedaagde sub 2] verweert zich in het algemeen tegen de hoogte van de rentevergoeding.
    
    
    
      Nu tussen OG en TSI blijkens de stukken niet concreet een betalingsmoment is afgesproken, oordeelt de rechtbank het niet rechtens juist om voor de betaling van de rente uit te gaan van                    1 september 2009. Een ander moment daarop volgend ligt niet voor en om die reden zal de rechtbank derhalve bepalen dat de rente dient te worden vergoed vanaf de dag der dagvaarding, zijnde 24 oktober 2011.
      Gelet op de aard van de veroordeling zal de rechtbank niet de wettelijke handelsrente, maar de reguliere wettelijke rente toewijzen.
    
     
    7.    De rechtbank zal TSI, [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] als in het ongelijk gesteld veroordelen in de proceskosten, waaronder de kosten van de getuigen.
     
    De beslissing
    
    De rechtbank:
    
    I.    Verklaart voor recht dat TSI gehouden is tot terugbetaling tot een bedrag van € 60.000,-van het door OG betaalde voorschot ad € 95.000,- uit hoofde van de daartoe gemaakte afspraken met OG.
    
    II.   Verklaart voor recht dat [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] gezamenlijk en ieder afzonderlijk onrechtmatig hebben gehandeld jegens OG en ieder van hen hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade ad € 60.000,- die OG dientengevolge heeft geleden.
    
    III.   Veroordeelt TSI, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk, zodanig dat door betaling des één de ander zal zijn gekweten, tot betaling van € 60.000,- aan OG, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 24 oktober 2011 tot de dag der algehele voldoening.  
    
    
      IV.     Veroordeelt TSI, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk in de proceskosten (waaronder de beslagkosten), welke aan de zijde van OG worden begroot op:
      -	€ 76,31 dagvaarding
      -	€ 1.744,- griffierecht
      -	€ 4.023,- salaris advocaat ( 4,5 x tarief IV)
      -	€ 2.770,29 kosten beslag
      -	€ 80,- kosten getuigen
      totaal   € 8.693,60 
      en te vermeerderen met de nakosten voor een bedrag van € 131,- voor elke gedaagde partij, dan wel indien betekening plaatsvindt voor een bedrag van € 199,- voor elke gedaagde partij en te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, indien voldoening niet plaatsvindt binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening.
    
    
    V.    Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    VI.      Wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Blankestijn en is op 8 mei 2013 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.