ECLI:NL:GHAMS:2012:BY9051, Gerechtshof Amsterdam, 20-12-2012, 200.095.308/02
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitspraak Ondernemingskamer 20 december 2012; LINDOE BEHEER B.V. c.s./ ROSENBERG VAN DER DOES & PARTNERS HOLDING B.V.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      ONDERNEMINGSKAMER
    
    
    
    BESCHIKKING in de zaak met zaaknummer 200.105.308/02 OK van
    
    
    
      1. 	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      LINDOE BEHEER B.V.,
      gevestigd te Gouda,
      2. 	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      JESME HEKENDORP BEHEER B.V.,
      gevestigd te Hekendorp, gemeente Oudewater,
      3. 	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      EASTEND B.V.,
      gevestigd te Gouda,
      4. 	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ROSENBERG VAN DER DOES & PARTNERS ACCOUNTANTS B.V.,
      gevestigd te Reeuwijk,
      5. 	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ROSENBERG VAN DER DOES & PARTNERS WERKGEVERSSERVICES B.V.,
      gevestigd te Reeuwijk,
      6. 	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ANCA MANAGEMENT B.V.,
      gevestigd te Hekendorp, gemeente Oudewater,
      VERZOEKSTERS,
      advocaat: mr. B. van Leeuwen, kantoorhoudende te Goes,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ROSENBERG VAN DER DOES & PARTNERS HOLDING B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      VERWEERSTER,
      advocaat: mr. B.J.K. Jongtien, kantoorhoudende te Utrecht,
    
    
    
    e n    t e g e n 
    
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ROSENBERG VAN DER DOES & PARTNERS BEHEER B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      OLAV ROSENBERG BELASTINGADVISEURS B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      BELANGHEBBENDEN,
      advocaat: mr. B.J.K. Jongtien, kantoorhoudende te Utrecht.
    
     
    1.	Het verloop van het geding
    
    
      1.1	Hierna zullen partijen als volgt worden aangeduid:
      -	verzoeksters sub 1 tot en met 6 respectievelijk met Lindoe, Jesme, Eastend, RVDD Accountants, RVDD Werkgeversservices en Anca, en gezamenlijk met Lindoe c.s.,
      -	verweerster met RVDD Holding, 
      -	belanghebbende sub 1 met RVDD Beheer, belanghebbende sub 2 met Rosenberg Belastingadviseurs, en deze gezamenlijk met RVDD Beheer c.s.,
      -	verweerster en belanghebbenden sub 1 en 2 gezamenlijk met RVDD Holding en RVDD Beheer c.s.
    
    
    
      1.2	Voorts zullen de volgende personen en rechtspersonen als volgt worden aangeduid:
      -	O.A.G. Rosenberg met Rosenberg,
      -	N.H. van der Does met Van der Does,
      -	P.M.W. de Wit met De Wit, 
      -	P.J.J.M. Otten met Otten,
      -	R. Rietveld met Rietveld,
      -	Stichting Administratiekantoor Rosenberg Van der Does & Partners met STAK,
      -	W.R. Küh met Küh,
      -	mr. H.C. den Hollander met Den Hollander,
      -	Podarwic B.V. met Podarwic.
    
    
    1.3	Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in deze zaak met nummer 200.105.308/01 OK van 14 juni 2012 en 20 juni 2012.
    
    1.4	Bij de beschikking van 14 juni 2012 heeft de Ondernemingskamer - voor zover thans van belang - een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van RVDD Holding over de periode vanaf 1 januari 2010 en een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde het onderzoek te verrichten. Voorts heeft de Ondernemingskamer bij die beschikking, bij wijze van onmiddellijke voorzieningen en vooralsnog voor de duur van het geding, Rosenberg Belastingadviseurs en Podarwic geschorst als bestuurders van RVDD Holding, Küh benoemd tot bestuurder van RVDD Holding, en bepaald dat alle aandelen in het kapitaal van RVDD Holding ten titel van beheer aan mr. W. Bekkers te Utrecht zijn overgedragen. Bij de beschikking van 20 juni 2012 heeft de Ondernemingskamer mr. W. Bekkers ontheven uit zijn functie van beheerder van aandelen en Den Hollander aangewezen als beheerder van aandelen, een en ander als bedoeld hiervoor.
    
    
      1.5	Lindoe c.s. hebben bij op 16 november 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven en naar de Ondernemingskamer begrijpt - om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:
      	bij wijze van onmiddellijke voorzieningen
      a.	Den Hollander te ontheffen uit zijn functie van beheerder van aandelen,
      b.	een andere persoon als beheerder van aandelen aan te wijzen,
      c.	Küh te ontheffen van zijn functie van bestuurder,
      d.	een andere persoon als bestuurder te benoemen,
      e.	RVDD Beheer en Rosenberg Belastingadviseurs te ontslaan, althans te schorsen, als bestuurders van RVDD Accountants,
      f.	RVDD Holding te ontslaan, althans te schorsen, als bestuurder van RVDD Accountants, RVDD Werkgeversservices, Rosenberg Van der Does & Partners Adviseurs B.V. en Merwede Administraties B.V.
    
    
    1.6	Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 11 december 2012, hebben RVDD Holding en RVDD Beheer c.s. verzocht de verzoeken van Lindoe c.s. af te wijzen.
    
    1.7	Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 20 december 2012. Bij die gelegenheid hebben mr. Van Leeuwen en mr. Jongtien de standpunten van de door hen gerepresenteerde partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde - aantekeningen en wat mr. Van Leeuwen betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere producties, en hebben Küh en Den Hollander in hun hoedanigheid van bestuurder van onderscheidenlijk beheerder van de aandelen in RVDD Holding het standpunt van RVDD Holding verwoord. Partijen, hun advocaten alsmede Küh en Den Hollander hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. Partijen hebben desgevraagd geantwoord de aanwijzing van een in de beschikking van 14 juni 2012 benoemde onderzoeker thans nodig noch wenselijk te achten.
    
    1.8	Vervolgens heeft de Ondernemingskamer de behandeling gesloten en terstond mondeling uitspraak gedaan.
    
    
    
    
    
    2.	De feiten
    
    2.1	De Ondernemingskamer gaat uit van de feiten zoals die zijn vermeld in 2.1 tot en met 2.19 van de beschikking van 14 juni 2012, tenzij uit het navolgende anders blijkt.
    
    2.2	In het bijzonder roept de Ondernemingskamer in herinnering dat RVDD Holding alle aandelen houdt in RVDD Beheer, dat RVDD Beheer op haar beurt alle aandelen houdt in vijf werkmaatschappijen, en dat RVDD Holding, RVDD Beheer, de vijf werkmaatschappijen en STAK, die alle aandelen in RVDD Holding houdt, gezamenlijk RVDD groep worden genoemd. Binnen RVDD groep worden belastingadvies-, accountants- en administratiepraktijken gevoerd met vestigingen in Utrecht en Reeuwijk. 
    
    2.3	Küh heeft in juli en augustus 2012 gesproken met Van der Does, De Wit en Rosenberg en met Rietveld en Otten, de respectieve aandeelhouders van de vennootschappen die de certificaten RVDD Holding houden. Voorts heeft hij in genoemde periode gesproken met het personeel van het kantoor te Utrecht en, drie weken later, met het personeel van het kantoor te Reeuwijk.
    
    
      2.4	Mr. Van Leeuwen heeft op 29 oktober 2012 namens Van der Does en De Wit aan Küh en Den Hollander geschreven:
      "(…) Kortom genoeg reden om met elkaar aan tafel te gaan en te bezien hoe we zaken tot een effectieve en passende oplossing kunnen brengen. Ik zou daarvoor graag eerst een open gesprek willen aangaan met u beiden en de andere betrokkenen. (…)".
    
    
    
      2.5	Op 1 november 2012 heeft Küh als volgt geantwoord:
      "(…) Uw voorstel dat u een open gesprek wil met partijen en ons leidt tot onduidelijkheid. In dat geval zouden immers de advocaten van de andere aandeelhouders aan een dergelijk gesprek onder onze leiding moeten kunnen deelnemen. Na terugkeer in Nederland van Den Hollander zijn hij en ik gaarne bereid met u een gesprek te hebben waarbij wij zonodig een en ander kunnen toelichten. Dit gesprek kan eerst plaatsvinden na 1 december (…)".
    
    
    2.6	Küh en mr. Van Leeuwen hebben op 20 november 2012 gesproken over de gang van zaken bij RVDD Holding.
    
    
    
    
    
    3.	De gronden van de beslissing
    
    3.1	Lindoe c.s. hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat Küh en Den Hollander de belangen van het kantoor te Utrecht stellen boven die van het kantoor in Reeuwijk, dat moet worden getwijfeld aan de onafhankelijkheid en de effectiviteit van Küh en Den Hollander, en dat Küh niet "communiceert" en geen beleid maakt. Zij hebben hun standpunt nader toegelicht met onder meer de hierna in 3.2 tot en met 3.7 weergegeven stellingen. 
    
    3.2	Küh bezoekt kantoor Utrecht vaker dan kantoor Reeuwijk en het personeel van het kantoor te Reeuwijk ervaart een gebrek aan betrokkenheid van Küh.
    
    3.3	Den Hollander is, blijkens de website van die entiteit, betrokken bij The Human Academy. The Human Academy is een klant van het kantoor te Utrecht, is gelieerd aan een vriend van Rosenberg, en heeft een deel van het kantoor te Utrecht ondergehuurd, aldus Lindoe c.s., die verder klagen dat Küh het gebrek aan onafhankelijkheid van Den Hollander kent, maar weigert in te grijpen.
    
    3.4	Lindoe c.s. hebben in juli 2012 een voorstel tot een finale oplossing gedaan, inhoudend - kort gezegd - dat Van der Does en De Wit de belangen van Rietveld, Otten en Rosenberg in de RVDD groep overnemen voor € 1 en de onderneming voor eigen rekening en risico voortzetten. Küh en Den Hollander hebben dat voorstel zonder nadere toelichting als te mager afgewezen.
    
    3.5	Hoewel de algehele impasse en het gebrek aan liquide middelen vragen om een open gedachtewisseling, kon het door de advocaat van Lindoe c.s. voorgestelde gesprek (als bedoeld in 2.4) pas na 1 december 2012 worden gepland, in verband met verblijf van Den Hollander in het buitenland.
    
    3.6	Küh heeft toegestaan dat Rosenberg (bestuurs)handelingen verricht bij een of meer vennootschappen van de RVDD groep. In dat kader heeft Rosenberg handelingen verricht die Lindoe c.s. niet in hun belang achten. Bovendien heeft Küh, in zijn hoedanigheid van bestuurder van RVDD Holding, bewerkstelligd dat hijzelf tot bestuurder van de werkmaatschappijen is benoemd. Een en ander achten Lindoe c.s. in strijd met de beschikking van de Ondernemingskamer van 14 juni 2012.
    
    3.7	Ter terechtzitting hebben Lindoe c.s. nog geklaagd dat Küh kasten in het kantoor Reeuwijk heeft laten openbreken.
    
    3.8	RVDD Holding en RVDD Beheer c.s. hebben de verwijten van Lindoe c.s. bestreden. Ter terechtzitting heeft RVDD Holding bij monde van Küh nog toegelicht (i) dat Küh in september 2012 op de hoogte raakte van betalingen waarvan hij de grondslag betwijfelde, (ii) dat Küh, ondanks verzoeken daartoe, geen wachtwoorden en geen toegang tot de administratie kreeg, (iii) dat (i) en (ii) aanleiding waren voor benoeming van Küh tot bestuurder van de werkmaatschappijen en voor het openbreken van kasten te Reeuwijk, (iv) dat tot eind augustus 2012 tussen Rosenberg, Otten, Rietveld, De Wit en Van der Does voorstellen tot ontvlechting zijn besproken, leidend tot de conclusie dat de eerste drie tegenover de laatste twee stonden, waarna Küh en Den Hollander een voorstel hebben gedaan dat door de eerste drie wel en de laatste twee niet is geaccepteerd, (v) dat Küh in december 2012 tweemaal heeft overlegd met het personeel en dat een derde gesprek met het personeel in december is gepland, en (vi) dat Küh en Den Hollander het door Lindoe c.s. bedoelde voorstel van juli 2012 niet in het belang achten van RVDD Holding en de met haar verbonden onderneming.
    
    3.9	De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. Bij de beschikking van 14 juni 2012 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van RVDD Holding en voorts, bij wijze van onmiddellijke voorzieningen en vooralsnog voor de duur van het geding, Rosenberg Belastingadviseurs en Podarwic geschorst als bestuurders van RVDD Holding, Küh benoemd tot bestuurder van RVDD Holding, en bepaald dat alle aandelen in het kapitaal van RVDD Holding ten titel van beheer zijn overgedragen. Bij de beschikking van 20 juni 2012 heeft de Ondernemingskamer Den Hollander aangewezen als beheerder van de aandelen. Artikel 2:349a lid 2 BW, op de voet van welke bepaling de Ondernemingskamer in elke stand van het geding op een daartoe strekkend verzoek zodanige onmiddellijke voorzieningen kan treffen als zij vereist acht in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek, biedt ook ruimte voor wijziging, aanvulling of beëindiging van getroffen voorzieningen. Op grond van die bepaling is dus ook vervanging mogelijk van door de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening benoemde functionarissen – in het onderhavige geval Küh en Den Hollander. 
    
    3.10	De bezwaren tegen het handelen van Küh als bestuurder en van Den Hollander als beheerder van aandelen van RVDD Holding, die Lindoe c.s. aan het verzoek ten grondslag hebben gelegd, moeten worden beoordeeld in het licht van hun onderscheiden taken en de omstandigheden waaronder zij die taken dienen te verrichten. In het onderhavige geval zijn die omstandigheden kort gezegd: (a) de ernstig verstoorde verstandhouding tussen Van der Does en De Wit (en aanvankelijk Rosenberg) enerzijds en Rietveld en Otten (en thans Rosenberg) anderzijds, (b) de grote meningsverschillen over de wijze waarop de RVDD groep moet worden ontvlochten, (c) de grote verschillen van inzicht over de bedrijfsvoering van de (onderdelen van de) RVDD groep, en (d) de wijze van optreden van bij de RVDD groep betrokken personen. Ten aanzien van de onder (d) vermelde omstandigheid merkt de Ondernemingskamer nog op dat ter terechtzitting is gebleken dat De Wit tegen een klant van de RVDD groep heeft gezegd dat onzeker was of, ondanks een voorschotbetaling door de klant, werkzaamheden door de RVDD groep zouden worden verricht, en voorts dat Van der Does en De Wit, buiten Küh om, aan elkaar contante betalingen ten titel van huur hebben gedaan ten laste van een andere vennootschap binnen de groep dan de vennootschap op welke de verplichting daartoe rustte. 
    
    3.11	Aan de bezwaren van Lindoe c.s. met betrekking tot het functioneren van Den Hollander ligt de opvatting ten grondslag dat een beheerder van aandelen zijn door de Ondernemingskamer opgedragen taak slechts naar behoren kan vervullen, indien hij volstrekt onafhankelijk is van alle aan de vennootschap ten aanzien waarvan het onderzoek is bevolen gelieerde (rechts)personen. Dat Den Hollander niet voldoende onpartijdig of onafhankelijk zou zijn om de functie van door de Ondernemingskamer benoemde beheerder van aandelen te vervullen, hebben Lindoe c.s. niet voldoende toegelicht. De enkele feiten dat Den Hollander "zeer nauw betrokken (…) is bij The Human Academy, zijnde een grote klant van het kantoor te Utrecht" en dat de "eigenaar" van deze Academy bevriend is met Rosenberg zijn daarvoor niet toereikend. Daarbij komt, dat Den Hollander verklaard heeft, dat hij de laatste 10 jaar niets meer te maken heeft gehad met de Academy, zodat niet kan worden uitgegaan van enige voor diens functioneren relevante betrokkenheid. 
    
    3.12	Waar Lindoe c.s. klagen over het optreden van Küh als bestuurder van RVDD Holding, miskennen zij dat de taak van Küh als tijdelijk bestuurder in overwegende mate inhoudt dat hij, op basis van zijn (voorlopige) waardering van de stand van zaken binnen de RVDD groep, besluiten neemt en maatregelen treft gericht op het belang van RVDD Holding en de met haar verbonden onderneming, dat hem daarbij een ruime beoordelingsmarge toekomt, dat hem daartoe voorts alle in de wet en in de statuten van RVDD Holding aan een bestuurder toegekende bevoegdheden ter beschikking staan, en dat in de beschikking van de Ondernemingskamer van 14 juni 2012 – in zoverre ten overvloede – nog is overwogen dat hij  "zich bij de uitoefening van zijn bestuurderstaak, indien en voorzover hij zulks nuttig of nodig acht en ook overigens te zijner discretie en onder door hem te bepalen voorwaarden, [kan] doen bijstaan door Rosenberg Belastingadviseurs onderscheidenlijk Podarwic".
    
    3.13	Tot de in de vorige overweging bedoelde bevoegdheden behoort het optreden als (algemene vergadering van) aandeelhouder(s) van RVDD Beheer en het in die hoedanigheid bewerkstelligen dat RVDD Beheer als aandeelhouder van de werkmaatschappijen voorziet in een adequaat bestuur van die werkmaatschappijen. Zodanige uitoefening van die bevoegdheid dat Küh wordt benoemd tot bestuurder van werkmaatschappijen valt binnen de hiervoor bedoelde ruime beoordelingsmarge. 
    
    3.14	Ook het laten verrichten van (bestuurs)taken door Rosenberg valt binnen meergenoemde beoordelingsmarge.
    
    3.15	Het zich toegang verschaffen tot de volledige administratie van RVDD Holding en de met haar verbonden onderneming, en daartoe zonodig kasten te doen openbreken, behoort eveneens tot de maatregelen die binnen de hiervoor bedoelde ruime beoordelingsmarge vallen.
    
    3.16	Voorts is het aan de (tijdelijke) bestuurder om te bepalen of, en zo ja, met welke personen hij gesprekken voert, op welke momenten hij dat doet en op welke locaties.
    
    3.17	De Ondernemingskamer overweegt verder dat het noch tot de taak van de bestuurder noch tot die van de beheerder van aandelen kan worden gerekend om in te stemmen met een voorstel tot ontvlechting van de RVDD groep, dat zij niet in het belang van RVDD Holding en de met haar verbonden onderneming achten.
    
    3.18	Uit dit een en ander blijkt dat Lindoe c.s. geen feiten of omstandigheden aannemelijk hebben gemaakt op grond waarvan de Ondernemingskamer tot het oordeel zou kunnen komen dat hetzij Küh, hetzij Den Hollander hun taak niet naar behoren uitoefenen. Ook hetgeen voor het overige is gesteld en gebleken, rechtvaardigt niet de conclusie dat Küh en Den Hollander ontheven zouden moeten worden als bestuurder van RVDD Holding onderscheidenlijk beheerder van aandelen in RVDD Holding. 
    
    3.19	De slotsom is dat het verzoek zal worden afgewezen. Lindoe c.s. zullen worden veroordeeld in de kosten van de procedure.
    
    
    4.	De beslissing
    
    De Ondernemingskamer:
    
    wijst het verzoek af;
    
    veroordeelt Lindoe Beheer B.V., Jesme Hekendorp Beheer B.V., Eastend B.V., Rosenberg Van der Does & Partners Accountants B.V., Rosenberg Van der Does & Partners Werkgeversservices B.V. en Anca Management B.V., hoofdelijk, in de kosten van het geding, deze aan de zijde van Rosenberg Van der Does & Partners Holding B.V. tot heden begroot op € 2.682; 
    
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr. J.H.M. Willems, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en H. de Munnik, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 20 december 2012.
    
    
    
    De voorzitter is buiten staat deze beschikking - mede - te ondertekenen.