ECLI:NL:GHSHE:2014:706, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-03-2014, HD 200.114.893_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-03-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: aansprakelijkheid na bekrachtiging ex art. 2:203 bw.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.114.893/01		
    
    
    
      
        arrest van 11 maart 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Bako Beheer B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. T.E.P.A. Lam te Nijmegen,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [Holding] Holding B.V.
      
      gevestigd te [Holding],
      en
      
        
          [geintimeerde 2.]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. G.J.A.F. Beulen te Landgraaf,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 22 augustus 2012 en het herstelexploot van 11 oktober 2012 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch, sector civiel recht gewezen vonnissen van 23 maart 2011 en 23 mei 2012 tussen appellante -Bako- als eiseres in conventie en verweerster in reconventie, en geïntimeerden -[Holding] Holding B.V. (hierna ook [Holding]) en [geintimeerde 2.]- als gedaagden in conventie, naast Sunride P&D B.V. (hierna Sunride) als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie.
    
    
    
      
        [Holding], [geintimeerde 2.] en Sunride zullen hierna ook wel gezamenlijk als Sunride c.s. worden aangeduid.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 212831 / HA ZA 10-1321) 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en het tussenvonnis van 11 augustus 2010.
    
    
  
  
    
      2Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
    
    
      
        de memorie van grieven, waarbij twee producties zijn overgelegd;
      
      
        de memorie van antwoord. 
      
    
    De stukken van de eerste aanleg en de stukken van dit hoger beroep zijn overgelegd en appellante heeft arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    Het hof verwijst voor de inhoud van de grieven naar de memorie van grieven.
    
  
  
    
      4De beoordeling 
    
    
      4.1
      De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 23 maart 2011 onder “2. De vaststaande feiten” feiten vastgesteld. Die feitenvaststelling is niet bestreden, zodat die vaststelling voor het hof ook in hoger beroep het uitgangspunt vormt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten. 
      a.  Sunride houdt zich bezig met de productie, onderhoud, service en ontwikkeling van solar-voertuigen en andere objecten, gebaseerd op duurzame energie. 
      Sunride is opgericht op 5 december 2008. Enig aandeelhouder en bestuurder is [Holding] Holding. [Holding] Holding is een houdstermaatschappij, opgericht op 5 december 2008. [geintimeerde 2.] is enig aandeelhouder en bestuurder van [Holding] Holding.
      
      b.  Op of omstreeks 3 oktober 2007 heeft Bako opdracht gegeven tot bouw en levering van een door zonne-energie aangedreven Soios Sunshuttle, overeenkomstig een door [geintimeerde 2.], handelende onder de naam Sunride P&D B.V. i.o. - op haar beurt handelende onder de naam SOIOS - uitgebrachte offerte van 3 oktober 2007. De prijs van de Soios Sunshuttle bedroeg € 140.000,- exclusief BTW. De offerte vermeldt, voor zover relevant:
      
      
        
          “Ter betaling geldt de volgende constructie:
        
      
      
        - bij opdrachtverlening facturering en betaling van € 40.000,- exclusief BTW;
      
      
        - bij opdrachtverlening door SOIOS aan toeleveranciers € 40.000,- exclusief BTW;
      
      
        - op het moment van aanvang assemblage door SOIOS € 40.000,- exclusief BTW;
      
      
        - bij oplevering € 20.000,- exclusief BTW.”
      
      
        en
        
          “De levertijd voor een SOIOS Sunshuttle bedraagt op moment van offerte 3 volledig werkbare maanden na goedkeuring van ontwerpen door opdrachtgever.”.
      
      
      c.  Sunride heeft op 10 oktober 2007 en 19 oktober 2007 aan Bako facturen toegezonden voor telkens een bedrag van € 40.000,- exclusief BTW. 
      
      d.  Sunride heeft op 21 oktober 2007 een e-mail aan Bako gezonden met onder meer de mededeling: 
      
      
        
          “We hebben inmiddels opdracht verstrekt aan leveranciers van accu’s en zonnepanelen. Voor een derde wezenlijk[e] component, namelijk de aandrijflijn, wordt waarschijnlijk volgende week opdracht gegeven.”
        
      
      
      e.   Bako heeft de volgende bedragen aan Sunride betaald: € 40.000,- op 5 oktober 2007, € 7.600,- en € 47.600,- op 23 november 2007 en € 20.000,- op 21 februari 2008. In totaal dus € 115.200,-.
      
      f.   De namens Sunride P&D B.V. i.o. met Bako op of omstreeks 3 oktober 2007 gesloten koopovereenkomst is op 14 april 2009 door Sunride bekrachtigd (zie nr. 11 memorie van grieven en de tweede alinea van pag. 3 van de memorie van antwoord). 
      
      g.   Op 14 april 2009 heeft Sunride aan Bako een aanvullende offerte uitgebracht voor enkele technische aanpassingen ten opzichte van de oorspronkelijke offerte en opdracht, en wel voor een prijs van € 27.000,- exclusief BTW. De offerte vermeldt, voor zover relevant: 
      
      
        
          “Conform onze leveringsvoorwaarden verlangen wij bij opdrachtverstrekking en inkoop materialen een aanbetaling van 90% van de totale hoofdsom, waarvan een bedrag van € 63.657 (excl. BTW) nog in rekening gebracht zal worden.” 
        
        En
      
      
      
        
          “Start realisatie opdracht en levertijd:
        
        
          Noodzakelijke in te kopen componenten worden door ons in bestelling gegeven zodra de voornoemde aanbetaling van € 63.657,- is ontvangen. Vanaf dit moment geldt een levertijd van 3 volledig werkbare maanden.”. 
      
      
      h.   Op 8 mei 2009 stuurt Bako een brief aan Sunride waarin Bako schrijft:
      
        “Met dit schrijven verlenen wij daarom nogmaals de opdracht tot levering van bedoelde (basale) trein. Dit op basis van de leveringsvoorwaarden, zoals die in de overeenkomst van 3 oktober 2007 zijn overeengekomen, t.w.:
      
      
        
          
            de betalingstermijnen;
          
        
        
          
            de leveringstermijn.”
          
        
      
      
      i.  Op 29 mei 2009 reageert Sunride in een brief aan Bako als volgt.
      
      
        
          “U hebt een opdracht aan Sunride P&D BV verstrekt voor het bouwen van een Sunshuttle voor een verkoopprijs van € 170.000,- exclusief BTW. Op deze trein zijn vanzelfsprekend de geldende leveringsvoorwaarden 2009 van Sunride P&D BV van toepassing met de daarin geformuleerde aanbetalingen en leveringstermijnen.”
        
      
      
      j.  Sunride heeft de bestelde trein tot op heden niet geleverd.
      
    
    
      4.2
      
        Bako heeft in eerste aanleg gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        	I. te verklaren voor recht dat Sunride toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Bako en op grond hiervan te ontbinden, althans ontbonden te verklaren de tussen Bako en Sunride gesloten overeenkomst met betrekking tot de koop en levering van een Soios Sunshuttle;
        	II. Sunride, [Holding] Holding en [geintimeerde 2.] hoofdelijk te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Bako terug te betalen het bedrag van € 115.200,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, over een bedrag van € 40.000,- vanaf 5 oktober 2007, over een bedrag van € 55.200,- vanaf 23 november 2007, over een bedrag van € 20.000,- vanaf 21 februari 2008, althans te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, over een bedrag van € 115.200,- vanaf de dag van de dagvaarding, tot aan de dag van algehele voldoening;
        	III. Sunride, [Holding] Holding en [geintimeerde 2.] hoofdelijk te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Bako te voldoen een bedrag van € 2.842,- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;
        	IV. genoemde gedaagden te veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder tevens dienen te worden begrepen de beslagkosten. 
      
      
      
        4.3.1
        De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 23 maart 2011 in r.o. 4.3 geoordeeld dat er voorlopig van moet worden uitgegaan dat in de hiervoor onder 4.1 onder b genoemde overeenkomst van 3 oktober 2007 de afspraken die Bako en Sunride c.s. hebben gemaakt, juist zijn verwoord. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat de juistheid van het standpunt van Sunride c.s. dat een veel meer omvattende afspraak is gemaakt, (nog) niet vaststaat. In r.o. 4.5.1 en 4.5.2 van dat tussenvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat Bako te weinig heeft gesteld voor toewijzing van haar vorderingen tegen [Holding] en [geintimeerde 2.] op grond van art. 2:203 lid 3 BW én dat de subsidiaire grondslag van haar vordering (onrechtmatige daad) tegen [Holding] en [geintimeerde 2.] faalt. De rechtbank heeft vervolgens in conventie Sunride c.s. opgedragen te bewijzen dat partijen medio 2007 zijn overeengekomen dat Bako € 400.000,- zou betalen aan Sunride c.s. -de helft daarvan vrij snel na de totstandkoming en de andere helft uiterlijk in december 2007- en dat Sunride c.s. daarna twee treinen zou(den) leveren. In conventie en in reconventie heeft de rechtbank Sunride opdragen te bewijzen dat Bako bij de aanvulling van de overeenkomst van 2007 heeft ingestemd met de afgifte van een bankgarantie ter hoogte van € 63.657,- alvorens Sunride tot levering van de trein was verplicht.
        
      
      
        4.3.2
        In het eindvonnis is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat Sunride c.s. noch Sunride is geslaagd in de bewijsopdracht en heeft de rechtbank – voor zover relevant in dit hoger beroep – in conventie, samengevat:
        - voor recht verklaard dat Sunride toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Bako voor wat betreft de tussen Bako en Sunride gesloten overeenkomst tot koop en levering van een Soios Sunshuttle, en vervolgens heeft de rechtbank die tussen Bako en Sunride gesloten overeenkomst ontbonden;
        - Sunride veroordeeld om aan Bako te betalen € 115.200,-, vermeerderd met de wettelijke rente;
        - Sunride veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van Bako;
        - het meer of anders door Bako gevorderde, waaronder veroordelingen van [Holding] en [geintimeerde 2.], afgewezen;
        - Bako veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van [Holding] en [geintimeerde 2.].
        
      
    
    
      4.4
      In hoger beroep vordert Bako onder het voordragen van twee grieven gedeeltelijke vernietiging van de vonnissen van de rechtbank ´s-Hertogenbosch (in de memorie van grieven staat per abuis “[plaats]”) van 23 maart 2011 en 23 mei 2012 en opnieuw rechtdoende de vorderingen van Bako jegens [Holding] en [geintimeerde 2.] alsnog toe te wijzen, met veroordeling van hen in de proceskosten van beide instanties. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke beoordeling.
      
      
        4.5.1
        Zoals uit r.o. 4.3.1 blijkt, heeft de rechtbank Sunride c.s., waaronder dus geïntimeerden, opgedragen te bewijzen, kort gezegd, dat er tussen hen en Bako een meer omvattende afspraak is gemaakt. De rechtbank heeft na bewijslevering geoordeeld dat dit bewijs niet is geleverd. Geen der partijen heeft gegriefd tegen de bewijsopdracht of tegen de beoordeling van het geleverde bewijs, zodat het hof ervan uitgaat dat partijen op of omstreeks 3 oktober 2007 slechts zijn overeengekomen hetgeen is verwoord in de als productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde offerte.
        
      
      
        4.5.2
        Bako heeft in nr. 4 van haar memorie van grieven gesteld dat Sunride geen verhaal biedt voor de door de rechtbank bij eindvonnis tegen haar toegewezen vordering. Die stelling is niet door geïntimeerden weersproken, zodat deze in dit appel vaststaat.       
        
      
      
        4.6.1
        
          Bako stelt, zo begrijpt het hof de nrs. 29 en 38 van de memorie van grieven, dat geïntimeerden, [geintimeerde 2.] handelende als bestuurder van [Holding] en [Holding] handelende als bestuurder van Sunride, onrechtmatig hebben gehandeld omdat zij de overeenkomst van 3 oktober 2007 hebben bekrachtigd terwijl zij op het moment van de bekrachtiging wisten of konden weten dat Sunride haar verplichtingen uit die overeenkomst niet zou kunnen nakomen. Subsidiair stelt Bako dat geïntimeerden als bestuurder(s) de wanprestatie van Sunride hebben bewerkstelligd en/of toegelaten, waarmee hun handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van Bako in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hen daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. 
          Bako stelt dat in dit geval genoemde bestuurders bij het namens Sunride aangaan van verbintenissen wisten of redelijkerwijs behoorden te begrijpen dat Sunride niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. Tevens hebben de bestuurders bewerkstelligd of toegelaten dat Sunride haar contractuele verplichting niet nakomt, en zijn zij aansprakelijk omdat hun handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van Bako in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hen daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat [Holding] en/of [geintimeerde 2.] wisten of redelijkerwijze hadden behoren te weten dat de door hen bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van Sunride tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade (nrs. 31 en 32 memorie van grieven).
        
        
      
      
        4.6.2
        Bako grondt haar vordering op de volgende feiten (zie nrs. 32-37 memorie van grieven):
        a. [geintimeerde 2.] heeft blijkens het van de comparitie na antwoord opgemaakte proces-verbaal tijdens die comparitie verklaard dat omdat Bako de afspraken niet nakwam, er geen marge/buffer was en was het iedere keer een kwestie van hangen en wurgen. In 2008 gaf de heer [directeur van BAKO] (noot hof: directeur van Bako) te kennen dat hij er vanaf wilde. Dat kon echter niet, omdat ik het bedrijf al nauwelijks draaiende kon houden en dus allerminst in staat was om Bako … alles terug te betalen.” Nu de rechtbank in eerste aanleg heeft vastgesteld dat er geen sprake van is geweest dat Bako zich niet aan de gemaakte afspraken heeft gehouden, heeft Bako niet in de weg gestaan aan nakoming door Sunride;
        b.  [geintimeerde 2.] heeft verklaard na de faillietverklaring van “The Solar Vehicle Company B.V.” een doorstart te willen maken waarvoor een startkapitaal van € 400.000,- nodig was. Van dat bedrag zou € 200.000,- worden gebruikt om de activa uit de boedel van The Solar Vehicle Company B.V. te kopen. Uit het bij memorie van grieven als productie 2 overgelegde faillissementsverslag van de curator van The Solar Vehicle Company B.V. blijkt echter dat de verkoopopbrengst van de bedrijfsmiddelen € 31.000,- bedroeg. Aldus, zo stelt Bako, is het de vraag of de bewering van [geintimeerde 2.] dat hij € 200.000,- nodig had om de genoemde activa te kopen wel juist was;
        c. [geintimeerde 2.] heeft verder gesteld dat de bouw van één trein niet haalbaar zou zijn. Gelet op het door de rechtbank vastgestelde, moet er echter van worden uitgegaan dat Bako maar één trein heeft besteld. Ten tijde van de bekrachtiging wist [geintimeerde 2.] daarom dat Sunride de overeenkomst niet zou kunnen uitvoeren en zou tekortschieten;
        d. Volgens de Kamer van Koophandel is Sunride opgericht in december 2008. Uit de jaarstukken van Sunride van 2009 blijkt dat Sunride in 2009 een eigen vermogen had van € 108.873,- debet en een werkkapitaal van € 206.561,- eveneens debet, waarbij het, aldus Bako, een raadsel is hoe deze debetstand van het werkkapitaal mogelijk is terwijl Bako kort daarvoor nog € 115.200,- had betaald aan Sunride. Bovendien had Sunride van de Rabobank een krediet van € 125.000,- ontvangen. Sunride kon volgens Bako aldus over € 446.761,- (206.561 + 115.200 + 125.000) beschikken. Het is volgens Bako een raadsel waar dit geld naar toe is gegaan, nu vaststaat dat er geen materialen voor de door Bako bestelde trein zijn aangeschaft en evenmin werkzaamheden voor de bouw van die trein zijn betaald. Sunride heeft wel bericht dat zij bestellingen heeft gedaan bij haar leveranciers, maar Bako heeft levering daarvan nooit gezien. 
        Al met al, zo stelt Bako, is het een raadsel waar Sunride de aanzienlijke door Bako gedane betalingen aan heeft besteed en moet het ervoor worden gehouden dat Sunride nimmer een poging tot uitvoering van de overeenkomst heeft ondernomen.
        
      
      
        4.6.3
        Geïntimeerden stellen daar tegenover dat de overeenkomst waar deze procedure betrekking op heeft, onderdeel uitmaakte van een verdergaande samenwerking. Medewerkers en relaties van Bako hebben in de betreffende periode Sunride actief ondersteund in de vorm van opzet van huurovereenkomsten/financieringsconstructies, van vormgeving van brochures en in de vorm van actieve bemiddeling bij verkoopprocessen. Verder was men doende met het opzetten van een verkoop- en financieringsapparaat, waarbij nieuwe vennootschappen zouden worden opgericht. Gelet op dit geheel, aldus geïntimeerden, hoefden zij niet te vermoeden dat Sunride niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Daar komt bij dat elk startend bedrijf aanloopproblemen kent. [geintimeerde 2.] heeft gedacht die problemen te kunnen tackelen indien twee treinen zouden worden afgenomen door Bako. Toen dat niet gebeurde, is gezocht naar andere kopers voor voertuigen op zonne-energie en die zijn gevonden en daarnaast is het gelukt om aanvullende bedrijfsfinanciering te vinden. Verder is er sprake van leverantie van een zonnetrein aan een klant in [vestigingsplaats] en stonden andere verkopen op stapel. Geïntimeerden stellen dat op het moment van bekrachtiging (14 april 2009) er geen aanleiding bestond om te veronderstellen dat Sunride niet aan haar verplichtingen kon voldoen, mede gelet op de uitgebreidere door beide partijen ondertekende offerte van 14 april 2009. Reeds bij de eerste besprekingen met Bako, aldus geïntimeerden, hebben zij stukken overgelegd waaruit blijkt welke geldmiddelen nodig waren voor de aankoop van bedrijfsboedel, voor exploitatie van het bedrijf gedurende de eerste periode, voor ontwikkeling van het nieuwe product SunShuttle en voor de productie van die Sunshuttle, dus middelen die nodig waren om het bedrijf succesvol op te starten. De verwijzing door Bako naar de eerste jaarstukken van Sunride zien voorbij aan het feit dat nagenoeg ieder bedrijf in het begin met slechte cijfers begint en kapitaal moet opbouwen. Bako en Sunride hadden verder afgesproken dat Bako de trein pas later zou afnemen en dat Sunride de voor Bako te bouwen trein als handelsvoorraad mocht inzetten en dat is ook geschied. De door Sunride gekochte onderdelen zijn dan ook in nauw overleg en op aandringen van Bako gebruikt in de bouw van een trein die aan een klant in [vestigingsplaats] is verkocht. Er is verder voor anderen gebouwd en daarvoor is geld binnengekomen.
        
      
    
    
      4.7
      
        Het hof stelt voorop dat art. 2:203 lid 3 BW twee op zich zelf staande aansprakelijkheden kent. Voor aansprakelijkheid op grond van het eerste deel van de eerste volzin van genoemd lid 3 is vereist dat degene die namens de op te richten vennootschap een rechtshandeling verricht, hoofdelijk aansprakelijk is indien hij ten tijde van het verrichten van die rechtshandeling wist of redelijkerwijs kon weten dat de vennootschap haar verplichtingen uit de bekrachtigde rechtshandeling niet zou kunnen nakomen. Het slot van de eerste volzin van lid 3 van art. 2:203 BW regelt de aansprakelijkheid van de bestuurder wegens de bekrachtiging (zie onder meer HR 28 maart 1997, NJ 1997, 582). 
        Bako heeft haar vordering niet, in elk geval niet voldoende feitelijk onderbouwd, gegrond op de stelling dat geïntimeerden aansprakelijk zijn omdat zij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst op 3 oktober 2007 wisten of redelijkerwijs konden weten dat Sunride haar verplichtingen uit die overeenkomst niet zou kunnen nakomen. 
      
      
        4.8.1
        Voor wat betreft de stelling van Bako dat geïntimeerden aansprakelijk zijn omdat [Holding], bestuurder van Sunride, bij monde van [Holding]’s bestuurder [geintimeerde 2.], de overeenkomst van 3 oktober 2007 op 14 april 2009 heeft bekrachtigd geldt het volgende. Deze aansprakelijkheid doet zich voor ingeval deze bekrachtiging jegens Bako een onrechtmatige daad oplevert. Of daarvan sprake is, wordt bepaald door de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer van belang kan zijn of de bestuurder ten tijde van de bekrachtiging op 14 april 2009 wist of redelijkerwijs kon weten dat Sunride haar verplichtingen uit de overeenkomst van 3 oktober 2007 niet zou kunnen nakomen. Volgens Bako blijkt uit de hiervoor onder 4.6.2 sub a. tot en met d. vermelde feiten dat geïntimeerden ten tijde van de bekrachtiging op 14 april 2009 wisten althans redelijkerwijs konden weten dat Sunride de trein niet zou leveren, waarmee zij onrechtmatig hebben gehandeld.
      
      
        4.8.2
        
          Het hof zal allereerst beoordelen of, en zo ja welke hiervoor door Bako onder 4.6.2 gestelde feiten kunnen bijdragen tot de conclusie dat de bekrachtiging een onrechtmatige daad oplevert. 
          Het is juist dat [geintimeerde 2.] tijdens de comparitie in eerste aanleg heeft verklaard zoals hiervoor onder 4.6.2 sub a. is vermeld. Wat dit betreft heeft [geintimeerde 2.] blijkens het van die comparitie opgemaakte proces-verbaal meer verklaard, en wel het volgende:
          “De eerste trein is in het najaar van 2008 aan de gemeente Nijmegen ter beschikking gesteld. … Daarna zijn nog een aantal treinen gebouwd. Omdat Bako … de afspraken niet nakwam was er echter geen marge/buffer en was het iedere keer een kwestie van hangen en wurgen. In 2008 gaf de heer [directeur van BAKO] te kennen dat hij er vanaf wilde. Dat kon echter niet, omdat ik het bedrijf al nauwelijks draaiende kon houden en dus allerminst in staat was om Bako … alles terug te betalen.” 
          Naar het oordeel van het hof valt uit deze verklaring niet zonder meer af te leiden dat geïntimeerden op 14 april 2009 wisten dat Sunride de trein zoals bedoeld in de overeenkomst van 3 oktober 2007 niet zou kunnen leveren en/of geen verhaal zou kunnen bieden bij een mogelijke ontbinding van de overeenkomst. [geintimeerde 2.] heeft slechts verklaard dat er toen, in 2008, geen liquide middelen waren om Bako het reeds door Bako betaalde bedrag van € 115.200,- terug te betalen (zie hiervoor onder 4.1 sub e, waarbij het hof ervan uit gaat dat [directeur van BAKO] pas na 21 februari 2008 heeft laten weten er vanaf te willen, omdat de laatste betaling op die dag is gedaan). Uit het enkele feit dat er toen in 2008 geen of niet voldoende liquide middelen waren om dat bedrag terug te betalen, kan niet worden afgeleid dat Sunride op 14 april 2009 niet in staat zou zijn om de trein te maken en te leveren. Het hof weegt hierbij ook mee dat Bako niet heeft weersproken dat Sunride in het najaar van 2008 een trein heeft geleverd aan een klant in [vestigingsplaats] en vervolgens nog enkele treinen heeft geleverd (tot 7 januari 2011, de dag van de comparitie na antwoord, negen stuks; zie de verklaring van [geintimeerde 2.] ter comparitie). Aldus staat vast dat Sunride wel treinen heeft kunnen produceren en ook heeft geproduceerd, en dus ook omzet heeft gehad. Gelet op deze omzet gaat het hof voorbij aan de stelling dat het voor geïntimeerden ten tijde van de bekrachtiging helder moet zijn geweest dat Sunride nimmer verhaal zou kunnen bieden voor de schade ontstaan door de toerekenbare tekortkoming. De vaststelling door de rechtbank dat er geen sprake van is geweest dat Bako zich niet aan de gemaakte afspraken heeft gehouden, doet hier niet aan af, omdat het hier betreft de terugbetaling van het door Bako betaalde bedrag en niet de vraag of Bako al dan niet conform de volgens Sunride c.s. gemaakte afspraken heeft gehandeld.
        
        
      
      
        4.8.3
        Het ontgaat het hof bij gebreke aan een voldoende duidelijke toelichting hoe het hiervoor onder 4.6.2 sub b. gestelde kan meewegen bij het antwoord op de vraag of de bekrachtiging op 14 april 2009 onrechtmatig is geweest. Zonder nadere toelichting kan immers uit het enkele feit dat Sunride c.s. hebben gesteld dat zij € 200.000,- wilden gebruiken om de activa uit de boedel van The Solar Vehicle Company B.V. te kopen terwijl uit het boedelverslag van de curator van The Solar Vehicle Company B.V. blijkt dat de verkoopopbrengst van de bedrijfsmiddelen € 31.000,- bedroeg, niet worden afgeleid dat die stelling van Sunride c.s. niet waar is. Daarenboven stelt Bako bij dit onderdeel sub b. geen feit, maar stelt zij slechts de vraag of de bewering van [geintimeerde 2.] dat hij € 200.000,- nodig had om de genoemde activa te kopen wel juist is. 
        
      
      
        4.8.4
        
          Het hof begrijpt dat Bako met het hiervoor onder 4.6.2 sub c gestelde (kort gezegd dat [geintimeerde 2.] zelf heeft gesteld dat de bouw van één trein niet haalbaar zou zijn), doelt op hetgeen geïntimeerden op pagina 2 in de vierde alinea van hun conclusie van antwoord hebben gesteld. Daar is vermeld dat [geintimeerde 2.] tijdens het finale gesprek op 28 juni 2007 (zie voor het jaartal de tweede alinea op genoemde pagina) herhaaldelijk duidelijk heeft gemaakt dat het onmogelijk is om met de omzet van één trein ook daadwerkelijk één trein te kunnen bouwen. Dit betekent dat voor zover [geintimeerde 2.] dus zelf heeft verklaard dat de bouw van één trein niet haalbaar zou zijn, hij dat al op 28 juni 2007 aan Bako heeft meegedeeld. Indien Bako vervolgens ondanks die mededeling toch de overeenkomst sluit, is zij zodanig op de hoogte van de risico’s dat niet tot de conclusie kan worden gekomen dat geïntimeerden op 14 april 2009 met de bekrachtiging onrechtmatig hebben gehandeld.
          Het hof is verder van oordeel dat ook deze verklaring van [geintimeerde 2.] moet worden bezien in het kader van het volledige feitencomplex. Voor zover de bouw van één trein inderdaad niet haalbaar was, moet het ervoor worden gehouden dat Sunride dit probleem heeft opgelost, of willen oplossen, met de verkoop van treinen aan derden (zie ook de laatste alinea van pagina 2 van de memorie van antwoord). Het moet ervoor worden gehouden dat dergelijke verkopen ook zijn gelukt, omdat de stelling van Sunride dat zij in 2008 een trein aan een klant in [vestigingsplaats] heeft verkocht en negen treinen heeft afgeleverd, niet door Bako is weersproken. Het feit dat [geintimeerde 2.] zou hebben gezegd dat de bouw van één trein niet haalbaar zou zijn, kan dan ook niet meewegen bij het antwoord op de vraag of de bekrachtiging op 14 april 2009 van de koopovereenkomst van 3 oktober 2009 onrechtmatig is geweest.
        
        
      
      
        4.8.5
        
          Voor zover Bako tenslotte, kort gezegd, heeft gesteld dat de financiële situatie van Sunride zodanig slecht was dat geïntimeerden ten tijde van de bekrachtiging wisten of moesten weten dat de trein niet door Sunride kon worden gemaakt en geleverd (4.6.2 sub d) is het hof met geïntimeerden van oordeel dat zij geen rekening en verantwoording hoeven af te leggen wat Sunride precies heeft gedaan met de haar ter beschikking staande financiële middelen. Voor het overige kan de enkele stelling dat de financiële situatie slecht was niet bijdragen tot de conclusie dat de bekrachtiging onrechtmatig is geweest. Sunride is immers, blijkens het hiervoor vastgestelde, in staat geweest om treinen te leveren ondanks die situatie. Verder is het, zoals geïntimeerden hebben aangevoerd, niet ongebruikelijk dat een startende onderneming slechte cijfers heeft en dat de ontwikkeling en bedrijfsvoering geld kosten. Het hof weegt verder mee dat uit de stukken blijkt dat de fabricage van een trein kennelijk een aanzienlijke investering vergt, zodat het feit dat Sunride volgens Bako over € 446.761,- kon beschikken niet veelzeggend is.
          Al met al zijn er dan ook geen feiten komen vast te staan waaruit kan worden afgeleid dat geïntimeerden ten tijde van de bekrachtiging wisten of redelijkerwijs moesten aannemen dat Sunride haar verplichtingen uit de koopovereenkomst niet kon nakomen noch dat zij hebben bewerkstelligd dat Sunride deze verplichtingen niet kon nakomen noch dat zij ten tijde van de bekrachtiging wisten of redelijkerwijs konden weten dat de vennootschap in geval van toerekenbare tekortkoming geen verhaal zou kunnen bieden.
        
        
      
    
    
      4.9
      Vorenstaande betekent dat de grieven falen, zodat de vonnissen waarvan beroep zullen worden bekrachtigd. Bako dient als de in het ongelijk gestelde partij de aan de zijde van geïntimeerden gerezen kosten van dit hoger beroep te betalen. 
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt Bako in de aan de zijde van geïntimeerden gerezen proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden worden begroot op € 4.836,- aan verschotten en op 
      € 2.632,-aan salaris advocaat.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, J.R. Sijmonsma en D.A.E.M. Hulskes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 maart 2014.