ECLI:NL:RBOVE:2019:4727, Rechtbank Overijssel, 13-12-2019, ak_19_1098
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2019-12-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Weigering tegemoetkoming in planschade te verstrekken; de op 1 juli 2009 gevestigde voorzienbaarheid is doorbroken dan wel vervallen door de terinzagelegging van het ontwerp van bestemmingsplan A, nadien bevestigd door de terinzagelegging van het ontwerp van bestemmingsplan B; hierdoor is ten onrechte eiseres passieve risicoaanvaarding tegengeworpen; beroep gegrond.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Zittingsplaats Zwolle
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: AWB 19/1098
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
    
      [eiseres] te [woonplaats] , eiseres,
    gemachtigde: mr. G.J. Hingstman,
    
    
      en
    
    
    het college van burgemeester en wethouders van Kampen, verweerder.
    
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 28 september 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder het verzoek van eiseres om tegemoetkoming in planschade afgewezen.
    
    
    
      Bij besluit van 2 mei 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het hiertegen gerichte bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 november 2019. Eiseres is verschenen, vergezeld door haar echtgenoot [naam] en bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door S. Kroes.
    
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Feiten
      
    
    
    1. Eiseres heeft het perceel [adres] te IJsselmuiden (hierna: het perceel), met daarop een recreatiewoning, op 2 augustus 1995 in eigendom verkregen. De koopovereenkomst is op 30 juni 1995 gesloten. Het perceel maakt onderdeel uit van recreatiegebied Ganzendiep. 
    
    
      
        Wettelijk kader
      
    
    
    2. Artikel 6.1, eerste lid, van de Wet ruimtelijke ordening (hierna: Wro) bepaalt dat burgemeester en wethouders degene, die in de vorm van een inkomensderving of een vermindering van de waarde van een onroerende zaak schade lijdt of zal lijden als gevolg van een in het tweede lid genoemde oorzaak, op aanvraag een tegemoetkoming toekennen, voor zover de schade redelijkerwijs niet voor rekening van de aanvrager behoort te blijven en voor zover de tegemoetkoming niet voldoende anderszins is verzekerd.
    
    
      Het tweede lid van dit artikel, onder a, bepaalt, voor zover van belang, dat een bepaling van een bestemmingsplan, niet zijnde een bepaling als bedoeld in artikel 3.3, artikel 3.6, eerste lid, of artikel 3.38, derde of vierde lid, een oorzaak als bedoeld in het eerste lid is. 
    
    
    
      Artikel 6.3, aanhef en onder a, van de Wro bepaalt dat, met betrekking tot de voor tegemoetkoming in aanmerking komende schade, burgemeester en wethouders bij hun beslissing op de aanvraag in ieder geval de voorzienbaarheid van de schadeoorzaak betrekken. 
    
    
    
      
        Besluitvorming
      
    
    
    3. Bij aanvraag van 21 juni 2017, aangevuld op 7 juni 2017, heeft eiseres verweerder verzocht haar een tegemoetkoming in schade als bedoeld in artikel 6.1 van de Wro toe te kennen, in verband met de waardevermindering van het bij haar in eigendom zijnde perceel. Als schadeoorzaak heeft eiseres verwezen naar de inwerkingtreding van het bestemmingsplan “Buitengebied 2014” (hierna: bestemmingsplan C). Dit bestemmingsplan is op 6 maart 2014 vastgesteld door de raad van de gemeente Kampen (hierna: de raad) en is op 11 mei 2014 in werking getreden. Anders dan in eerdere bestemmingsplannen is op grond van de planregels van bestemmingsplan C de splitsing van het perceel en vervolgens het bouwen van een tweede recreatiewoning op het afgesplitste deel van het perceel niet mogelijk. Hierdoor heeft zij schade geleden in de vorm van waardedaling van het perceel, aldus eiseres. 
    
    4. Verweerder heeft de aanvraag ter advisering voorgelegd aan Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken (hierna: SAOZ). SAOZ heeft op 22 augustus 2018 een advies uitgebracht. In dit advies staat, samengevat weergegeven, het navolgende verwoord.
    
    
      4.1.
      Een vergelijking van het voorheen geldende bestemmingsplan “Recreatiegebied Ganzendiep 2012” (hierna: bestemmingsplan B) met bestemmingsplan C wijst uit dat de inwerkingtreding van bestemmingsplan C heeft geresulteerd in een voor eiseres nadeliger planologische situatie. Dit betreft het wijzigen van de definitie van ‘recreatieperceel’, waardoor kadastrale splitsing van het perceel, gevolgd door de bouw van een (tweede) recreatiewoning op het afgesplitste deel van het perceel, niet meer mogelijk is. Dit resulteert evenwel niet in een gehoudenheid voor verweerder om eiseres een tegemoetkoming in planschade toe te kennen omdat haar passieve risicoaanvaarding kan worden tegengeworpen. 
      
      
        De reden hiervoor is dat het in negatieve zin herzien van de definitie van de term ‘recreatieperceel’, waardoor de toevoeging van een nieuwe recreatiewoning op het perceel onmogelijk is gemaakt, voorzienbaar was sinds de publicatie van de Omgevingsverordening Overijssel 2009 (hierna: Omgevingsverordening) op 1 juli 2009. In de Omgevingsverordening staat expliciet verwoord dat de oprichting van nieuwe, solitaire, recreatiewoningen niet is toegestaan zodat dit een voldoende concrete aanwijzing vormt dat het planologische kader in negatieve zin gewijzigd zou gaan worden. Er is sprake van een voldoende lange benuttingsperiode (te weten de periode 1 juli 2009 tot de terinzagelegging van het ontwerp van bestemmingsplan C). Eiseres heeft geen voldoende concrete poging gedaan om de door haar gewenste extra recreatiewoning op het perceel te realiseren. 
      
      
    
    
      4.2.
      Eiseres heeft gereageerd op het (toenmalige) conceptadvies. Hierbij heeft eiseres aangevoerd dat na vaststelling en inwerkingtreding van de Omgevingsverordening, de raad  op 29 januari 2011 het bestemmingsplan “Recreatiegebied Ganzendiep” (hierna: bestemmingsplan A) heeft vastgesteld en kort daarna, op 13 december 2012, bestemmingsplan B heeft vastgesteld. In de toelichting bij zowel bestemmingsplan A als bestemmingsplan B is expliciet gesteld dat de regel in de Omgevingsverordening - die ziet op het moeten tegengaan van extra solitaire recreatiewoningen in nieuwe bestemmingsplannen - niet van toepassing is op recreatiegebied Ganzendiep. Gelet op beide toelichtingen, het feit dat in beide bestemmingsplannen de mogelijkheid voor het oprichten van een extra recreatiewoning op het perceel in stand is gelaten en de provincie geen stappen heeft gezet om dat verbod wel in beide bestemmingsplannen op te laten nemen, mocht eiseres ervan uitgaan dat het verbod op nieuwe recreatiewoningen, zoals neergelegd in artikel 2.12.2 van de Omgevingsverordening, niet van toepassing is op het perceel. 
      
    
    
      4.3.
      SAOZ heeft in haar advies hierop gereageerd. Hierbij is, samengevat weergegeven, verwoord dat de raad er aanvankelijk (bij de vaststelling van bestemmingsplan A) vanuit is gegaan dat het in de Omgevingsverordening opgenomen verbod op het toevoegen van recreatiewoningen geen betrekking had op bestaande recreatiegebieden, zoals recreatiegebied Ganzendiep. De onjuistheid van deze aanname was bij de vaststelling van bestemmingsplan B (mede gelet op het specifieke doel van dit bestemmingsplan) nog niet bij de raad doorgedrongen. Dit is pas nadien, bij de vaststelling van bestemmingsplan C, gebeurd. Dit laat onverlet dat de tekst van artikel 2.12.2 van de Omgevingsverordening voldoende duidelijk is en daarom aan de voorzienbaarheid niet afdoet. 
      
    
    
      4.4.
      Omdat het verzoek kan worden afgewezen op grond van passieve risicoaanvaarding, is SAOZ in haar advies niet toegekomen aan een vergelijking van planologische regimes, een taxatie en de beoordeling van het normaal maatschappelijk risico. 
      
      5. Verweerder heeft in het primaire besluit het advies van SAOZ overgenomen. Het verzoek om tegemoetkoming in planschade is afgewezen. In het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd. 
      
      
        
          Beroepsgronden en beoordeling daarvan door de rechtbank
        
      
      
      6. Eiseres stelt dat verweerder zijn besluitvorming niet had mogen baseren op het advies van SAOZ. In dat kader heeft zij gesteld dat deze deskundige zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat haar passieve risicoaanvaarding kan worden tegengeworpen.
      
      7. De rechtbank overweegt hierover dat uit vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) volgt dat, indien in een advies van een door een bestuursorgaan benoemde onafhankelijke en onpartijdige deskundige op objectieve wijze verslag is gedaan van het door deze deskundige verrichte onderzoek en daarin op inzichtelijke wijze is aangegeven welke feiten en omstandigheden aan de conclusies ervan ten grondslag zijn gelegd en deze conclusies niet onbegrijpelijk zijn, dat bestuursorgaan bij het nemen van een besluit op een verzoek om tegemoetkoming in planschade van dat advies mag uitgaan, tenzij concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de juistheid of volledigheid ervan naar voren zijn gebracht. Als voorbeeld verwijst de rechtbank naar de uitspraak van 7 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2398.
      
      
        De rechtbank zal hierna beoordelen of eiseres concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de juistheid of de volledigheid van het advies van SAOZ naar voren heeft gebracht. 
      
      
      8. Eiseres stelt dat in deze zaak geen sprake is van passieve risicoaanvaarding. Ter onderbouwing heeft zij aangevoerd dat het niet ‘vertalen’ van artikel 2.12.2 van de Omgevingsverordening in bestemmingsplannen A en B, geen omissie is, zoals SAOZ stelt, maar een onjuiste gemeentelijke toepassing van de Omgevingsverordening. Door bestemmingsplannen A en B vast te stellen zoals de raad dat heeft gedaan, mocht eiseres erop vertrouwen dat het (provinciale) verbod op het toevoegen van extra recreatiewoningen niet van toepassing is op haar perceel. De voorzienbaarheid op grond van artikel 2.12.2 van de Omgevingsverordening is doorbroken door het handelen van de raad in twee opvolgende bestemmingsplannen. Eiseres heeft in dit kader verwezen naar de uitspraak van de Afdeling van 28 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1050. 
      
      
        Nu de op grond van de Omgevingsverordening gevestigde voorzienbaarheid is doorbroken en er geen ander openbaar gemaakt concreet beleidsstuk is aan te wijzen om voorzienbaarheid aan te nemen, is haar ten onrechte passieve risicoaanvaarding tegengeworpen, aldus eiseres. 
      
      
      9. De rechtbank overweegt hierover als volgt.
      
    
    
      9.1.
      Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer haar overzichtsuitspraak van 28 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2582) blijkt het volgende.
      
      
        Voor de beantwoording van de vraag of de aanvrager het risico dat de onder het oude planologische regime bestaande bouw- of gebruiksmogelijkheden op diens perceel zouden vervallen passief heeft aanvaard, is van belang of de voortekenen van de nadelige planologische wijziging reeds enige tijd zichtbaar waren. Voor de bevestigende beantwoording van de vraag of de aanvrager het risico dat de onder het oude planologische regime bestaande bouw- of gebruiksmogelijkheden van zijn onroerende zaak zouden vervallen passief heeft aanvaard, is voldoende dat, bezien vanuit de positie van een redelijk denkende en handelende eigenaar, aanleiding bestond rekening te houden met de kans dat de planologische situatie ter plaatse zou gaan veranderen in een voor hem ongunstige zin. Daarbij dient rekening te worden gehouden met concrete beleidsvoornemens die openbaar zijn gemaakt. Om op grond van een concreet beleidsvoornemen voorzienbaarheid te kunnen aannemen, moet een redelijk denkende en handelende eigenaar uit de openbaarmaking daarvan kunnen begrijpen op welk gebied dat beleidsvoornemen betrekking heeft, wat de zakelijke inhoud ervan is en dat hij van de inhoud ervan kan kennisnemen. Voor voorzienbaarheid is niet vereist dat een dergelijk beleidsvoornemen een formele status heeft. 
      
      
      
        Eerst nadat is geoordeeld dat de nadelige planologische wijziging voorzienbaar was, dient de vraag beantwoord te worden of onder het oude planologische regime concrete pogingen tot realisering van de bestaande bouw- en gebruiksmogelijkheden zijn ondernomen.
      
      
    
    
      9.2.
      De Omgevingsverordening is op 1 juli 2009 gepubliceerd en is op 1 september 2009 in werking getreden. 
      
      
        Artikel 2.12.2, eerste lid, van de Omgevingsverordening bepaalt dat bestemmingsplannen en projectbesluiten uitsluitend voorzien in de bouw van nieuwe recreatiewoningen indien en voor zover het betreft:
      
      a. 	de nieuwbouw van een complex van recreatiewoningen waarvan het recreatieve gebruik door middel van een op verhuur gerichte bedrijfsmatige exploitatie is verzekerd en tevens sprake is van een innovatief concept dan wel een kwaliteitsimpuls van bestaande recreatieterreinen waarvan de bouw van nieuwe recreatiewoningen onderdeel uitmaakt; 
      b. 	de locaties voor verblijfsrecreatie die als zodanig zijn aangegeven op kaart Recreatie nr. 09295051, waarbij geldt dat op locaties aangeduid met * alleen kleinschalige complexen zijn toegestaan, mits door middel van een op verhuur gerichte bedrijfsmatige exploitatie verzekerd is dat er sprake zal zijn van recreatief gebruik. 
      
      
        Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat het bepaalde in lid 1 niet van toepassing is op recreatiewoningen die worden gerealiseerd in het kader van de kwaliteitsimpuls Groene omgeving, voor zover deze recreatiewoningen voldoen aan de eis van op de verhuur gerichte, bedrijfsmatige exploitatie.
      
      
      
        Tussen partijen is niet in geschil dat uit artikel 2.12.2 van de Omgevingsverordening voldoende concreet blijkt dat de mogelijkheid om nieuwe recreatiewoningen te bouwen uitsluitend onder bepaalde voorwaarden is toegestaan en dat bestemmingsplannen hiertoe moeten worden aangepast. De rechtbank onderschrijft dit gedeelde standpunt. Gelet hierop diende eiseres vanaf 1 juli 2009 rekening te houden met de kans dat de planologische situatie ter plaatse zou gaan veranderen in voor haar ongunstige zin. 
      
      
    
    
      9.3.
      Partijen zijn verdeeld over de vraag of de per 1 juli 2009 gevestigde voorzienbaarheid is doorbroken door de terinzagelegging van het ontwerp van bestemmingsplan A, gevolgd door de terinzagelegging van het ontwerp van bestemmingsplan B. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende. 
      
      
        9.3.1.
        Uit de jurisprudentie van de Afdeling volgt dat de voorzienbaarheid doorbroken kan zijn indien blijkt dat het beleidsvoornemen (waardoor de voorzienbaarheid is gevestigd) nadien is prijsgegeven. Dit volgt, onder meer, uit de uitspraak van 5 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3938. In de aan deze uitspraak ten grondslag liggende casus was in een structuurvisie het concrete beleidsvoornemen neergelegd dat een bepaalde wegaansluiting zou worden geschrapt. In het nadien vastgestelde gemeentelijke verkeers- en vervoersplan was een passage opgenomen waaruit een redelijk denkend en handelend koper kon afleiden dat de bewuste aansluiting zou blijven bestaan. De Afdeling oordeelde dat hierdoor het beleidsvoornemen (en daarmee de voorzienbaarheid) was doorbroken. 
        
        
          Deze lijn is eveneens gehanteerd in de door eiseres aangehaalde uitspraak van 28 maart 2018. 
        
        
      
      
        9.3.2.
        In de thans aan de orde zijnde zaak is zowel in de toelichting bij bestemmingsplan A (pagina’s 15 en 17) als in de toelichting bij bestemmingsplan B (pagina’s 14, 15 en 17) expliciet verwoord dat artikel 2.12 van de Omgevingsverordening bepaalt dat enkel onder strenge voorwaarden in een bestemmingsplan mag worden voorzien in het toestaan van nieuwe recreatiewoningen maar dat dit artikel niet van toepassing is op recreatiegebied Ganzendiep.
        
        
          Volgens verweerder is er sprake van het in eerste instantie niet op correcte wijze duiden van artikel 2.12.2 van de Omgevingsverordening. De ‘doorbrekingsjurisprudentie’ is enkel van toepassing indien het beleidsvoornemen afkomstig is van dezelfde bestuurslaag, zoals bijvoorbeeld een gemeentelijke structuurvisie. Nu in deze zaak het beleidsvoornemen afkomstig is van een andere, hogere, bestuurslaag, te weten de provincie, is deze jurisprudentie niet van toepassing en geldt de sinds 1 juli 2009 gevestigde voorzienbaarheid onverkort, aldus verweerder ter zitting. 
        
        
      
      
        9.3.3.
        Naar het oordeel van de rechtbank kan in een geval als onderhavige, waarbij het beleidsvoornemen (waardoor de voorzienbaarheid is gevestigd) een dwingend karakter heeft voor de raad, bezwaarlijk worden gesteld dat de raad dit beleidsvoornemen heeft prijsgegeven. De raad is immers gehouden de instructieregels in de Omgevingsverordening uit te voeren zodat een ‘prijsgeven’ van het bepaalde in artikel 2.12.2 van de Omgevingsverordening door de raad niet aan de orde kan zijn. 
        
        
          Dit laat echter onverlet dat een redelijk denkende en handelende eigenaar uit deze passages, opgenomen in twee opvolgende bestemmingsplannen, kan afleiden dat de verplichting om het tegengaan van de bouw van nieuwe recreatiewoningen in bestemmingsplannen vast te leggen, juist niet geldt voor recreatiegebied Ganzendiep en dus ook niet geldt voor het perceel. Hierdoor is aan dit concrete beleidsvoornemen, enkel wat betreft recreatieterrein Ganzendiep, de voorzienbaarheid ontvallen.
        
        
        
          Dat de toelichting bij bestemmingsplan A is opgesteld voordat de Omgevingsverordening in werking was getreden, zoals verweerder in zijn verweerschrift, nader toegelicht ter zitting, heeft gesteld, doet niet af aan het feit dat bestemmingsplan A is vastgesteld na de inwerkingtreding van de Omgevingsverordening, dat deze verordening (met name artikel 2.12) in de toelichting wordt genoemd en dat hier expliciet aan is getoetst. Immers, in de toelichting wordt vermeld dat dit artikel niet van toepassing is op recreatiegebied Ganzendiep.
        
        
        
          Dat de vaststelling van bestemmingsplan B ‘slechts’ was ingegeven om de maatvoering van één recreatiewoonschip planologisch vast te leggen (waardoor er feitelijk slechts sprake is van een postzegelplan waarbij nagenoeg het gehele onderliggende bestemmingsplan is gehandhaafd) doet er niet aan af dat bestemmingsplan B een compleet bestemmingsplan is, inclusief verbeelding, planregels en een toelichting. Verder laat de vaststelling van bestemmingsplan B onverlet dat de voorzienbaarheid, gevestigd door de terinzagelegging van de Omgevingsverordening, reeds is doorbroken/vervallen door de terinzagelegging van het ontwerp van bestemmingsplan A. Door de terinzagelegging van het ontwerp van bestemmingsplan B is de doorbreking dan wel het vervallen van de voorzienbaarheid niet ontstaan maar bevestigd. 
        
        
      
    
    
      9.4.
      Gelet op vorenstaande oordeelt de rechtbank dat de op 1 juli 2009 gevestigde voorzienbaarheid is doorbroken dan wel vervallen door de terinzagelegging van het ontwerp van bestemmingsplan A, nadien bevestigd door de terinzagelegging van het ontwerp van bestemmingsplan B. 
      
      
        Hierdoor is in het advies van SAOZ, dat verweerder aan zijn besluitvorming ten grondslag heeft gelegd, ten onrechte eiseres passieve risicoaanvaarding tegengeworpen. Verweerder heeft zijn besluitvorming dan ook niet mogen baseren op dit advies. Het bestreden besluit bevat daarom een motiveringsgebrek.
      
      10. Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit.
      
      11. De rechtbank ziet geen aanleiding om een bestuurlijke lus toe te passen omdat wederom een ter zake deskundige een advies moet uitbrengen aan verweerder en te onzeker is wanneer dat kan worden afgerond.
      
      12. Verweerder zal daarom een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. De rechtbank stelt hiervoor een termijn van zes maanden. 
      
      13. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht ad € 174,- vergoedt.
      
      14. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.024,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1). 
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank: 
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond; 
      
      
        vernietigt het bestreden besluit;
      
      
        draagt verweerder op binnen zes maanden na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
      
      
        draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 174,- aan eiseres te vergoeden;
      
      
        veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.024,-.
      
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. R.J. van Lochem, rechter, in aanwezigheid van 
      mr. A.E.M. Lever, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      griffier rechter
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.