ECLI:NL:OGHACMB:2021:426, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 18-11-2021, H-210/2019
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2021-11-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Ontnemingsbeslissing

Zaaknummer: H-210/2019
    
      Parketnummer: 810.00004/18	
      Uitspraak:  	18 november 2021		Tegenspraak
    
    
    
  
  
    Beslissing
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen de beslissing van het Gerecht in eerste aanleg (hierna: het Gerecht) van Curaçao van 27 september 2019 op de vordering ex artikel 1:77 van het Wetboek van Strafrecht in de zaak tegen de veroordeelde:
    
  
  
    [VERDACHTE] ,
    
      geboren op [geboortedatum] 1961 in [geboorteplaats],
      wonende in [woonplaats], [adres]. 
    
    
    
    
      
        Hoger beroep
      
    
    
    
      Het Gerecht heeft de schatting van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van NAf 115.450,35 en aan de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling van datzelfde bedrag aan het land Curaçao. Voorts heeft het Gerecht bepaald dat bij gebreke van volledige betaling of verhaal vervangende hechtenis wordt toegepast voor de duur van zes maanden. 
    
    
    
      De veroordeelde heeft hoger beroep ingesteld. 
    
    
    
      
        Onderzoek van de zaak 
      
    
    
    
      Deze beslissing is gegeven naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van 7 oktober 2021. Aan dat onderzoek is met instemming van alle procespartijen een schriftelijke wisseling van standpunten voorafgegaan, waarbij zowel de raadvrouw als de procureur-generaal twee schriftelijke conclusies heeft ingediend.
    
    
    
      Het Hof heeft kennisgenomen van de vordering van de procureur-generaal, mr. M.L.A. Angela, en van hetgeen door de veroordeelde en haar raadsvrouw,mr. O.E. Kostrzewski, naar voren is gebracht. 
    
    
    
      De procureur-generaal heeft gevorderd dat het Hof de beslissing waarvan beroep zal bevestigen. 
    
    
    
      De raadsvrouw heeft bepleit dat het Hof de ontnemingsbeslissing van het Gerecht zal vernietigen en opnieuw rechtdoende het wederrechtelijk voordeel op nihil zal stellen, althans op een lager bedrag. Zij heeft tot slot bepleit dat vanwege het ontbreken van draagkracht bij de veroordeelde geen vervangende hechtenis zal worden opgelegd. 
    
    
    
    
      
        Beslissing waarvan beroep
      
    
    
    
      Het Hof verenigt zich met de beslissing waarvan beroep en zal die derhalve bevestigen, met dien verstande dat het Hof:
    
    - in hoger beroep gevoerde verweren zal bespreken, en;
    - het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op een ander bedrag zal vaststellen en de betalingsverplichting en de duur van de vervangende hechtenis daarmee in overeenstemming zal brengen.
    In zoverre zal de beslissing worden vernietigd. 
    
    
      
        Voldoende aanwijzingen andere feiten
      
      De raadsvrouw heeft in de eerste plaats aangevoerd dat het Gerecht ten onrechte het voordeel heeft berekend over de periode van 2011 tot en met juli 2015. Blijkens het vonnis in de strafzaak heeft het Gerecht het witwassen over de periode van 1 januari 2014 tot en met 6 juli 2015 bewezenverklaard. Het Gerecht heeft geoordeeld dat de veroordeelde ongeveer USD 48.463,58 heeft verdiend met het ‘swipen’. Er is dan ook geen grond om rekening te houden met eventueel verkregen voordeel dat buiten deze periode valt. Ontneming van wederrechtelijk voordeel over een periode die aan 1 januari 2014 voorafgaat is niet gevorderd door het openbaar ministerie en de veroordeelde heeft derhalve geen verweer daartegen gevoerd. Het lag niet op de weg van het Gerecht om daar ambtshalve een oordeel over te vellen. Pas bij de ontnemingsbeslissing werd de veroordeelde hiermee geconfronteerd. Nu de periode voor 1 januari 2014 geen onderdeel vormde van de strafzaak kan hiermee redelijkerwijs geen rekening worden gehouden in de strafzaak. Het bedrag van USD 16.033,82 dient dan ook in mindering te worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel, aldus de raadsvrouw.
    
    
    
      Voor zover hier van belang heeft het Gerecht in de beslissing waarvan beroep als volgt overwogen:
    
    
    
      
        “Het gerecht schat, met overneming van de bewijsmiddelen en de overwegingen met betrekking tot het witgewassen bedrag, zoals opgenomen in het vonnis in de strafzaak van heden, het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de bewezenverklaarde feiten op USD 48.463,58. Dit bedrag staat, naar de koers van 6 juli 2015 van 1,79 ANG per USD gelijk aan ANG 86.749,81.
      
    
    
    
      
        Daarnaast bestaan er naar het oordeel van het gerecht ook voldoende aanwijzingen dat de veroordeelde onder de code Rafael voorafgaand aan de ten laste gelegde periode, te weten in de jaren 2011, 2012 en 2013, nog een omzet heeft behaald van in totaal USD 801.691, -.
        
         Dit resulteert in een commissie van USD 16.033,82 ofwel ANG 28.700,54”
      
    
    
    
    
      Het Hof oordeelt als volgt.
    
    
    
      Ingevolge artikel 1:77, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht kan de verplichting worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit baten van het daar bedoelde feit of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.
    
    
    
      Bij voordeel uit andere feiten gaat het om de vraag of de veroordeelde daaruit op geld waardeerbaar voordeel heeft verkregen. Bij de beoordeling hiervan is het strafvorderlijk bewijsrecht niet van toepassing. Volstaan kan worden met aanwijzingen, hetgeen inhoudt dat de rechter slechts aannemelijk hoeft te achten dat de veroordeelde de andere feiten heeft begaan. Voor het bestaan van die aanwijzingen hoeft de rechter zich niet te baseren op wettige bewijsmiddelen.
    
    
    
      Met inachtneming van de inhoud van het hiervoor in noot 1 genoemd proces-verbaal is het Hof met het Gerecht van oordeel dat voldoende aanwijzingen bestaan dat de veroordeelde zich in de jaren 2011, 2012 en 2013 schuldig heeft gemaakt aan andere feiten en daarmee nog een omzet heeft behaald van in totaal USD 801.691, - hetgeen resulteert in een commissie van USD 16.033,82 ofwel ANG 28.700,54. Ook deze commissie dient derhalve bij het wederrechtelijk verkregen voordeel te worden opgeteld.
    
    
    
      Het andersluidend verweer wordt daarom verworpen.
    
    
    
    
      
        Kosten
      
      Met betrekking tot kosten die mogelijk in verband kunnen worden gebracht met het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het Gerecht in de ontnemingsbeslissing als volgt overwogen:
    
    
    
      
        “Door de veroordeelde is ter zitting aangevoerd dat zij kosten heeft gemaakt om te swipen, zonder deze overigens nader te specificeren of daaraan een feitelijk bedrag te koppelen. Hoewel het gerecht wel wil aannemen dat zij kosten heeft gemaakt die mogelijk in verband kunnen worden gebracht met het voordeel, kan daarmee thans geen rekening worden gehouden bij gebreke van enige onderbouwde berekening van de zijde van de verdediging.”
      
    
    
    
      In hoger beroep heeft de raadsvrouw aangevoerd dat het Gerecht ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de kosten die de veroordeelde heeft moeten maken. De veroordeelde beschikt niet meer over de administratie die gevoerd is in de periode waarop de tenlastelegging ziet, noch op de periode die daaraan is voorafgegaan. De overeenkomsten ter zake van huur van de ruimte, de water- en elektrarekeningen stonden op naam van haar toenmalige partner geregistreerd. Het is voor de veroordeelde niet mogelijk geweest om deze stukken te achterhalen. Aannemelijk is echter dat die kosten zijn gemaakt. Het pand was niet in eigendom van de veroordeelde of haar partner zodat het aannemelijk is dat er huur moest worden betaald. Voorts is het logisch dat er maandelijks een water- en elektriciteitsrekening voldaan moest worden. Het is dan ook niet meer dan redelijk dat er rekening wordt gehouden met deze kosten. De maandelijkse huur bedroeg NAf 1.000,00 en de water- en elektrakosten bedroegen gemiddeld NAf 500,00 per maand. De maandelijkse kosten die van de door de veroordeelde ontvangen commissie afgetrokken dienen te worden bedragen NAf 1.500,00 per maand. Over de periode van 1 januari 2014 tot 6 juli 2015 gaat het derhalve om een totaalbedrag van NAf 27.000,00 (USD 15.086,00), aldus nog steeds de raadsvrouw.
    
    
    
      Dit verweer slaagt. Bezien in het licht van de overweging van het Gerecht op dit punt acht het Hof het, alhoewel de veroordeelde stelt niet in staat te zijn geweest de verificatoire bescheiden over te leggen, aannemelijk dat de veroordeelde in de bewezenverklaarde periode ook kosten heeft gemaakt. Mede tegen de achtergrond van de relatief grote omzetten die met het ‘swipen’ gemoeid zijn geweest acht het Hof het door de raadsvrouw voorberekende bedrag alleszins redelijk. Het bedrag van NAf 27.000,00 dient dan ook in mindering te worden gebracht op het bedrag van NAf 115.450,35 waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel door het Gerecht is geschat. Het Hof schat het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel dan ook op het bedrag van (NAf 115.450,35 minus NAf 27.000,00 =) NAf 88.450,35. Het Hof zal dienovereenkomstig beslissen.
    
    
    
      
        Draagkracht 
      
      In dit verband heeft het Gerecht in de beslissing waarvan beroep als volgt overwogen:
    
    
    
      
        “Het gerecht overweegt dat in een ontnemingsprocedure de draagkracht alleen dan met vrucht aan de orde kan worden gesteld indien duidelijk is dat de huidige en redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van de veroordeelde niet toereikend zullen zijn om het te betalen bedrag te voldoen. 
      
      
        Nog afgezien van het feit dat de veroordeelde als opbrengst van de strafbare feiten de beschikking heeft (gehad) over een netto geldbedrag van ruim ANG 100.000, -, dat tot op heden niet is terugbetaald, is er geen sprake van de hierboven bedoelde situatie, zodat er geen aanleiding is voor matiging.”
      
    
    
    
      In hoger beroep heeft de veroordeelde (andermaal) aangevoerd dat zij geen verhaal biedt. Zij heeft geen draagkracht om te betalen en ook geen vermogen. Een en ander zal per definitie leiden tot ondergaan van de opgelegde vervangende hechtenis, aldus de raadsvrouw.
    
    
    
      Dit verweer treft geen doel. Het Hof sluit zich aan bij het oordeel van het Gerecht. Wat door en namens de veroordeelde in hoger beroep is aangevoerd is onvoldoende om te concluderen dat op voorhand duidelijk is dat zij nu noch in de toekomst voor het kunnen voldoen aan een op te leggen betalingsverplichting toereikend draagkrachtig is. Het verweer wordt om die reden ook in hoger beroep verworpen.
    
    
    
    
      
        Vervangende hechtenis 
      
      Het Gerecht heeft bepaald dat bij gebreke van volledige betaling of verhaal vervangende hechtenis wordt toegepast voor de duur van zes maanden. In hetgeen door en namens de veroordeelde in hoger beroep is aangevoerd ziet het Hof geen aanleiding de vervangende hechtenis geheel achterwege te laten. Nu het Hof het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel op het lagere bedrag van NAf 88.450,35 schat, zal het Hof de vervangende hechtenis daarmee in overeenstemming brengen, te weten een vervangende hechtenis voor de duur van vier maanden. Ook in zoverre zal de ontnemingsbeslissing waarvan beroep worden vernietigd.
    
    
    
      Met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen wordt als volgt beslist.
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het Hof:
    
    
    
      Vernietigt het vonnis van het Gerecht ten aanzien van het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, de verplichting tot betaling aan het Land en de duur van de vervangende hechtenis en doet in zoverre opnieuw recht;
    
    
    
      Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van NAf 88.450,35 (achtentachtigduizend vierhonderdvijftig gulden en vijfendertig cent);
    
    
    
      Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan het Land ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van NAf 88.450,35 (achtentachtig vierhonderdvijftig gulden en vijfendertig cent);
    
    
    
      Bepaalt dat bij gebreke van volledige betaling of verhaal vervangende hechtenis wordt toegepast voor de duur van 4 (vier) maanden. 
    
    
    
      Bevestigt de beslissing van het Gerecht voor het overige met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen. 
    
    
    
      Deze beslissing is gegeven door mrs. S.A. Carmelia, S. Verheijen en R. Veldhuisen, leden van het Hof, bijgestaan door mr. H. van der Schaft, (zittings)griffier, en vervolgens op 18 november 2021 uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao.
    
    
    
    
    
    
    
      uitspraakgriffier:
    
    
  
  
     Proces-verbaal van bevindingen W.V.V., opgemaakt in de wettelijke vorm op 13 januari 2017 door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [opsporingsambtenaar], Zaaksdossier [verdachte], zelf genummerde ordner 14, bijlage 35, blz. 6.
  
  
     Hoge Raad 26 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7805