ECLI:NL:GHSHE:2017:324, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 31-01-2017, 200.198.390_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Ipr huwelijksvermogensrecht
        Gedeelde aanspraak op kindgebonden budget?
        Spoedeisend belang in kort geding

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.198.390/01
    
    
    
      
        arrest van 31 januari 2017
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. H.A.M.J. Loeffen te Geldrop,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. C. Doreleijers te [woonplaats] ,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 31 augustus 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 22 augustus 2016, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/310858 / KG ZA 16-434)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven; 
      
      
        de memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel;
      
      
        de  memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      
        3.1.1.
        Partijen zijn op [huwelijksdatum] 2011 met elkaar gehuwd. Uit het huwelijk is op 1 juli 2011 de thans nog minderjarige [dochter] geboren. [appellante] heeft de Poolse nationaliteit. [geïntimeerde] heeft de Nederlandse nationaliteit. 
        
      
      
        3.1.2.
        Bij beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 4 februari 2016 (zaaknummer C/01/298442 / FA RK 15-4864) is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. Deze beschikking is op 26 mei 2016 in de registers van de burgerlijke stand ingeschreven. In deze beschikking is bepaald dat [dochter] haar hoofdverblijf bij [appellante] heeft en is een co-ouderschap vastgelegd, in die zin dat [dochter] de ene week bij haar moeder verblijft en de andere week bij haar vader.
        
      
      
        3.1.3.
        De voormalige echtelijke woning (hierna: de woning) wordt sinds augustus 2015 alleen bewoond door [geïntimeerde] . De woning was reeds voor het huwelijk zijn eigendom. De hypothecaire lening voor de woning heeft [geïntimeerde] alleen afgesloten. 
        
      
      
        3.1.4.
        De Sociale Verzekeringsbank (hierna: SVB) heeft op 20 november 2015 [appellante] laten weten dat aan ieder van partijen, vanwege het co-ouderschap, vanaf het vierde kwartaal van 2015 de helft van de kinderbijslag wordt uitgekeerd. [geïntimeerde] is bij de SVB bekend als de aanvrager van de kinderbijslag. 
        
      
      
        3.1.5.
        Op 18 augustus 2015 en 17 september 2015 heeft [appellante] bij de belastingdienst een aanvraag gedaan voor toekenning van een kindgebonden budget (hierna: kgb). Bij brief van 10 november 2015 heeft de belastingdienst die aanvraag afgewezen, omdat uit de gegevens van de SVB was gebleken dat [appellante] geen kinderbijslag ontvangt.
        
      
      
        3.1.6.
        Tegen deze beslissing van de belastingdienst heeft [appellante] tijdig bezwaar gemaakt. Dit bezwaar is op 4 januari 2016 afgewezen omdat [appellante] alleen een kgb kan ontvangen als zij de aanvrager van de kinderbijslag is. 
        
      
      
        3.1.7.
        
          [appellante] ontvangt krachtens de Participatiewet een uitkering van € 772,91 netto per maand. [geïntimeerde] ontvangt een arbeidsongeschiktheidsuitkering op grond van de WIA. De hoogte van deze uitkering verschilt per maand. Het door [geïntimeerde] maandelijks te ontvangen kgb bedroeg in 2016 € 342,00.
        
      
      
        3.1.8.
        
          [appellante] heeft [geïntimeerde] verzocht het kgb bij helfte te verdelen. [geïntimeerde] heeft aan dit verzoek geen gehoor gegeven.
        
      
      
        3.2.1.
        
          [appellante] heeft [geïntimeerde] op 3 augustus 2016 gedagvaard in kort geding. Zij vordert, kort gezegd, veroordeling van [geïntimeerde] tot maandelijkse betaling aan haar van € 171,00, althans de helft van het bedrag dat hij iedere maand aan kgb van de belastingdienst ontvangt.
        
      
      
        3.2.2.
        
          
            [appellante] legt aan haar vordering ten grondslag dat [geïntimeerde] weigert de helft van het kgb aan haar te betalen als tegemoetkoming in de maandelijkse kosten die zij heeft voor [dochter] .
          
            [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 
        
        
      
      
        3.2.3.
        
          [geïntimeerde] vordert in reconventie, kort gezegd, veroordeling van [appellante] tot betaling van (i) de door haar verschuldigde hypotheektermijnen tot 31 mei 2016 van € 2.193,24 en (ii) een bedrag van € 306,68 per maand vanaf 31 mei 2016 als zijnde het voor rekening van [appellante] komende gedeelte van de maandelijkse hypotheektermijnen.
        
      
      
        3.2.4.
        
          
            [geïntimeerde] legt aan zijn vordering ten grondslag dat vanwege de achterstand in de betaling van de hypothecaire lasten en de omstandigheid dat het inkomen van [geïntimeerde] niet hoger is dan dat van [appellante] , [appellante] moet meebetalen aan de hypothecaire lasten. 
          
            [appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
        
        
      
    
    
      3.3.
      De voorzieningenrechter heeft de vordering in conventie en reconventie afgewezen bij gebreke van een voldoende spoedeisend belang. De proceskosten zijn gecompenseerd. 
      
    
    
      3.4.
      
        [appellante] heeft tijdig hoger beroep ingesteld. Zij heeft hiertoe twee grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis in kort geding. Zij vordert [geïntimeerde] te veroordelen om per direct aan haar per maand te betalen het bedrag van € 171,00, althans de helft van het bedrag dat hij maandelijks aan kgb van de belastingdienst ontvangt, kosten rechtens, in die zin dat de proceskosten worden gecompenseerd.
      
    
    
      3.5.
      
        [geïntimeerde] heeft de grieven gemotiveerd bestreden. Hij heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en niet-ontvankelijkverklaring dan wel afwijzing van haar vordering. Voor zover [appellante] ontvankelijk wordt geacht in haar vorderingen heeft [geïntimeerde] voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. Hij heeft hiertoe één grief aangevoerd. [geïntimeerde] vordert [appellante] te veroordelen tot betaling van:
      
        
          € 2.193,24 als zijnde de door [appellante] verschuldigde hypotheektermijnen over de periode tot 31 mei 2016;
        
        
          € 306,68 per maand als zijnde het voor rekening van [appellante] komende gedeelte van de maandelijkse netto hypotheektermijnen, althans een door het hof vast te   stellen bedrag, met ingang van 31 mei 2016 althans een door het hof vast te stellen datum;
        
        
          de proceskosten. 
        
      
      
    
    
      3.6.
      
        [appellante] heeft de grief in het voorwaardelijk incidenteel appel gemotiveerd bestreden. 
      
      
        
          in het principaal en incidenteel hoger beroep
        
      
      
      
        
          Rechtsmacht 
        
      
      
    
    
      3.7.
      
        
          [geïntimeerde] heeft de Nederlandse nationaliteit en [appellante] heeft de Poolse nationaliteit. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlands rechter rechtsmacht heeft en zo ja, welk recht van toepassing is.
        In het hiernavolgende zal het hof allereerst ingaan op de vraag of het hof rechtsmacht toekomt ten aanzien van de onderhavige kwestie. Daarbij stelt het hof, onder verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad van 17 april 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1077), het volgende voorop. 
        De regels van internationaal bevoegdheidsrecht zijn van openbare orde. Dit betekent dat zowel de rechter in eerste aanleg als de rechter in hoger beroep ertoe is gehouden ambtshalve de rechtsmacht van de Nederlandse rechter aan een onderzoek te onderwerpen. Voor de rechter in hoger beroep geldt deze verplichting ook indien geen van de partijen zich over de vraag naar de rechtsmacht van de Nederlandse rechter heeft uitgelaten, en tevens indien die vraag buiten de grenzen van het door de grieven ontsloten gebied van de rechtsstrijd in hoger beroep valt.
        Het vorenstaande geldt zowel in gevallen die worden bestreken door de bevoegdheids-regeling van een verdrag of een EU-verordening, waaronder het EEX-Verdrag en de (herschikte) EEX-Verordening (vgl. HR 6 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AL7065, NJ 2005/403), als in gevallen die worden bestreken door de commune bevoegdheidsregeling van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (vgl. HR 18 februari 2011, ECLI:NL:HR: 2011:BO7116, NJ 2012/333). Het hof is er derhalve toe gehouden om ambtshalve te onderzoeken of het rechtsmacht heeft. Dienaangaande overweegt het hof als volgt.
      
      
    
    
      3.8.
      De voorzieningenrechter heeft geen overwegingen gewijd aan de vraag naar de rechtsmacht. Partijen hebben zich daarover evenmin uitgelaten. Op basis van de gedingstukken oordeelt het hof als volgt over de kwestie van de rechtsmacht.
      
      
        3.9.1.
        
          Volgens artikel 1 lid 1 van de EEX-Verordening (herschikt), Pb EU 2012, L 351/1, strekt het toepassingsgebied van de verordening zich uit tot “burgerlijke en handelszaken”. Bepaalde zaken, die nochtans onder dit begrip vallen, zijn echter door lid 2 van dit artikel van dit toepassingsgebied uitgezonderd. Zulks is onder meer het geval met het “het huwelijksvermogensrecht” (artikel 1 lid 2 sub a).
          Het Hof van Justitie van (thans:) de EU heeft aan de term huwelijksvermogensrecht (toen nog: “huwelijksgoederenrecht”) de volgende uitleg gegeven:
          “Doet zich tijdens een echtscheidingsgeding de noodzaak ener voorlopige regeling van de vermogensrechtelijke betrekkingen der echtelieden gevoelen, dan staat zulk een regeling in nauwe samenhang met de oorzaken der echtscheiding en de persoonlijke situatie van de echtelieden en de uit het huwelijk geboren kinderen, zodat zij niet kan worden losgemaakt van de vragen betreffende de staat der personen welke door het slaken van de huwelijksband en de afwikkeling van het huwelijksgoederenregime worden opgeworpen.
          De term “huwelijksgoederenrecht” omvat dan ook niet alleen de in sommige nationale wetgevingen bepaaldelijk en uitsluitend voor de goederen der echtelieden getroffen regelingen; zij betreft evenzeer alle vermogensrechtelijke relaties die rechtstreeks uit de huwelijksband – dan wel uit het slaken van de band – voortvloeien.
          Geschillen, over de goederen der echtelieden tijdens een echtscheidingsprocedure gerezen, kunnen derhalve, al naar het geval, betreffen c.q. nauw samenhangen met: 1. vragen betreffende de staat der personen; 2. de vermogensrechtelijke betrekkingen der echtelieden, welke rechtstreeks uit de huwelijksband — of uit het slaken van die band — voortvloeien; 3. vermogensrechtelijke relaties der echtelieden, welke met het huwelijk geen verband houden. Vallen de tot laatstgenoemde categorie behorende geschillen onder het Verdrag, geschillen die tot beide eerstgenoemde categorieën behoren kunnen er niet onder worden gebracht.” (HvJ EG 27 maart 1979, De Cavel, zaak 143/78, Jurispr., p. 1056, pt. 7, NJ 1979, 610).
          Het Hof van Justitie heeft in dezelfde zin geoordeeld in zijn arrest van 31 maart 1982, W/H, zaak 25/81, Jurispr., p. 1190, pt. 6. Advocaat-Generaal (hierna: AG) Léger heeft in zijn conclusie voor HvJ EG 15 mei 2003, Préservatrice Foncière Tiard SA/Staat der Nederlanden, zaak C-266/01, Jurispr., p. I-4867, pt. 53 nog het volgende opgemerkt over artikel 1 lid 2 van de Verordening:
          “Het is interessant erop te wijzen dat deze uitsluitingen [waaronder het huwelijksvermogens-recht, hof] onderwerpen betreffen die aan de wilsautonomie van partijen onttrokken zijn en de openbare orde raken.”
          De AG beroept zich hiervoor op de totstandkomingsgeschiedenis van de Verordening, en dan met name op het rapport over het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, het zogenoemde “rapport-Jenard” (PB 1979, C 59, p. 1, 10).
        
        
      
      
        3.9.2.
        
          De vraag die het hof thans dient te beantwoorden is of de uitzondering van art. 1 lid 2 sub a EEX-Verordening (herschikt), inzake “huwelijksvermogensrecht”, gelet op de rechtspraak van het Hof van Justitie, hier van toepassing is. Ter beantwoording van die vraag overweegt het hof als volgt.
          Het onderhavige geding is niet een echtscheidingsgeding; het echtscheidingsgeding is tot een einde gekomen met de echtscheidingsbeschikking van 4 februari 2016 (die in kracht van gewijsde is gegaan). Bovendien gaat het in de zaak die thans voorligt niet om vermogensrechtelijke relaties die rechtstreeks uit het slaken van de huwelijksband voortvloeien (de vordering van [appellante] ), althans zulks kan niet worden vastgesteld. Dit laatste heeft ook te gelden voor de vorderingen van [geïntimeerde] nu niet is komen dat sprake was van een huwelijksgemeenschap waarin de woning en de daaraan verbonden schulden vallen. Dit betekent dat de uitzondering van art. 1 lid 2 sub a EEX-Verordening (herschikt), inzake “huwelijksvermogensrecht”, niet van toepassing is.
        
        
      
      
        3.9.3.
        Met inachtneming van het bovenstaande en het feit dat partijen hun woonplaats in Nederland hebben, acht het hof zich, gelet op het bepaalde in art. 4 EEX-Verordening (herschikt) bevoegd kennis te nemen van het geschil.
        
        
          
            Toepasselijk recht
          
        
      
    
    
      3.10.
      Partijen noch de rechter in eerste aanleg hebben zich uitgelaten over het toepasselijke recht. Het hof begrijpt uit het feit dat partijen in hun stellingen aansluiting zoeken bij het Nederlandse recht, dat zij voor de toepasselijkheid van het Nederlandse recht hebben gekozen, hetgeen in casu is toegestaan.
      
      
        
          Spoedeisendheid
        
      
      
    
    
      3.11.
      
        Voorop wordt gesteld dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is (zie HR 31 mei 2002, LJN AE3437, NJ 2003/343).
        De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak.
      
      
    
    
      3.12.
      
        De door beide partijen gevraagde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. In kort geding is een dergelijke vordering slechts toewijsbaar als het bestaan en de omvang van de vordering in voldoende mate aannemelijk zijn, terwijl uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat. 
        Beide partijen betwisten het spoedeisende karakter van elkaars vorderingen. 
      
      
      
        3.13.1.
        
          Het hof zal allereerst bespreken of aan bovenstaande criteria voor wat betreft de vordering van [appellante] in het principaal appel is voldaan. 
          Vaststaat dat [geïntimeerde] een kgb bij de belastingdienst heeft aangevraagd (rov. 3.1.4 en 3.1.6)  en dit ook aan hem – in ieder geval voor het jaar 2016 – is toegekend. De omstandigheid dat partijen een co-ouderschap hebben – waarvan in hoger beroep bij gebreke aan een toelichting van partijen overigens niet kan worden vastgesteld hoe dit feitelijk financieel vorm wordt gegeven en hierover in de echtscheidingsbeschikking niets is bepaald – leidt evenwel niet onverkort tot een vordering van [appellante] als (co-)ouder van [dochter] tot betaling van de helft van dit kgb aan haar. Een dergelijke vordering van [appellante] jegens [geïntimeerde] vloeit immers niet rechtstreeks uit de wet noch uit de tussen partijen gesloten overeenkomst voort.
          Uit de tussen partijen gesloten overeenkomst (productie 11 bij brief van 10 augustus 2016 in eerste aanleg) blijkt zelfs van het tegendeel. In deze overeenkomst is namelijk in art. 4 bepaald dat door partijen alle toeslagen die zij voor hun dochter ontvangen op een spaarrekening, en naar het hof begrijpt dus niet op de betaalrekening van beide partijen afzonderlijk, worden gestort. Ten slotte is gesteld noch gebleken dat partijen mondeling zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] de helft van het door hem te ontvangen kgb aan [appellante] zal voldoen dan wel dat sprake is van een natuurlijke verbintenis van [geïntimeerde] jegens [appellante] . Gelet op het vorenstaande is het bestaan van de vordering van [appellante] in kort geding niet voldoende aannemelijk geworden.
        
        
      
      
        3.13.2.
        
          Nu het bestaan van de vordering van [appellante] niet voldoende aannemelijk is geworden, komt het hof niet meer toe aan de beoordeling van de andere in rov. 3.12. genoemde criteria. 
          De grieven in het principaal appel treffen geen doel.
        
        
      
    
    
      3.14.
      
        Voor wat betreft de vorderingen van [geïntimeerde] zoals ingesteld bij voorwaardelijk incidenteel appel heeft het volgende te gelden.
        Nog daargelaten dat deze vorderingen zich niet lenen voor een behandeling in kort geding vanwege het uitdrukkelijk bestaande restitutierisico gelet op de niet betwiste slechte financiële positie van partijen en de vorderingen bovendien niet voldoende aannemelijk zijn omdat niet kan worden vastgesteld dat sprake was van een huwelijksgemeenschap waarin de woning in de daaraan verbonden schulden vallen, komt het hof niet toe aan beoordeling van het voorwaardelijk ingestelde incidenteel appel, nu de door [geïntimeerde] gestelde voorwaarde (“In het geval uw gerechtshof van mening is dat de vordering van de vrouw in hoger beroep heroverwogen en inhoudelijk beoordeeld dient te worden, heeft de man er belang bij dat ook zijn vordering in reconventie wordt heroverwogen en inhoudelijk door uw gerechtshof wordt beoordeeld”) niet is vervuld. 
      
      
    
    
      3.15.
      
        Zowel het principaal als het incidenteel appel treft geen doel. Het bestreden vonnis wordt, onder verbetering van de gronden, bekrachtigd.
        De proceskosten worden, gelet op het bepaalde in art. 237 juncto art. 353 Rv gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
      
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep van de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch van 22 augustus 2016;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. van Reijsen, M.J. van Laarhoven en G.J. Vossestein en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 januari 2017.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer