ECLI:NL:RBSGR:2008:25226, Rechtbank 's-Gravenhage, 17-12-2008, 274612 / HA ZA 06-3432
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-12-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: aansprakelijkheid voor verminderde kwaliteit van geleverde producten; beroep op algemene voorwaarden; onredelijk bezwarend beding; bewijsopdracht.

vonnis
      
      
        
          [_] 
      
    
    
    
      
        RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
      
    
    
    
      Sector civiel recht
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: 274612 / HA ZA 06-3432
    
    
    
      
        Vonnis van 17 december 2008
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ DE KEIZERSBERG B.V.,
      
      gevestigd te Elsendorp, eiseres,
      advocaat mr. E. Grabandt, tegen
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        BONDA'S VEEVOEDERBUREAU B.V.,
      
      gevestigd te Hillegom, gedaagde,
      advocaat mr. H.J.A. Knijff.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna De Keizersberg en Bonda genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        - het tussenvonnis van 13 december 2006 waarbij een comparitie van partijen werd gelast;
        - het proces-verbaal van comparitie van 11 april 2007;
        - de akte tot overlegging van stukken tevens akte na comparitie van Bonda, met
        (8) producties;
        - de antwoordakte van De Keizersberg, met (12) producties.
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Voor zover thans relevant staat het navolgende tussen partijen vast.
    
    
    
      2.1.
      De Keizersberg exploiteert een varkenshouderij met een omvang van ongeveer 750 zeugen. De varkens worden gevoerd met zogenaamd "brijvoer" dat bestaat uit natte bijproducten, waaronder Optimaal Mix en Optitar-Bostel 30%, water en aanvullend voer.
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
            
          
        
        
          
            
          
        
      
      
      
    
    
      2.2.
      
        Bonda is leverancier van onder meer vochtrijke mengvoeders voor varkenshouders.
        Vanaf augustus 2005 tot en met november 2005 heeft Bonda (150 ton) Optimaal Mix en (152 ton) Optitar-Bostel 30% aan·De Keizersberg verkocht en geleverd.
      
      
    
    
      2.3.
      In de door Bonda gehanteerde verkoopvoorwaarden is- voor zover relevant- het volgende bepaald:
      
      
        ..(...)
        A. Toepasselijkheid
      
      
      
        1. Deze algemene voorwaarden zijn van toepassing op de totstandkoming en uitvoering van alle verbintenissen tussen Bonda's Veevoederbureau B.V. en klanten van Bonda's Veevoederbureau B.V., verder te noemen "de verkoper", en hun afnemers of opdrachtgevers, verder te noemen "de koper", welke zijn ontstaan ingevolge, hetzij overeenkomst, hetzij de wet.(	)
      
      
      
        E. Reclame
      
      
      
        1. De koper dient de door hem gekochte zaak bij aflevering onverwijld  te controleren  dan wel te doen controleren voor wat betreft hoeveelheid, gewicht, soort. samenstelling, deugdelijkheid en andere hoedanigheden en eventuele verschillen onverwijld aan de verkoper te melden onder gelijktijdige verzending van een schriftelijke bevestiging.
        (...)
      
      
      
        G. Aansprakelijkheid
      
      
      
        1. De verkoper zal, tenzij in geval van opzet of grove schuld zijnerzijds dan wel zijdens leidinggevende ondergeschikten. nimmer aansprakelijk zijn voor een gebrek van een afgeleverde zaak. dat het gevolg is van enig gebrek in een hem door een derde afgeleverde grondstof dan \ el door een derde aan hem afgeleverd gereed product of halffabrikaat.
        2. In geval van aansprakelijkheid van de verkoper ter zake van enig gebrek, ontstaan tijdens het productieproces ofin verband daarmede, of van enige andere handeling welke verkoper heeft verricht of die aan hem kan worden toegerekend, zonder dat zich de omstandigheid  als sub I  genoemd voordoet, zal die aansprakelijkheid zijn beperkt tot het bedrag van de door de verzekering gedane uitkering, indien en voor zover die aansprakelijkheid door zijn verzekering wordt gedekt; indien de verzekering niet tot uitkering overgaat of de schade niet door verzekering wordt gedekt. is de aansprakelijkheid beperkt tot de netto-factuurwaarde van de betreffende levering of verrichte dienst.
        3. Op gebreken in de door de verkoper geleverde zaken of verrichte diensten dient de koper binnen twee werkdagen, nadat hij het gebrek heeft geconstateerd of redelijkerwijs heeft kunnen constateren, doch uiterlijk binnen twee weken na aflevering jegens de verkoper een beroep te doen.
        (... .)'"
      
      
    
    
      2.4.
      Bonda is een GMP+ gecertificeerde onderneming. Deze regeling beoogt te waarborgen dat deelnemende bedrijven voldoen aan wettelijke en bovenwettelijke eisen voor wat betreft de veiligheid en kwaliteit van de geleverde diervoeders.
      
    
    
      2.5.
      
        [A] (hierna te noemen: [A]) is de toeleverancier van De Keizersberg van het aanvullende voer dat op recept wordt geleverd en afgestemd is op de door Bonda geleverde natte bijproducten.
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
            
          
        
        
          
            
          
        
      
      
      
    
    
      2.6.
      
        De rantsoenen van de varkens werden door [A] berekend op basis van de door Bonda aan De Keizersberg opgegeven zogenaamde matrixwaarden, te weten de gehalten
        aan nutriënten in de natte bijproducten.
      
      
    
    
      2.7.
      Een substantieel onderdeel(± 40%) van zowel Optimaal Mix als van Optitar- Bostel 30% wordt gevormd door de grondstof Cerena. Deze door Bonda ingekochte grondstof wordt in de fabriek geconserveerd met zwavelzuur waardoor sulfaat in de grondstof achterblijft. In het bedrijf van Bonda worden de grondstoffen gemengd en aldus samengesteld tot de producten Optimaal Mix en Optitar-Bostel 30%.
      
    
    
      2.8.
      
        [A] heeft een systeem opgezet om de kwaliteit van de natte bijproducten zo goed mogelijk te volgen. Volgens dit systeem, OptiFlow, worden van de natte bijproducten monsters genomen op drie momenten: bij aanvang lossing, halfweg lossing en aan het einde van de lossing. De monsters worden door [A] geanalyseerd. De Keizersberg neemt aan dit systeem deel.
      
    
    
      2.9.
      In de periode augustus 2005 tot medio januari 2006 zijn op het bedrijf van De Keizersberg ernstige gezondheids- en vruchtbaarheidsproblemen onder de zeugen opgetreden. Gedurende vijf maanden heeft de dierenarts [B] meerdere medicaties toegepast, echter zonder het gewenste resultaat.
      
    
    
      2.10.
      
        [A] heeft De Keizersberg meegedeeld dat uit de analysegegevens zou zijn gebleken dat in de door Bonda geleverde Optimaal Mix en Optitar-Bostel 30% de gehalten van de nutriënten zetmeel en suiker structureel lager waren, en die van eiwit hoger, dan de gehalten van deze producten volgens de opgegeven matrix.
      
    
    
      2.11.
      In de tweede week van december 2005 zijn de natte bijproducten uit het rantsoen gehaald. Vanaf dat moment werden de zeugen gevoerd met krachtvoer, gemengd met water, waarna de gezondheidsproblemen van de zeugen verdwenen.
      
    
    
      2.12.
      Op 21 december 2005 heeft op het kantoor van [A] een bespreking tussen medewerkers van De Keizersberg en medewerkers van Bonda over de analyseresultaten plaatsgevonden. Daarbij is afgesproken dat Bonda [A] i!} het bezit zou stellen van haar eigen analyseresultaten met betrekking tot Optimaal Mix, en Optitar-Bostel 30%.
      
    
    
      2.13.
      Bij e-mail van 9 januari 2006 heeft [A] Bonda verzocht de toegezegde analysegegevens afte geven. Bij brief van 13 februari 2006 wordt de afgifte daarvan door Bonda geweigerd.
      
    
    
      2.14.
      Bij brief van 3 maart 2006 heeft [A] de analyseresultaten van Optimaal Mix en Optitar-Bostel 30% in het kader van het zogenaamde OptiFlow-project aan De Keizersberg toegezonden. Tevens worden bij deze brief de analyseresultaten met betrekking tot de grondstof Cerena aan De Keizersberg toegezonden.
      
    
    
      2.15.
      Bij brief van 4 februari 2006 heeft De Keizersberg Bonda aansprakelijk gesteld voor de geleden en nog te lijden schade. Bij brieven van 6 juli 2006 en 10 augustus 2006 heeft De Keizersberg Bonda voorts gesommeerd haar alle beschikbare analysegegevens te doen toekomen met betrekking tot de Optimaalmix en Optitar-Bostel 3.0% die zij aan De
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
            
          
        
        
          
            
          
        
      
      
      
      
        Keizersberg vanaf I januari 2005 heeft geleverd. Bonda heeft aan deze sommaties niet voldaan.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      De Keizersberg vordert- samengevat- bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        a) te verklaren voor recht dat Bondajegens de Keizersberg toerekenbaar tekort is gekomen in de uitvoering van de overeenkomst tussen partijen, in het bijzonder producten heeft geleverd aan De Keizersberg welke niet beantwoorden aan de overeenkomst, ten gevolge waarvan zij schade heeft geleden, waarvoor Bonda aansprakelijk is;
      
      
      
        b) Bonda te veroordelen om aan De Keizersberg te vergoeden de door haar geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      
      
      
        c) Bonda te veroordelen tot betaling van€ 168.740,-- als voorschot op de schadevergoeding, vermeerderd met de buitengerechtelijke incassokosten van
        € 2.450,--, vermeerderd met de wettelijke rente over deze bedragen;
      
      
      
        d) voorwaardelijk-voor zover de rechtbank Bonda niet op grond van artikel 22juncto 162 Rv. mocht bevelen de analysegegevens over te leggen dan wel daarin inzage te verlenen - Bonda te veroordelen op grond van artikel 843a Rv. aan De Keizersberg kopieën afte geven van de analyseresultaten over de periode januari 2005 tot februari 2006 betreffende de aan Bonda geieverde grondstoffen van Optimaal Mix en Optitar-Bostel 30% en de partijen Optimaal Mix en Optitar-Bostel 30% van waaruit Bonda deze natte bijproducten aan De Keizersberg heeft geleverd·, op verbeurte van een dwangsom;
      
      
      
        e) Bonda te veroordelen in de kosten van de procedure.
      
      
    
    
      3.2.
      De Keizersberg legt- samengevat - de volgende stellingen aan haar vorderingen ten grondslag. Bonda heeft in de tweede helft van 2005 aan De Keizersberg natte bijproducten geleverd welke niet beantwoordden aan de overeenkomst en is daarmee toerekenbaar tekort gekomen in de nakoming van die overeenkomst, ten gevolge waarvan De Keizersberg schade heeft geleden. De geleverde Optimaal Mix en Optitar-Bostel 30% bevatten substantieel minder zetmeel en suiker en meer eiwit dan de opgegeven matrixwaarden. De in de producten verwerkte grondstof Cerena bevatte bovendien meer sulfaat dan de in de GMP+-regeling opgenomen norm van 8 gram per kilogram droge stof. Het voer van de varkens wordt door [A] berekend aan de hand van de matrixwaarden en is aldus onjuist samengesteld. Bonda is verantwoordelijk voor de kwaliteit van de door haar geleverde producten en dient deze kwaliteit te waarborgen.
      
    
    
      3.3.
      Bonda voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
            
          
        
        
          
            
          
        
      
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        Toepasselijkheid van de algemene voorwaarden
      
    
    
    
      4.1.
      Bonda beroept zich - ter beperking c.q. uitsluiting van haar aansprakelijkheid voor de door De Keizersberg geleden schade - op de artikelen G l, G2, G3 en EI van de algemene voorwaarden.
      
    
    
      4.2.
      Allereerst dient te worden beoordeeld de vraag of tussen partijen toepasselijkheid van de algemene voorwaarden is overeengekomen. Schriftelijk bedongen en geaccepteerd zijn deze voorwaarden in ieder geval niet. Volgens Bonda zijn haar algemene voorwaarden echter van toepassing, omdat partijen gedurende een periode van enkele jaren op basis van die voorwaarden, die sinds medio 2004 op de achterzijde van de aan De Keizersberg toezonden facturen zijn afgedrukt, zaken met elkaar hebben gedaan. De Keizersberg betwist dat de algemene voorwaarden zijn overeengekomen. Volgens De Keizersberg mocht Bonda er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat De Keizersberg de algemene voorwaarden heeft aanvaard.
      
    
    
      4.3.
      
        Niet betwist wordt dat partijen al geruime tijd zaken met elkaar deden. De opdrachten kwamen telkens tot stand door mondelinge opdracht (per telefoon) en werden vervolgens bevestigd door middel van de toezending van de betreffende factuur.
        Op de facturen van Bonda aan De Keizersberg -  circa twee per maand - werd sinds de zomer van 2004 op de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden gewezen. De Keizersberg heeft daartegen nimmer geprotesteerd. Ter comparitie heeft De Keizersberg erkend dat de algemene voorwaarden telkens waren afgedrukt op de achterzijde van de facturen. De Keizersberg wist derhalve van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden bij overeenkomsten met Bonda, althans had daarop bedacht kunnen zijn. Daaraan doet niet af dat de facturen in de administratie werden opgeborgen zonder dat [C], de bestuurder van De Keizersberg, deze had gezien. Het ligt op de weg van [C] om kennis te nemen van de aan zijn bedrijf toegezonden facturen. Gelet op al deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat De Keizersberg de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden op overeenkomsten met Bonda (stilzwijgend) heeft aanvaard.
      
      
    
    
      4.4.
      Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of, zoals De Keizersberg stelt, de algemene voorwaarden vernietigbaar zijn omdat deze niet vóór of bij het sluiten van de overeenkomst aan haar ter hand zijn gesteld. Dit verweer gaat echter niet op omdat, zoals hiervoor is overwogen, vast staat dat Bonda sinds de zomer van 2004 haar algemene voorwaarden heeft afgedrukt op de achterzijde van de facturen die zij aan De Keizersberg heeft gezonden. De rechtbank is van oordeel dat de algemene voorwaarden aldus aan De Keizersberg ter hand zijn gesteld en dat De Keizersberg in ieder geval bekend was met de inhoud van die algemene voorwaarden.
      
    
    
      4.5.
      Vervolgens moet worden beoordeeld de stelling van De Keizersberg dat de bepalingen waarop Bonda zich beroept vernietigbaar zijn, omdat deze als onredelijk bezwarend voor De Keizersberg moeten worden aanget.nerkt.
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
            
          
        
        
          
            
          
        
      
      
      
      
        
          Arlikel Gl
        
      
      
      
        4.5.1.
        
          [Bonda 2] heeft in verband met haar beroep op artikel G I van de algemene voorwaarden onweersproken gesteld dat de norm voor het sulfaatgehalte van Cerena in ieder geval geldt voor de producent in Sas van Gent en dat zij door de producent niet is gewaarschuwd dat het sulfaatgehalte hoger was.
        
      
      
        4.5.2.
        
          
            
              
            
          Volgens De Keizersberg is geen beroep op artikel G1 mogelijk, omdat dat zou neerkomen op uitsluiting van elke aansprakelijkheid. De rechtbank volgt De Keizersberg niet in dit betoog, alleen al omdat een gebrek van het door Bonda afgeleverde product niet noodzakelijk betekent dat dit gebrek is veroorzaakt door een gebrek in één van de grondstoffen. Voorts is niet van belang dat volgens De Keizersberg Bonda zelf heeft verzocht te conserveren met zwavelzuur, hetgeen Bonda overigens betwist.
        
      
      
        4.5.3.
        
          De Keizersberg heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat sprake is van opzet
          !	of grove schuld. Uit niets blijkt dat Bonda wist van het gestelde hogere sulfaatgehalte en/of de gestelde afwijkingen van de matrix. Dat Bonda op grond van de GPM+ regeling zelf
          t
          verplicht is analyses uit te voeren betekent nog niet dat zij deze kennis had. De
          omstandigheid dat de heer [D], verkoopmanager van [Bonda 2] in een telefoongesprek op 20 september 2005 met [A] zou hebben gezegd dat er problemen met Cerena zijn, zegt niets over de aard van die problemen. Gezien de veranderingen die in het productieproces van de producten waren doorgevoerd mocht van Bonda mogelijk extra voorzichtigheid worden gevraagd, maar De Keizersberg heeft geen concrete feiten aangevoerd waaruit volgt dat [Bonda 2] op grove wijze nalatig is geweest. [Bonda 2] betwist met name de suggestie van De Keizersberg dat zij heeft nagelaten de volgens de GMP+ regeling verplichte monitoring uit te voeren. De Keizersberg heeft ook geen concreet bewijs aangeboden van opzet of grove schuld aan de zijde van Bonda.
        
        
      
      
        4.5.4.
        Op grond van het voorgaande is een beroep door [Bonda 2] op artikel G1 van de algemene voorwaarden toelaatbaar. Voor zover de schade is veroorzaakt door het gestelde te hoge sulfaatgehalte van het voer is [Bonda 2] dus niet aansprakelijk.
        
        
          
            Artikelen_[G3] en El
          
        
        
      
      
        4.5.5.
        
          De Keizersberg stelt dat de verplichting van de koper om uiterlijk binnen twee weken na aflevering van de zaak te reclameren onredelijk bezwarend is, omdat dit in de praktijk financieel en praktisch onuitvoerbaar is. De kosten van monstemame en analyse van het afgeleverde product zijn volgens De Keizersberg te hoog en de analyseresultaten
          zijn bovendien niet op een termijn van twee weken beschikbaar. Ter onderbouwing van deze stelling heeft De Keizersberg de producties 25a t/m g overgelegd.
        
        
      
      
        4.5.6.
        De rechtbank stelt vast dat producties 25a t/m g niet compleet zijn. In productie 25b ontbreekt het 'overzicht van de analyses die op veevoedergrondstoffen c.q. veevoeders uitgevoerd kunnen worden ter controle van de kwaliteit' en de 'prijzen en doorlooptijden'. In productie 25c ontbreken de 'lijsten met kosten en doorlooptijden van twee laboratoria'. Verder ontbreekt in productie 25d een lijst van 'de kosten per onderzoek'. De rechtbank zal De Keizersberg in de gelegenheid stellen de ontbrekende stukken alsnog in het geding te brengen.
        
        
          
            
          
        
        
        
          
            
              
            
          
          
            
              
            
          
        
        
        
      
      
        4.5.7.
        Voorts acht de rechtbank in dit verband nog het volgende van belang. Vast staat dat alle leveranties door [Bonda 2] aan De Keizersberg zijn bemonsterd  en geanalyseerd in het kader van het Optiflow-systeem. Blijkens productie 6 bij dagvaarding is Optiflow opgezet omdat de door bijproductleveranciers opgegeven matrixwaarden zijn  gebaseerd  op gemiddelden met een grote spreiding en het product zich anders gaat gedragen gedurende opslag. De bedoeling van Optiflow is te komen tot optimale technische bedrijfsresultaten door nog beter samengestelde rantsoenen. Voorshands lijkt dan ook aannemelijk dat [A], verantwoordelijk voor het aanvullende voer, bij het samenstellen van het voer de beschikking heeft gehad over de analyseresultaten van de leveranties van Bonda. De Keizersberg krijgt gelegenheid aan te geven op welke data de in productie 7 bij dagvaarding vermelde analyses (voor zover niet genoemd in de dagvaarding onder 11) zijn gedaan. Vervolgens zal Bonda in de gelegenheid worden gesteld hierop en op de producties 25a t/m g te reageren.
        
      
    
    
      4.6.
      Gezien het voorgaande wordt de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van De Keizersberg. Bonda kan hierop bij antwoordakte reageren. De rechtbank zal iedere verdere beslissing aanhouden.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      bepaalt dat De Keizersberg zich kan uitlaten over hetgeen is weergegeven in rechtsoverweging 4.5.6 en 4.5.7;
    
    
    
      bepaalt dat Bonda hierop bij antwoordakte zal kunnen reageren; verwijst de zaak naar de rol van 28 januari 2009;
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      
        
          
            
          
        Dit vonnis is gewezen door mr. P.G.J. de [Heij in] in het openbaar uitgesproken op 17 december 2008.
      
        
          
            
          
        
        
          
            
          
        
        G)
      
      type: CJ
      coli: