ECLI:NL:GHAMS:2013:4678, Gerechtshof Amsterdam, 17-12-2013, 200.116.265-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-12-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kredietovereenkomst tussen bank en vennootschap onder firma. De rechtsvoerdering uit de overeenkomst wordt door de vennoten bij akte als bedoeld in art. 6:159 BW overgedragen aan een commanditaire
        venootschap. Behoudens tegenbewijs is vast komen te staan dat de bank aan de overdracht heeft medegewerkt. Hebben de vennoten de bank gevrijwarend van de schade die bestaat in het verlies van de hoofdelijke aansprakelijkheid van de vennoten? Tegenbewijs - en bewijsopdracht.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 200.116.265/01	 
    
    
    
      zaaknummer rechtbank 505453 / HA EXPL 11-2804
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 december 2013
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1
      [APPELLANTE SUB 1],
    
      wonende te [woonplaats],
      
        2. [APPELLANTE SUB 2],
      
      wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      advocaat: mr. A.J. Exterkate te ’s-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de naamloze vennootschap,
      
        ABN AMRO BANK N.V.,
      
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. R. Dijkema te Hilversum.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2] en de bank genoemd.
    
    
    
      
        [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zijn bij dagvaarding van 26 oktober 2012 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 19 september 2012, gewezen tussen de bank als eiseres en [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] als gedaagden.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord, met producties;
    - akte van de zijde van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2].
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben geconcludeerd dat het hof, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de bank alsnog zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten.
      De bank heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten. 
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2. (2.1. t/m 2.6.) de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. 
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1. 1.
      
        1. Het gaat in deze zaak om het volgende. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zijn op enig 
        moment een vennootschap onder firma aangegaan (hierna ook: vof) onder de naam [X]. De bank heeft op 2 juli 2004 aan die vennootschap een OndernemersFlexibelKrediet ter beschikking gesteld en op 11 februari 2005 een OndernemersRekeningCourantKrediet, met in beide gevallen hoofdelijke verbondenheid van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] op grond van de wet vanwege hun hoedanigheid van vennoot in vof.
      
      
      
        3.1.2.
        
          Bij overeenkomst van 28 juni 2007 zijn [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2], namens respectievelijk [geïntimeerde sub 1] Beheer B.V. en [geïntimeerde sub 2] Beheer B.V., een commanditaire vennootschap aangegaan onder de naam [Y] (hierna ook: C.V.) In de overeenkomst is vermeld dat [geïntimeerde sub 1] Beheer B.V. beherend vennoot en [geïntimeerde sub 2] Beheer B.V. commanditaire vennoot van [Y] is. Artikel 5 van die overeenkomst luidt als volgt.
          “Artikel 5 Inbreng
          Lid 1 Door ieder van de vennoten wordt ingebracht zijn kennis, arbeid en vlijt, relaties en vergunningen (…)
          Lid 2 Door beherend vennoot sub 1 worden de volgende activa ingebracht: alle activa en passiva in van het tot en met 28 juni 2007 door hem uitgeoefende bedrijf [X]. Door commanditaire vennoot sub 2 worden de volgende activa ingebracht: alle activa en passiva in van het tot en met 28 juni 2007 door hem voor eigen rekening uitgeoefende bedrijf [X]. [Y] neemt alle verplichtingen van [X] over met ingang van 28 juni 2007.”
        
        
      
      
        3.1.3.
        De tenaamstelling van de bankafschriften van de rekeningen, behorende bij de onder 3.1.1. genoemde kredieten, is per 2 juli 2009 gewijzigd van [X] naar [Y] Daarbij zijn ook de bankpassen op naam van [Y] gesteld.
        
      
      
        3.1.4.
        
          [Y] is op 16 juni 2011 failliet verklaard. De twee rekeningen vertoonden een debetstand. De bank heeft de debetsaldi van die rekeningen per 23 juni 2011 van [X] opgeëist. Toen die vennootschap met betaling in gebreke bleef heeft de bank die debetsaldi hoofdelijk van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] gevorderd.
        
      
    
    
      3.2.
      De rechtbank heeft bij vonnis van 19 september 2012 het verweer van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2], dat de vof geen partij meer bij de kredietovereenkomsten is omdat de kredietovereenkomsten door [Y] zijn overgenomen en zij, nu zij geen beherend vennoot van die C.V. zijn van hun wettelijke hoofdelijke aansprakelijkheid zijn ontheven, verworpen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat de wijziging van de tenaamstelling van de rekeningen (en van de bijbehorende bankafschriften en bankpasjes) de stelling kan ondersteunen dat de bank medewerking heeft verleend aan de overdracht van de kredietovereenkomsten, maar dat dat in dit geval niet geldt. Waar de contractsoverdracht volgens [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] medio 2007 met de bank is besproken en is goedgevonden, maar de tenaamstelling eerst medio 2009 is gewijzigd, en waar niet voor de hand ligt dat de bank haar medewerking aan de contractsoverdracht zou willen verlenen vanwege het verlies van verhaalsmogelijkheden, hadden [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hun verweer meer/beter moeten onderbouwen. De rechtbank heeft vervolgens [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van bedragen van € 67.487,57 en € 52.945,77 en tot betaling van de proceskosten.
      
    
    
      3.3.
      Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] op. Zij betogen met hun eerste grief, onder aanvoering van nadere feiten en omstandigheden in hoger beroep, dat de bank wel degelijk heeft ingestemd met overneming van de kredietovereenkomsten door de C.V. De rechtbank heeft daarom ten onrechte hun verweer verworpen, aldus [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2].
      
      
        3.4.1.
        
          [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] stellen in de memorie van grieven ook aan de orde de door de rechtbank niet behandelde vraag of de bovengenoemde overeenkomst van 28 juni 2007 kwalificeert als een akte waarbij de kredietovereenkomsten door [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] aan de C.V. zijn overgedragen. Het hof zal deze voorvraag allereerst behandelen.
        
      
      
        3.4.2.
        De overeenkomst van 28 juni 2007 bevat voor meerdere partijen rechten en verplichtingen, zo ook voor [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in hun hoedanigheid van vennoot van [X]. Artikel 5 van de overeenkomst legt op hen de verplichting om hun aandeel in de activa en passiva van de vof in te brengen in de C.V. Daarmee staat de titel voor levering vast. Voldoende is vervolgens dat, eventueel achteraf, aan de hand van de akte kan worden vastgesteld om welke rechten en verplichtingen het gaat. Wanneer de enige vennoten van een vof verklaren al hun rechten en verplichtingen in een C.V. in te brengen behoeft het in beginsel geen nadere motivering dat daarin ook een vordering van - in dit geval - de bank op het vermogen van de vof is inbegrepen. De bank heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd die aanleiding geven van dat beginsel af te wijken. Dat betekent dat, indien komt vast te staan dat de bank haar medewerking aan de contractsoverdracht - zoals op grond van artikel 6:159 lid 1 BW is vereist - heeft verleend, de kredietovereenkomsten tussen [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] en de bank op 28 juni 2007 aan de C.V. zijn overgedragen.
        
      
      
        3.5.1.
        Aan de orde is dan nu of de bank haar medewerking aan voormelde overdracht heeft verleend. Instemming met contractsoverdracht kan in elke vorm geschieden. Ook zonder een expliciete instemmingsverklaring kan van instemming met de overgang van rechten en verplichtingen uit de kredietovereenkomsten sprake zijn. Een wilsverklaring kan immers, naar volgt uit artikel 3:37 lid 1 BW, in een of meer gedragingen, en zelfs in een zwijgen, besloten liggen. Het antwoord op de vraag of van instemming sprake is hangt af van de omstandigheden van het geval. Het is aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] om te stellen en zo nodig te bewijzen dat de bank heeft ingestemd met de overdracht van de rechten en verplichtingen uit de kredietovereenkomsten aan de C.V.
        
      
      
        3.5.2.
        
          
            [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben in hoger beroep hun stelling dat de bank heeft ingestemd met de overdracht van de kredietovereenkomsten nader gemotiveerd. Zij hebben gesteld dat de in eerste aanleg aan de orde gekomen wijziging van de tenaamstelling van de rekeningen is voorafgegaan door gesprekken met de heer [Z] van de bank op 2 oktober 2007, 3 april 2008 en 8 oktober 2008. Aanleiding voor deze gesprekken was de omstandigheid dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] niet langer hoofdelijk jegens de bank verbonden wilden zijn voor schulden van hun inmiddels gegroeide onderneming en daarom een C.V. hadden opgericht. Zij waren geen beherend vennoot van die C.V. In de gesprekken is aan de orde geweest de wens van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] om de kredietovereenkomsten met de bank op naam van de opgerichte C.V. te stellen. Volgens [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] heeft de heer [Z], de accountmanager van de bank, tijdens het gesprek op 8 oktober 2008 aangegeven dat de overneming van de kredietovereenkomsten door de C.V. akkoord was en dat de omzetting in gang zou worden gezet. Op 19 juni 2009 heeft de bank aan [Y], ter attentie van [geïntimeerde sub 1], het volgende bericht.
          “Geachte heer [geïntimeerde sub 1],
          Naar aanleiding van uw aanvraag om van rechtsvorm te wijzigen op 17 juni 2009 hebben wij uw huidige contracten aangepast. Het is daarom van belang dat u alle bijgevoegde documenten rechtsgeldig ondertekent en per omgaande aan ons retourneert, zodat wij onze dienstverlening zonder oponthoud aan u kunnen blijven voortzetten.
          De onderstaande documenten zien wij graag tegemoet:
          Rekeningovernameverklaring in 3-voud
          Handtekeningenformulier
          Contract Internet Bankieren in 2-voud
          Sealbagcontract in 2-voud
          (…)
          Zodra wij de bovengenoemde documenten rechtsgeldig ondertekend van u hebben ontvangen, zullen wij de aanvraag verder in behandeling nemen (…)”
        
        
      
      
        3.5.3.
        Het hof stelt vast dat de sealbagovereenkomst ten name van [Y] op 30 juli 2009 door die C.V. is ondertekend. De tenaamstelling van de beide kredietrekeningen is al eerder, op 2 juli 2009, gewijzigd. Het hof is op grond van de stellingen van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in hoger beroep, in combinatie met de tenaamstelling van de sealbagovereenkomst en de mededeling van de bank in de brief van 19 juni 2009, “Naar aanleiding van uw aanvraag om van rechtsvorm te wijzigen hebben wij uw huidige contracten aangepast (…)”, voorshands van oordeel dat de bank heeft ingestemd met contractsoverneming van de kredietovereenkomsten door de C.V.
        
      
      
        3.5.4.
        Met de stelling van de bank dat de wijziging van de tenaamstelling van de rekeningen slechts is geschied vanwege een met de C.V. gesloten Sealbagovereenkomst biedt zij geen verklaring voor haar mededeling dat “uw contracten” zijn aangepast. Hetzelfde geldt ten aanzien van de stelling van de bank dat een rekeningovernameverklaring niet betekent dat sprake is van instemming met contractsoverneming. Dat de bank in een gesprek met [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] op 4 april 2006 zou hebben aangegeven dat kredietverhoging niet mogelijk is vanwege geleden verliezen doet niet af aan de heldere tekst van de latere brief van de bank van 19 juni 2009. Dat geldt ook voor de stelling dat de opvolger van de heer [Z], mevrouw [A], in een gesprek met [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in november 2010 zou hebben aangegeven dat de door de vennootschap onder firma verkregen kredieten niet aan de C.V. zouden worden verstrekt, nu deze stelling iedere nadere motivering ontbeert en ziet op een aanmerkelijk later tijdstip. Nu de bank niet betwist dat de brief van 19 juni 2009 door haar is verzonden, maar meldt dat zij deze niet kan terugvinden in haar dossier, moet de volledigheid van dat dossier ernstig worden betwijfeld zodat het daarin ontbreken van stukken haar standpunt niet kan schragen.
        
      
      
        3.5.5.
        Het hof zal de bank toelaten tot tegenbewijs tegen het voorshandse oordeel dat de bank heeft ingestemd met de overdracht van de kredietovereenkomsten tussen de bank en [X] aan [Y]
        
      
      
        3.6.1.
        Indien de bank niet in het bewijs slaagt wordt haar verweer dat als [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] een rekeningovernameverklaring hebben ondertekend, artikel 4 van die verklaring een (gewijzigde) grondslag voor haar vorderingen op [geïntimeerde sub 1] en [C] biedt, relevant. Op grond van dat artikel zijn [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2], ondanks de contractsoverdracht, gehouden de bank te vrijwaren voor de schade die voortvloeit uit de medewerking aan de rekeningoverdracht, aldus de bank. Deze schade bestaat dan uit de in juli 2009 bestaande debetsaldi van de kredietrekeningen.
        
      
      
        3.6.2.
        
          Artikel 4 van een door de bank als voorbeeld overgelegde rekeningovernameverklaring luidt als volgt.
          “Zowel de Oude Rekeninghouder als de Nieuwe Rekeninghouder vrijwaren de bank voor alle schade die de Bank uit haar medewerking aan de overname van de rekening zou kunnen voortvloeien en mitsdien zullen zij tezamen als ieder afzonderlijk aan de bank op eerste verzoek voldoen, al hetgeen de bank van de Oude Rekeninghouder en/of de Nieuwe Rekeninghouder ter zake van de Rekening, dan wel in verband met de overname, te vorderen meent te hebben.”
        
        
      
      
        3.6.3.
        
          [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] betwisten dat zij met een dergelijke vrijwaring akkoord zijn gegaan nu deze niet te verenigen valt met de door hen beoogde bevrijding van hun hoofdelijke aansprakelijkheid. Het hof is van oordeel dat een ongedateerd voorbeeld van een rekeningovernameverklaring geen bewijs biedt voor de stelling van de bank dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2], als zij een rekeningovernameverklaring hebben ondertekend, ook voormelde vrijwaring jegens de bank zijn overeengekomen. Op de bank rusten stelplicht en bewijslast in deze. Waar de bank een bewijsaanbod heeft gedaan zal zij om proceseconomische redenen thans reeds worden toegelaten te bewijzen dat - ervan uitgaande dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] een rekeningovernameverklaring hebben ondertekend - zij daarbij tevens de bank hebben gevrijwaard als vermeld in het hierboven weergegeven artikel 4.
        
      
    
    
      3.7.
      Het hof houdt in afwachting van de bewijslevering iedere verdere beslissing aan.
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      laat de bank toe tot tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geoordeelde stelling dat de bank heeft ingestemd met de overdracht van de kredietovereenkomsten tussen de bank en [X] aan [Y];
    
    
    
      laat de bank toe te bewijzen dat - ervan uitgaande dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] een rekeningovernameverklaring hebben ondertekend - zij daarbij tevens de bank hebben gevrijwaard als vermeld in het in rov. 3.6.2. weergegeven artikel 4;
    
    
    
      beveelt dat, indien de bank getuigen wil doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. P.W.A. van Geloven, daartoe tot raadsheer commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op dinsdag 11 februari 2014 om 09.30 uur;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaat van de bank dient na te (laten) gaan of partijen, hun advocaten en de door de bank voor te brengen getuigen op de hierboven bepaalde dag en tijd kunnen verschijnen en dat deze – zo dat niet het geval mocht zijn – uiterlijk op 7 januari 2014 schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van alle voornoemde betrokkenen in de periode van februari tot en met april 2014 aan het (enquêtebureau van het) hof dient te verzoeken een nieuwe datum te bepalen;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.L.M. Keirse, P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en P.W.A. van Geloven en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 december 2013.