ECLI:NL:RBDHA:2022:1216, Rechtbank Den Haag, 16-02-2022, C/09/624762 / KG ZA 22-116
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-02-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Intellectueel-eigendomsrecht

Samenvatting: Intellectuele eigendom. Herzienings-kort geding. Conventie: opheffing ex parte bevel. Modelrecht (Beneluxmodel en Gemeenschapsmodel) op versiering toppen Sansevieria's. Modelrecht is geldig. Het modelrecht ziet niet op een natuurlijk organisme maar op versiering. Techniekrestrictie is niet van toepassing en uit de modelregistratie volgt duidelijk wat het modelrecht inhoudt. Het model is nieuw. Het model is geregistreerd binnen 12 maanden nadat het openbaar is gemaakt door of namens ontwerper. Eiseres maakt inbreuk op het modelrecht. Vordering in conventie afgewezen. Volledige proceskostenveroordeling ook al is dit niet (expliciet) gevorderd. Voorwaardelijke reconventie: voorwaarde is niet in vervulling gegaan.

vonnis
    RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Team handel
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/09/624762 / KG ZA 22-116
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 16 februari 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        NORAPLANT B.V.,
      te Naaldwijk, gemeente Westland,
      eiseres in conventie,
      verweerster in voorwaardelijke reconventie,
      advocaat mr. E.T. Bergsma te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        GREENCRE8 B.V.,
      te Honselersdijk, gemeente Westland,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in voorwaardelijke reconventie,
      advocaat mr. T.Y. Adam-van Straaten te Rotterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Noraplant en Greencre8 genoemd worden. De zaak is voor Noraplant inhoudelijk behandeld door mr. Bergsma voornoemd en voor Greencre8 door mr. Adam-van Straaten voornoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 8 februari 2022;
        
        
          de akte houdende overlegging producties van Noraplant, ingekomen ter griffie op 8 februari 2022, met producties EP01 tot en met EP10;
        
        
          de akte houdende aanvullende productie van Noraplant, ingekomen ter griffie op 9 februari 2022, met productie EP11;
        
        
          de akte overlegging producties, tevens aankondiging eis in reconventie van Greencre8, ingekomen ter griffie op 9 februari 2022, met producties GP01 tot en met GP08;
        
        
          de akte houdende aanvullende productie van Noraplant, ingekomen ter griffie op 9 februari 2022, met productie EP12;
        
        
          de pleitnota van Noraplant, ingekomen ter griffie op 10 februari 2022;
        
        
          de pleitnota van Greencre8, ingekomen ter griffie op 10 februari 2022;
        
        
          de mondelinge behandeling in verband met de corona pandemie gehouden via videoverbinding op 10 februari 2022, waarbij de voorzieningenrechter vragen heeft gesteld aan partijen en zij mondeling hebben mogen re- en dupliceren.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Tijdens de mondelinge behandeling is door Noraplant een voorlopige voorziening gevraagd voor de duur van dit kort geding. Deze voorlopige voorziening is door de voorzieningenrechter mondeling afgewezen.
      
    
    
      1.3.
      Vonnis is bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      De heer [A] (hierna: [A] ) houdt zich bezig met het bedenken van concepten met planten. Een van deze concepten ziet op Sansevieria potplanten, waarbij verschillende materialen als decoratie worden aangebracht op de toppen van de Sansevieria. [A] is in gesprek gegaan met het bedrijf Van der Arend Tropical, welk bedrijf onder meer Sansevieria’s verkoopt. Begin 2014 heeft Van der Arend Tropical Sansevieria’s met de vorenbedoelde decoratie onder de productlijn Sansevieria Topline op de markt gebracht. 
      
    
    
      2.2.
      De eerste social media post op de Facebook-pagina van Greencre8 van Sansevieria’s die onder deze productlijn vallen, dateert van 2 januari 2014 en is hieronder afgebeeld:
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.3.
      
        [A] is houder van het op 19 november 2014 onder nummer 40085-00 gedeponeerde Beneluxmodel dat op 6 februari 2015 is geregistreerd (hierna: het Beneluxmodel) en is ingeschreven voor de Locarno-klassen 11-02 en 32-00 voor “versieringen voor planten”. De afbeeldingen behorend bij de modelregistratie zijn hieronder weergegeven:
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.4.
      
        [A] is daarnaast houder van het op 12 mei 2015 onder nummer 002699041-0001 geregistreerde Gemeenschapsmodel (hierna: het Gemeenschapsmodel), dat eveneens is ingeschreven voor de Locarno-klassen 11-02 en 32-00 voor “Ornamentation, Decorations” met inroeping van de prioriteit van het Beneluxmodel. De afbeeldingen behorend bij deze modelregistratie zijn dezelfde als hierboven weergegeven voor het Beneluxmodel.
      
    
    
      2.5.
      Op 21 januari 2022 heeft [A] met Greencre8 een licentieovereenkomst gesloten (hierna: de licentieovereenkomst) waarin – onder meer – het volgende is opgenomen:
      
      
        
          Nemen het volgende in aanmerking:
        
      
      
      A. [A] houdt zich sinds 2014 bezig met het bedenken van creatieve toepassingen op planten en bloemen, in de breedste zin van het woord, hierna te noemen de ‘Producten’;
      
      
        [A] beschikt hierdoor over de intellectuele eigendomsrechten die rusten op deze creatieve toepassingen, zoals o.a. auteursrechten, en vraagt waar mogelijk bescherming hiervoor door middel van o.a. modelregistraties en merkregistraties, hierna gezamenlijk aan te duiden als de “IE-rechten”;
      
      De enige aandeelhouder van Greencre8 is Diffuus B.V. van wie [A] , en mevr. [B] ieder zelfstandig bestuurder zijn. Greencre8 al enige jaren, ten minste sinds 2016, de IE-rechten die op de Producten rusten. [A] heeft Greencre8 daartoe al die tijd een (mondelinge) licentie verstrekt die Partijen hierbij schriftelijk willen vastleggen (hierna: “Licentie”);
      
      (…)
      
      
        
          Komen als volgt overeen:
        
      
      
      
        
          Artikel 1	Licentie IE-rechten
        
      
      
    
    
      1.1
      
        
          [A] heeft sinds 2016 mondeling verleend en bevestigd hierbij schriftelijk aan Greencre8 het exclusieve gebruiksrecht, welk recht door Greencre8 wordt aanvaard, om de IE-rechten te exploiteren, daaronder begrepen het gebruik daarvan voor de productie, marketing en verkoop en het aangaan van samenwerkingen ten behoeven van die exploitatie, welk recht Greencre8 (heeft) aanvaard(t).
        (…)
      
      
      
        
          Artikel 4 Handhaving IE-rechten
        
        (…)
      
    
    
      4.4
      Niettegenstaande de hierboven in artikel 4.2 en 4.3 neergelegde primaire plicht van [A] tot handhaving van de IE-rechten, verleent [A] hierbij aan Greencre8 een onherroepelijke volmacht om op eigen kosten in en buiten rechte op te treden tegen eventuele inbreuken van derden op de IE-rechten, deze rechten (aldus) te handhaven en vergoeding van schade te vorderen. [A] zal in geval van optreden door Greencre8 op eigen kosten alle noodzakelijke medewerking verlenen aan Greencre8. Vergoeding van de geleden schade of winstafdracht als gevolg van dit optreden door Greencre8 komen toe aan Greencre8.
      
    
    
      2.6.
      Noraplant drijft sinds juni 2016 een groothandel in bloemen en planten. Op 24 januari 2022 heeft Noraplant Sansevieria’s aangeboden via de veiling Royal FloraHolland, met de onderstaande aanprijzing:
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.7.
      Greencre8 heeft op 26 januari 2022 een verzoekschrift ingediend bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank met het verzoek dat de voorzieningenrechter – verkort weergegeven – Noraplant een ex parte verbod op zal leggen tot het produceren en verhandelen van op haar model- en auteursrechten inbreukmakende producten, onder verbeurte van een dwangsom. Nadat (de advocaat van) Greencre8 bij e-mail van 28 januari 2022 op vragen van de voorzieningenrechter een nadere toelichting had gegeven, met bijvoeging van producties 14 tot en met 17, heeft de voorzieningenrechter bij beschikking van 31 januari 2022 (rekestnummer KG RK 22-95, hierna: de beschikking) het verzochte ex parte verbod opgelegd voor zover dat gebaseerd was op de modelrechten.
      
    
    
      2.8.
      Op maandag 31 januari 2022 omstreeks 17:00 uur is de beschikking aan Noraplant betekend (waarbij in zwart-wit de beschikking, het verzoekschrift, de e-mailwisseling tussen de griffie van de rechtbank Den Haag en de advocaat van Greencre8 op 28 januari 2022 en producties 1 tot en met 13 zijn meebetekend).
      
    
    
      2.9.
      Noraplant heeft gehoor gegeven aan het dictum van de beschikking en heeft de in het verzoekschrift beschreven inbreuken op het Beneluxmodel en het Gemeenschapsmodel met onmiddellijke ingang gestaakt.
      
    
    
      2.10.
      Op 8 februari 2022 heeft de deurwaarder aan Noraplant een herstelexploot betekend, waarbij alle op 31 januari 2022 betekende stukken nogmaals in kleur zijn meebetekend evenals de producties 14 tot en met 17.
      
    
  
  
    
      3Het geschil in conventie
    
    
      3.1.
      Noraplant vordert in conventie – samengevat – dat de voorzieningenrechter bij vonnis het bij beschikking aan Noraplant opgelegde bevel zal opheffen en Greencre8 zal bevelen de tenuitvoerlegging van de beschikking te staken op straffe van een dwangsom, met veroordeling van Greencre8 in de volledige proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      Ter onderbouwing van haar (neven)vorderingen stelt Noraplant – zakelijk weergegeven – dat het ex parte bevel al herzien moet worden omdat Greencre8 in haar verzoekschrift de voorzieningenrechter op verschillende onderdelen niet volledig heeft voorgelicht. Daarnaast moet het ex parte bevel herzien worden omdat het Beneluxmodel en het Gemeenschapsmodel (hierna gezamenlijk: de modelrechten) voor vernietiging in aanmerking komen omdat ze op natuurlijke organismen zien die geen onderdeel mogen vormen van een modelrecht en omdat de modelrechten onduidelijk zijn geregistreerd. Voorts zijn de modelrechten niet nieuw en hebben ze geen eigen karakter. Voor zover de voorzieningenrechter de modelrechten voorshands geldig acht, stelt Noraplant dat zij geen inbreuk maakt.
      
    
    
      3.3.
      Greencre8 voert verweer. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4Het geschil in voorwaardelijke reconventie
    
    
      4.1.
      Greencre8 vordert in reconventie, onder de voorwaarde dat de voorzieningenrechter zal beslissen dat het Beneluxmodel en het Gemeenschapsmodel onvoldoende grond bieden om de beschikking in stand te houden, verkort weergegeven, dat de voorzieningenrechter bij vonnis primair zal verklaren dat het ex parte verbod wordt gehandhaafd op grond van het auteursrecht en subsidiair zal verklaren dat dit verbod wordt gehandhaafd op grond van slaafse nabootsing, met veroordeling van Noraplant in de proceskosten.
      
    
    
      4.2.
      Ter onderbouwing van haar primaire vordering stelt Greencre8 – samengevat – dat de Sansevieria Velvet Touchz met de rode stengels (één van de Sansevieria varianten die deel uitmaken van de Sansevieria Topline), auteursrecht toekomt, aangezien het een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt.
      
    
    
      4.3.
      Aan haar subsidiaire vordering legt Greencre8 ten grondslag – verkort weergegeven – dat Noraplant jegens haar onrechtmatig handelt omdat zij Sansevieria’s met gekleurde toppen zoals onder 2.6 afgebeeld (hierna: de Sansevieria’s Noraplant) verhandelt die een slaafse nabootsing zijn van de Sansevieria’s die Greencre8 verhandelt onder haar productlijn Sansevieria Topline.
      
    
    
      4.4.
      Noraplant voert verweer. 
      
    
    
      4.5.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in conventie
    Bevoegdheid
    
    
      5.1.
      De voorzieningenrechter stelt voor wat betreft het Beneluxmodel ambtshalve (artikel 4.6 BVIE) vast dat hij bevoegd is al omdat Greencre8 in dit arrondissement gevestigd is. Hij is op die grond tevens bevoegd voor de overige grondslagen, welke bevoegdheid overigens niet is bestreden. 
      
      
      
        
          Spoedeisend belang
        
      
      
    
    
      5.2.
      Greencre8 betwist dat Noraplant spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. De Sansevieria’s Noraplant zijn geen bederfelijke waar en Noraplant heeft verzuimd bewijs over te leggen van haar stelling dat door het handelen van Greencre8 de uitlevering van orders is stilgelegd en fatale leveringstermijnen niet gehaald zijn, aldus Greencre8.
      
    
    
      5.3.
      De voorzieningenrechter gaat aan dit verweer voorbij. Op basis van artikel 1019e lid 3 Rv is Noraplant gerechtigd om herziening te verzoeken van het aan haar opgelegde inbreukverbod. Zij heeft dit herzieningskortgeding ook direct aanhangig gemaakt nadat de beschikking aan haar was betekend, terwijl zij logischerwijs ook spoedeisend belang heeft om de planten alsnog te kunnen verhandelen. Daarmee is het spoedeisend belang gegeven. 
      
      
        
          Geldigheid modelrechten
        
      
      
    
    
      5.4.
      Noraplant stelt allereerst dat de modelrechten niet geldig zijn omdat enkel op het uiterlijk van een voortbrengsel een modelrecht gevestigd kan worden (vergelijk artikel 3.1 lid 2 BVIE respectievelijk artikel 3 aanhef en onder a) GModVo). Een voortbrengsel wordt volgens Noraplant gedefinieerd als “elk op industriële of ambachtelijke wijze vervaardigd voorwerp, met inbegrip van onder meer onderdelen die zijn bestemd om tot een samengesteld voortbrengsel te worden samengevoegd, verpakkingen, uitvoering, grafische symbolen en typografische lettertypen.” De onderhavige modelrechten hebben geen betrekking hebben op een voortbrengsel, aangezien de Sansevieria’s niet op industriële of ambachtelijke wijze worden vervaardigd, maar natuurlijke organismen zijn. Zoals uit de beslissing (met nummer R 595/2012-3) van de Kamer van beroep van het EUIPO over een hartvormige cherrytomaat volgt, kunnen natuurlijke organismen niet als model worden ingeschreven, aldus Noraplant.
      
    
    
      5.5.
      Deze stelling gaat naar voorshands oordeel niet op. De onderhavige modelrechten zien niet op de Sansevieria’s zelf (de natuurlijke organismen), zoals dat bij de hartvormige cherrytomaat wel het geval was. Daar is getracht de cherrytomaat an sich – die zodanig was gekweekt dat deze een hartvorm had – onder bescherming te stellen. Dat de Sansevieria’s in de afbeeldingen van de onderhavige modelrechten onderdeel uitmaken van de tekeningen waarin het model wordt toegelicht (vergelijk onder 2.3), maakt niet dat de modellen zien op de Sansevieria’s zelf. Dat volgt duidelijk uit de stippellijnen die op de afbeeldingen van de modelrechten om een deel van de natuurlijke stengels van de Sansevieria en de pot waarin de Sansevieria is geplaatst, zijn aangebracht. Daaruit volgt dat de modellen (enkel) zien op de – niet natuurlijke – materialen die op de toppen van de stengels van de Sansevieria zijn aangebracht, te weten de versiering (de onderdelen van de afbeeldingen die niet met een stippellijn zijn omgeven). Die versiering betreft een voortbrengsel dat voor modelrechtelijke bescherming in aanmerking komt.
      
    
    
      5.6.
      De voorzieningenrechter gaat eveneens voorbij aan de stelling van Noraplant dat de modelrechten niet geldig zijn omdat de uiterlijke kenmerken van het voortbrengsel uitsluitend door de technische functie worden bepaald (artikel 8 lid 1 GModVo respectievelijk artikel 3.2 lid 1 sub a BVIE). Volgens Noraplant wordt het uiterlijk van de modellen, te weten de versiering van de toppen, uitsluitend bepaald door het technische proces om de coating aan te brengen met de flocktechniek. Dit is een techniek waarmee ieder oppervlak of product een behandeling kan ondergaan waarbij vezels in een hechtlaag worden aangebracht door middel van een elektrostatisch veld. Hoe dat er vervolgens uitziet, is het rechtstreekse resultaat van de techniek, aldus Noraplant. 
      
    
    
      5.7.
      De voorzieningenrechter stelt voorop dat de zogeheten techniekrestrictie enkel aan de orde is wanneer de uiterlijke kenmerken van een voortbrengsel uitsluitend door de technische functie worden bepaald. Daarvan is hier geen sprake. Dat de coating met een bepaalde techniek wordt aangebracht, laat onverlet dat met deze techniek niet is gegeven waar op de Sansevieria’s je die coating aanbrengt, over welk gedeelte van de stengels en hoe die versiering er vervolgens uit komt te zien en dat alles tezamen bepaalt nu juist de uiterlijke kenmerken van de modellen.
      
    
    
      5.8.
      Voor zover Noraplant tijdens de mondelinge behandeling heeft bedoeld te stellen dat de onderhavige zaak vergelijkbaar is met de kortgedingprocedure over gewaxte amaryllisbollen is dat naar voorlopig oordeel niet het geval. Bij de amaryllisbollen ging het om het aanbrengen van wax om de gehele bol, wat als (bekend) technisch voordeel onder meer heeft dat de bol minder transpireert en daardoor met minder of zelfs geen water toe kan. Het op decoratieve wijze inzetten van deze (technisch bepaalde) waxlaag, was naar voorlopig oordeel onvoldoende voor auteursrechtelijke bescherming. In de onderhavige procedure heeft het aanbrengen van de coating op de toppen van de stengels van de Sansevieria’s geen enkele technische reden, maar dient het louter als versiering. Ter zitting is nog aan de orde geweest dat al bekend was om de uitgedroogde puntjes van Sansevieria’s te kleuren om deze uitdroging te maskeren. Voor zover Noraplant op die functie een beroep doet, is dit evenmin een reden om modelrechtelijke bescherming te ontzeggen. Die al bekende kleuring betrof immers slechts het uiterste puntje en werd juist onopvallend (in groene verf) uitgevoerd.
      
    
    
      5.9.
      Voorts stelt Noraplant dat de modelrechten niet geldig zijn omdat ze op onduidelijke wijze zijn geregistreerd, waarbij zij verwijst naar artikel 3.6 sub f BVIE. Uit de modelregistraties volgt – vanwege de aangebrachte stippellijnen op de afbeeldingen – dat (uitsluitend) de vormgeving van de toppen van de plant wordt geclaimd. Volgens Noraplant moet van de afbeeldingen alles wat omgeven is met stippellijnen worden weggedacht, omdat dan de vormgeving overblijft waarvoor modelrechtbescherming wordt gezocht, althans, de voorzieningenrechter begrijpt dat Noraplant dit bedoelt te stellen. Dat betekent dat (enkel) de volgende afbeelding in ogenschouw moet worden genomen, aldus Noraplant:
      
      
        
          
        
      
      
        Uit deze afbeelding volgt niet duidelijk wat onder bescherming wordt gesteld en daaruit blijkt evenmin hoe de beschermde vormgeving er qua materiaal, dikte, look-and-feel en dergelijke uitziet, aldus nog steeds Noraplant. 
      
      
    
    
      5.10.
      De voorzieningenrechter stelt voorop dat het in het modelrecht gaat om bescherming tegen navolging van het voor de geïnformeerde gebruiker zichtbare uiterlijk van een voortbrengsel. Daarbij is het aan de modelrechthouder om te bepalen welke kenmerken van het voortbrengsel hij door middel van registratie van het model onder bescherming wil stellen. In tegenstelling tot wat Noraplant naar voren brengt, volgt naar voorshands oordeel uit de onderhavige modelregistraties voldoende duidelijk wat de modelrechten inhouden. Dat met stippellijnen wordt aangegeven welk deel van de afbeelding niet tot het model behoort waarvoor bescherming wordt gezocht, maakt niet dat dit deel van de afbeeldingen moet worden weggedacht bij de beoordeling van wat het model precies inhoudt. Juist door de stippellijnen wordt duidelijk dat deze op een plant wordt aangebracht en voorts wat de verhouding is tussen de plant zelf en de op een deel van de stengels aangebrachte versiering (het modelrecht). Daarbij is van belang dat uit het PepsiCo & Grupo Promer-arrest volgt dat de daadwerkelijk verhandelde voortbrengselen waarop het model betrekking heeft in aanmerking mogen worden genomen, voor zover dit een bevestiging oplevert van hetgeen uit het model zoals ingeschreven blijkt. Voor zover al enige onduidelijkheid zou bestaan over welke kenmerken van het voortbrengsel [A] met de modelregistraties onder bescherming wil stellen (qua materialen en dergelijke), wordt dat onmiskenbaar duidelijk wanneer fysieke Sansevieria’s uit de productlijn Sansevieria Topline of foto’s van dergelijke Sansevieria’s (vergelijk onder 2.2) worden bekeken. De door Noraplant gemaakte vergelijking met het Jägermeister-arrest van het Hof van Justitie gaat naar voorlopig oordeel niet op. Zoals Greencre8 terecht opmerkt, wilde Jägermeister modelrechtbescherming voor een voortbrengsel in de Locarno-klasse “bekers”, terwijl in de afbeeldingen bij het modeldepot een fles in een beker zichtbaar was. Het EUIPO heeft de modelrechtinschrijving geweigerd omdat op basis van de afbeeldingen niet kon worden vastgesteld of door Jägermeister bescherming werd verzocht voor de beker, voor de fles (flessen vallen onder een andere Locarno-klasse) of voor een combinatie van beide. Het Hof van Justitie heeft deze beslissing onderschreven. In de onderhavige zaak maken de afbeeldingen door het gebruik van de stippellijnen duidelijk wat Greencre8 onder bescherming heeft willen stellen, namelijk de versiering van de toppen van (planten die lijken op) Sansevieria’s.
      
    
    
      5.11.
      Noraplant betwist vervolgens dat de modelrechten nieuw zijn. Ten eerste omdat de modellen geen eigen karakter bezitten. Het vormgevingserfgoed betreft de Sansevieria zonder versiering (de kale plant) en die verschilt slechts in onbelangrijke details van de modelrechten, waardoor de modellen volgens Noraplant geen andere algemene indruk bij de gebruiker wekken. 
      
    
    
      5.12.
      In dit kader stelt de voorzieningenrechter voorop dat een model beschermd wordt – verkort weergegeven – wanneer het (nieuw is en) een eigen karakter heeft (artikel 4 lid 1 jo artikel 6 GModVo respectievelijk artikel 3.3 lid 1 en 2 BVIE). Een model wordt geacht een eigen karakter te hebben, als de algemene indruk die het bij de geïnformeerde gebruiker wekt, verschilt van de algemene indruk die bij die gebruiker wordt gewekt door modellen die vóór de eerdergenoemde datum voor het publiek beschikbaar zijn gesteld (het vormgevingserfgoed). 
      
    
    
      5.13.
      De voorzieningenrechter is – met Greencre8 – voorshands van oordeel dat de versiering van de toppen van de Sansevieria’s en de wijze waarop dit wordt uitgevoerd (vergelijk onder 2.2) de kale Sansevieria (het vormgevingserfgoed) een duidelijk ander aanzicht geeft, waardoor het model voor de gebruiker een andere algemene indruk wekt. De voorzieningenrechter begrijpt dat Noraplant tijdens de mondelinge behandeling nog heeft bedoeld te stellen dat het vormgevingserfgoed tevens wordt bepaald door Sansevieria’s waarvan de topjes voor de verkoop groen worden geverfd (zie ook hiervoor r.o. 5.8.). Daarmee wordt evenwel naar voorshands oordeel het uiterlijk van de (kale) Sansevieria’s niet noemenswaardig beïnvloed. Anders dan bij het model, betreft het slechts een uiterst puntje en is die kleuring juist onopvallend uitgevoerd. Het model met de versiering van een aanzienlijk deel van de toppen van de Sansevieria in allerlei andere kleuren dan (onopvallend) groen, wekt een andere algemene indruk.
      
    
    
      5.14.
      Ten tweede betwist Noraplant (in haar pleitnota) in het kader van nieuwheid dat het Beneluxmodel is geregistreerd in de zogenaamde ‘terme de grace’ periode. Noraplant stelt dat [A] als ontwerper het Beneluxmodel op 19 november 2014 heeft gedeponeerd (zie onder 2.3). Voorafgaand aan dit depot heeft Greencre8 – en dus niet de ontwerper zelf – op 2 januari 2014 het ontwerp van het model al openbaar gemaakt op sociale media (vergelijk onder 2.2). Daarmee is het volgens Noraplant een nieuwheidsschadelijke openbaarmaking.
      
    
    
      5.15.
      De voorzieningenrechter stelt voorop dat een ingeschreven model alleen als nieuw wordt beschouwd, wanneer geen identiek model voor het publiek beschikbaar is gesteld vóór de datum van indiening van de aanvraag om inschrijving van het model waarvoor bescherming wordt gevraagd. Beschikbaarstelling in een periode van 12 maanden voorafgaand aan de depotdatum of datum van voorrang wordt niet in aanmerking genomen indien deze is geschied door de ontwerper van het model, zijn rechtverkrijgende of een derde op basis van door de ontwerper of diens rechtverkrijgende verstrekte informatie of genomen maatregelen (artikel 4 lid 1 jo artikel 5 lid 1 sub b jo artikel 7 lid 2 GModVo respectievelijk artikel 3.3 lid 1 en 4 sub a BVIE).
      
    
    
      5.16.
      
        [A] heeft tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat hij bij monde van Greencre8 in januari 2014 de post op Facebook heeft geplaatst. Daarmee is naar voorshands oordeel voldoende duidelijk dat de openbaarmaking in januari 2014 is gebeurd door of namens de ontwerper ( [A] ) of in elk geval op zijn informatie is gebaseerd. Dat wordt bevestigd door de licentieovereenkomst onder C (vergelijk onder 2.5) waarin is opgenomen dat [A] (indirect via Diffuus B.V.) aandeelhouder en bestuurder is van Greencre8. Dat betekent dat deze openbaarmaking niet nieuwheidsschadelijk is.
      
    
    
      5.17.
      Het voorgaande betekent dat voorshands wordt aangenomen dat de modelrechten geldig zijn en Greencre8 zich daarop kan beroepen.
      
      
      
        
          Inbreuk
        
      
      
    
    
      5.18.
      Noraplant stelt dat zij met de Sansevieria’s Noraplant geen inbreuk maakt op de modelrechten, omdat de modelrechten enkel de vormgeving van de toppen van de stengels beschermen zoals gedeponeerd (vergelijk r.o. 5.9). Wanneer die afbeeldingen worden vergeleken met de Sansevieria’s Noraplant, zijn de verschillen duidelijk. Daarnaast zijn de toppen in de modelrechten volledig glad en vlak uitgevoerd in tegenstelling tot de Sansevieria’s Noraplant waarbij de toppen zijn bedekt met kleine vezels die een fluweelachtige look and feel aan de plant geven, aldus Noraplant.
      
    
    
      5.19.
      Bij beoordeling van de vraag of inbreuk wordt gemaakt, dient het volgende in aanmerking te worden genomen. Volgens artikel 10 lid 1 GModVo omvat de beschermingsomvang van een Gemeenschapsmodel elk model dat bij de geïnformeerde gebruiker geen andere algemene indruk wekt. De ‘geïnformeerde gebruiker’ ziet op een gebruiker die niet slechts gemiddeld, maar in hoge mate aandachtig is, hetzij door zijn persoonlijke ervaring, hetzij door zijn uitgebreide kennis van de betrokken sector. 
      
    
    
      5.20.
      Ten behoeve van de benodigde vergelijking wordt een relevante afbeelding van de modelrechten (afbeelding 1 van het Beneluxmodel) hieronder afgebeeld met daarnaast een Sansevieria van Noraplant. Daarbij herhaalt de voorzieningenrechter (met verwijzing naar r.o. 5.10) dat de afbeeldingen van de modelrechten moeten worden beschouwd inclusief de stippellijnen omdat daarmee enerzijds duidelijk wordt dat de versiering is aangebracht op een Sansevieria of daarop gelijkende plant en anderzijds waar deze versiering is aangebracht.
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      5.21.
      De Sansevieria Noraplant heeft voorshands oordelende nagenoeg dezelfde versiering en wekt geen andere algemene indruk bij de relevante gebruiker als het modelrecht (zeker wanneer ook de verhandelde voortbrengselen in aanmerking worden genomen: vergelijk onder 2.2 en r.o. 5.10). Voor zover de coating op de Sansevieria Noraplant niet geheel glad is, betekent dat niet dat van een andere algemene indruk sprake is. Het karakteristieke van het model is dat het de Sansevieria een opvallende versiering geeft van de toppen. Die versiering is nagenoeg gelijk aan die van de Sansevieria Noraplant, waarbij de voorzieningenrechter aan de hand van de door Greencre8 als productie GP04 overgelegde fysieke exemplaren van een Sansevieria Noraplant en een Sansevieria van Greencre8 conform het model, constateert dat van enige afstand het verschil in ruwheid van het oppervlak van de versiering nauwelijks zichtbaar is. Pas nadat de door Noraplant verhandelde plant van zeer nabij wordt beschouwd, is een wat ruwer, vezeliger oppervlak zichtbaar. Bij beide planten is sprake van een fluweelachtig uiterlijk. 
      
    
    
      5.22.
      Het voorgaande betekent dat Noraplant naar voorshands oordeel met de haar Sansevieria’s inbreuk maakt op de modelrechten van Greencre8.
      
      
        
          Onvolledige voorlichting door Greencre8
        
      
      
    
    
      5.23.
      Noraplant stelt dat Greencre8 de voorzieningenrechter in haar verzoekschrift tot het treffen van een ex parte maatregel niet volledig heeft voorgelicht. Het ex parte bevel moet alleen daarom al herzien worden volgens Noraplant. Volgens Noraplant heeft Greencre8 onvermeld gelaten: a) het feit dat de versiering van de Sansevieria door Noraplant tot stand is gekomen met de zogenaamde flocktechniek; b) het vonnis van de voorzieningenrechter van 20 juli 2015 in een één op één vergelijkbare zaak over gewaxte amaryllisbollen, in welk vonnis Greencre8 nul op het rekest heeft gekregen; c) en d) het feit dat Greencre8 voor het indienen van het verzoekschrift een Benelux positiemerk respectievelijk een Unie vormmerk heeft geprobeerd te registreren. Daarnaast heeft Greencre8 in het verzoekschrift ten onrechte gesteld dat e) Noraplant een notoire inbreukmaker zou zijn en heeft Greencre8 niet uitgelegd f) waarom Noraplant inbreuk zou maken op de modelrechten.
      
    
    
      5.24.
      De voorzieningenrechter gaat hieraan voorbij. Voor zover al sprake zou zijn van onvolledige / onjuiste voorlichting door Greencre8 dan kan dit – gezien het hiervoor gegeven voorshandse oordeel dat de modelrechten geldig zijn en Noraplant daar inbreuk op maakt – niet de zware sanctie dragen dat het (anderszins terechte) bevel alleen al daarom moet worden opgeheven. Overigens merkt voorzieningenrechter op dat de onder a) genoemde flocktechniek naar voorshands oordeel geen (doorslaggevende) rol speelt (zie r.o. 5.6 en 5.7). Het onder b) genoemde vonnis is voor de onderhavige zaak niet of weinig relevant nu de beide zaken niet vergelijkbaar zijn (vergelijk r.o. 5.8). Hetzelfde geldt voor het onder c) en d) genoemde positiemerk en vormmerk, omdat op deze merken geen beroep wordt gedaan door Greencre8 en aan merken andere eisen gesteld worden dan aan modelrechten. Veronderstellenderwijs aannemende dat de onder e) genoemde stelling dat Noraplant een (notoire) inbreukmaker is, niet klopt, dan is die (foutieve) voorlichting door Greencre8 onvoldoende reden het bevel alsnog op te heffen. Aan de stelling dat Greencre8 de voorzieningenrechter in het verzoekschrift onvoldoende zou hebben voorgelicht over de inbreuk (zie onder f)), gaat de voorzieningenrechter voorbij al op grond van het feit dat ook in het onderhavige herzieningskortgeding aangenomen is dat van inbreuk sprake is (vergelijk r.o. 5.18 tot en met 5.22).
      
      
      
      
        
          Conclusie en proceskosten
        
      
      
    
    
      5.25.
      Met verwijzing naar het voorgaande liggen de conventionele vorderingen voor afwijzing gereed.
      
    
    
      5.26.
      Noraplant zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten aan de zijde van Greencre8 worden veroordeeld. Greencre8 heeft als productie GP08 (met twee bijlagen) bij haar akte overlegging producties, tevens aankondiging in reconventie, een kostenopgave  met specificaties overgelegd van in totaal € 16.868,45. Noraplant betwist dat Greencre8 aanspraak kan maken op volledige proceskosten op grond van artikel 1019h Rv, omdat Greencre8 zowel in de conclusie van haar voornoemde akte als in de conclusie van haar pleitnota (enkel) veroordeling van Noraplant vordert in de kosten van het geding en niet in de volledige proceskosten. De voorzieningenrechter gaat hieraan voorbij. Uit het feit dat Greencre8 bij de eerste akte die zij in het geding heeft gebracht een productie heeft bijgevoegd met de titel “Kostenopgave ex art. 1019h Rv”, met daarbij twee bijlagen waarin de kosten (zoals vereist) zijn gespecificeerd, is duidelijk genoeg dat Greencre8 bedoeld heeft veroordeling van Noraplant in de volledige proceskosten te vorderen.
      
    
    
      5.27.
      De voorzieningenrechter constateert echter dat de proceskostenspecificatie van Greencre8 niet enkel ziet op de werkzaamheden die zijn verricht ten behoeve van het onderhavige herzieningskortgeding. Pas op 7 februari 2022 in de namiddag heeft de advocaat van Noraplant aangekondigd dat op 8 februari 2022 de dagvaarding betekend zou worden. Alle gespecificeerde werkzaamheden van de advocaat van Greencre8 van vóór 7 februari 2022 kunnen derhalve niet zien op de onderhavige procedure. Dat betekent dat enkel de bedragen voor de in productie GP08, bijlage 1A, opgenomen werkzaamheden van 7 en 8 februari 2022 voor vergoeding in aanmerking komen. Dit is een totaalbedrag van (€ 365,- + € 2.190,- + € 360,- + € 48,- + € 144,- + € 72,- =) € 3.179,- exclusief BTW. Daarbij moeten de in de kostenopgave geschatte kosten voor de voorbereiding van de mondelinge behandeling en de mondelinge behandeling zelf worden opgeteld van (€ 5.475,- + € 730,- =) € 6.205,- exclusief BTW, waarmee het totale gespecificeerde bedrag aan advocaatkosten uitkomt op € 9.384,- exclusief BTW. Om de redelijkheid en evenredigheid van het opgevoerde honorarium te kunnen beoordelen, zoekt de voorzieningenrechter aansluiting bij de Indicatietarieven in IE-zaken (versie van 1 april 2017). Met Noraplant is de voorzieningenrechter van oordeel dat de onderhavige zaak onder de in die Indicatietarieven genoemde categorie ‘eenvoudig kort geding’ valt, met een maximumtarief voor honoraria van € 6.000,-. Vermeerderd met de door Greencre8 gespecificeerde deurwaarderskosten van € 128,01 en het griffierecht van € 676,-, worden de proceskosten in totaal begroot op € 6.804,01. 
      
    
  
  
    
      6De beoordeling in voorwaardelijke reconventie
    
      6.1.
      De voorzieningenrechter stelt vast dat de voorwaarde niet in vervulling is gegaan, zodat aan beoordeling van de reconventionele vordering niet wordt toegekomen. 
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      7.1.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      7.2.
      veroordeelt Noraplant in de proceskosten, tot dusver aan de zijde van Greencre8 begroot op € 6.804,01;
      
    
    
      7.3.
      verklaart de veroordeling onder 7.2 uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
        
          in voorwaardelijke reconventie
        
      
      
    
    
      7.4.
      verstaat dat de voorwaarde niet in vervulling is gegaan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. E.F. Brinkman en in het openbaar uitgesproken door mr. D. Nobel op 16 februari 2022.
      
    
  
  
    Benelux-verdrag inzake de intellectuele eigendom (merken en tekeningen of modellen)
  
  
    Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering
  
  
    Verordening (EG) nr. 6/2002 van de Raad van 12 december 2001 betreffende Gemeenschapsmodellen (Gemeenschapsmodellenverordening).
  
  
    European Union Intellectual Property Office
  
  
    HvJEU 8 maart 2018, C-395/16, ECLI:EU:C:2018:172 (Doceram / CeramTec)
  
  
    Voorzieningenrechter rechtbank Den Haag 20 juli 2015, ECLl:NL:RBDHA:2015:8696 (GreenCre8 / Kébol)
  
  
    HvJ EU 20 oktober 2011, C-281/10 P (PepsiCo & Grupo Promer / BHIM), r.o. 72 tot en met 74. Vergelijk daarnaast gerechtshof Den Haag 13 augustus 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:3356 (Bang & Olufsen / Loewe), r.o. 15.
  
  
    HvJEU 5 juli 2018, C-217/17, ECLI:EU:C:2018:534 (Jägermeister / EUIPO
  
  
    Voorzieningenrechter rechtbank Den Haag 20 juli 2015, ECLl:NL:RBDHA:2015:8696 (GreenCre8 / Kébol)
  
  
     Zie gerechtshof Den Bosch 14 september 2010, te kennen uit HR 13 april 2014, ECLI:NL:HR:2012:BV8218 (JB Inflatable)