ECLI:NL:RBMNE:2021:558, Rechtbank Midden-Nederland, 19-01-2021, UTR 20/780
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2021-01-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Handhaving breedte watergang en plaatsen afrastering/windsingel. Wel sprake van overtreding bij watergang want 5 cm te smal: handhavend optreden onevenredig. Afrastering/windsingel inmiddels vergunningvrij (toetsing ex tunc/ex nunc). Beroep ongegrond.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
  
  Zittingsplaats Utrecht
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummer: UTR 20/780
  
  
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 19 januari 2021 in de zaak tussen
    
  
  
    
      [eiser] , in [woonplaats] , eiser,
    (gemachtigde: de heer C. van Vliet),
    
    
      en 
    
    
    
      
        het Algemeen bestuur van het Hoogheemraadschap De Stichtse Rijnlanden, verweerder,
      (gemachtigden: mevrouw J.W. Schipper en de heer D. Berkhouder).
    
    
    
      Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [bedrijf], gevestigd in [plaats] .
    
    
  
  
    Inleiding 
    
    
      Eiser woont aan de [adres] in [plaats] . Zijn percelen liggen naast de percelen van [bedrijf] (hierna: het [bedrijf] ). Tussen de percelen ligt een watergang.
    
    
    
      Op 16 september 2009 heeft verweerder aan het [bedrijf] een vergunning verleend voor het gedeeltelijk dempen van de watergang tussen eisers percelen en die van het [bedrijf] . In deze vergunning is onder andere het voorschrift opgenomen dat de gedempte watergang over een lengte van 340 meter met een halve meter verbreed moet worden. 
    
    
    
      Op 15 augustus 2011 heeft verweerder aan het [bedrijf] een vergunning verleend die ziet op de aanleg (lees: instandhouding) van een afrastering en windsingel. 
    
    
    
      Volgens eiser heeft het [bedrijf] niet alle voorschriften van deze vergunningen opgevolgd. Daarom heeft hij verweerder op 27 april 2018 gevraagd handhavend op te treden. In zijn besluit van 24 augustus 2018 heeft verweerder aan eiser meegedeeld dat hij niet handhavend zal optreden. Met het besluit van 17 december 2018 heeft verweerder dit eerdere besluit echter herroepen. 
    
    
    
      Vervolgens heeft verweerder in het besluit van 9 september 2019 eisers verzoek om handhavend op te treden tegen het [bedrijf] opnieuw afgewezen. 
    
    
    
      In het besluit van 13 januari 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 december 2020. De gemachtigde van eiser is verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Namens het [bedrijf] is [A] verschenen. 
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    1. De rechtbank zal in deze uitspraak eerst eisers beroepsgronden over het compenseren van het gedempte water in de sloot beoordelen. Daarna zal de rechtbank ingaan op de beroepsgronden over de afrastering en windsingel. 
    
    
      
        Compensatie gedempte water (vergunning van 16 september 2009)
      
    
    2. Op 16 september 2009 heeft verweerder aan het [bedrijf] een vergunning verleend om de watergang tussen het perceel van [A] en het perceel van eiser (gedeeltelijk) te dempen. In deze vergunning is als voorschrift opgenomen dat het gedempte water gecompenseerd moet worden door de watergang over een lengte van 340 meter met een halve meter te verbreden. 
    
    
      Is sprake van een overtreding?
    
    3. Volgens eiser heeft het [bedrijf] de watergang niet verbreed. De watergang is namelijk maar 1.45 meter breed in plaats van de vereiste 2 meter. Ter onderbouwing verwijst hij naar het advies van de bezwaarschriftencommissie en naar zijn eigen metingen. Er is dus sprake van een overtreding, zodat verweerder handhavend moet optreden. 
    
    4. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de voorschriften uit de Legger 2012 (hierna: de Legger) van toepassing zijn.  Uit artikel 3, eerste lid, onder b, van deze Legger volgt dat een watergang zoals die tussen de percelen van eiser en het [bedrijf] 2 meter breed moet zijn. Volgens verweerder is de watergang gemiddeld 1.95 meter breed en hij verwijst hiervoor naar de metingen die de toezichthouder heeft uitgevoerd. 
    
    5. De rechtbank stelt allereerst vast dat zowel de vergunning uit 2009 als de Legger uitgaan van een breedte van 2 meter. Eiser heeft dit niet betwist. Dat betekent dat - van welke meting ook wordt uitgegaan - in ieder geval vastgesteld kan worden dat sprake is van een overtreding en verweerder dus bevoegd is om handhavend op te treden. Verweerder heeft dit ook erkend. 
    
    
      
        Handhavingsplicht
      
    
    6. Als sprake is van een overtreding, is verweerder bevoegd en in beginsel ook verplicht om handhavend op te treden. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan verweerder van handhavend optreden afzien, namelijk als er concreet zicht op legalisatie bestaat of als handhavend optreden onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen.
    
    
      
        Bijzondere omstandigheden?
      
    
    7. Partijen zijn het er over eens, en ook de rechtbank gaat daarvan uit, dat geen concreet zicht op legalisatie bestaat. Verweerder acht het in dit geval onevenredig om handhavend op te treden omdat de watergang slechts 5 cm te smal is. Dat levert geen belemmeringen op voor de doorstroming en de bergingscapaciteit van de watergang. Volgens eiser is de watergang echter maar 1.45 breed en gaat de redenering van verweerder dus niet op. 
    
    
    
      
        De breedte van de watergang
      
    
    9. De beroepsgrond van eiser slaagt niet en de rechtbank zal uitleggen waarom. Tijdens de zitting heeft verweerders toezichthouder, die de meting heeft uitgevoerd, toegelicht hoe hij de meting heeft uitgevoerd. Zoals de regels voorschrijven heeft hij eerst gekeken of het water in de watergang op het in het peilbesluit aangegeven peil stond. Dit was het geval. Vervolgens heeft hij conform de meetregels de breedte van de watergang gemeten op de waterspiegel. Zo is hij gekomen tot een gemiddelde breedte van 1.95 meter. De rechtbank ziet geen aanleiding om deze meetwijze onjuist te achten. Weliswaar wijst eiser op zijn eigen meting en die van de bezwaarcommissie, maar de rechtbank stelt vast dat deze commissie zelf al een verklaring voor de kleinere maat heeft gegeven. De commissie heeft namelijk uitgelegd dat de watergang schuin afloopt en dat het waterpeil op het moment van haar meting lager stond dan normaal en dat het aannemelijk is dat de watergang 1.95 meter breed is als het waterpeil op normale hoogte staat. De bezwaarcommissie geeft daarom aan dat zij de meting van de toezichthouder kan volgen en dat deze volgens haar niet onjuist is. De rechtbank kan dit volgen. Van eisers eigen meting heeft eiser foto’s overgelegd. Uit deze foto’s valt te af lezen dat hij bij zijn meting lager uitkwam dan de toezichthouder. Dat is logisch nu eiser op dezelfde dag en op dezelfde plek gemeten heeft als de bezwaarcommissie en op dat moment sprake was van een lager waterpeil dan normaal. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder dan ook mogen uitgaan van de door de toezichthouder gemeten breedte van 1.95 meter. Dat betekent dat de watergang 5 cm smaller is dan vereist. 
    
    
      
        Handhavend optreden onevenredig
      
    
    10. Verweerder standpunt dat handhavend optreden onevenredig is, kan de rechtbank volgen. Verweerder heeft voldoende gemotiveerd dat deze minimale overtreding van 5 cm geen invloed heeft op de doorstroming en de bergingscapaciteit van de watergang en daarmee het doel van de Legger. Gelet op het feit dat het verbreden van de watergang een ingrijpende zaak is, heeft verweerder de belangen [A] om de watergang niet te hoeven verbreden zwaarder mogen laten wegen dan het belang van eiser om handhavend op te treden.
    
    11. De beroepsgronden van eiser slagen niet. 
    
    
      
        Afrastering en windsingel
      
    
    12. Op 15 augustus 2011 heeft verweerder aan het [bedrijf] een vergunning verleend voor de aanleg van een afrastering en windsingel op zijn perceel. In deze vergunning is opgenomen dat bij het herplanten van de windsingel of het verplaatsen van de afrastering de afstand tot de insteek van de watergang minimaal 1.25 meter moet zijn. Volgens eiser voldoen de afrastering en windsingel niet aan de in de vergunning genoemde voorwaarde, zodat er sprake is van een overtreding 
    
    13. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat op het moment van het bestreden besluit de Keur Hoogheemraadschap De Stichtse Rijnlanden 2018 (hierna: de Keur) gold. Op grond van deze keur is er geen vergunningsplicht meer voor het (ver)plaatsen van een afrastering en windsingel, maar slechts een zorgplicht. Volgens verweerder is daarom niet langer sprake van een overtreding, zodat hij niet bevoegd is om handhavend op te treden. 
    
    14. Eiser stelt daartegenover dat de vraag of er sprake is van een overtreding moet worden beoordeeld aan de hand van wet- en regelgeving ten tijde van het oorspronkelijke besluit. Op dat moment was er wel degelijk sprake van een overtreding zodat verweerder handhavend had moeten optreden.  
    
    15. Hoofdregel in het bestuursrecht is dat de heroverweging in de bezwaarprocedure plaatsvindt met inachtneming van de feiten en omstandigheden die zich dan voordoen en de op dat moment geldende rechts- en beleidsregels (ex nunc). Bij het heroverwegen van handhavingsbesluiten kan dit in specifieke situaties anders zijn. 
    16. In de praktijk betekent dit dat verweerder eerst moet vaststellen of hij tot een correct primair besluit is gekomen op basis van de destijds aanwezige kennis en het toen geldende recht (ex tunc). Vervolgens zal verweerder moeten beoordelen of er redenen zijn (bijvoorbeeld vanwege relevante planologische en/of feitelijke omstandigheden) om in bezwaar anders te beslissen (ex nunc). 
    
    17. In dit geval heeft verweerder eerst vastgesteld dat op het moment van zijn heroverweging in bezwaar een nieuwe Keur gold. Op grond van deze Keur geldt inderdaad geen vergunningsplicht meer voor de afrastering en windsingel, zodat geen sprake is van een overtreding. Dat betekent dat verweerder op het moment van het nemen van het bestreden besluit niet bevoegd was om handhavend op te treden. Verweerder heeft  - anders dan hiervoor onder 16 omschreven - niet bekeken of het primaire besluit ook correct is, maar de rechtbank vindt dat verweerder dat ook niet heeft hoeven doen. Bij het primair besluit is namelijk geen last opgelegd. Als bij de heroverweging wordt geconstateerd dat er inmiddels geen sprake (meer) is van een overtreding, kan verweerder niet alsnog een last opleggen. Om die reden heeft het vaststellen of op het moment van het nemen van het primaire besluit sprake was van een overtreding dus geen toegevoegde waarde. 
    
    18. De beroepsgronden slagen niet. 
    
    
      
        Conclusie
      
    
    19. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. 
    
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is op 19 januari 2021 gedaan door mr. E.M. van der Linde, rechter, in aanwezigheid van mr. E.J. Langelaar, griffier. De beslissing zal openbaar worden gemaakt door publicatie op rechtspraak.nl.
    
    
    
    
    
      De griffier is verhinderd						rechter		
      deze uitspraak te ondertekenen
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.