ECLI:NL:RBROT:2011:BT6157, Rechtbank Rotterdam, 28-09-2011, 277638 / HA ZA 07-311
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-09-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bewijsbeoordeling in een bestuurdersaansprakelijkheidszaak aangaande de verkoop van een deel van de onderneming vlak voor faillissement aan een gelieerde onderneming.

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 277638 / HA ZA 07-311
    
    Vonnis van 28 september 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [curator], in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres],
      wonende te Rotterdam,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. H.T. Kernkamp,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[gedaagde 1],
      	wonende te [woonplaats],
      	gedaagde sub 1 in conventie,
      	eiser in reconventie,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      	[gedaagde 2],
      	gevestigd te Buitenpost,
      	gedaagde sub 2 in conventie,
      3.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      	TRANS CONTAINER SERVICES B.V.,
      	gevestigd te Buitenpost,
      	gedaagde sub 3 in conventie,
      advocaat mr. R.A. Klaassen.
    
    
    Partijen blijven hierna aangeduid als: de curator, [gedaagde 1], [gedaagde 2] en TCS. Bunschotenweg Terminal B.V. blijft aangeduid als Terminal. Gedaagden blijven gezamenlijk blijven aangeduid als: [gedaagden]
     
    
    
      1. De procedure
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 10 juni 2009;
      - het deskundigenbericht van drs. [X] d.d. 12 oktober 2009;
      - het bevelschrift van deze rechtbank d.d. 31 december 2009; 
      - de akte na deskundigenbericht van de curator, met bijbehorende producties;
      - de antwoordakte na deskundigenbericht van [gedaagden], met productie. 
    
    
    1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2. De verdere beoordeling
      in conventie
      2.1. In het eerder op 17 september 2008 gewezen tussenvonnis van deze rechtbank (hierna: het tussenvonnis) is de curator opgedragen bewijs te leveren van haar stelling dat de overgedragen activiteiten van Terminal aan TCS waarde hebben. De rechtbank verstaat daarbij onder waarde niet alleen de mogelijke verkoopopbrengst van de betreffende activa bij een verkoop op "arms-length-basis" maar ook de bijdrage van de activiteiten aan het vermogen van de vennootschap om haar bedrijfsvoering voort te zetten en tegenvallers op te vangen (zie overweging 5.3 van het tussenvonnis). 
    
    
    
      2.2. In het kader van deze bewijsopdracht is de heer [X] (hierna: [X]) als deskundige benoemd in het tussenvonnis d.d. 10 juni 2009. Daarbij zijn - zakelijk weergegeven - de volgende vragen aan de deskundige voorgelegd:
      1) 	Hadden de door Terminal overgedragen activiteiten voor de op- en overslag van volle containers per 
      1 november 2004 enige waarde op grond van overdracht op basis van het "arms-length-principle", dan wel de liquidatiewaarde?
      2) 	Indien het antwoord op de eerste vraag "ja" luidt, op welk bedrag worden die waardes dan begroot?
      3) 	In hoeverre was Terminal na overdracht van de op- en overslag activiteiten voor de volle containers nog in staat om haar bedrijfsvoering voort te zetten en tegenvallers op te vangen?
      4) 	Waren de inkomsten van Terminal na overdracht van de voornoemde activiteiten nog voldoende om de lopende ondernemingskosten te voldoen?
      5) 	Was Terminal na overdracht van de voornoemde activiteiten nog levensvatbaar?
      6)	Zijn er nog andere opmerkingen die de deskundige wenst te maken in verband met enige door de rechtbank te nemen beslissing?
    
    
    2.3. De deskundige heeft bij rapport d.d. 12 oktober 2009 verslag uitgebracht. Hij concludeert, kort gezegd, dat aan de overgedragen activiteiten van Terminal geen positieve waarde van betekenis kan worden toegekend, dat Terminal na de overdracht niet langer levensvatbaar was maar dat Terminal ook zonder de overdracht niet langer levensvatbaar was geweest.
    
    2.4. Partijen hebben ieder een akte na deskundigenbericht genomen. De curator voert, kort gezegd, aan dat de deskundige ten onrechte heeft nagelaten de waarde van de overgenomen activiteiten voor [gedaagde 1] of een gelieerde partij te bepalen. Daarbij wijst zij in het bijzonder er op dat [gedaagden] er destijds vanuit gingen dat het bedrijfsterrein na enkele maanden weer in gebruik genomen zou kunnen worden en dat de deskundige ten onrechte uitgaat van een discontinuïteit. Daarnaast voert de curator aan dat de prognoses van de deskundige niet juist zijn doordat uitgegaan wordt van een te hoog aantal FTE en overige kosten zodat (ten onrechte) uitgekomen wordt op een verlies. Zij zet dit af tegen de kosten en resultaten van TCS in de periode 2005-2007. De curator concludeert dat zij is geslaagd in het bewijs dat de overgedragen activiteiten een meer dan verwaarloosbare waarde hadden. [gedaagden] onderstrepen de bevindingen van de deskundige en zijn van oordeel dat geen rekening hoort te worden gehouden met ontwikkelingen na 1 november 2004. Zij concluderen dat de curator niet in het bewijs is geslaagd.
    
    2.5. Bij de verdere beoordeling wordt vooropgesteld dat het gaat om een waardering van de overgenomen activiteiten in het kader van een procedure over bestuurdersaansprakelijkheid. Het gaat dan ook om een waardering op basis van de informatie waarover het bestuur van Terminal destijds beschikte of behoorde te beschikken: beoordeeld moet immers worden of dat bestuur een ernstig verwijt te maken valt. Dit laat onverlet dat informatie van na de overdrachtsdatum relevant kan zijn omdat dit inzicht kan bieden in de vraag wat het bestuur destijds mocht verwachten. Echter, niet iedere afwijking tussen die verwachtingen en de daadwerkelijke gang van zaken brengt aansprakelijkheid met zich: voorkomen dient te worden dat op basis van wijsheid achteraf wordt geoordeeld dat bestuurders destijds onjuist hebben gehandeld. 
    
    
      2.6. De rechtbank zal eerst ingaan op de prognose die de deskundige heeft gegeven op pagina 31 e.v. van het rapport. De deskundige geeft daar op grond van het door hem geanalyseerde cijfermateriaal over de jaren 2001-2004 (genoemd op pagina 12 van het rapport) een prognose voor de jaren 2005-2009 van de overgedragen activiteiten in een 'stand alone scenario'. De deskundige komt voor ieder van de jaren 2005-2009 tot een verlies (€ 25.053,00, € 19.402,00, € 12.134,00, 
      € 13.124,00 en € 14.106,00). Deze verliezen vernietigen de waarde van de overgedragen activiteit en daarmee hebben de overgedragen activiteiten voor [ged[gedaagden] geen positieve waarde van betekenis, aldus de deskundige. De rechtbank begrijpt de analyse van de deskundige aldus, dat deze ziet op de situatie dat met de curator aangenomen zou moeten worden dat Terminal langdurig kon beschikken over een geschikt terrein (zie pagina 31 van het rapport).
    
    
    2.7. De hiervoor bedoelde prognose berust op een aantal veronderstellingen. Een deel van die veronderstellingen is door partijen niet aangevochten en komt de rechtbank niet onaannemelijk voor en behoeft dus verder geen beoordeling. Wel in geschil is de veronderstelling dat de personeelslasten in 2005 € 120.000,00 zouden bedragen en de omvang van de kosten van bedrijfsmiddelen.
    
    
      2.7.1. Voor de personeelslasten geldt het volgende. De deskundige is uitgegaan van 4,5 FTE en een marktconforme beloning voor [gedaagde 1]. De curator betoogt dat uitgegaan moet worden van 3 FTE omdat TCS daarover beschikte en dat uitgegaan moet worden van de historische situatie dat [gedaagde 1] geen marktconforme beloning had. Dit betoog slaagt niet. De omstandigheid dat later gebleken is dat met drie FTE (+ [gedaagde 1]) kon worden volstaan, brengt nog niet met zich dat de prognose onjuist is. Dat zou anders kunnen zijn, indien uit historische cijfers blijkt dat ook Terminal deze werkzaamheden met drie FTE (+ [gedaagde 1]) verrichtte, maar dit is door de curator - op wie in deze de bewijslast rust - niet aangevoerd. Voorts heeft de deskundige in de bijlage bij zijn rapport aangegeven dat de door de curator gevraagde correctie niet had geleid tot een andere conclusie van de deskundige over de waarde van de overgedragen activiteiten.
      Wat betreft de vergoeding van [gedaagde 1] is de rechtbank met de deskundige van oordeel dat bij de waardering uitgegaan moet worden van een marktconforme ondernemingsvergoeding voor de werkzaamheden van [gedaagde 1]. Het gaat immers om de vaststelling van een reële verkoopprijs en daarbij hoort dat deze werkzaamheden reëel gewaardeerd worden. Dat Terminal voordien en TCS nadien geen marktconforme prijs betaalde voor de werkzaamheden van [gedaagde 1], doet hieraan niet af. 
    
    
    
    2.7.2. Voor de kosten van de bedrijfsmiddelen geldt dat de curator in haar commentaar op het conceptrapport al had aangegeven dat uitgegaan zou moeten worden van een lagere vergoeding voor de reachstacker. De deskundige heeft in zijn reactie daarop aangegeven dat de curator ten onrechte geen rekening houdt met het feit dat bij de geprognotiseerde, hogere omzet in 2005 en volgende jaren ook hogere kosten voor materiaal horen (omdat het aantal draaiuren toeneemt en de huur veelal daarop is gebaseerd). Hierop is door de curator niet meer ingegaan, zodat het betoog dat uitgegaan moet worden van lagere kosten van bedrijfsmiddelen bij gebrek aan voldoende onderbouwing niet slaagt.
    
    
      2.8. Ter nadere onderbouwing van haar standpunt dat de prognose niet juist is, beroept de curator zich verder op de resultaten van TCS zoals blijken uit diens jaarcijfers over de jaren 2004-2007 (€ 3.177,00, - € 658,00, € 20.932,00 en 
      € 51.021,00). Afgezet tegen de onderbouwde bevindingen van de deskundige legt dit voor de rechtbank onvoldoende gewicht in de schaal. Voor zover het verschil is ontstaan doordat er met 3 i.p.v. 4,5 FTE werd gewerkt en doordat TCS geen marktconform tarief betaalde voor de werkzaamheden van [gedaagde 1], valt dit argument van de curator samen met de hiervoor onder 2.7.1. verworpen stellingen van de curator. Daarnaast is de winst over 2004 en het beperkte verlies over 2005 min of meer verwaarloosbaar in omvang, terwijl de curator onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de winst in 2006 en (met name) de wat substantiëlere winst over 2007 al in 2004 voorzien kon worden: dat de verwachtingen over op- en overslag in de Rotterdamse haven gunstig waren, is hiervoor onvoldoende. 
    
    
    2.9. Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot de slotsom dat niet geoordeeld kan worden dat de overgedragen activa een positieve waarde van enige betekenis hebben. Dit geldt zowel voor Terminal zelf als in geval van een verkoop aan derden of aan [gedaagde 1] c.q. een aan [gedaagde 1] gelieerde onderneming (TCS). 
    
    2.9.1. Voor Terminal zelf geldt dat zij sinds 2002 verlies leed en niet aannemelijk is geworden dat Terminal, de verkoop weggedacht, in staat zou zijn geweest deze situatie te keren. Integendeel, de deskundige concludeert dat Terminal ook zonder de overdracht niet meer levensvatbaar zou zijn geweest als gevolg van de slechte resultaten uit het verleden die hebben geresulteerd in een negatieve solvabiliteit en een slechte liquiditeitspositie. Daarbij komt - volgens de deskundige - dat er geen reden is om uit te gaan van een sterke verbetering in toekomstige resultaten waardoor noodzakelijke verbeteringen aan het terrein niet gefinancierd konden worden. De curator betwist de mate waarin dergelijke verbeteringen nodig waren, maar daaraan moet voorbijgegaan worden. De curator stelt immers geen feiten en omstandigheden die aannemelijk maken dat Terminal - de discussie over het terrein weggedacht - in staat zou zijn geweest om haar financiële resultaten te verbeteren. Dat TCS - kennelijk niet belast met schulden c.q. kosten die Terminal wel had - wel in staat was winst te maken, doet daaraan niet af. TCS heeft immers een ander terrein gehuurd en het is niet aannemelijk geworden dat Terminal - die al een bedrijfsterrein met bijbehorende huurverplichtingen had - in staat zou zijn geweest dit ook te doen of dat zij in staat zou zijn geweest met (alleen) het oude bedrijfsterrein alsnog winstgevend te worden. Aan het voorgaande doet niet af dat denkbaar is dat zonder de overdracht het faillissement eerst later was ingetreden omdat bij doorlopende verliezen de financiële positie van de vennootschap verder zou zijn verzwakt.
    
    2.9.2. Verkoop aan een derde is blijkens het deskundigenrapport een bijzonder hypothetische situatie en de deskundige heeft dit in voldoende mate onderbouwd. Dat er in 2005 behoefte bestond aan de diensten van Terminal - zoals de curator aanvoert - maakt niet dat met voldoende zekerheid aangenomen kan worden dat een derde bereid zou zijn geweest een koopprijs te betalen, zeker niet gelet op de verliesgevendheid van Terminal sinds 2002 en de door de deskundige opgestelde prognose op basis van het cijfermateriaal 2001-2004. 
    
    2.9.3. Continuering door [gedaagden] - in essentie de huidige situatie - veronderstelt een bereidheid aan de zijde van c.q. gehoudenheid van [gedaagden] een vergoeding te betalen voor synergievoordelen die [Y] kan realiseren. Gelet op de geprognotiseerde verliezen verenigt de rechtbank zich met het oordeel van de deskundige dat ook voor [gedaagden] de overgedragen activiteiten geen positieve waarde van betekenis hadden. De door de curator genoemde strategische en logistieke functie voor [Y] leidt niet tot een ander oordeel. Weliswaar kan in algemene zin aangenomen worden dat de overgedragen activiteiten voor [Y] een zekere meerwaarde hadden - anders zouden ze niet zijn uitgevoerd - maar dit is onvoldoende om bewezen te achten dat de overgedragen activiteiten, rekening houdend met de geleden verliezen, een positieve waarde van betekenis zouden hebben gehad. 
    
    2.9.4. Tenslotte is de liquidatiewaarde door de deskundige begroot op verwaarloosbaar. Hij stelt - kort gezegd - dat de klanten bij een (dreigend) faillissement actief op zoek zouden zijn gegaan naar alternatieven. Dit is door de curator niet betwist en komt de rechtbank ook overigens aannemelijk voor.
    
    
      2.10. Gelet op het voorgaande is de curator niet geslaagd in het haar opgedragen bewijs dat de overgedragen activiteiten waarde hebben in de hiervoor onder 2.2. bedoelde zin. Zoals in het tussenvonnis onder 5.10 al is geoordeeld, betekent dit dat de vordering van de curator op grond van artikel 2:248 BW niet kan worden toegewezen. De door de curator in dit verband bij akte na deskundigenbericht nog aangevoerde omstandigheid dat Terminal in de periode november 2004 tot de faillissementsdatum omzet is misgelopen terwijl zij wel lasten had, is onvoldoende om het beroep op artikel 2:248 BW alsnog te doen slagen. Dat de omzet over deze betrekkelijk korte periode van iets meer dan twee maanden misgelopen wordt, is het gevolg van de beslissing van [gedaagden] tot het overdragen van een tot dat moment verliesgevende activiteit, welke beslissing als zodanig niet als kennelijk onbehoorlijk bestuur kan worden gekenmerkt. Een als gevolg daarvan kortstondig toegenomen verschil tussen inkomsten en uitgaven maakt niet dat het bestuur alsnog een zodanig ernstig verwijt gemaakt kan worden dat het bestuur hiervoor persoonlijk aansprakelijk moet worden gehouden. 
      De curator stelt in haar akte na deskundigenbericht voorts dat de werknemers [B], [S] en [H] in de periode november 2004 tot februari 2005 in dienst waren van Terminal en stelt - zo begrijpt de rechtbank - dat deze werknemers in die periode feitelijk werkten voor TCS. Dat de werknemers in deze periode inderdaad voor TCS werkten, is door de curator echter niet voldoende onderbouwd, hetgeen wel op haar weg had gelegen nu vaststaat dat Terminal ook nog niet overgedragen activiteiten had. De rechtbank gaat daarom aan dit betoog voorbij.
    
    
    2.11. Het beroep van de curator op artikel 2:9 en 6:162 BW slaagt gelet op het voorgaande evenmin.
    
    2.12. De slotsom is dat de vorderingen van de curator op [gedaagde 2], en in het verlengde daarvan op [gedaagde 1] en TCS, afgewezen zullen worden.
    
    2.13. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordelen in de proceskosten van [gedaagden] 
    
    
      in reconventie
      2.14. [gedaagde 1] vordert dat de rechtbank het conservatoir beslag op het woonhuis van [gedaagde 1] opheft, danwel de curator te veroordelen genoemd beslag op te heffen binnen 24 uur na betekening van het vonnis op straffe van een dwangsom. Hierover wordt als volgt geoordeeld. 
    
    
    
      2.15. Op grond van het bepaalde in artikel 705 lid 2 Rv dient een beslag onder meer te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag blijkt. Daarom moet degene die de opheffing vordert aannemelijk maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is. Het afwijzen van de vordering in conventie vormt een sterke leidraad bij de beantwoording van de vraag of summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid maar wordt niet alleen hierdoor beantwoord. Naast deze indicatie dient een belangenafweging plaats te vinden. 
      Tegenover het belang van de curator bij handhaving van het beslag mag van [gedaagde 1] verwacht worden dat hij behoorlijk motiveert waarom zijn belangen bij opheffing zwaarder dienen te wegen. Zodanige motivering ontbreekt echter. [gedaagde 1] heeft weliswaar gesteld dat de curator tardief beslag gelegd heeft, dat de curator ook [gedaagde 2] en TCS tot zekerheidsstelling kan aanspreken en dat het voor [gedaagde 1] onmogelijk is om zijn woonhuis te verkopen of te bezwaren, maar heeft hij deze stellingen niet behoorlijk toegelicht, bijvoorbeeld door aan te geven dat de woning te koop staat. Dit maakt dat de rechtbank van oordeel is dat [gedaagde 1] niet aannemelijk heeft gemaakt dat het beslag hem zodanig treft dat zijn belang bij opheffing zwaarder dient te wegen dan het belang van de curator bij de handhaving van het beslag. 
    
    
     
    2.16. [gedaagde 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de curator. 
    
    
    
      3. De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie
      -	wijst de vorderingen af,
    
    
    
      -	veroordeelt de curator in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagden] bepaald op 
      € 550,00 aan vast recht en op € 2.256,00 aan salaris voor de advocaat;
    
    
    -	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      in reconventie
      -	wijst de vorderingen af;
    
    
    
      -	veroordeelt [gedaagde 1] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator bepaald op 
      € 452,00.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn.
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      1411/1876