ECLI:NL:GHARL:2014:2429, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 25-03-2014, 200.120.724-01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2014-03-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De directeur van een BV sluit met een administratiekantoor een overeenkomst waarin hij zich persoonlijk aansprakelijk stelt voor aan de BV in rekening gebrachte en nog in rekening te brengen bedragen voor administratiewerkzaamheden. De BV betaalt de rekeningen niet, gaat failliet en het administratiekantoor spreekt de directeur aan tot betaling op grond van de gesloten overeenkomst. De directeur verweert zich met een beroep op misbruik van omstandigheden (art. 3:44 BW). Hof verwerpt dat bevrijdend verweer.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.120.724/01
      (zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 585459 CV EXPL 11-7818)
    
    
    
    
      
        arrest van de tweede kamer van 25 maart 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant],
      
      wonende te [woonplaats 1],
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. E.T. van Dalen, kantoorhoudend te Groningen,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      h.o.d.n. Administratiekantoor [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats 2],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. F.W. van Vloten, kantoorhoudend te 't Harde.
    
    
    
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 26 maart 2013 hier over. 
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
    
    
      1.1
      In dit tussenarrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast. Op eenparig verzoek van partijen heeft deze comparitie na aanbrengen geen doorgang gevonden en hebben partijen er voor gekozen om verder te procederen in hoger beroep.
      
    
    
      1.2
      Het verdere verloop van de procedure is als volgt:
      - de memorie van grieven,
      - de memorie van antwoord.
      
    
    
      1.3
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
    
      1.4
      
        De vordering in hoger beroep van [appellant] luidt:
         "bij arrest, bij voorraad uitvoerbaar, het vonnis dat op 2 oktober 2010 door de Rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Zwolle, zowel in conventie als in reconventie tussen partijen is gewezen te vernietigen, en opnieuw recht doende, alsnog de conventionele vordering van geïntimeerde af te wijzen, en in reconventie te vernietigen de op 26 januari 2010 door appellant ondertekende brief waarbij hij zich in privé aansprakelijk stelt richting geïntimeerde voor de betaling van de facturen van geïntimeerde richting [B.V. X], en met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
      
      
    
    
      1.5
      
        De conclusie van de memorie van antwoord luidt:
        
          "te bekrachtigen het op 2 oktober 2012 door de sector kanton van de rechtbank Zwolle-Lelystad onder rolnr. 585459/CV Expl 11-7818 tussen geïntimeerde [geïntimeerde] als eiseres in conventie, gedaagde in reconventie en appellant [appellant] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie gewezen vonnis, zo in conventie als in reconventie, onder veroordeling van appellant in de kosten van het hoger beroep."
        
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      De volgende feiten zijn tussen partijen niet in geschil
    
    
      2.2
      
        [geïntimeerde] exploiteert een administratiekantoor. [appellant] is bestuurder geweest van [B.V. X] (hierna: [B.V. X]). Blijkens het als productie 15 bij de conclusie van dupliek in reconventie overgelegd online uittreksel uit het handelsregister, is de rechtspersoon opgericht op 7 februari 1975, en is [appellant] directeur geweest vanaf 24 juni 1994. 
    
    
      2.3
      
        [geïntimeerde] heeft omstreeks de maand maart 2009 in opdracht en voor rekening van [B.V. X] werkzaamheden verricht, bestaande uit het vervaardigen van het jaarrapport 2007, het opmaken van deponeringsstukken Kamer van Koophandel en het doen van aangifte Vennootschapsbelasting. Zij heeft [B.V. X] daarvoor op 3 maart 2009 gefactureerd voor een bedrag van € 3.027,50 waarop in mindering strekte een voorschot van € 1.000,00, zodat resteerde te betalen € 2.412,72 inclusief btw. Daarop is door [B.V. X] gedeeltelijk afbetaald door middel van een afbetalingsregeling.  
    
    
      2.4
      In januari 2010 heeft [appellant], namens [B.V. X], [geïntimeerde] verzocht om de jaarstukken over het jaar 2008 op te stellen, zulks ten behoeve van het openbaar maken van de jaarrekening op uiterlijk 31 januari 2010. 
    
    
      2.5
      Bij brief van 26 januari 2010 heeft [geïntimeerde] [appellant] in verband met de reeds opgebouwde betalingsachterstand van [B.V. X] het volgende voorstel gedaan:
      
      
        
          'In verband met de bij ons opgelopen achterstand in uw betalingen aan ons kantoor verzoeken wij u hierbij u zelf privé aansprakelijk te stellen voor de door ons in rekening gebrachte bedragen en de nog in rekening te brengen bedragen.   
        
      
      
      
        
          Hierbij stelt u zich aansprakelijk voor de kosten welke voortvloeien uit de door ons te verrichten werkzaamheden inzake het jaarrapport 2008 van uw onderneming [B.V. X] te [woonplaats 1] en de achterstallige betalingen voor de eerdere werkzaamheden. De Huidige achterstand bedraagt € 2.828,16 exclusief rente en kosten. 
        
      
      
      
        
          Wij verzoeken u ons zo spoedig mogelijk een betalingsvoorstel te doen toekomen over het inlopen van deze achterstand en deze brief voor akkoord te ondertekenen en aan ons retour te faxen.
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Carola [geïntimeerde]
        
        
          Administratiekantoor [geïntimeerde]
        
      
      
      
        
          	Voor akkoord voor privé aansprakelijkheid: 
        
      
      
      
        
          	de heer [appellant]
        
        
          	[B.V. X]'
        
      
      
    
    
      2.6
      
        [appellant] heeft getekend 'voor akkoord voor privé aansprakelijkheid'. 
    
    
      2.7
      
        [geïntimeerde] heeft [B.V. X] op 27 januari 2010 een bedrag van € 1.785,00 inclusief btw gefactureerd als 'voorschot voor de verrichte werkzaamheden en nog te verrichten werkzaamheden met betrekking tot behoeve van het jaarrapport 2008’.
    
    
      2.8
      
        [B.V. X] heeft deze factuur niet betaald. [B.V. X] is op 16 maart 2010 failliet verklaard. Het faillissement is beëindigd op 1 juli 2011. In het handelsregister is geregistreerd dat de rechtspersoon is ontbonden met ingang van 17 juni 2011.
    
    
      2.9
      Door [geïntimeerde] aangesproken tot betaling van een bedrag van € 2.063,16 in verband met de door haar voor [B.V. X] verrichte werkzaamheden, heeft [appellant] bij brief van zijn advocaat van 21 februari 2011 een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de overeenkomst van 26 januari 2010 wegens misbruik van omstandigheden.
      
    
  
  
    
      3De vorderingen en de beslissing in eerste aanleg
    
      3.1
      
        [geïntimeerde] heeft in oorspronkelijke conventie betaling gevorderd door [appellant] van een bedrag van € 2.063,16 wegens kosten van door [geïntimeerde] voor rekening van [appellant] uitgevoerde werkzaamheden, vermeerderd met rente en kosten tot € 2.621,13 en nog te vermeerderen met verdere rente vanaf 24 november 2011 tot de voldoening, en alles met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure.
      
    
    
      3.2
      
        [appellant] heeft in oorspronkelijke reconventie op grond van artikel 3:44 lid 4 BW de vernietiging gevorderd van de door hem op 26 januari 2010 ondertekende brief, waarbij hij zich in privé aansprakelijk stelt voor de betaling van de facturen van [geïntimeerde], met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in reconventie. 
      
    
    
      3.3
      De kantonrechter heeft het beroep van [appellant] op de vernietigbaarheid op grond van artikel 3:44 lid 4 BW verworpen, de vordering in conventie van [geïntimeerde] toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het hoger beroep
    
      4.1
      In de hiervoor onder 2.5 geciteerde brief van [geïntimeerde] va 26 januari 2010 heeft [appellant] zich akkoord verklaard met zijn privé aansprakelijkheid voor achterstallige, door [B.V. X] aan [geïntimeerde] uit hoofde van door haar in opdracht van [B.V. X] verrichte administratiewerkzaamheden verschuldigde bedragen. Die afspraak kwalificeert als een overeenkomst van borgtocht als bedoeld in artikel 7:850 lid 1 BW.   
      
    
    
      4.2
      Blijkens de toelichting daarop keert grief I zich tegen de verwerping door de kantonrechter van het beroep op de vernietigbaarheid van deze tussen partijen gesloten overeenkomst wegens misbruik van omstandigheden als bedoeld in artikel 3:44 lid 4 BW. De kantonrechter heeft daarbij, terecht niet bestreden, tot uitgangspunt genomen (rov. 6.) dat misbruik van omstandigheden aanwezig is wanneer iemand ([geïntimeerde]) die weet of moet begrijpen dat een ander ([appellant]) door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen zij ([geïntimeerde]) weet of moet begrijpen haar ([geïntimeerde]) daarvan zou behoren te weerhouden. Uit de hoofdregel van artikel 150 Rv volgt dat op [appellant] de last rust de feiten te stellen, en zo nodig te bewijzen, die zijn beroep op artikel 3:44 lid 4 BW kunnen dragen. Het betreft immers een zogenaamd bevrijdend verweer.   
      
    
    
      4.3
      Bij de beoordeling van hetgeen door [appellant] in de toelichting op de grief wordt aangevoerd, stelt het hof het volgende voorop. Op grond van artikel 2:394 lid 3 BW is de rechtspersoon - in dit geval [B.V. X] - verplicht tot openbaarmaking van de jaarrekening uiterlijk 13 maanden na afloop van het boekjaar. De jaarrekening van [B.V. X] over het boekjaar 2008 diende dus uiterlijk eind januari 2010 openbaar te zijn gemaakt. Ingeval van faillissement van de vennootschap geldt dat wanneer het bestuur niet heeft voldaan aan zijn (tijdige) publicatieverplichting uit artikel 2:394 BW, het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement (artikel 2:248 lid 2 BW). Dat kan leiden tot een hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurder jegens de boedel (artikel 2:248 lid 1 BW). Gegeven het feit dat [appellant] volgens zijn eigen stellingen (grieven sub 18.) begin 2010 zag aankomen dat [B.V. X] wellicht failliet zou gaan, drong zich het belang van een tijdige publicatie van de jaarrekening 2008 op. Niet in geschil is echter dat [appellant] tot half januari 2010 heeft gewacht alvorens hij [geïntimeerde] namens [B.V. X] opdracht heeft gegeven tot het vervaardigen van de jaarrekening over 2008, zoals ook de kantonrechter onbestreden heeft overwogen (rov. 8.). Nu [appellant] al sinds 1994 (enig) bestuurder van [B.V. X] was, moet worden aangenomen dat hij inmiddels ruimschoots op de hoogte was van de verplichtingen die de wet op de bestuurder legt, waaronder de verplichting van artikel 2:394 BW. Opmerking verdient in dat verband bovendien dat [geïntimeerde] ook de jaarrekening 2007 voor [B.V. X] had opgesteld. Tegen die achtergrond en in het licht van een dreigend faillissement van [B.V. X] valt niet goed te begrijpen waarom [appellant] zo lang heeft gewacht met het verstrekken van een opdracht aan [geïntimeerde] om de jaarrekening over 2008 op te stellen. Door daarmee zo lang te wachten, heeft [appellant] zich zelf in zodanige omstandigheden gebracht - door de kantonrechter een ‘noodtoestand’ genoemd - dat hij zich genoodzaakt zag in te stemmen met de hem door [geïntimeerde] voorgestelde overeenkomst. 
      
    
    
      4.4
      In de toelichting op de grief betoogt [appellant] naar de kern genomen dat de hiervoor aangeduide 'noodtoestand' waarin hij zich eind januari 2010 bevond, niet door hemzelf, maar door toedoen van [geïntimeerde] is ontstaan. In dat verband werpt [appellant] in de eerste plaats 'de vraag' op waarom [geïntimeerde] hem, mede gelet op de leeftijd van [appellant], niet heeft geadviseerd om 'de stekker uit [B.V. X] te trekken’ en verder te gaan als eenmanszaak, want zij was immers als geen ander op de hoogte van de financiële situatie van [B.V. X]. [geïntimeerde] had dus nooit de opdracht tot het opmaken van de jaarstukken moeten aanvaarden, maar had moeten adviseren te stoppen met [B.V. X]. Dat advies is niet gegeven, en in zoverre is [geïntimeerde] tekortgeschoten in haar zorgplicht als fiscaal adviseur, aldus [appellant]. 
      
    
    
      4.5
      Het hof volgt [appellant] daarin niet. Door [appellant] is niets gesteld waaruit blijkt dat aan [geïntimeerde] een opdracht is verstrekt om [B.V. X] omtrent haar financiële situatie te adviseren, en het hof kan zonder nadere onderbouwing - die niet wordt gegeven - niet inzien dat [geïntimeerde], die voor het eerst in maart 2009 enkele vastomlijnde, onder 2.3 genoemde, boekhoudkundige werkzaamheden voor [B.V. X] verrichtte, ook zonder daartoe te zijn aangezocht [B.V. X] had moeten adviseren. Daarbij komt dat concrete gegevens op basis waarvan iets gezegd kan worden over de 'financiële situatie' van [B.V. X] ontbreken, laat staan dat blijkt dat, en vanaf welk moment, daaruit de evidente conclusie volgt dat ‘de stekker’ uit [B.V. X] getrokken diende te worden en dat ook [geïntimeerde] over die gegevens beschikte. 
      
    
    
      4.6
      In de tweede plaats werpt [appellant] op dat hij 'de leek' is en [geïntimeerde] 'de professional' en dat het op haar weg lag om hem tijdig te adviseren over de gevolgen van het niet tijdig deponeren van de jaarstukken. Ook dat argument verwerpt het hof. Reeds bij conclusie van repliek in conventie sub 3 heeft [geïntimeerde] gesteld dat zij [appellant] heeft geïnformeerd over zijn deponeringsplicht, maar dat [appellant] eerst in januari 2010 bij haar aanklopte voor het opmaken en deponeren van de jaarstukken. Bij conclusie van dupliek in conventie sub 4 heeft [appellant] dat ook erkend. Voor zover [appellant] daarop nu zonder enige uitleg beoogt terug te komen, wordt dat door het hof gepasseerd. Daarnaast verwijst het hof in dit verband naar hetgeen hiervoor onder 4.3 is overwogen, namelijk dat [appellant] al sinds 1994 (enig) bestuurder van [B.V. X] was zodat van hem mag worden verwacht hij inmiddels ruimschoots op de hoogte was van de verplichtingen die de wet op de bestuurder legt, waaronder de verplichting van artikel 2:394 BW. In zoverre kan de stelling dat hij slechts ‘een leek’ is niet overtuigen.   
      
    
    
      4.7
      Van een door [geïntimeerde] veroorzaakte 'tijdsnood' althans een 'tijdsnood' die is veroorzaakt door feiten en omstandigheden die in de 'risicosfeer' van [geïntimeerde] liggen, is derhalve geen sprake. Integendeel, [appellant] heeft zelf te lang gewacht [geïntimeerde] opdracht te geven tot het opmaken van de jaarrekening over 2008, temeer nu hij als geen ander geacht moet worden te hebben geweten hoe 'zijn' onderneming er financieel voor stond. Door van [appellant] een persoonlijke aansprakelijkheid voor de kosten te verlangen toen hij [geïntimeerde] pas half januari 2010 namens [B.V. X] opdracht gaf tot het opmaken van de jaarrekening 2008, heeft [geïntimeerde] naar 's hofs oordeel nog geen prestatie bedongen die zij in de gegeven omstandigheden in redelijkheid niet van [appellant] kon verlangen. Tegen de achtergrond van een eventueel faillissement van [B.V. X] viel immers te verwachten dat zij zonder een persoonlijke borgstelling van [appellant] voor haar werk niet zou worden betaald. Dat zou anders kunnen zijn als [geïntimeerde] een in verhouding tot hetgeen zij voor dergelijke werkzaamheden normaal gesproken rekende onevenredig hoog bedrag heeft gefactureerd dat [appellant] zonder de 'tijdsnood' waarin hij kwam te verkeren niet zou hebben willen betalen, maar daarover is niets gesteld. Afgezet tegen het factuurbedrag van 3 maart 2009 (waaronder begrepen de jaarrekening over 2007) van € 3.027,50 exclusief btw komt het in rekening gebrachte bedrag van  € 1.785,00 inclusief btw voor het opstellen van de jaarrekening 2008 het hof ook bepaald niet onevenredig hoog voor.
      
    
    
      4.8
      Aan de stellingen dat [geïntimeerde] 'de zaak op haar beloop heeft gelaten', dat zij 'heeft gezwegen waar spreken plicht was' en dat het er 'sterk op (lijkt) dat [geïntimeerde] via het opzettelijk haar mond houden een deadline heeft gecreëerd om op die manier een rekening van maart 2009, die zij anders nooit betaald had gekregen alsnog geïncasseerd te krijgen' gaat het hof als speculatief en niet onderbouwd voorbij. 
      
    
    
      4.9
      Het beroep op artikel 3:44 lid 4 BW kan niet slagen. Grief I faalt. 
      
    
    
      4.10
      
        Grief II betoogt allereerst dat de onder 2.5 vermelde overeenkomst van borgtocht van 26 januari 2010 niet kan zien op het geheel gevorderde bedrag van € 2.063,16 in hoofdsom. Volgens [appellant] ziet de overeenkomst uitsluitend op kosten die voortvloeien uit 'te verrichten werkzaamheden'  inzake het jaarrapport 2008. Dat betekent volgens [appellant] dat 'de factuur van 3 maart 2009 buiten het bestek van deze persoonlijke aansprakelijkheid valt.' 
      
    
    
      4.11
      Bij de beoordeling van de vraag naar de inhoud van hetgeen tussen partijen is overeengekomen is beslissend de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan bepalingen van de tussen hen gesloten overeenkomst mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan als uitgangspunt gewicht worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de bewoordingen van de overeenkomst. 
      
    
    
      4.12
      Volgens de bewoordingen van de tussen partijen gesloten overeenkomst van           26 januari 2010 heeft [appellant] zich aansprakelijk gesteld voor ‘de kosten die voortvloeien uit de door ons te verrichten werkzaamheden inzake het jaarrapport 2008 van uw onderneming [B.V. X] te [woonplaats 1]’, en voor ‘de achterstallige betalingen voor de eerdere werkzaamheden.’ Dat is ruimer dan alleen de kosten voor het opstellen van het jaarrapport 2008 waarop de factuur van 26 januari 2010 ziet. Een betoog dat met kracht van argumenten een andere uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst bepleit kan in de toelichting niet worden gelezen. Het hof gaat er dus vanuit dat de overeenkomst van       26 januari 2010 niet alleen betrekking heeft op de kosten voor het opstellen van de jaarrekening 2008 (€ 1.785,00 inclusief btw), maar ook op achterstallige betalingen voor eerdere werkzaamheden. Dat laatste heeft dan, zo begrijpt het hof, betrekking op het restant van de factuur van 3 maart 2009 van (€ 2.063,16 min € 1.785,00 =) € 278,16.    
      
    
    
      4.13
      In de toelichting op de grief wordt verder betoogd dat de factuur van 27 januari 2010 al lang en breed is betaald. Daarbij telt [appellant] de onder 2.3 en 2.7 genoemde factuurbedragen bij elkaar op (€ 2.412,75 plus € 1.785,00 =) € 4.197,75 en vermindert dat bedrag vervolgens met de gevorderde hoofdsom (€ 2.063,16). Daaruit volgt dat is betaald      (€ 4.197,75 min € 2.063,16 =) € 2.134,59. Dat is op zichzelf juist, maar hetgeen is betaald is kennelijk en in overeenstemming met het bepaalde in artikel 6:43 lid 2 BW in mindering gebracht op de oudste factuur, te weten die van 3 maart 2009. Aldus resteert te voldoen een hoofdsom van (€ 4.179,75 min € 2.134,59 =) € 2.063,16, bestaande uit het restant van de factuur van 3 maart 2009 (€ 278,16) en de gehele factuur van 27 januari 2010 (€ 1.785,00).
      
    
    
      4.14
      Grief II faalt.
      
    
    
      4.15
      Nu de grieven I en II falen moet ook grief III, die betrekking heeft op de proceskosten, dat lot delen.
      
    
    
      4.16
      Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Aan het algemene bewijsaanbod van [appellant] gaat het hof voorbij omdat geen concrete feiten zijn aangevoerd die aan het voorgaande kunnen afdoen. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (1 punt tarief I € 632,00).
      
      
        
          De beslissing
        
        Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep
      
      
      
        bekrachtigt het in conventie en in reconventie gewezen vonnis van 2 oktober 2012 van de kantonrechter in de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle,
      
      
      
        veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 299,- voor verschotten en op € 632,00 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mr. R.A. van der Pol, mr. M.W. Zandbergen en mr. M.M.A. Wind en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 25 maart 2014