ECLI:NL:GHAMS:2015:1401, Gerechtshof Amsterdam, 14-04-2015, 200.151.558-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-04-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst waarbij directeur, tevens enig of groot aandeelhouder, hoofdelijke aansprakelijkheid naast de BV aanvaardt ter zake van twee autolease-overeenkomsten. Eega roept vergeefs nietigheid van de overeenkomst in, nu het gaat om een normale uitoefening van het bedrijf van de BV. Hof acht tot op tegenbewijs bewezen dat de brief waarin de financier zich op de overeenkomst beroept, de directeur tijdens de looptijd van de overeenkomst heeft bereikt. Directeur wordt toegelaten tot tegenbewijs. Zie ECLI:NL:GHAMS:2016:4097.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 			: 200.151.558/01
    
    
    
      rolnummer rechtbank Amsterdam	: CV 12-37045
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 april 2015
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellanten ]
        ,
      beiden wonend te [woonplaats] ,
      appellanten in principaal beroep,
      geïntimeerden in incidenteel beroep,
      advocaat: mr. M. Dekker te Purmerend,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
      
        MERCEDES-BENZ FINANCIAL SERVICES NEDERLAND B.V., mede h.o.d.n. DAIMLER FINANCIAL SERVICES,
      gevestigd te Utrecht,
      geïntimeerde in principaal beroep,
      appellante in incidenteel beroep,
      advocaat: mr. J.F. Noordzij te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellanten ] (en ieder voor zich [apellante sub 1] respectievelijk [apellante sub 2]) en Daimler genoemd.
    
    
    
      
        [appellanten ] zijn bij dagvaarding van 25 juni 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 31 maart 2014, gewezen tussen [appellanten ] als eisers in conventie/verweerders in reconventie en Daimler als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel 
    	appel; 
    - memorie van antwoord in het incidenteel appel.
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellanten ] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog hun vorderingen in conventie zal toewijzen en de vorderingen van Daimler in reconventie geheel zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten, met rente en nakosten. 
    
    
    
      Daimler heeft in het principale appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, en in het incidentele appel tot vernietiging voor zover de toewijzing van de vordering van Daimler in reconventie is beperkt tot € 2.500 en voorts dat het hof de vordering in reconventie alsnog – uitvoerbaar bij voorraad – geheel zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, met rente. 
    
    
    
      
        [appellanten ] hebben in het incidentele beroep geconcludeerd, naar het hof begrijpt, tot verwerping van de grieven van Daimler, met beslissing – uitvoerbaar bij voorraad – over de proceskosten en nakosten.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1 (1.1 tot en met 1.18) de feiten beschreven die tussen partijen vaststaan. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en binden dus ook het hof. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    ( i) [apellante sub 1] is met [Z.] (hierna: [Z.] ) bestuurder geweest van de besloten vennootschap Two Beats B.V. (hierna: Two Beats). Two Beats heeft begin 2004 haar bedrijfsactiviteiten gestaakt en is bij vonnis van 27 mei 2004 failliet verklaard. Het faillissement is uiteindelijk opgeheven bij gebrek aan baten. 
    
      (ii) Tegen de achtergrond van een lopende mantelovereenkomst met betrekking tot de lease van auto’s heeft Two Beats met (de rechtsvoorganger van) Daimler op 24 maart 2003 twee operational-leaseovereenkomsten gesloten betrekkelijk twee Mercedessen ten behoeve van haar beide bestuurders. De overeenkomsten zijn aangegaan voor de duur van 36 maanden en de lease-som bedroeg € 1.654,06 respectievelijk € 1.683,94 per auto per maand. 
      (iii) Zowel [Z.] als [apellante sub 1] heeft, in zijn hoedanigheid van directeur van Two Beats en voor zichzelf, een “Overeenkomst Hoofdelijk Mededebiteurschap” (hierna: de overeenkomst) met Daimler gesloten, waarbij hoofdelijke aansprakelijkheid wordt aanvaard voor de verplichtingen van Two Beats uit hoofde van de leaseovereenkomsten. Art. 6 van deze overeenkomsten luidt als volgt:
      “Onderhavige overeenkomst hoofdelijk mededebiteurschap heeft een looptijd gelijk aan de overeengekomen looptijd van bedoelde leaseovereenkomst verlengd met een periode van drie maanden.
    
    
    
      Art. 7 van de overeenkomst bepaalt dat zij geldt onder de opschortende voorwaarde van toestemming van en medeondertekening door de echtgenoot van de debiteur, indien de debiteur gehuwd is en bij het sluiten van de overeenkomst anders handelt dan in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf en niet handelt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een NV of een BV waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen heeft. De echtgenoten van [apellante sub 1] en [Z.] hebben de overeenkomst niet ondertekend.
      (iv) Daimler heeft de leaseovereenkomsten met Two Beats bij brief van 29 april 2004 ontbonden wegens een betalingsachterstand van € 27.425,56. 
    
    ( v) In een brief met datum 17 juni 2004 berekent Daimler haar vordering op Two Beats, vermeerderd met kosten wegens voortijdige beëindiging, op € 41.081,68 en spreekt zij [Z.] en [apellante sub 1] aan tot betaling van dit bedrag. Deze brief is volgens Daimler per aangetekende en gewone post aan [apellante sub 1] en [Z.] verstuurd, maar dit wordt door [apellante sub 1] betwist.
    
      (vi) Daimler heeft haar incassogemachtigde opgedragen om rechtsmaatregelen tegen [apellante sub 1]  te treffen. Deze incassogemachtigde heeft in oktober 2004 met [apellante sub 1] een betalingsregeling getroffen, krachtens welke [apellante sub 1] € 500 per maand aan Daimler moet betalen. 
      (vii) In de periode van 6 oktober 2004 tot en met 24 januari 2012 zijn ten laste van de privérekening van [apellante sub 1] en de privérekening van [apellante sub 2] betalingen aan Daimler gedaan, tot een bedrag van € 42.830.
      (viii) Bij brief van 14 maart 2012 heeft Daimler [apellante sub 1] bericht dat nog een bedrag van € 68.693,47 openstaat en rechtsmaatregelen aangekondigd. In reactie daarop heeft [apellante sub 1] om gegevens gevraagd, de rechtsgeldigheid van de overeenkomst betwist op de grond dat deze niet ook door zijn echtgenote is ondertekend en ook op andere gronden gesteld dat hij onverschuldigd heeft betaald. Hij heeft aanspraak gemaakt op terugbetaling. 
      (ix) Bij brief van 27 april 2012 heeft [apellante sub 2] met een beroep op art. 1:88 BW de buitengerechtelijke vernietiging van de overeenkomst ingeroepen. 
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      In eerste aanleg hebben [appellanten ] gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de overeenkomst niet tot stand is gekomen althans buitengerechtelijk is vernietigd, en voorts dat Daimler wordt veroordeeld tot terugbetaling van € 42.830, vermeerderd met rente en kosten. In reconventie heeft Daimler gevorderd dat [apellante sub 1] wordt veroordeeld tot betaling van € 62.326,41, vermeerderd met rente en met buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 6.162,25 althans € 1.788, eveneens vermeerderd met rente. De kantonrechter heeft geoordeeld dat Daimler alleen rechten aan de overeenkomst ontleent als zij daarop jegens [apellante sub 1] binnen drie maanden na beëindiging van de leaseovereenkomsten met Two Beats een beroep heeft gedaan, dat voldoende aannemelijk is dat [apellante sub 1] de brief van 17 juni 2003 heeft ontvangen en dat het in elk geval het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat hij de ontvangst van de brief betwist, en voorts dat [apellante sub 1] de overeenkomst is aangegaan ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van Two Beats, zodat de overeenkomst niet op grond van art. 1:88 jo. 1:89 BW kan worden vernietigd. De vorderingen van [appellanten ] zijn daarom afgewezen. In reconventie heeft de kantonrechter de vordering van Daimler toegewezen tot een bedrag van € 2.500 aan hoofdsom, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 27 maart 2012, en de gevorderde buitengerechtelijke kosten voor een bedrag van € 6.162,25, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 24 oktober 2012. [appellanten ] zijn veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie. 
      
    
    
      3.2.
      In principaal appel komen [appellanten ] met elf grieven op tegen de afwijzing van hun vorderingen in conventie en de gedeeltelijke toewijzing van de vorderingen van Daimler in reconventie. In incidenteel appel komt Daimler op tegen de gedeeltelijke afwijzing van haar vordering in reconventie. 
      
    
    
      3.3.
      Bij gebreke van een grief tegen de desbetreffende beslissing van de kantonrechter (vonnis waarvan beroep, rov. 15) strekt ook voor het hof tot uitgangspunt dat Daimler aan de overeenkomst alleen rechten jegens [apellante sub 1] ontleent als zij binnen drie maanden na beëindiging van de leaseovereenkomsten met Two Beats een beroep op de overeenkomst heeft gedaan. In het licht van de stellingen van partijen impliceert dit dat [apellante sub 1] het bedrag van € 42.830 onverschuldigd aan Daimler heeft betaald indien zou blijken dat de brief van 17 juni 2003 [apellante sub 1] niet heeft bereikt (art. 3:37 lid 3 BW). De stelling van [apellante sub 1] dat de brief van 17 juni 2003 hem niet heeft bereikt, is door de kantonrechter verworpen op de grond dat voldoende aannemelijk is dat de brief hem wel heeft bereikt, althans dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [apellante sub 1] zich erop beroept dat de brief hem niet heeft bereikt. Tegen deze beslissing komt [apellante sub 1] op door middel van zijn grieven 1 tot en met 4, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen.
      
    
    
      3.4.
      Tot uitgangspunt strekt eveneens dat de brief van Daimler van 17 juni 2003 alleen rechtsgevolg heeft gehad (a) als deze [apellante sub 1] binnen drie maanden na beëindiging van de leaseovereenkomsten daadwerkelijk heeft bereikt (art. 3:37 lid 3 BW) en (b) dat het, gezien de ontkenning van [apellante sub 1] , aan Daimler is de daadwerkelijke ontvangst van de brief door [apellante sub 1] te bewijzen. Voor zover Daimler zich erop beroept dat zij de brief van 17 juni 2003 aangetekend aan [apellante sub 1] heeft verstuurd, moet zij bewijzen dat zij de brief aangetekend en naar het juiste adres heeft verzonden en bovendien aannemelijk maken dat de brief tijdig aan [apellante sub 1] is aangeboden (HR 4 juni 2004, NJ 2004, 411). Voor zover Daimler zich niet op de aangetekende verzending van de brief beroept, volstaat voor het bewijs van de daadwerkelijke ontvangst door [apellante sub 1] niet dat Daimler zich beroept op respectievelijk bewijs levert van een door haar gevoerd beleid of in haar bedrijf bestaand gebruik, noch dat zij bewijst dat andere debiteuren van haar een vergelijkbare brief hebben ontvangen of dat [apellante sub 1] andere brieven van Daimler wel heeft ontvangen (vgl. HR 23 juni 2000, NJ 2000, 517). 
      
    
    
      3.5.
      De grieven slagen in zoverre dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [apellante sub 1] zich erop beroept dat de brief van 17 juni 2003 hem niet heeft bereikt. Ter adstructie van haar beroep op de derogerende werking en kennelijk ter verontschuldiging van het feit dat zij niet over bewijs van de aangetekende verzending van de brief beschikt, voert Daimler – slechts – aan dat haar wettelijke bewaar- en administratieplicht vijf jaar duurt. Die wettelijke plicht staat echter los van de contractuele relatie tussen Daimler en [apellante sub 1] . Daimler stelt niet dat, laat staan waarom zij het bewijs van de gestelde aangetekende verzending heeft vernietigd of verloren, noch voert zij andere redenen aan waarom zij niet over dat bewijs beschikt. Daar staat tegenover dat het in dezen gaat om een niet-afgewikkeld dossier van Daimler, waaruit zij wel stukken uit 2003 en eerder blijkt te kunnen produceren. Hierbij weegt het hof mee dat het gaat om een brief die in de door Daimler opgestelde overeenkomst een wezenlijke rol speelt, immers constitutief is voor het gestelde recht van Daimler, en dat van een professionele partij als Daimler verwacht mag worden dat zij het bewijs van deze constituerende omstandigheid veilig stelt zolang de zaak niet definitief is afgewikkeld. Als Daimler niet over het bewijs van aangetekende verzending beschikt omdat zij de brief destijds wel heeft verstuurd, maar niet per aangetekende post – wat uit de verklaring van Van der Zijden (productie 18 bij de akte van Daimler van 19 maart 2013) zou kunnen worden afgeleid – valt zonder nadere, maar ontbrekende uitleg, niet goed in te zien waarom het tijdsverloop Daimler in haar bewijspositie ter zake van de ontvangst van de brief door [apellante sub 1] heeft benadeeld. In het feit dat [apellante sub 1] gedurende acht jaren geen beroep heeft gedaan op het feit dat hij niet de brief heeft ontvangen die het recht van Daimler creëerde, ziet het hof kortom geen reden om [apellante sub 1] te bestraffen met de zware sanctie van het verval van het recht van een beroep op die omstandigheid.
      
    
    
      3.6.
      Het hof volgt de kantonrechter evenwel in zoverre dat het feit dat [apellante sub 1] jarenlang aflossingen heeft betaald en zich al die tijd niet erop heeft beroepen dat Daimler niet binnen drie maanden na het beëindigen van de leaseovereenkomsten met Two Beats jegens hem een beroep op de overeenkomst heeft gedaan, in combinatie met de schriftelijke verklaring van Van der Zijden, het oordeel rechtvaardigt dat Daimler voorshands is geslaagd in het op haar rustende bewijs van haar stelling dat de brief van 17 juni 2003 [apellante sub 1] heeft bereikt. Het hof zal [appellanten ] toelaten tot het tegenbewijs van die stelling. 
      
    
    
      3.7.
      
        Voor het geval [appellanten ] het zojuist bedoelde tegenbewijs niet leveren, overweegt het hof dat de grieven 5, 6 en 7 van [appellanten ] , die zich keren tegen het oordeel van de kantonrechter dat de overeenkomst niet door [apellante sub 2] op grond van art art. 1:88/89 BW kan worden vernietigd, falen. De overeenkomst tot het zich verbinden als hoofdelijk medeschuldenaar die is aangegaan door een directeur en enig aandeelhouder of grootaandeelhouder van een besloten vennootschap valt niet onder de uitzondering als bedoeld in art. 1:88 lid 1 onder c BW, tenzij het aangaan daarvan voor het eigen beroep van de directeur kenmerkend is in die zin dat het in de normale uitoefening daarvan is geschied (HR 22 september 1995, NJ 1996, 521). Dit vergt dat de rechtshandeling waarvoor de in art. 1:88 lid 1 onder c BW bedoelde zekerheid wordt verstrekt, zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf plegen, te worden verricht (HR 14 april 2000, NJ 2000, 689). 
        Nu [appellanten ] geen grief hebben gericht tegen het (impliciete) oordeel van de kantonrechter dat [apellante sub 1] destijds directeur en enig aandeelhouder of grootaandeelhouder was van Two Beats, staat dit vast. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat het sluiten van een of enkele leaseovereenkomsten ten behoeve van representatieve auto’s voor de bestuurders van een vennootschap, een rechtshandeling is die in de normale uitoefening van een vennootschap pleegt te worden verricht en dat [apellante sub 1] onvoldoende zwaarwegende redenen heeft aangevoerd om in het onderhavige geval anders te oordelen. Het aanvaarden van hoofdelijke verbondenheid voor de nakoming van de betalingsverplichtingen uit zulke leaseovereenkomsten, kan worden gekwalificeerd als een normale uitoefening van Two Beats. Hierbij tekent het hof aan dat partijen dat in 2003 kennelijk zelf ook zo zagen; zij hebben immers geen gebruik hebben gemaakt van het voorbehoud met betrekking tot het geval dat [apellante sub 1] en [Z.] niet in de normale uitoefening van het b bedrijf van de vennootschap handelden – voor welk geval de handtekening van de echtgenoot en een handgeschreven schuldigverklaring werd gevraagd. Het beroep op art. 1:88 en art. 1:89 BW faalt dan ook. 
      
      
    
    
      3.8.
      In afwachting van de bewijslevering door [appellanten ] zal de beslissing over hun grieven 8, 9, 10 en 11 en over de grief van Daimler in het incidentele appel worden aangehouden. Wel merkt het hof hier in het verband van de negende grief van [appellanten ] en de grief in incidenteel appel van Daimler reeds op dat het hof het met [appellanten ] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar acht dat de vordering van Daimler op [apellante sub 1] mede wordt berekend op basis van een contractuele rente van 18%. Dit percentage heeft blijkens de berekening die Daimler heeft overgelegd als productie 10 bij haar conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie, geleid tot een nevenvordering van ruim € 63.000 in 2012, hetgeen naar het oordeel van het hof in de relatie tussen partijen buiten elke proportie is. De vordering van Daimler wegens vertragingsschade kan in geen geval worden toegewezen tot meer dan het percentage van de wettelijke rente. In het verband van de tiende grief van [appellanten ] wordt hier reeds overwogen dat de buitengerechtelijke kosten, voor zover toewijsbaar, in elk geval zullen worden gematigd tot de gebruikelijke twee punten van het toepasselijke liquidatietarief. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      laat [appellanten ] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands aannemelijk geachte stelling van Daimler dat haar brief van 17 juni 2003 [apellante sub 1] kort daarna heeft bereikt; 
    
    
    
      beveelt dat, indien [appellanten ] getuigen wil doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. L.R. van Harinxma thoe Slooten, daartoe tot raadsheer‑commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op nader te bepalen datum en tijdstip;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaat van [appellanten ] uiterlijk op 12 mei 2015 schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van partijen, hun advocaten en de door [appellanten ] voor te brengen getuigen in de periode van juni, september en oktober 2015 aan het (enquêtebureau van het) hof een datum dienen te verzoeken voor het bepalen van het getuigenverhoor;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. L.R. van Harinxma thoe Slooten, G.J. Visser en A.C. van Schaick en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 april 2015.