ECLI:NL:GHSHE:2015:2494, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-07-2015, HD 200.140.854_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-07-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Erfrecht. Verkoop woning aan kinderen met de afspraak dat de koopprijs in een aantal jaren wordt verrekend met schenking ter hoogte van het fiscaal vrijgestelde bedrag. Stilzwijgende uitvoering staat aan vordering tot inbreng van de koopsom in de weg.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH    
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.140.854/01
    
    
    
      
        arrest van 7 juli 2015
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 
      [appellante 1],wonende te [woonplaats],
    2. [appellante 2],wonende te [woonplaats],
    3. [appellant 1],wonende te [woonplaats],
    4. [appellant 2],
    
      wonende te [woonplaats],
      appellanten in principaal hoger beroep,
      geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [appellanten],
      advocaat: mr. M.F.P.M. Brogtrop te Bergen op Zoom,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde],
      
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellant in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde],
      advocaat: mr. C. Bayrak te Bergen op Zoom,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 2 juli 2013, zoals hersteld bij exploot van 20 januari 2014, ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Zeeland-West Brabant van 14 december 2011 (comparitie bepaald) en 10 april 2013 (eindvonnis), gewezen tussen [appellanten] als eisers en [geïntimeerde] als gedaagde.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 239322/HA ZA 11-1290)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar het verstekvonnis van 6 juli 2011, en de vonnissen in de verzetprocedure van 28 september 2011 (comparitie bepaald) en 25 april 2012 (bewijsopdracht).
    
    
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep en het herstelexploot;
      
      
        de memorie van grieven;
      
      
        de memorie van antwoord in conventie, tevens memorie van grieven in reconventie met twee producties;
      
      
        de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met twee producties.
      
    
    Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende door de rechtbank in rov. 3.2 van het tussenvonnis van 14 december 2011 vastgestelde feiten die door partijen niet zijn betwist.
      
        3.2.1.
        
          Partijen zijn broers en zussen van elkaar. [de moeder van partijen], moeder van partijen, is op 11 augustus 2009 overleden. In haar testament van 8 mei 2003 heeft zij [geïntimeerde] als enig erfgenaam en executeur benoemd, [appellanten] zijn in dit testament onterfd. [geïntimeerde] heeft de nalatenschap van moeder aanvaard.
        
      
      
        3.2.2.
        
          
            [de vader van partijen], vader van partijen, is op 31 december 1994 overleden. Zijn testament van 30 oktober 1964 behelst een ouderlijke boedelverdeling. De ouders waren in gemeenschap van goederen gehuwd. Volgens de op 23 maart 1995 door de notaris opgemaakte verklaring van toedeling is de in het testament van vader gemaakte ouderlijke boedelverdeling in werking getreden.
        
      
      
        3.2.3.
        
          
            Op 26 september 1994 is de woning van de ouders aan de vijf kinderen verkocht, met recht van bewoning door de ouders gedurende hun leven. [appellanten] en [geïntimeerde] hebben in dit verband een schuldbekentenis getekend waarin zij elk 
            
            fl. 38.084,46 aan de ouders verschuldigd werden. Een in dit kader door [geïntimeerde] opgestelde handgeschreven notitie vermeldt: “Ieder v/d kinderen f 38084,46, wegschenken in vijf jaar = f 7.468,- per jaar”. De notaris vermeldt in zijn brief van 20 september 1994 aan [appellante 1]: “Het is de bedoeling dat uw ouders door middel van jaarlijkse schenkingen deze schuld zullen laten verminderen”. In 1994 is aldus een bedrag van 
          
          
            fl. 7.468,= aan elk van de kinderen geschonken.
          
        
      
      
        3.2.4.
        
          In 2001 heeft moeder de (echtelijke) woning verlaten en is deze door de kinderen verkocht, waarbij elk kind 1/5e deel van de resterende opbrengst ontving, te weten 
          
          € 67.304,81.
        
        
      
    
    
      3.2.
      De rechtsstrijd
      
      
        3.2.1.
        In de onderhavige procedure vorderen [appellanten], na vermeerdering van eis ter comparitie in eerste aanleg van 8 november 2011 (om aan het schriftelijkheidsvereiste te voldoen is het PV ter plaatse door de advocaat voorzien van een handtekening), hun erfdeel uit vaders nalatenschap van € 10.206,-. Deze vordering is gebaseerd op het bedrag van vaders successie-aangifte van fl. 134.954,- (€ 61.239,46), prod. 7 bij inleidende dagvaarding. Moeder en elk van de vijf kinderen hebben elk recht op 1/6de deel ofwel € 10.206,-. 
        
      
      
        3.2.2.
        Naar het hof begrijpt beroept [geïntimeerde] zich op verrekening. Stellende dat aan zijn broers en zussen van het verschuldigde bedrag van fl. 38.084,46 maar één keer fl. 7.468,- is kwijtgescholden, althans geschonken, zodat zij nog een bedrag van fl. 30.616,46, zijnde € 13.893,-, dus meer dan € 10.206,- aan de nalatenschap van moeder verschuldigd zijn. Per saldo hebben zij geen vordering op hem, als enig erfgenaam van moeder (rov. 3.9 tussenvonnis 14 december 2011). Door [appellanten] wordt niet betwist dat zij indertijd dit bedrag van fl. 30.616,46 verschuldigd zijn geweest, maar zij beroepen zich op het tenietgegaan zijn van deze schuld door kwijtschelding c.q. schenking in de jaren 1995 tot en met 1998.
        
      
      
        3.2.3.
        
          In rov. 3.10 van het tussenvonnis van 14 december 2011 heeft de rechtbank geoordeeld dat de bewijslast aangaande het geschonken zijn van de laatste vier termijnen op [appellanten] rust. In het tussenvonnis van 25 april 2012 heeft de rechtbank hen toegelaten tot bewijslevering. Dit laatste tussenvonnis wordt weliswaar niet genoemd in de appeldagvaarding, maar nu de omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep wordt bepaald door de grieven, acht het hof het hoger beroep mede te zijn gericht tegen dit tussenvonnis van 25 april 2012 nu grief 1 op de bewijslastverdeling betrekking heeft.
          De bewijsopdracht luidt:
          
            draagt [appellanten] op te bewijzen dat ook na 1994 uitvoering is gegeven aan de afspraak dat hun moeder het jaarlijks vrijgestelde bedrag aan elk van de kinderen zou schenken, waarmee de vordering van moeder van fl. 38.084,46 op ieder van hen in vijf jaar is ‘kwijtgescholden’.
          
        
        
      
      
        3.2.4.
        
          In het eindvonnis heeft de rechtbank [appellanten] niet geslaagd geoordeeld in het te leveren bewijs en hun vorderingen afgewezen. In grief 1 in principaal appel wordt opgekomen te bewijslastverdeling, in grief 2 in principaal appel tegen de bewijswaardering. In hoger beroep wordt gevorderd de vorderingen alsnog toe te wijzen.
          De vordering in de inleidende dagvaarding onder c ([geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de legitieme portie in de nalatenschap van moeder) is in hoger beroep niet meer aan de orde.
        
        
      
      
        3.2.5.
        
          
            [geïntimeerde] heeft een ‘memorie van antwoord in conventie, tevens memorie van grieven in reconventie genomen’. Deze memorie is door [appellanten] aangemerkt als een memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel.
          Nu is [geïntimeerde] in eerste aanleg in het gelijk gesteld (behoudens ten aanzien van de proceskosten), zodat er geen aanleiding bestaat voor een incidenteel appel. Wel kan de ‘reconventie’ voor wat de proceskosten worden aangemerkt als een incidenteel appel.
        
        
      
      
        3.2.6.
        Voor het overige is de vordering van [geïntimeerde] een echte reconventie. Hij vordert namelijk [appellanten] te veroordelen tot betaling van € 6.168,- (vier maal € 1.542,-). Deze vordering stuit evenwel af op het bepaalde in de slotwoorden van artikel 353 lid 1 Rv.
        
      
      
        3.2.7.
        In punt 30 van zijn memorie spreekt [geïntimeerde] over een eis tot terugbetaling van hetgeen [appellanten] teveel hebben ontvangen. Voor zover [geïntimeerde] doelt op een ongedaanmakingsverplichting (hetgeen teveel is betaald uit hoofde van de executie van een vonnis) is de vordering niet toewijsbaar. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] uit hoofde van het verstekvonnis van 6 juli 2011 heeft betaald. 
        
      
      
        3.2.8.
        Wel zou op de vordering kunnen worden ingegaan door deze te beschouwen als een nieuw verweer tegen de vordering van [appellanten]
        
      
    
    
      3.3.
      
        De grieven 1 en 2 in principaal appel luiden resp.:
        
          Ten onrechte heeft de rechtbank in het tussenvonnis in verzet van 14 december 2011 geoordeeld , dat op [appellanten] de bewijslast rust van hun stellingen aangaande de schenkingen (r.o. 3.4).
        
        
          Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat de schenkingen door moeder aan de kinderen na 1994 niet zijn verricht.
        
        Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen.
      
      
      
        3.3.1.
        
          Bij de beoordeling van de grief stelt het hof de volgende erkentenis van [geïntimeerde] (punt 5 memorie van antwoord) voorop. Het was de bedoeling van de ouders en van partijen dat de koopsom kwijtgescholden zou worden. Dat kon fiscaal niet in één rechtshandeling gebeuren. Er diende elk jaar wat te gebeuren om het beoogde resultaat van de totale kwijtschelding te bereiken. Door jaarlijks een kwijtschelding te doen van fl. 7.468 per kind (het fiscaal schenkingsvrij gelaten bedrag) zou de schuld in vijf jaar zijn gedelgd. Zoals gebruikelijk werd de eerste termijn kwijtgescholden bij de overdracht, zodat al in 1994 gebruik zou kunnen worden gemaakt van de vrijstelling.
          De aldus tussen de ouders en de kinderen gemaakte afspraken, in het bijzonder de uitvoering daarvan, vergen uitleg. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
        
        
      
      
        3.3.2.
        
          Het hof neemt verder de familierelaties in aanmerking, die in de betreffende periode van vier jaren, 1995 tot en met 1998, nog goed was. Partijen zijn bovendien niet juridisch geschoold en de regeling is partijen door de notaris geadviseerd. 
          Uiteraard zou het mogelijk zijn geweest (en bewijstechnisch verstandig) dat moeder (vader was eind 1994 overleden), jaarlijks het schenkingsvrije bedrag aan elk van de vijf kinderen zou hebben overgemaakt, waarna elk van die kinderen dat bedrag weer terug zouden hebben geboekt ten titel van aflossing. Dit is niet gebeurd. Evenzeer is denkbaar dat de uitvoering niet gepaard zou zijn gegaan met feitelijke betalingen, maar alleen met schriftelijke (ondertekende) bevestigingen. Ook dat is niet gebeurd. 
          Het meest voor de hand ligt de uitvoering stilzwijgend te laten plaatsvinden. Dit past bij de familieverhoudingen (waarin niet al te formeel, zakelijk wordt omgegaan met onderlinge betalingen) en bij de aard van de afspraak. Zo zou na 1995 de hele koopsom zijn verrekend zonder poespas. Het hof acht volkomen aannemelijk dat de regeling stilzwijgend zo is uitgevoerd, overeenkomstig de bedoeling van partijen, althans dat [appellanten] daarop gerechtvaardigd hebben mogen vertrouwen. In deze zin is ook verklaard, onder meer door [appellante 1], op de getuigenverhoren, en het hof acht dit aspect van de uitvoering van de afspraken daarmee toereikend bewezen.
        
        
      
      
        3.3.3.
        Een aanwijzing voor het tegendeel blijkt bovendien niet. Ook [geïntimeerde] heeft geen feitelijke schenkingen gekregen, noch heeft hij op de lening feitelijk afgelost en evenmin daarvan boekhouding bijgehouden. Het heeft er derhalve alle schijn van dat ook hij steeds is uitgegaan van een stilzwijgende delging. Bovendien is het zo – [geïntimeerde] heeft geen aangiften inkomstenbelasting over de periode 1995 (althans de invoering van box 3) tot en met het overlijden van moeder in 2009 overgelegd – dat de fiscus het bestaan van vorderingen van moeder op [appellanten] niet is meegedeeld. Het totaal van de vorderingen uit hoofde van de geldlening (meer dan € 50.000,-) stijgt ver uit boven het in box 3 op te geven bedrag. Evenmin hebben partijen aandacht besteed aan de vorderingen bij de verkoop van het huis in 2001, hoewel moeder toentertijd toch om geld verlegen zat, aldus [geïntimeerde] (13 mva) en de schuld van [appellant 2] van fl. 25.000,- wel werd afgelost. Dat is begrijpelijk als wordt aangenomen dat – ook volgens moeder - toentertijd de leningsvorderingen waren gedelgd door de jaarlijkse stilzwijgende schenkingen.
        
      
      
        3.3.4.
        Van een stilzwijgende uitvoering van de afspraken kan geen bewijs worden bijgebracht en past geen bewijslevering. Grief 1 in het principaal appel slaagt derhalve.
        
      
      
        3.3.5.
        Het was aan [geïntimeerde] om feiten en omstandigheden te stellen die – mits bewezen – de conclusie zouden rechtvaardigen dat in de betreffende periode is afgeweken van de afspraken (de partijbedoeling) om de koopsom te kwijten middels stilzwijgende schenkingen in die jaren. Zulke feiten en omstandigheden worden door [geïntimeerde] niet gesteld, zodat het hof niet tot een bewijsfase komt.
        
      
      
        3.3.6.
        
          Wel verdient nog overweging hetgeen de rechtbank heeft geoordeeld ten aanzien van de verklaring van [notarisklerk]. De rechtbank overwoog dienaangaande:
          
            
              [notarisklerk] heeft verklaard dat hij in 1994 als notarisklerk werkzaam was op het kantoor van notaris [notaris] te [plaats], dat hij in die hoedanigheid de verkoop door de [ouders van partijen] van hun woning aan hun vijf kinderen heeft voorbereid en begeleid en dat de strekking van die transactie was het besparen van successierechten na het overlijden van de ouders. Hij heeft daaraan toegevoegd dat het de bedoeling was dat de koopsom door de kinderen schuldig werd gebleven en dat de ouders geleidelijk aan schenkingen zouden doen aldus dat de schuld van de kinderen aan hen geheel zou verdwijnen. Na zijn vertrek bij het notariskantoor in oktober 1994 is [notarisklerk], zo heeft hij verklaard, als zelfstandig belastingconsulent gaan werken en heeft hij in die hoedanigheid de administratie van moeder verzorgd. Deze getuige heeft verklaard dat hij in de successieaangifte 1994 op verzoek van moeder een schenking aan de kinderen heeft opgenomen en dat hij na 1995 niet meer van moeder heeft gehoord dat zij aan de kinderen had geschonken ter zake de schuldig gebleven koopsom. [notarisklerk] heeft verder verklaard dat hij bij gelegenheid van het doen van de aangifte 1994 met moeder besproken heeft dat de vorderingen van de kinderen ter zake de nalatenschap van vader compenseerde met de vordering die zij op de kinderen had ter zake de schuldig gebleven koopsom en dat hij haar toen heeft gezegd dat het fiscaal niet langer aantrekkelijk was aan de kinderen te schenken.
          
          Eerst merkt het hof op dat het feit dat deze getuige na 1995 niet meer van moeder heeft gehoord over de schenkingen verklaarbaar is tegen de hetgeen hiervoor is vastgesteld, namelijk dat de delging stilzwijgend zou gaan plaatsvinden en zo heeft plaatsgevonden.
          Voor wat betreft zijn advies ten aanzien van de compensatie geldt het volgende. Dit advies is niet besproken met de kinderen. Daaruit kan dus niet worden afgeleid dat er een wijziging in de gemaakte afspraken (stilzwijgende delging) heeft plaatsgevonden. Een verrekenverklaring is bovendien niet uitgebracht aan de kinderen. Het advies is overigens in het licht van artikel 6:127 lid 2 BW onjuist. De vordering op de kinderen uit hoofde van de geldlening was immers niet opeisbaar; de bedoeling was delging door verrekening met schenking, niet met vaders erfdeel. De conclusie is dan dat uit deze verklaring niet kan worden afgeleid dat de ter gelegenheid van de overdracht van de woning gemaakte afspraken zijn gewijzigd en dat [appellanten] gerechtvaardigd erop konden vertrouwen dat de schuld uit de geldlening (stilzwijgend) werd gedelgd uit de (stilzwijgende) schenkingen.
        
        
      
      
        3.3.7.
        In punt 11 van zijn memorie voert [geïntimeerde] aan dat het bedrag van € 10.636,- genoemd in de inleidende dagvaarding berust op een berekening van hetgeen waarop [appellanten] ab intestato recht zouden hebben, maar dat dit bedrag € 7.250,- moet zijn, aldus [geïntimeerde], omdat zij jegens hun vader alleen recht hebben op de legitieme portie. Dat [appellanten] hun vordering op moeder uit hoofde van de nalatenschap van vader zouden hebben beperkt tot hun legitieme portie blijkt niet uit Verklaring van Toedeling. Integendeel. Er staat in die Verklaring met zoveel woorden dat de kinderen recht hebben op het wettelijk erfdeel (juist omdat zij geen beroep hebben gedaan op hun legitieme). Dit verweer faalt.
        
      
      
        3.3.8.
        
          De vorderingen zijn mitsdien toewijsbaar.
          De wettelijke rente is in eerste aanleg gevorderd met ingang van de inleidende dagvaarding. In hoger beroep is deze vordering niet in woorden herhaald, maar het hof neemt aan dat dit een kennelijke omissie is. Deze rente kan als onbetwist worden toegewezen.
          Het hof zal de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep compenseren nu partijen in familierelatie tot elkaar staan. De grief in incidenteel appel faalt.
        
        
        
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      vernietigt de vonnissen van 14 december 2011, 25 april 2012 en 10 april 2013 - voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen - voor zover daarin de vorderingen van [appellanten] met betrekking hun vordering uit hoofde van de nalatenschap van vader, zijn afgewezen;
    
    
    
      bekrachtigt dat vonnis voor het overige;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van € 10.206,- aan ieder van de vier appellanten, aldus in totaal € 40.824,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 mei 2011 tot de dag der betaling, en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in principaal en incidenteel hoger beroep aldus dat elk van partijen haar eigen kosten draagt.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, O.G.H. Milar en Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 juli 2015.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer