ECLI:NL:GHDHA:2015:1191, Gerechtshof Den Haag, 26-05-2015, 200.124.876-01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2015-05-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: bouw windturbinepark, winstgerechtigheid, betekenis fiscaal oogmerk, verrekening, subrogatie, art. 6:151 BW, pandrecht bank op banksaldo,

GERECHTSHOF DEN HAAG 
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.124.876/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: 390410 / HA ZA 11-2068 
    
    
  
  
    arrest van 26 mei 2015
    
    
      inzake
    
    
  
  
    Windpark Afrikahaven B.V.,
    
      gevestigd te Maarsbergen,
      appellante,
      hierna te noemen: WPA,
      advocaat: mr. A.M. van Aerde te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    Sustainable Future Fund,
    
      gevestigd te Utrecht,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: SFF,
      advocaat: mr. J.M.K.P. Cornegoor te Haarlem.
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 15 maart 2013 is WPA in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam, sector civiel recht, tussen partijen gewezen vonnis van 19 december 2012. Bij memorie van grieven met producties heeft WPA vier grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft SFF de grieven bestreden en haar eis vermeerderd.
    
    
    
      Vervolgens hebben partijen op 25 november 2014 de zaak doen bepleiten, WPA door mr. A.M. van Aerde, advocaat te Amsterdam, en SFF door mr. J.M.K.P. Cornegoor, advocaat te Haarlem, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      1. De juistheid van de feiten als vermeld in de r.o. 2.1 t/m 2.13 van het bestreden vonnis, is niet in geschil. Het hof zal van deze feiten uitgaan en de door de rechtbank gehanteerde definities hanteren. Het gaat - in de kern - om het volgende.
    
    
    
      1.1.
      De aandelen in WPA zijn van 30 december 2004 tot 15 juli 2009 gehouden door EIH. Eind 2006 zijn de aandelen in EIH overgedragen aan Econcern. De heer [naam] (hierna: [L]) is tot begin 2009 managing director van EIH geweest. 
      
    
    
      1.2.
      Op 8 september 2006 heeft WPA als beoogd exploitant van een windturbinepark aan VPS B.V. (hierna: VPS) opdracht gegeven voor de bouw van dit park, te leveren voor een koopprijs van € 32.400.000,--, vastgelegd in een Turnkeyovereenkomst (hierna: TKO).Voor deze constructie is gekozen om fiscale redenen. EIH/Econcern wenste aanspraak te maken op een fiscale subsidie: de Energie Investeringsaftrekregeling (hierna: de EIA-regeling). Daarvoor was nodig dat de windturbines van een derde partij, dat wil zeggen een niet aan EIH/Econcern gelieerde partij, werden gekocht. VPS, een vennootschap van een adviseur van EIH/Econcern, de heer M. Vermolen, kwalificeerde als een dergelijke derde partij. 
      
    
    
      1.3.
      In 2007 heeft er overleg plaatsgevonden tussen bij EIH/Econcern betrokkenen, waaronder [L], over een andere opzet van de TKO. Verwacht werd dat de kosten gemoeid met het bouwen van het windturbinepark lager zouden zijn dan eerder begroot. Het verschil tussen deze kosten en de koopsom zou voor VPS belaste winst vormen en dat werd onwenselijk geacht omdat het de bedoeling was de winst onbelast aan EIH/Econcern toe te laten komen. Vervolgens heeft VPS haar rechtsverhouding tot WPA uit de TKO aan REC-A overgedragen bij overeenkomst van 14 september 2007. Bij die overeenkomst is tevens de koopsom voor de bouw van het windturbinepark verminderd tot € 26.050.000,--. 
    
    
      1.4.
      SFF is enig aandeelhouder en bestuurder van REC-A. [L] is (indirect) enig aandeelhouder van SFF. 
    
    
      1.5.
      Rabo heeft de bouw van het windturbinepark gefinancierd, als volgt. 
      a. Op 17 september 2007 is een Kredietovereenkomst gesloten. WPA gold in die overeenkomst als "First Original Borrower", REC-A als "Second Orginal Borrower". 
      
      Bij aktes van 17 september 2007 hebben WPA en REC-A elk afzonderlijk met Rabo een "Accounts Agreement" gesloten, met daarin een vrijwel gelijkluidende bepaling over het aanhouden van een bouwdepot (het "building deposit account"). In deze aktes is tevens bepaald dat WPA en REC-A naast het bouwdepot onder andere een "Proceeds Account" bij Rabo dienden aan te houden. Bij elke akte is een "Schedule 1" gevoegd waarop bankrekeningen ten name van REC-A, respectievelijk WPA staan vermeld, zoals het bouwdepot ten name van REC-A. 
      
      Bij akte van 17 september 2007 heeft REC-A "the payment of the Secured Obligations" aan Rabo verpand. 
      
      Op 17 september 2007 zijn de betalingen geëffectueerd. Rabo heeft op verzoek van WPA, het totale onder de Kredietovereenkomst beschikbare bedrag uitbetaald op de "Proceeds Account" van WPA. Daarvan heeft WPA een bedrag van € 26.819.936,05 doorbetaald naar de "Proceeds Account" van REC-A, die op haar beurt dit bedrag heeft doorgestort naar haar bouwdepot. REC-A heeft uit haar bouwdepot de kosten van de bouw van het windturbinepark aan derden betaald. 
      
    
    
      1.6.
      Op de rekening tenaamgesteld op REC-A ter zake van het bouwdepot stond in november 2007 na voltooiing van het windturbinepark een batig saldo van € 526.235,47 (verder: het saldo). Op 2 november 2007 heeft Rabo het hiervoor in r.o. 1.5 onder c. genoemde pandrecht op dit bouwdepot uitgewonnen. Van het uitgewonnen saldo is € 22.109,-- aangewend ter voldoening van verschuldigde externe en juridische kosten en € 504.125,48 ter delging van de schuld op grond van de Kredietovereenkomst. Dit laatste heeft plaatsgevonden doordat Rabo dat bedrag heeft gecrediteerd op de rekening ten name van WPA waarop de schuld van WPA aan Rabo op grond van de Kredietovereenkomst wordt geadministreerd, zodat deze schuld met dit bedrag werd verminderd.
      
    
    
      1.7.
      Op 26 mei 2009 is een EIH/Econcern voorlopige surseance verleend en is op 11 juni 2009 haar faillissement uitgesproken. Na dit faillissement heeft Eneco B.V. – middellijk, via dochtervennootschappen - op 15 juli 2009 de aandelen in WPA verworven.
    
    
      1.8.
      Op 28 oktober 2011 heeft REC-A haar (gepretendeerde) vordering op WPA gecedeerd aan SFF. 
      
    
    
      1.9.
      In eerste aanleg heeft SFF gevorderd dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat WPA aan SFF een bedrag een bedrag verschuldigd is gelijk aan € 526.235,47, te vermeerderen met rente en WPA zal veroordelen (i) tot betaling van € 5.160,00 ter vergoeding van buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, en (ii) in de proceskosten, te vermeerderen met rente. 
    
    
      1.10.
      De rechtbank heeft de vorderingen van SFF grotendeels toegewezen.
      
      2. In hoger beroep vordert WPA vernietiging van het bestreden vonnis, dat alsnog SFF niet ontvankelijk wordt verklaard, althans dat al haar vorderingen worden afgewezen, en dat SFF wordt veroordeeld tot terugbetaling van al hetgeen WPA ter uitvoering van het bestreden vonnis aan SFF betaald heeft, vermeerderd met rente, en met veroordeling van SFF in de proceskosten van beide instanties.
      3. Grief I richt zich tegen r.o. 5.2 van het vonnis, waarin het beroep van WPA op het ontbreken van een voldoende belang bij de gevorderde verklaring voor recht (art. 3:303 BW) is afgewezen. Deze grief strandt: het hof verenigt zich met het oordeel in r.o. 5.2 van het vonnis, en de gronden waarop dit is gebaseerd. Dit oordeel van de rechtbank is in overeenstemming met wat in r.o. 4.1.2 van het arrest van de Hoge Raad van 27 maart 2015 is geoordeeld (ECLI:NL:HR:760). Daar komt bij dat de eis van SFF niet langer is beperkt tot een zuiver declaratoire uitspraak, nu SFF haar eis in hoger beroep heeft vermeerderd in die zin dat ook een veroordeling tot betaling van het saldo wordt gevorderd. 
      4. Dit oordeel van het hof wordt niet anders door de stelling van WPA dat WPA op grond van het pandrecht van Rabo de in geding zijnde vordering van REC-A op WPA uitsluitend aan Rabo kan betalen. Het gaat, volgens de stellingen van SFF, om een vordering die REC-A heeft verkregen omdat zij is gesubrogeerd in de rechten van Rabo en niet om een vordering die REC-A in het kader van de Kredietovereenkomst aan Rabo heeft verpand.
      
      5. De rechtbank heeft in r.o. 5.3 t/m 5.3.8 geoordeeld dat door de uitwinning door Rabo van het ten name van REC-A staande bouwdepot in beginsel de schuld van een ander dan REC-A, namelijk WPA, werd betaald zodat REC-A als derde in de zin van art. 6:150 sub a BW geldt. Daartegen richt zich grief II. WPA stelt dat de rechtbank de Kredietovereenkomst verkeerd heeft uitgelegd, want bij een juiste uitleg is REC-A medeschuldenaar voor de schuld aan Rabo en is daarom voor subrogatie geen plaats. 
      6. Het hof overweegt als volgt.
    
    
      6.1.
      Of REC-A als medeschuldenaar tegenover Rabo heeft te gelden dient te worden bepaald door de uitleg van hetgeen WPA en REC-A enerzijds en Rabo anderzijds, zijn overeengekomen. De rechtbank heeft in r.o. 5.3.2 en 5.3.3 terecht tot uitgangspunt genomen dat de taalkundige betekenis van de bewoordingen van de financieringsdocumentatie in onderlinge samenhang bezien, beslissend is. Immers, het gaat hier om een gecompliceerde financieringstransactie, gesloten tussen commerciële partijen, waarbij de schriftelijke vastlegging met behulp van juridische professionals heeft plaatsgevonden. Op zich is juist dat de overige omstandigheden van het geval ertoe kunnen leiden dat een andere dan de louter taalkundige betekenis aan de bewoordingen van contractuele bepalingen moet worden gehecht (zie o.m. HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214 Lundiform/Mexx). Echter, in dit geval zijn -  ook in hoger beroep - door WPA geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit een andere bedoeling van de partijen kan worden vastgesteld, dan die uit de tekst van de stukken volgt.
    
    
      6.2.
      Het hof verenigt zich ook met de uitleg die rechtbank heeft gegeven aan de Kredietovereenkomst, de Accounts Agreements en de Pandakte in r.o. 5.3.4 t/m 5.3.6 van het vonnis, en maakt die uitleg  tot de zijne. Wat WPA in hoger beroep aanvoert werpt geen ander licht op de zaak. Aan de hand van een uitleg van de bepalingen van Schedule 1 bij de Kredietovereenkomst, in samenhang met een uitleg van de andere stukken, over wie als "Borrower", "Original Borrower" en "relevant Borrower" zijn aan te merken, stelt WPA dat REC-A een "relevant Original Borrower" is en dus als medeschuldenaar heeft te gelden. Het hof verwerpt deze uitleg. WPA miskent dat het feit dat de in het geding zijnde faciliteiten ook aan REC-A ter beschikking stonden, niet, en zeker niet zonder meer, betekent dat zij ook (mede)schuldenaar is wanneer  - uitsluitend - WPA van die faciliteit gebruik maakt. De tekst van de Kredietovereenkomst wijst in een andere richting. In art. 7.1.1 t/m 7.1.3 is geregeld wie  aan Rabo terug moet betalen als er van een faciliteit gebruik wordt gemaakt (de "Repayment"). Daar wordt expliciet bepaald dat de betalingsverplichting rust op de partij die "under Facility [… ]" leent. De juistheid van de lezing van WPA is temeer onaannemelijk omdat een expliciete regeling van (al of niet hoofdelijke) aansprakelijkheid van REC-A voor kredietopnamen door WPA, stellig opgenomen zou zijn in de uitvoerige, en professioneel vervaardigde financieringsdocumentatie. Dat een dergelijke regeling ontbreekt biedt een sterke aanwijzing dat medeschuldenaarschap niet beoogd werd. Kennelijk was het voor Rabo voldoende dat REC-A een pandrecht heeft verstrekt.
    
    
      6.3.
      WPA heeft in hoger beroep een brief van Rabo d.d. 3 juni 2013 overgelegd, waarin Rabo meedeelt dat zij REC-A als medeschuldenaar "onder de leningsdocumentatie" ziet. Het hof ziet in deze door Rabo niet toegelichte mening geen reden om anders te oordelen. 
    
    
      6.4.
      Uit het voorgaande volgt dat grief II faalt.
      7. De rechtbank heeft in r.o. 5.4 t/m 5.5 de stelling van WPA die inhoudt dat REC-A niet is gesubrogeerd in de vordering van Rabo, omdat de schuld in de onderlinge verhouding tussen partijen REC-A aangaat (art. 6:151 lid 1 BW), verworpen. In r.o. 5.6 heeft de rechtbank ook het beroep van WPA op verrekening verworpen. Tegen deze oordelen richt zich grief III. 
      8. WPA stelt dat de TKO in het licht van de latere financieringsovereenkomsten zo moet worden uitgelegd dat REC-A in haar verhouding tot WPA niet gerechtigd is tot enig batig saldo op de projectrekening en/of bouwdepot, waaraan WPA de gevolgtrekking verbindt dat REC-A tegenover WPA verplicht was om een batig saldo op het bouwdepot aan te wenden om de geleende gelden aan Rabo terug te betalen. Hierbij beroept WPA zich op het in artikel 6:151 eerste lid BW geregelde geval, dan wel daarop dat REC-A (SFF) dit batig saldo aan WPA diende af te dragen en, nu dat niet heeft plaatsgevonden, WPA haar vordering op REC-A (SFF) heeft verrekend met haar schuld aan REC-A die door subrogatie is ontstaan. Volgens WPA heeft de rechtbank in verband hiermee miskend dat de (contractuele) constructie uitsluitend was bedoeld om een beroep op de EIA-regeling te kunnen doen en dat REC-A daarom uitsluitend op papier, extern is opgetreden als verkoper en opdrachtnemer.
      9. Het hof overweegt als volgt.
    
    
      9.1.
      Het beroep van WPA op het eerste lid van art. 6:151 BW faalt. Immers, zoals hiervoor is overwogen, heeft REC-A(SFF) niet als medeschuldenaar naast WPA tegenover Rabo te gelden, zodat REC-A niet uit dien hoofde voor enig deel van de schuld aan Rabo aansprakelijk is. Voorts is niet (voldoende) onderbouwd dat REC-A krachtens hun onderlinge contractuele verhouding enig deel van de schuld aan Rabo zou hebben te dragen. Onder deze omstandigheden geldt dat de gehele schuld aan Rabo, die is ontstaan door de opname van het krediet door WPA, REC-A(SFF) niet aangaat. Art. 6:151 lid 1 BW mist daarom toepassing.
      
    
    
      9.2.
      Wat haar beroep op verrekening betreft heeft WPA, samengevat, aangevoerd dat een constructie is opgezet om de aanspraak van EIH/Econcern op de EIA-regeling veilig te stellen. Daarvoor was het noodzakelijk dat de windturbines van een derde partij (eerst was dit VPS die later door contractsovername werd vervangen door REC-A) werden gekocht.  Omdat VPS(REC-A) slechts een vehikel was dat geen zelfstandig belang had, diende een batig saldo in VPS (REC-A) aan WPA toe te komen. Dit betwist SFF gemotiveerd. 
      
    
    
      9.3.
      Het hof stelt voorop dat voor het slagen van een beroep op verrekening vereist is dat het recht daarop op eenvoudige wijze is vast te stellen (art. 6:136 BW).
    
    
      9.4.
      De rechtbank heeft in r.o. 5.4.3 t/m 5.4.5 van het vonnis de TKO zo uitgelegd dat (i) REC-A de verkoper is en (dus) uitsluitend REC-A gerechtigd is tot de door WPA betaalde koopprijs, en (ii) dat de correspondentie - voorafgaande aan de totstandkoming van de gewijzigde TKO - de gedachte van betrokkenen ondersteunt dat REC-A geen winst zou behalen, maar dat daaruit niet blijkt dat REC-A niet tot een mogelijk toch gerealiseerde winst gerechtigd zou zijn, en (iii) dat er geen begin van bewijs is voor de stelling dat is overeengekomen dat REC-A verplicht is enige bouwwinst aan Rabo te betalen ter aflossing van de lening. Het hof verenigt zich met deze oordelen en de gronden waarop deze berusten, en maakt deze tot de zijne. Wat WPA in hoger beroep aanvoert werpt geen relevant ander licht op de zaak. 
    
    
      9.5.
      Het hof voegt hier nog het volgende aan toe. 
      
        9.5.1.
        Gelet op de door partijen hoofdzakelijk door fiscale overwegingen gekozen opzet van de TKO, komt het standpunt van WPA dat REC-A slechts een vehikel was waarin geen positief resultaat zou achterblijven, het hof aannemelijk voor. Er is echter onvoldoende komen vast te staan om hieraan het gevolg te verbinden dat WPA, zoals zij aan haar verrekeningsverweer ten grondslag legt, tegenover REC-A (SFF) gerechtigd is tot afdracht van het batig saldo in REC-A. Zo is onduidelijk gebleven of en zo ja welke afspraken over een (eventueel) saldo in REC-A zijn gemaakt en bovendien of de (mogelijke) afspraken nog wel gelden gelet op de door WPA niet bestreden buitengerechtelijke ontbindingsverklaring die in de aan WPA gerichte brief van de advocaat van SFF van 27 juli 2011 is opgenomen. Daarnaast vloeit een verplichting tot afdracht van het saldo van het bouwdepot niet voort uit de eerdere door partijen gemaakte afspraak (zie r.o. 1.3) de koopsom te verlagen tot het bedrag van  eerder voorziene lagere stichtingskosten van REC-A waaraan in 2007 uitvoering is gegeven. Een herhaalde aanpassing van de koopsom heeft niet plaatsgevonden. Voor zover het standpunt van WKA zo moet worden begrepen dat een herhaalde aanpassing van de koopsom bij de totstandkoming van de gewijzigde TKO was afgesproken, is dat standpunt onvoldoende onderbouwd. Immers, de TKO noemt een vaste koopsom zonder mogelijkheid van aanpassing door een “nacalculatie”. Bovendien is door WPA niet gesteld laat staan helder gemaakt welke koopsom aan het eind van het project zou hebben te gelden en welk (door WPA te verrekenen) batig saldo dan in REC-A zou resteren. Dit laatste geldt evenzeer wanneer het door SFF bestreden standpunt van WPA zou worden gevolgd dat de TKO voorziet in een regeling voor meer/minderwerk met een verlaging van de koopsom naar de stichtingskosten van REC-A. Immers, onvoldoende is onderbouwd dat er sprake is van minderwerk..
        
      
      
        9.5.2.
        Een verplichting tot afdracht van het Saldo valt ook niet op te maken uit de tussen de betrokkenen besproken (maar niet overeengekomen) constructie waarbij [L] zijn aandelen in REC-A aan EIH/Econcern zou  verkopen en leveren tegen een koopprijs die de door REC-A en [L] gemaakte kosten zouden dekken. Tot slot ontbreekt een uitleg waarom een positief resultaat in REC-A aan WPA en niet aan EIH/Econcern zou toekomen en als het wel aan EIH/Econcern zou toekomen op grond waarvan WPA dan (door verrekening) tegenover REC-A (SFF) inningsbevoegd is.. 
      
      
        9.5.3.
        Bij deze stand van zaken faalt het beroep op verrekening. 
        
          10. Het hof verwerpt ten slotte de stelling van WPA dat (i) SFF niet vrijelijk over het batig saldo op het bouwdepot kan beschikken en (ii) SFF daarom door de uitwinning niet benadeeld wordt, zodat (iii) SFF niet in de vordering van Rabo is gesubrogeerd. Zoals hiervoor is overwogen is wel sprake van een door subrogatie verkregen  vordering en niet  over aanspraken op het saldo van het bouwdepot. 
          10. In de memorie van grieven sub 6.3 wordt vermeld dat grief III zich ook richt tegen de oordelen in r.o. 5.5 en 5.12 van het vonnis in eerste aanleg maar deze oordelen zijn buiten r.o. 5.10 (waarover  grief IV) niet, althans niet in voldoende duidelijke mate,  inhoudelijk bestreden, zodat zij in hoger beroep vaststaan. 
          10. Uit het voorgaande volgt dat grief III faalt.
          10. Grief IV luidt dat ten onrechte de buitengerechtelijke incassokosten zijn toegewezen. Onder verwijzing naar het rapport Voorwerk II gaat het hier om verrichtingen die gelden als ter voorbereiding van de gedingstukken en instructie van de zaak. WPA stelt dat het gaat om drie brieven die niet meer inhouden dan enkele (herhaalde) aanmaningen en/of het inwinnen van eenvoudige inlichtingen.
          10. Deze grief faalt. Bij memorie van antwoord heeft SFF er op gewezen dat er naast de overgelegde brieven tevens sprake is van zes inhoudelijke en confraternele brieven - om welke reden zij niet zijn overgelegd - als onderdeel van uitvoerige inhoudelijke correspondentie. Dit is (nadien bij pleidooi) niet door WPA bestreden. Daarmee is voldaan aan de eisen voor toewijzing van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten.
          10. Het hof gaat voorbij aan de bewijsaanbiedingen. Deze zijn of niet ter zake dienend, dan wel niet voldoende geconcretiseerd.
          10. Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep faalt. Het hof zal voor de leesbaarheid van het dictum het bestreden vonnis geheel vernietigen en de vermeerderde eis toewijzen. Dat geldt ook voor de gevorderde rente, die niet door WPA is betwist. WPA zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden veroordeeld. De proceskosten zullen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard zoals gevorderd.
        
      
    
  
  
    Beslissing
    Het hof:
    
    
      
        vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector civiel recht van 19 december 2012;
      
      
        verklaart voor recht dat WPA aan SFF een bedrag een bedrag verschuldigd is gelijk aan € 526.235,47, te vermeerderen met de jaarlijks samengestelde rente gelijk aan het Euribor 12-maandstarief, vermeerderd met 3,3 procentpunten, vanaf 2 november 2009 tot aan de dag der algehele voldoening, en veroordeelt WPA tot betaling aan SFF van dit bedrag en deze rente; 
      
      
        veroordeelt WPA tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten van € 5.160,00,-- te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de datum vanaf de dag der inleidende dagvaarding tot de dag van volledige betaling;
      
      
        veroordeelt WPA in de kosten van het geding in eerste aanleg  aan de zijde van SFF gevallen, begroot op € 11.345,31,-- te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na 19 december 2014 tot de dag van volledige betaling
      
      
        veroordeelt WPA in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van SFF tot op heden begroot op € 683,-- aan griffierecht en € 11.685,-- aan salaris advocaat;
      
      
        verklaart dit arrest, wat de veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.J. Vetter, R.S. van Coevorden en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 mei 2015 in aanwezigheid van de griffier.