ECLI:NL:RBLIM:2022:1341, Rechtbank Limburg, 22-02-2022, ROE 21/3278
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2022-02-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Handhaving; Last onder dwangsom; gebruik van pand als afhaalcentrum: horeca of detailhandel; overtreder: juiste (rechts)persoon?; begunstigingstermijn.

RECHTBANK limburg
  
  
    Zittingsplaats Roermond
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummer: ROE 21/3278
  
  
    
      uitspraak van de voorzieningenrechter van 22 februari 2022 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
    
  
  
    
      
        [verzoekster sub 1] B.V., [verzoeker sub 2] en [verzoekster sub 3], te [vestigingsplaats] , verzoekers
    (gemachtigde: mr. K. van der Hoeven),
  
  
    en
  
  
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Maastricht, verweerder
    (gemachtigde: mr. N. Emre).
  
  
    
      Procesverloop
    
  
  
    Bij besluit van 26 november 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder verzoekers gelast om binnen twee weken na uitreiking van het besluit het gebruiken van het pand aan de [adres] te [plaats] als Horecafunctie (afhaalcentrum) te staken en gestaakt te houden. De hoogte van de dwangsom bedraagt € 10.000 per maand met een maximum van  € 20.000.
  
  
    Verzoekers hebben tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Zij hebben de voorzieningenrechter tevens verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
  
  
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 februari 2022. Verzoeker [verzoeker sub 2] is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en [naam] .
  
  
    
      Overwegingen
    
  
  1. In artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is bepaald dat indien tegen een besluit, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de bestuursrechter, bezwaar is gemaakt, de rechter van de bestuursrechter die bevoegd kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening kan treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
  De voorzieningenrechter concludeert dat aan de twee in artikel 8:81 van de Awb neergelegde formele vereisten is voldaan, nu verzoekers een bezwaarschrift hebben ingediend tegen het besluit ter zake waarvan de voorlopige voorziening wordt gevraagd en de bestuursrechter bevoegd moet worden geacht om van de (eventuele) hoofdzaak kennis te nemen. Voorts is de voorzieningenrechter van oordeel dat het spoedeisende belang bij het onderhavige verzoek genoegzaam is aangetoond. De voorzieningenrechter zal het verzoek daarom inhoudelijk beoordelen. 
  2. In het primaire besluit is vermeld dat naar aanleiding van een controle op 14 juli 2021, is gebleken dat het gebruik van voornoemd pand in strijd is met de voorschriften van het te plaatse geldende bestemmingsplan en uitwerkingsplan. Ter plaatste wordt sushi verkocht. Dit kwalificeert volgens verweerder als horeca, terwijl ter plaatste slechts detailhandel is toegestaan. Daarom heeft verweerder [verzoekster sub 1] BV en/of [verzoekster sub 3] en/of [verzoeker sub 2] de voornoemde last onder dwangsom opgelegd. 
  3. Ter zitting zijn partijen het er over eens geworden dat de aanhef ‘ [verzoekster sub 1] BV’ in de last een verschrijving van verweerder is en gelezen moet worden als ‘ [verzoekster sub 1] BV’. Tevens zijn partijen het er over eens geworden dat mr. Van den Hoeven, als opvolger van mr. Visser, optreedt voor alle drie de verzoekers, en niet alleen voor [verzoekster sub 1] BV. 
  4. Verzoekers zijn het niet eens met de opgelegde last. Zij voeren primair aan dat [verzoekster sub 1] BV niets te maken heeft met de gestelde verkoop en bezorging van sushi en daarom niet als overtreder aangemerkt kan worden. Dat laatste geldt ook voor [verzoeker sub 2] . Hij was wel ter plekke aanwezig, maar alleen als bedrijfsvoerder en niet als functioneel leidinggevende. Subsidiair hebben zij aangevoerd dat hetgeen zij exploiteren kwalificeert als detailhandel en niet als horeca. Daarom is er, volgens verzoekers, geen sprake van strijdig gebruik. Aanvankelijk hebben zij ook aangevoerd dat concreet zicht is op legalisatie vanwege een door [verzoekster sub 1] BV aangevraagde omgevingsvergunning, maar dit betoog hebben zij op zitting laten vallen. Tot slot stellen verzoekers dat het besluit tot oplegging van een last onder dwangsom niet evenredig en proportioneel is. In dit verband stellen verzoekers dat de gestelde begunstigingstermijn te kort is en dat onvoldoende rekening is gehouden met de (persoonlijke) belangen van verzoekers.
  
    
      5De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
    
    
      Het pand [adres] te [plaats] is gelegen in het Bestemmingsplan ‘Maastricht Zuidwest’ (het bestemmingsplan). Tevens is het uitwerkingsplan ‘Winkelcentrum Carré’ van toepassing.
    
    
    
      Het perceel heeft de bestemming ‘Gemengd’. De voor ‘Gemengd’ aangewezen gronden zijn op grond van artikel 6.1 van het bestemmingsplan bestemd voor (voor zover hier relevant): detailhandel.
    
    
    
      Ingevolge artikel 1.37 van de bestemmingsplanregels wordt onder detailhandel verstaan:
      het bedrijfsmatig te koop aanbieden, waaronder begrepen de uitstalling ten verkoop, het verkopen en, verhuren en leveren van goederen aan personen die, die goederen kopen of huren voor gebruik, verbruik of aanwending anders dan in de uitoefening van een beroeps- of bedrijfsactiviteit. Hieronder worden begrepen galeries. 
    
    
    
      Onder horecabedrijf verstaat artikel 1.51 van de planregels het volgende: 
      een bedrijf of instelling, gericht op één of meer van de navolgende bedrijfsmatige activiteiten: het verstrekken van nachtverblijf; het verstrekken en/of bereiden van drank en/of etenswaren voor consumptie (al dan niet ter plaatse); het exploiteren van zaalaccommodatie; discotheek of dancing.
    
    
    
      De horecabedrijven worden in dit bestemminsplan, voor zover hier van belang, als volgt onderverdeeld:
      horeca categorie 2: een inrichting die geheel of in overwegende mate gericht is op het verstrekken van maaltijden of etenswaren die ter plaatse genuttigd plegen te worden. Daaronder worden begrepen: cafetaria/snackbar, fastfood en broodjeszaken, lunchroom, konditorei, ijssalon/ijswinkel, koffie en/of theeschenkerij, afhaalcentrum, eetwinkels, restaurant.
    
    
    
      
        Overtreder(s)
      
    
    
    6. Over de vraag of de last aan de juiste (rechts)persoon is opgelegd overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
    
    7. Ter zitting is gebleken dat onderhavig pand wordt gehuurd door [naam B.V. 1] . [verzoekster sub 3] is enig aandeelhouder van [naam B.V. 2] en deze BV is enig aandeelhouder en bestuurder van [naam B.V. 1] . Dit betekent naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat [verzoekster sub 3] bij machte is om de gestelde overtreding te beëindigen. [verzoekster sub 3] is dan ook terecht door verweerder als (mogelijke) overtreder aangeschreven. Het feit dat in ieder geval [verzoekster sub 3] terecht is aangeschreven volstaat in het kader van onderhavige voorlopige voorziening procedure om toe te komen aan een verdere inhoudelijke beoordeling. De vraag of ook [verzoekster sub 1] BV en [verzoeker sub 2] terecht zijn aangeschreven door verweerder kan en moet dan worden beoordeeld in de bezwaarprocedure (en eventueel in een beroepsprocedure bij de rechtbank).
    
    
      
        Overtreding
      
    
    
    8. Met betrekking tot de vraag of sprake is van een overtreding overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
    
    9. Verweerder stelt zich op het standpunt dat, gelet op voormelde planregels, het (ter plaatse bereiden van maaltijden voor) bezorgen en afhalen niet onder detailhandel kan vallen, maar onder horeca: categorie 2.
    
    10. Verzoekers hebben ter zitting erkend dat vanuit het pand sushi wordt verkocht aan klanten die het ter plaatste komen afhalen en via een bezorgservice. Volgens verzoekers is hierbij echter geen sprake is van horeca (maar van detailhandel) omdat de sushi niet ter plaatse kan worden genuttigd – terwijl dat volgens vaste jurisprudentie wel is vereist om  van horeca te kunnen spreken. De sushi is vooraf klaargemaakt en verpakt in een verpakking die enkel en alleen geschikt is voor ‘to-go’. Op de locatie zijn ook geen tafels en stoelen. Anders dan verweerder stelt, wordt er volgens verzoekers dan ook niet voldaan aan de definitie van horeca in de planregels.   
    
    11. De voorzieningenrechter volgt verzoekers hierin niet. Voor de vraag of sprake is van overtreding van de planregels is van belang deze regels horeca niet toestaan en dus is van belang of de activiteiten wel of niet kwalificeren als horeca-activiteiten. De voorzieningenrechter stelt allereerst vast dat in de definitiebepaling van horeca categorie 2 expliciet een afhaalcentrum wordt genoemd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is hier sprake van een afhaalcentrum, omdat de activiteiten die verzoekers ontplooien vanuit het pand bestaan uit het (laten) afhalen van maaltijden. De voorzieningenrechter volgt verzoekers niet in hun standpunt dat aan het noemen van een ‘afhaalcentrum’ in de definitiebepalingen geen waarde gehecht kan worden, omdat dit in tegenspraak is met het feit dat in de definitiebepaling tevens is vermeld dat het moet gaat om inrichtingen die maaltijden of etenswaren verstrekken die ‘ter plaatse’ worden genuttigd. Bij een afhaalcentrum is immers geen sprake van ter plaatste nuttigen, aldus verzoekers. De voorzieningenrechter gaat hier niet in mee, omdat zij van oordeel is dat het begrip ‘ter plaatse’ in de definitie van horeca categorie 2 moet worden opgevat als ‘al dan niet ter plaatse’. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter dat in de definitie van horeca categorie 2 expliciet een afhaalcentrum wordt genoemd, ondanks het feit dat het gebruikelijk/de bedoeling is dat hier de consumptie/het nuttigen van etenswaren juist niet ter plaatse geschied. Het moet er dus voor worden gehouden dat dit de bedoeling is geweest van de planwetgever. De voorzieningenrechter betrekt daarbij tevens dat in de overkoepelende definitie van horecabedrijf in de planregels (artikel 1.51) is vermeld dat hieronder wordt verstaan (voor zover relevant): het verstrekken en/of bereiden van etenswaren voor consumptie (al dan niet ter plaatse). 
    
    12. Het vorenstaande betekent naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat verweerder de ter plaatse bij de uitgevoerde controles geconstateerde activiteiten (afhalen en bezorgen van maaltijden) terecht heeft aangemerkt als strijdig gebruik (en derhalve als een overtreding) omdat het hier gaat als gebruik van het pand als horeca categorie. Dit betekent dat verweerder bevoegd is handhavend op te treden. 
    
    
      
        Evenredigheid/begunstigingstermijn
      
    
    
    13. Op grond van vaste jurisprudentie zal, gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
  
  
    
      14De voorzieningenrechter is niet gebleken van concreet zich op legalisatie.
    Bovendien is de voorzieningenrechter van oordeel dat de last, inhoudende dat verzoekers moeten stoppen met het gebruiken van het pand als Horecafunctie (afhaalcentrum), voldoende duidelijk maakt wat verzoekers moeten doen om een einde te maken aan het strijdig gebruik, namelijk stoppen met het (laten) afhalen/bezorgen van maaltijden (sushi) ter plaatse. Aangezien verzoekers per direct kunnen stoppen met deze activiteit is de begunstigingstermijn ook niet onredelijk kort. Het feit dat verzoekers personeel in dienst hebben maakt dit niet anders.
    
    15. De voorzieningenrechter wijst het verzoek daarom af. Omdat verweerder de begunstigingstermijn heeft opgeschort tot na de onderhavige uitspraak en deze dus zonder nadere voorziening per heden eindigt, zal de voorzieningenrechter wel bepalen dat verzoekers nog een termijn krijgen van één week na verzending van de onderhavige uitspraak om de activiteiten te staken.
    
    
    
    
      
        Beslissing
      
    
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    - wijst het verzoek om voorlopige voorziening af;
    - bepaalt dat de begunstigingstermijn wordt verlengd tot één week na verzending van de onderhavige uitspraak.
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M.E. Kessels, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. E.W. Seylhouwer, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2022.
    
    
    
    
    
    
    
    
      griffier	voorzieningenrechter
    
    
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    
    
    
      
        Rechtsmiddel
      
      Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.