ECLI:NL:GHSHE:2022:580, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-02-2022, 200.305.394_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-02-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Bekrachtiging afwijzing verzoek tot opleggen dwangakkoord nu aanbod niet kan worden beschouwd als het uiterste is waartoe de schuldenaar financieel in staat moet worden geacht en er geen sprake is van een problematische schuldensituatie.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH      
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak	: 24 februari 2022
      Zaaknummer	: 200.305.394/01
    
    
    
      Zaaknummers eerste aanleg	: 391819 / FT-RK 21/817 (dwangakkoord) en 
      	  391820 / FT-RK 21/818 (schuldsaneringsregeling)
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [B.V. 1] B.V.,
      
      gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
    
    
    
      appellanten,
      hierna afzonderlijk te noemen: de beschermingsbewindvoerder respectievelijk [appellant] ,
      advocaat voor beiden: mr. C.C. Sneper te Baarn,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [B.V. 2] B.V.,
      
      gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. A. Zukanovic te Rotterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 11 januari 2022.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 17 januari 2022, hebben de beschermingsbewindbewindvoerder en [appellant] het hof verzocht voormeld vonnis te vernietigen, inhoudende dat het hof beveelt dat [geïntimeerde] dient in te stemmen met de door [appellant] aangeboden schuldregeling dan wel een beslissing te nemen zoals het hof rechtens juist acht.
      
    
    
      2.2.
      
        [geïntimeerde] heeft een verweerschrift ingediend, ingekomen ter griffie op 9 februari 2022.
      
    
    
      2.3.
      
        De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 februari 2022.
        Bij die gelegenheid zijn gehoord:
      
      
        
          
            [appellant] , bijgestaan door mr. A.A. Tahavol, waarnemend voor mr. Sneper,
        
        
          namens [geïntimeerde] de heer [medewerker bijzonder beheer] (medewerker bijzonder beheer), bijgestaan door mr. Zukanovic,
        
        
          namens de beschermingsbewindvoerder de heer [betrokkene] , (uitsluitend) in zijn hoedanigheid van informant, hierna te noemen, de beschermingsbewindvoerder.
        
      
      
    
    
      2.3.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 4 januari 2022;
      - de indieningsformulieren met bijlagen van de advocaat van de beschermingsbewindvoerder en [appellant] d.d. 21 januari 2022, 10 februari 2022, 11 februari 2022 en 14 februari 2022.
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      
        Ter terechtzitting en uit de stukken is gebleken dat over de goederen die aan [appellant] als rechthebbende toebehoren of zullen toebehoren een bewind is ingesteld als bedoeld in artikel 1:431 lid 1 BW. Uit het feit dat het beroepschrift mede door hem is ingediend blijkt dat de beschermingsbewindvoerder bekend is met het hoger beroep dat [appellant] heeft ingesteld en in het kader daarvan in de gelegenheid is gesteld, van welke gelegenheid hij in appel ook gebruik heeft gemaakt, om zijn visie over dit hoger beroep te geven (vgl. HR 25 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV4010).
        Nu, mede ingevolge de voornoemde rechtspraak van de Hoge Raad, het indienen van een toelatingsverzoek noch het opkomen door middel van een rechtsmiddel als, kort samengevat, een daad van beschikking over de onder bewind staande goederen moet worden beschouwd, dient de beschermingsbewindvoerder in het door hem ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk te worden verklaard.
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          [appellant] heeft op 16 november 2021, tezamen met een verzoek tot toepassing
        van de wettelijke schuldsaneringsregeling, een verzoek op grond van artikel 287a, lid 1
        Faillissementswet (Fw) ingediend teneinde [geïntimeerde] , die weigert mee te werken aan de door [appellant] aan zijn schuldeisers aangeboden schuldenregeling dat een aanbod van 48,1 % aan de concurrente crediteuren inhoudt, te bevelen daarmee in te stemmen.
      
      
    
    
      3.3.
      Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank het verzoek om [geïntimeerde] te bevelen in te stemmen met de aangeboden minnelijke schuldregeling afgewezen en voorts iedere verdere beslissing aangehouden.
      
    
    
      3.4.
      De rechtbank heeft dit als volgt gemotiveerd:
      
      
        
          “3.1.	(…) Verzoeker geniet een stabiel inkomen uit een vaste fulltime dienstbetrekking. Blijkens een door verzoeker overgelegde draagkrachtberekening is er sprake van een ruime maandelijkse afloscapaciteit. Voorts is door de beschermingsbewindvoerder ter zitting van 4 januari 2022 verklaard dat er maandelijks een vast bedrag aan verweerster wordt betaald.
        
        
          Verder heeft verzoeker naar voren gebracht dat er sprake is van een problematische
        
        
          schuldensituatie. De rechtbank gaat daar niet in mee. De omstandigheid dat de schuldenlast
        
        
          van verzoeker niet binnen drie jaar volledig kan worden voldaan, betekent nog niet dat het
        
        
          in deze een uitzichtloze problematische situatie betreft. Daarenboven heeft verweerster,
        
        
          die een aanzienlijk aandeel van 69,4 % in de totale schuldenlast vertegenwoordigt,
        
        
          nadrukkelijk gesteld open te staan voor een betalingsregeling.”
        
      
      
    
    
      3.5.
      
        
          [appellant] , daarin gesteund door de beschermingsbewindvoerder, kan zich met deze beslissing niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen. Hij heeft in het beroepschrift - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. [appellant] stelt dat er wel degelijk sprake is van een problematische schuldensituatie. Immers heeft [appellant] niet voor niets beschermingsbewindvoering over zijn goederen op basis van problematische schulden. Uit de Memorie van Toelichting inzake artikel 1:431 lid 1 en lid 3 BW (onderbewindstelling) blijkt dat een dergelijk bewind slechts wordt uitgesproken indien er sprake is van problematische schulden. Volgens de Memorie van Toelichting wordt hieronder verstaan dat rechthebbende (in dit geval [appellant] ) niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn schulden of heeft opgehouden te betalen. Door de Hoge Raad is uitgemaakt dat, in weerwil van de meervoudsvorm “schulden” in het eerste lid van artikel 284 Fw, ook een enkele schuld reeds tot de situatie kan leiden dat een schuld te problematisch is geworden om nog te kunnen aflossen. In dit kader stelt [appellant] dat de rechtbank een onjuiste aanname heeft gedaan inzake de problematische schuldensituatie van [appellant] .
        
          [appellant] stelt verder dat bij afweging van alle belangen de rechtbank niet tot afwijzing van het dwangakkoord had kunnen komen. Het belang van [appellant] is dat er zicht komt op een einddatum inzake de tot nu toe uitzichtloze problematische schuldensituatie. De andere schuldeiser, ABN AMRO, was reeds akkoord met de aangeboden minnelijke regeling, waardoor bij afwijzing van het dwangakkoord niet alleen het belang van [appellant] is geschaad, maar ook dat van de ABN AMRO.
        Op korte termijn zal er een zitting plaatsvinden aangaande het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling. [appellant] voorziet dat indien hij wordt toegelaten tot de schuldsaneringsregeling [geïntimeerde] minder zal ontvangen dan wat is aangeboden. [geïntimeerde] kan wel aangeven dat een betalingsregeling tot de mogelijkheden behoort, maar bij een toelating tot de schuldsaneringsregeling zal hier geen sprake van zijn. [appellant] geeft tevens aan dat hij [geïntimeerde] in het verleden zelf heeft gemaild voor een betalingsregeling. Zij stond daar niet voor open. In reactie hierop gaf [geïntimeerde] aan dat zij de deurwaarder zou inschakelen. Daarnaast wenst [appellant] aan te geven dat ondanks dat hij nu een stabiel inkomen heeft dit in de toekomst mogelijk anders kan zijn. Er is bij hem namelijk COPD vastgesteld in het eerste stadium. Ook zal hij de komende jaren om het jaar een onderzoek krijgen voor darmkanker. 
        
          [appellant] is dan ook van mening dat bij afweging van alle belangen het verzoek tot dwangakkoord dient te worden toegewezen.
      
      
    
    
      3.6.
      
        Hieraan is door en namens [appellant] ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd. Indien het dwangakkoord niet zal worden opgelegd zal [appellant] een verzoek doen tot toelating tot de schuldsaneringsregeling, in welk geval [geïntimeerde] minder gelden zal ontvangen. Daar komt bij dat niet alleen [appellant] , maar ook zijn ex-partner hoofdelijk aansprakelijk is voor de totale schuld aan [geïntimeerde] . [geïntimeerde] kan dus ook op haar de schuld verhalen en is daar ook al mee begonnen via een loonbeslag. Dus de restantschuld die na effectuering van het dwangakkoord overblijft kan door [geïntimeerde] bij de ex-partner van [appellant] verhaald worden. Dat zou ook veel eerlijker zijn. Beide ex-partners draaien dan ieder voor ongeveer de helft van de gezamenlijke schuld op. 
        Tot slot geeft [appellant] aan dat hij nu al vier jaar hard werkt om zijn schuldeisers te kunnen betalen en dat hij het vooruitzicht om nog zes of zeven jaar af te moeten lossen niet fair vindt. [appellant] wil door met zijn leven. 
      
      
    
    
      3.7.
      
        
          [geïntimeerde] stelt in haar verweerschrift - zakelijk weergegeven - het navolgende. Volgens [geïntimeerde] is er geen sprake van problematische schulden. Het is, vanwege zijn fulltimebaan en zijn hoge aflossingscapaciteit, niet te voorzien dat [appellant] niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn schulden en er is ook geen sprake van een situatie dat hij is opgehouden te betalen. Dit blijkt al doordat met de bewindvoerder van [appellant] op 12 november 2020 een betalingsregeling is afgesproken van € 100,00 euro per maand. De betalingsregeling is vijf maanden lang door [appellant] nagekomen en in totaal is € 500,00 binnengekomen [appellant] is in staat om zijn schulden te betalen en met de aflossingscapaciteit geschetst in het verzoekschrift zijn er mogelijkheden om via een betalingsregeling de schuld te voldoen. Van een problematische schuldensituatie is dus geen sprake.
        Anders dan [appellant] is [geïntimeerde] van mening dat de rechtbank wel degelijk het juiste toetsingskader met betrekking tot het begrip “problematische schulden” heeft gehanteerd. Gelet op dat toetsingskader heeft de rechtbank terecht  geoordeeld dat er geen sprake is van een uitzichtloze problematische situatie. Deze grief kan niet slagen. 
        
          [geïntimeerde] meent dat de rechtbank een juiste belangenafweging heeft uitgevoerd. [geïntimeerde] wenst in dit  kader voorop te stellen dat een schuldeiser vrij is om al dan niet in te stemmen met een akkoord en dat deze slechts onder zeer bijzondere omstandigheden gedwongen kan worden in te stemmen met een door de schuldenaar aangeboden akkoord of schuldregeling. Het uitgangspunt is dat [geïntimeerde] belang heeft bij volledige betaling van haar vordering en dit ook mag verlangen. Er is geen sprake van onevenredigheid tussen het belang van [geïntimeerde] en het belang van [appellant] en/of ABN AMRO. Het belang van ABN AMRO wordt niet geschaad door afwijzing van het dwangakkoord. ABN AMRO behoudt haar volledige vordering. [geïntimeerde] vertegenwoordigt daarnaast een aanzienlijk deel (69,4%) van de totale schuldenlast, wat meer dan het dubbele van het aandeel van ABN AMRO is. [geïntimeerde] kan zich niet aan de indruk onttrekken dat [appellant] tracht een dwangakkoord te bewerkstelligen om eventuele toekomstige verhaalsmogelijkheden buiten bereik van zijn schuldeisers te houden. 
        De eventuele toekomstige medische risico’s die door [appellant] geschetst worden zijn tot slot niet relevant voor de huidige beoordeling en er is ook geen bewijs aangeleverd dat dit impact heeft op het arbeidsvermogen en inkomen van [appellant] . Op dit moment moet [appellant] volgens [geïntimeerde] het meest haalbare doen om zijn schulden af te betalen.
      
      
    
    
      3.8.
      Hieraan is door en namens [geïntimeerde] ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd. Er is geen sprake van een problematische schuld. Een schuld is pas problematisch indien de schuldenaar niet meer in staat is om op zijn schulden af te lossen en dat is hier absoluut niet het geval. In 2021 loste [appellant] € 100,00 per maand af en volgens het voor hem berekende vtlb heeft hij een maandelijkse aflossingscapaciteit van circa € 1.600,00. Er is dus helemaal geen reden voor een dwangakkoord, [appellant] kan betalen en [geïntimeerde] is bereid om met [appellant] ten aanzien van de terugbetaling nadere afspraken te maken. Daarbij acht [geïntimeerde] de kans klein dat [appellant] , indien hij daartoe een verzoek zou doen, zou worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling omdat hij niet is opgehouden te betalen. En [geïntimeerde] heeft ook recht op een volledige voldoening van de schuld. Daarbij merkt [geïntimeerde] op dat het aanbod van [appellant] door de jaren heen ook steeds hoger geworden is. In 2019 bedroeg het percentage van de aangeboden regeling 7% van de hoofdsom, in 2020 was dat 20% en in 2021 48%. Er is dus geen enkele reden om de reeds bestaande betalingsregeling ten faveure van een dwangakkoord te beëindigen. Op dit moment betaalt [appellant] echter niet. Hij is daar uit eigen beweging en zonder nader overleg mee gestopt. [geïntimeerde] staat echter open voor nader overleg. Zij wil wel uiteindelijk de totale schuld voldaan zien, maar dat mag best een periode van zes of zeven jaar in beslag nemen, alhoewel [geïntimeerde] betwijfelt of het wel zo lang wel zal gaan duren gelet op de aflossingscapaciteit van [appellant] en het feit dat er ook middels een loonbeslag door de ex-partner van [appellant] op de schuld wordt afgelost. Volgens [geïntimeerde] kan niet gesproken worden van een uitzichtloze situatie: [appellant] kan gewoon betalen. 
      
    
    
      3.9.
      De beschermingsbewindvoerder heeft desgevraagd ter zitting in hoger beroep nog het navolgende gesteld. [appellant] betaalt per maand een bedrag van € 856,78 aan de GKB [plaats] . Daarvan wordt momenteel niet op de schulden afgelost. Deze gelden worden gereserveerd en op dit moment bedraagt de totale reservering ongeveer € 4.800,00. Er zijn ook geen betalingsregelingen op het moment en de schuldenlast is problematisch omdat er geen einddatum is vastgesteld. Doel van het beschermingsbewind is, als gebruikelijk, om [appellant] binnen drie jaar schuldenvrij te krijgen. Het voorstel van 48% zoals dat door de GKB [plaats] gedaan is ziet ook op een periode van drie jaren. Feitelijk zou [appellant] anders gestraft worden voor het feit dat hij een wat hoger salaris geniet als hij meer zou moeten aflossen dan waartoe hij gedurende een periode van drie jaren toe in staat zou zijn. Tot slot complimenteert de beschermingsbewindvoerder [appellant] voor de wijze waarop hij zich sinds jaar en dag maximaal inspant.
      
    
    
      3.10.
      Het hof overweegt als volgt.
      
      
        3.10.1.
        Ingevolge het in artikel 287a lid 5 Fw bepaalde wordt een verzoek om in te stemmen met een door de schuldenaar aangeboden schuldregeling toegewezen, indien de schuldeiser in redelijkheid niet tot weigering van instemming met de schuldregeling heeft kunnen komen, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang dat hij heeft bij uitoefening van de bevoegdheid tot weigering en het belang van de schuldenaar dat door die weigering wordt geschaad. Uitgangspunt daarbij is dat het elke schuldeiser in beginsel vrij staat om te verlangen dat honderd procent van zijn of haar vordering wordt voldaan en dat een schuldeiser slechts onder zeer bijzondere omstandigheden kan worden gedwongen om in te stemmen met een door de schuldeiser aangeboden akkoord (vgl. HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7799; zie ook Hof ’s-Hertogenbosch 28 juni 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BX0359). 
        
      
      
        3.10.2.
        Bij de belangenafweging als bedoeld in artikel 287a Fw zullen onder meer de volgende omstandigheden een rol spelen (vgl. ook de conclusie van Advocaat-Generaal Timmerman vóór Hoge Raad 14 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY0969, nr. 2.6. e.v.):
        
        
          
            is het schikkingsvoorstel door een onafhankelijke en deskundige partij getoetst (bijvoorbeeld een gemeentelijke kredietbank);
          
          
            is het schikkingsvoorstel goed en betrouwbaar gedocumenteerd;
          
          
            is voldoende duidelijk gemaakt dat het aanbod het uiterste is waartoe de schuldenaar financieel in staat moet worden geacht;
          
          
            biedt het alternatief van faillissement of schuldsanering enig uitzicht voor de schuldenaar;
          
          
            biedt het alternatief van faillissement of schuldsanering enig uitzicht voor de schuldeiser: hoe groot is de kans dat de weigerende schuldeiser dan evenveel of meer zal ontvangen;
          
          
            is aannemelijk dat gedwongen medewerking aan een schuldregeling voor de schuldeiser concurrentieverstorend werkt;
          
          
            bestaat er precedentwerking voor vergelijkbare gevallen;
          
          
            wat is de zwaarte van het financiële belang dat de schuldeiser heeft bij volledige nakoming;
          
          
            hoe groot is het aandeel van de weigerende schuldeiser in de totale schuldenlast;
          
          
            staat de weigerende schuldeiser alleen naast de overige met de schuldregeling instemmende schuldeisers;
          
          
            is er eerder een minnelijke of een gedwongen schuldregeling geweest die niet naar behoren is nagekomen.
          
        
        
        
          Blijkens de Memorie van Toelichting bij Kamerstukken II 2004-2005, 29 942, nr. 3, blz. 19, is de in artikel 287a lid 5 Fw neergelegde toets die de rechter toepast alvorens het verzoek om een gedwongen schuldregeling toe- of af te wijzen “zeer zorgvuldig”, mede in aanmerking genomen dat de gedwongen schuldregeling een beperking vormt “op het eigendomsrecht die in algemene zin voldoet aan de vereisten van het EVRM.”
        
        
      
    
    
      3.11.
      Het hof is op de eerste plaats van oordeel dat het voorstel zoals dat [appellant] gedaan is, in casu 48% van de hoofdsom, niet kan worden beschouwd als het uiterste waartoe [appellant] redelijkerwijs financieel is staat moet worden geacht. [appellant] geniet immers een goed en stabiel inkomen uit een vaste fulltime dienstbetrekking, waarvan hij maandelijks een bedrag van (afgerond) € 850,00 op de depositorekening van de GKB [plaats] stort. Ook uit de door [appellant] overgelegde draagkrachtberekening (vtlb) blijkt dat hij over een forse maandelijkse aflossingscapaciteit beschikt. Van een problematische schuldensituatie, zoals door [appellant] betoogd, kan naar het oordeel van het hof dan ook geen sprake zijn, temeer niet nu de heer [medewerker bijzonder beheer] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep namens [geïntimeerde] te kennen heeft gegeven dat [geïntimeerde] open staat voor een betalingsregeling waarbij nadrukkelijk rekening kan worden gehouden met de financiële draagkracht van [appellant] . [geïntimeerde] zou bijvoorbeeld in kunnen stemmen met een betalingsregeling van € 500,00 per maand, een bedrag dat honderden euro’s lager is dan het bedrag dat [appellant] op dit moment maandelijks op de depositorekening van de GKB [plaats] stort. 
      
    
    
      3.12.
      
        Dat het volledig aflossen van de schuld langer zou (kunnen) gaan duren dan de drie jaren welke [appellant] en zijn beschermingsbewindvoerder voor ogen staan betekent evenmin dat er thans sprake is van een problematische en/of uitzichtloze schuldensituatie op grond waarvan het actuele aanbod van [appellant] moet worden beschouwd als het uiterste waartoe hij financieel in staat moet worden geacht. [appellant] is immers in die zin niet gestopt met betalen dat hij reserveert GKB [plaats] (zie 3.7), noch is redelijkerwijs te voorzien dat [appellant] (op termijn) niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn schulden. 
        Ten overvloede merkt het hof hierbij op dat [appellant] bij het becijferen van het percentage (48%) in zijn voorstel op een klaarblijkelijk door hemzelf redelijk geachte termijn van (maximaal) drie jaren geen rekening heeft gehouden met het feit dat er op de schuld aan [geïntimeerde] inmiddels ook via de weg van een loonbeslag door zijn ex-partner wordt afgelost. Dit maakt dat de (rest)schuld aan [geïntimeerde] met het verloop van de tijd steeds lager wordt en de afloscapaciteit van [appellant] procentueel (uiteindelijk) dus aanzienlijk hoger zal zijn dan de thans door hem aangeboden 48% en de restschuld dus mogelijk ook sneller zal zijn afgelost.
      
      
    
    
      3.13.
      Tot slot overweegt het hof dat bij de afweging van belangen meeweegt dat [geïntimeerde] een aanzienlijk deel van de totale schuldenlast van [appellant] vertegenwoordigt (afgerond circa 70%).
      
    
    
      3.14.
      
        Al hetgeen hiervoor is overwogen, zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang beschouwd, voert het hof tot de slotsom dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat het verzoek van [appellant] om [geïntimeerde] te bevelen in te stemmen met de door [appellant] aangeboden minnelijke schuldregeling moet worden afgewezen. 
        Zoals reeds bij r.o. 3.1. van dit arrest overwogen dient de beschermingsbewindvoerder niet-ontvankelijk in dit (mede) door hem ingestelde hoger beroep te worden verklaard.
      
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart de beschermingsbewindvoerder niet-ontvankelijk in het door hem ingestelde hoger beroep;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.I.M.W. Bartelds, J.W. van Rijkom en T. van Malssen en in het openbaar uitgesproken op 24 februari 2022.