ECLI:NL:RBMNE:2015:6490, Rechtbank Midden-Nederland, 12-08-2015, C/16/386664 / HA ZA 15-174 MAR
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2015-08-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beroepsaansprakelijkheid notaris. Verzuim (tweede) hypotheek in te schrijven. Of sprake is van verjaring moet beoordeeld worden aan de hand van artikel 3:310 BW. Artikel 3:307 BW is niet van toepassing omdat er geen nakoming wordt gevorderd. Ook artikel 3:312 BW is niet van toepassing, omdat het niet gaat om een nevenverplichting. De rechtbank is van oordeel dat geen sprake is van verjaring van de vordering tot schadevergoeding

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Afdeling Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      Zaak-/rolnummer: C/16/386664 / HA ZA 15-174 MAR
    
    
    
      
        Vonnis van 12 augustus 2015 (bij vervroeging)
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      eiser,
      advocaat mr. P.H. van der Vleuten,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [gedaagde sub 1] NOTARISKANTOOR B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    2. [gedaagde sub 2],
    wonende te [woonplaats] ,
    3. [gedaagde sub 3],
    
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagden,
      advocaat mr. J. Mencke.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna als volgt worden aangeduid. Eiser zal [eiser] genoemd worden. Gedaagden zullen gezamenlijk (in mannelijk enkelvoud) de notaris genoemd worden en, indien en voor zover nodig, afzonderlijk [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] .
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 13 mei 2015, waarbij een comparitie na antwoord is gelast;
        
        
          de brief van 1 juli 2015 van [eiser] , waarbij producties 8 en 9 zijn overgelegd;
        
        
          het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 14 juli 2015. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [gedaagde sub 2] is als notaris en [gedaagde sub 3] is als kandidaat-notaris werkzaam bij [gedaagde sub 1] .
    
    
      2.2.
      
        Op 3 september 2004 heeft [eiser] een optieovereenkomst gesloten met WCN Alphen B.V., later genaamd [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ). Op grond van deze optieovereenkomst heeft [bedrijf 1] van [eiser] een optie tot koop verkregen met betrekking tot een aantal percelen landbouwgrond met een grootte van circa 24 hectare waarvan [eiser] eigenaar was. Over de koopprijs is in artikel 6 van de optieovereenkomst het volgende bepaald:
        
          “Indien de koopgerechtigde het kooprecht uitoefent bedraagt de koopprijs (…) € 45,- per m2 (…). Deze koopprijs zal worden onderscheiden als volgt: € 20,- te betalen op het moment van juridische levering van de grond en € 25,- te betalen uiterlijk 2 maanden nadat het ter plaatse toepasselijke bestemmingsplan ten behoeve van de beoogde bouw is gewijzigd en de status “onherroepelijkheid” heeft verkregen. (…)”
        
      
      
    
    
      2.3.
      De notaris heeft de optieovereenkomst op 6 september 2004 ingeschreven in de openbare registers. 
      
    
    
      2.4.
      
        Op 7 maart 2005 heeft de notaris de akte van levering met betrekking tot de hiervoor onder 2.2. vermelde percelen landbouwgrond gepasseerd. De leveringsakte heeft, voor zover hier van belang, de volgende inhoud:
        
          “
          KOOPPRIJS
        
        
          De koopprijs bedraagt twintig euro (€ 20,00) per vierkante meter of totaal: viermiljoen achthonderdduizend euro (€ 4.800.000,00).
        
        
          BETALING KOOPPRIJS
        
        
          De koopprijs wordt voldaan op de volgende wijze, te weten:
        
      
      
        a. door storting op heden op een rekening ten name van Notariskantoor [gedaagde sub 1] van een bedrag groot: (…) € 720.000,00;
      
      
        b. door storting op uiterlijk (…) 
        5 september 2005
         op een rekening ten name van Notariskantoor [gedaagde sub 1] van een bedrag groot: (…) € 4.080.000,00.
      
      
        
          HYPOTHEEKSTELLING
        
        
          Tot zekerheid voor de betaling van het laatstgenoemde bedrag wordt door en voor rekening van de koper en ten behoeve van de verkoper een eerste recht van hypotheek gevestigd op de hiervoor omschreven onroerende zaken.
        
        
          (…)
        
        
          NABETALING | OPSCHORTENDE VOORWAARDE
        
        
          De koper zal aan de verkoper (waaronder begrepen zijn rechtsopvolgers onder algemene titel) een nabetaling doen van (…) € 25,00 per verkochte vierkante meter grond, onder de opschortende voorwaarde dat de bestemming van het verkochte onherroepelijk is gewijzigd ten behoeve van een nieuwe bebouwde stedebouwkundige ontwikkeling.
        
        
          De betaling zal geschieden uiterlijk één maand na vervulling van opschortende voorwaarde door storting op een rekening ten name van Notariskantoor [gedaagde sub 1] te [vestigingsplaats] .
        
        
          Volmacht
        
        
          Ten spoedigste na heden wordt tot zekerheid voor de betaling van het laatstgenoemde bedrag door en voor rekening van de koper en ten behoeve van de verkoper een recht van tweede hypotheek gevestigd op de hiervoor omschreven onroerende zaken.
        
        
          Partijen verklaarden bij deze onherroepelijk volmacht te geven aan ieder van de medewerkers van notariskantoor [gedaagde sub 1] te [vestigingsplaats] , zowel tezamen als ieder afzonderlijk, speciaal om voor en namens hen te verschijnen voor mij, notaris, of mijn waarnemer, ten behoeve van de ondertekening namens partijen van de laatstbedoelde notariële akte van hypotheekstelling ten laste van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
          WCN Alphen B.V.
           en ten behoeve van de genoemde heer 
          
            [eiser]
          
          , zulks als gemeld voor een tweede hypothecaire inschrijving op het verkochte ter grootte van (…) € 6.000.000 (…).
        
        
          De verkoper verplicht zich tot zogenaamde rangwisseling van de laatstbedoelde tweede hypothecaire inschrijving op het verkochte indien en voorzover door de koper ter gelegenheid van de betaling van het hiervoor gemelde resterende gedeelte van de koopprijs aan de betreffende financiële instelling recht van eerste hypotheek dient te worden verstrekt.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.5.
      Gelijktijdig met het passeren van de leveringsakte heeft [bedrijf 1] het eerste deel van de koopprijs van € 720.000,00 aan [eiser] betaald. Tot zekerheid voor de betaling van het restant van de koopsom van € 4.080.000,00 is ten overstaan van de notaris een recht van eerste hypotheek gevestigd ten behoeve van [eiser] .
      
    
    
      2.6.
      Een (tweede) hypotheekrecht tot zekerheid voor de betaling van een bedrag van € 6.000.000,00 in verband met de nabetalingsverplichting is niet gevestigd. 
      
    
    
      2.7.
      Het restant van de koopsom van € 4.080.000,00 heeft [bedrijf 1] op 5 september 2005 en derhalve tijdig voldaan. Het eerste hypotheekrecht van [eiser] is op 14 april 2006 doorgehaald.
      
    
    
      2.8.
      Bij akten van 14 augustus 2007, 8 november 2007, 18 september 2008, 20 februari 2009 en 21 juli 2010 zijn ten behoeve van SNS Property Finance B.V. en ABN Amro Bank N.V. hypotheekrechten gevestigd op de betreffende percelen in het kader van de financiering van het [bedrijf 1] -concern. Deze hypotheken zijn niet ten overstaan van de notaris gevestigd.
      
    
    
      2.9.
      Op 29 mei 2012 is [bedrijf 2] , bestuurder van [bedrijf 1] , in staat van faillissement verklaard.
      
    
    
      2.10.
      Tijdens een bespreking op 12 september 2012 heeft de notaris aan [eiser] medegedeeld dat de hypotheek tot zekerheid voor de betaling van een bedrag van € 6.000.000,00 niet was gevestigd.
      
    
    
      2.11.
      Op 4 februari 2013 is [bedrijf 1] in staat van faillissement verklaard.
      
    
    
      2.12.
      Bij brieven van 12 december 2013 heeft [eiser] de notaris aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden en nog te lijden schade als gevolg van het niet uitvoeren van de volmacht tot het vestigen van de hypotheek.
      
    
    
      2.13.
      
        Bij brief van 18 december 2013 heeft mr. C. de Jong, curator in het faillissement van [bedrijf 1] , aan (de voormalig belangenbehartiger van) [eiser] het volgende, voor zover hier van belang, meegedeeld:
        
          “(…)
        
        
          In die akte, op pagina 7, is een nabetalingsrecht voor uw cliënt opgenomen ter grootte van € 25,- per aan curanda verkochte m2 grond onder de voorwaarde dat de bestemming van de verkochte grond onherroepelijk is gewijzigd van agrarische naar bouwgrond. In de akte lees ik ook dat uw cliënt voor dat vorderingsrecht een hypotheek op de verkochte percelen grond mocht vestigen. In de registers van het kadaster heb ik zo’n hypothecaire inschrijving ten behoeve van uw cliënt overigens niet teruggevonden.
        
        
          Wel zijn op de percelen grond een eerste hypothecaire inschrijving ten behoeve van SNS Bank voor (afgerond) € 56 mio en een tweede en derde hypothecaire inschrijving ten behoeve van ABN AMRO Bank voor een totaal € 64 mio door mij aangetroffen.
        
      
      
      
        
          U vraagt mij u te bevestigen dat bij vervulling van de voorwaarde de alsdan aan uw cliënt toekomende nabetaling vanuit het faillissement zal worden verricht. Die bevestiging kan ik u niet geven. Wel kan ik bevestigen dat uw cliënt gerechtigd is een vordering onder opschortende voorwaarde in het faillissement in te dienen van maximaal het aantal verkochte m2 maal € 25,-. Deze vordering zal dan als concurrente vordering worden genoteerd.
        
      
      
      
        
          Een hypothecaire inschrijving ten behoeve van uw cliënt heb ik zoals gemeld niet aangetroffen maar buitendien, zo uw cliënt wel een hypothecaire inschrijving zou hebben (het zou dan per saldo om een vierde hypotheek gaan), heeft die inschrijving geen waarde nu bij verkoop vermoedelijk de tweede en derde hypotheek al niet aan bod zullen komen.”
        
      
      
    
    
      2.14.
      De aansprakelijkstellingen zijn namens [eiser] bij brieven van 11 april 2014 en 2 juni 2014 herhaald.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        
          [eiser] vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
        I. een verklaring voor recht dat [gedaagde sub 1] en/of [gedaagde sub 2] en/of [gedaagde sub 3] ten opzichte van [eiser] niet heeft/hebben gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris mag worden verwacht en dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle schade die [eiser] als gevolg daarvan lijdt;
        II. de veroordeling van [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] , hoofdelijk, tot betaling aan [eiser] van € 583.250,00 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 12 februari 2014, althans vanaf 2 juni 2014, althans vanaf 10 februari 2015 (de dag van dagvaarding) tot aan de dag van de volledige voldoening;
        III. de veroordeling van [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] , hoofdelijk, tot betaling aan [eiser] van schadevergoeding nader op te maken en te vereffenen volgens de wet;
        IV.  de veroordeling van [gedaagde sub 1] en/of [gedaagde sub 2] en/of [gedaagde sub 3] in de kosten van deze procedure, daaronder ook begrepen de nakosten.
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          [eiser] heeft het volgende aan zijn vordering ten grondslag gelegd. Door ondanks dat [eiser] en [bedrijf 1] de notaris daarvoor de uitdrukkelijke opdracht en onherroepelijke volmacht hadden gegeven, niet over te gaan tot het inschrijven van de (tweede) hypotheek die als zekerheid zou dienen voor de nabetalingsverplichting van [bedrijf 1] van een bedrag van € 6.000.000,00, heeft de notaris niet gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris mocht worden verwacht. Daarnaast heeft de notaris verzuimd om [eiser] te waarschuwen dat niet is overgegaan tot inschrijving van de hypotheek. De notaris heeft zodoende ten opzichte van [eiser] wanprestatie dan wel een onrechtmatige daad gepleegd, op grond waarvan de notaris aansprakelijk is voor alle schade die [eiser] daardoor lijdt.
        
          [eiser] zou, indien de notaris de hypotheek die diende als zekerheid voor de nabetaling van in totaal € 6.000.000,00 wel zou hebben ingeschreven, een recht van eerste hypotheek hebben gehad, omdat [bedrijf 1] op 5 september 2005 het restant van de koopsom van € 4.080.000 heeft voldaan zonder dat zij kennelijk aan een financiële instelling een recht van hypotheek heeft moeten verstrekken. [eiser] wijst in dit kader op de overeengekomen rangwisseling. 
        Het nabetalingsbeding is als gevolg van een wijziging van de bestemming van een deel van de verkochte percelen, in werking getreden. Volgens [eiser] is het bestemmingsplan “Maximabrug te Alphen aan den Rijn” definitief geworden, waarbij hij verwijst naar een uitspraak van 12 februari 2014 van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State. Volgens [eiser] is de bestemming van een deel van 2.33.30 hectare (zijnde 23.330 m2) van de verkochte percelen als gevolg van voormeld bestemmingsplan gewijzigd ten behoeve van een nieuwe bebouwde stedenbouwkundige ontwikkeling. Dit betekent volgens [eiser] dat een bedrag van € 583.250,00 (23.330 m2 x € 25,00) op grond van het nabetalingsbeding in de akte van levering opeisbaar is geworden. Omdat de hypotheek die strekte tot zekerheid van de betaling van dit bedrag door de notaris niet is ingeschreven, is de vordering van [eiser] slechts een concurrente vordering in het faillissement van [bedrijf 1] . Hoewel [eiser] zijn vordering heeft ingediend in het faillissement, moet het er gezien de brief van de curator van 18 december 2013 voor worden gehouden dat deze nooit voldaan zal worden. De schade die [eiser] lijdt doordat de notaris het hypotheekrecht niet heeft ingeschreven bedraagt op dit moment € 583.250,00, terwijl aannemelijk is dat de schade hoger zal worden vanwege het feit dat in de toekomst de bestemming van andere delen van het verkochte nog zal wijzigen.
        Naast [gedaagde sub 1] als opdrachtnemer, zijn [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] volgens [eiser] ook persoonlijk aansprakelijk uit hoofde van onrechtmatig handelen. De akte van levering is verleden ten overstaan van [gedaagde sub 2] , terwijl [gedaagde sub 3] de zaaksbehandelaar was. Beiden hebben nagelaten de hypotheek in te schrijven, dan wel te bevorderen dat dit gebeurde en evenmin hebben zij [eiser] gewaarschuwd voor het feit dat de hypotheek niet werd ingeschreven.
      
      
    
    
      3.3.
      De notaris doet in de eerste plaats een beroep op verjaring. Dat verweer zal hierna worden beoordeeld.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Het meest verstrekkende verweer van de notaris is dat de vordering van [eiser] is verjaard. Volgens de notaris betreft de vordering van [eiser] een rechtsvordering tot vergoeding van schade als gevolg van het feit dat de notaris zijn verplichting op grond van een overeenkomst van opdracht niet is nagekomen. Volgens de notaris is artikel 3:312 BW op de vordering van toepassing. Op grond van dat artikel verjaart een rechtsvordering ter zake van een tekortkoming in de nakoming niet later dan de rechtsvordering tot nakoming van de hoofdverplichting. De hoofdverplichting betreft in dit geval de op de notaris rustende verplichting tot vestiging van een hypotheekrecht ten behoeve van [eiser] . De rechtsvordering tot nakoming van deze hoofdverplichting verjaart op grond van artikel 3:307 BW door verloop van vijf jaar na aanvang van de dag volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. Gelet op de bewoordingen in de akte “ten spoedigste” was deze vordering direct opeisbaar en kon [eiser] ook terstond nakoming daarvan vorderen. [eiser] heeft zich pas in 2012 tot de notaris gewend met een vraag over het hypotheekrecht. Op dat moment was de vordering tot nakoming van de verbintenis tot het vestigen van het hypotheekrecht op grond van artikel 3:307 BW ruimschoots verjaard, terwijl uit artikel 3:312 BW voortvloeit dat hetzelfde geldt voor de daaruit voortvloeiende vordering tot vergoeding van schade, aldus de notaris. 
      
    
    
      4.2.
      
        [eiser] brengt daartegen in dat hij geen nakoming vordert maar schadevergoeding, primair op grond van wanprestatie, subsidiair op grond van onrechtmatig handelen, waarop artikel 3:310 BW van toepassing is. De in dat artikel genoemde verjaringstermijn van vijf jaar gaat pas lopen op het moment dat [eiser] bekend is geraakt met de schade en met de veroorzaker daarvan. Medio 2012 is [eiser] er achter gekomen dat het hypotheekrecht niet gevestigd was en dat de veroorzaker daarvan de notaris was. Op het moment van dagvaarding is de verjaringstermijn van vijf jaar nog niet verstreken. 
      
    
    
      4.3.
      De rechtbank overweegt als volgt. Voor de beoordeling (van het beroep op verjaring) is niet relevant of de (gestelde) schade wordt gevorderd uit hoofde van wanprestatie dan wel op basis van onrechtmatige daad. De rechtbank licht dit als volgt toe. Met [eiser] is de rechtbank van oordeel dat de vraag of zijn vordering is verjaard beoordeeld moet worden aan de hand van artikel 3:310 BW. [eiser] vordert immers geen nakoming. Dan zou artikel 3:307 BW van toepassing zijn. Omdat de vordering van [eiser] evenmin is aan te merken als een nevenverplichting is naar het oordeel van de rechtbank, anders dan de notaris betoogt, artikel 3:312 BW niet van toepassing. Voor wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding heeft de wetgever een aparte regeling opgenomen in artikel 3:310 BW, waarbij voor wat betreft de verjaringstermijn geen onderscheid is gemaakt tussen een vordering tot schadevergoeding uit overeenkomst of uit onrechtmatige daad (Parlementaire Geschiedenis, Boek 3, Toelichting Meijers bij artikel 3.11.13, p. 923). Om die reden kan dus in het midden blijven of de beroepsfout van de notaris gekwalificeerd moet worden als een tekortkoming of als onrechtmatig handelen. De rechtbank tekent hierbij aan dat in het algemeen een beroepsfout van de notaris die als wanprestatie kan worden aangemerkt tevens een onrechtmatige daad is.
      
    
    
      4.4.
      De vordering tot vergoeding van schade verjaart volgens de hoofdregel van artikel 3:310 lid 1 BW door verloop van vijf jaar na de aanvang van de dag, volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, en in ieder geval door verloop van 20 jaar na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt. In dit geval is de absolute termijn van 20 jaar nog niet verstreken. De relatieve termijn van vijf jaar is aangevangen op het moment dat [eiser] daadwerkelijk bekend is geworden met de schade. Dat moment ligt in ieder geval niet eerder dan in het jaar 2012. Zoals [eiser] ook ter comparitie heeft verklaard werd hem in dat jaar duidelijk dat de hypotheek niet was gevestigd door de notaris (zie proces-verbaal van comparitie, gehouden op 14 juli 2015). Uit het betoog van de notaris valt op te maken dat ook hij van mening is dat [eiser] “pas in 2012 bij de notaris heeft geïnformeerd naar de status van het hypotheekrecht” (conclusie van antwoord, o.a. sub 4.2.2.). De zogeheten subjectieve bekendheid dateert dus van 2012. Dat is ook op dit moment nog geen vijf jaar geleden. De verjaringstermijn van vijf jaar is dus nog niet verstreken. Het beroep op verjaring slaagt niet.
      
    
    
      4.5.
      Zoals de rechtbank ook met partijen ter zitting heeft besproken, zal - nu het verjaringsverweer niet opgaat - het debat schriftelijk mogen worden voortgezet. De rechtbank zal de zaak daarom naar de rol verwijzen zodat partijen in de gelegenheid zijn een conclusie respectievelijk antwoordconclusie na tussenvonnis te nemen over de nu nog resterende geschilpunten.
    
    
      4.6.
      De rechtbank zal de zaak na het nemen van de hiervoor onder 4.5. vermelde conclusies na tussenvonnis verwijzen naar de meervoudige handelskamer van de Afdeling Civiel recht van deze rechtbank, ter verdere behandeling en afdoening van het geschil.
      
    
    
      4.7.
      In verband met de rolverwijzing houdt de rechtbank iedere verdere beslissing aan.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 7 oktober 2015 voor het nemen van een conclusie na tussenvonnis door [eiser] over hetgeen is vermeld in rechtsoverweging 4.5., waarna de notaris op de rol van acht (8) weken daarna een antwoordconclusie na tussenvonnis kan nemen;
      
    
    
      5.2.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.A.M. Pinckaers en in tegenwoordigheid van mr. M.A. Rademaker, griffier, in het openbaar uitgesproken op 12 augustus 2015.
      
    
  
  
    type: MAR/4186
    coll:  IP