ECLI:NL:RBROT:2022:1641, Rechtbank Rotterdam, 02-03-2022, C/10/617519 / HA ZA 21-387
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-03-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tussenvonnis. Ontwikkeling veilingplatform. Contractsovername? Tekortkoming en agile/scrum-methode. Toepasselijkheid algemene voorwaarden in internationale context.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/617519 / HA ZA 21-387
    
    
    
      
        Vonnis van 2 maart 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de vennootschap naar buitenlands recht
      
        DREAM BID LIMITED,
      gevestigd te Dublin,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. T.T. van Essen te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        DPDK B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. K. Dadi te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Dream Bid  en DPDK genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1. De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het exploot van dagvaarding van 8 april 2021, met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord, tevens van eis in reconventie van 7 juli 2021, met producties; 
        
        
          de brieven van deze rechtbank van 6 augustus 2021 en 3 november 2021 waarbij partijen zijn opgeroepen voor de mondelinge behandeling op 14 december 2021; 
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie, tevens houdende akte aanvullende productie-47 van 14 december 2021;
        
        
          de akte overlegging aanvullende productie-21 namens DPDK van 14 december 2021;
        
        
          de akte overlegging productie-48 namens Dream Bid van 14 december 2021;
        
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 14 december 2021 en de daarin genoemde spreekaantekeningen van partijen ten behoeve van de mondelinge behandeling; 
        
        
          de e-mail van 27 december 2021 aan deze rechtbank namens beide partijen waarin zij de rechtbank meedelen dat zij geen schikking hebben bereikt en zij de rechtbank verzoeken om vonnis te wijzen. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten behoeve van de mondelinge behandeling op 14 december 2021 heeft Dream Bid op 13 december 2021 haar akte overlegging aanvullende productie-48 aan de rechtbank en DPDK toegezonden. Deze productie bevat een “Deed of Assignment tussen Investment Art International en Dream Bid Limited” van 13 december 2021. DPDK heeft tijdens de mondelinge behandeling bezwaar gemaakt tegen deze late indiening. Nadat de rechtbank haar gedurende een schorsing in de gelegenheid had gesteld de betreffende productie te bestuderen, heeft zij haar bezwaar ingetrokken. Productie-48 van Dream Bid maakt daarom deel uit van de processtukken.  
      
    
    
      1.3.
      Ten slotte is vonnis bepaald. 
      
    
  
  
    
      2. De feiten
    Partijen
    
      2.1.
      Dream Bid is een vennootschap naar Iers recht en is gevestigd en kantoorhoudend in Dublin (Ierland). DPDK is gevestigd en kantoorhoudend in Rotterdam en heeft blijkens haar uittreksel van de Kamer van Koophandel als activiteit het exploiteren van een software- en internet ontwikkelingsbedrijf. 
      
      
        
          Het Platform 
        
      
    
    
      2.2.
      Begin 2017 heeft [naam 1] namens Investment Art International Limited (“IAI”), een vennootschap naar Iers recht, contact opgenomen met DPDK en aangegeven op zoek te zijn naar bedrijf dat een online veilingplatform kan ontwikkelen voor luxe producten (het “Platform”). 
      
      
        
          De Overeenkomst 
        
      
    
    
      2.3.
      Op 9 januari 2017 heeft DPDK in dit kader een eerste offerte gestuurd aan IAI. Op 14 februari 2017 en 9 maart 2017 heeft zij twee workshops gegeven met betrekking tot het ontwikkelen van het Platform. Op 12 april 2017 heeft DPDK haar eindpresentatie gegeven en op 13 april 2017 heeft zij haar offerte voor de ontwikkeling van het Platform aan IAI toegezonden. De eindpresentatie is een bijlage bij deze offerte. IAI heeft de offerte van DPDK op 2 juni 2017 geaccepteerd en ondertekend (de “Overeenkomst”). De tekst van de Overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt: 
      
      
        “Date : 13 april 2017
        Subject : Online Auction platform
      
      
      1. CONTEXT
      
        After we presented the UX setup and the designs for the new auction platform, as described and agreed on
        during the workshops, we've setup an overall approach and quote for the development of the platform. This
        document is an appendix on the presentation from April 12. Please find the presented approach and quote
        below.
      
      
      2. SCOPE
      
        This quote entails:
        A. Development of the responsive website
        B. Development of the iOs app
        C. Development of the content
        We divided the project in 2 phases. In the first phase we will develop a great responsive website and a first
        version of the iOs app. The second phase we add a lot off user experience and content to the website and
        the app. OPTIONAL: To engage the visitors even more we will develop the Android version of the app and
        the push notifications in the third phase.
        A. The website / Platform
        During 3 sprints we will develop the website. This website will contain:
      
      - Drupal set-up;
      -CMS set-up (roles & rights);
      - Responsive website;
      
        -Brand: structure and implementation;
        -Auction: structure, presentation & bidding system;
      
      - Registration & Login;
      - Payment: flow and implementation;
      -A one-page setup;
      - Multilingual app;
      - Profile Page;
      - FAQ: structure and CMS;
      - Newsletter subscription;
      - Contact: page & form.
      
      
        B. The iOs app
        During the 4th sprint we will develop the iOs app. This app contains the same features as the website. We
        choose to develop a hybrid solutions in Cordova.
      
      
      
        C. Content
        To extend the user experience we will add content after we developed the basic product. This new platform
        will contain:
        -Animations to describe how the platform works;
        -Brand story;
        -Additional motion.
      
      
      
        OPTIONAL:
        D. Android app
        In addition to the website and the iOs app we will develop the Android app in order to reach an even larger
        audience. This android app will contain all the features as described for the website and the iOs app.
      
      
      3. DELIVERABLES
      
        A. A responsive website.
        B. An iOs app.
        C. Animation video(s).
        D. A video of the brand story.
        *These deliverables have been defined based on the user stories described in the user story document.
      
      
      4. PLANNING
      
        We will work according the agile/scrum method. This means we work in sprints. Every sprint will take 2-3
        weeks. After confirmation on the budget we will deliver a detailed planning.
      
      
      5. BUDGET
      
        € 95.000,00 website & app
        €12.155,00 -/- workshop investment DPDK
        € 82.845,00
        € 7.500,00 finalising brand book
        € 30.000,00 additional features and animations
        Hosting, maintenance and support is quoted in an additional offer.
        Optional:
        € 5.000,00 pre-test conducted by Little Alice
      
      
      6. OUT OF SCOPE
      
        • Requirements and/or deliverables not specified within this quote
        • Implementation, maintenance, dashboard and monitoring of the payment flow.
        • Android App.
      
      
      7. INVOICING AND PAYMENT TERMS
      
        Invoicing will take place in six terms, at the beginning of each sprint. The final part will be invoiced after
        acceptation of the final product. DPDK's payment terms are 21 days.
        * If the assignment for product development of both the platform and the app will be provided to DPDK (with
        a minimum of € 90.000,00 ex. VAT) the investment for the workshops (€12.155,00 ex. VAT) will be settled
        pro rata over the development invoices.
        (…)”.
      
      
    
    
      2.4.
      De Overeenkomst bepaalt dat de ontwikkeling van het Platform in twee fases zal plaatsvinden. In fase 1 (sub A en B) wordt een ‘great responsive website’ ontwikkeld en een eerste versie van de app. In de fase 2 (sub C) wordt ‘user content’ toegevoegd aan de website en de app. De ontwikkeling van het Platform geschiedt volgens de ‘agile/scrum method’ en DPDK zal in zes termijnen, bij de start van elke ‘sprint’, factureren. In dit kader zijn in de periode van juni 2017 tot en met december 2017 door DPDK zes facturen van ieder € 20.307,50 (totaal € 120.845,00) aan IAI gestuurd. Deze facturen zijn voldaan. 
      
    
    
      2.5.
      
        Op 30 juli 2017 heeft DPDK IAI twee offertes gestuurd, één voor ‘hosting, maintenance en support’ van € 17.950,00 en één voor een ‘additional bidding system’ van 
        € 4.400,00. Beide hierop betrekking hebbende facturen zijn voldaan.
      
      
      
        
          Oprichting Dream Bid  
        
      
    
    
      2.6.
      In oktober 2017 wordt Dream Bid opgericht. 
      
    
    
      2.7.
      Begin september 2018 vindt een eerste deeloplevering van het Platform plaats. Medio oktober 2018 bericht [naam 1] DPDK dat het Platform niet goed functioneert. 
      
    
    
      2.8.
      
        Op 18 december 2018 heeft DPDK Dream Bid een offerte gestuurd voor ‘maintenance and support and for one additional sprint to launch the platform’ van 
        € 25.200,00. De offerte vermeldt 1 februari 2019 als de ‘Go live version of the platform’ en daarnaast dat DPDK een ‘Service level Agreement’ (“SLA”) zal opstellen voor het onderhoud van het Platform. De op deze offerte betrekking hebbende factuur is voldaan. 
      
      
    
    
      2.9.
      In februari 2019 heeft geen Go live lancering van het Platform plaatsgevonden. Door DPDK worden extra werkzaamheden aan het Platform uitgevoerd en zij stuurt hiervoor gedurende de periode van januari 2019 tot en met augustus 2019 diverse facturen aan Dream Bid. Deze facturen zijn voldaan. 
      
      
        
          Contractsovername Dream Bid   
        
      
    
    
      2.10.
      Bij e-mail van 20 mei 2019 bericht [naam 1] DPDK over een gewenste contractsovername met betrekking tot de Overeenkomst. De e-mail luidt, voor zover thans van belang, als volgt. (De reactie van DPDK is in de mail opgenomen (achter “-›”)).
      
      
        “We have to change a contract Between DPDK and IAI, to Dream Bid Ltd. to show to the revenues that the entire Website Platform (IP and code (idea and functionality of the website)) has been developed for X cost for Dream Bid Ltd and that Dream Bid Ltd now owns the code, IP and website platform.
      
      
      
        
          I don't know if you have something standard already in place or I should ask to have one from them. -› We don't have something like this in place, would be very helpful to ask your lawyers to share an example”.
        (…)
      
      
      
        “Proof of trading the attached offer letter and quotations shows the GO LIVE sprint fee paid of €10k and the ongoing monthly maintenance fee of €4,200, charged by DPKD to IAI -please ask DPDK to remove IAI and change it to Dream Bid Ltd on the 'offer letter' and quotations (note these are not legal contracts and DPKD should be able to change these -these could be sufficient for Revenue as proof of costs involved in a website development) -› The mentioned contracts are already addressed and approved by Dream Bid Ltd. Do you want me to change all the contracts/offers we signed to change to Dream Bid Ltd or is the contract you request in the first point sufficient for all contracts?”. 
      
      
      
        
          Go live lancering
        
      
    
    
      2.11.
      Begin 2020 overleggen Dream Bid en DPDK over een nieuwe datum voor de Go live lancering van het Platform. Op 17 maart 2020 stuurt DPDK Dream Bid een offerte voor een aantal wijzigingen van het Platform en een offerte voor een Go live sprint. Dream Bid heeft beide bijhorende facturen van 26 maart 2020 van ieder € 11.520,00 voldaan. De laatste  offerte vermeldt: “After these changes have been applied we need to run a full test on the platform and optimise where necessary. Once approved the platform can go live”. 
      
    
    
      2.12.
      Als gevolg van een uitstel vindt de test van het Platform, de ‘Go live sprint’, plaats in juli 2020. Bij e-mail van 7 juli 2020 informeert Dream Bid DPDK over een aantal gebreken die tijdens het testen naar voren zijn gekomen, waaronder toegangs- en registratieproblemen voor de gebruikers. Dream Bid schrijft dat de test moest stoppen bij 50 gebruikers omdat het Platform dit aantal niet aankon. Bij e-mail van 8 juli 2020 reageert DPDK dat een en ander haar volle aandacht heeft en dat de Go Live gepland staat voor 31 augustus 2020 en de Go live sprint voor 3 augustus 2020. 
      
    
    
      2.13.
      Als gevolg van een nieuw uitstel wordt de Go live uitgesteld naar 13 oktober 2020. Op de vraag van Dream Bid naar het aantal gebruikers dat gebruik kan maken van het Platform, reageert DPDK op 22 september 2020 per e-mail (reactie DPDK achter: “-›”): 
      
      
        “Testing:
        • Can you let us know how many users can the platform manage?
        • -› I will check with the team tomorrow
        Thanks this is very important actually! . -› We tested this earlier and at that point we were able to handle a load of 1200 - 1500 people bidding on an auctions at the same time. Should be enough for the upcoming months and we will re-test this again next week”. 
      
      
    
    
      2.14.
      Op de vraag van Dream Bid wat er gebeurt als het Platform ‘crashes or goes down’ antwoordt DPDK in dezelfde mail (reactie achter: “-›”): 
      
      
        “What happens if the platform crashes or goes down? How does it works?
        • -› We described most of the procedure in our SLA
        ( [bestandsnaam]
         ). Shall we go through that once more on Thursday?
        OK -› I've updated the SLA to a final version. Please share me your thoughts on how this covers this question. Last week we agreed on setting the auctions to end noon / 12.00pm so we can deliver you the right support during office hours”.
      
      
    
    
      2.15.
      Op 13 oktober 2020 heeft de Go live lancering van het Platform plaatsgevonden. Naar aanleiding hiervan heeft Dream Bid een aantal klachten geuit over onder andere de toegankelijkheid van de website, het niet kunnen verzilveren van vouchers en heeft zij aangegeven dat de extra-tijd functionaliteit niet werkte. Deze functionaliteit moest de eindbieders nog de gelegenheid geven tegen elkaar op te bieden. 
      
      
        
          DPDK: twee opties 
        
      
    
    
      2.16.
      Bij e-mail van 13 november 2020 reageert DPDK richting [naam 4], de aandeelhouder en investeerder van Dream Bid, op de klachten van Dream Bid naar aanleiding van de Go live lancering van 13 oktober 2020. DPDK stelt twee opties voor. Optie 1 bevat een voorstel tot een ‘complete rebuild’ van het Platform. Dit kost ongeveer vier maanden tijd en vergt een extra investering van ‘circa €130k’. DPDK schrijft dat de huidige architectuur van het Platform als gevolg van alle door Dream Bid gewenste wijzigingen niet meer geschikt om het biedingsproces zoals zich dat heeft ontwikkeld te ondersteunen. Ingeval Dream Bid onvoldoende vertrouwen heeft in de verdere samenwerking en niet verder wil investeren in de voorgestelde rebuild, bevat optie 2 een voorstel om uit elkaar te gaan, waarbij afspraken gemaakt moeten worden over de ‘compensation to the transfer code and granting of full discharge’. 
      
    
    
      2.17.
      Bij e-mail van 18 november 2020 schrijft DPDK Dream Bid dat zij bereid is om aan het verzoek van Dream Bid om de ‘source code’ (broncode) aan haar ter beschikking te stellen, maar dat DPDK en Dream Bid elkaar daarbij in het kader van een ‘settlement agreement’ ook ‘full discharge’ moeten verlenen. 
      
      
        
          SLA
        
      
    
    
      2.18.
      Op 14 december 2020 tekent [naam 1] de SLA met DPDK. 
      
    
    
      2.19.
      Bij e-mail van 20 januari 2021 verzoekt Dream Bid DPDK om de overdracht van de domeinnaam en het DNS (‘Domain Name System’). Bij e-mail van 21 januari 2021 reageert DPDK hierop dat zij nog geen reactie heeft gehad op haar e-mail van 18 november 2020 en dat zij niet weet of Dream Bid voor een ‘rebuild’ kiest of voor ‘ending our partnership’. Ook schrijft DPDK in die e-mail dat Dream Bid in verzuim is met de betaling van een aantal facturen en dat DPDK daarom bevoegd is haar werkzaamheden op te schorten. 
      
      
        
          Sommatie Dream Bid  
        
      
    
    
      2.20.
      Bij brief van 26 januari 2021 bericht (de advocaat van) Dream Bid DPDK dat DPDK ernstig is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen onder de Overeenkomst en dat door haar op 18 november 2020 voorgestelde twee opties voor Dream Bid onacceptabel zijn. Dream Bid schrijft dat zij niet op de hoogte was van nog openstaande facturen en dat zij die, na toezending ervan door DPDK, alsnog heeft voldaan. Dream Bid sommeert DPDK om (i) de Overeenkomst uiterlijk op 23 februari 2021 alsnog correct na te komen en om kosteloos de gebreken in het Platform, zoals omschreven in haar brief, te herstellen en op te leveren voor een acceptatietest. DPDK wordt gesommeerd om uiterlijk op 2 februari 2021 aan te geven of zij aan deze sommatie zal voldoen. Daarnaast sommeert Dream Bid DPDK om uiterlijk op 2 februari 2021 (ii) het DNS en de domeinnaam aan Dream Bid  te hebben overgedragen en (iii) om een complete datadump van de volledige database van het Platform in sql.format aan Dream Bid te hebben verstrekt. Volgens Dream Bid heeft zij door de tekortkomingen van DPDK schade geleden en bedraagt die schade in ieder geval € 200.000,00. Indien DPDK gehoor geeft aan de sommaties is Dream Bid bereid € 100.000,00 te accepteren in plaats van vergoeding van haar totale schade. Dream Bid sommeert DPDK om (iv) uiterlijk op 2 februari 2021 € 100.000,00 aan Dream Bid te hebben voldaan. 
      
    
    
      2.21.
      DPDK heeft geen gehoor gegeven aan de sommaties. Overleg tussen (de advocaten van) Dream Bid en DPDK heeft niet tot een oplossing geleid. 
      
      
        
          Beslaglegging Dream Bid  
        
      
    
    
      2.22.
      Op 26 maart 2021 heeft Dream Bid op basis van een daartoe door haar op 25 maart 2021 verkregen verlof, ten laste van DPDK conservatoir derdenbeslag gelegd op gelden en vorderingen van DPDK. Het bedrag waarvoor verlof is verleend is € 200.000,00. 
      
    
  
  
    
      3. Het geschil
    
      
        in conventie
      
      
        Dream Bid  
      
    
    
      3.1.
      Dream Bid  vordert in conventie, na eisvermindering, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, 
      (i) te verklaren voor recht dat DPDK in verzuim is ten aanzien van haar verplichtingen op grond van de Overeenkomst en SLA en/of dat DPDK jegens Dream Bid toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de Overeenkomst en de SLA;
      
        (ii) de Overeenkomst en de SLA te ontbinden als gevolg van het verzuim en/of de toerekenbare tekortkoming in de nakoming hiervan door DPDK;
        (iii) te bevelen dat DPDK binnen drie (3) dagen na het in deze te wijzen vonnis de domeinnaam www.dream.bid overdraagt aan Dream Bid en daartoe alle noodzakelijke medewerking zal verlenen op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat DPDK niet of niet volledig aan dit bevel heeft voldaan;
        (iv) te bevelen dat DPDK binnen drie (3) dagen na het in deze te wijzen vonnis een kopie van de volledige database uit het Platform in sql.formaat aan Dream Bid verstrekt en daartoe alle noodzakelijke medewerking zal verlenen op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat DPDK niet of niet volledig aan dit bevel heeft voldaan;
      
      (v) DPDK te veroordelen om aan Dream Bid te vergoeden een bedrag van € 212.681,11, althans een vergoeding door uw rechtbank in goede justitie te bepalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van verschuldigdheid te weten 13 november 2020, subsidiair 2 februari 2021, meer subsidiair 23 februari 2021 en nog meer subsidiair de datum van de dagvaarding, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag waarop het bedrag volledig is betaald;
      
        (vi) DPDK te veroordelen om aan Dream Bid te vergoeden een bedrag van € 557.381,99 aan schade, althans een vergoeding door de rechtbank in goede justitie te bepalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van verschuldigdheid te weten 13 november 2020, subsidiair 2 februari 2021, meer subsidiair 23 februari 2021 en nog meer subsidiair de datum van de dagvaarding, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag waarop het bedrag volledig is betaald;
        (vii) DPDK te veroordelen om aan Dream Bid te vergoeden een bedrag van € 3.400,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, althans een vergoeding door de rechtbank in goede justitie te bepalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 26 januari 2021, subsidiair de datum van de dagvaarding, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag waarop het bedrag volledig is betaald;
        (viii) DPDK te veroordelen in de kosten voor het conservatoire derdenbeslag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum waarop het eerste beslag is gelegd namelijk 26 maart 2021 en subsidiair de datum van de dagvaarding, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag waarop het bedrag volledig is betaald;
        (ix) DPDK te veroordelen in de proceskosten, waaronder vast recht en het salaris van de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag waarop het bedrag volledig is betaald, alsmede om DPDK te veroordelen in de nakosten.
      
      
      
        3.1.1.
        Aan haar vorderingen legt Dream Bid het volgende ten grondslag. De Overeenkomst is aanvankelijk gesloten tussen IAI en DPDK, maar Dream Bid is op een later moment, met terugwerkende kracht, de contractspartij van DPDK geworden. Dream Bid verwijst hiervoor naar de akte tussen IAI en Dream Bid van 13 december 2021 (‘Deed of assignment’) en de emailwisseling tussen Dream Bid en DPDK van 20 mei 2019 waaruit de instemming van DPDK met de contractsovername blijkt. DPDK is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen onder de Overeenkomst omdat zij ondanks betaling van ruim € 200.000,00, na vier jaar geen werkend Platform heeft opgeleverd. Fase 1, de ‘great responsive website’ en de iOs-app, is niet opgeleverd en fase 2 (‘content’) is in het geheel niet uitgevoerd. DPDK heeft daarnaast in strijd gehandeld met haar bijzondere zorgplicht als professioneel leverancier.
        
      
      
        3.1.2.
        DPDK is primair vanaf 13 november 2020 in verzuim omdat Dream Bid uit de uitlatingen van DPDK van destijds heeft mogen afleiden dat zij niet alsnog correct zou nakomen. Subsidiair is DPDK in verzuim vanaf 2 februari 2021, althans 23 februari 2021, de data waarop de door de (de advocaat van) Dream Bid gestelde nakomingstermijnen in zijn brief van 26 januari 2021 zijn verstreken. Vanwege de tekortkoming van DPDK en haar verzuim vordert Dream Bid de ontbinding van de Overeenkomst en de SLA. De SLA vormt een onverbrekelijk deel van de Overeenkomst en deelt haar lot. Als gevolg van de ontbinding ontstaan ongedaanmakingsverbintenissen (ex art. 6:271 BW) en moet DPDK de door Dream Bid betaalde facturen ad € 212.681,11 terugbetalen vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de datum van het verzuim. Ook moet DPDK de domeinnaam en de database van het Platform (terug) overdragen aan Dream Bid op last van een dwangsom. Naast de ontbinding vordert Dream Bid ook schadevergoeding van DPDK vanwege de tekortkoming van € 557.381,99. Dit bedrag bestaat uit (i) € 209.239,40 aan exploitatiekosten van het Platform en (ii) € 79.395,59 aan kosten voor het opnieuw ontwikkelen van een veilingplatform door een derde. Deze laatste post bedroeg aanvankelijk € 130.000,00, maar is ter gelegenheid van de mondelinge behandeling door Dream Bid verlaagd. Dream Bid vordert daarnaast ten titel van aanvullende schadevergoeding ook (iii) € 268.747,00 aan gemiste inkomsten vanaf 13 oktober 2020. Tot slot vordert Dream Bid op basis van artikel 6:96 lid 2 sub c BW vergoeding van de door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten van € 3.400,00 en op basis van artikel 706 Rv vergoeding van de door haar gemaakte kosten voor het conservatoir derdenbeslag van 26 maart 2021.  
        
        
          
            DPDK 
          
        
      
    
    
      3.2.
      De conclusie van DPDK in conventie strekt tot niet ontvankelijk verklaring van Dream Bid, althans tot afwijzing van haar vorderingen, met veroordeling van Dream Bid in de kosten van het geding in conventie. Allereerst stelt DPDK dat niet Dream Bid, maar IAI haar contractspartij is bij de Overeenkomst omdat van een rechtsgeldige contractsovername ex artikel 6:159 BW door Dream Bid geen sprake is geweest. DPDK heeft niet ingestemd met een contractsovername door Dream Bid en evenmin met de door Dream Bid gestelde terugwerkende kracht. DPDK betwist bovendien dat [naam 2] bevoegd was om in de e-mail van 20 mei 2019 namens DPDK instemming te verlenen met de gestelde contractsovername. Ook betwist DPDK de authenticiteit van de akte en stellig de echtheid van de handtekeningen daarop. Tot slot gaat Dream Bid ten onrechte voorbij aan de eventuele internationaalrechtelijke aspecten ter zake de contractsoverneming nu sprake is van twee Ierse en één Nederlandse vennootschap en een rechtskeuze voor de contractsovername ontbreekt. Omdat geen sprake is van een contractsovername, is Dream Bid niet ontvankelijk in haar vorderingen. Na de oprichting van Dream Bid zijn door Dream Bid afgebakende incidentele opdrachten aan DPDK verstrekt, maar die staan los van de Overeenkomst. 
      
      
        3.2.1.
        Daarnaast betwist DPDK dat zij toerekenbaar tekort is geschoten onder de Overeenkomst en onder de nadien afzonderlijk met Dream Bid overeengekomen opdrachten. Dream Bid heeft bovendien niet duidelijk gemaakt in welke specifieke verbintenissen DPDK zou zijn tekortgeschoten. Dat geldt ook voor de SLA. DPDK wijst erop dat partijen bij de ontwikkeling van het veilingplatform hebben gewerkt met de agile/scrum-methode op basis waarvan de op te leveren functionaliteit niet op voorhand vaststaat. Bij deze methode is het (juist) de bedoeling dat de functionaliteit tijdens het ontwikkeltraject wijzigt. Dat sprake is geweest van een lang en moeizaam traject, komt omdat Dream Bid niet goed wist wat zij wilde en zij tegen de adviezen van DPDK in, bewust risico’s nam, bijvoorbeeld bij het vinden van een payment-provider. Naar aanleiding van de gewijzigde wensen van Dream Bid, heeft DPDK bovendien elke keer nieuwe offertes opgesteld die vervolgens door Dream Bid zijn geaccepteerd. DPDK heeft ook niet in strijd met haar zorgplicht gehandeld. Dream Bid heeft het werk begin september 2018 na oplevering bovendien geaccepteerd en DPDK decharge verleend. 
        
      
      
        3.2.2.
        In het kader van haar betwisting van de tekortkoming en de door Dream Bid gestelde schade, beroept DPDK zich ook op haar algemene voorwaarden. Wat betreft de omvang van de schade stelt DPDK dat deze in ieder geval vanaf 13 november 2020 niet geheel aan DPDK kan worden toegerekend omdat zij Dream Bid toen de keuze heeft gegeven tussen (i) een complete ‘rebuild’ van de veilingsite of (ii) een afscheid van elkaar (met een vrijwaring voor DPDK). Dream Bid heeft toen geen keuze gemaakt. Er is bovendien sprake van eigen schuld (ex art. 6:101 BW) aan de kant van Dream Bid. Gezien de aard en de omvang van de aan haar toe te rekenen omstandigheden moet de schade volledig aan haar te worden toegerekend. 
        
        
          
            in reconventie
          
          
            DPDK 
          
        
      
    
    
      3.3.
      
        DPDK vordert in reconventie, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, 
        (i) Dream Bid primair te veroordelen tot betaling aan DPDK een bedrag ad € 79.395,29, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf de dag waarop Dream Bid in verzuim is komen te verkeren, zijnde 27 juli 2021, althans vanaf de dag van deze conclusie, althans vanaf twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, tot aan de dag der algehele voldoening;
        (ii) Dream Bid - in aanvulling op het onder (i) van het petitum gevorderde en voor zover de rechtbank van mening is dat Investment Art International haar rechten en plichten uit hoofde van haar rechtsverhouding met DPDK rechtsgeldig heeft overgedragen aan Dream Bid - primair te veroordelen tot betaling aan DPDK een bedrag ad € 463.222,82, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf de dag waarop Dream Bid in verzuim is komen te verkeren, zijnde 27 juli 2021, althans vanaf de dag van deze conclusie, althans vanaf twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, tot aan de dag der algehele voldoening;
        (iii) Dream Bid subsidiair te veroordelen tot betaling aan DPDK van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag aan redelijk loon ex art. 7:405 lid 2 BW, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf de dag waarop Dream Bid in verzuim is komen te verkeren, zijnde vanaf de dag van deze conclusie, althans vanaf twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, tot aan de dag der algehele voldoening;
        (iv) veroordeling van Dream Bid in de kosten van het geding.
      
      
      
        3.3.1.
        Aan haar vorderingen legt DPDK ten grondslag dat Dream Bid haar nog een vergoeding verschuldigd is voor de door haar geïnvesteerde uren in het Platform. In afwachting van een minnelijke regeling had DPDK die kosten nog niet in rekening gebracht, maar zij doet dat nu wel in reconventie omdat Dream Bid de onderhavige bodemprocedure is gestart. Het betreft in totaal een bedrag van € 542.618,11, bestaande uit € 79.395,29 aan kosten voor door Dream Bid opgedragen werkzaamheden en € 463.222,82 aan kosten voor door IAI opgedragen werkzaamheden. Dit laatste bedrag wordt door DPDK voorwaardelijk gevorderd, namelijk onder de voorwaarde dat Dream Bid als gevolg van de contractsovername de contractspositie van IAI onder de Overeenkomst met DPDK heeft overgenomen. DPDK heeft de onderliggende facturen in reconventie in het geding gebracht. Wat de grondslag van de aansprakelijkheid betreft, beroept DPDK zich op haar algemene voorwaarden. Zij stelt dat op de Overeenkomst met IAI en op al haar offertes en facturen, ook op die later aan Dream Bid zijn gestuurd, een verwijzing naar haar algemene voorwaarden staat en dat deze te raadplegen waren via een hyperlink. Zij stelt dat deze verwijzing voldoende is en dat IAI en later ook Dream Bid, de toepasselijk ervan hebben aanvaard. Daarnaast beroept DPDK zich ook op artikel 7:405 BW als grondslag voor haar vordering in reconventie op basis waarvan een opdrachtnemer recht heeft op een (redelijk) loon. 
        
        
          
            Dream Bid  
          
        
      
      
        3.3.2.
        De conclusie van Dream Bid in reconventie strekt tot afwijzing van de (voorwaardelijke) vorderingen van DPDK bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad met veroordeling van DPDK in de kosten van het geding, inclusief de nakosten. Volgens Dream Bid bestaat er geen grond op basis waarvan zij gehouden is de door DPDK bij reconventie overgelegde facturen te voldoen. Zij heeft de betreffende facturen voordien nooit ontvangen. De verschuldigdheid kan niet worden gebaseerd op de algemene voorwaarden van DPDK omdat die niet van toepassing zijn. Als aangenomen moet worden dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn, dan bieden zij geen grondslag voor de gestelde aansprakelijkheid van Dream Bid omdat DPDK zelf is tekortgeschoten in de uitvoering van de Overeenkomst. Dream Bid betwist ook dat anderszins overeengekomen zou zijn dat DPDK nog onbetaalde uren mocht declareren. Artikel 7:405 BW biedt hiervoor evenmin een grondslag omdat Dream Bid al een aanzienlijk bedrag heeft betaald en DPDK is tekortgeschoten. De vordering van DPDK is in dat licht ook volstrekt onredelijk, aldus Dream Bid. 
        
      
    
    
      3.4.
      Op deze en de overige stellingen van partijen in conventie en reconventie wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4. De beoordeling
    
      
        in conventie
      
      
        Bevoegdheid rechtbank en toepasselijk recht
      
    
    
      4.1.
      Dit betreft een internationale zaak. Ter zitting hebben beide partijen desgevraagd uitdrukkelijk verklaard in te stemmen met de bevoegdheid van de Rechtbank Rotterdam en de toepasselijkheid van Nederlands recht ter zake het onderhavige geschil. Op grond van het voorgaande oordeelt de rechtbank dat zij bevoegd is van het geschil kennis te nemen en dat hierop Nederlands recht van toepassing is. 
      
    
    
      4.2.
      Een belangrijke vraag die partijen verdeeld houdt en als eerste beoordeeld moet worden, is of Dream Bid partij is bij de Overeenkomst. Dream Bid stelt partij te zijn bij de Overeenkomst en baseert haar vorderingen primair op een tekortschieten van DPDK van haar verbintenissen onder de Overeenkomst. DPDK heeft gemotiveerd betwist dat Dream Bid partij is (geworden) bij de Overeenkomst. De rechtbank zal daarom eerst de vraag beantwoorden of Dream Bid partij is bij de Overeenkomst. 
      
      
        
          Contractsovername 
        
      
    
    
      4.3.
      Nadat DPDK ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van 14 december 2021 werd geconfronteerd met de ‘Deed of assignment’ tussen IAI en Dream Bid van 13 december 2021, heeft zij ter zitting in het kader van haar betwisting van de door Dream Bid gestelde contractsovername, ook op mogelijke internationaalrechterlijke aspecten van de contractsovername gewezen. Naar het oordeel van de rechtbank kan daarom niet worden aangenomen dat de door partijen ter gelegenheid van de mondelinge behandeling gemaakte forum- en rechtskeuze (zoals hiervoor onder 4.1 opgenomen) ook hierop betrekking heeft, zodat de rechtbank hierop eerst afzonderlijk zal ingaan. 
      
    
    
      4.4.
      Wat betreft de bevoegdheid van deze rechtbank geldt dat gelet op de vestigingsplaats van DPDK, Rotterdam, de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft en deze rechtbank bevoegd is om kennis te nemen van het geschil (art. 4 lid 1 Brussel I bis-Vo en art. 99 lid 1 Rv). Wat betreft het toepasselijk recht op de gestelde contractsovername geldt dat tussen partijen vast staat dat er geen rechtskeuze is gemaakt voor de contractsovername. Dit betekent dat het toepasselijk recht op de contractsovername aan de hand van artikel 4 Rome I (Verordening (EG) nr. 593/2008) moet worden bepaald en dat men in eerste instantie uitkomt bij het recht van het land waar de kenmerkende prestant zijn gewone verblijfplaats heeft (art. 4 lid 2 Rome I). Bij contractsoverneming zal de overdragende partij, IAI, analogisch aan de verkoop van een vordering, als kenmerkende prestant kunnen worden beschouwd. Naar het oordeel van de rechtbank is een contractsovername over het algemeen echter meer verbonden met het rechtsstelsel dat de contractuele verhouding, in casu de Overeenkomst, beheerst en verdient een accessoire aanknoping hierbij de voorkeur. Het hierop toepasselijk recht is voor alle partijen, met name ook voor de passieve partij bij de contractsovername, in casu DPDK, goed voorzienbaar (vgl. Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2022/713). Omdat partijen in de Overeenkomst geen rechtskeuze hebben gemaakt, moet het toepasselijk recht op de Overeenkomst worden bepaald aan de hand van artikel 4 Rome I. Omdat in het onderhavige geval sprake is van een overeenkomst inzake dienstverlening, is daarop het recht van toepassing van het land waar de dienstverlener, in casu DPDK, zijn gewone verblijfplaats heeft (art. 4 lid 1 sub b Rome I). Dit betekent dat op de Overeenkomst Nederlands recht van toepassing is en geldt dit ingevolge het voorgaande ook voor de door Dream Bid gestelde contractsovername. 
      
    
    
      4.5.
      Artikel 6:159 lid 1 BW bepaalt dat een partij bij een overeenkomst haar rechtsverhouding tot de wederpartij met medewerking van deze laatste kan overdragen bij een tussen haar en de derde opgemaakte akte. Contractsoverneming is daarmee een drie-partijenovereenkomst. Voor de overeenkomst tussen de overdragende partij, in casu IAI, en de overnemende partij, in casu Dream Bid, is een akte vereist. De derde, in casu DPDK, kan haar medewerking vormvrij verlenen, hetzij vooraf, hetzij achteraf. Zonder akte of medewerking is de contractsoverneming nietig. Wat betreft het tijdstip van de totstandkoming van de contractsoverneming geldt dat deze jegens alle drie op hetzelfde tijdstip tot stand komt. Dat is hetzij op het moment waarop de medewerking door de wederpartij (DPDK) achteraf wordt verleend, hetzij - ingeval de wederpartij (DPDK) haar toestemming bij voorbaat heeft verleend - op het moment waarop de overdragende partij (IAI) en de overnemende partij (Dream Bid) de wederpartij (DPDK) hiervan schriftelijk op de hoogte hebben gebracht. 
      
    
    
      4.6.
      Tussen partijen is niet in geschil dat de Overeenkomst in juni 2017 tot stand is gekomen tussen IAI en DPDK en dat Dream Bid pas daarna, in oktober 2017, is opgericht. In het kader van de door haar gestelde contractsovername beroept Dream Bid zich op de akte tussen IAI en haarzelf van 13 december 2021 en de daarin opgenomen terugwerkende kracht van de contractsoverneming door Dream Bid vanaf 1 juni 2017. Wat betreft de vereiste instemming van DPDK met de contractsovername, verwijst Dream Bid in de eerste plaats naar de eerdere e-mailwisseling van 20 mei 2019 (zie hiervoor sub 2.10). DPDK heeft betwist dat zij in mei 2019 of nadien heeft ingestemd met de contractsovername door Dream Bid en erop gewezen dat er in mei 2019 nog geen akte bestond tussen IAI en Dream Bid. DPDK is pas op 13 december 2021 met de akte en met de daarin opgenomen terugwerkende kracht bekend geworden. Dit betekent volgens DPDK dat als in mei 2019 al sprake zou zijn geweest van haar instemming met de contractsovername, die instemming in ieder geval niet zag op de in de akte van 13 december 2021 opgenomen terugwerkende kracht tot 1 juni 2017. 
      
    
    
      4.7.
      De rechtbank overweegt dat uit de e-mailwisseling van 20 mei 2019 niet volgt dat DPDK heeft ingestemd met de door Dream Bid gestelde contractsoverneming. Uit de e-mail kan weliswaar de wens van Dream Bid worden afgeleid dat zij contractspartij wilde worden bij de Overeenkomst, maar van een instemming daarmee van DPDK blijkt niet. Dat DPDK in de e-mail reageert dat zij niet beschikt over een standaarddocument en dat het haar daarom nuttig lijkt als de advocaten van Dream Bid een voorbeeld daarvan willen delen, is voor de benodigde instemming onvoldoende. Hetzelfde geldt voor de in diezelfde e-mailwisseling opgenomen passage waarin DPDK vraagt of alle contracten gewijzigd moeten worden of alleen het contract tussen IAI en DPDK. In de e-mailwisseling wordt gesproken over een standaarddocument en door DPDK een vraag gesteld welke contracten het zou betreffen. Dat er toen een standaarddocument is gedeeld en is aangeven welke contracten het precies betrof, is niet gesteld of gebleken. Van een instemming van DPDK met een contractsovername blijkt dan ook niet, laat staan van een instemming van DPDK met een contractsovername in december 2021, ruim tweeënhalf jaar later met bovendien terugwerkende kracht tot 1 juni 2017. De door Dream Bid en IAI voorgestane terugwerkende kracht blijkt ook pas uit hun akte van 13 december 2021 en daarmee was DPDK in mei 2019 nog niet bekend. 
      
    
    
      4.8.
      Dat Dream Bid de aan haar gerichte facturen van DPDK heeft voldaan, leidt evenmin tot de conclusie dat DPDK heeft ingestemd met de contractsovername door Dream Bid. DPDK heeft in dit kader immers gesteld dat sprake is geweest van losse incidentele opdrachten van Dream Bid en dat zij daarom facturen aan Dream Bid heeft gericht die Dream Bid vervolgens ook heeft voldaan. Dat Dream Bid onbetwist heeft gesteld dat DPDK en zij partij zijn bij de SLA - die door Dream Bid in december 2020 is getekend - en dat de SLA aan het slot vermeldt dat de SLA onverbrekelijk is verbonden met de “Master Service Agreement between Dream bid and DPDK”, maakt het voorgaande niet anders. Hieruit kan evenmin een instemming van DPDK worden afgeleid met de door Dream Bid gestelde contractsovername in december 2021 en evenmin met de toen door IAI en Dream Bid gewenste terugwerkende kracht ervan tot 1 juni 2017. 
      
    
    
      4.9.
      In het kader van het voorgaande overweegt de rechtbank dat omdat DPDK als gevolg van een contractsovername met een nieuwe contractspartij wordt geconfronteerd die geheel in de rechten en plichten treedt van IAI, het voor haar van belang is te weten onder welke voorwaarden de contractsovername wordt voorgesteld, bijvoorbeeld ten aanzien van een eventuele terugwerkende kracht, voordat zij daarmee instemt. De in dit kader door artikel 6:159 BW vereiste akte tussen IAI en DPDK dient ook de rechtszekerheid en daarmee tevens de rechtspositie van DPDK. Dream Bid heeft er dan ook niet veronderstellenderwijs van uit mogen gaan dat DPDK met de contractsovername akkoord zou zijn (vgl. HR 5 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9687 (Vagobel/Geldnet)). Het voorgaande speelt in het onderhavige geval des te meer omdat de uitvoering van de Overeenkomst, vooral na mei 2019, onderwerp van (een steeds groter) geschil is geworden tussen partijen. 
      
      
        
          Geen contractsovername Dream Bid  
        
      
    
    
      4.10.
      Op grond van het voorgaande oordeelt de rechtbank dat er geen sprake is geweest van een rechtsgeldige contractsovername van de Overeenkomst door Dream Bid. De overige stellingen van DPDK tegen de gestelde contractsovername behoeven daarom geen bespreking meer. 
      
    
    
      4.11.
      Dit betekent dat Dream Bid geen partij is geworden bij de Overeenkomst en dat IAI de contractspartij is (gebleven) van DPDK onder de Overeenkomst. Dit heeft gevolgen voor de door Dream Bid ingestelde vorderingen voor zover die zijn gebaseerd op de Overeenkomst. Dat betreft in ieder geval de vorderingen onder (i) de verklaring voor recht dat DPDK is tekortgeschoten onder de Overeenkomst, (ii) de ontbinding van de Overeenkomst en de SLA en (iii) en (iv) de overdracht en afgifte van de domeinnaam en database. Wat betreft de vordering onder (v), de terugbetaling van de door Dream Bid betaalde facturen, geldt dat in ieder geval een deel daarvan betrekking heeft op de uitvoering van de Overeenkomst (zie hiervoor onder 2.4). Ook haar schadevergoedingsvordering onder (vi) is in ieder geval deels gebaseerd op de Overeenkomst. Dat geldt tot slot ook voor de vorderingen onder (vii) tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten en (viii) tot vergoeding van de beslagkosten. Deze vorderingen liggen voor afwijzing gereed voor zover zij zijn gebaseerd op de Overeenkomst. 
      
      
        
          Tekortschieten DPDK
        
      
    
    
      4.12.
      Nu Dream Bid geen partij is bij de Overeenkomst, moet het er voor worden gehouden dat, zoals DPDK heeft gesteld, Dream Bid na haar oprichting in oktober 2017 op verschillende momenten opdrachten aan DPDK heeft verstrekt met betrekking tot de ontwikkeling van het Platform en dat die opdrachten ook door DPDK zijn aanvaard. Uit de stellingen van Dream Bid is echter af te leiden dat zij van mening is dat DPDK ook in de uitvoering daarvan is tekortgeschoten. 
      
    
    
      4.13.
      Wat betreft het antwoord op de vraag of hiervan sprake is geweest, overweegt de rechtbank dat DPDK op grond van haar Overeenkomst met IAI een Platform moest ontwikkelen dat, na een test, zou kunnen worden gelanceerd. In de Overeenkomst is weliswaar geen exacte datum overeengekomen voor de lancering en voorafgaande test, maar uit de nadien tussen Dream Bid en DPDK tot stand gekomen opdrachten, volgt dat de datum daarvan telkenmale is opgeschoven. Tussen partijen staat vast dat de lancering van het Platform uiteindelijk op 13 oktober 2020 heeft plaatsgevonden, ruim 3 jaar na het sluiten van de Overeenkomst en dat het Platform op dat moment nog diverse gebreken vertoonde, waaronder het beperkte aantal gebruikers dat ervan gebruik kon maken. Dat het Platform op dat moment niet goed functioneerde, erkent ook DPDK nu zij in haar e-mail van 13 november 2020 onder andere een complete rebuild van het Platform voorstelt omdat de architectuur als gevolg van de door Dream Bid gewenste wijzigingen niet meer geschikt zou zijn om het biedingsproces te ondersteunen. In dit kader overweegt de rechtbank dat van DPDK, als redelijk zorgvuldig handelend IT-provider, verwacht had mogen worden dat het Platform bij de lancering op 13 oktober 2020 van zodanige kwaliteit zou zijn dat het een acceptabele prestatie zou leveren en niet dat op dat moment pas duidelijk zou zijn dat hiervoor een complete rebuild noodzakelijk was. Dit geldt ook als aangenomen zou moeten worden dat de architectuur van het Platform als gevolg van de door Dream Bid gewenste wijzigingen niet meer niet zou hebben voldaan, omdat in dat geval van DPDK, als redelijk zorgvuldig handelend IT-provider, verwacht had mogen worden dat zij Dream Bid hiervoor op een eerder tijdstip op duidelijke wijze had gewaarschuwd. DPDK stelt weliswaar dat zij dit heeft gedaan, maar dit is door Dream Bid gemotiveerd betwist. DPDK heeft vervolgens niet duidelijk gemaakt wanneer zij in dit kader Dream Bid concreet en op duidelijke wijze heeft gewaarschuwd en heeft haar stelling daarom onvoldoende geconcretiseerd. 
      
    
    
      4.14.
      Dat in de Overeenkomst de agile/scrum-methode is overeengekomen en dat deze methode, naar de rechtbank de stellingen van DPDK begrijpt, ook geldt bij de nadien afzonderlijk overeengekomen opdrachten met Dream Bid, doet aan het voorgaande niet af. Bij de agile/scrum-methode staat de te ontwikkelen functionaliteit weliswaar vooraf nog niet in al haar onderdelen vast en kunnen partijen daarover gedurende het ontwikkeltraject nog  overleggen, maar dat laat het bestaan van een waarschuwingsplicht van DPDK onverlet. Zij is de in casu bij uitstek deskundige partij als het gaat om de architectuur van het Platform en voor haar geldt een waarschuwingsplicht als zij redelijkerwijs kan zien aankomen dat de door haar contractspartij gewenste wijzigingen de functionaliteit in zodanige mate aantast dat die niet meer zou functioneren.  
      
      
        
          Verwijzing naar de rol 
        
      
    
    
      4.15.
      Omdat het debat van partijen zich tot nu toe voornamelijk heeft gericht op de gestelde tekortkomingen van DPDK onder de Overeenkomst, heeft Dream Bid zich nog onvoldoende uitgelaten over de situatie dat zij geen partij is (geworden) bij de Overeenkomst en met name niet wat dat betekent voor de door haar ingestelde vorderingen. De rechtbank zal de procedure in conventie daarom naar de rol verwijzen waarbij allereerst Dream Bid in de gelegenheid wordt gesteld om zich bij akte uit te laten over de gevolgen hiervan voor haar vorderingen in het licht van hetgeen de rechtbank hiervoor onder 4.12 - 4.14 heeft overwogen. Vervolgens zal DPDK de gelegenheid krijgen hierop bij akte te reageren. Het is daarbij niet de bedoeling dat partijen zich alsnog uitlaten over de contractsovername zelf of over hetgeen hierna in reconventie wordt overwogen. 
      
    
    
      4.16.
      De rechtbank houdt in afwachting van het verdere procesverloop in conventie, iedere beslissing in conventie aan. 
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      4.17.
      In reconventie vordert DPDK betaling van € 79.395,29 aan onbetaalde uren. Aan de voorwaardelijke eis in reconventie tot betaling van € 463.222,82 komt de rechtbank niet toe omdat de voorwaarde, namelijk dat Dream Bid door contractsovername partij bij de Overeenkomst is geworden, niet is vervuld (zie hiervoor onder 4.10). Dat deel van de vordering ligt zal daarom worden afgewezen. 
      
      
        
          Algemene voorwaarden DPDK 
        
      
    
    
      4.18.
      Wat de grondslag van haar vordering tot betaling van € 79.395,29 betreft, beroept DPDK zich primair op haar algemene voorwaarden. Zij stelt dat zij op basis daarvan gerechtigd is het honorarium te verhogen omdat is gebleken dat de oorspronkelijk overeengekomen hoeveelheid werk in zodanige mate onvoldoende is ingeschat, dat in redelijkheid niet van haar verwacht mag worden dat zij de overeengekomen werkzaamheden verricht tegen het oorspronkelijk overeengekomen honorarium. De rechtbank begrijpt deze stelling van DPDK aldus dat dit ook geldt voor de door haar en Dream Bid afzonderlijk overeengekomen opdrachten (zie hiervoor onder 4.12). Dream Bid heeft de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van DPDK gemotiveerd betwist. 
      
    
    
      4.19.
      Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op DPDK de stelplicht en de bewijslast van de door haar gestelde feiten die ten grondslag liggen aan haar stelling dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn in haar contractuele relatie met Dream Bid. DPDK heeft in dit kader gesteld dat al haar offertes en facturen aan IAI en later ook aan Dream Bid, een verwijzing in het Engels bevatten naar haar algemene voorwaarden en dat in die verwijzing ook een hyperlink is opgenomen naar de betreffende voorwaarden. Onder verwijzing naar de Dienstenrichtlijn en de implementatie daarvan in onder andere artikel 6:203c BW, stelt DPDK dat deze verwijzing voldoende is en dat IAI en later ook Dream Bid, met de acceptatie van de offertes en facturen, de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden hebben aanvaard. Dat de algemene voorwaarden in de Nederlandse taal zijn opgesteld doet hieraan volgens DPDK niet af omdat Dream Bid, als zij de voorwaarden daardoor niet begreep, aan DPDK had moeten vragen of de voorwaarden ook in het Engels beschikbaar waren, dan wel zelf voor een vertaling had moeten zorgdragen. Dit volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 2 februari 2001 (ECLI:NL:HR:2001:AA9767 (Petermann/ [naam 3])), aldus DPDK. 
      
    
    
      4.20.
      Dream Bid heeft betwist dat de hyperlink destijds naar een pagina leidde met daarop de door DPDK gestelde algemene voorwaarden. De hyperlink zou daarvoor te onduidelijk zijn. Ook betwist Dream Bid dat de algemene voorwaarden geprint en opgeslagen konden worden. Bovendien is volgens Dream Bid onduidelijk welke versie van de algemene voorwaarden destijds heeft gegolden. In de hyperlink zelf en op de diverse offertes en facturen wordt weliswaar in het Engels naar de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden verwezen, maar de algemene voorwaarden zelf zijn opgesteld in het Nederlands. Volgens Dream Bid hebben partijen echter alleen in het Engels gecorrespondeerd omdat IAI noch Dream Bid de Nederlandse taal machtig is of begrijpt. Dream Bid zou de algemene voorwaarden dan ook niet begrepen hebben. In het internationale handelsverkeer had het volgens Dream Bid van DPDK verwacht mogen worden dat zij haar voorwaarden daarom (ook) in het Engels beschikbaar zou stellen. Het was niet aan Dream Bid om daarnaar te moeten vragen. 
      
    
    
      4.21.
      De rechtbank overweegt in dit kader als volgt. Ingevolge hetgeen hiervoor in conventie onder 4.12 is overwogen, wordt ook in reconventie uitgegaan van de situatie dat sprake is geweest van tussen Dream Bid en DPDK overeengekomen losse opdrachten. Omdat partijen die afzonderlijke overeenkomsten zijn aangegaan in de uitoefening van hun bedrijf en een van hen niet in Nederland is gevestigd, is afdeling 6.5.3 BW niet van toepassing (art. 6:247 lid 2 BW). Dit betekent dat voor het antwoord op de vraag of de algemene voorwaarden van DPDK van toepassing zijn, beoordeeld moet worden of de door DPDK gestelde voorwaarden tussen Dream Bid en haar zijn overeengekomen. Dit is het geval wanneer DPDK en Dream Bid de toepasselijkheid ervan tijdens of voorafgaand aan de totstandkoming van de betreffende opdrachten, uitdrukkelijk of stilzwijgend zijn overeengekomen en Dream Bid een redelijke mogelijkheid heeft gehad om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. 
      
    
    
      4.22.
      Naar het oordeel van de rechtbank is hiervan geen sprake geweest. Tussen partijen is niet in geschil dat DPDK haar algemene voorwaarden niet op enig moment voorafgaand aan de door haar gestelde afzonderlijke opdrachten aan Dream Bid ter hand heeft gesteld. Hoewel niet in geschil is dat de offertes en facturen van DPDK een verwijzing in het Engels bevatten naar haar algemene voorwaarden, twisten partijen over de vraag of de ook in die verwijzing opgenomen hyperlink voldoende duidelijk was en werkte. Hierdoor staat niet vast dat de algemene voorwaarden van DPDK destijds gemakkelijk elektronisch toegankelijk waren op een door DPDK meegedeeld adres en evenmin of die informatie correct, helder en ondubbelzinnig was (vgl. 6:230 lid 3 jo 6:230e BW). Tussen partijen is evenwel niet in geschil dat de voorwaarden van DPDK alleen in het Nederlands waren te raadplegen en dat Dream Bid de Nederlandse taal niet machtig is of begrijpt. Tegen die achtergrond kan naar het oordeel van de rechtbank niet gezegd worden dat DPDK Dream Bid in dit kader een redelijke mogelijkheid heeft geboden om kennis te nemen van haar algemene voorwaarden. 
      
    
    
      4.23.
      De stelling van DPDK ter gelegenheid van de mondelinge behandeling dat zolang de verwijzing naar haar algemene voorwaarden maar in een voor Dream Bid begrijpelijke taal is gesteld, de voorwaarden zelf in elke andere taal kunnen worden opgenomen, ook een taal die Dream Bid niet machtig is of begrijpt, acht de rechtbank onjuist. Anders dan DPDK stelt, rustte er op Dream Bid op basis van het arrest van de Hoge Raad van 2 februari 2001 (Petermann/ [naam 3]) ook geen onderzoeksplicht naar de algemene voorwaarden van DPDK. In die (vervoers-)zaak ging het om een internationaal opererende handelsonderneming uit Duitsland (Petermann) waar onderaan een offerte van een Nederlandse transporteur ( [naam 3] ) in het Nederlands werd verwezen naar de toepasselijkheid van de FENEX voorwaarden. Omdat Petermann als internationaal opererende handelsonderneming ervan op de hoogte is dat in dit soort voetteksten verwijzingen naar algemene voorwaarden kunnen bevatten, had zij, als zij van de betekenis van de (verwijzings-)tekst niet zeker was, daarover opheldering moeten vragen aan [naam 3] alvorens haar een opdracht te verstrekken. In het onderhavige geval heeft Dream Bid daarentegen onbetwist gesteld dat zij destijds een net opgerichte start-up was en zij, anders dan DPDK, niet internationaal opereerde. Ook staat vast dat Dream Bid het Nederlands niet machtig was of begreep en dat partijen daarom in het Engels hebben gecorrespondeerd. Dit brengt naar het oordeel van de rechtbank mee dat de in het voornoemde arrest neergelegde onderzoeksplicht in het onderhavige geval niet van toepassing is. 
      
    
    
      4.24.
      Bij dit alles overweegt de rechtbank dat, hoewel hier niet van toepassing, op basis van het Weens Koopverdrag de verwijzing naar én de inhoud van de algemene voorwaarden in een taal moeten zijn gesteld die de wederpartij begrijpt. Dat kan de landstaal van de wederpartij zijn, maar ook de taal waarin het contract is opgesteld of waarin de onderhandelingen hebben plaatsgevonden. Naar het oordeel van de rechtbank had het mede naar analogie hiermee van DPDK, als internationaal opererende onderneming, verwacht mogen worden dat zij haar algemene voorwaarden, naast in het Nederlands, ook in het Engels beschikbaar zou hebben gesteld voor Dream Bid. Nu zij dat niet heeft gedaan, dient dat voor haar risico te komen.  
      
    
    
      4.25.
      Op grond van hetgeen hiervoor onder 4.18 - 4.24 is overwogen, oordeelt de rechtbank dat de algemene voorwaarden van DPDK niet van toepassing zijn in haar relatie met Dream Bid.  
      
      
        
          Artikel 7:405 BW
        
      
    
    
      4.26.
      DPDK heeft zich ook op artikel 7:405 BW beroepen als grondslag voor haar vordering in reconventie. Ook op die grondslag kan haar vordering niet worden toegewezen. Dream Bid heeft betwist dat zij met DPDK is overeengekomen dat DPDK haar onbetaalde uren zou in rekening zou mogen brengen. Dream Bid heeft ook betwist dat uit de door DPDK bij reconventie overgelegde factuur zou blijken welke werkzaamheden wanneer door DPDK zouden zijn verricht en dat Dream Bid daarmee heeft ingestemd. Dit blijkt ook niet uit de nader door DPDK overgelegde toelichting nu daarop alleen bedragen en werkzaamheden staan vermeld en daaruit evenmin blijkt wanneer deze werkzaamheden zouden zijn uitgevoerd en dat Dream Bid hiermee heeft ingestemd. Op basis van het voorgaande is niet komen vast te staan dat met betrekking tot door DPDK gestelde extra gewerkte uren, sprake is geweest van een overeenkomst met Dream Bid op basis waarvan DPDK recht heeft op een (redelijk) loon ex artikel 7:405 lid 1 of 2 BW. 
      
    
    
      4.27.
      Op grond van het hetgeen hiervoor onder 4.17 - 4.26 is overwogen, oordeelt de rechtbank dat de vordering in reconventie tot betaling van € 79.395,29 niet kan worden gebaseerd op de algemene voorwaarden en evenmin op artikel 7:405 BW zodat deze vordering van DPDK voor afwijzing gereed ligt.
      
    
    
      4.28.
      De rechtbank houdt in afwachting van het procesverloop in conventie, iedere beslissing in reconventie aan. 
      
    
  
  
    
      5. De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      5.1.
      verwijst de zaak naar de rol van 30 maart 2022 voor akte uitlating aan de zijde van Dream Bid als bedoeld in rechtsoverweging 4.15;
      
    
    
      5.2.
      verstaat dat de zaak vervolgens met een termijn van vier weken op de rol komt voor akte aan de zijde van DPDK als bedoeld in rechtsoverweging 4.15;
      
      
        
          verder in conventie en reconventie:
      
    
    
      5.3.
      houdt iedere verdere beslissing aan. 
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.M.J Arts en in het openbaar uitgesproken op 2 maart 2022.
        1729/3455