ECLI:NL:GHARL:2018:2420, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 13-03-2018, 200.185.888
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2018-03-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op ECLI:NL:GHARL:2017:3705; 
        met getuigenverklaringen is het voorshands geleverde bewijs ontzenuwd; de verzekeraar heeft verder geen bewijs bijgebracht en haar stelling, waarvan zij de bewijslast draagt, niet bewezen; de op fraude (opzettelijke misleiding) gebaseerde beëindiging door de verzekeraar de verzekeringsovereenkomsten was en is dus onterecht; gevolgen van falende grieven tegen deelvonnis; hof kan onder de gegeven omstandigheden op de voet van artikel 355, tweede volzin Rv de zaak in de, onderling nauw samenhangende, conventie en reconventie in hoogste ressort zelf afdoen op eenstemmig verlangen van partijen; onder invloed van de discussie over opzettelijke verzwijging met betrekking tot de knieklachten, is de verzekeraar wat betreft de rugklachten nog niet is overgegaan tot beoordeling en regeling onder de polis van eventueel door de rugklachten veroorzaakte arbeidsongeschiktheid; aanhouding van de zaak in afwachting van een voortvarend af te wikkelen schadetraject met betrekking tot de rugklachten; wanneer dit niet leidt tot een oplossing naar tevredenheid kan verzekeringnemer zijn klachten overeenkomstig de polisvoorwaarden in het kader van zijn incidenteel hoger beroep alsnog aan de orde stellen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.185.888
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 384329)
    
    
    
      
        arrest van 13 maart 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de naamloze vennootschap 
      
        ASR Schadeverzekering N.V., 
      gevestigd te Utrecht,
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie,
      hierna: ASR,
      advocaat: mr. B. Holthuis,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [plaatsnaam] ,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellant in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiser in conventie tevens verweerder in reconventie, 
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. P.T.H. Janssen.
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 2 mei 2017 hier over. Het is gepubliceerd onder ECLI:NL:GHARL:2017:3705.
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      - een brief namens ASR van 17 juli 2017 met daarbij een productie 7;
      - het proces-verbaal van (tegen-)getuigenverhoor van 18 juli 2017, waarbij als getuigen zijn gehoord: [geïntimeerde] , zijn voormalige relatie [persoon 1] en zijn toenmalige assurantieadviseur [persoon 2] ;
      - het afzien door ASR van contra-enquête;
      - een conclusie na enquête tevens conclusie naar aanleiding van rov. 4.13 aan de zijde van [geïntimeerde] van 5 september 2017;
      - een memorie van antwoord na enquête tevens akte uitlating rov. 4.13 aan de zijde van ASR van 3 oktober 2017.
      
    
    
      1.3
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling van de grieven en het gevorderde 
    
    
      2.1
      In het tussenarrest van 2 mei 2017 heeft het hof [geïntimeerde] toegelaten tot tegenbewijs tegen de voorlopig afdoende bewezen geoordeelde stelling van ASR dat [geïntimeerde] bij de schending van zijn mededelingsplicht in zijn gezondheidsverklaringen van 2005 en 2009 tevens heeft gehandeld met de bedoeling ASR ertoe te bewegen een overeenkomst aan te gaan die ASR anders niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. 
      
    
    
      2.2
      In de getuigenverhoren hebben de navolgende getuigen, voor zover hier van belang, het volgende verklaard.
      
      
        2.2.1
        
          
            [geïntimeerde] :
          
            “Een adviseur heeft de gezondheidsverklaringen ingevuld, zowel voor de aanvraag als voor de verhoging. Hij heeft mij uitgelegd waarvoor de verklaringen dienden, bedoeld voor de verzekering om een beeld te krijgen. (…) Hij las eigenlijk de vragen gewoon voor en ik beantwoordde ze dan en daarna schreef hij ze op. (…). Hij zei dat ik moest melden wat in mij opkwam. Op 45-jarige leeftijd is mijn vader aan een zeer slecht hart overleden. Dat heb ik vermeld, het eerste dat op mijn netvlies kwam, verder een gebroken been, een gebroken arm en dat soort dingen. Of de knie er niet was? Ik heb de knieklachten nooit als ernstige klachten gezien. (…) Ze speelden ook niet meer toen ik voor mezelf werkte en ik was daarvoor ook niet onder behandeling. Ik was zeer geruime tijd van die klachten af, toen we die eerste lijst invulden. Als ondernemer ben je hier absoluut niet mee bezig en ook helemaal niet kleinzerig als iets aan klachten na een halve dag weer weg is. U zegt mij dat ik met die knie toch bij de huisarts ben geweest, bij de fysiotherapeut, bij de orthopeed. Die hebben een opinie gehad over wat ze vonden en of er wel of niet geopereerd moest worden, ook of ik wel kon functioneren en dat heb ik allemaal bevestigd. Ik kon mij volgens de orthopeed laten opereren maar dat was niet zonder risico’s. (…) Daar komt nog bij dat het een bijzaak werd later want de hoofdzaak is de rug. In oktober 2011 heb ik een schademelding gedaan vanwege de rug die doortrok in mijn linker bovenbeen, zodoende werd de knie instabiel. Vandaar dat ik de knie in de melding meegenomen heb. Nog eens gevraagd naar die medici in verband met de knie dan zeg ik dat ik mijn hart belangrijker vind en dat ik ook weleens door mijn enkel heen gegaan ben. Dat laatste heb ik natuurlijk ook niet gemeld want ik had er de dag erna geen last meer van. De orthopeed was het ermee eens om het niet te opereren. Op uw vraag of ik wel wist wat er met mijn knie aan de hand was: ik had volgens de orthopeed een distorsie aan mijn linkerknie, een kneuzing. U vraagt mij naar een afgescheurde knieband: nee hij zei dat ik met oefeningen het sterker kon maken en het zichzelf kon helen. Hij zei wel dat als zoiets was opgerekt dat het dan een zwakke plek bleef. U vraagt mij naar het revalidatieadvies dat een jaar of een half jaar zou voortduren, maar daarop antwoord ik dat dit alleen het geval zou zijn als ik mij eraan liet opereren, zonder dat was daarvan geen sprake. Er speelden natuurlijk ook andere risico’s zoals bacteriën in de knie na een operatie enzovoorts. Het stond toen nog in de kinderschoenen. 
          
          
            Bij die uitvoerige vragenlijst heb ik er gewoon niet aan gedacht, en niet bij stilgestaan. 
          
          
            (…) 
          
          
            U vraagt mij naar voetbal. De fysiotherapeut heeft mij gezegd dat topvoetbal er wel af was, dus Barcelona zat er niet meer in. Ik mocht wel voetballen op een heel laag niveau. Aanvankelijk heb ik wel in een selectie gespeeld in het eerste en tweede elftal bij ons in [plaatsnaam] . Toen ik met mijn eigen bedrijf begon ben ik gestopt met voetballen. Net zoals je niet gaat skiën neem je voor je bedrijf geen risico’s. Het wordt er niet beter op als je er drie maanden uit ligt dus toen heb ik besloten dat het met voetbal wel mooi was geweest. Ik heb de afweging gemaakt om toen ik met mijn bedrijf begon te stoppen met voetballen. Daarna heb ik natuurlijk nog weleens met een paar jongens op een veldje getrapt maar niet op dat niveau. Ja het klopt, het heeft me wel pijn gedaan om met voetbal te stoppen, maar ik bleef nog wel een balletje trappen. 
          
          
            Op de vragen van mr. Janssen verklaar ik:
          
          
            In hoeverre de linkerknieklachten mij hebben belemmerd in mijn werkzaamheden? Eigenlijk nooit, behalve als je je een keer stoot ofzo of een er een keer doorheen knikt en dan kost het een halve dag waarin je rustig aandoet. 
          
          
            (…)
          
          
            Als ik ervan word beschuldigd dat ik een fraudeur ben dan vind ik dat heel onredelijk. Ik heb nooit de intentie gehad om de ASR Schadeverzekering NV of wie dan ook te benadelen. Ook in mijn werk maak ik gewoon nette prijzen en benadeel ik mensen niet.
          
          
            Op de vragen van mr. Pluymen verklaar ik:
          
          
            Bij de orthopeed is gesproken over een operatie. Ik zou me dan moeten laten opereren aan de distorsie, de kneuzing, aan de kruisband van de linkerknie.
          
          
            De getuige verklaart nog:
          
          
            Als ik destijds gevoeld zou hebben dat ik een slechte knie had dan zou ik nooit voor mezelf begonnen zijn want dan kun je in de bouw niet vooruit. Voor 1 juli 2004 werkte ik voor aannemers in de buurt bij ons. (…)”
          
        
        
      
      
        2.2.2
        
          
            [geïntimeerde] ’ voormalige relatie [persoon 1] :
          
            “(…)
            
            Ik ben zeker aanwezig geweest bij het invullen van de gezondheidsverklaring voor de eerste aanvraag maar weet niet zeker maar denk haast wel dat ik ook de tweede keer aanwezig ben geweest. Dit soort dingen deden we meestal samen. [persoon 2] heeft eerst uitgelegd hoe zo’n verzekering in elkaar zat en welke verschillende opties er waren. Later bij het invullen van de formulieren heeft hij de vragen gesteld. U vraagt mij of [geïntimeerde] toen bijzonderheden heeft verteld. Die waren er niet. Of hij gesproken heeft over bijzondere voorvallen in de familie of breuken, nee, behalve dat hij een keer zijn been heeft gebroken. U vraagt mij of er nog overleg geweest is of er bepaalde punten er wel of niet in moesten. Nee. Volgens mij niet. U vraagt mij of [geïntimeerde] misschien dingen niet vertelde die ik wel belangrijk vond maar dat was niet zo. Of ik aan de linkerknie van [geïntimeerde] gedacht heb? Nee. U zegt mij dat hij daar een voorgeschiedenis mee had. Maar dat was een oude sportblessure, verder niet relevant eigenlijk. Daarover is niet gesproken bij het invullen van die formulieren. Ikzelf heb daar ook absoluut niet aan gedacht. 
          
          
            U vraagt mij of mijn toenmalige partner bij voetbal last had van zijn knie. Hij verstapte zich weleens heel sporadisch, een keer en dan was het een dag dik en dan ging het weer over. Het vormde geen dagelijkse belemmering. U zegt mij dat hij daarvoor wel bij de huisarts is geweest, fysiotherapeut, de orthopeed. Ik heb dat niet zo beleefd en er is nooit een behandeling uit voortgevloeid of gezegd dat er iets aan gedaan moest worden. Daarmee was de kous af. Ik weet niet precies wanneer hij met voetbal in de selectie is gestopt maar volgens mij hield het verband met zijn werk. Toen hij in de selectie voetbalde waren wij nog niet samen dat moet dus voor 2001 geweest zijn. In die tijd dat wij samen waren heeft hij nog een tijdje gezaalvoetbald, ik denk de eerste twee jaar dat we samen waren. U vraagt mij naar een advies van de fysiotherapeut om te stoppen met (top)voetbal maar dat kan ik me niet echt herinneren.
          
          
            Ik vind het absoluut niet waar dat mijn toenmalige partner met opzet niet zou hebben gesproken over de knie. Ik zat erbij en dat is helemaal niet aan de orde geweest. Als je zo’n knieklacht hebt dan begin je denk ik niet voor jezelf, dat lijkt me niet handig. Voordat hij voor zichzelf begon werkte hij bij [Bedrijf X] . Dat was geloof ik zijn laatste vaste baan.
          
          
            Op de vragen van mr. Janssen verklaar ik:
          
          
            Bij de gezondheidsverklaringen van 2005 en 2009 waren er geen klachten aan zijn linkerknie.”
          
        
        
      
      
        2.2.3
        
          
            [geïntimeerde] ’ toenmalige assurantieadviseur [persoon 2] heeft verklaard op welke wijze hij in het algemeen in overleg met zijn cliënten gezondheidsverklaringen invulde. Verder heeft hij, meer toegespitst op deze zaak, verklaard:
          
            “Het heeft veel energie gekost, maar op een gegeven moment hadden we [geïntimeerde] zover dat hij een arbeidsongeschiktheidsverzekering wilde aangaan. Ik had zijn toenmalige vriendin [persoon 1] , die daarvan ook een groot voorstander was. (…) Ik trok daar een hele avond voor uit, eerst een babbeltje over het bedrijf. Een soort interview over zijn medische situatie. Dan vroeg ik meestal of betrokkene ooit in een ziekenhuis had gelegen dan wel onder behandeling van artsen was geweest. Dan kwam er automatisch een hoeveelheid informatie op tafel waarvan ik aantekeningen maakte. Na de beeldvorming ging ik pas over tot het invullen van de formulieren. Ik stelde uiteraard alle vragen volgens de formulieren en vulde dan de antwoorden in. Ik legde de kandidaat ook uit dat het voor de verzekeraar van belang was om alles te weten. De medische vragen heb ik punt voor punt doorgenomen. Als de cliënt vroeg naar de bedoeling gaf ik soms praktijkvoorbeelden, dat werkte het beste. Ik vulde dan het antwoord in. Voor zover uit het interview bijzondere punten naar voren waren gekomen dat er iets speelde dan kwamen we dit natuurlijk bij de vragen weer tegen. Zo hebben we de totale gezondheidsverklaring ingevuld. Ik heb die verklaringen natuurlijk nog weer ingezien en heb ook gevraagd naar klachten aan ledematen of gewrichten. [geïntimeerde] heeft mij aangegeven dat dat niet het geval was. Uiteindelijk is er ondertekend. En dan stuur ik ook zo’n verklaring met bevindingen in naar de verzekeraar. Er is helemaal niet gesproken over de linkerknie. Of er gesproken is over stoppen met voetballen? Nee ook niet. Ook het woord orthopeed is niet gevallen. U vraagt mij of er overlegpunten zijn geweest over bepaalde dingen die wel of niet moesten worden opgeschreven. Nee, ik had aan het einde het gevoel dat ik een juist totaalbeeld van zijn medische toestand had gekregen en ingevuld. 
          
          
            (…)
            
            In augustus 2013 kreeg ik van ASR Schadeverzekering NV zonder vooroverleg een brief waarbij ik bijna van mijn stoel viel; de verzekeraar ging er hard in. Naar aanleiding daarvan heb ik op 20 augustus 2013 een gesprek gehad met [geïntimeerde] en [persoon 1] en de aantijging van ASR Schadeverzekering NV uitvoerig met hen besproken. Daar kwam het verhaal van de linkerknie ook boven water. Ik heb ze toen gezegd dat ik buitengewoon boos was dat ze me daarover niet geïnformeerd hadden. Maar heb ze ook gevraagd waarom ze dat achterwege gelaten hadden. (…) Ik had ervaring opgebouwd dat je twee groepen kon onderscheiden, de hoger opgeleiden en de mensen van de lagere school. [geïntimeerde] viel in die laatste groep. In die groep zag ik vaak simpel denkende, naïeve mensen die ondoordachte dingen doen zonder dat die mensen zich realiseren wat dat voor een andere partij kon betekenen. In al die gesprekken die ik met [geïntimeerde] gevoerd heb en dat waren er aardig wat had volgens mij die vermelding van de knieklachten onder de uitsluiting van de polis geleid maar na het onderzoek durf ik met mijn hand op het hart te zeggen dat het niet vermelden van die informatie niet met enige opzet is gebeurd en dat [geïntimeerde] en [persoon 1] van mening waren dat de knieklachten eigenlijk geen issue meer waren. Indirect wijt ik dat ook een beetje aan hun beperkte denkkracht. 
          
          
            (…)
            
            In zijn belevingswereld heeft hij niet opzettelijk gezwegen over zijn knie. 
          
          
            (…)
            
            Op de vragen van mr. Janssen verklaar ik:
          
          
            Of ik twijfel bij [geïntimeerde] gemerkt heb bij bepaalde gezondheidsvragen? Nee in het geheel niet. Ik adviseerde hem een polis met een no-claim berekening, dat stimuleert om geen schades te melden. [geïntimeerde] heeft toen gezegd dat hij geen dekking hoefde voor wissewasjes, dat hij een echte doordouwer was en niet verwachtte ooit van de polis gebruik te maken. (…)”
          
        
        
      
    
    
      2.3
      
        Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] met deze drie getuigenverklaringen het voorshands geleverde bewijs ontzenuwd. Dat hij zou hebben gehandeld met de bedoeling ASR ertoe te bewegen een overeenkomst aan te gaan die ASR anders niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten, is te zeer aan twijfel onderhevig geworden. De reële mogelijkheid is opengebleven dat de tot 1 juli 2004 opspelende klachten aan [geïntimeerde] ’ linkerknie bij het invullen van de gezondheidsverklaringen van 5 oktober 2005 en van 16 september 2009 zozeer waren verbleekt ( [geïntimeerde] realiseerde zich mogelijk niet eens dat de voorste kruisband ervan was afgescheurd) en zeker ten opzichte van meer indrukwekkende ongevallen en/of ziekten (zijn botbreuken in 1981 en 1988, een gehecht vingertopje en de dood van zijn vader die wachtte op een donorhart) zozeer op de achtergrond waren geraakt dat [geïntimeerde] , die de ernst van zijn knieblessures gedurende de eerste 15 maanden van zijn zelfstandig ondernemerschap niet meer aan den lijve had ondervonden en ten tijde van het invullen van de gezondheidsverklaringen geen last had van zijn linkerknie en evenmin hinder daarvan ondervond bij zijn werkzaamheden, niet de bedoeling zal hebben gehad om ASR op dit punt te misleiden. ASR heeft verder geen bewijs bijgebracht. Uiteindelijk heeft zij dus haar stelling, waarvan zij de bewijslast draagt, niet bewezen doordat [geïntimeerde] in het tegenbewijs is geslaagd. De op fraude (opzettelijke misleiding) gebaseerde beëindiging door ASR van de verzekeringsovereenkomsten was en is dus onterecht.
        De enige grief in het principaal appel faalt daarom.
      
      
    
    
      2.4
      Niet betwist is het oordeel van de rechtbank in rov. 4.4 en 4.13 dat ASR, indien zij bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst kennis zou hebben gehad van de linkerknieklachten van [geïntimeerde] , een beperking zou hebben bedongen die inhoudt dat inkomstenverlies, veroorzaakt door aandoeningen en/of klachten van de linkerknie zou zijn uitgesloten van dekking. Dat betekent dat thans onderzocht moet worden door welke klachten [geïntimeerde] (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt is geworden. Met het oog op de te nemen beslissing over de door [geïntimeerde] in conventie onder II gevorderde hervatting van de uitkering heeft de rechtbank in rov. 4.13 (juncto rov. 7.8) van haar (tussen)vonnis van 11 november 2015 partijen in de gelegenheid gesteld zich alsnog uit te laten over de omvang van dat deel van de schade van [geïntimeerde] , dat wordt veroorzaakt door zijn knieklachten, die dus niet onder de dekking vallen, en aldus ook over de (resterende) omvang van de aan [geïntimeerde] toekomende uitkering (wegens zijn rugklachten). In dit hoger beroep faalt de grief in het principaal appel tegen het toewijzende eindvonnis van 11 november 2015 in conventie, welke grief ook de basis onder de verdere instructie voor vordering II in conventie zou wegslaan, en mislukt ook de grief in het incidenteel appel tegen de aanhouding van de reconventie in het tussenvonnis van 11 november 2015. Dat vonnis zal op beide punten worden bekrachtigd. 
      
    
    
      2.5
      In rov. 5.8 van het tussenarrest van 2 mei 2017 heeft het hof een comparitie gelast ter voldoening aan rov. 4.13 van het tussenvonnis in conventie. Nadat de getuigenverhoren hadden plaatsgevonden en met partijen, in plaats van de op dit punt bevolen comparitie, was afgesproken dat zij zich naar aanleiding van deze rov. 4.13 en mede naar aanleiding van het door [verzekeringsarts] , verzekeringsarts en medisch adviseur van ASR, op 17 juli 2017 uitgebrachte, aan het proces-verbaal gehechte, medisch advies zouden uitlaten, hebben partijen die afspraak zonder bezwaren opgevolgd. Daaruit leidt het hof op de voet van artikel 355, tweede volzin Rv af dat het de zaak in de, onderling nauw samenhangende, conventie en reconventie in hoogste ressort zelf kan afdoen op eenstemmig verlangen van partijen.
      
    
    
      2.6
      Resteert de voor de conventie en reconventie relevante vraag of en zo ja in welke mate en in welke periode(n) [geïntimeerde] als gevolg van zijn rugklachten arbeidsongeschikt (in de zin van artikel 1 sub 4) onder 1) en 2) van de ASR Arbeidsongeschiktheidsverzekering Uitgebreid Algemene polisvoorwaarden; productie 2 bij conclusie van antwoord in conventie) is geweest en/of nog is. Daartoe voorziet Hoofdstuk 4 Schade, schaderegeling en uitkering van de polisvoorwaarden, met name in de artikelen 6, 7 en 9, in een beoordeling van de arbeidsongeschiktheidsvraag en de omvang van een eventuele uitkering. 
      
      
        2.7.1
        Na de schade(ziek)melding van [geïntimeerde] d.d. 28 november 2011 wegens “klachten aan linkerknie + rugklachten” (productie 8 bij inleidende dagvaarding) heeft behandelend orthopedisch chirurg [orthopedisch chirurg] in zijn brief van 17 januari 2012 aan de huisarts van [geïntimeerde] (productie 5 bij conclusie van antwoord in conventie) op basis van (röntgen-) onderzoek geconcludeerd dat [geïntimeerde] een scoliose van 30° had (“De pijn is met name laag lumbaal en in het SI gewricht. Er is geen wortelprikkeling.”) met degeneratieve afwijkingen, welk beeld op de MRI scan werd bevestigd. [orthopedisch chirurg] heeft voor [geïntimeerde] “een aanvraag geschreven voor een licht lumbaal korset, voor bijvoorbeeld tijdens het werken”. Voorts meldt [orthopedisch chirurg] nog: “Hij vertelt en passant dat hij ook last heeft van een voorste kruisbandruptuur.” 
        
      
      
        2.7.2
        In een e-mail van 11 december 2012 aan ASR Medische Dienst AOV heeft controlerend huisarts [huisarts] de arbeidsongeschiktheid gecontroleerd, in zijn anamnese opgenomen dat verzekerde zich arbeidsongeschikt had gemeld met rug- en linkerknieklachten, “Pijn in de rug, mn til en sjouw beperking li knie kwetsbaar bij oneffenheden, en torsie bewegingen” en als de diagnose vastgesteld “licht degeneratieve rugafwijkingen voorste kruisband laesie li knie” (productie 6 bij conclusie van antwoord in conventie).
        
      
      
        2.7.3
        
          Ook heeft expertise-arts orthopedie [expertise-arts] van Ergatis op 26 augustus 2013 op verzoek van [geïntimeerde] een arbeidsgeneeskundige rapportage uitgebracht (productie 8 bij conclusie van antwoord in conventie). Daarin heeft hij (op pagina 4) onder de aanvullende onderzoeksresultaten (par. 4.1) wat betreft de anamnese als hoofdklacht beschreven dat [geïntimeerde] rugklachten had bij scoliose en dat nevenklachten bestonden uit een onder meer voorste kruisbandruptuur aan de linkerknie en daarbij verder opgemerkt:
          
            “In het laatste kwartaal van 2011 is cliënt door de rug gegaan. Daarna waren de klachten te sterk. Een nadeel is ook nog dat de VKB aan de linkerknie mist. (…) Wanneer hij zich verstapt dan gaat hij door de knie, dat heeft ook weer gevolgen voor de rug.”
          
          Bij 5. Conclusie en advies (op pagina 6) wordt voorts onder 5.1 vermeld dat [geïntimeerde] gedeeltelijk is uitgevallen voor zijn werk als klusjesman vanwege rugklachten bij bekende scoliose en dat hij bovendien een instabiele knie links heeft bij voorste kruisband letsel en onder 5.2 als diagnose: “Degeneratieve scoliose, met secundair daaraan degeneratie discus L2-L3, meer dan L3-L4, waarbij de Cobb-hoek de afgelopen twee jaar in ieder geval niet duidelijk is toegenomen. Voorste kruisband insufficiëntie aan de linker knie.”
          Verder heeft [expertise-arts] op de vraagstelling van ASR geantwoord (op pagina 7):
          
            “
            6.1 Beantwoording vraagstelling
          
          
            1.Wat zijn uw bevindingen en hoe luidt uw diagnose?
          
          
            Klinisch is er een beperkte beweeglijkheid van de LWK met name bij side bending en extensie en er bestaat een insufficiëntie van de voorste kruisband aan de linker knie.
          
          
            Op de X: discusgeneratie L2-L3, meer dan L3-L4. Een geringe rechtsconvexe scoliose met een Cobb hoek van 15 graden in het traject L1-L5. De apex van de curve bevindt zich op discusniveau L2-L3. Er zijn aan de concave zijde osteophyten op L2-L3.
          
          
            Op de MRI: dezelfde degeneratieve veranderingen met Modic type L2-3-4 veranderingen. Er zijn geen aanwijzingen voor een kanaalstenose. Er is een geringe bulging van de discus L4-L5, maar verder geen aanwijzingen voor compressie.
          
          
            Diagnose: Er is sprake van een degeneratieve scoliose, secundair aan degeneratie van de discus L2-L3, meer dan L3-4, waarbij de Cobb hoek in de afgelopen 2 jaar niet wezenlijk is veranderd.
          
          
            (…)
          
        
        
          3. Welke beperkingen stelt betrokkene te ondervinden bij de beroepsuitoefening, bij activiteiten van het dagelijkse leven en in de vrijetijdsbesteding?
        
        
          Cliënt kan niet langere tijd achtereen in dezelfde houding zitten, staan of lopen. Draaien van de rug zonder of in combinatie met buigen/bukken gaat moeilijk en kan leiden tot pijn.
        
        
          4. Kunt u in algemene zin aangeven welke beperkingen er zijn op basis van de objectieve medische bevindingen?
        
        
          Langdurig aaneengesloten of frequent bukken, buigen, torderen van de rug, tillen en heffen, langdurig staan, zitten en of lopen. Schokbelastingen.
        
        
          5. Vormen de door u gevonden objectieve medische bevindingen de verklaring voor de door betrokkene aangegeven beperkingen?
        
        
          Ja.
        
        
          6. Hoe ziet u de prognose?
        
        
          De afwijkingen aan de rug zijn van blijvende aard. Het gaat immers om een scoliose in combinatie met degeneratieve afwijkingen. In de regel nemen deze afwijkingen met het ouder worden toe. Om een achteruitgang van de klachten te voorkomen, lijkt het zinvol om de behandeling langdurig voort te zetten. (…)”.
        
        
      
      
        2.7.4
        
          Ten slotte heeft [verzekeringsarts] , verzekeringsarts en medisch adviseur van ASR, op 17 juli 2017 een medisch advies uitgebracht (namens ASR bij brief van 17 juli 2017 ingezonden productie, gehecht aan het proces-verbaal van (tegen)getuigenverhoor 18 juli 2017), waarin zij onder meer heeft geschreven:
          
            “
            Knie-problematiek.
          
          
            (…)
          
          
            Uit de schademelding van 28-11-2011 blijkt dat [geïntimeerde] zowel rugklachten als klachten van de linkerknie ervoer en uit het expertiserapport van Ergatis d.d. 26-08-2013 blijkt dat de heer [geïntimeerde] bij verstappen door de knie gaat, hetgeen ook gevolgen heeft voor de rug. Teneinde het risico op verstappen en door de knie gaan te minimaliseren zijn de volgende beperkingen in verband met het voorste kruisbandletsel van toepassing:
          
          
            Niet werken op oneffen terrein, niet op gladde ondergrond, niet springen, draaien of pivoteren, tempowisselingen met richtingsverandering vermijden. Trapaflopen met bijkomend tillen vermijden.
          
          
            Rug-problematiek.
          
          
            Ten aanzien van de rug is al tijdens de keuring voor de militaire dienst een zijwaartse slingering (scoliose) vastgesteld (rapport Ergatis d.d. 26-08-2013). Een dergelijke zijwaartse slingering ontstaat vaak in de groeispurt in de puberteit. De orthopedisch chirurg stelt daarnaast in 2011 vast dat slijtageverschijnselen zijn opgetreden aan tussenwervelschijven van de onderrug. De orthopedisch chirurg heeft ter behandeling van de rugklachten een korset voor de onderrug voorgeschreven die [geïntimeerde] bijvoorbeeld bij het werk zou kunnen gebruiken (berichtgeving orthopedisch chirurg d.d. 17-01-2012). Tegenover Ergatis meldt [geïntimeerde] dat hij dit korset wel draagt, maar dat het beperkt in het werk. Vanwege de geconstateerde afwijkingen in de rug bestaan er beperkingen ten aanzien van de rug belasting:
          
          
            Niet langdurig aaneengesloten of frequent bukken, buigen, torderen van de rug. Niet zwaar tillen en dragen, niet langdurig aaneengesloten staan, zitten of lopen. Staan, zitten en lopen dienen afgewisseld te worden. Schokbelasting op de onderrug beperken.
          
          
            Voor een meer gedetailleerde weergave in een belastbaarheidsprofiel zou een nader verzekeringsgeneeskundig onderzoek een volgende stap zijn. Welke consequenties de beperking hebben voor het werk en tot welke mate van arbeidsongeschiktheid deze leiden, betreft een arbeidskundige beoordeling.”
          
        
        
      
    
    
      2.8
      Over de orthopedische bevindingen met betrekking tot [geïntimeerde] ’ rugklachten hebben partijen geen debat, maar wel over de mate van zijn arbeidsongeschiktheid, welke [geïntimeerde] stelt op 40%, hetgeen ASR echter betwist. Volgens haar werkt het knieletsel door in de rugklachten, dient bij continuering van de polis de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid wegens de rugklachten zorgvuldig te gebeuren conform de polisvoorwaarden en acht zij, overeenkomstig voormeld advies van medisch adviseur [verzekeringsarts] , een verzekeringsgeneeskundig onderzoek geïndiceerd, gevolgd door een arbeidsdeskundig onderzoek.
      
    
    
      2.9
      Het hof constateert dat ASR, kennelijk onder invloed van de discussie over opzettelijke verzwijging met betrekking tot de knieklachten, wat betreft de rugklachten nog niet is overgegaan tot beoordeling en regeling onder de polis van eventueel door de rugklachten veroorzaakte arbeidsongeschiktheid. Het komt het hof voorbarig voor om dit nu zelf al te laten onderzoeken door te benoemen deskundigen. Daarom zal het hof de verdere beoordeling van de zaak in conventie en in reconventie aanhouden in afwachting van een door ASR thans voortvarend af te wikkelen schadetraject met betrekking tot [geïntimeerde] ’ rugklachten, door raadpleging van (niet meer een orthopeed, maar van) een verzekeringsgeneeskundige en een arbeidsdeskundige. Wanneer dit niet leidt tot een oplossing naar tevredenheid van [geïntimeerde] kan hij zijn klachten overeenkomstig artikel 35 onder 4) van de polisvoorwaarden in het kader van zijn incidenteel hoger beroep alsnog aan de orde stellen, waarop ASR dan uiteraard mag reageren.
      
    
  
  
    
      3De slotsom
    
    
      3.1
      De grieven in het principaal en incidenteel hoger beroep zullen worden verworpen. Het (deel)vonnis van 11 november 2015 zal te zijner tijd worden bekrachtigd. De verdere beslissingen in conventie en reconventie zullen worden aangehouden in afwachting van uitlatingen van partijen in het incidenteel hoger beroep naar aanleiding van de afwikkeling van het schadetraject door ASR met betrekking tot (de mate van arbeidsongeschiktheid door) [geïntimeerde] ’ rugklachten. De zaak zal naar de rol worden verwezen voor uitlating daarover, eerst door [geïntimeerde] . 
      
    
    
      3.2
      Tenslotte wordt partijen in overweging gegeven om de zaak op basis van dit arrest onderling te regelen. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de roldatum 12 juni 2018 voor akte uitlating, eerst door [geïntimeerde] , als bedoeld in rov. 2.9 en 3.1;
    
    
    
      houdt verder iedere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, R.A. Dozy en S.D. Lindenbergh, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 maart 2018.