ECLI:NL:RBROT:2017:8807, Rechtbank Rotterdam, 01-11-2017, C/10/516842 / HA ZA 16-1410
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-11-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wie is (hoofdelijk) aansprakelijk voor de terugbetaling van het door schuldeiser aan erflater en aan zijn ex-echtgenote uitgeleende bedrag? De ex-echtgenote, de echtgenote en/of de kinderen?

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team Handel
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/516842 / HA ZA 16-1410
    
    
    
      
        Vonnis van 1 november 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de naamloze vennootschap ING BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. T.J.P. Jager te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde 1] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. B.K.A. van Rijsbergen te Spijkenisse,
    
    2.	[gedaagde 2] in hoedanigheid van vereffenaar van de nalatenschap van [erflater] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. F.C. Frederiks te Zwijndrecht,
    
    3.	[gedaagde 3, wettelijk vertegenwordiger van L.G.J.] voornoemd, in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [minderjarige], aldus tevens in hoedanigheid van vereffenaar van de nalatenschap van [erflater] ,
    4.	[gedaagde 4] in hoedanigheid van vereffenaar van de nalatenschap van [erflater] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. B.K.A. van Rijsbergen te Spijkenisse.
    
    
    
      Partijen zullen hierna als volgt worden aangeduid: eiseres als ING, gedaagde 1 als [gedaagde 1] , gedaagde 2 als [gedaagde 2] , gedaagden sub 3 en 4 gezamenlijk als [gedaagde sub 3 en 4]
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 1 december 2016 met producties
        
        
          de conclusie van antwoord van [gedaagde 2] met producties
        
        
          de conclusie van antwoord van [gedaagde 1] en [gedaagde sub 3 en 4] met producties
        
        
          de brief van deze rechtbank van 29 maart 2017 waarbij de zitting is bepaald
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 27 juni 2017.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      In de periode van 26 juni 1992 tot 9 mei 2012 is [gedaagde 1] in algehele gemeenschap van goederen gehuwd geweest met [erflater] (hierna: erflater). Uit dit huwelijk zijn geboren gedaagde sub 3 en gedaagde sub 4.
      
    
    
      2.2.
      Tijdens het huwelijk van [gedaagde 1] met erflater werd door hen de vennootschap onder firma “Loodgieters- en Installatiebedrijf [erflater] ” (hierna: de vof) geëxploiteerd. Erflater en [gedaagde 1] waren vennoten van deze vof. In het kader van de bedrijfsactiviteiten hebben [gedaagde 1] en erflater op 6 juni 2007 een kredietovereenkomst gesloten met ING. 
      
    
    
      2.3.
      
        [gedaagde 2] is op 12 december 2012 in algehele gemeenschap van goederen gehuwd met erflater. Dit huwelijk is geëindigd door zijn overlijden op 4 september 2015. Erflater heeft geen uiterste wilsbeschikking gemaakt. De nalatenschap van erflater is door [gedaagde 2] en [gedaagde sub 3 en 4] aanvaard onder het voorrecht van boedelbeschrijving. 
      
    
    
      2.4.
      
        Bij brief van 10 september 2013 heeft Vesting Finance namens ING aan [gedaagde 1] een betalingsregeling met betrekking tot de schuld van de vof bevestigd. In de door [gedaagde 1] voor akkoord ondertekende brief van die datum staat vermeld:
        
          “U betaalt 6 maanden lang minimaal 125,00 euro per maand. Na deze periode bekijken wij de regeling opnieuw. Er wordt rente geboekt tijdens de periode van de betalingsregeling. Deze rente wordt dan bij uw totale schuld opgeteld.
        
        
          (…)
        
        
          Het totaal verschuldigde bedrag bedraagt nu: 
        
        
          Saldo					€ 34.847,34
        
        
          Rente					
          €        57,28
        
        
          Totaal verschuldigd			€ 34.904,62
          ”
        
      
      
    
    
      2.5.
      
        Bij vonnis van deze rechtbank van 13 mei 2015 werd in het kader van de echtscheidingsprocedure tussen [gedaagde 1] en erflater de volgende wijze van verdeling van een deel van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap gelast;
        
          “8.1.1.	de voormalige echtelijke woning (…) wordt verkocht aan derden;
        
      
      
        8.1.2.
        
          de opbrengst van de verkoop van de voormalige echtelijke woning wordt aangewend voor de aflossing van de op de woning rustende hypothecaire geldlening (…) bij de Internationale Nederlanden Groep, alsmede voor betaling van aan de verkoop van de woning samenhangende kosten die voor rekening van partijen komen;
        
      
      
        8.1.3.
        
          de polis levensverzekering bij Nationale Nederlanden (…), waarvan de opgebouwde waarde minus kosten bij gelegenheid van de aflossing van de hypotheek vrijkomt, wordt eveneens aangewend op de hiervoor onder 8.1.2. beschreven wijze;
        
      
      
        8.1.4.
        
          een na verkoop van de woning en aflossing van de hypothecaire geldlening nog resterend positief dan wel negatief saldo wordt tussen partijen bij helfte gedeeld dan wel wordt door iedere partij bij helfte als eigen schuld gedragen en voldaan.
        
      
      
        8.1.5.
        
          de activa en passiva behorende tot de onderneming wordt tussen partijen bij helfte gedeeld met dien verstande, dat de waarde van die activa en passiva per 1 februari 2011 in onderling overleg dienen te worden vastgesteld mede aan de hand van de slotbalans van de vennootschap onder firma;
        
      
      
        8.1.6.
        
          het bedrijfskrediet bij de ING Bank met nummer (…), alsmede de krediet rekening met nummer (…) worden – voor zover deze geen deel uitmaken van de waarde van de onderneming per 1 februari 2011 – door partijen bij helfte als eigen schuld gedragen en voldaan.”
        
        
      
    
    
      2.6.
      
        De voormalige echtelijke woning van erflater en [gedaagde 1] is aan een derde geleverd. Na aflossing van de hypotheekschuld resteerde een positief saldo. De notaris houdt de uit de verkoop vrijkomende gelden van € 18.431,21 onder zich totdat door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] overeenstemming is bereikt over de verdeling ervan. Dit is neergelegd in een depotovereenkomst tussen [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en de notaris waarin onder meer het volgende staat opgenomen: 
        
          “2.	De notaris mag slechts tot uitbetaling aan partij 1 en/of partij 2 overgaan indien:
        
      
      
        -	hij van beide partijen schriftelijk een gelijkluidende opdracht hiertoe ontvangt,(…)
      
      
        -	na een rechterlijke uitspraak die in kracht van gewijsde is gegaan dan wel uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.”
      
      De depotovereenkomst dateert van 1 juli 2016.
      
    
    
      2.7.
      
        ING heeft ten laste van gedaagden op voornoemd bedrag conservatoir beslag
        gelegd onder de notaris. 
      
      
      
    
  
  
    
      3De vordering
    
      3.1.
      ING vordert, uitvoerbaar bij voorraad,
      
        
          hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde sub 3 en 4] tot betaling van een bedrag in hoofdsom van € 32.379,20, te verhogen met wettelijke rente vanaf 5 oktober 2015 tot aan de dag der algehele voldoening;
        
        
          een verklaring voor recht dat de helft van het bedrag dat bij de notaris in depot staat, te weten een bedrag van € 9.215,61, buiten de nalatenschap van erflater valt en ING gedurende de vereffening van de nalatenschap van erflater haar vordering ten aanzien van dat deel van het depot al ten uitvoer kan leggen;
        
        
          
            [gedaagde 2] en [gedaagde sub 3 en 4] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de hoofdsom van 
        
      
      
        € 32.379,20, te verhogen met wettelijke rente vanaf 5 oktober 2015 tot aan de dag der algehele voldoening,
        met hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.
      
      
    
    
      3.2.
      ING legt aan haar vordering nakoming van de kredietovereenkomst ten grondslag. Zij stelt dat gedaagden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de terugbetaling van de schuld en verwijst daartoe naar de door [gedaagde 1] en erflater ondertekende kredietovereenkomst.
      
    
    
      3.3.
      ING baseert haar vordering tot een verklaring voor recht op het vonnis van 13 mei 2015 waaruit volgt dat de ene helft van het bedrag dat in depot staat bij de notaris aan [gedaagde 1] en de andere helft aan [gedaagde 2] en [gedaagde sub 3 en 4] toekomt.  
      
    
    
      3.4.
      Ten aanzien van [gedaagde 2] en [gedaagde sub 3 en 4] baseert ING haar vordering mede op een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van hun verplichtingen als vereffenaar van de nalatenschap van erflater. ING stelt dat er sinds het overlijden van erflater noch gevolg is gegeven aan de taak om met bekwame spoed een boedelbeschrijving op te stellen en te deponeren bij de rechtbank noch aan de taak tot het oproepen van schuldeisers. ING stelt op die grond dat [gedaagde 2] en [gedaagde sub 3 en 4] met hun eigen vermogen ex artikel 4:184 lid 2 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de voldoening van haar vordering.
      
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
      4.1.
      
        [gedaagde sub 3 en 4] heeft aangevoerd dat artikel 4:13 en artikel 4:14 BW bepalen dat de goederen van de nalatenschap aan de langstlevende echtgenoot, zijnde [gedaagde 2] , worden toebedeeld onder de verplichting de schulden van de nalatenschap voor haar rekening te nemen. Op die grond betwisten voornoemde gedaagden vereffenaar van de nalatenschap te zijn en verzoeken zij de rechtbank ING in haar vordering niet ontvankelijk te verklaren. 
      
    
    
      4.2.
      
        [gedaagde 1] en [gedaagde sub 3 en 4] voeren ten aanzien van de omvang en de verschuldigdheid van de vordering de navolgende verweren.
      
    
    
      4.3.
      In de eerste plaats stellen [gedaagde 1] en [gedaagde sub 3 en 4] zich op het standpunt dat een bedrag van € 7.500,-- in mindering dient te strekken op de vordering, zijnde de waarde van de aan ING verpande bedrijfsactiva van de vof. Hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld heeft ING ervan afgezien de aan haar bij overeenkomst van 6 juni 2007 verpande goederen uit te winnen, hetgeen voor rekening en risico van ING komt. Door af te zien van uitwinning heeft ING bovendien onzorgvuldig gehandeld op grond waarvan zij jegens haar schadeplichtig is, zo stellen [gedaagde 1] en [gedaagde sub 3 en 4] . 
      
    
    
      4.4.
      In de tweede plaats hebben [gedaagde 1] en [gedaagde sub 3 en 4] bij comparitie gesteld dat ING bij het aangaan van de hypothecaire geldlening niet aan haar bijzondere zorgplicht heeft voldaan door [gedaagde 1] en erflater een hypotheek te verstrekken die in relatie tot het inkomen en de al bestaande schulden waaronder het bedrijfskrediet te hoog was. 
      
    
    
      4.5.
      Ten derde stellen [gedaagde 1] en [gedaagde sub 3 en 4] dat met ING nadere afspraken ten aanzien van de omvang van de rente en kosten zijn gemaakt. Ter zake de rente is met Vesting Finance de afspraak gemaakt dat de schuld aan ING bij nakoming van de betalingsregeling van 10 september 2013 na een jaar rentevrij zou worden gemaakt. Ter zake de kosten van de beslaglegging en de procedure heeft Vesting Finance toegezegd dat deze niet voor rekening van [gedaagde 1] zouden komen, aldus [gedaagde 1] en [gedaagde sub 3 en 4] 
      
    
    
      4.6.
      Tot slot stelt [gedaagde sub 3 en 4] voor het geval hij als vereffenaar wordt aangemerkt, dat hij niet in staat is om de nalatenschap te vereffenen omdat hij niet over de benodigde financiële informatie beschikt en deze door [gedaagde 2] ook niet wordt verstrekt.
      
    
    
      4.7.
      
        [gedaagde 2] stelt niet aansprakelijk te zijn voor voldoening van de schuld aan ING zolang deze deel uitmaakt van de onverdeelde boedel van de huwelijksgemeenschap tussen [gedaagde 1] en erflater. Zij stelt dat eerst de ontbonden huwelijksgemeenschap van erflater en [gedaagde 1] moet worden afgewikkeld en pas daarna kan worden bepaald wat hieruit in de huwelijksgemeenschap van erflater en [gedaagde 2] en in de nalatenschap is gevallen. 
      
    
    
      4.8.
      Bovendien stelt [gedaagde 2] dat zij niet hoofdelijk aansprakelijk is voor de schuld aan ING. De aansprakelijkheid ligt nog bij de oorspronkelijke debiteuren [gedaagde 1] en erflater. De plaats van erflater wordt sinds zijn overlijden middels de saisine ingenomen door zijn [gedaagde 2] en [gedaagde sub 3 en 4] . 
      
    
    
      4.9.
      Voorts stelt [gedaagde 2] wel degelijk aan haar verplichtingen als vereffenaar van de nalatenschap te hebben voldaan. Zij stelt daartoe de accountant te hebben verzocht de jaarstukken in orde te maken. Verder heeft zij de schulden van erflater zoveel mogelijk in kaart gebracht en zich ingespannen voor de verkoop van de voormalige echtelijke woning, aldus [gedaagde 2] .  
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
      5.1.
      
        [gedaagde 2] en [gedaagde sub 3 en 4] zijn gedagvaard in hun hoedanigheid van vereffenaar van de nalatenschap van erflater. Uit het door partijen in rechte gevoerde debat blijkt echter dat [gedaagde 2] en [gedaagde sub 3 en 4] tevens zijn gedagvaard als erfgenaam, zodat de rechtbank daar in haar beoordeling waar nodig van uit zal gaan.
      
    
    
      5.2.
      Het beroep van [gedaagde sub 3 en 4] op niet-ontvankelijkheid wordt verworpen. [gedaagde 2] en [gedaagde sub 3 en 4] hebben de nalatenschap beneficiair aanvaard zodat deze dient te worden vereffend. [gedaagde 2] en [gedaagde sub 3 en 4] zijn ex artikel 4:195 BW gezamenlijk vereffenaar van de nalatenschap, ongeacht de vraag wie de vereffening daadwerkelijk uitvoert. ING kan in haar vordering jegens [gedaagde sub 3 en 4] dan ook worden ontvangen. 
      
      
        
          Ten aanzien van [gedaagde 1]
        
      
      
    
    
      5.3.
      Het verweer van [gedaagde 1] dat op de gevorderde hoofdsom in mindering dient te strekken een bedrag van € 7.500,--, omdat ING de aan haar door de vof verpande goederen niet heeft uitgewonnen, faalt. Ten aanzien van het uitwinnen van de door de vof verpande goederen strekt de zorgplicht van de bank jegens [gedaagde 1] er onder meer toe dat ING een zo hoog mogelijke opbrengst van haar zekerheden realiseert, zodat de restschuld van [gedaagde 1] zo laag mogelijk wordt. ING heeft onbetwist gesteld dat zij de beslissing om niet tot uitwinning over te gaan heeft genomen op basis van een kosten-batenanalyse. Daaruit blijkt dat ING bij haar besluit om niet tot uitwinning over te gaan rekening heeft gehouden met de belangen van [gedaagde 1] . Per brief van 22 maart 2016 heeft ING [gedaagde 1] er bovendien op gewezen, dat het haar vrij stond zelf tot verkoop van de verpande goederen over te gaan. Daartoe is [gedaagde 1] niet overgegaan omdat niet zij maar [gedaagde 2] de beschikking over die goederen had. ING valt daarvan geen verwijt te maken. Gelet op deze omstandigheden heeft ING in dit geval dan ook aan haar zorgplicht voldaan. 
      
    
    
      5.4.
      Vervolgens ligt de vraag voor of ING door [gedaagde 1] en erflater een hypothecaire lening te verschaffen, onzorgvuldig heeft gehandeld. Die vraag dient beantwoord te worden aan de hand van de zorgplicht die de maatschappelijke functie van de bank met zich brengt zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van deze zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. 
      
    
    
      5.5.
      Ten aanzien van de hypotheekverstrekking geldt dat de op de bank rustende bijzondere zorgplicht mede strekt ter voorkoming van overkreditering van een consument zodat deze niet in financiële problemen komt te verkeren. Door [gedaagde 1] is haar stelling dat er sprake was van overkreditering niet onderbouwd. Derhalve is niet komen vast te staan dat sprake was van overkreditering alsmede dat ING onvoldoende heeft gedaan ter voorkoming van de gestelde overkreditering. Aan de beantwoording van de vraag of  ING jegens [gedaagde 1] en erflater onzorgvuldig heeft gehandeld, wordt niet toegekomen. Het verweer wordt verworpen.
      
    
    
      5.6.
      
        Het vorenstaande brengt met zich dat de vordering van ING zal worden toegewezen in die zin dat [gedaagde 1] zal worden veroordeeld tot betaling van de hoofdsom van € 32.379,20. ING heeft betwist dat er nadere afspraken zijn gemaakt met [gedaagde 1] over de omvang van de rente. Het had dan ook op de weg van [gedaagde 1] gelegen om haar stelling op dit punt te onderbouwen. Nu zij dit niet heeft gedaan, is die gestelde afspraak niet komen vast te staan en wordt aan de beoordeling niet toegekomen.
        Nu geen verweer is gevoerd tegen de ingangsdatum van de gevorderde wettelijke rente zal dit bedrag worden vermeerderd met rente vanaf 5 oktober 2015 tot aan de dag der algehele voldoening. 
      
      
      
        
          Ten aanzien van [gedaagde 2] en [gedaagde sub 3 en 4]
        
      
      
    
    
      5.7.
      Erflater is op 4 september 2015 overleden en heeft nagelaten zijn echtgenote en zijn twee kinderen, gedaagden sub 2, 3 en 4. Het feit dat erflater geen uiterste wilsbeschikking heeft gemaakt brengt met zich dat de wettelijke verdeling van artikel 4:13 BW en volgende van toepassing is. Weliswaar zijn [gedaagde sub 3 en 4] als kinderen van erflater naast [gedaagde 2] als schuldenaar aansprakelijk, hun vermogen is echter in beginsel niet uitwinbaar. Slechts uitwinbaar is de vordering die ieder kind krijgt toegedeeld op grond van artikel 4:13 lid 3 BW. Artikel 4:14 lid 1 BW bepaalt dat de echtgenote van de erflater tegenover de schuldeisers en tegenover de kinderen verplicht is tot voldoening van de schulden der nalatenschap. In de onderlinge verhouding van de echtgenote en de kinderen komen de schulden der nalatenschap voor rekening van de echtgenote. Het feit dat de huwelijksgemeenschap van erflater en [gedaagde 1] nog niet is verdeeld, doet daar niet aan af.  Op grond van artikel 4:182 lid 2 BW is [gedaagde 2] van rechtswege schuldenaar geworden van de schulden van de erflater die niet met zijn dood zijn tenietgegaan. 
      
    
    
      5.8.
      De vordering op [gedaagde sub 3 en 4] kan niet worden vastgesteld daar onduidelijk is of zij een vordering hebben op [gedaagde 2] op grond van de wettelijke verdeling en zo ja, hoe hoog die vordering is. Als onvoldoende bepaalbaar zal deze vordering worden afgewezen.
      
    
    
      5.9.
      Ter beoordeling ligt nog voor de vraag of [gedaagde 2] en [gedaagde sub 3 en 4] in hun eigen vermogen aangesproken kunnen worden voor deze schuld. 
      
      
        5.9.1.
        Ten aanzien van [gedaagde sub 3 en 4] wordt overwogen dat artikel 4:184 lid 2 aanhef en sub a BW aan de toewijzing van de vordering jegens hen in de weg staat. 
        
      
      
        5.9.2.
        Ten aanzien van [gedaagde 2] wordt overwogen dat ingevolge artikel 4:184 lid 2 sub d BW voor het aannemen van een dergelijke aansprakelijkheid nodig is dat [gedaagde 2] als vereffenaar in de vervulling van haar verplichtingen als zodanig in ernstige mate tekort is geschoten en dat haar daarvan een verwijt gemaakt kan worden. Wanneer bij vergissing of uit onwetendheid verplichtingen niet worden nageleefd zal een vereffenaar geen verwijt kunnen worden gemaakt in de zin van artikel 4:184 BW.
        
        
          In dit geval is sprake van een zogeheten 'lichte vereffening'. Dit brengt met zich dat [gedaagde 2] en [gedaagde sub 3 en 4] gehouden zijn tot het opmaken van een boedelbeschrijving, het per brief oproepen van de bekende schuldeisers en het voldoen van de schulden van de nalatenschap. 
        
        
        
          Tussen partijen staat vast dat [gedaagde 2] namens [gedaagde 2] en [gedaagde sub 3 en 4] de vereffening uitvoert. [gedaagde 2] heeft onbetwist gesteld dat zij in dit kader tezamen met de voormalig accountant van erflater de schulden van erflater in kaart heeft gebracht. Uit de door haar overgelegde producties blijkt dat dit onder meer is gebeurd door schuldeisers schriftelijk te benaderen. Daarmee heeft zij aan de verplichting ex artikel 4:214 lid 2 BW voldaan en heeft zij een begin gemaakt met de boedelbeschrijving. Deze omstandigheden in aanmerking genomen kan niet worden gezegd dat in dit specifieke geval sprake is van een in ernstige mate en verwijtbaar tekort schieten door [gedaagde 2] in de vervulling van de taken als vereffenaar. De op die grond ingestelde vordering zal dan ook worden afgewezen. 
        
        
        
          
            Hoofdelijkheid
          
        
        
      
    
    
      5.10.
      
        
          [gedaagde 2] aansprakelijkheid berust op artikel 4:182 lid 2 BW (zie 5.7). De aansprakelijkheid van [gedaagde sub 3 en 4] is beperkt tot de vordering die ieder kind krijgt toegedeeld op grond van artikel 4:13 lid 3 BW. 
        Indien meerdere personen als erfgenaam opvolgen, zijn zij ieder naar rato van hun erfdeel voor de schulden van de nalatenschap verbonden (artikel 4:182 lid 2 BW), van hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van de kredietovereenkomst is dan ook geen sprake met betrekking tot [gedaagde 2] en/of [gedaagde sub 3 en 4] Weliswaar heeft [gedaagde 1] in haar schriftelijke verklaring van 9 juni 2007 erkend dat zij hoofdelijk aansprakelijk is, echter van hoofdelijkheid in de zin van artikel 6:6 BW is gelet op het vorenstaande na het overlijden van erflater geen sprake meer.
      
      
      
        
          Ten aanzien van het depot
        
      
      
    
    
      5.11.
      Vervolgens is aan de orde de vraag wie van partijen aanspraak kan maken op het bedrag dat de notaris krachtens de depotovereenkomst van 1 juli 2016 onder zich houdt. In het vonnis van 13 mei 2015 (zie  2.5) is bepaald dat een na verkoop van de echtelijke woning en aflossing van de hypothecaire geldlening nog openstaand positief saldo tussen partijen bij helfte zal worden gedeeld. Partijen in dat vonnis zijn [gedaagde 1] en erflater. Dit betekent dat op grond van voormeld vonnis het bedrag van € 18.431,21 bij helfte aan [gedaagde 1] toekomt en de gevorderde verklaring voor recht voor wat dat betreft zal worden toegewezen.
      
    
    
      5.12.
      Dit geldt niet voor zover ING heeft gevorderd een verklaring voor recht dat zij gedurende de vereffening van de nalatenschap van erflater haar vordering ten aanzien van voornoemd deel van het depot al ten uitvoer kan leggen. Een dergelijke vordering betreft namelijk geen verklaring voor recht maar een feitelijke veroordeling. ING heeft gesteld dat het depot waarop zij beslag heeft gelegd aan haar uitgekeerd dient te worden. Daartegen heeft [gedaagde 1] geen bezwaar gemaakt. Op grond van het onderhavige vonnis en de depotovereenkomst kan daarom bij de notaris worden verzocht. 
      
    
    
      5.13.
      De andere helft van het in depot staande bedrag komt op grond van het vonnis van deze rechtbank van 13 mei 2015 toe aan [gedaagde 2] als gevolg van de wettelijke verdeling. Dit bedrag dient te worden betrokken bij de afwikkeling van de vereffening van de nalatenschap en de in dat kader te verrichten betalingen aan de schuldeisers (waaronder de ING). Zonder nadere onderbouwing, die ING niet heeft gegeven, valt niet in te zien waarom ING thans voorrang zou hebben boven de andere schuldeisers van erflater. Nu de vereffening nog niet is afgewikkeld, zal de vordering van ING jegens [gedaagde 2] worden afgewezen.
      
      
        
          Ten aanzien van de kosten
        
      
      
    
    
      5.14.
      Nu partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld zullen de proceskosten, waaronder de buitengerechtelijke kosten en de beslagkosten worden gecompenseerd, zodat ieder van partijen de eigen kosten zal dragen.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De rechtbank
    
    
      6.1.
      veroordeelt [gedaagde 1] tot betaling aan ING van een bedrag in hoofdsom € 32.379,20 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 oktober 2015 tot aan de dag van algehele voldoening;
      
    
    
      6.2.
      verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      6.3.
      verklaart voor recht dat de helft van het bedrag dat bij de notaris in depot staat, te weten het bedrag van € 9.215,61 buiten de nalatenschap van [erflater] valt;
      
    
    
      6.4.
      compenseert de proceskosten, zodat iedere partij de eigen kosten zal dragen;
      
    
    
      6.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A. Eerdhuijzen en in het openbaar uitgesproken op 
        1 november 2017.
      
      
      
      
      
        2294/2936