ECLI:NL:RBDOR:2012:BX4539, Rechtbank Dordrecht, 08-08-2012, 90756 / HA ZA 11-2009 + 91556 / HA ZA 11-2117
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2012-08-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vereenzelviging, wel of geen overeenkomst.
        Koop of aanneming van werk.

Vonnis
      RECHTBANK DORDRECHT
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    Vonnis van 8 augustus 2012
    
    in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 90756 / HA ZA 11-2009 van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [X] KUNSTSTOFFEN B.V.,
      gevestigd te Rijssen,
      eiseres,
      advocaat: mr. I.J. Woltman,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      GEBROEDERS [Y] B.V.,
      handelend onder de naam Loonbedrijf Gebr. [y] B.V, 
      alsmede handelend onder de naam Loonbedrijf Gebr. [Y],
      gevestigd te Giessenburg,
      gedaagde,
      advocaat: mr. T.V. Haster,
    
    
    in de zaak met zaaknummer / rolnummer 91556 / HA ZA 11-2117 van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [X] KUNSTSTOFFEN B.V.,
      gevestigd te Rijssen,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat: mr. I.J. Woltman,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      LOON- EN VERHUURBEDRIJF GEBR. [Y] B.V.,
      gevestigd te Giessenburg,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat: mr. T.V. Haster.
    
    
    Eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie in de zaak 11-2117, zal hierna [Eiseres] genoemd worden. Gedaagden in conventie, (en voor wat betreft Loon en Verhuurbedrijf Gebr. [Y] tevens eiseres in reconventie) zullen hierna respectievelijk Gebr. [Y] en Loon- en Verhuurbedrijf worden genoemd. Gezamenlijk zullen zij als [Gedaagden] worden aangeduid.
    
    
    
      1.	De procedure in de zaak 11-2009
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 11 mei 2011 en de daarin genoemde processtukken,
      -	het proces-verbaal van comparitie van 7 september 2011.
    
    
    
      2.	De procedure in de zaak 11-2117
      2.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 11 mei 2011 en de daarin genoemde processtukken,
      -	het proces-verbaal van comparitie van 7 september 2011. 
    
    
    
      3.	De feiten in de zaken 11-2009 en 11-2117
      3.1.	Na een aanbestedingsprocedure heeft ROM-S C.V. (verder: ROM-S) het project “Aanleg rotonde te Schelluinen-West” (hierna te noemen: “het project”) aan Loon- en Verhuurbedrijf gegund.
    
    
    3.2.	Gebr. [Y] en Loon- en Verhuurbedrijf zijn op hetzelfde adres gevestigd.
    
    3.3.	Op 22 september 2010 heeft [Eiseres] een offerte (productie 1 bij dagvaarding 11-2009) gezonden aan Loonbedrijf Gebr. [Y] voor onder meer de levering van ca. 6050 m³ EPS 200 GWW (hierna te noemen: “EPS”) en 7500 kunststof EPS kramplaten (hierna te noemen: “kramplaten”). Loonbedrijf Gebr. [Y] is een handelsnaam van Gebr. [Y]. 
    
    3.4.	Op 30 september 2010 heeft [belanghebbende 1], statutair bestuurder van [Eiseres], de offerte besproken met [belanghebbende 2]. Tijdens of na deze bespreking hebben deze heren hun handtekening onderaan op de offerte geplaatst en heeft [belanghebbende 2] op die pagina tevens een stempel van Gebr. [Y] geplaatst.
    
    3.5.	[belanghebbende 3] van Romevo B.V. (adviseur van Gebr. [Y] en hierna te noemen: “[belanghebbende 3]”) heeft op 1 november 2010 aan [Eiseres] een brief doen toekomen (productie 4 bij dagvaarding 11-2009) met - voor zover van belang - de volgende inhoud:
    
    “Het is namelijk correct dat aan u op 21 oktober reeds is medegedeeld dat deze opdracht niet aan u verstrekt zou worden en het is jammer dat u, om uw moverende redenen, vergeet te vermelden wat de reden is waarom mijn opdrachtgever heeft besloten om geen zaken met u te doen. Nadat er namelijk overeenstemming was over de mogelijke levering van eerder genoemde materialen kwam men vanuit uw besloten vennootschap plots met aanvullende eisen zoals onder meer het stellen van een bankgarantie ten behoeve van de nog te leveren materialen. (…) Op basis van deze door u gestelde maar door mijn opdrachtgever verworpen aanvullende voorwaarde is er nadrukkelijk geen overeenkomst tot stand gekomen en is mijn opdrachtgever vrij om met een willekeurige derde in zee te gaan.” 
    
    3.6	Bij brief van 18 november 2010 (productie 6 bij dagvaarding 11-2009) heeft [belanghebbende 3] aan [Eiseres] - voor zover van belang - medegedeeld:
    
    “Door deze aanvullende eis is er in onze optiek geen sprake meer van een overeenkomst en was mijn opdrachtgever vrij om met een derde zaken te gaan doen, een derde die niet zulke eisen stelde als uw cliënt”.
    
    3.7	Met verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft [Eiseres] op 30 november 2010 ten laste van Gebr. [Y] conservatoir derdenbeslag doen leggen onder meer onder ROM-S Beheer B.V. en ROM-S.
    
    De feiten in de zaak 11-2117
    
    3.8	Op 23 december 2010 heeft ROM-S een verklaring derdenbeslag (productie 2 bij dagvaarding 11-2117) als bedoeld in art. 476a Rv ingevuld en ondertekend, onder meer inhoudende dat er tussen haar en de schuldenaar een rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan, uit hoofde waarvan de schuldenaar op het tijdstip van het beslag nog iets van haar heeft te vorderen of nog te vorderen kan krijgen.
    
    3.9	Met verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft [Eiseres] op 14 januari 2010 ten laste van Loon- en Verhuurbedrijf conservatoir derdenbeslag doen leggen onder ROM-S Beheer B.V. en ROM-S.
    
    3.10	Bij brief van haar advocaat van 18 januari 2011 (productie 5 bij dagvaarding 11-2117) heeft ROM-S – samengevat – haar voormelde verklaring derdenbeslag ingetrokken en verklaard dat zij Gebr. [Y] heeft verward met Loon- en Verhuurbedrijf.
    
    
      4.	Het geschil
      in de zaak 11-2009
      4.1.	[Eiseres] vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - samengevat - :
      Primair:
      1.	te verklaren voor recht dat Gebr. [Y] een wanprestatie heeft gepleegd jegens [Eiseres] dan wel onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van [Eiseres] en dat Gebr. [Y] terzake schadeplichtig is jegens [Eiseres];
      2.	Gebr. [Y] ten titel van voorschot op de geleden en nog te lijden schade ten gevolge van het onrechtmatig handelen van Gebr. [Y] te veroordelen tot betaling van € 75.000,- dan wel een bedrag dat de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot de voldoening;
      3.	Gebr. [Y] te veroordelen tot betaling van de geleden en nog te lijden schade ten gevolge van het onrechtmatig handelen van Gebr. [Y], nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, verminderd met het bedrag van het voorschot, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot de voldoening.
      Subsidiair:
      4.	te verklaren voor recht dat partijen een aannemingsovereenkomst hebben gesloten als bedoeld in artikel 7:750 BW die eenzijdig door Gebr. [Y] als opdrachtgever is beëindigd;
      5.	Gebr. [Y] te veroordelen tot betaling van het bedrag waarop [Eiseres] op grond van artikel 7:764 BW recht heeft, te vermeerderen met de overige schade als weergegeven in punt 14 van de dagvaarding en op voorhand ten titel van voorschot een bedrag van € 75.000,- aan [Eiseres] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de voldoening;
      Primair en subsidiair:
      6.	Gebr. [Y] te veroordelen in de kosten van het geding waaronder de kosten van het beslag.
    
    
    4.2.	[Eiseres] legt aan haar primaire vorderingen het volgende ten grondslag.
    
    Tussen [Eiseres] en Gebr. [Y] is een overeenkomst tot levering van 6.050 m³ EPS 200 GWW en kunststof EPS kramplaten tot stand gekomen. Gebr. [Y] heeft die overeenkomst eenzijdig beëindigd en daarmee wanprestatie jegens [Eiseres] gepleegd dan wel onrechtmatig jegens haar gehandeld. De exacte schade laat zich nog niet vaststellen, maar bestaat in ieder geval uit de gederfde winst, die wordt begroot op € 102.850. Aan haar subsidiaire vorderingen legt [Eiseres] ten grondslag dat, in het geval er geen sprake is van een overeenkomst tot levering, er een overeenkomst tot aanneming van werk is en dat zij op grond van artikel 7:764 BW aanspraak heeft op de geldende prijs.
    
    
      Gebr. [Y] voert verweer en voert daarbij het volgende aan:
      -	er is geen overeenkomst tussen partijen tot stand gekomen;
      -	[Eiseres] heeft op 21 oktober 2010 aanvullend een bankgarantie geëist en gesteld niet te leveren als Gebr. [Y] geen bankgarantie afgeeft. Gebr. [Y] was daardoor niet meer gebonden aan een eventuele overeenkomst met [Eiseres], althans dat kon redelijkerwijs niet van haar worden verwacht;
      -	[Eiseres] heeft geen recht op vergoeding van gederfde winst omdat zij niet alles heeft gedaan dat redelijkerwijs van haar kan worden gevergd om de schade te beperken;
      -	de gestelde schade en de omvang daarvan wordt betwist;
      -	er is geen sprake van aanneming van werk;
      -	op grond van artikel 7:764 BW dienen bij aanneming van werk de besparingen van [Eiseres] op de aanneemsom in mindering te worden gebracht;
      -	het restitutierisico is erg groot, zodat de gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring dient te worden afgewezen, dan wel zekerheid door [Eiseres] dient te worden gesteld.
    
    
    4.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      in de zaak 11-2117
      in conventie
    
    
    4.4.	De door [Eiseres] tegen Loon- en Verhuurbedrijf ingestelde vorderingen zijn gelijk aan haar vorderingen tegen Gebr. [Y]. 
    
    
      [Eiseres] stelt dat de in de zaak 11-2009 gestelde overeenkomst ofwel met Gebr. [Y] ofwel met Loon- en Verhuurbedrijf is gesloten en dat de verwarring die is ontstaan voor rekening van Gebr. [Y] en Loon- en Verhuurbedrijf dient te komen, omdat hun (indirect) bestuurder misbruik maakt van de verschillende vennootschappen. Voorts stelt [Eiseres] dat de schade tevens bestaat uit een bedrag van € 62.936,28 aan door haar leverancier gemaakte en doorbelaste materiaalkosten. 
      4.5.	Loon- en Verhuurbedrijf voert verweer. Zij betwist dat de vermeende overeenkomst met haar is gesloten en voert voor het overige dezelfde verweren aan als Gebr. [Y].
    
    
    4.6.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    in reconventie 
    
    
      4.7.	Loon- en Verhuurbedrijf vordert - samengevat - [Eiseres] te veroordelen tot betaling aan Loon- en Verhuurbedrijf van:
      a.	een bedrag van € 50.000,-; 
      b.	een bedrag van € 75.000,- ;
      alles te vermeerderen met wettelijke handelsrente tot aan de voldoening.
    
    
    
      4.8.	Loon- en Verhuurbedrijf legt aan de vordering het volgende ten grondslag. 
      Het door [Eiseres] ten laste van Loon- en Verhuurbedrijf gelegde beslag is onrechtmatig en [Eiseres] is aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade. Door de 75 dagen vertraging die door het beslag is ontstaan en de met de opdrachtgever overeengekomen vertragingsboete van € 1000,- per dag beloopt deze schade € 75.000,-. Ter opheffing van de  beslagen heeft Loon- en Verhuurbedrijf € 50.000,- aan [Eiseres] voldaan. Aangezien er tussen [Eiseres] en Loon- en Verhuurbedrijf geen overeenkomst tot stand is gekomen, is dit bedrag onverschuldigd betaald. 
    
    
    
      4.9	De conclusie van [Eiseres] strekt tot afwijzing van de vordering. Zij voert als 
      verweer het volgende aan. Het gelegde beslag kan geen schade hebben veroorzaakt omdat het beslag niet is gelegd op materiaal waarmee de werkzaamheden moesten worden verricht. Voorts wordt de hoogte van de schade als onvoldoende onderbouwd betwist.
    
    
    5.	De beoordeling
    
    Nu tussen partijen discussie bestaat over de vraag wie als contractspartij van [Eiseres] dient te gelden zal vanuit proceseconomische overwegingen eerst de zaak 11-2117 worden behandeld.
    
    
      In de zaak 11-2117
      In conventie:
    
    
    Vereenzelviging
    
    
      5.1	[Eiseres] stelt zich op het standpunt dat de vennootschap aan wie door ROM-S het 
      werk is gegund de vennootschap is die met haar de overeenkomst is aangegaan. Loon- en Verhuurbedrijf heeft aangevoerd dat de overeenkomst, als die tot stand is gekomen, met Gebr. [Y] is gesloten. De offerte is voorzien van de stempel van Gebr. [Y] en is gericht aan de onderneming waarvan Gebr. [Y] de handelsnaam voert. [Eiseres] heeft niet gesteld dat zij er bij het sluiten van de overeenkomst vanuit ging dat zij zaken met Loon- en Verhuurbedrijf deed. Integendeel, tijdens de comparitie van partijen heeft zij te kennen gegeven dat zij aanvankelijk er vanuit is gegaan dat zij een overeenkomst had gesloten met Gebr. [Y]. Door [Eiseres] zijn evenmin verklaringen of gedragingen van Gebr. [Y] of Loon- en Verhuurbedrijf gesteld waaruit volgt dat zij bij het sluiten van de overeenkomst er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat zij handelde met de onderneming aan wie door ROM-S de opdracht was gegund. Gelet op het vorenstaande wordt geoordeeld dat Gebr. [Y] dient te worden aangemerkt als de contractspartij van [Eiseres]. 
    
    
    
      5.2	[Eiseres] stelt dat de personen achter Gebr. [Y] en Loon- en Verhuurbedrijf
      misbruik maken van het identiteitsverschil tussen beide rechtspersonen hetgeen tot gevolg heeft dat beide vennootschappen verantwoordelijk zijn voor de schade die [Eiseres] als gevolg van de opzegging van de overeenkomst heeft geleden. Ten aanzien van dit laatste punt past [Eiseres] echter een onjuiste toets toe. Zoals hierna zal worden overwogen dient het te gaan om de schade die zij heeft geleden als gevolg van het gestelde misbruik.
    
    
    5.3	Vooropgesteld wordt dat door degene die (volledige of overheersende) zeggenschap heeft over twee of meer rechtspersonen, misbruik kan worden gemaakt van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen, en dat hetgeen met zodanig misbruik werd beoogd, in rechte niet behoeft te worden gehonoreerd. Het maken van zodanig misbruik zal in de regel moeten worden aangemerkt als een onrechtmatige daad die verplicht tot het vergoeden van de schade die door het misbruik aan derden wordt toegebracht. De omstandigheden van het geval kunnen evenwel ook zo uitzonderlijk van aard zijn dat vereenzelviging van de betrokken rechtspersonen – het volledig wegdenken van het identiteitsverschil – de meest aangewezen vorm van redres is (HR 13 oktober 2000, JOR 2000/238 j.o. HR 9 juni 1995, NJ 1996, 213).
    
    
      5.4	Zoals overwogen verplicht een dergelijke op benadeling van een bepaalde crediteur 
      gerichte handelwijze de rechtspersonen die voor deze handelwijze verantwoordelijk zijn, tot vergoeding van de schade welke die crediteur als gevolg daarvan lijdt. [Eiseres] heeft echter geen feiten en/of omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat zij als gevolg van het gestelde misbruik schade zou hebben geleden. De vraag of er sprake is van misbruik behoeft derhalve geen beantwoording. Ten overvloede wordt in dit verband nog opgemerkt dat [Eiseres] evenmin bijzondere omstandigheden heeft gesteld, waaruit zou moeten volgen dat vereenzelviging van de betrokken vennootschappen in deze zaak de meest aangewezen vorm is om misbruik van identiteitsverschil te bestrijden. Nu er geen sprake is van vereenzelviging en Gebr. [Y] dient te worden aangeduid als de contractspartij van [Eiseres] is [Eiseres] niet-ontvankelijk in haar vorderingen. 
    
    
    5.5	Als de, in het ongelijk gestelde partij zal [Eiseres] worden veroordeeld in de proceskosten. De proceskosten van Loon- en Verhuurbedrijf worden als volgt begroot:
    
    
      - salaris advocaat 		€    904,- (2,0 punt x € 452 tarief II)
      - griffiekosten		€    568,- 
    
    
    
      			-----------------
      totaal			€ 1.472,-
    
    
    
    
    
    
    In reconventie 
    
    Onverschuldigd betaald?
    
    5.6	[Eiseres] heeft op 30 november 2010 ten laste van Gebr. [Y] conservatoir derdenbeslag doen leggen onder meer onder ROM-S en ROM-S Beheer B.V. Op 14 januari 2010 heeft [Eiseres] tevens ten laste van Loon- en Verhuurbedrijf conservatoir beslag doen leggen onder diezelfde derden. Ter opheffing van die beslagen heeft Loon- en Verhuurbedrijf aan [Eiseres] een bedrag betaald van € 50.000,-. Loon- en Verhuurbedrijf heeft betoogd dat dit bedrag onverschuldigd is betaald nu er geen sprake is van een overeenkomst tussen Loon- en Verhuurbedrijf en [Eiseres]. Hoewel geoordeeld kan worden dat de beslagen ten laste van Loon- en Verhuurbedrijf ten onrechte zijn gelegd daar in conventie is geoordeeld dat tussen Loon- en Verhuurbedrijf en [Eiseres] geen overeenkomst bestaat, geldt dit vooralsnog niet voor de beslagen ten laste van Gebr. [Y]. Nu het bedrag van € 50.000,- is betaald ter opheffing van alle beslagen (dus ook de beslagen die ten laste van Gebr. [Y] zijn gelegd) kan in deze procedure niet worden beoordeeld of het gehele bedrag onverschuldigd is betaald. Dit is afhankelijk van de uitkomst in de zaak 11-2009 en de hoogte van de eventueel door Gebr. [Y] geleden schade. De rechtbank zal de beslissing in reconventie derhalve aanhouden totdat in de zaak 11-2009 is beslist. 
    
    
      5.7	Vanuit proceseconomische overwegingen wordt door de rechtbank opgemerkt dat, 
      nu het bedrag van € 50.000,- is betaald door Loon- en Verhuurbedrijf, verrekening met de eventueel door Gebr. [Y] te betalen schadevergoeding thans niet mogelijk is daar er geen sprake is van wederkerig schuldenaarschap. 
    
    
    Schade?
    
    
      5.8	Loon- en Verhuurbedrijf stelt schade te hebben geleden als gevolg van de gelegde
      beslagen. De gestelde schade ad € 75.000 bestaat uit door ROM-S opgelegde vertragingsboetes. [Eiseres] heeft betwist dat er een causaal verband bestaat tussen de beslagen en de gestelde schade omdat geen beslag is gelegd op materiaal waarmee de werkzaamheden verricht moesten worden. Subsidiair wordt de hoogte van de schade betwist omdat deze slechts met onduidelijke stukken wordt onderbouwd. Gezien de gemotiveerde betwisting van [Eiseres] wordt de vordering als onvoldoende onderbouwd afgewezen. 
    
    
    
      In de zaak 11-2009
      In conventie:
    
    
    Overeenkomst?
    
    5.9	Tussen partijen staat vast dat met Gebr. [Y] overeenstemming is bereikt over de prijs en dat [belanghebbende 2] namens Gebr. [Y] zijn handtekening op de offerte heeft geplaatst. [Eiseres] stelt zich op het standpunt dat door ondertekening van de offerte een overeenkomst tot stand is gekomen. Gebr. [Y] voert echter aan dat daarmee geen overeenkomst tot stand is gekomen nu over een aantal belangrijke punten, waaronder het legplan en de maten en hoeveelheden EPS, ten tijde van de ondertekening nog geen overeenstemming bestond. 
    
    5.10	Gebr. [Y] heeft betoogd dat zij een impliciet voorbehoud van een opgesteld en goedgekeurd legplan heeft gemaakt op grond waarvan de uiteindelijke maten en hoeveelheden EPS zouden worden bepaald. Zij heeft echter niet onderbouwd op basis waarvan dat [Eiseres] duidelijk zou moeten zijn geweest. Een dergelijk voorbehoud doet bovendien niet af aan de totstandkoming van een overeenkomst maar vormt slechts, indien en voorzover overeengekomen, een opschortende of ontbindende voorwaarde. Daarnaast heeft [belanghebbende 3] in zijn hoedanigheid van adviseur van Gebr. [Y], bij brief van 1 november 2010 aan [Eiseres] bevestigd dat partijen in eerste instantie overeenstemming hadden bereikt over de levering van ca. 6050 m³ EPS 200 GWW en 7500 kunststof EPS kramplaten. Voorts heeft [belanghebbende 3] bij brief van 18 november 2010 aan [Eiseres] medegedeeld dat er geen sprake meer is van een overeenkomst (cursief door de rechtbank). Tot slot wordt opgemerkt dat het vragen van een opdrachtbevestiging geen afbreuk doet aan de stelling dat een overeenkomst tot stand is gekomen. Gezien het vorenstaande behoeft de vraag of de handgeschreven tekst reeds op de offerte stond ten tijde van ondertekening geen beantwoording. Geoordeeld wordt dat er tussen Gebr. [Y] en [Eiseres] een overeenkomst tot stand is gekomen. 
    
    5.11	Gebr. [Y] heeft verder betoogd dat, voor zover er een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, deze overeenkomst nadien is ontbonden. Gebr. [Y] voert aan dat [Eiseres] de overeenkomst eenzijdig heeft gewijzigd door een bankgarantie te eisen. Nu Gebr. [Y] niet akkoord is gegaan met het stellen van een bankgarantie en die eis feitelijk als een ontbindende voorwaarde dient te gelden, is daarmee de overeenkomst ontbonden, aldus Gebr. [Y].
    
    5.12	Het betreft hier een wederkerige overeenkomst. Eenzijdige wijziging van de voorwaarden door één partij bij die overeenkomst is slechts mogelijk voor zover dit uitdrukkelijk tussen partijen zou zijn overeengekomen, dan wel zou voortvloeien uit enige wettelijke bepaling. Van beide is geen sprake. Nu onbetwist tussen partijen vast staat dat Gebr. [Y] duidelijk aan [Eiseres] te kennen heeft gegeven dat zij geen bankgarantie wenste te stellen is de oorspronkelijke overeenkomst ongewijzigd gebleven. Van een ontbindende voorwaarde is dan ook geen sprake. Het verweer van Gebr. [Y] faalt derhalve.
    
    Overeenkomst van aanneming?
    
    5.13	[Eiseres] heeft zich op het standpunt gesteld dat de overeenkomst dient te worden gekwalificeerd als aanneming van werk. Gebr. [Y] heeft dit betwist en aangevoerd dat er sprake is van koop. Ingevolge artikel 7:750 BW is er sprake van aanneming van werk indien de ene partij, de aannemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt om buiten dienstbetrekking een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen en op te leveren, tegen een door de opdrachtgever te betalen prijs in geld. Niet valt in te zien welk werk van stoffelijke aard [Eiseres] tot stand zou brengen. Uit de overeenkomst blijkt slechts dat zij zich verbindt om, tegen een bepaald bedrag, EPS en kramplaten te leveren aan Gebr. [Y]. Gebr. [Y] heeft voorts onbetwist gesteld dat zij het uiteindelijke werk, bestaande uit het plaatsen van de blokken EPS in de grond als fundering voor de rotonde, zelf zou verrichten. [Eiseres] heeft betoogd dat zij naast het leveren van EPS en kramplaten ook een legplan (met de daarbij behorende instructies) diende op te stellen. Gebr. [Y] heeft tijdens de comparitie verklaard daar geen opdracht toe te hebben verstrekt. In het licht van die betwisting heeft [Eiseres] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld zodat niet vast is komen te staan dat zij eveneens een legplan diende op te stellen. Het antwoord op de vraag of een legplan een werk van stoffelijke aard is kan derhalve in het midden blijven. Al met al dient de tussen partijen gesloten overeenkomst dan ook te worden aangemerkt als een overeenkomst van koop in de zin van artikel 7:1 BW. 
    
    Wanprestatie? 
    
    5.14	Op grond van het voorgaande dient ervan te worden uitgegaan dat tussen [Eiseres] en Gebr. [Y] een onvoorwaardelijke en voorbehoudloze koopovereenkomst tot stand is gekomen. Door Gebr. [Y] wordt erkend dat [belanghebbende 2] op 21 oktober 2010 telefonisch aan [Eiseres] heeft medegedeeld dat Gebr. [Y] niet door wilde gaan met het ingezette traject. Dit levert een mededeling als bedoeld in artikel 6:83 sub c BW op, zodat Gebr. [Y] zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt. Tussen partijen staat verder onbetwist vast dat Gebr. [Y] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. Van enig onrechtmatig handelen is echter geen sprake nu gesteld noch gebleken is dat het gedrag van Gebr. [Y] los van de schending van de verbintenis als onrechtmatige daad valt aan te merken.
    
    
      5.15	[Eiseres] vordert te verklaren voor recht dat Gebr. [Y] wanprestatie heeft 
      gepleegd jegens [Eiseres] dan wel onrechtmatig heeft gehandeld. [Eiseres] vordert echter alleen vergoeding van de schade die zij lijdt als gevolg van een eventueel onrechtmatig handelen van Gebr. [Y]. Zoals overwogen in 5.14 is van dit laatste geen sprake. Gezien de omstandigheid dat [Eiseres] eveneens heeft gevorderd te verklaren voor recht dat Gebr. [Y] wanprestatie heeft gepleegd en gezien de opbouw van de dagvaarding gaat de rechtbank er vanuit dat het de intentie was van [Eiseres] om haar vordering tot vergoeding van de geleden schade ook op wanprestatie te baseren. De rechtbank laat [Eiseres] derhalve toe om haar grondslag bij akte te wijzigen. Gebr. [Y] mag daar bij akte op reageren. 
    
    
    5.16	Tijdens de comparitie van partijen heeft [Eiseres] aangegeven dat zij inmiddels wel goed inzicht heeft in de hoogte van de schade zodat een schadestaatprocedure achterwege kan blijven mits zij in de gelegenheid wordt gesteld om de definitieve schade alsnog in de procedure in te brengen. Voor een schadestaatprocedure is derhalve geen plaats, zodat de schade in deze procedure dient te worden begroot.
    
    5.17	[Eiseres] wordt ingevolge artikel 22 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) bevolen zich bij akte gemotiveerd uit te laten over de omvang van de schade, opdat die schade in deze procedure ingevolge artikel 612 Rv kan worden begroot. Gebr. [Y] mag daar bij akte op reageren. 
    
    5.18	Door een herverdeling van zaken wijst een andere rechter dan de rechter ten overstaan van wie de comparitie van partijen is gehouden dit vonnis.
    
    
      6.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    in de zaak 11-2009.
    
    
      6.1	verwijst de zaak naar de rol van 5 september 2012 voor het nemen van een akte 
      door [Eiseres] waarin zij zich dient uit te laten over de grondslag van haar vordering tot schadevergoeding en de omvang van de door haar geleden schade. Vervolgens wordt de zaak naar de rol van 3 oktober 2012 verwezen voor een antwoord akte van Gebr. [Y];
    
    
    6.2	houdt elke nadere beslissing aan.
    
    in conventie en reconventie in de zaak 11-2117
    
    6.3	de beslissing in deze zaak zal worden aangehouden totdat in de zaak 11-2009 is beslist.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.J.M. van Sprundel-Jansen en in het openbaar uitgesproken op 8 augustus 2012.