ECLI:NL:RBOVE:2014:5598, Rechtbank Overijssel, 24-09-2014, C/08/146125 / HA ZA 13-666
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2014-09-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onrechtmatige daad. Bestuurdersaansprakelijkheid. 
        Aan de vereisten voor toewijzing van de vordering uit hoofde van de bestuurdersaansprakelijkheid is niet voldaan.

RECHTBANK OVERIJSSEL
  
  Team kanton en handelsrecht
  
    Zittingsplaats Almelo
  
  
    zaaknummer: C/08/146125 / HA ZA 13-666 
    datum vonnis: 24 september 2014 
  
  
    
      Vonnis van de rechtbank Overijssel, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
    
  
  
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
    
      Bouw Service Ermelo Betonwerken B.V.,
    
    gevestigd te Ermelo,
    eiseres,
    verder te noemen Betonwerken,
    advocaat: mr. Y.H. Talstra te Heerenveen,
  
  
    tegen
  
  
    
      
        [gedaagde], 
    
    wonende te [woonplaats],
    gedaagde,
    verder te noemen [gedaagde],
    advocaat: mr. J.G.M. Stassen te Enschede.
  
  1. Het procesverloop
  
    1.1.  Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:-  de dagvaarding, met producties,-  de conclusie van antwoord, met producties,-  de conclusie van repliek, met producties,-  de conclusie van dupliek, met producties, en-  een akte uitlating producties.
  
  
    1.2.  Partijen hebben vonnis gevraagd. De datum van de uitspraak is vastgesteld op vandaag.
  
  2. De feiten
  
    2.1.  De volgende relevante feiten kunnen, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, als vaststaand worden aangenomen.
  
  
    2.2.  Betonwerken was een dochter van Bouw Service Ermelo BV (verder: BSE). Op             9 november 2007 is BSE met Coradius BV overeengekomen dat Coradius in opdracht van BSE betonwerkzaamheden zou verrichten op een bouwproject in Bad Bentheim in Duitsland. [gedaagde] was toen bestuurder van Coradius BV. 
  
  
    2.3.  Coradius heeft het werk uitgevoerd. BSE en Coradius hebben met elkaar overlegd over de vragen, of Coradius over het aan BSE in rekening te brengen bedrag ook Mehrwertsteuer aan de Duitse fiscus diende af te dragen, en of BSE deze Mehrwertsteuer aan Coradius kon doorberekenen. In november 2007 heeft Coradius hierover contact opgenomen met het Finanzamt in Kleve.
  
  
    2.4.  Het Finanzamt antwoordde bij faxbericht van 6 december 2007 onder meer als volgt:“Bei den erbrachten Dienstleistungen (..) handelt es sich um eine Werklieferung die in Deutschland steuerbar und auch steuerpflichtig ist. Da die Fa. Coradius ein Ausländisches Unternehmen mit Sitz in de Niederlanden ist und der Leistungsempfanger (Bouw Service Ermelo (BSE)) ein Unternehmer ist, kommt der § 13b Umsatzsteuergesetz zur Anwendung . Die Steuerschuld wird demnach auf die Firma Bouw Service Ermelo übertragen.In der Rechnung gegenüber der Bouw Service Ermelo ist auf die Verpflichtung zur Abführung der Umsatzsteuer deutlich hinzuweisen.”2.5.  Op 6 december 2007 ontving Coradius een beschikking van de Nederlandse Belastingdienst, inhoudende dat (zakelijk samengevat) Coradius ‘mehrwertsteuerpflichtig’ was.
  
  
    2.6.  Coradius en BSE kwamen gezamenlijk tot de conclusie dat Coradius de Mehrwertsteuer aan BSE in rekening kon brengen. Coradius factureerde aan BSE in december 2007 en in januari 2008 € 271.350,38, inclusief een bedrag aan ‘Mehrwertsteuer’ van € 44.867,88. 
  
  
    2.7.  BSE heeft de gedeclareerde bedragen aan Coradius voldaan. Coradius heeft het bedrag aan Mehrwertsteuer afgedragen aan het Finanzamt.
  
  
    2.8.  Een brief van 29 april 2010 van het Finanzamt aan BSE vermeldt onder meer:“Nachrichtlich teile Ich Ihnen mit, dass die Firma Coradius BV die zu hoch ausgewiesene Steuer Ihnen gegenüber berichtigen kann, in dem sie Ihnen eine berichtigte Rechnung ohne Ausweis deutscher Umsatzsteuer erteilt.”
  
  
    2.9.  Hierop heeft BSE aan Coradius medegedeeld dat de door Coradius aan BSE verstuurde facturen onjuist waren voor wat betreft de Mehrwertsteuer. 
  
  
    2.10.  Coradius heeft hierover overleg gepleegd met het Finanzamt. Dit leidde in augustus 2010 tot een voorlopige beschikking van het Finanzamt, op grond waarvan de door Coradius aan het Finanzamt afgedragen Mehrwersteuer aan Coradius werd terugbetaald. Coradius heeft dit aan BSE bericht in oktober 2010. 
  
  
    2.11.  BSE heeft vervolgens bij Coradius aanspraak gemaakt op terugbetaling van het door BSE aan Coradius betaalde bedrag aan ‘Mehrwertsteuer’ van € 44.867,88 op grond, dat BSE dit bedrag onverschuldigd had betaald.
  
  
    2.12.  Op 11 maart 2011 is BSE in staat van faillissement verklaard. Betonwerken heeft op 14 maart 2011 van de curator onder meer de vorderingen (debiteuren) van BSE gekocht.
  
  
    2.13.  Op 6 april 2011 heeft Betonwerken Coradius gesommeerd tot terugbetaling van het volgens haar onverschuldigd aan Coradius betaalde bedrag aan Mehrwersteuer (€ 44.867,88), en toen betaling uitbleef heeft zij Coradius gedagvaard tegen 17 augustus 2011, hetgeen leidde tot een verstekvonnis van 21 september 2011, waarbij de vordering van Betonwerken tegen Coradius werd toegewezen. Tenuitvoerlegging van dat vonnis leverde € 3.200,- op. 
  
  
    
      3De vordering 
    
    
      3.1.
      Betonwerken vordert veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 46.777,65 met rente en kosten, wegens (kort gezegd) bestuurdersaansprakelijkheid van [gedaagde], op grond dat [gedaagde] als bestuurder van Coradius onrechtmatig jegens Betonwerken heeft gehandeld dan wel nalatig is geweest en Betonwerken daardoor schade heeft geleden, waarvoor [gedaagde] als bestuurder van Coradius persoonlijk aansprakelijk kan worden gesteld.
      
    
    
      3.2.
      De onrechtmatige daad van [gedaagde] jegens Betonwerken bestaat uit het volgende. BSE heeft (achteraf bezien) in of omstreeks 2008 voormelde Mehrwertsteuer onverschuldigd aan Coradius betaald. Immers, Coradius heeft de door haar van BSE ontvangen Mehrwersteuer in 2008 afgedragen aan het Finanzamt, maar het Finanzamt heeft dit bedrag in augustus 2010 weer aan Coradius terugbetaald. 
      
    
    
      3.3.
      Coradius diende dit bedrag vervolgens terug te storten aan Betonwerken op grond, dat BSE dit bedrag indertijd onverschuldigd aan Coradius had betaald. [gedaagde] heeft echter als bestuurder van Coradius het van het Finanzamt terug ontvangen bedrag ten onrechte niet teruggestort aan Betonwerken (als rechtsopvolger van BSE). Hij had dit geld voor BSE apart moeten houden, maar heeft dat niet gedaan en in plaats daarvan het geld gebruikt voor de bedrijfsvoering van Coradius.
      
    
    
      3.4.
      Hieruit blijkt van betalingsonwil. Dit handelen of nalaten van [gedaagde] was onder de gegeven omstandigheden zo onzorgvuldig jegens de schuldeiser (BSE, en later Betonwerken), dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. 
      
    
    
      3.5.
      Omdat Coradius geen of nauwelijks verhaal biedt lijdt Betonwerken als gevolg van die onrechtmatige daad schade. [gedaagde] is jegens Betonwerken voor die schade aansprakelijk.   
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      4.1.
      
        [gedaagde] heeft de vordering gemotiveerd betwist als volgt. Hem valt geen ernstig verwijt te maken zoals door BSE gesteld. Hij heeft overeenkomstig artikel 2:9 BW zijn taken als bestuurder ten opzichte van Coradius steeds behoorlijk vervuld.4.2.  Hij heeft in dat kader de afweging gemaakt om de door Coradius krachtens een voorlopige beschikking van het Finanzamt terug ontvangen belasting niet aanstonds door te betalen aan BSE, omdat (1) nog slechts sprake was van een voorlopige beschikking, waarop dus nog een andersluidende definitieve beschikking zou kunnen volgen op grond waarvan Coradius de belasting alsnog opnieuw zou moeten afdragen, en (2) hij op grond van geruchten in de markt rekening moest houden met een sterk verslechterde financiële positie van BSE. Als Coradius de door BSE betaalde belasting aan BSE zou terugbetalen, zou BSE daarna waarschijnlijk niet meer in staat zijn om uit hoofde van een definitieve beschikking van het Finanzamt het zelfde bedrag opnieuw te voldoen.
      
    
    
      4.3.
      Van betalingsonwil is geen sprake. [gedaagde] heeft juist geprobeerd om zeer zorgvuldig te werk te gaan. Coradius had er zelf geen belang bij om aan BSE de Mehrwertsteuer te factureren. Achteraf blijken zowel BSE als Coradius de informatie van het Finanzamt onjuist te hebben geïnterpreteerd, maar Betonwerken kan dat niet aan [gedaagde] kwalijk nemen. Het ging om moeilijke materie,  waarover Coradius de nodige informatie heeft ingewonnen op basis waarvan zij, na uitgebreid overleg met BSE, getracht heeft op de juiste wijze te factureren.
      
    
    
      4.4.
      Anders dan Betonwerken stelt had Coradius niet méér ervaring met het uitvoeren van projecten in Duitsland dan BSE. 
      
    
    
      4.5.
      Coradius is steeds bereid geweest om in overleg tot een oplossing te komen. In november 2010 heeft Coradius laten weten de ‘Festsetzungsfrist’ met betrekking tot de Mehrwersteuer te willen afwachten, maar zij wist toen nog niet dat een ‘definitieve aanslag’ niet vanzelf zou volgen, zoals in Nederland het geval pleegt te zijn. Ook hier heeft [gedaagde] niet ernstig verwijtbaar gehandeld.
      
    
    
      4.6.
      Anders dan Betonwerken stelt was voor [gedaagde] in 2010 en 2011 niet te voorzien dat Coradius voor de vordering van BSE (en vervolgens van Betonwerken) geen verhaal zou bieden. Coradius had lage kosten, had een lopende opdracht en kon rekenen op meer opdrachten. Coradius kwam pas in moeilijkheden als gevolg van het in juni 2011 door Betonwerken ten laste van Coradius gelegde conservatoir beslag. 
      
    
    
      4.7.
      Als gevolg van dat beslag kon Coradius haar uitzendkrachten niet meer betalen, die daarom van de bouw werden gehaald, met als gevolg dat de opdrachtgever niet meer wilde betalen en bovendien achterstallige betalingstermijnen inhield. Pas toen kon Coradius niet meer aan haar verplichtingen voldoen. Ook hier is geen sprake van persoonlijke verwijtbaarheid van [gedaagde]. 
      
    
    
      4.8.
      Indien al sprake zou zijn van een ernstig verwijt aan [gedaagde] persoonlijk, dan zou dat aan hem slechts kunnen worden tegengeworpen door BSE, met wie Coradius had gecontracteerd, maar niet door Betonwerken, die (slechts) de vordering uit het faillissement van BSE heeft gekocht.   
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      De vordering strekt tot vergoeding van schade, die is veroorzaakt door een onrechtmatige daad van [gedaagde], hierin bestaande (kort samengevat) dat aan [gedaagde], in zijn hoedanigheid van bestuurder van de vennootschap Coradius BV, persoonlijk een ernstig verwijt te maken valt dat Coradius een door BSE aan Coradius betaald bedrag aan ‘Mehrwertsteuer’ niet aan BSE heeft teruggestort, nadat het Finanzamt die Mehrwertsteuer aan Coradius had terugbetaald. 
    
    
      5.2.
      De rechtbank komt op grond van de volgende overwegingen tot het oordeel dat de voor toewijzing van die vordering vereiste ernstige persoonlijke verwijtbaarheid van [gedaagde] ontbreekt. Het uit de als vaststaand aangenomen feiten blijkende verloop van de relevante gebeurtenissen kan zo’n verwijt niet rechtvaardigen.   
      
    
    
      5.3.
      Aan Coradius valt niet kwalijk te nemen dat zij de Mehrwersteuer ooit aan BSE heeft gefactureerd. Wat er ook zij van de vraag, of die facturering nu wel of niet in overeenstemming was met de toepasselijke (Duitse en/of Nederlandse) fiscale wettelijke bepalingen, vast staat dat Coradius en BSE indertijd in onderling overleg hebben onderzocht  en ook bij de Duitse fiscale autoriteiten van tevoren hebben nagevraagd welke handelwijze moest worden gevolgd. Nadat BSE de Mehrwersteuer aan Coradius had betaald heeft deze heeft het bedrag afgedragen aan het Finanzamt. Met betrekking tot deze gang van zaken ziet de rechtbank geen verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van Coradius en/of [gedaagde] persoonlijk jegens BSE. 
      
    
    
      5.4.
      In of omstreeks april 2010 berichtte het Finanzamt aan BSE onder meer:“Nachrichtlich teile Ich Ihnen mit, dass die Firma Coradius BV die zu hoch ausgewiesene Steuer Ihnen gegenüber berichtigen kann, in dem sie Ihnen eine berichtigte Rechnung ohne Ausweis deutscher Umsatzsteuer erteilt.” Hierop heeft BSE aan Coradius medegedeeld dat de door Coradius aan BSE verstuurde facturen voor wat betreft de Mehrwertsteuer onjuist waren. 
      
    
    
      5.5.
      Coradius heeft hierover overleg gepleegd met het Finanzamt. Dit leidde in augustus 2010 tot een voorlopige beschikking van het Finanzamt, op grond waarvan de door Coradius aan het Finanzamt afgedragen Mehrwersteuer aan Coradius werd terugbetaald. Coradius heeft dit aan BSE bericht in oktober 2010.5.6.  Op dat moment bestond, zoals Betonwerken terecht stelt, een opeisbare verbintenis van Coradius tot terugbetaling aan BSE van de door het Finanzamt aan Coradius terugbetaalde Mehrwersteuer. BSE verwijt [gedaagde] met name, dat [gedaagde] er niet toen al voor heeft gezorgd dat Coradius het geld onmiddellijk aan BSE terugbetaalde, maar daarmee ten onrechte heeft gewacht totdat het daarvoor te laat was, omdat Coradius niet meer kon betalen. 
      
    
    
      5.7.
      Coradius deed dat niet, aldus [gedaagde], om de hiervoor in r.o. 4.2 weergegeven redenen, namelijk dat het Finanzamt het bedrag slechts had terugbetaald op basis van een voorlopige beschikking, zodat er nog een kans bestond dat BSE het bedrag nog eens zou moeten betalen en dat dan waarschijnlijk niet meer zou kunnen. Dat laatste was inderdaad een redelijke inschatting, want BSE ging op 11 maart 2011 failliet.
      
    
    
      5.8.
      De stelling van [gedaagde] dat Coradius, na het van het Finanzamt te hebben teruggekregen, dit bedrag onder zich mocht houden op grond dat (kort gezegd) het Finanzamt alsnog op andere gedachten zou kunnen komen, is weliswaar niet onbegrijpelijk, maar ten opzichte van BSE onredelijk. De kans, dat het Finanzamt met een definitieve beschikking Coradius alsnog zou verplichten om het door het Finanzamt al eerder krachtens een voorlopige beschikking aan Coradius terugbetaalde bedrag opnieuw over te maken, moet redelijkerwijs als verwaarloosbaar worden beschouwd.  
      
    
    
      5.9.
      Coradius had dan ook, zoals Betonwerken terecht stelt, niet het recht om haar betalingsverplichting aan BSE welbewust uit te stellen of op te schorten, nadat BSE in die periode bij Coradius op die terugbetaling aanspraak had gemaakt. De vordering tot terugbetaling aan BSE was opeisbaar, en door die terugbetaling toen achterwege te laten kwam Coradius deze verbintenis jegens BSE ten onrechte niet na.
      
    
    
      5.10.
      Ook het door [gedaagde] ter rechtvaardiging van zulk betalingsuitstel aangevoerde argument dat Coradius rekening moest houden met een sterk verslechterende financiële positie van BSE gaat niet op, alleen al omdat datzelfde toen kennelijk ook al gold voor Coradius. 
      
    
    
      5.11.
      Immers, Betonwerken heeft onbetwist gesteld dat, nadat Coradius in 2009 een toename van haar eigen vermogen had gerealiseerd van € 41.365,-, deze toename in 2010 werd gevolgd door een afname van € 65.737,- en in 2011 door een afname van € 123.363,-. Ook voor Coradius werd het, gezien deze cijfers, na augustus 2010 steeds moeilijker om te voldoen aan haar  terugbetalingsverplichting jegens BSE.
      
    
    
      5.12.
      Beide ondernemingen, zowel Coradius als BSE, verkeerden in de tweede helft van 2010 kennelijk al in sterk verslechterende financiële omstandigheden. Die constatering past bij de algemeen bekende landelijke ontwikkelingen in de bouw in die periode. Omdat ook Coradius toen al moeite zal hebben gehad om rond te komen valt wel in te zien waarom zij onder de gegeven omstandigheden heeft gewacht met betaling van de vordering van BSE.
      
    
    
      5.13.
      Onder die omstandigheden kan niet worden gezegd dat aan [gedaagde] persoonlijk een ernstig verwijt te maken valt van de door hem indertijd gemaakte beoordeling van de financiële situatie en de door hem op grond van die inschatting gemaakte afwegingen. Van enige intentie om BSE te benadelen is niet gebleken. 
      
    
    
      5.14.
      Aan de vereisten voor toewijzing van de vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid is dus niet voldaan. Daaruit volgt dat de vordering moet worden afgewezen, met verwijzing van Betonwerken in de proceskosten, omdat zij in het ongelijk wordt gesteld.  
      
    
  
  
    
      6De beslissingDe rechtbank:
    
    
      I.	Wijst de vordering af.
      
    
    
      II.	Veroordeelt BSE in de kosten van de procedure, aan de zijde van [gedaagde] tot deze uitspraak begroot op € 842,- voor verschotten (griffierecht) en op € 1.788,- voor salaris van zijn advocaat (2 punten, Tarief IV).
      
    
    
      III.	Verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Hangelbroek en op 24 september 2014 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.