ECLI:NL:RBBRE:2012:BW4408, Rechtbank Breda, 22-02-2012, 649924 cv 11-2273   en 649924 cv 11-2273 tv
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2012-02-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Relevate wetsartikelen: 2:334r BW; 6:258 BW; 7:307 BW
       
      Een vennootschap exploiteert warenhuizen en winkelketens met detailhandel van uiteenlopende aard in door haar gehuurde panden. De huurovereenkomst is huurdersvriendelijk. Door splitsing van de hurende vennootschap wordt verhuurster geconfronteerd met een nieuwe vennootschap als huurster die enkel een warenhuis exploiteert. Verhuurster verzoekt op de voet van artikel 2:334r BW respectievelijk 6:258 BW de huurovereenkomst te ontbinden althans te wijzigen, zodanig dat door de huurster na splitsing aanvullende zekerheden voor de nakoming van de huurovereenkomst worden verschaft. Volgens Huurster dient het verzoek te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf van artikel 7:307 BW (indeplaatsstelling). De kantonrechter is van oordeel dat er aanleiding tot wijziging of ontbinding van de huurovereenkomst ex artikel 2:334r BW is indien ten gevolge van de splitsing de huurovereenkomst naar maastaven van redelijkheid en billijkheid niet ongewijzigd in stand behoort te blijven. Het belang van verhuurster bij wijziging of ontbinding van de huurovereenkomst wordt verder begrensd door de inhoud van de huuurovereenkomst die reeds bestond toen verhuuurster eigenaresse werd van het pand waarin het warenhuis werd geexploiteerd. Economische belangen, zoals daling van de marktwaarde het pand door de splitsing, behoren daartoe niet.

RECHTBANK BREDA
      Sector kanton 
    
    
    Locatie Tilburg
    
    zaak/rolnr.: 649924  CV EXPL 11-2273
    
    vonnis d.d. 22 februari 2012
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap Royalton Hill BV, 
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres, verder ook: Verhuurster, 
      gemachtigde: mr. T.H.G. Steenmetser, advocaat te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      1.
      de besloten vennootschap V&D Services BV,
      gevestigd te Amsterdam, 
      gedaagde sub 1, verder ook: Huurster,
      gemachtigde: mr. S. van der Kamp, advocaat te Amsterdam,
    
    
    en 
    
    
      2.
      de besloten vennootschap Maxeda Nederland BV,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde sub 2, verder ook: Maxeda,
      gemachtigde: mr. S. van der Kamp, advocaat te Amsterdam.
    
    
    1. Het verdere procesverloop
    
    
      Dat blijkt uit het tussenvonnis van 28 september 2011 met de daarin genoemde processtukken alsmede uit:
      a. de brief met producties van 29 november 2011 van de gemachtigde van Verhuurster;
      b. de brief met producties van 5 december 2011 van de gemachtigde van Huurster en Maxeda;
      c. de “aantekeningen comparitie” zijdens Verhuurster;
      d. de “aantekeningen comparitie” zijdens Huurster;
      e. de aantekeningen van de griffier van de comparitie. 
    
    
    Voormelde stukken dienen als hier herhaald en ingelast te worden beschouwd.
    
    Op 15 december 2011 heeft een mondelinge behandeling van het geding plaatsgevonden. Namens Verhuurster is daarbij verschenen [X], mede-eigenaar, bijgestaan door haar gemachtigde, voornoemd. Namens Huurster zijn verschenen [Y], hoofd juridische zaken, en [Z], directeur business development, bijgestaan door haar gemachtigde, voornoemd. Namens Maxeda is verschenen [Q], voormalig hoofd juridische zaken van Maxeda, bijgestaan door haar gemachtigde, voornoemd. 
    
    Vonnis is nader bepaald op heden.
    
    2. De verdere beoordeling
    
    
      2.1
      Volhard wordt bij de inhoud van voormeld tussenvonnis.
    
    
    
      2.2
      In aanvulling op de vaststaande feiten zoals weergegeven in het tussenvonnis van 28 september 2011, sub 3.2, wordt het volgende overwogen.
    
    
    a. Toen Verhuurster in 2004 de onroerende zaak kocht was Vendex Nederland BV huurster. Vendex Nederland BV exploiteerde (via andere vennootschappen) een groot aantal warenhuizen en winkelformules.
    
    b. De aandelen in het kapitaal van Vendex Nederland BV zijn in 2004 overgedragen aan een groep investeerders (opgesomd in tussenvonnis 3.2 sub h.).
    
    c. In 2006 is door deze investeerders de naam van Vendex Nederland BV gewijzigd in Maxeda Nederland BV.
    
    d. In 2010 is Maxeda Nederland BV gesplitst in vijf vennootschappen (opgesomd in het tussenvonnis 3.2, sub j). 
    
    e. Huurster heeft – op verzoek van de kantonrechter - een jaarrekening en verlies- en winstrekening in het geding gebracht over het tijdvak van 29 oktober 2010 tot 29 januari 2011.
    
    Daaruit blijkt (op pagina 32) dat V&D Group Holding BV houdster is van de aandelen in het kapitaal van de Divisie Vroom en Dreesmann BV, die op haar beurt de houdster is van de aandelen in het kapitaal van V&D BV. V&D Services BV is een dochter van de V&D BV.
    
    f. Met ingang van 23 november 2010 is Swan Topco BV enig aandeelhouder van V&D Group Holding BV (productie 2 bij de brief van 29 november 2011 van de gemachtigde van Verhuurster). 
    
    
      g. Niet Swan Topco BV, maar Maxeda Fashion Holding BV heeft Verhuurster bij brief van 30 november 2010 medegedeeld:
      - dat ("recent") een juridische splitsing heeft plaatsgevonden; 
      - dat de feitelijke exploitatie van het warenhuis in Tilburg plaatsvindt door ("in") V&D BV en 
      - dat ten gevolge van de splitsing de huurovereenkomst is "ondergebracht" in V&D Services BV.
    
    
    
      2.3.1
      Omtrent de door Verhuurster gevorderde ontbinding van de huurovereenkomst, althans wijziging daarvan, wordt overwogen als volgt. 
    
    
    
      2.3.2
      Toen Verhuurster de onroerende zaak in 2004 kocht bestond de rechtsverhouding tussen Huurster en de verkoper van de onroerende zaak reeds. Deze transactie heeft in de rechtsverhouding tussen Huurster en Verhuurster geen verandering gebracht (koop breekt geen huur).
    
    
    
      2.3.3
      In die rechtsverhouding wenst Verhuurster thans verandering te brengen door ontbinding van de huurovereenkomst, althans de rechter gunstiger, althans andere, voorwaarden te laten bepalen. Dat kan omdat in artikel 2:334r BW is bepaald, dat de rechter de overeenkomst kan ontbinden of wijzigen indien ten gevolge van de splitsing een overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet ongewijzigd in stand behoort te blijven.
    
    
    
      2.3.4
      Verhuurster heeft in 2004 in de onroerende zaak geïnvesteerd waarbij zij wist dat zij gebonden was aan de bepalingen waarvan zij thans wijziging verzoekt.
    
    
    Volgens haar is de waarborg tot nakoming verminderd ten gevolge van de afsplitsing.
    
    
      2.3.5.1
      Het belang van Verhuurster wordt begrensd door de huurovereenkomst. Haar belang vóór de afsplitsing bestond in de nakoming van de huurovereenkomst (waaronder vooral het gebruik overeenkomstig de bestemming en de betaling van de huurprijs) en de waarborg dat de (gebruiks- en betalings)verplichtingen krachtens die overeenkomst ook in de toekomst zouden worden nagekomen. 
    
    
    
      2.3.5.2
      Ten aanzien van die nakoming verschaft de huurovereenkomst geen absolute zekerheid. De huurder kan bijvoorbeeld de huurovereenkomst opzeggen of failliet gaan. Daarnaast kan er een nieuwe huurder in de plaats van de huurder worden gesteld bij overdracht van de onderneming (artikel 7:307 BW). Ook kan een nieuwe rechtspersoon worden opgericht door de splitsende rechtspersoon die aandelen in zijn kapitaal toekent aan die bij splitsing opgerichte rechtspersoon (artikel 2:334a e.v. BW), waarbij de huurrechten onder algemene titel op de opgerichte rechtspersoon overgaan. 
    
    
    
      2.4
      Uit de stukken blijkt dat Verhuurster bij nakoming het oog heeft op de exploitatie van het gehuurde en op de betaling van de huurprijs.
    
    
    
      2.5.1
      Met betrekking tot de stelling van Verhuurster dat de nieuwe contractspartij V&D Services BV, althans V&D BV, met betrekking tot de voortzetting van de exploitatie van het warenhuis in Tilburg onvoldoende waarborgen biedt, wordt overwogen als volgt.
    
    
    
      2.5.2
      Krachtens de huurovereenkomst is Huurster verplicht het gehuurde te gebruiken als warenhuis. Het staat haar niet vrij het gehuurde niet te gebruiken of te gebruiken voor een ander doel.
    
    
    
      2.5.3
      Voor zover Verhuurster beoogd heeft te stellen dat Huurster het gehuurde niet langer gebruikt voor het doel waartoe het is verhuurd, wordt overwogen als volgt.
    
    
    
      2.5.4
      Verhuurster heeft aan die stelling ten grondslag gelegd dat Huurster de exploitatie feitelijk heeft gestaakt doordat zij er voor heeft gekozen het gehuurde onder te verhuren aan derden, die aan de consument bedrijfsmatig hun producten verkopen ("shop in a shop"). In plaats van een warenhuis te exploiteren maakt Huurster volgens Verhuurster haar bedrijf van het (onder)verhuren van bedrijfsruimte. 
    
    
    
      2.5.5
      Daartegen heeft Huurster aangevoerd dat zij het gehuurde voor een klein deel heeft onderverhuurd en dat het grootste deel van haar omzet in het warenhuis in Tilburg komt van de exploitatie door haarzelf en niet van de opbrengst van de onderhuur. Voorts heeft zij er op gewezen dat zij binnen de grenzen van de huurovereenkomst blijft omdat onderverhuur contractueel is toegestaan en zij in haar exploitatie uit commerciële overwegingen mee moet gaan met de veranderende wensen van de klant (gespecialiseerd winkelaanbod). Daarvoor is de winkel in een winkel een passende formule. Zij betwist dat zij feitelijk heeft geliquideerd door de exploitatie van het warenhuis te staken.
    
    
    
      2.5.6
      Naar het oordeel van de kantonrechter handelt Huurster niet in strijd met de huurovereenkomst door winkelruimte (deels) onder te verhuren aan (gespecialiseerde) detailhandelaren. Deze wijze exploitatie is niet alleen een vorm van onderhuur die door de huurovereenkomst wordt toegelaten, maar ook een vorm van exploitatie van het warenhuis omdat sprake blijft van verkoop aan de consument (detailhandel) van artikelen uit diverse segmenten (zoals kleding, lichaamsverzorging, elektronica enz.) waadoor het warenhuiskarakter behouden blijft.
    
    
    
      2.5.7
      De exploitatie waarbij winkelruimte aan derden wordt onderverhuurd voor de verkoop van gespecialiseerde (merk) producten kan dan ook niet worden aangeduid als handelen in strijd met de bestemming van het gehuurde, noch doet deze wijze van exploitatie afbreuk aan de continuïteit van de exploitatie. Evenzeer kan het tegendeel worden beweerd (zoals Huurster ook heeft gedaan).
    
    
    
      2.6.1
      Wat betreft de financiële waarborg wordt overwogen als volgt.
    
    
    
      2.6.2
      Verhuurster heeft o.a. gevorderd de huurovereenkomst in die zin te wijzigen dat Huurster een waarborgsom betaalt (of andere zekerheid biedt), gelijk aan de huurprijs van zes maanden. De kantonrechter leidt hieruit af dat Verhuurster een bedrag gelijk aan de huurprijs van zes maanden als voldoende zekerheid beschouwt voor de betaling van de huurprijs.
    
    
    
      2.6.3
      Weliswaar heeft Huurster in de door Verhuurster voortgezette huurovereenkomst van 1997 bedongen dat zij geen waarborgsom verschuldigd is of andere zekerheid behoeft te stellen, maar dat neemt niet weg dat er aanleiding kan zijn tot wijziging van de overeenkomst op dit punt omdat via Vendex - dat door de bij tussenvonnis 3.2, sub h. genoemde investeerders in 2004 is gekocht - een groot aantal uiteenlopende ondernemingen werden geëxploiteerd waar (aanzienlijk) meer geld in omging dan in de afgesplitste onderneming die toebehoort aan V&D Group Holding BV (die middels een verklaring als bedoeld in artikel 2:403, lid 1, sub f, BW, zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de schulden van Huurster). 
    
    
    De kans dat financieel nadeel door Verhuurster niet kan worden verhaald was vóór splitsing kleiner dan na splitsing. Deze achteruitgang kan – ondanks het feit dat door Verhuurster blijkens de huurovereenkomst geen waarborgsom of andere zekerheid is bedongen – een wijziging van de huurovereenkomst in de door Verhuurster gewenste zin rechtvaardigen.
    
    
      2.6.4
      De huurprijs bedroeg in 2008 (afgerond) € 113.500,-,- per maand. De huurprijs bij de splitsing in augustus 2010 blijkt niet uit de stukken. Deze wordt gesteld op € 115.000,-. Derhalve wenst Verhuurster een waarborg van (afgerond) € 700.000,-. 
    
    
    
      In de jaarrekening 2010/2011 is (op pagina 29) over de financiële draagkracht van V&D Group Holding BV onder meer opgemerkt: 
      “As of January 29, 2011 V&D Group has a credit facility of € 50 million, which can be drawn on for working capital and general corporate purposes and capital expenditure facility of € 10 million. Based on the current operating  performances and liquidity position, the Group believes that cash provided by operating activities, and available cash balances and credit facilities will be sufficient for working capital, capital expenditures interest payments, and scheduled debt repayment requirements for the next 12 months and the foreseeable future.”. 
    
    
    Onweersproken heeft Huurster gesteld dat op 29 oktober 2010 een concernfinanciering is verkregen van drie grote Nederlandse banken en dat op 29 januari 2011 (datum jaarrekening) voor financiering 63 miljoen euro beschikbaar was, waarvan geen gebruik is gemaakt. 
    
    
      2.6.5
      Gelet hierop is niet aannemelijk dat door de splitsing onvoldoende waarborg bestaat voor de nakoming van de korte termijn verplichtingen, zoals de verplichting tot betaling van de huurprijs. 
    
    
    Hierbij wordt niet over het hoofd gezien dat alle tot de Vendex Group Holding BV behorende ondernemingen van deze  financiële faciliteit gebruik kunnen maken. Weliswaar heeft de accountant drs. D.F. Veerbeek RA in zijn “auditor’s report” bij de jaarrekening geen kanttekening geplaatst bij het feit dat de raad van bestuur in de jaarrekening (op pagina 29) ongemotiveerd heeft gesteld - kort weergegeven - dat verwacht wordt dat deze kredietfaciliteit voldoende is voor de exploitatie, maar Verhuurster heeft evenmin concrete feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat deze verwachting van de raad van bestuur gelet op de verplichtingen krachtens de huurovereenkomst ongegrond is.
    
    
      2.7.1
      Verhuurster heeft nog gesteld dat de solvabiliteit van Huurster in vergelijking met die van Maxeda aanzienlijk minder is (17% in plaats van ongeveer 50%). Volgens Verhuurster wordt met de solvabiliteit aangegeven in hoeverre de onderneming de financiële verplichtingen aan verschaffers van vreemd vermogen kan nakomen met behulp van alle activa.
    
    
    
      2.7.2
      Huurster heeft bestreden dat zij geen solvabele huurster is. In dat verband heeft zij aangevoerd dat haar solvabiliteitsratio (bepalend voor de vraag of de onderneming op de langere termijn haar verplichtingen kan voldoen) 88% is 
    
    
    
      2.7.3
      Dit kengetal is vooral van belang omdat de verplichtingen aan de schuldeisers (verschaffers van vreemd kapitaal) doorlopen bij tegenvallende inkomsten. Dit kengetal indiceert in hoeverre bij tegenvallende inkomsten aan de verplichtingen van de schuldeisers, zoals banken en Verhuurster, toch kan worden voldaan.
    
    
    
      2.7.4
      In de geconsolideerde balans, zoals die is gedeponeerd bij de kamer van koophandel, zijn de volgende gegevens door V&D Group Holding BV vastgelegd:
    
    
    “Solvabiliteit
    
    
      Balanstotaal/vreemd vermogen 			1,21
      Eigen vermogen/balanstotaal			0,17
      Eigen vermogen/vreemd vermogen		0,21”.
    
    
    Deze gegevens geven Verhuurster terecht reden tot bezorgdheid, mede omdat Huurster verlies heeft geleden. Doorslaggevend zijn deze cijfers echter niet omdat het om kengetallen gaat. De prestaties van een onderneming als geheel en de verwachtingen daarover in het licht van de veranderende markt spelen hierbij ook een rol
    
    Uit het feit dat drie grote Nederlandse banken in oktober 2010 aan V&D Group Holding BV een concernfinanciering hebben verschaft van 63 miljoen euro, van welke financiering op 29 januari 2011 nog geen gebruik is gemaakt, kan worden afgeleid dat bij deze financiële instellingen voldoende vertrouwen bestaat in de continuïteit van de onderneming en haar vermogen om de leningen met rente (terug) te betalen. 
    
    Onder deze omstandigheden is er, de verplichtingen krachtens de huurovereenkomst in aanmerking genomen, op grond van de kengetallen zoals V&D Group Holding BV die bij haar jaarrekening 2011 heeft vastgelegd, geen aanleiding die overeenkomst te ontbinden dan wel de voorwaarden daarvan te wijzigen omdat ten gevolge van de afsplitsing ongewijzigde voortzetting in strijd is met redelijkheid en billijkheid. 
    
    
      2.8.1
      De stelling dat de waarborg voor de continuïteit in de nakoming van de huurovereenkomst (op langere termijn) kleiner is a) omdat de geldstromen minder verspreid zijn (Maxeda exploiteerde via dochtervennootschappen meerdere formules, terwijl Vendex Group Holding BV enkel warenhuizen en restaurants exploiteert) en b) dat het eigen vermogen van Huurster in vergelijking tot dat van Maxeda kleiner is, leidt niet tot een ander oordeel.
    
    
    
      2.8.2
      Zoals reeds overwogen wordt door de huurovereenkomst het belang van de Verhuurster begrensd. Verhuurster kan uitsluitend aanspraak maken op volledige nakoming van de huurovereenkomst onder andere door voortzetting van de exploitatie als warenhuis en betaling van de huurprijs. Dat Maxeda (via dochtervennootschappen) ook andere formules exploiteerde dan warenhuizen en restaurants, en Huurster, althans V&D BV, niet, leidt niet tot het oordeel dat de overeenkomst ten gevolge van de splitsing niet ongewijzigd in stand kan blijven. De exploitatie anders dan van een warenhuis, gaat het bestek van de huurovereenkomst te buiten – en daarmee het belang dat Verhuurster ontleent aan de contractuele relatie die zij met Huurster heeft.
    
    
    Zolang de waarborgen van de nieuwe huurder voldoende uitzicht bieden op continuïteit in de nakoming van de huurovereenkomst brengen redelijkheid en billijkheid niet mee dat de inhoud van de overeenkomst wordt gewijzigd door de rechter. Dat die waarborg groter was toen Maxeda nog huurster was doet daaraan niet af omdat Verhuurster geen aanspraak heeft op meer dan nakoming van de huurovereenkomst zoals deze luidt. 
    
    Waar Huurster tezamen met V&D Group Holding BV voldoende waarborg biedt voor zowel de nakoming van de financiële verplichtingen krachtens de huurovereenkomst als voortzetting van het gebruik overeenkomstig de bestemming (exploitatie), is de kantonrechter van oordeel dat onvoldoende is gebleken van feiten en omstandigheden ten gevolge van de splitsing die maken dat de huurovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet ongewijzigd in stand kan blijven.
    
    
      2.9
      De stelling dat de nieuwe huurster de beleggingswaarde van de onroerende zaak doet dalen, leidt niet tot een ander oordeel omdat Verhuurster aan de huurovereenkomst niet meer aanspraak kan ontlenen dan het recht op integrale nakoming van de overeenkomst. De waarde van de onroerende zaak – die overigens door vele factoren wordt beïnvloed – valt buiten het bestek van de huurovereenkomst.   
    
    
    
      2.10.1
      De stelling van Verhuurster dat V&D Group Holding BV haar verklaring ex artikel 2:403 BW kan intrekken, leidt evenmin tot een ander oordeel.
    
    
    
      2.10.2
      Huurster heeft bestreden dat dit voornemen bestaat. 
    
    
    
      2.10.3
      Nu Verhuurster geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die concrete aanknopingspunten bieden voor het vermoeden dat V&D Group Holding BV voormelde verklaring ex artikel 2:403 BW zal intrekken, dient deze stelling als van iedere feitelijke grondslag ontbloot, te worden gepasseerd.
    
    
    
      2.11
      Mitsdien bieden de artikelen 6:258 BW (onvoorziene omstandigheden) en 2:334r BW (dat daarvan een verbijzondering is) geen grondslag voor toewijzing van de vordering van Verhuurster tot ontbinding of wijziging van de huurovereenkomst, met uitzondering van de meer subsidiair gevorderde indeplaatsstelling. 
    
    
    Zoals overwogen wordt het belang van Verhuurster begrensd door de inhoud van de huurovereenkomst, zoals deze luidde toen zij Verhuurster werd. Waar onvoldoende concrete aanknopingspunten zijn komen vast te staan om aannemelijk te achten dat ten gevolge van de afsplitsing het aldus begrensde belang van Verhuurster bij nakoming van de huurovereenkomst onvoldoende is gewaarborgd, brengen redelijkheid en billijkheid niet mee de overeenkomst te ontbinden, zoals primair gevorderd, dan wel te wijzigen, zoals subsidiair en meer subsidiair is gevorderd.
    
    
      2.12
      Tussen partijen is niet in geschil dat V&D BV, door welke vennootschap het warenhuis wordt geëxploiteerd, in de plaats van V&D Services BV dient te worden gesteld, zodat de vorderring in zoverre dient te worden toegewezen.
    
    
    
      2.13
      De vordering tegen Maxeda, gedaagde sub 2, dient te worden afgewezen omdat Verhuurster na de afsplitsing geen contractuele relatie meer heeft met Maxeda.
    
    
    3. De kosten 
    
    Aangezien in het geschil van Verhuurster en Huurster ieder van partijen deels in het ongelijk is gesteld, dienen de kosten van dat geschil te worden gecompenseerd in die  zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.
    
    Verhuurster dient in de procedure tegen Maxeda als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten daarvan te worden verwezen. Van andere kosten dan die in het geschil van Verhuurster tegen Huurster is niet gebleken. Nu deze kosten zijn verdisconteerd in de voormelde kostencompensatie dienen de kosten in het geschil van Verhuurster tegen Maxeda te worden gesteld op nihil.
    
    4. De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    - stelt V&D BV, gevestigd in Amsterdam, in de plaats van V&D Services BV als huurster van het warenhuis gelegen aan de Heuvelstraat 33/Tuinstraat/Pieter Vredepad te Tilburg, kadastraal bekend als gemeente  Tilburg, sectie M nummers 9763 en 9817 (gedeeltelijk);
    
    - wijst de vordering af voor het overige;
    
    - compenseert de kosten van de procedure van Verhuurster tegen V&D services BV in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    - veroordeelt Verhuurster in de kosten van de procedure tegen Maxeda, voor zover aan de zijde van Maxeda gevallen, en tot op heden begroot op nihil.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. F.G.P.M. Spreuwenberg en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2012.
    
    
    
    
    
    
      ***************************************************************************************************************************************
      RECHTBANK BREDA
      Team kanton Tilburg
    
    
    zaak/rolnr.: 649924-CV-11/2273
    
    vonnis d.d. 28 september 2011
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap Royalton Hill BV,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres, verder: Verhuurster 
      gemachtigde: mr. T.H.G. Steenmetser, advocaat te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      1.
      de besloten vennootschap V&D Services BV,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde sub 1, verder ook: Huurster
      gemachtigde: mr. S. van der Kamp, advocaat te Amsterdam,
    
    
    en
    
    
      2.
      de besloten vennootschap Maxeda Nederland BV,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde sub 2, verder ook: Maxeda,
      gemachtigde: mr. S. van der Kamp, advocaat te Amsterdam.
    
    
    1. Het procesverloop
    
    
      Dat blijkt uit:
      - de dagvaarding met producties;
      - de conclusie van antwoord met producties;
      - de conclusie van repliek met producties;
      - de conclusie van dupliek.
    
    
    Vonnis is bepaald op heden.
    
    2. Het geschil
    
    Verhuurster vordert:
    
    primair:
    
    
      I.   de huurovereenkomst van partijen te ontbinden;
      II.  Huurster, althans Maxeda, te veroordelen tot ontruiming van het gehuurde;
    
    
    
      subsidiair:
      de huurovereenkomst te wijzigen zoals in de dagvaarding omschreven sub 25;
    
    
    
      meer subsidiair:
      de huurovereenkomst van partijen te wijzigen zoals in de dagvaarding omschreven sub 26.
    
    
    Gedaagden hebben de vordering bestreden.
    
    3. De beoordeling
    
    
      3.1
      Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende weersproken alsmede op grond van de niet weersproken inhoud van de producties kan van het volgende worden uitgegaan. 
    
    
    
      3.2
      a. Een rechtsvoorgangster van Verhuurster heeft een op 4 februari 1997 gedateerde huurovereenkomst gesloten met Vendex Nederland BV betreffende “het warenhuis gelegen aan de Heuvelstraat 33/Tuinstraat/Pieter Vredepad te Tilburg en aangrenzend parkeerterrein”. Dat pand is sedert 1965 bij (rechtsvoorgangers van) Vendex in gebruik. Het gehuurde is bestemd om te worden gebruikt als warenhuis.
    
    
    b. De huurprijs bedroeg met ingang van 1 februari 2008 € 113.558,29 per maand, exclusief BTW 
    
    c. De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van 15 jaren ingaande 4 februari 1997 en derhalve eindigende op 3 februari 2012. 
    
    
      d. In de huurovereenkomst is verder bepaald:
      - dat de huurovereenkomst na verloop van de bepaalde tijd uitsluitend door de huurder kan worden beëindigd door opzegging, bij gebreke waarvan de huurovereenkomst wordt verlengd met een periode van tien jaren (art. 3 van de huurovereenkomst);
      - dat Huurster het recht heeft het gehuurde onder te verhuren (art. 10 van de huurovereenkomst);
      - dat Huurster een eerste recht van koop heeft (art. 9 van de huurovereenkomst).
    
    
    Voorts blijkt uit de huurovereenkomst dat door Huurster geen zekerheden, zoals een waarborgsom, gesteld behoeven te worden.
    
    e. Ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst exploiteerde  Vendex Nederland BV via andere vennootschappen (waaronder Vroom en Dreesmann Warenhuizen BV) een groot aantal warenhuizen en winkelformules (zoals modeketen M&S, lingerieketen Hunkemöller en winkels in bruingoed en witgoed). 
    
    f. In 1999 is Vendex International BV gefuseerd met KBB (Koninklijke Bijenkorf Beheer NV) tot Koninklijke Vendex KBB NV. 
    
    g. In augustus 2004 heeft Verhuurster het gehuurde gekocht en in eigendom gekregen.
    
    h. In 2006 is de naam van Vendex Nederland BV gewijzigd in Maxeda Nederland BV. Dat hield verband met het feit dat de aandelen van Vendex Nederland BV in 2004 in eigendom overgedragen waren aan een groep investeerders (Kohlberg Kravis Roberts & Co (KKR), Change Capital Partners en AlpInvest Partners).
    
    i. Tot zekerheid voor de nakoming van de huurovereenkomst heeft Maxeda een verklaring als bedoeld in artikel 2:403 BW aan Verhuurster verschaft. 
    
    j. Op 16 augustus 2010 is Maxeda Nederland BV gesplitst in vijf vennootschappen, te weten Hunkemöller Services BV, Maxeda Nederland Services BV, La Place Services BV,  M&S Mode Services  BV en V&D Services BV.
    
    k. In V&D Services BV – gedaagde sub 1 – zijn uitsluitend huurovereenkomsten ondergebracht. 
    
    l. Op 14 september 2010 heeft Maxeda Nederland BV in een persbericht bekend gemaakt dat zij met Sun European Partners overeenstemming had bereikt over de verkoop van V&D. Op 8 november 2010 is deze transactie “afgerond”.
    
    
      m. Bij brief van 30 november 2010 heeft Maxeda Fashion Holding BV aan Verhuurster onder meer het volgende medegedeeld:
      “Recent heeft een juridische splitsing plaatsgevonden ten gevolge waarvan de huurrechten van genoemde overeenkomst in V&D Services B.V. zijn ondergebracht. V&D Services B.V. is een 100% dochter van V&D B.V., waarin ook feitelijke exploitatie van het gehuurde sinds jaar en dag onveranderd plaatsvindt. In lijn hiermee wordt de verschuldigde huurprijs reeds vanaf het najaar 2009 rechtsreeks door & B.V. aan u betaald.”.
    
    
    n. Beide partijen beschouwen V&D Services B.V.  als een “lege huls”. V&D BV heeft aangeboden dat “de huurovereenkomst op naam van V&D B.V. wordt gesteld in plaats van V&D Services”. 
    
    o. Door afsplitsing als bedoeld in artikel 2:334 a. e.v BW is Maxeda niet langer gebonden door de sub i. bedoelde verklaring.
    
    
      3.3.1
      Verhuurster heeft, naast het vorenstaande, aan haar vordering ten grondslag gelegd, dat zij door de splitsing wordt geconfronteerd met een huurder die zelf geen inkomsten ”genereert” alsmede: “Het voordeel van Maxeda, dat minder afhankelijk was van de prestaties van één onderdeel van het gehele concern, verdwijnt volledig door de splitsing.”. Voorts heeft zij gesteld dat V&D voor de exploitatie op zoek moet naar externe partijen waardoor Huurster voor de voldoening van de huurprijs afhankelijk is van derden. 
    
    
    
      3.3.2
      Naast het gebrek aan waarborgen voor de betaling van de huurprijs heeft Verhuurster aan de vordering ten grondslag gelegd dat “de beleggingswaarde van het pand daalt” omdat “de kwaliteit van de huurder” van invloed is op de beleggingswaarde van het pand.
    
    
    
      3.3.3
      Tot slot heeft zij aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Maxeda in strijd heeft gehandeld met artikel 7.1 van de bij de huurovereenkomst behorende Algemene Bepalingen waarin is vastgelegd dat het de huurster verboden is feitelijk te liquideren. 
    
    
    
      3.4.1
      Volgens Verhuurster is er op grond hiervan aanleiding om de huurovereenkomst met in achtneming van artikel 2:334r BW (benadeling van schuldeisers bij splitsing)  respectievelijk op grond van artikel 6:258 BW (onvoorziene omstandigheden) te ontbinden, althans te wijzigen “naar het standaard ROZ model 2008”, met in achtneming van na te melden uitgangspunten en met behoud van de mogelijkheid de huurprijs met ingang van 4 februari 2012 te verhogen. 
    
    
    
      3.4.2
      Meer subsidiair heeft Verhuurster wijziging van de huurovereenkomst gevorderd waarbij:
      a. in de plaats van V&D Services BV, V&D BV wordt gesteld;
      b. de huurovereenkomst vanaf 4 februari 2012 telkens na verloop van vijf jaren kan worden beëindigd door opzegging met in achtneming van een opzegtermijn van één jaar, welke bevoegdheid toekomt aan beide partijen (in plaats van na verloop van tien jaren, welke bevoegdheid enkel door de huurder kan worden uitgeoefend);
      c. de huurprijs met ingang van 4 februari 2012 kan worden gewijzigd en vervolgens telkens na verloop van vijf jaren (in plaats van tien jaren);
      d. Huurster voor het aangaan van onderhuurovereenkomsten afhankelijk is van de goedkeuring van Verhuurster;
      e. Huurster inzage dient te verschaffen in de onderhuurovereenkomsten die reeds zijn aangegaan;
      f. Huurster verplicht wordt het gehuurde te (laten) exploiteren gedurende de gangbare openingstijden;
      g. Huurster een bankgarantie stelt gelijk aan de huurprijs van zes maanden;
      h. Huurster wordt verplicht Verhuurster tijdig van iedere wijziging van haar vennootschapsrechtelijke structuur op de hoogte te stellen alsmede: 
      “In aanvulling op het hiervoor (…) bepaalde en art. 3.1 van de algemene Bepalingen komen partijen overeen dat een juridische splitsing of fusie van huurder gelijkgesteld wordt met de overdracht of inbreng van de huurrechten in een rechtspersoon. Huurder behoeft derhalve ook de voorafgaande schriftelijke toestemming van de verhuurder voor iedere beoogde overdracht/inbreng van de huurrechten vanwege een juridische splitsing of fusie, een en ander in de ruimste zin des woords.”. 
      i. de sanctie gesteld in artikel 3.5 van de bij de huurovereenkomst behorende Algemene Bepalingen van toepassing is bij niet nakoming van een en ander.
    
    
    
      3.5.1
      Daartegen heeft Huurster aangevoerd dat de indeplaatsstelling van V&D BV als huurster kan worden toegewezen.
    
    
    
      3.5.2
      Voorts heeft zij aangevoerd, kort weergegeven,: 
      a. dat de vordering overigens dient te worden afgewezen omdat Verhuurster zich niet op grond van artikel 2:334k BW heeft verzet tegen de (af)splitsing;  
      b. dat V&D BV voldoende waarborgen biedt voor de nakoming van de huurovereenkomst;
      c. dat de optie tot verlenging van de huurovereenkomst telkens voor tien jaren voor haar “van groot belang (is) voor de continuiteit van haar onderneming”;
      d. dat haar vrijheid bij de keuze wie zij als onderhuurder in het kader van de toepassing van de  formule “shop in a shop” accepteert, niet behoort te worden beperkt omdat maatstaf behoort te zijn of het gehuurde wordt gebruikt overeenkomstig de bestemming, hetgeen het geval is;
      e. dat er geen rechtvaardiging is thans een waarborg te eisen;
      f. dat geen rechtvaardiging bestaat tot beperking van haar wettelijke mogelijkheden tot wijziging van haar vennootschappelijke structuur.
      Voorts heeft zij aangevoerd dat de vordering van Verhuurster dient te worden getoetst aan de maatstaf van artikel 7 :307 (indeplaatsstelling)
    
    
    
      3.5.3
      Tot slot heeft zij aangevoerd dat Verhuurster niet ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering jegens gedaagde sub 2 (Maxeda) aangezien zij geen huurster is. De vordering tegen V&D dient volgens haar te worden afgewezen omdat de ontbinding van de huurovereenkomst of de gevorderde wijziging niet in verhouding staat tot het nadeel van Verhuurster die het gevolg is van de splitsing van Maxeda.
    
    
    
      3.6
      In artikel 2:334r BW is het volgende bepaald:	
      1. Indien ten gevolge van de splitsing een overeenkomst van een partij bij de splitsing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet ongewijzigd in stand behoort te blijven, wijzigt of ontbindt de rechter de overeenkomst op vordering van een der partijen bij de overeenkomst. Aan de wijziging kan terugwerkende kracht worden verleend.
      2. (…)
      3. Indien uit de wijziging of ontbinding van de overeenkomst schade ontstaat voor de wederpartij, is de betrokken rechtspersoon gehouden tot vergoeding daarvan.  
    
    
    
      3.7
      De kantonrechter behoeft omtrent de standpunten van partijen nadere inlichtingen. Daartoe zal na te melden comparitie worden bepaald. Zoals gebruikelijk zal de comparitie mede dienstbaar worden gemaakt aan het beproeven van een minnelijke regeling.
    
    
    
      3.8
      Ter comparitie zullen onder meer de volgende onderwerpen aan de orde komen:
    
    
    
      a. Is het eigen vermogen van V&D BV voldoende waarborg voor de nakoming van de verplichtingen krachtens de huurovereenkomst en zo nee, waarom niet?  
      b. Is er aanleiding voor een vervangende waarborg nu de waarborg van de artikel 2:403 BW verklaring, waaraan Maxeda was gebonden, is komen te vervallen?
      c. Waardoor wordt, afgezien van de inhoud van de huurovereenkomst, afwijking van het wettelijke regime ten aanzien van de huurtijd voor bedrijfsruimte als de onderhavige (vijf jaren) gerechtvaardigd?
      d. Waarom biedt inzage in en voorafgaande goedkeuring van onderhuurovereenkomsten voor Verhuurster een waarborg voor de nakoming van de huurovereenkomst?
      e. Waarom biedt inzage in bestaande onderhuurovereenkomsten voor Verhuurster een waarborg voor de nakoming van de huurovereenkomst?
      f. Behoort de gegoedheid van de huurder voor de nakoming van de (financiële) verplichtingen krachtens de huurovereenkomst al dan niet tot het bedrijfsrisico van de verhuurder?
    
    
    
      3.9
      Bepaald wordt dat gedaagden de jaarrekening van V&D BV van 2010 (en indien deze nog niet is vastgesteld van 2009) in het geding brengen waaruit het eigen vermogen en de resultaten van V&D BV blijken.
    
    
    
      3.10
      De kantonrechter stelt vast dat geen van partijen een leesbaar exemplaar van de bij de huurovereenkomst behorende Algemene Bepalingen heeft overgelegd. Hierna zal worden bepaald dat Verhuurster alsnog een leesbaar exemplaar van die Algemene Bepalingen in het geding brengt.
    
     
    4. De beslissing
    
    De kantonrechter 
    
    - gelast partijen, allen vertegenwoordigd door een ter zake welinge¬licht en tot het aangaan van een schikking bevoegd persoon, beiden desgewenst vergezeld van hun gemachtigden, te verschijnen tot het geven van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke schikking en wel in het gerechtsgebouw aan het Stadhuisplein 75 te Tilburg op maandag 7 november 2011 om 15:00 uur;
    
    - bepaalt dat partijen uiterlijk 10 dagen na het wijzen van dit vonnis door het verzenden van een brief aan de griffie gemotiveerd bezwaar kunnen maken tegen de dagbepaling onder opgave van de verhinderdata van beide partijen voor de komende drie maanden en bepaalt dat bij het ontbreken van een dergelijk bericht de comparitie doorgang zal vinden, overmacht daargelaten;
    
    - bepaalt voorts dat gedaagden uiterlijk 10 dagen voor de comparitie de jaarrekening van V&D BV van 2010 (en indien deze nog niet is vastgesteld van 2009) in het geding brengt, waaruit het eigen vermogen en de resultaten blijken;
    
    - bepaalt dat Verhuurster bij akte te nemen uiterlijk 10 dagen voor de comparitie een leesbaar exemplaar van de Algemene Bepalingen die bij de huurovereenkomst in het geding brengt;
    
    - houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. F.G.P.M. Spreuwenberg en in het openbaar in aanwezigheid van de griffier uitgesproken op 28 september 2011.