ECLI:NL:GHARL:2013:7075, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 24-09-2013, 200.111.270
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-09-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onrechtmatige daad BJZ in het kader van een ondertoezichtstelling en begeleiding omgangsregeling?

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.111.270
      (zaaknummer rechtbank 122479)
    
    
    
      
        arrest van de vierde kamer van 24 september 2013 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        , 
      wonende te [woonplaats] (Duitsland),
      appellant,
      advocaat: mr. M. Tijken,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de stichting
      
        Stichting Bureau Jeugdzorg Overijssel,
      gevestigd te Hengelo (Ov),
      geïntimeerde,
      hierna: BJZ,
      advocaat: mr. I.K.M. Hoffmann.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 25 april 2012 dat de rechtbank Almelo tussen appellant als eiser en BJZ als gedaagde heeft gewezen. 
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 20 juli 2012,
      - de memorie van grieven,
      - de memorie van antwoord.
      
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 
    
    
      1.1
      tot en met 1.5 van het bestreden vonnis van 25 april 2012.
      
      
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1
      Het gaat in dit geding, samengevat weergegeven, om het volgende. Appellant (geboren [geboortedatum]) is de vader van[minderjarige], geboren op [geboortedatum]. Appellant is gehuwd geweest met [ex-echtgenote]; de echtscheiding is uitgesproken bij beschikking van 15 maart 2006. Appellant en [ex-echtgenote] (verder: de moeder) oefenden toentertijd gezamenlijk het gezag uit over[minderjarige]. In opdracht van de (kinder)rechter van de rechtbank Almelo heeft de Raad voor de Kinderbescherming (verder: de Raad) een onderzoek ingesteld in het kader van een door appellant verzochte omgangsregeling. De Raad heeft op 5 december 2006 een rapport uitgebracht. Hierin is onder meer opgenomen (p. 10) dat er extra hulp en begeleiding dient te komen die niet vrijblijvend en van langere duur dient te zijn. Een passende maatregel is een ondertoezichtstelling. Binnen dit kader zal er aandacht moeten zijn voor het verloop van de omgangsregeling, de houding van de ouders ten opzichte van elkaar, de mate van welbevinden van[minderjarige] hierbij en haar ontwikkeling in breedste zin, aldus nog steeds de Raad. Naar aanleiding van dit rapport heeft de (kinder)rechter bij beschikking van 11 december 2006 de door de Raad (in overleg met de ouders) voorgestelde omgangsregeling vastgelegd (iedere dinsdag na school tot 19.00 uur en eenmaal per 14 dagen van zaterdag 10.00 uur tot zondag 19.00 uur) en bij separate beschikking van diezelfde datum[minderjarige] voor de duur van een jaar onder toezicht gesteld van BJZ.[minderjarige] woonde toen nog bij haar moeder. Op 29 maart 2007 is[minderjarige] bij de moeder weggelopen en (op eigen initiatief) bij appellant gaan wonen. Appellant, toentertijd werkzaam als chauffeur, heeft zich op 3 april 2007 ziek gemeld. Hij is als hersteld aangemeld per 1 juli 2007, met de vrijstelling van de verplichting om werkzaamheden te verrichten tot het moment waarop appellant gebruik kon maken van de regeling vervroegd uittreden per 1 januari 2009 met behoud van 70% van zijn salaris. In de zomer van 2007 is het contact tussen de moeder en[minderjarige] weer (enigszins) hersteld en is er een omgangsregeling tussen[minderjarige] en de moeder tot stand gekomen. De ondertoezichtstelling is bij beschikking van 28 november 2007 (met instemming van beide ouders) met een jaar verlengd. Appellant is met[minderjarige] per 25 augustus 2008 naar Duitsland verhuisd; de (Nederlandse) ondertoezichtstelling is daardoor geëindigd. Wel is de Duitse jeugdzorg (Jugendamt) door BJZ bij brief van 20 oktober 2008 geïnformeerd over het dossier van[minderjarige]. 
      
    
    
      4.2
      
        Op 27 november 2008 heeft appellant een brief gestuurd naar de Nationale Ombudsman, die deze brief vervolgens op 18 april 2009 doorgezonden heeft aan de klachtencommissie jeugdzorg. Op 1 september 2009 heeft bij de klachtencommissie een hoorzitting plaatsgevonden; de klachtencommissie heeft op 7 oktober 2009 een eindrapportage opgesteld. Uit deze rapportage volgt onder meer (p. 2): in grote lijnen onderkent BJZ dat er keer op keer fouten zijn gemaakt, dat er onvoldoende rekening is gehouden met de belangen van klager, dat er onvoldoende overlegd is met hem en dat (dus) veel van zijn klachten terecht zijn. Om die reden is ook meermalen excuus aangeboden. De klachten tegen de (tweede) gezinsvoogd mevrouw [naam gezinsvoogd] hebben ertoe geleid dat een andere gezinsvoogd (de heer [naam gezinsvoogd]) is aangewezen. Daarna is nog een vierde gezinsvoogd betrokken geweest (de heer [naam gezinsvoogd]), die de (gewraakte) brief van 20 oktober 2008 aan de Jugendamt heeft gestuurd. 
        De conclusie van de klachtencommissie luidt dat de klachten van appellant (1. de opgelegde omgangsregeling is niet tot stand gekomen, de gezinsvoogden hebben niet of onvoldoende rekening gehouden met de werktijden van appellant en er is onvoldoende overleg met hem gevoerd; 2. de externe brieven/stukken aan de jeugdzorg in Duitsland zijn niet voorafgaand aan verzending aan klager voorgelegd) gegrond zijn. Ten slotte heeft de klachtencommissie naar aanleiding van deze zaak enige aanbevelingen voor (het bestuur van) BJZ geformuleerd (p. 3). 
      
      
    
    
      4.3
      
        Voorts heeft appellant een klacht ingediend bij de Nationale Ombudsman over de wijze waarop het bestuur van BJZ heeft gereageerd jegens appellant naar aanleiding van de bevindingen/aanbevelingen van 7 oktober 2009 van de klachtencommissie. De Nationale Ombudsman heeft een rapport opgesteld op 27 april 2010. De conclusie luidt onder meer 
        (p. 7): de klacht is gegrond ten aanzien van het niet aanbieden van excuses, wegens schending van het vereiste van correcte bejegening, en het niet ingaan op het verzoek om schadevergoeding, wegens schending van het vereiste van administratieve nauwkeurigheid.
      
      
    
    
      4.4
      
        Bij inleidende dagvaarding van 28 juli 2011 heeft appellant de onderhavige procedure aangespannen. Hij heeft onder meer een verklaring voor recht gevorderd, dat BJZ in de periode vanaf de ondertoezichtstelling van[minderjarige] tot het moment waarop[minderjarige] op eigen initiatief bij appellant is gaan wonen onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en dat hij als gevolg van dit handelen (im)materiële schade heeft geleden.
        De rechtbank heeft bij vonnis van 25 april 2012 de vordering(en) van appellant afgewezen.
      
      
    
    
      4.5
      Appellant is met vier grieven tegen voornoemd vonnis opgekomen; deze beogen een volledige (her)beoordeling van het geschil in hoger beroep. Appellant heeft onder grief 2 zijn eis vermeerderd: de periode van onrechtmatige gedragingen (van 11 december 2006 tot 29 maart 2007) betreffende het zonder vooroverleg sturen van stukken naar de Duitse jeugdzorg (Jugendamt) dient te worden uitgebreid (verlengd) tot de hiervoor al genoemde brief van BJZ van 20 oktober 2008.
      
    
    
      4.6
      
        Tegen de vermeerdering van eis heeft BJZ geen bezwaren aangevoerd (memorie van antwoord sub 49); het hof ziet (ex artikel 130 lid 1 juncto artikel 353 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering) ook ambtshalve geen aanleiding deze eisvermeerdering buiten beschouwing te laten, zodat het hof hierop acht zal slaan. 
        Terzijde merkt het hof op dat appellant een kennelijke verschrijving heeft gemaakt in het petitum (zie onder 4.4): de dochter van appellant,[minderjarige], is immers op eigen initiatief bij appellant in Nederland gaan wonen (29 maart 2007) en niet in Duitsland (waarheen appellant met[minderjarige] op 25 augustus 2008 is verhuisd). Het hof verstaat het petitum aldus, dat de periode van onrechtmatig handelen loopt vanaf 11 december 2006 (datum beschikking ondertoezichtstelling) tot 29 maart 2007 (de datum waarop[minderjarige] bij appellant is gaan wonen), behoudens de eisvermeerdering die specifiek ziet op één verwijt. 
      
      
    
    
      4.7
      De vraag die hier centraal staat is of BJZ onrechtmatig handelen (ex artikel 6:170 lid 1 juncto artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek (BW)) jegens appellant kan worden verweten in de hiervoor genoemde periode van 11 december 2006 tot 29 maart 2007. Appellant beroept zich hierbij onder meer op de conclusies en bevindingen van de klachtencommissie en de Nationale Ombudsman. BJZ heeft geen inhoudelijke, gemotiveerde bezwaren aangevoerd tegen de bevindingen in de genoemde rapportages (zie conclusie van antwoord sub 14-16), maar BJZ voert daartegen wel aan dat de klachtencommissie een eigen toetsingskader heeft (had het handelen beter gekund, zo ja dan volgen enige niet bindende aanbevelingen) en dat daarom die bevindingen geen rol spelen in het kader van de vraag of sprake is van onrechtmatig handelen. BJZ voert voorts aan dat zij voldaan heeft aan haar inspanningsverplichting de door de rechter opgelegde omgangsregeling tot een succes te maken. 
      
    
    
      4.8
      
        Op zichzelf heeft BJZ niet bestreden hetgeen in het verslag van de hoorzitting van 
        1 september 2009 voor de klachtencommissie is beschreven: BJZ erkent dat er veel is misgegaan en dat geregeld sprake was van ziekte en afwezigheid van de tweede gezinsvoogd. De communicatie met appellant is niet goed geweest. Bij ziekte van de gezinsvoogd is er wel waarneming door de bureaudienst, maar belangrijke beslissingen kan de waarnemer meestal niet nemen. Met partijen wil het hof aannemen dat de communicatie en samenwerking tussen partijen niet optimaal is geweest. De vraag is echter of dit handelen (dan wel nalaten) van BJZ tevens een onrechtmatige daad oplevert in de zin van artikel 6:162 lid 2 BW. Hiervoor is vereist dat sprake is van een handelen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven normen in het maatschappelijk verkeer betaamt. Voorts zal er sprake moeten zijn van toerekenbaarheid (artikel 6:162 lid 3 BW) en zal voor vestiging van de aansprakelijkheid sprake moeten zijn van (enige) schade, die in causaal verband staat met de verweten gedraging (artikel 6:162 lid 1 BW). 
        Uit de stukken leidt het hof af dat in de betreffende periode van 11 december 2006 tot 29 maart 2007 de tweede gezinsvoogd de omgangsregeling moest begeleiden; het betreft aldus de startperiode van de ondertoezichtstelling. Appellant stelt dat de (door de rechter) opgelegde omgangsregeling door BJZ (de tweede gezinsvoogd) niet tot stand is gebracht en dat onvoldoende rekening is gehouden met zijn werktijden. Uit het rapport van de Raad en de beschikking van de rechtbank van 11 december 2006 volgt, dat de omgangsregeling tussen appellant en[minderjarige] is vastgesteld op basis van de daarover tussen partijen (en de moeder) gemaakte afspraken. Uit niets blijkt dat de werktijden van appellant hierbij een beletsel zijn geweest. Appellant geeft in de stukken aan dat er in de (onderhavige) periode tot 29 maart 2007 wel contact is geweest tussen hem en[minderjarige], omdat[minderjarige] uit eigen beweging (ongeveer vijf keer) naar appellant is gegaan. BJZ heeft (onvoldoende bestreden) aangevoerd, dat voor het opzetten en uitvoeren van een omgangsregeling de medewerking van alle (direct) betrokkenen nodig is en dat voor het welslagen van een omgangsregeling BJZ niet alleen verantwoordelijk is of kan zijn – appellant heeft, kennelijk in samenspraak met[minderjarige], wel omgang gehad. Wat BJZ dan anders of méér had moeten doen is het hof niet (aanstonds) duidelijk geworden. Andere, concrete en verwijtbare gedragingen van BJZ in die periode zijn niet gesteld of gebleken. 
        De hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden, in een periode van ongeveer 3,5 maanden, oordeelt het hof van te licht gewicht om hieraan de conclusie te verbinden dat sprake is van onrechtmatig handelen van BJZ jegens appellant, ook al had de communicatie en samenwerking tussen partijen (achteraf bezien) beter gekund. Na 29 maart 2007 kon en behoefde de door de rechter opgelegde omgangsregeling overigens niet meer te worden uitgevoerd, omdat[minderjarige] toen bij appellant is gaan wonen. De ondertoezichtstelling bleef echter van kracht. Uit de stukken en stellingen van appellant leidt het hof af dat zijn frustratie over het handelen/nalaten van BJZ een veel ruimere periode betreft dan de genoemde periode van 3,5 maanden (“een opstapeling van ergernissen”, zoals de klachtencommissie het formuleert). Het hof heeft echter te oordelen over de vraag of BJZ in de genoemde periode onrechtmatig jegens appellant heeft gehandeld, welke vraag het hof ontkennend heeft beantwoord.
      
      
    
    
      4.9
      
        De andere feitelijke grondslag voor het verweten handelen is gelegen in de verzending van de brief van 20 oktober 2008 aan de Duitse jeugdzorg, zonder voorafgaande kennisgeving aan appellant en dus zonder dat appellant hierop commentaar heeft kunnen leveren. Nog los van het feit dat appellant niet heeft geconcretiseerd dat en of er onjuistheden in deze brief stonden vermeld waarop zijn commentaar zinvol zou zijn geweest, is dit handelen van BJZ van onvoldoende gewicht om hieraan de conclusie te verbinden dat sprake is (geweest) van onrechtmatig handelen, ook al was het (achteraf bezien) beter geweest als BJZ die brief voor verzending wél aan appellant had gestuurd, zoals de klachtencommissie ook aanbeveelt. Ook beide grondslagen tezamen, in onderling verband beschouwd, zijn van onvoldoende gewicht om rechtens te kunnen spreken van onrechtmatig handelen. 
        Voorzover appellant nog een derde feitelijke grondslag voor het onrechtmatig handelen van BJZ heeft willen aanvoeren (het doorgeven van vertrouwelijke informatie aan de ex-partner van appellant), is deze grondslag ten enenmale onvoldoende onderbouwd. Het hof laat die grondslag dan ook verder buiten beschouwing.
      
      
    
    
      4.10
      
        Maar zélfs al zou het hof met appellant aannemen dat BJZ onrechtmatig jegens appellant heeft gehandeld, dient zijn vordering alsnog te stranden.
        Appellant voert aan dat hij schade heeft geleden als gevolg van het verweten handelen van BJZ. Uit de stukken blijkt dat appellant zich op 3 april 2007 heeft ziek gemeld met psychische klachten. Uit het verslag van Arboned (de verzuimbegeleider) d.d. 24 april 2007 blijkt dat er in de privésfeer van appellant “veel sores” zijn: zijn ex-echtgenote is psychisch ziek, dochter[minderjarige] woont sinds twee maanden bij hem, in augustus 2005 is zijn schoonmoeder overleden, zijn schoondochter ligt in het ziekenhuis, zijn moeder is ziek en het gaat slecht, vader heeft veel hulp nodig, “kortom hij zorgt voor iedereen maar niemand zorgt voor hem”, aldus het verslag van Arboned. Uit het verslag van Arboned d.d. 12 juni 2007 volgt dat sprake is van een overbelaste man (surmenage). Appellant wordt wel in staat geacht enige uren te werken. Uit de brief van de werkgever van appellant d.d. 9 september 2010 volgt dat appellant per 1 juli 2007 hersteld is gemeld (hij was toen 59,5 jaar), maar vrijgesteld is van de verplichting werkzaamheden te verrichten tot het moment van vervroegd uittreden per 1 januari 2009 met behoud van 70% van zijn salaris. Uit de handgeschreven brief van appellant d.d. 27 november 2008 aan de ombudsman (productie 6 bij conclusie van antwoord) volgt dat appellant ervoor gekozen heeft om te stoppen met werken om voor zijn dochter[minderjarige] te kunnen zorgen. 
        Uit de stukken van Arboned concludeert het hof dat appellant zich ziek heeft gemeld als gevolg van de hierboven genoemde privéproblemen; enig aanknopingspunt voor zijn stelling dat hij zich als gevolg van het handelen van BJZ ziek heeft moeten melden, vindt het hof niet in de stukken. In die zin is zijn stelling ten enenmale onvoldoende onderbouwd. Zo appellant al meent dat hij materiële schade heeft geleden vanwege loonderving, gaat dit betoog ook niet op: appellant was immers per 1 juli 2007 hersteld gemeld, doch hij heeft ervoor gekozen om niet meer te werken maar voor zijn dochter te zorgen. Deze loonderving is derhalve niet terug te voeren op het handelen van BJZ en aldus staat deze gestelde schade ook niet in causaal verband met het verweten handelen.
        Zo appellant stelt dat hij immateriële schade heeft geleden door aantasting van zijn persoon (ex artikel 6:106 lid 1 sub b BW) gaat ook dat betoog niet op. Voor een immateriële schadevergoeding op die grond dient volgens vaste rechtspraak sprake te zijn van geestelijk letsel; niet voldoende is dat sprake is van (meer of minder sterk) psychisch onbehagen of zich gekwetst voelen. Appellant heeft niet (genoegzaam) onderbouwd dat bij hem sprake is (geweest) van geestelijk letsel. 
        Concluderend oordeelt het hof dat de door appellant gestelde (im)materiële schade niet in causaal verband staat met het verweten onrechtmatig handelen van BJZ, waarvan het hof hier veronderstellenderwijs is uitgegaan. 
      
      
      
    
  
  
    
      5Slotsom
    
    
      5.1
      De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
      
    
    
      5.2
      
        Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof appellant in de kosten van het hoger beroep veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad zoals gevorderd. 
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van BJZ zullen worden vastgesteld op:
      
      - griffierecht		€ 666,-
      - salaris advocaat		€ 894,- (1 punt tarief II)
      Totaal		€ 1.560,-
      
    
    
      5.3
      Het hof zal ook de gevorderde nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Almelo van 25 april 2012; 
    
    
    
      veroordeelt appellant in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van BJZ vastgesteld op € 666,- voor griffierecht en op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      veroordeelt appellant in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval appellant niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde veroordeling in de proces- en nakosten betreft) uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, R. Prakke-Nieuwenhuizen en A.J.H. Blaisse-Ozinga en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 september 2013.