ECLI:NL:RBAMS:2022:717, Rechtbank Amsterdam, 02-02-2022, C/13/688631 / HA ZA 20-858
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-02-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: aandelenverkoop - uitleg overeenkomst - koper kan geen aanspraak maken op schadeloosstelling - coronacrisis is in dit geval geen aanleiding om overeenkomst te wijzigen of veroordeling uit te spreken om opnieuw over earn-out te onderhandelen

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/688631 / HA ZA 20-858
    
    
    
      
        Vonnis van 2 februari 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [eiseres] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat: mr. M.H.C. Sinninghe Damsté te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [gedaagde 1] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [gedaagde 2] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [gedaagde 3] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [gedaagde 4] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [gedaagde 5] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [gedaagde 6] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    7.	[gedaagde 7],
    wonende te [woonplaats] ,
    8.	[gedaagde 8],
    wonende te [woonplaats] ,
    9.	[gedaagde 9],
    wonende te [woonplaats] (Bondsrepubliek Duitsland),
    10.	[gedaagde 10],
    wonende te [woonplaats] ,
    11.	[gedaagde 11],
    wonende te [woonplaats] ,
    12.	[gedaagde 12],
    wonende te [woonplaats] ,
    13.	[gedaagde 13],
    wonende te [woonplaats] ,
    14.	[gedaagde 14],
    wonende te [woonplaats] (Bondsrepubliek Duitsland),
    15.	[gedaagde 15],
    wonende te [woonplaats] ,
    16.	[gedaagde 16],
    
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      advocaat: mr. R.Q. Potter te Amsterdam.
    
    
    
    
      Eiseres in conventie zal hierna worden aangeduid als [eiseres] . Gedaagden in conventie zullen hierna worden aangeduid als [gedaagden] c.s.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 11 augustus 2020, met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord, tevens houdende eis in reconventie, met producties;
        
        
          het tussenvonnis van 7 juli 2021 waarbij een mondelinge behandeling van de zaak is bepaald;
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie;
        
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling gehouden op 9 december 2021, met de daarin vermelde processtukken;
        
        
          de gelijkluidende brief en e-mail van mr. Sinninghe Damsté van 21 december 2021, met opmerkingen over het proces-verbaal van de mondelinge behandeling;
        
        
          de gelijkluidende brief en e-mail van mr. Potter van 28 december 2021, met opmerkingen over het proces-verbaal van de mondelinge behandeling. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is bepaald dat vonnis zal worden gewezen.
      
    
  
  
    
      2De feiten in conventie en in reconventie
    
      2.1.
      
        [gedaagden] c.s. waren de aandeelhouders van [naam bedrijf 1] B.V. (hierna: [naam bedrijf 1] ). [naam bedrijf 1] (en haar (indirecte) dochtervennootschappen) hielden zich bezig met het beschikbaar stellen van accommodaties voor korte perioden aan derden in zogeheten “short stay”- en/of hotelaccommodaties. [naam bedrijf 1] bood haar diensten aan onder de handelsnaam [naam bedrijf 2] .
      
    
    
      2.2.
      
        [eiseres] is een in 2017 opgerichte rechtspersoon. Zij is een houdstermaatschappij en opgericht met het doel alle geplaatste en uitstaande aandelen in [naam bedrijf 1] te verkrijgen. [eiseres] is een dochteronderneming van Proprium Real Estate Special Situations Fund, LP, een vastgoedfonds dat wordt beheerd door Proprium Capital Partners, LP (hierna: Proprium). Proprium is een investeringsmaatschappij met een totale wereldwijde portefeuille van 2 miljard euro. Zij geeft beleggingsadviezen, met een specifieke focus op vastgoed. 
      
    
    
      2.3.
      In de eerste helft van 2017 heeft Proprium haar interesse kenbaar gemaakt om de aandelen in [naam bedrijf 1] te kopen. Eind juni 2017 is Proprium een due diligence-onderzoek naar [naam bedrijf 1] gestart. [eiseres] en [gedaagden] c.s. werden tijdens het onderzoek en tijdens de onderhandelingen over de koop van de aandelen door advocaten bijgestaan. [gedaagden] c.s. werd daarnaast bijgestaan door IBS CF, een M&A-adviseur.
      
    
    
      2.4.
      In juli 2017 heeft [naam bedrijf 1] een ontwikkelingsovereenkomst gesloten met Quellimo BVBA (hierna: Quellimo). Quellimo is eigenaar van een pand te Antwerpen (hierna: het hotel). De ontwikkelingsovereenkomst hield – kort gezegd – in dat Quellimo het hotel volledig zou verbouwen en herinrichten. Quellimo zou het hotel na de verbouwing en herinrichting voor exploitatie aan [naam bedrijf 1] ter beschikking stellen. Opschortende voorwaarde voor de overeenkomst was dat het hotel uiterlijk 31 december 2019 zou worden opgeleverd.
      
    
    
      2.5.
      De adviseurs van Proprium en [gedaagden] c.s. hebben tijdens de onderhandelingen over de koop van de aandelen [naam bedrijf 1] concepten voor een share purchase agreement (hierna: SPA) gewisseld. Proprium heeft op 1 september 2017 een eerste concept aan [gedaagden] c.s. gezonden. In het concept staat, voor zover hier van belang:
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.6.
      De advocaten van Proprium en [gedaagden] c.s. hebben op 25 september 2017 met elkaar gesproken over de concept SPA van 1 september 2017. Op 2 oktober 2017 zond [gedaagden] c.s. aan [eiseres] een gewijzigd concept SPA. In dit concept staat, voor zover hier van belang:
    
  
  
    
      Om privacy redenen is de afbeelding verwijderd.
    
    
      
    
    
      2.7.
      Proprium heeft op 16 oktober 2017 een gewijzigde concept SPA aan [gedaagden] c.s. gezonden. In het concept staat onder het kopje Specific Indemnities, voor zover hier van belang:
    
  
  
    
      Om privacy redenen is de afbeelding verwijderd.
    
    
      
    
    
      2.8.
      Vertegenwoordigers van Proprium en [gedaagden] c.s. hebben op 20 oktober 2017 telefonisch met elkaar gesproken. [naam] (werkzaam bij IBS CF) heeft voorafgaand aan dit telefoongesprek Proprium namens [gedaagden] c.s. per e-mail een lijst gezonden met onderwerpen die moesten worden besproken. In de lijst staat, voor zover hier van belang:
      
      
        
          
        
      
    
    
      2.9.
      
        [gedaagden] c.s. heeft op 22 oktober 2017 een gewijzigde concept SPA aan Proprium gezonden. In het concept staat, onder het kopje Specific Indemnities, voor zover hier van belang:
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.10.
      Proprium heeft op 27 oktober 2017 een gewijzigde concept SPA aan [gedaagden] c.s. gezonden. In het concept staat, onder het kopje Specific Indemnities, voor zover hier van belang:
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.11.
      
        [gedaagden] c.s. heeft [eiseres] op 30 oktober 2017 een gewijzigde concept SPA gezonden. In het concept staat, onder het kopje Specific Indemnities, voor zover hier van belang:
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.12.
      
        [eiseres] en [gedaagden] c.s. hebben de SPA op 31 oktober 2017 gesloten. In de SPA staat, voor zover hier van belang:
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
        (…)
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
        (…)
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
      
        Onder het kopje Specific Indemnities:
      
      
      
        
          
        
      
      
        (…)
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.13.
      In de SPA worden de daarin gebruikte begrippen gedefinieerd (artikel 1.1). In artikel 1.1 SPA staat, voor zover hier van belang: 
      
      
        Capitalised words and expressions used in this Agreement have the meaning set out below, unless the context otherwise requires.
      
      
    
    
      2.14.
      Voor de definitie van het begrip “permit” wordt in de SPA verwezen naar paragraaf 15.1 van een bijlage behorend bij de SPA (schedule 9.1.1). In de betreffende paragraaf staat vermeld 
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.15.
      
        [gedaagden] c.s. heeft [eiseres] in de zomer van 2019 laten weten dat het hotel niet per 1 januari 2020 operationeel zou zijn. [eiseres] heeft [gedaagden] c.s. bij brief van 23 september 2019 in gebreke gesteld voor de (aankomende) schending van artikel 14.1.2 SPA. [gedaagden] c.s. heeft de vordering van [eiseres] van de hand gewezen.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      
        [eiseres] vordert – samengevat – [gedaagden] c.s. te veroordelen tot betaling van EUR 3.800.000,-, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. 
      
    
    
      3.2.
      
        [eiseres] baseert haar vorderingen op het volgende. In de SPA is afgesproken dat [gedaagden] c.s. [eiseres] een bedrag van EUR 3.800.000,- zal betalen, in het geval het hotel niet vóór 1 januari 2020 operationeel is. Het hotel is nog altijd niet in gebruik. Aan de voorwaarde voor betaling van het afgesproken bedrag is dus voldaan. 
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagden] voert verweer. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, (nader) ingegaan.
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.5.
      
        [gedaagden] c.s. vordert – samengevat –primair dat de rechtbank artikel 5.1 SPA zodanig wijzigt, dat de gevolgen van de COVID-19-pandemie over 2020 in een verhouding 50/50 worden gedeeld. Subsidiair vordert [gedaagden] c.s. dat de rechtbank [eiseres] verplicht opnieuw met [gedaagden] c.s. te onderhandelen over betaling van de earn-out van EUR 2.919.420,-. Verder wil [gedaagden] c.s. dat [eiseres] wordt veroordeeld in de (na)kosten van deze procedure, te vermeerderen met wettelijke rente.
      
    
    
      3.6.
      
        [gedaagden] c.s. baseert haar vorderingen op het volgende. [eiseres] en [gedaagden] c.s. hebben in de SPA afgesproken dat een deel van de koopprijs bestond uit een door [eiseres] te betalen earn-out. Voorwaarde voor betaling van de earn-out is dat de EBITDA (de winst vóór belastingen, rente, afschrijvingen en amortisatie) over 2020 meer dan EUR 4.725.000,- bedraagt. Op basis van cijfers van eind 2019 zou [gedaagden] c.s. voor de earn-out een vordering op [eiseres] krijgen van EUR 2.919.420,-. De COVID-19-pandemie heeft de economie geremd. Met name de hotelbranche is hierdoor hard getroffen. Als gevolg van de coronacrisis heeft de EBITDA 2020 de drempelwaarde van EUR 4.725.000,- niet bereikt. Er was in 2017 geen indicatie dat er een wereldwijde pandemie zou uitbreken. [eiseres] en [gedaagden] c.s. hebben bij het sluiten van de SPA geen rekening gehouden met deze omstandigheid en deze ook niet in de SPA verdisconteerd. Er is daarmee sprake van een onvoorziene omstandigheid (artikel 6:258 lid 1 BW), als gevolg waarvan [eiseres] geen ongewijzigde instandhouding van de SPA mag verwachten. Strikte naleving van de earn-outbepaling leidt tot het onredelijke resultaat dat de gevolgen van de coronacrisis volledig door [gedaagden] c.s. moeten worden gedragen. De earn-outbepaling moet daarom worden gewijzigd, in die zin dat de gevolgen van de coronacrisis door [eiseres] en [gedaagden] c.s. ieder voor de helft worden gedragen. Dit heeft tot gevolg dat de earn-out van EUR 2.919.420,-, die anders mogelijk was geweest, moet worden gedeeld. [gedaagden] c.s. heeft dan een vordering op [eiseres] van EUR 1.500.000,-. Voor zover deze vordering niet wordt toegewezen moeten [eiseres] en [gedaagden] c.s. opnieuw over de earn-out onderhandelen. [eiseres] moet dan daartoe worden veroordeeld.
      
    
    
      3.7.
      
        [eiseres] voert verweer. 
      
    
    
      3.8.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, (nader) ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      
        in conventie en in reconventie
      
      
        rechtsmacht en toepasselijk recht
      
    
    
      4.1.
      
        [eiseres] is gevestigd in Nederland. [gedaagde 9] en [gedaagde 14] (gedaagden 9 en 14 in conventie) wonen in de Bondsrepubliek Duitsland. De overige gedaagden zijn gevestigd dan wel wonen in Nederland. De zaak heeft daarmee een internationaal karakter. De rechtbank moet daarom (ook ambtshalve) beoordelen of zij bevoegd is van het geschil kennis te nemen. 
      
    
    
      4.2.
      Op grond van verordening Brussel I-bis  mogen de partijen, ongeacht hun woonplaats, een gerecht van een lidstaat aanwijzen dat kennis mag nemen van geschillen die tussen hen zijn ontstaan of zullen ontstaan (artikel 25 lid 1 aanhef Brussel I-bis). Partijen bij de SPA hebben van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. Zij hebben voor deze rechtbank gekozen om kennis te nemen van geschillen die betrekking hebben op de SPA (artikel 18.13.2 SPA). Dit betekent dat de rechtbank zowel in conventie als in reconventie bevoegd is van het geschil kennis te nemen.
      
    
    
      4.3.
      Het geschil zal worden beoordeeld naar Nederlands recht, omdat partijen een rechtskeuze in de zin van artikel 3 Rome I voor het Nederlandse recht hebben gemaakt (artikel 18.13.1 SPA).
      
      
        
          verder in conventie
        
      
    
    
      4.4.
      In conventie draait het om de vraag hoe artikel 14.1.2 SPA moet worden uitgelegd. Volgens [eiseres] moet het artikel zo moet worden uitgelegd dat zij aanspraak kan maken op de overeengekomen schadeloosstelling als het hotel niet voor 1 januari 2020 operationeel is, wat de reden voor de vertraging ook is. [gedaagden] c.s. is van mening dat zij de schadeloosstelling alleen hoeft te betalen wanneer het hotel uiteindelijk niet voor 1 januari 2020 operationeel is als gevolg van de omstandigheid dat de vereiste vergunningen voor het hotel niet voor die datum zijn verkregen. Volgens [gedaagden] c.s. zijn alle voor het hotel vereiste vergunningen vóór 1 januari 2020 verkregen. 
      
    
    
      4.5.
      De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval. In dit geval zijn de volgende omstandigheden van belang.
      
      
        4.5.1.
        De SPA heeft betrekking op de aandelen [naam bedrijf 1] . Haar activiteiten bestonden uit het  beschikbaar stellen van accommodaties voor korte perioden aan derden in “short stay”- en/of hotelaccommodaties. Deze activiteiten zorgden voor haar inkomensstroom. 
        
      
      
        4.5.2.
        Op het moment dat Proprium aan [gedaagden] c.s. kenbaar maakte dat zij interesse had in het kopen van de aandelen [naam bedrijf 1] , bestond de ontwikkelingsovereenkomst tussen [naam bedrijf 1] en Quellimmo nog niet. Deze overeenkomst is gesloten toen Proprium en [gedaagden] c.s. in onderhandeling waren over de verkoop van de aandelen [naam bedrijf 1] . Voor Proprium en [gedaagden] c.s. was duidelijk dat het hotel niet operationeel zou zijn op de datum van de beoogde sluitingsdatum van de transactie in 2017.
        
      
      
        4.5.3.
        Tijdens de onderhandelingen over verkoop van de aandelen en bij het opstellen van de tekst van de SPA, is zowel Proprium als [gedaagden] c.s. bijgestaan door professionele (juridische) adviseurs.
        
      
      
        4.5.4.
        In de concept SPA van Proprium van 1 september 2017 staat dat de koper schadeloos wordt gesteld en wordt gevrijwaard – kort gezegd – voor de schade die zij lijdt en de kosten die zij moet maken, in verband met het niet tijdig verkrijgen van de benodigde vergunningen voor het hotel (“(…) the required Permits for the committed hotel premises in Antwerp, Belgium not being obtained prior to (…)”). Deze zinsnede is verwijderd in de concept SPA van de hand van [gedaagden] c.s. van 2 oktober 2017. Daarna is deze zelfde zinsnede steeds weer en ongewijzigd in de concept SPA’s en in de SPA teruggekomen.
        
      
      
        4.5.5.
        In de door Proprium opgestelde concept SPA van 16 oktober 2017 heeft zij de volgende zin toegevoegd:
        
        
          In addition to the aforementioned indemnification the Parties furthermore agree that in such case the Sellers shall immediately become liable for and pay to the Purchaser an amount equal to EUR• (• euro), representinq the part of the Purchase Price allocated by the Purchaser to the committed hotel premises in Antwerp Belgium
        
        
        
          Deze zin volgde op de volzin waarin staat dat de koper schadeloos wordt gesteld en wordt gevrijwaard (zie 4.5.4). De woorden “aforementioned indemnification” zijn steeds in de daaropvolgende concept SPA’s en in de SPA teruggekomen. 
        
        
      
      
        4.5.6.
        Proprium en [gedaagden] c.s. hebben op 20 oktober 2017 telefonisch met elkaar gesproken. Onderwerp van gesprek was (onder andere) een specifieke schadeloosstelling in verband met de vereiste vergunningen voor het hotel, met een correctie van de koopprijs (zie hiervoor 2.8).
        
      
      
        4.5.7.
        
          [gedaagden] c.s. heeft na dit gesprek de onder 4.5.5 vermelde zin veranderd. Zij heeft de woorden “in addition to” vervangen door de woorden “in connection with” (zie hiervoor 2.9). Verder heeft [gedaagden] c.s. de woorden “eventually cannot be put in operation” toegevoegd (zie hiervoor 2.9). Deze wijzigingen zijn in de daaropvolgende concept SPA’s en in de SPA steeds teruggekomen. 
        
      
    
    
      4.6.
      
        [eiseres] en [gedaagden] c.s. hebben in de SPA afgesproken – kort gezegd – dat [eiseres] schadeloos wordt gesteld en wordt gevrijwaard voor alle schade die zij lijdt en voor alle kosten die zij moet maken, in verband met het niet verkrijgen van de benodigde vergunningen voor het hotel vóór 1 januari 2020 (artikel 14.1.2 eerste volzin SPA). In de daarop volgende volzin hebben [eiseres] en [gedaagden] c.s. de aansprakelijkheid van [gedaagden] c.s. gefixeerd op het gedeelte van de koopprijs dat betrekking heeft op het hotel in Antwerpen (EUR 3,8 miljoen) als per 1 januari 2020 blijkt dat het hotel uiteindelijk (“eventually”) niet operationeel is. 
      
    
    
      4.7.
      Deze tweede volzin kan, gelet ook op de hiervoor weergegeven ontstaansgeschiedenis van het artikel, in redelijkheid niet anders worden begrepen dan dat de afgesproken aansprakelijkheid pas aan de orde is wanneer het hotel niet vóór 1 januari 2020 operationeel is en dat die situatie is veroorzaakt doordat de voor het hotel benodigde vergunningen niet vóór 1 januari 2020 zijn verkregen. De zinsnede “[i]n connection with the aforementioned indemnification” betekent namelijk letterlijk vertaald “in verband met de hiervoor genoemde schadeloosstelling”. Partijen hebben in deze zin ook met elkaar gesproken op 20 oktober 2017 (zie hiervoor 2.8). Daarnaast is van belang dat de woorden “in addition to” (“in aanvulling op”) zijn vervangen door de woorden “in connection with” (“in verband met”). Proprium heeft hiertegen geen voor [gedaagden] c.s. kenbaar bezwaar gemaakt. Ook is het woord “eventually” (“uiteindelijk”) toegevoegd. Dit alles impliceert dat niet bedoeld is om – zoals [eiseres] heeft gesteld – een separate aansprakelijkheid te introduceren, maar dat Proprium en [gedaagden] c.s. een nadere afspraak wilden maken in verband met de aansprakelijkheid uit de eerste volzin. Gesteld noch gebleken is dat Proprium en [gedaagden] c.s. hebben onderhandeld over de door [eiseres] gestelde ruimere reikwijdte van de afgesproken aansprakelijkheid, te weten dat aansprakelijkheid bestaat ongeacht de oorzaak van de vertraging. 
      
    
    
      4.8.
      De door [eiseres] voorgestane uitleg leidt ook tot een onredelijk resultaat. Het gevolg is dan immers dat [gedaagden] c.s. de aan de exploitatierechten van het hotel toegekende waarde van EUR 3,8 miljoen moet betalen, maar dat zij die exploitatierechten niet weer terugkrijgt. Ook dit pleit tegen de door [eiseres] voorgestane uitleg van artikel 14.1.2 tweede volzin SPA.
      
    
    
      4.9.
      Dat wat hiervoor is overwogen leidt ertoe dat [eiseres] niet wordt gevolgd in haar uitleg van artikel 14.1.2 tweede volzin SPA.
      
    
    
      4.10.
      
        [eiseres] heeft naar voren gebracht dat een aantal vergunningen voor het hotel nog niet is verkregen (waaronder de exploitatievergunning, brandattest en de erkenning van de Vlaamse overheid om een hotel te kunnen worden genoemd). Ook heeft zij naar voren gebracht dat een aantal vergunningen ná 1 januari 2020 is verkregen. Om die reden zou de vergoeding alsnog verschuldigd zijn. Een concrete onderbouwing van deze stellingen heeft [eiseres] niet gegeven. Daarnaast heeft zij niet gesteld dat, als deze vergunningen nog niet zijn verkregen of pas na 1 januari 2020 zijn verkregen, dit heeft veroorzaakt dat het hotel niet op 1 januari 2020 operationeel kon zijn.
      
    
    
      4.11.
      
        [gedaagden] c.s. heeft naar voren gebracht dat de vertraging in de oplevering uitsluitend werd veroorzaakt door de bouw van een bus- en tramhalte in de straat grenzend aan het hotel. Vanwege de bouw van deze bus- en tramhalte gaf de gemeente Antwerpen geen toestemming voor het plaatsen van hijskranen om de bouw te kunnen voltooien. [eiseres] heeft gesteld dat ook deze gemeentelijke toestemming voor het plaatsen van een bouwkraan een vergunning (“permit”) is, als bedoeld in de SPA. Volgens [eiseres] moet het begrip permit worden begrepen als alle vergunningen, goedkeuringen en andere toestemmingen die nodig zijn om het hotel operationeel te laten zijn (artikel 15.1 van schedule 9.1.1). De gemeentelijke toestemming is niet tijdig verkregen waardoor het hotel niet op 1 januari 2020 open kon. Volgens [eiseres] is om die reden de schadeloosstelling alsnog verschuldigd. 
      
    
    
      4.12.
      Het begrip permit wordt in de SPA – onder verwijzing naar schedule 9.1.1 – gedefinieerd als “all licences, permits, consents or other authorisations required to carry on their businesses as currently conducted and proposed to be conducted” (artikel 15.1, schedule 9.1.1). Uit deze definitie volgt dat het gaat om vergunningen nodig om de activiteiten te verrichten zoals die op dat moment werden verricht en beoogd werden te worden verricht. De activiteiten van [naam bedrijf 1] bestonden uit het beschikbaar stellen van accommodaties voor korte perioden aan derden in “short stay”- en/of hotelaccommodaties en niet uit het bouwen van hotels. De gemeentelijke toestemming was nodig voor het bouwen van het hotel, niet voor de exploitatie van het hotel. Dat maakt dat het niet voor de hand ligt de gemeentelijke toestemming als een permit in de hiervoor bedoelde zin te beschouwen. Dat partijen hebben bedoeld om de vergunningen die nodig waren voor de bouw van het hotel als permit te beschouwen heeft [eiseres] niet gesteld. 
      
    
    
      4.13.
      Ook overigens ligt het niet voor de hand om de definitie van het begrip permit uit artikel 15.1 te gebruiken voor het begrip permit in artikel 14.1.2 SPA. In artikel 15.1 gaat het om vergunningen die al waren verstrekt. In hetzelfde artikel staat namelijk “[n]o Permit is subject to any appeals or further proceedings and no notice of amendment, cancellation, non-prolongation or non-renewal has been received”. En in artikel 15.2 staat “[e]ach of the Permits is in full force and effect”. In artikel 14.1.2 SPA gaat het om vergunningen die nog moesten worden verkregen.
      
    
    
      4.14.
      De conclusie is dat de vorderingen van [eiseres] niet toewijsbaar zijn. [eiseres] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Deze worden begroot op EUR 4.131,- aan griffierecht en op EUR 7.998,- (2 punten x tarief EUR 3.999,-) aan salaris advocaat. De door [gedaagden] c.s. over de proceskosten gevorderde wettelijke rente zal eveneens worden toegewezen.
      
    
    
      4.15.
      Ook de door [gedaagden] c.s. gevorderde nakosten en wettelijke rente daarover zullen worden toegewezen, op de hierna onder de beslissing vermelde wijze.
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      4.16.
      Hier moet de vraag worden beantwoord of de gevolgen van de COVID-19-pandemie in het kader van de earn-outbepaling moeten worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid, die van dien aard is dat [gedaagden] c.s. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten.
      
    
    
      4.17.
      Deze vraag wordt ontkennend beantwoord. In de SPA hebben [eiseres] en [gedaagden] c.s. tegenover elkaar duidelijk gemaakt dat de EBITDA 2020 onderhevig is aan factoren waarover [eiseres] en de groepsvennootschappen geen controle hebben (artikel 5.1.10 SPA). [eiseres] en [gedaagden] c.s. hebben afgesproken dat er noch voor [eiseres] , noch voor de groepsvennootschappen een aansprakelijkheid of een verplichting tot betaling van de earn-out zal bestaan als de EBITDA 2020 als gevolg van dergelijke factoren niet wordt behaald (artikel 5.1.10 SPA). Partijen hebben dus, zoals [eiseres] ook naar voren heeft gebracht, een risicoverdeling afgesproken. Zij hebben hierin geen beperking aangebracht. Onder deze omstandigheden bestaat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen grond voor wijziging van de overeenkomst of veroordeling van [eiseres] om opnieuw met [gedaagden] c.s. te onderhandelen over betaling van de earn-out.
      
    
    
      4.18.
      De vorderingen van [gedaagden] zullen worden afgewezen. [gedaagden] c.s. zal, als de in het ongelijk gestelde partij en zoals [eiseres] heeft gevorderd, hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. Deze worden begroot op EUR 7.998,- (2 punten x tarief EUR 3.999,-). [gedaagden] c.s. zal verder ambtshalve (en daarom niet hoofdelijk) worden veroordeeld in de nakosten, op de hierna onder de beslissing vermelde wijze.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiseres] in de kosten van de procedure, aan de zijde van [gedaagden] c.s. tot op heden begroot op EUR 12.129,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op EUR 163,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van EUR 85,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      5.4.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt [gedaagden] c.s. hoofdelijk in de kosten van de procedure, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op EUR 7.998,-;
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt [gedaagden] c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op EUR 163,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagden] c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van EUR 85,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
      
      
        
          in conventie en in reconventie
        
      
      
    
    
      5.7.
      verklaart de (na)kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort, rechter, bijgestaan door mr. E.R. Mac-Donald, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 2 februari 2022.
      
    
  
  
     Verordening (EU) nr. 1215/2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Brussel I-bis).
  
  
     Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I).
  
  
    type: ERM
    coll: