ECLI:NL:RBOBR:2021:7160, Rechtbank Oost-Brabant, 10-06-2021, 8709982 CV EXPL 20-4039
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2021-06-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: “Verklaring voor recht dat Dexia aan al haar verplichtingen jegens afnemer heeft voldaan. Onvoldoende onderbouwd door afnemer dat tussenpersoon beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht. Tussenpersoon is evenmin opgetreden als orderremisier. Het enkel doorsturen van een aanvraagformulier kan niet als zodanig worden aangemerkt.”

vonnis
    
    
      
        RECHTBANK OOST-BRABANT
      
    
    
    
      Civiel recht
    
    
    
      Zittingsplaats ’s-Hertogenbosch
    
    
    
      zaaknummer: 8709982
      rolnummer: CV EXPL 20-4039
      vonnis van 10 juni 2021
    
    
    
      
        vonnis van de kantonrechter: 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap Dexia Nederland B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eisende partij,
      gemachtigde: USG Legal Professionals B.V.,
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde sub 1]
        , en
      
        
          [gedaagde sub 2]
        ,
      beiden wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde partij,
      gemachtigde: mr. G. van Dijk, Leaseproces.
    
    
    
      Partijen worden hierna Dexia en [gedaagden] genoemd.
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 10 augustus 2020,
      - de conclusies van antwoord, repliek en dupliek, met producties.
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [gedaagden] is op 28 november 2000 een effectenlease-overeenkomst aangegaan met (de rechtsvoorganger van) Dexia, met de naam ‘AEX Plus Effect Vooruitbetaling’ en contractnummer [nummer] (hierna: de overeenkomst).
    
    
      2.2.
      De overeenkomst is geëindigd op 3 oktober 2006. Daarbij is een restschuld ontstaan van € 488,51. [gedaagden] heeft dit bedrag niet betaald. 
      
    
    
      2.3.
      Dexia heeft [gedaagden] bij brief van 24 juli 2020 uitgenodigd om hetzij te bevestigen dat geen sprake meer is van enige vordering, hetzij toe te lichten waarom wel sprake is van een vordering. [gedaagden] heeft hierop niet gereageerd.
    
  
  
    
      3De vordering en het verweer
    
    
      3.1.
      Dexia vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,:1. zal verklaren voor recht dat Dexia met betrekking tot de overeenkomst met nummer [nummer] aan al haar verplichtingen heeft voldaan en niets meer aan [gedaagden] verschuldigd is,2. [gedaagden] zal veroordelen in de proceskosten en nakosten.
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagden] voert verweer tegen de vorderingen en concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring van Dexia, althans afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Dexia in de proceskosten en de nakosten.
    
    
      3.3.
      Op de stellingen en verweren van partijen zal voor zover nodig hierna nader worden ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Het gaat in deze zaak om een financieel product dat tussen 1990 en 2003 in Nederland ongeveer één miljoen keer is verkocht, namelijk een effectenlease-overeenkomst. Kenmerk van dit product is, dat de afnemer van het product met geleend geld belegt. Na het instorten van de aandelenmarkt zijn vele afnemers geconfronteerd met restschulden en andere verliezen. In de afgelopen 15 á 20 jaar zijn in Nederland hierover duizenden procedures gevoerd, waarbij Dexia vaak één van de procespartijen was. Door belangenbehartigers van afnemers en vertegenwoordigers van aanbieders van deze producten is, in het kader van de WCAM, een regeling getroffen, die bij beschikking van het Gerechtshof Amsterdam van 25 januari 2007 algemeen verbindend is verklaard. Enkele tienduizenden afnemers hebben deze regeling niet geaccepteerd en tijdig een opt-out-verklaring ingediend, waaronder [gedaagden]
      
    
    
      4.2.
      
        De veelheid van procedures heeft geleid tot veel jurisprudentie, waaronder verschillende richtinggevende arresten van de Hoge Raad. Deze jurisprudentie is bij de gemachtigden van partijen bekend. In het bijzonder gaat het om de arresten van de Hoge Raad van 28 maart 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC2837), 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH 2815), 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4003), 
        3 februari 2017 (ECLI:NL:HR: 2017:164) en 12 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:590) en de arresten van het gerechtshof Amsterdam van 1 december 2009 (ECLI:NL: GHAMS:2009:BK4981) en 1 april 2014, (ECLI:NL:GHAMS:2014:1135). Deze jurisprudentie wordt als leidraad genomen. Door partijen zijn geen (althans onvoldoende) bijzondere omstandigheden gesteld die in deze zaak een afwijking daarvan rechtvaardigen. 
      
    
    
      4.3.
      Toepassing van deze maatstaven en beoordelingskaders leidt in het onderhavige geval tot de volgende conclusies:
      
        
          er is sprake van huurkoop;
        
        
          er is geen sprake van dwaling, misleidende reclame en/of misbruik van omstandigheden; evenmin is er sprake van (ver)nietig(baar)heid krachtens de Wck;
        
        
          Dexia heeft haar bijzondere zorgplichten geschonden, in elk geval de waarschuwingsplicht, en daardoor onrechtmatig gehandeld;
        
        
          
            [gedaagden] heeft schade geleden, bestaande uit verschuldigde termijnen en restschuld;
        
      
      
      
      er is voldoende causaal verband aanwezig tussen de hiervoor bedoelde schade en de onrechtmatige daad van Dexia.
    
    
      4.4.
      Dexia vordert een verklaring voor recht die ertoe strekt het niet-bestaan van een recht vast te stellen. In haar visie is zij niets meer aan [gedaagden] verschuldigd. Sterker nog, zij heeft op basis van het hofmodel nog recht op een derde van de restschuld. Het gaat dan om een bedrag van € 162,84. Coulance halve vordert zij dit bedrag niet. 
      
    
    
      4.5.
      
        [gedaagden] stelt dat nog niet te overzien is of er nog een vordering op Dexia resteert, omdat de jurisprudentie op een aantal onderwerpen nog niet is uitgekristalliseerd. Hij wenst de ontwikkelingen af te wachten. In elk geval meent hij nog een vordering te hebben vanwege de advisering door een tussenpersoon en de schending van artikel 41 NR 1999. Daarnaast stelt [gedaagden] dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij een effectenorder van de tussenpersoon heeft aanvaard, terwijl zij wist of behoorde te weten dat de tussenpersoon daarvoor geen vergunning had. Ook stelt [gedaagden] dat er door Dexia onvoldoende buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente is betaald. 
    
    
      4.6.
      In beginsel is het aan de schuldeiser van een vordering om te bepalen of en op welk moment hij zijn vordering in rechte geldend wil maken. Indien hij de regels ten aanzien van de (stuiting van) de verjaring (en onder omstandigheden de klachtplicht) in acht neemt, kan hij daarvoor de tijd nemen. Anderzijds dient het procesrecht er ook toe om bescherming te bieden aan een schuldenaar die jarenlang wordt genoodzaakt rekening te houden met een onduidelijke, mogelijk nog jegens hem geldend te maken vordering. Ook hem moet de mogelijkheid worden geboden om aan die situatie op enig moment een einde te maken door uitsluitsel te kunnen krijgen over de vraag of het gaat om daadwerkelijk bestaande civielrechtelijke rechten. Daartoe kan de door Dexia gevraagde verklaring voor recht een geëigend middel zijn. Bij een dergelijke negatieve verklaring voor recht, blijven de stelplicht en bewijslast rusten op de partij die in materieel opzicht aan bepaalde feiten rechtsgevolgen verbonden wil zien. De vorm waarin de vordering is gegoten is daarbij niet bepalend. Voor toewijzing van de vordering van Dexia is vereist dat in dit geding kan worden vastgesteld dat zij niets meer aan [gedaagden] verschuldigd is. Dat betekent dat wanneer dat niet ten volle kan worden vastgesteld, in beginsel afwijzing van de vordering behoort te volgen. afwachten ontwikkelingen in de jurisprudentie
    
    
      4.7.
      
        [gedaagden] voert aan dat hij de komende ontwikkelingen in de jurisprudentie wil afwachten, zodat de vordering van Dexia niet toegewezen kan worden zolang nog geen beslissingen in hoogste instantie zijn gegeven. Dit verweer wordt niet gevolgd.Het enkele feit dat er een mogelijkheid bestaat dat de jurisprudentie zich op enig moment in de toekomst in een voor [gedaagden] gunstiger zin zal kunnen ontwikkelen, betekent niet dat thans niet zou kunnen of mogen worden beslist over de aanspraken van [gedaagden]
      
    
    
      4.8.
      Met de door de Hoge Raad eerder gegeven maatstaven staat in de onderhavige zaken vast dat Dexia een onrechtmatige daad heeft gepleegd, dat de daardoor veroorzaakte schade, waarvoor Dexia in beginsel aansprakelijk is, en dat de eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 BW de verdeelsleutel geeft om die schade over partijen te verdelen. Dat de mogelijkheid van nieuwe ontwikkelingen in de jurisprudentie aanwezig is, vormt geen belemmering om op de voorgelegde geschilpunten te beslissen, nu die mogelijkheid ook op andere rechtsterreinen en in andere soorten zaken steeds aanwezig is. 
      
      
        
          buitengerechtelijke incassokosten
        
      
    
    
      4.9.
      
        [gedaagden] voert verder aan dat Dexia een vergoeding van buitengerechtelijke kosten aan hem dient te betalen. De Hoge Raad heeft zich in het arrest van 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590, over deze kwestie uitgesproken. In het arrest is geoordeeld dat de buitengerechtelijke werkzaamheden die in die procedure door Leaseproces waren gesteld op grond van art. 6:96 lid 3 BW in verbinding met art. 241 Rv niet voor vergoeding in aanmerking komen. Hetgeen door [gedaagden] is aangevoerd geeft geen aanleiding voor een ander oordeel.
      
      
        
          tussenpersoon
          4.10.	Het verweer van [gedaagden] spitst zich voorts toe op de rol van de tussenpersoon, [A] . In de arresten van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012 en 2016:2015) heeft de Hoge Raad geoordeeld, kort weergegeven, dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van potentiële cliënten bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. Als de cliëntenremisier geen vergunning heeft en zich niet alleen heeft beperkt tot het aanbrengen van de cliënt maar ook jegens [gedaagden] als financieel adviseur is opgetreden, handelt deze in strijd met artikel 41 NR 1999. Indien Dexia wist of behoorde te weten dat de cliëntenremisier tevens adviseerde, dan levert dit een (extra) onrechtmatigheidsgrond jegens de [gedaagden] van het effectenproduct op. Gelet op de uiteenlopende ernst van de wederzijds gemaakte fouten, eist de billijkheid in dat geval in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware financiële last voor de afnemer vormden. 
      
      
      
        
          advisering
        
      
    
    
      4.11.
      
        
          [gedaagden] heeft de overeenkomst met Dexia afgesloten via de tussenpersoon. Tussen partijen is niet in geschil dat de tussenpersoon niet beschikt over de voor beleggingsadvieswerkzaamheden noodzakelijke vergunning. Beoordeeld moet daarom worden of de tussenpersoon beleggingsadvieswerkzaamheden verrichtte en of Dexia daarvan op de hoogte was of behoorde te zijn. 
        Bij de beoordeling of sprake is van een door de tussenpersoon gegeven vergunningplichtig advies, evenals bij de beoordeling van de wederzijdse stelplicht en bewijslast en van de gevolgen van de activiteiten van de tussenpersoon voor de verdeling van de schade, wordt het volgende tot uitgangspunt genomen.
      
      
        
          Een advies is een geïndividualiseerde aanbeveling. Dit veronderstelt dat niet slechts informatie wordt verschaft over de mogelijke beleggingen, maar dat tevens een waardeoordeel wordt gegeven over de door de individuele [gedaagden] te nemen beslissing. Uit de stellingen van [gedaagden] moet blijken dat de tussenpersoon een op zijn of haar specifieke situatie toegesneden advies heeft verstrekt (vgl. conclusie AG ECLI:NL:PHR:2020:465, rov. 3.13.3:en 3.13.4, bij HR 30 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1714, gevolgd, 81 RO). 
        
        
          het feit dat de tussenpersoon een beloning ontvangt kan wel een bewijsvermoeden ten aanzien van het geven van vergunningplichtig advies opleveren in de verhouding tussen toezichthouder en tussenpersoon, maar niet in de rechtsverhouding tussen Dexia en afnemer (vgl. conclusie AG ECLI:NL:PHR:2020:465, rov. 3.14.1 en 2, bij HR 30 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1714, gevolgd, 81 RO).
        
        
          Voor de schadeverdeling is dus als zodanig niet bepalend of het contact tussen de afnemer en Dexia is gelegd door de afnemer, door Dexia of door een tussenpersoon (Conclusie AG ECLI:NL:PHR:2020:464, rov. 3.2, bij HR 30 oktober 2020 ECLI:NL:HR:2020:1713, gevolgd, 81 RO).
        
        
          De particuliere belegger mag in beginsel ervan uitgaan dat de onafhankelijke beleggingsadviseur diens zorgplicht jegens hem naleeft. Hieruit volgt dat de particuliere belegger bij een door de dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in, niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct (Conclusie AG ECLI:NL:PHR:2020:464, rov. 3.9 nr. 2.5, bij HR 30 oktober 2020 ECLI:NL:HR:2020:1713, gevolgd, 81 RO), in zoverre afwijkend van Hof Arnhem-Leeuwarden 3 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8990), rov. 4.13. 
        
        
          De afnemer die uit eigen beweging Dexia heeft benaderd had meer bedacht moeten zijn op risico’s dan de afnemer die door een tussenpersoon is geadviseerd als bedoeld in HR 2 september 2016 (B./Dexia) (Conclusie AG ECLI:NL:PHR:2020:464, rov. 3.9 nr. 3.1 en 4, bij HR 30 oktober 2020 ECLI:NL:HR:2020:1713, gevolgd, 81 RO).
        
      
      De stelplicht en bewijslast dat de tussenpersoon [gedaagden] in voormelde zin heeft geadviseerd en dat Dexia wetenschap had althans behoorde te hebben van het feit dat de tussenpersoon [gedaagden] , anders dan in algemene zin, een persoonlijk en specifiek op dit product toegesneden advies heeft verstrekt, rusten op [gedaagden]Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank geen aanleiding ziet om het hof Arnhem-Leeuwarden te volgen voor zover hij in zijn arrest van 3 november 2020 (ECLI:NL:GHARL:2020:8990, rov. 4.13) tot uitgangspunt heeft genomen dat een afnemer diende te onderzoeken of hij mocht vertrouwen op de onafhankelijkheid en deskundigheid van de betreffende financieel adviseur.
      
    
    
      4.12.
      
        
          [gedaagden] stelt hierover het volgende:
        Hij werd destijds telefonisch benaderd door [A] met het voorstel om een afspraak te maken met een financieel adviseur om zijn financiële situatie te bespreken. [gedaagden] was al bekend met [A] , omdat hij daar in het verleden verzekeringen had afgesloten. [gedaagden] heeft ingestemd met het voorstel. De adviseur, [B] , is vervolgens op huisbezoek geweest. Tijdens dit bezoek heeft de adviseur geïnformeerd naar de financiële situatie en wensen van [gedaagden]  gaf aan dat hij spaargeld apart had staan dat hij op dat moment niet nodig had. Daarnaast vertelde [gedaagden] dat hij graag vermogen wilde opbouwen ter aanvulling van zijn pensioen. De adviseur gaf aan dat dit mogelijk. [gedaagden] diende daarvoor een AEX Plus Effect van Bank Labouchere af te nemen en daarin een bedrag van  12.000,00 in te leggen als vooruitbetaling. Aan de hand van rekenvoorbeelden liet de adviseur positieve toekomstige rendementen zien. De adviseur heeft niet gewezen op de risico’s. [gedaagden] had geen ervaring met beleggen of kennis van complexe financiële producten. Hij vertrouwde volledig op de deskundigheid van de adviseur en heeft het advies opgevolgd. 
      
    
    
      4.13.
      
        [gedaagden] heeft, ter onderbouwing van zijn stellingen, gewezen op de overeenkomst, waarop [A] als adviseur is vermeld. 
      
    
    
      4.14.
      Dexia heeft het betoog van [gedaagden] ten aanzien van de totstandkoming van de overeenkomst bestreden. Zij wijst erop dat [gedaagden] zijn stellingen niet (voldoende) heeft onderbouwd met relevante stukken. Dit betoog slaagt. De stukken die [gedaagden] in dit verband ter onderbouwing van zijn vordering naar voren brengt, hebben een algemene strekking en geven geen inzicht in de manier waarop in deze concrete zaak door de tussenpersoon met [gedaagden] is gesproken. [gedaagden] heeft daarmee onvoldoende onderbouwd dat bij de totstandkoming van de overeenkomst sprake is geweest van verboden beleggingsadvieswerkzaamheden.
      
      
        
          orderremisier
          4.15.	[gedaagden] voert ook aan dat sprake is van onrechtmatig handelen door Dexia omdat de tussenpersoon is opgetreden als orderremisier en daardoor gehandeld heeft in strijd met artikel 41 NR 1999. Hij voert daarbij aan, dat uit de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 19 februari 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:216, volgt dat het namens en voor rekening van een cliënt door de tussenpersoon insturen van een aanvraagformulier aan Dexia is aan te merken als het doorgeven van een order. Deze uitspraak van het Gerechtshof wordt niet gevolgd, zoals ook door deze rechtbank is geoordeeld in de uitspraak van 22 mei 2019 die gepubliceerd is onder nummer ECLI:NL:RBGEL:2019:2253. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft in het arrest van 15 oktober 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:8462 eveneens geoordeeld dat het enkel doorsturen van een aanvraagformulier niet kan worden aangemerkt als het doorgeven van een order, zodat op dat punt geen sprake is van schending van artikel 41 NR 1999.
      
      
      
        
          conclusie
        
      
    
    
      4.16.
      De conclusie moet dan zijn dat de vorderingen van Dexia toegewezen kunnen worden, zoals hierna aangegeven. [gedaagden] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter
    
    
      5.1.
      verklaart voor recht dat Dexia met betrekking tot de tussen haar en [gedaagden] gesloten overeenkomst met nummer [nummer] aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [gedaagden] verschuldigd is,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten, die aan de zijde van Dexia tot op heden worden vastgesteld op € 105,03 dagvaardingskosten, € 124,00 vast recht en € 500,00 salaris van de gemachtigde,
    
    
      5.3.
      
        verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
        Dit vonnis is gewezen door mr. M. Engelbert-Clarenbeek en in het openbaar uitgesproken op10 juni 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.
        fh