ECLI:NL:GHARL:2021:11385, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 14-12-2021, 200.238.032
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-12-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Effectenlease. Overeenkomsten I en II zijn vernietigd door eega. Verrekeningsberoep Dexia. Toepassing art. 3:53 lid 2 BW. Waarde overgenomen aandelen overeenkomst I. Terugbetalingsverplichting vermeerderd met wettelijke rente. Geen BIK verschuldigd.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.238.032
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 5603134)
    
    
    
      
        arrest van 14 december 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        , 
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      bij de rechtbank: eiser in conventie, verweerder in reconventie, 
      hierna: [appellant] ,
      advocaat: mr. J.B. Maliepaard,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Dexia Nederland B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      bij de rechtbank: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
      hierna: Dexia,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.
    
    
  
  
    
      1De procedure bij de rechtbank
    
    
      Voor de procedure bij de rechtbank verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 
      20 september 2017 en 24 januari 2018, die de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, heeft gewezen. 
    
    
  
  
    
      2De procedure in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 20 april 2018,
      - de memorie van grieven (met producties),
      - de memorie van antwoord (met producties),
      - de akte uitlating van [appellant] ,
      - de antwoordakte van Dexia.
      
    
    
      2.2.
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
      3.1.
      	Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en [appellant] zijn in totaal vijf effectenleaseovereenkomsten gesloten. In deze procedure gaat het alleen over de onderstaande effectenleaseovereenkomsten (hierna: de overeenkomsten).
      
      
        
          
          
          
          
          
          
          
          
            
              
                Nr.
              
              
                Contractnr.
              
              
                Naam overeenkomst
              
              
                Datum overeenkomst
              
              
                Betaalde maand-termijnen/inleg
              
              
                Datum eindafrekening
              
              
                Resultaat bij beëindiging overeenkomst
              
            
            
              
                I
              
              
                
                  [nummer1]
                
              
              
                WinstVerDrie-dubbelaar
              
              
                1-3-2001
              
              
                € 2.073,43
              
              
                11-3-2005
              
              
                € 93,74
              
            
            
              
                II
              
              
                
                  [nummer2]
                
              
              
                Korting-Koers Lease-service
              
              
                24-4-2001
              
              
                € 3.509,00
              
              
                18-11-2005
              
              
                € 259,13
              
            
          
        
      
    
    
      3.2.
      	De overeenkomst I is op 27 februari 2004 verlengd.
      
    
    
      3.3.
      Op 11 maart 2005 heeft [appellant] de aandelen van de overeenkomst I overgenomen voor € 7.894,27. De waarde van de aandelen op de dag van overname (11 maart 2005) was € 3.366,30. De waarde van de aandelen op de dag van de vernietiging (19 maart 2006) was € 4.727,10.
    
    
      3.4.
      Bij brief van 13 maart 2006 heeft Leaseproces namens [appellant] aan Dexia bericht dat zij de nietigheid van de overeenkomsten inroept, althans deze overeenkomsten vernietigt, althans ontbindt, en is Dexia gesommeerd binnen twee weken alle door [appellant] betaalde bedragen vermeerderd met wettelijke rente, terug te betalen, alsmede BKR te Tiel op de hoogte te stellen van de nietigheid van de overeenkomsten. 
      
    
    
      3.5.
      
        [appellant] is gehuwd met mevrouw [de echtgenote] (hierna: de echtgenote). Bij brief van 19 maart 2006 heeft de echtgenote van [appellant] aan Dexia bericht dat zij de door haar echtgenoot gesloten contracten met contractnummers [nummer1] en [nummer2] vernietigt op grond van artikel 1:88 lid 1 sub d jo 1:89 BW wegens het ontbreken van haar toestemming. 
    
    
      3.6.
      Op 25 januari 2007 heeft het Hof Amsterdam de zogenoemde "Duisenberg-regeling" welke tot stand is gekomen tussen Dexia en een aantal belangenorganisaties van afnemers van haar effectenleaseproducten op grond van de Wet op de Collectieve Afwikkeling Massaschade (WCAM) algemeen verbindend verklaard. [appellant] heeft door middel van een "opt-out"-verklaring aangegeven niet aan deze regeling gebonden te willen zijn.
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing bij de rechtbank
    
    
      4.1.
      
        [appellant] heeft in de procedure bij de rechtbank in conventie – samengevat – gevorderd voor recht te verklaren dat de overeenkomsten met contractnummers [nummer1] en [nummer2] wegens het ontbreken van de toestemming van zijn echtgenote tot het aangaan van de overeenkomsten rechtsgeldig zijn vernietigd en Dexia te veroordelen tot betaling van al hetgeen [appellant] krachtens die overeenkomsten aan Dexia heeft betaald, alsmede binnen twee weken na betekening van het vonnis te bewerkstelligen dat de registratie van [appellant] bij het BKR in Tiel wordt doorgehaald en dat de aan die registratie gekoppelde achterstandscodering ongedaan wordt gemaakt, op straffe van een dwangsom, één en ander vermeerderd met wettelijke rente en kosten, waaronder de buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
    
    
      4.2.
      Dexia heeft in conventie geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [appellant] . In reconventie heeft Dexia na wijziging van eis – samengevat – gevorderd voor recht te verklaren dat de overeenkomsten met contractnummers [nummer1] , [nummer2] , [nummer3] , [nummer4] en [nummer5] rechtsgeldig tot stand zijn gekomen, niet zijn vernietigd en niet bloot staan aan vernietiging op enige grond waarop van de zijde van [appellant] een beroep kan worden gedaan, alsmede dat geen sprake was van een onaanvaardbaar zware financiële last en niet van onrechtmatige advisering waarvan Dexia wist of behoorde te weten, althans voor recht te verklaren dat Dexia niets meer aan [appellant] verschuldigd is, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. [appellant] heeft de vordering in reconventie gemotiveerd betwist.
      
    
    
      4.3.
      De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 20 september 2017 geoordeeld dat de overeenkomsten I en II rechtsgeldig en tijdig zijn vernietigd. [appellant] heeft destijds in 2005 de aandelen van de overeenkomst I van Dexia overgenomen. De kantonrechter heeft [appellant] in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag wanneer hij de aandelen heeft verkocht en over de waarde van de aandelen op het moment dat hij deze van Dexia overnam, de waarde van de aandelen op de dag van de vernietiging van de overeenkomst en de waarde van de aandelen op de dag van de verkoop van de aandelen.
      
    
    
      4.4.
      Bij eindvonnis van 24 januari 2018 heeft de kantonrechter in conventie voor recht verklaard dat de overeenkomsten met contactnummers [nummer1] en [nummer2] rechtsgeldig zijn vernietigd en voor het overige de vorderingen van [appellant] afgewezen, met compensatie van de proceskosten. In reconventie heeft de kantonrechter de vorderingen van Dexia afgewezen en Dexia veroordeeld in de proceskosten.
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      
        omvang van het hoger beroep
      
    
    
      5.1.
      
        [appellant] heeft drie grieven gericht tegen het oordeel van de kantonrechter. In grief 1 heeft [appellant] aan de orde gesteld dat het verrekeningsberoep van Dexia alleen betrekking heeft op en gevolgen heeft voor overeenkomst I en dat de waarde van de aandelen is vast te stellen, zodat hij per saldo een vordering op Dexia heeft. Daarnaast heeft [appellant] gesteld dat Dexia buitengerechtelijke kosten (grief 2) en wettelijke rente (grief 3) verschuldigd is.
      
    
    
      5.2.
      
        [appellant] vordert in hoger beroep dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, het door de kantonrechter gewezen eindvonnis van 24 januari 2018 zal vernietigen voor zover de vorderingen tot terugbetaling door Dexia vanwege de vernietiging der overeenkomsten werden afgewezen en, opnieuw recht doende: 
      
      - ter zake de onderhavige overeenkomsten Dexia te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te voldoen al hetgeen (per saldo) aan Dexia is betaald onder deze overeenkomsten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover telkens, primair, vanaf de dag van elk van de betalingen aan Dexia tot aan die der uiteindelijke algehele voldoening, of althans subsidiair vanaf de door het hof in goede justitie te bepalen datum tot aan die der voldoening;  
      
      - Dexia te veroordelen in de kosten van beide instanties alsmede in de nakosten.
      
      
        
          verrekeningsberoep Dexia
        
      
    
    
      5.3.
      Uitgangspunt is dat Dexia hetgeen [appellant] uit hoofde van de overeenkomsten I en II heeft voldaan dient terug te betalen. Dit geldt dus ook voor het bedrag dat [appellant] aan Dexia heeft betaald om de aandelen van de overeenkomst I van haar over te nemen. [appellant] dient op zijn beurt de door hem van Dexia ontvangen bedragen terug te betalen en dient de overgenomen aandelen aan Dexia terug te leveren (artikel 6:203 lid 1 BW).
      
    
    
      5.4.
      Dexia voert aan dat op het bedrag dat zij na vernietiging van de overeenkomsten uit hoofde van onverschuldigde betaling aan [appellant] moet terugbetalen, in mindering moet komen het bedrag dat [appellant] heeft ontvangen uit de verkoop van de aandelen die hij na beëindiging van overeenkomst I van Dexia heeft overgenomen. Nu niet duidelijk is wat de waarde van de aandelen bij verkoop is geweest, weet Dexia niet hoeveel zij uit hoofde van beide overeenkomsten nog aan [appellant] verschuldigd is. Daarom moet volgens Dexia de vordering van [appellant] worden afgewezen. [appellant] heeft dit betoog bestreden.
      
    
    
      5.5.
      
        
          [appellant] heeft de aandelen die hij in 2005 overnam niet meer in zijn bezit, omdat hij deze op enig moment heeft verkocht. Nu beide partijen kennelijk tot uitgangspunt nemen dat de reeds ingetreden gevolgen van de vernietigde rechtshandeling bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden, ziet het hof, om redenen van doelmatigheid, voldoende aanleiding om toepassing te geven aan artikel 3:53 lid 2 BW. Het hof zal daarom de vernietiging haar werking ontzeggen voor zover die vernietiging leidt tot de teruggave van de aandelen door [appellant] aan Dexia. Omdat [appellant] onbillijk wordt bevoordeeld als hij de aandelen niet hoeft terug te geven, zal het hof [appellant] in plaats daarvan verplichten tot het betalen van de waarde van de aandelen aan Dexia. Artikel 3:53 lid 2 BW is alleen van toepassing bij de vernietigde rechtshandeling waarvan de rechtsgevolgen bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden, in dit geval betreft dit overeenkomst I. Dit betekent dat de waarde van de aandelen van de overeenkomst I eerst met de inleg uit hoofde van deze overeenkomst I verrekend moet worden. De grief van [appellant] dat de waarde van de aandelen alleen met de inleg van overeenkomst I moet worden verrekend slaagt in zoverre. Ten aanzien van overeenkomst II is Dexia gehouden aan [appellant] terug te betalen wat hij op grond van die overeenkomst aan haar heeft voldaan. Daarop dient in mindering te worden gebracht hetgeen [appellant] uit hoofde van de overeenkomst II van Dexia heeft ontvangen. Indien vervolgens blijkt dat [appellant] uit hoofde van de afwikkeling van de ene overeenkomst nog een bedrag van Dexia te vorderen heeft en Dexia uit hoofde van de andere overeenkomst nog een bedrag van [appellant] te vorderen heeft, kan Dexia deze vorderingen op de voet van artikel 6:127 BW verrekenen. In zoverre slaagt grief 1 van [appellant] dus niet.
        
          
          waarde aandelen overeenkomst I
          5.6.	Voor het vaststellen van de waarde van de overgenomen aandelen sluit het hof aan bij de arresten van het Hof Amsterdam van 23 december 2014 en 12 februari 2019, waarin is bepaald dat als de aandelen zijn uitgeleverd vóórdat de effectenleaseovereenkomst werd vernietigd, de waardering afhankelijk is van het moment van verkoop. Indien de aandelen werden verkocht nadat de effectenleaseovereenkomst is vernietigd, moet worden uitgegaan van de waarde van de aandelen op het moment van de vernietiging. Zijn de aandelen verkocht vóór vernietiging dan moet de verkoopopbrengst worden gehanteerd. In beide gevallen geldt dat het besluit van de afnemer om de aandelen te houden na de (niet geaccepteerde) vernietiging met zich brengt dat koersbewegingen na die datum voor eigen rekening en risico komen, zowel in gunstige als in ongunstige zin.
      
    
    
      5.7.
      
        [appellant] heeft gesteld dat hij enige jaren, in ieder geval ten minste één jaar, na de overname van de aandelen in maart 2005 de aandelen heeft verkocht. Het hof vindt op basis hiervan voldoende aannemelijk dat [appellant] de aandelen na de vernietiging van overeenkomst I heeft verkocht. De waarde van de aandelen zal dus moeten worden bepaald op het moment van vernietiging van overeenkomst I zijnde 19 maart 2006. Aan het voorgaande doet niet af dat [appellant] niet meer precies weet op welk moment hij nadat de overeenkomst door zijn echtgenote was vernietigd de aandelen heeft verkocht, omdat het aan Dexia te wijten is dat deze onduidelijkheid is ontstaan, doordat Dexia de vernietiging van de overeenkomst niet heeft geaccepteerd. Tussen partijen is niet in geschil dat de waarde van de aandelen op de dag van de vernietiging € 4.727,10 was. Dit bedrag dient verrekend te worden met hetgeen Dexia aan [appellant] ten aanzien van de overeenkomst I verschuldigd is. Ook op dit punt slaagt de grief van [appellant] . 
      
      
        
          wettelijke rente
          5.8.	Het hof komt vervolgens toe aan de vraag vanaf welk moment Dexia wettelijke rente aan [appellant] is verschuldigd (grief 3). [appellant] heeft in de procedure bij de rechtbank gesteld dat Dexia wettelijke rente is verschuldigd vanaf de ontvangst door Dexia van de door hem gedane betalingen, omdat Dexia te kwader trouw is geweest met de ontvangst van door [appellant] gedane betalingen (artikel 6:205 BW). Van deze stelling wordt door [appellant] in hoger beroep afstand gedaan.
      
    
    
      5.9.
      
        Wel stelt [appellant] dat hij aanspraak heeft op wettelijke rente over de aan hem verschuldigde bedragen vanaf het moment dat Dexia met de terugbetaling daarvan in verzuim is. Het hof zal de wettelijke rente toewijzen vanaf veertien dagen na de sommatiebrief van 13 maart 2006 (veertien dagen na dagtekening van de brief) derhalve vanaf 27 maart 2006. Met de sommatiebrief van 13 maart 2006 is door bijvoeging van de brief van de echtgenote tevens mededeling gedaan van de in die bijgevoegde brief ingeroepen buitengerechtelijke vernietiging zodat Dexia vanaf 27 maart 2006 in verzuim kwam te verkeren. Indien er daarna nog betalingen door [appellant] aan Dexia ten aanzien van de overeenkomsten zijn verricht, dan is Dexia wettelijke rente verschuldigd vanaf de dag van ontvangst van elke desbetreffende betaling.
        
          
          buitengerechtelijke kosten
        
      
    
    
      5.10.
      
        
          [appellant] voert verder aan dat hij een vordering heeft op Dexia wegens door hem gemaakte buitengerechtelijke kosten. Ook dit betoog (grief 2) faalt. In de rechtspraak is beslist dat de door Leaseproces voor [appellant] verrichte werkzaamheden – advisering over de kansen en mogelijkheden van een schikking of procedure in verband met de Duisenberg-regeling, de arresten van het gerechtshof Amsterdam en van de Hoge Raad uit 2009 en de relevante rechtspraak nadien en het opstellen en versturen van de “opt-out” verklaring, een sommatiebrief en brieven ter stuiting van de verjaring – niet als buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen. Datzelfde geldt ook voor de overige door [appellant] genoemde werkzaamheden, nu ook dat werkzaamheden zijn die moeten worden verricht ter voorbereiding van een procedure en die derhalve onder artikel 6:96 lid 2 BW (oud) en artikel 241 Rv vallen.
        
          terugbetalingsverplichting 
        
      
    
    
      5.11.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de overeenkomsten I en II rechtsgeldig zijn vernietigd en de door [appellant] gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen. [appellant] heeft uit hoofde van die vernietiging een vordering op Dexia wegens onverschuldigde betaling tot het bedrag van alle betalingen die hij uit hoofde van de overeenkomsten aan Dexia heeft verricht, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 27 maart 2006. Daarnaast heeft te gelden dat op hetgeen Dexia aan [appellant] verschuldigd is uit hoofde van de overeenkomsten in mindering dient te strekken de bedragen die [appellant] reeds van Dexia heeft ontvangen. Daarnaast dient op de overeenkomst I in mindering te strekken de waarde van de aandelen op het moment van de vernietiging op 19 maart 2006, zijnde een bedrag van € 4.727,10.6.	De slotsom
      
    
    
      6.1.
      De conclusie is dat de grieven van [appellant] gedeeltelijk slagen. Het vonnis zal gedeeltelijk worden vernietigd en de door [appellant] in conventie ingestelde vorderingen – zoals gewijzigd in hoger beroep – zullen worden toegewezen zoals hierna vermeld.
      
    
    
      6.2.
      Als de (grotendeels) in het ongelijk te stellen partij zal het hof Dexia in de kosten van beide instanties veroordelen. De kosten voor de procedure bij de rechtbank aan de zijde van [appellant] in conventie zullen worden vastgesteld op:
      - explootkosten		€   94,08
      - griffierecht		€   78,00
      totaal verschotten		€ 172,08
      - salaris gemachtigde		€ 500,- (2,5 punten x tarief € 200,-)
      
      
        en voor het hoger beroep:
      
      - explootkosten		€      0,00
      - griffierecht		€  318,00
      totaal verschotten		€  318,00
      - salaris advocaat		€ 1.671,- (1,5 punten x appeltarief II) 
    
    
      6.3.
      Als niet weersproken zal het hof ook de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 24 januari 2018, voor zover in conventie onder 3.1 en in reconventie gewezen, vernietigt het vonnis in conventie voor het overige, en doet in zoverre opnieuw recht;
      
        veroordeelt Dexia tot terugbetaling aan [appellant] van al hetgeen door [appellant] ter uitvoering van de effectenleaseovereenkomsten met contractnummers [nummer1] en [nummer2] aan Dexia is betaald, ten aanzien van overeenkomst I te verminderen met € 4.727,10 en ten aanzien van beide overeenkomsten te verminderen met de vóór de vernietiging door Dexia aan [appellant] betaalde bedragen, en de resterende bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente over het saldo vanaf 27 maart 2006 tot aan de dag van algehele voldoening, waarop vervolgens in mindering strekt hetgeen Dexia na de vernietiging aan [appellant] heeft betaald; 
      veroordeelt Dexia in de kosten van de procedure bij de rechtbank in conventie en het hoger beroep, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de procedure bij de rechtbank in conventie vastgesteld op € 172,08 aan verschotten en € 500,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 318,- voor verschotten en op € 1.671,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      veroordeelt Dexia in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- en de explootkosten van betekening van de uitspraak in geval Dexia niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, B.J. Engberts en W.C. Haasnoot, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 december 2021.
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
     Zie ook Hof Amsterdam 23 december 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:5721.
  
  
     Hof Amsterdam 12 februari 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:392.
  
  
     Hoge Raad 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590.