ECLI:NL:GHAMS:2022:52, Gerechtshof Amsterdam, 11-01-2022, 200.283.371/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-01-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Samenwerking tussen twee vastgoedbedrijven. Wijziging overeengekomen winstdeling onder misbruik van omstandigheden afgesproken?

GERECHTSHOF AMSTERDAM                             
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 	    		: 200.283.371/01
    
    
    
      zaaknummer/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/664602/HAZA19-387
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 januari 2022
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        ELORA B.V.,
      gevestigd te Purmerend,
      appellante,
      advocaat: mr. A.C. van der Bent te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1VRODEST ZAANDAM C.V.,
    2. STICHTING O.G. 'T IJ, 
    
      3. VRODEST BEHEER B.V.,
    
      alle gevestigd te Hilvarenbeek,
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. B.F.J. Bollen te Tilburg.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
    
      Appellante wordt hierna Elora genoemd. Geïntimeerde sub 1 wordt Vrodest Zaandam genoemd en geïntimeerden gezamenlijk Vrodest.
    
    
    
      Elora is bij dagvaarding van 19 maart 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 4 maart 2020, onder bovenvermeld zaaknummer/rolnummer gewezen tussen Elora als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en Vrodest als gedaagden in conventie tevens eisers in reconventie.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord, met producties.
    
    
      Partijen hebben ter zitting van 2 december 2021 hun standpunt toegelicht aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      Elora heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar (in hoger beroep vermeerderde) vorderingen zal toewijzen en de vorderingen van Vrodest zal afwijzen, met veroordeling van Vrodest in de kosten van het geding in beide instanties, waaronder de beslagkosten en de nakosten.
    
    
    
      Vrodest heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Elora in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1
      De door de rechtbank in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.20 vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet in geschil. Het hof neemt die feiten daarom ook als uitgangspunt. Waar nodig aangevuld met andere onomstreden feiten, zijn die feiten de volgende.
      
    
    
      2.2
      Elora is een vennootschap die zich bezighoudt met de ontwikkeling en realisatie van woningbouwprojecten, commercieel vastgoed en de revitalisering van binnenstedelijke gebieden. De uiteindelijk belanghebbende bij Elora is [X] (hierna: [X] ).
      
    
    
      2.3
      Vrodest Zaandam, waarvan de stichting O.G. ’t IJ en Vrodest Beheer B.V. de vennoten zijn, houdt zich bezig met de aankoop, ontwikkeling en verkoop van registergoederen. De uiteindelijk belanghebbenden van Vrodest Zaandam zijn [A] , [B] en [C] (hierna: [A] , [B] en [C] ).
      
    
    
      2.4
      Op 21 november 2005 hebben Elora en Vrodest Zaandam een koopovereenkomst gesloten, waarbij Vrodest Zaandam het pand met aanhorigheden aan de [naam object] (hierna: het object) aan Elora heeft verkocht voor een prijs van € 9.042.346 onder aanbetaling van een waarborgsom van 10% van de koopsom. De gedachte van partijen daarbij was toen dat partijen erin zouden slagen om het op het object rustende voorkeursrecht van de gemeente Zaanstad (hierna: het voorkeursrecht) eraf te krijgen, waarna Elora het object zou doorverkopen. De koopovereenkomst werd gesloten onder een aantal ontbindende voorwaarden, waaronder (in artikel 9c) de ontbindende voorwaarde dat Vrodest Zaandam niet uiterlijk op 1 maart 2006 aan Elora een verklaring van de gemeente zou hebben verstrekt waarin de gemeente, kort gezegd, toestemming voor verkoop/levering aan derden zou hebben gegeven. Zou die voorwaarde worden vervuld, dan zou Vrodest Zaandam verplicht zijn om uiterlijk 15 maart 2006 een alternatieve samenwerking met Elora uit te werken met als doel een eventuele gezamenlijke realisatie van een bepaald bouwvolume op de locatie van het object (artikel 13 lid 1 van de koopovereenkomst).
      
    
    
      2.5
      In 2005 en 2006 hebben Elora en Vrodest Zaandam nog enkele (nadere) overeenkomsten met betrekking tot het object gesloten (hierna, samen met de koopovereenkomst: de eerdere overeenkomsten) en in 2006 heeft Elora nog een aanvullende aanbetaling gedaan aan Vrodest Zaandam. In totaal had Elora daarmee aan Vrodest Zaandam een bedrag van € 2.000.000 betaald.
      
    
    
      2.6
      Op 15 januari 2009 hebben Elora en Vrodest Zaandam een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarbij zij de eerdere overeenkomsten vervallen hebben verklaard. Zij hebben op diezelfde datum een samenwerkingsovereenkomst gesloten (hierna: de samenwerkingsovereenkomst). Daarin is, voor zover in hoger beroep van belang, het volgende opgenomen:
      
      
        
          “(..)
        
        
          In aanmerking nemende:
        
        
          (…)
        
      
      
        - dat partij Vrodest voornemens is het object tegen een optimale verkoopprijs te verkopen en in dat kader partij Elora heeft benaderd om haar bij de verkoop en ontwikkeling, voorzover die ontwikkeling past in het realiseren van een verkoop te adviseren;
      
      
      
        - dat Vrodest en Elora, onverminderd het bepaalde in de voorgaande considerans, zich vanuit een constructieve houding willen inspannen om in hun beider belang een verkoop onder optimale omstandigheden tegen een optimale verkoopprijs te realiseren;
      
      
      
        - dat Vrodest heeft aangegeven geen risico’s van aansprakelijkheden aangaande een ontwikkeling van het object op zich te willen nemen, zodat Elora van Vrodest in het kader van een ontwikkeling van het object geen bijzondere inspanningen kan verlangen;
      
      
      
        - dat ter zake van de mogelijkheden aangaande het object en de rol van partijen daarin door partijen overleg is gevoerd en als uitvloeisel daaruit partijen met ingang van 1 oktober 2008 wensen samen te werken om de opbrengt uit de voorgenomen verkoop van het object te optimaliseren;
      
      
      
        
          (...)
        
      
      
      
        
          zijn overeengekomen als volgt:
        
      
      
      
        1. Partijen gaan (..) vanuit een constructieve houding een samenwerking aan met als het doel te komen tot een optimale opbrengst uit verkoop van het object. Deze samenwerking (...) loopt tot 1 oktober 2013. Deze periode zal op eenzijdig verzoek van Elora worden verlengd met een periode van 3 jaar.
      
      
    
    
      1.1
      
        Indien Elora voor het einde van de samenwerking niet in staat is om het object over te nemen, respectievelijk Vrodest niet in staat is om het object aan een derde te verkopen of te leveren, verklaart Vrodest zich op voorhand bereid om met Elora in overleg te treden over een verlenging van de Overeenkomst tegen nader overeen te komen condities.
      
      
      
        2. Doel van de samenwerking is om het object voor tenminste (...) (€ 10.042.346,00), kosten koper (hierna te noemen: de “Minimale Koopsom”), te verkopen.
      
      
      
        3. Elora is jegens Vrodest gerechtigd, in het kader van haar rol bij de advisering tot verkoop en ontwikkeling van het object, tot een vergoeding van 50% van het bedrag waarmee de werkelijke koopsom (hierna te noemen: de “Koopsom”) de Minimale Koopsom overschrijdt, zulks onverminderd de aanspraken van Elora volgende uit het bepaalde in artikel 4 en 5. De vergoeding zal door Vrodest worden betaald gelijktijdig met de levering van het object.
      
      
      
        4. Elora en Vrodest zijn overeengekomen dat Elora in het kader van het aangaan van de Overeenkomst een bedrag van (..) (€ 2.600.000,=), hierna te noemen: “het Verwervingsrecht” ter beschikking stelt. (...)
      
      
      
        5. Bij een verkoop van het object voor tenminste de Minimale Koopsom (…) is Vrodest gehouden om aan Elora, gelijktijdig met de levering van het object, het door Elora op de voet van artikel 4 aan Vrodest ter beschikking gestelde bedrag van (…) 
        
        € 2.600.000,00 te voldoen.
      
      
      
        6. Vrodest verleent aan Elora, gelijk Elora aanvaardt, gedurende dat de samenwerking tussen partijen van kracht is, in het kader van het verleende Verwervingsrecht, tevens een recht van eerste koop van het object, (...) “RVEK”, dit indien Vrodest, uitgaande van een schriftelijk haar conveniërend bod van een derde (...) voornemens is het object te verkopen aan de derde voor de Minimale Koopsom of een lager bedrag dan de Minimale Koopsom. (...)
        
        (…)
        
        14. Vrodest zal het object in 1e instantie aan (…) te koop aanbieden. Over enige aanbieding(en)zal door Vrodest en Elora, voorafgaande aan de aanbieding, overleg worden gepleegd. (...)
        
        (…)
        
        17. Partijen zullen elkaar tenminste eens per kwartaal informeren over de stand van zaken aangaande (de mogelijkheden tot) verkoop en/of verhuur van het object en op eerste verzoek aan elkaar alle informatie verstrekken welke naar het oordeel van één van de partijen relevant is voor de samenwerking.
      
      
    
    
      2.7
      In 2009 heeft Elora ter uitvoering van de samenwerkingsovereenkomst in aanvulling op haar eerdere betaling van € 2.000.000,- nog een bedrag van € 600.000,- aan Vrodest Zaandam betaald.
      
    
    
      2.8
      Op 2 oktober 2012 hielden Elora en Vrodest Zaandam een bespreking. Het gespreksverslag daarvan luidt - voor zover hier relevant - als volgt:
      
      
      
        
          “(...) 
          C. Samenwerkingsovereenkomst
        
      
      
    
  
  
    
      1Standpunt Vrodest mbt. Verkoop/ 2. Verkoop aan derden/evt. inkoop door Elora
    
    
      
        D. Samenwerkingsovereenkomst, duur en evt. verlenging en aanpassing/aanvulling
      
    
    
    
      
        (...) Gelet op de slechte marktomstandigheden en economische vooruitzichten (zie aanvullende taxaties) stelt Vrodest Zaandam voor, mede in het belang van Elora, te willen gaan voor langjarige exploitatie en te streven naar 10 jarige huurcontracten en stelt Vrodest voor na beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst per 1 oktober 2013 deze te verlengen met een periode van 10 jaar, aldus eindigend op 30 september 2023 waardoor Elora in de gelegenheid wordt gesteld op voet van het recht van eerste koop het project te verwerven met een optimaal huurdersbestand. Elora verklaart hiermee akkoord te gaan.
        
        Daarnaast zullen partijen gedurende de verlengde periode van de samenwerkingsovereenkomst onverkort doch op informele en vrijblijvende basis met potentiele kopers overleggen over de verkoop van het project teneinde een maximale verkoopprijs te genereren. (...)
      
    
    
    
      
        Wat verder ter tafel kwam:
        
        (...)
        
        Ook de hierboven beschreven afspraken met Vrodest zijn erop gericht Elora zoveel mogelijk in staat te stellen verlies te beperken om wellicht in de toekomst alsnog winst te maken/ verlies te beperken (...)”
    
    
    
      2.9
      Bij aanvullende overeenkomst van 17 april 2013 hebben Elora en Vrodest Zaandam de samenwerkingsovereenkomst verlengd tot 1 oktober 2023. Daarbij zijn partijen ook overeengekomen dat Vrodest Zaandam de investeringen zou verrichten die door haar noodzakelijk werden geacht om een rendabele huurexploitatie van het object te waarborgen en onder welke voorwaarden en in welke mate de niet-afgeschreven investeringen bij een verkoop van het object gedurende de looptijd van de overeenkomst voor rekening van Elora zouden worden gebracht. Hierbij is ook afgesproken dat de Minimale Koopsom met ingang van 1 oktober 2014 gedeeltelijk geïndexeerd zou worden.
      
    
    
      2.10
      In 2016 was Vrodest Zaandam in gesprek met Stebru Transformatie B.V. (hierna: Stebru) en de gemeente Zaanstad over de invulling van het volledige plangebied aan de [naam object] en een mogelijke herontwikkeling. Het object is in dit plangebied gesitueerd. Stebru was eigenaresse van het aan het object belendende perceel.
      
    
    
      2.11
      In het najaar van 2016 heeft Elora met Stebru onderhandeld over verkoop van het object aan Stebru. Stebru heeft toen een bod gedaan van € 12.250,00.
      
    
    
      2.12
      Elora heeft vervolgens Vrodest uitgenodigd voor een bespreking. Die bespreking heeft op 14 november 2016 plaatsgevonden, waarbij [X] en zijn fiscaal en juridisch adviseur [D] (hierna: [D] ) namens Elora aanwezig waren en [C] , [B] en [A] namens Vrodest. Elora heeft toen laten weten dat zij een bod op het object had van € 12.250.000,00 en dat deze koper ook € 500.000,00 beschikbaar hield voor de uitkoop van huurders. Vrodest heeft gevraagd naar de naam van deze koper. Elora heeft die toen niet gegeven. Vrodest heeft laten weten het bod te laag te vinden en zelf een berekening te willen maken. Partijen hebben afgesproken na een week of twee de bespreking te vervolgen.
      
    
    
      2.13
      Op 6 december 2016 heeft een vervolggesprek tussen de dezelfde personen plaatsgevonden. Vrodest heeft laten weten dat de koopsom wat haar betreft € 13.000.000,00 ‘as is’ (dus met overneming door de koper van alle rechten en verplichtingen jegens huurders) zou moeten bedragen. Elora heeft toen aan Vrodest laten weten dat Stebru de bieder was. Dat was nieuw voor Vrodest. Zij voerde in die periode met Stebru besprekingen (rov. 2.10), maar wist niet van de onderhandelingen tussen Elora en Stebru over de koop van het object. Vrodest heeft Elora laten weten bereid te zijn met Stebru verder te onderhandelen over een eventuele verkoop van het object. Vrodest wilde dan wel een verhoging van de minimale koopprijs tot € 10.250.000,00 (die was € 10.042.346,00; artikel 2 samenwerkingsovereenkomst; rov. 2.6) en een winstverdeling van 25% voor Elora en 75% voor Vrodest (was 50%-50%; artikel 3 samenwerkingsovereenkomst; rov. 2.6). 
      
    
    
      2.14
      Bij e-mail van 19 december 2016 heeft [A] aan [X] onder meer het volgende bericht:
      
      
        
          “(...) De volgende vergadering vond op 6 december jl. plaats eveneens bij jou op kantoor. (...) Overeengekomen werd dat de meeropbrengst boven de prijs van 
          
          € 10.250.000 door 4 betrokken partijen gelijkelijk verdeeld zal worden bij transport. (...)”
        
      
      
    
    
      2.15
      Bij brief van 14 juli 2017 heeft Vrodest Zaandam Elora bericht een aankoopbieding te hebben ontvangen van Stebru/ Impact (hierna gezamenlijk ook: Stebru). 
    
    
      2.16
      In deze periode zijn tussen partijen geschillen gerezen over de onderlinge verdeling van de te realiseren verkoopopbrengst van het object. Elora was het niet eens met een verdeling op basis van de volgens Vrodest in december 2016 gemaakte afspraken en maakte aanspraak op een (additioneel) bedrag van € 653.756,75 van de verkoopopbrengst. Vrodest maakte aanspraak op een bedrag van € 400.000 wegens een toezegging over beëindiging van huurovereenkomsten die Elora jegens Stebru zou hebben gedaan. 
      
    
    
      2.17
      Bij brief van 4 mei 2018 heeft Elora de eventueel in december 2016 afgesproken wijziging in de verdeling van de verkoopopbrengst vernietigd op grond van misbruik van omstandigheden. 
      
    
    
      2.18
      Partijen zijn vervolgens bij depotovereenkomst van 14 mei 2018 overeengekomen om ieder de bedragen waarop de ander aanspraak maakte ten behoeve van die ander in depot te stellen bij notaris [notaris] (hierna: de notaris). In overeenstemming hiermee heeft Vrodest een bedrag van € 653.756,75 (hierna: het depot-Vrodest) in depot gesteld ten behoeve van Elora, en heeft Elora ten behoeve van Vrodest een bedrag van € 400.000,- (hierna: het depot-Elora) in depot gesteld. 
      
    
    
      2.19
      Op 15 mei 2018 is het object geleverd aan Stebru tegen een koopsom van € 12.575.000,-. Stebru heeft daarnaast nog een bedrag van € 400.000,- aan Vrodest betaald als vergoeding voor door Vrodest te maken kosten in verband met het beëindigen van een huurovereenkomst met een huurder van het object.
      
    
    
      2.20
      Uit de verkoop van het object heeft Elora van Vrodest het door haar gefourneerde bedrag van € 2.600.000,- terug ontvangen en voorts een bedrag van € 548.131,75.
      
    
    
      2.21
      Omdat Vrodest niet binnen zes maanden na ondertekening van de depotovereenkomst een procedure ter incasso van het bedrag van € 400.000,00 aanhangig had gemaakt, heeft de notaris op 21 november 2018 het depot-Elora aan Elora uitgekeerd.
      
    
    
      2.22
      Op verzoek van Vrodest zijn op 5 februari 2018 en 12 maart 2018 voorlopige getuigenverhoren gehouden. [X] , [A] , [C] , [B] , [D] en een zoon van [A] zijn toen als getuige gehoord.
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      
        De procedure bij de rechtbank
      
    
    
    
      3.1
      Elora heeft Vrodest op 6 november 2018 gedagvaard. Zij vorderde, na vermindering van eis, hoofdelijke veroordeling van Vrodest tot betaling van: 
      - € 653.781,75 vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf 15 mei 2018;
      - wettelijke rente over € 400.000,00 vanaf 15 mei 2018 tot en met 21 november 2018;
      - de proceskosten, met inbegrip van de kosten van de voorlopige getuigenverhoren, vermeerderd met de wettelijke rente.
      
    
    
      3.2
      Kort gezegd legde Elora het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. In december 2016 hebben partijen geen andere verdeling van de verkoopopbrengst afgesproken, althans die afspraken zijn door misbruik van omstandigheden gemaakt en daarom rechtsgeldig vernietigd. Er moet dus op grond van de samenwerkingsovereenkomst worden afgerekend. Dat betekent dat Elora nog recht heeft op het gevorderde bedrag. Verder heeft Elora van 15 mei 2018 tot en met 21 mei 2018 ten onrechte niet over het bedrag van € 400.000,00 kunnen beschikken.
      
    
    
      3.3
      Vrodest heeft verweer gevoerd en een tegenvordering ingediend. Zij heeft, na wijziging van eis, gevorderd Elora te veroordelen tot:- betaling van een bedrag van € 653.756,75 met rente vanaf 15 mei 2018, althans veroordeling van Elora tot medewerking aan vrijgave van het depot-Vrodest, vermeerderd met rente;- de proceskosten, met inbegrip van de kosten van de voorlopige getuigenverhoren, vermeerderd met de wettelijke rente.
      
    
    
      3.4
      Aan haar vordering heeft Vrodest, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat is afgerekend overeenkomstig de in december 2016 gemaakte afspraken, die niet door misbruik van omstandigheden tot stand zijn gekomen.
    
    
      3.5
      Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank in conventie de vorderingen van Elora afgewezen en in reconventie Elora veroordeeld tot medewerking aan vrijgave van het depot-Vrodest. Elora werd verder in conventie en reconventie veroordeeld in de proceskosten met rente en in de nakosten. Daartoe heeft de rechtbank, samengevat, het volgende overwogen. Elora heeft de totstandkoming van de nadere afspraken in december 2016 onvoldoende gemotiveerd betwist. Niet is vast komen te staan dat die afspraken door misbruik van omstandigheden tot stand zijn gekomen. Het beroep van Elora op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid slaagt evenmin. De door beide partijen over en weer gevorderde rente over de in depot geplaatste bedragen is niet toewijsbaar, omdat de grondslag daarvoor onvoldoende is gebleken. Beide partijen hebben immers ter uitvoering van de depotovereenkomst zelf een bedrag in depot geplaatst. Dan valt niet in te zien op grond waarvan de wederpartij over die bedragen rente verschuldigd zou zijn, aldus de rechtbank.
      
      
        
          De procedure in hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.6
      Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Elora met vijf grieven op. Daarnaast heeft Elora haar vorderingen vermeerderd met een vordering tot verklaring voor recht dat Vrodest (Zaandam) onrechtmatig heeft gehandeld door het opeisen van het depot-Vrodest en veroordeling van Vrodest tot terugbetaling van het door Elora betaalde bedrag van € 20.747,71 aan proceskosten, vermeerderd met rente vanaf 17 april 2020.
      
      
        
          Geen misbruik van omstandigheden. Grieven 1, 2 en 3 slagen niet.
        
      
      
    
    
      3.7
      Elora heeft in hoger beroep berust in het oordeel van de rechtbank dat de in december 2016 gemaakte afspraken zijn komen vast te staan. Zij handhaaft echter haar subsidiaire standpunt dat zij die afspraken rechtsgeldig heeft vernietigd, omdat die door misbruik van omstandigheden tot stand zijn gekomen. Hier gaan haar eerste drie grieven over, die het hof gezamenlijk zal behandelen.
      
    
    
      3.8
      Het hof stelt het volgende voorop. Op grond van artikel 3:44 lid 1 BW is een rechtshandeling vernietigbaar, wanneer zij door bedreiging, door bedrog of door misbruik van omstandigheden is tot stand gekomen. Misbruik van omstandigheden volgens artikel 3:44 BW is aanwezig, als iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, hoewel hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden. Bij de beoordeling daarvan komt het aan op alle omstandigheden die een rol hebben gespeeld bij de totstandkoming van die rechtshandeling. 
      
    
    
      3.9
      Elora heeft deze vernietigingsgrond ingeroepen en draagt de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de in artikel 3:44 lid 4 BW bedoelde bijzondere omstandigheden en het causaal verband tussen de inhoud van de in december 2016 gemaakte afspraken en het gestelde wilsgebrek (misbruik van omstandigheden).
    
    
      3.10
      Samengevat heeft Elora het volgende aangevoerd. Geen van partijen had in 2005 de bedoeling om in 2009 en daarna nog met elkaar samen te werken. Elora heeft in 2009 tegen haar zin de samenwerkingsovereenkomst gesloten, teneinde haar aanbetaling van twee miljoen euro terug te ontvangen en het eerder niet gerealiseerde verkoopresultaat op het object geheel of gedeeltelijk alsnog te realiseren. Daarbij moest Elora noodgedwongen het doen van een aanvullende betaling van € 600.000,00 accepteren. Elora zat dus ten opzichte van Vrodest in een afhankelijke positie. Dat dat inherent was aan de eerdere afspraken tussen partijen, staat een geslaagd beroep op misbruik van omstandigheden niet in de weg. Het aanbod dat Stebru aan Elora had gedaan was een uniek aanbod. Sinds 2005 was er niet één serieuze gegadigde voor het object geweest. Bovendien vertegenwoordigde het object voor Stebru als eigenaar van het daarnaast gelegen perceel een hogere waarde dan voor een willekeurige derde. Een substantieel hoger bod dan dat van Stebru viel binnen afzienbare termijn niet te verwachten. Het stond Vrodest weliswaar vrij om nader met Stebru te onderhandelen omtrent de verkoopsom, maar zij had niet wijziging van de afspraken omtrent de verdeling van de verkoopopbrengst mogen verlangen, alvorens zij bereid was om nader met Stebru te onderhandelen. Vrodest wilde een wijziging van de winstverdeling in haar voordeel, op het moment waarop Elora haar deel van de afspraken al was nagekomen. Zij had immers al 2,6 miljoen euro gefourneerd en een koper aangebracht die bereid was ruimschoots meer dan de minimale koopsom te betalen. Voor Elora was het essentieel om tot verkoop te komen, maar zij was daarbij afhankelijk van de medewerking van Vrodest. Door op dat moment voorwaarden te stellen aan verdere onderhandeling met Stebru heeft Vrodest zich de belangen van Elora onvoldoende aangetrokken, terwijl zij dat op grond van de in artikel 6:2 BW vervatte eisen van redelijkheid en billijkheid wel had moeten doen, aldus Elora.
      
    
    
      3.11
      Daartegenover heeft Vrodest, samengevat, het volgende gesteld. Er was geen enkele gehoudenheid voor Elora om akkoord te gaan met de in december 2016 door Vrodest gewenste wijzigingen in de verdeling van de verkoopopbrengst. Elora had de voorgestelde wijzigingen ook kunnen afwijzen en dan was haar positie ongewijzigd gebleven. De samenwerkingsovereenkomst zou nog ruim zes jaar van kracht zijn. Voorop staat dat het aan Vrodest als eigenaar van het object en ook op grond van de samenwerkingsovereenkomst was om te beslissen over de verkoop van het object. Vrodest was niet verplicht om bij ieder bod dat in de ogen van Elora redelijk was, het object te verkopen. Het was de bedoeling van partijen om een zo hoog mogelijke opbrengst van het object te genereren. Vrodest mocht eind 2016 het bod van Stebru te laag vinden en aan het verder gaan met Stebru nadere voorwaarden aan Elora stellen. Eind 2016 dacht Vrodest op basis van ontwikkelmogelijkheden, haar gesprekken met de gemeente en haar eigen berekeningen dat een hogere koopsom mogelijk zou moeten zijn. Dat zij dat toen goed zag, blijkt ook uit het feit dat het bestemmingsplan in 2020 is gewijzigd hetgeen tot een residuele grondprijs van 17 miljoen euro heeft geleid. Vrodest wilde niet zelf de herontwikkeling ter hand nemen, maar wel het object inclusief ontwikkelplannen aan een derde verkopen. Zij zag een mogelijkheid om in de toekomst een veel hogere opbrengst te genereren. Om Elora ter wille te zijn en derhalve genoegen te nemen met een lagere opbrengst, heeft zij aan het uitonderhandelen van het bod van Stebru voorwaarden verbonden zoals besproken op 6 december 2016. Elora heeft vervolgens de keuze gemaakt om eind 2016 de zaak af te wikkelen onder de gewijzigde winstdeling, als overeengekomen op 6 december 2016, aldus Vrodest . 
      
    
    
      3.12
      Voor Vrodest was het duidelijk, althans moest het dat zijn, dat Elora belang had bij een verkoop van het object aan Stebru. Elora had immers al jarenlang een niet renderend bedrag van 2,6 miljoen euro in (de samenwerking met Vrodest ten aanzien van) het object zitten en indien de deal met Stebru niet zou doorgaan, was het onduidelijk wanneer opnieuw een serieuze koper met een goed bod zou worden gevonden en wat dan de positie van Elora zou zijn. Vrodest daarentegen ontving ondertussen een substantieel bedrag aan huur en had als enige partij de bevoegdheid om over verkoop van het object te beslissen. Door onder deze omstandigheden in december 2016 een andere winstdeling als voorwaarde voor het verder onderhandelen met Stebru te verlangen, opereerde Vrodest op de grens van de redelijkheid en billijkheid die contractspartijen jegens elkaar in acht moeten nemen (artikel 6:2 BW). Dit behoeft echter niet nader te worden onderzocht, omdat Elora nu eenmaal met die andere winstdeling akkoord is gegaan en niet kan worden geoordeeld dat zij dat door misbruik van omstandigheden heeft gedaan. Daartoe neemt het hof de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking.
      
    
    
      3.13
      Elora zat in december 2016 in zoverre niet in een klempositie, dat zij de vrijheid had om de door Vrodest gewenste wijziging van de winstdeling af te wijzen. Indien zij dat zou hebben gedaan, zou dat geen invloed hebben gehad op haar (contracts)positie. Haar investering zou niet verloren zijn, de samenwerkingsovereenkomst zou nog een aanzienlijk aantal jaren van kracht zijn en gelet op de toen ook voor Elora bekende ontwikkelplannen en -mogelijkheden, was het denkbaar dat gedurende de contractsperiode opnieuw een goed bod op het object zou worden gedaan. Het is voorstelbaar dat Elora daar niet op wilde wachten, haar investering na al die jaren terug wilde ontvangen en geen onzekerheid meer wilde, maar dat betekent niet zonder meer dat zij met de rug tegen de muur stond, geen reële alternatieven had en door misbruik van omstandigheden akkoord ging. Dat het aanbod van Stebru uniek was, is voldoende gemotiveerd door Vrodest betwist. Weliswaar valt minder belang te hechten aan de door Vrodest  geschetste gunstige ontwikkelingen in 2020 (die waren immers in december 2016 onbekend), maar haar verwachting in december 2016 dat in de loop van de tijd een hogere verkoopopbrengst zou kunnen worden gerealiseerd, heeft zij voldoende toegelicht. Elora heeft nog aangevoerd dat zij ‘met tegenzin’ de samenwerkingsovereenkomst in 2009 is aangegaan. Zij heeft echter onvoldoende concreet heeft toegelicht hoe dat het door haar gestelde misbruik van omstandigheden zou inkleuren en het causaal verband met de in december 2016 gemaakte afspraken zou kunnen opleveren. Bovendien is de stelling grotendeels ontkracht doordat [X] op de zitting bij het hof desgevraagd liet weten dat hij in 2009 nog genoeg vertrouwen had in de mogelijkheid om met het object winst te maken en hij daarom ermee door wilde.
      
    
    
      3.14
      Bij het voorgaande komt dat beide partijen zich met de ontwikkeling en realisatie van vastgoedprojecten bezig houden en [X] bovendien naar eigen zeggen ‘een goede regelaar en netwerker in de vastgoedwereld is en als geen ander in staat om vraag en aanbod bij elkaar te brengen.’ In zoverre was de verhouding tussen partijen dus niet onevenwichtig. Verder werd [X] tijdens de besprekingen op 14 november 2016 en 6 december 2016 bijgestaan door zijn fiscaal en juridisch adviseur [D] . Ten slotte is het voorstelbaar dat Vrodest het toen zo heeft ervaren dat Elora welbewust en niet noodgedwongen koos voor afwikkeling toen op basis van verkoop aan Stebru bij een voor Elora minder gunstige winstverdeling. [X] heeft immers zelf verklaard dat hij [B] , [C] en [A] op 6 december 2016 een hand heeft gegeven en op de vraag of hij gelukkig was, heeft geantwoord dat hij blij was dat ze eruit waren. Desgevraagd heeft [X] ook tijdens de zitting van het hof bevestigd dat hij in december 2016 ‘ervan af wilde’.
      
    
    
      3.15
      De verwijzing door Elora naar arresten van de Hoge Raad uit 2013 en van dit hof uit 2014 maakt het voorgaande niet anders, reeds omdat de voor het beroep op misbruik van omstandigheden relevante feiten in die zaken te zeer verschillen van die in deze zaak. 
      
    
    
      3.16
      Al met al is het hof dan ook evenals de rechtbank van oordeel dat het beroep op misbruik van omstandigheden niet slaagt. Elora heeft geen bewijs aangeboden van stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden en het bewijsaanbod is voor het overige onvoldoende specifiek.
      
      
        
          Geen wettelijke rente over het depot-Elora. Grief 4 slaagt niet.
        
      
      
    
    
      3.17
      Met deze grief is Elora opgekomen tegen de afwijzing door de rechtbank van de door Elora gevorderde wettelijke rente over het depot-Elora. Zij heeft gewezen op een overweging in de depotovereenkomst (Considerans onder H), die de aanspraak wegens schadevergoeding wegens het stellen van depot onverlet laat. Volgens Elora heeft zij schade geleden doordat zij als gevolg van het stellen van het depot-Elora gedurende zes maanden niet heeft kunnen beschikken over het haar toekomende bedrag van € 400.000,00. Zij heeft geen rente ontvangen van de notaris. Omdat partijen zich de aanspraak op schadevergoeding expliciet hebben voorgehouden en de schadevergoeding, verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom, bestaat uit de wettelijke rente, heeft Elora recht op vergoeding door Vrodest van de wettelijke rente over het door Elora ten behoeve van Vrodest  in depot gestelde bedrag, aldus Elora.
      
    
    
      3.18
      Elora beroept zich tevergeefs op artikel 6:119 BW en de aangehaalde passage uit de depot-overeenkomst. Hier gaat het om een bedrag dat Elora zelf in depot heeft gesteld en dat zij na ommekomst van zes maanden terug kreeg. Dat betreft niet ‘een vertraging in de voldoening van een geldsom’ als bedoeld in artikel 6:119 BW. 
      
      
        
          Medewerking vrijgave depot-Vrodest. Grief 5 slaagt niet. 
          
        
      
    
    
      3.19
      Volgens Elora heeft de rechtbank de door Vrodest gevorderde medewerking van Elora aan vrijgave van het depot-Vrodest ten onrechte bevolen. Weliswaar lijkt het op het eerste gezicht zo te zijn dat op grond van het bepaalde in artikel 3.1 depotovereenkomst ook een vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, maar nog niet in kracht van gewijsde is gegaan, recht geeft op betaling van het depotbedrag aan ‘de winnende partij’, maar dat is niet wat er staat. Dit artikel moet zo worden gelezen dat Vrodest wel een voorwaardelijke vordering ter zake van het depot-Elora heeft gekregen, maar niet ter zake van het depot-Vrodest, aldus Elora.
      
    
    
      3.20
      Het hof volgt Elora niet in haar betoog. Artikel 3.1 onder a depotovereenkomst luidt als volgt:
      
      
        “Vrodest en Elora verkrijgen (…) ieder een voorwaardelijke vordering op de Notaris ter zake het Depot-Elora respectievelijke ter zake het Depot-Vrodest . Elk van deze respectievelijke vorderingen wordt voor Elora en/of Vrodest op één van de hierna vermelde wijzen onvoorwaardelijk:a. na een in kracht van gewijsde gedaan vonnis of een bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis aangaande hun geschil, in welk geval het Depot-Vrodest (…) respectievelijk het Depot-Elora (…) , door de Notaris wordt uitgekeerd overeenkomstig dat vonnis; (…).
      
      
    
    
      3.21
      In artikel 2.2 van de depotovereenkomst hebben partijen opgenomen dat beide depots voor hen voorzien in zekerheid. Naar de letterlijke tekst van artikel 3.1 onder a kunnen partijen over en weer vrijgave van het door de ander in depot gestelde bedrag verlangen na een in hun voordeel gewezen, uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis. Dit wordt ook expliciet door Elora erkend. In zo’n situatie bestaat er geen zekerheid voor de eventuele terugbetaling van het op grond van het vonnis betaalde bedrag, ook al is er een kans dat het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis in hoger beroep wordt vernietigd. Niet valt in te zien dat de zekerheid wel zou moeten voortduren in de situatie dat de vordering waarvoor de zekerheid is gesteld, door de rechtbank is afgewezen, zoals hier aan de orde. Naar het oordeel van het hof brengt een redelijke uitleg van de (artikelen 2.2 en 3.1 onder a van de) depotovereenkomst mee, dat de met de depots beoogde zekerheid kan vervallen na een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis waarbij een partij op het punt waarvoor een bedrag in depot was gesteld, gelijk heeft gekregen. Blijkens haar aanvankelijke vordering (petitum inleidende dagvaarding onder II) zag Elora dat aanvankelijk zelf ook zo. 
    
    
      3.22
      De rechtbank heeft dus terecht op daartoe strekkende vordering van Vrodest Elora veroordeeld tot het verlenen van medewerking aan vrijgave van het depot-Vrodest. 
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      3.23
      De slotsom is dat het hoger beroep geen succes heeft. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Elora zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt Elora in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Vrodest begroot op € 5.517,00 aan verschotten en € 9.702,00 voor salaris en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Wabeke, J.C.W. Rang en M.A.J.G. Janssen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 januari 2022.