ECLI:NL:GHARL:2014:9775, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 16-12-2014, 200.127.005
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2014-12-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem 
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.127.005
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, 
      locatie Utrecht, 337779)
    
    
    
      
        arrest in kort geding van de eerste kamer van 16 december 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Regge Vastgoed B.V., 
      
      kantoorhoudende te Amersfoort,
      appellant,
      hierna: de curator,
      advocaat: mr. R.H. Smink,
    
    
    
      tegen:
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        Boorne Holding B.V.,
      gevestigd te Amersfoort,
      hierna: Boorne,
    
    2. [geïntimeerde sub 2],
    
      wonende te Soest,
      hierna: [geïntimeerde sub 2], tezamen met Boorne te noemen: Boorne c.s.
      advocaat van geïntimeerden 1 en 2: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        Hypothecaire Vastgoed Obligaties B.V.,
      
      gevestigd te Amersfoort,
      hierna: HVO,
    
    4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        Hypothecaire Vastgoed Obligaties 2 B.V.,
      
      gevestigd te Amersfoort,
      hierna: HVO2, tezamen met HVO te noemen: HVO c.s.,
      advocaat van geïntimeerden 3 en 4: mr. R.P.F. Kamphuis,
    
    5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        Regge Vastgoed Beheer B.V.,
      
      gevestigd te Amersfoort,
      hierna: RVB,
    
    6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        Regge Vastgoed Investments B.V.,
      
      gevestigd te Amersfoort,
      hierna: RVI, tezamen met RVB te noemen: Regge c.s.,
      geïntimeerden 5 en 6: niet verschenen,
      allen geïntimeerden.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 22 maart 2013 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, tussen de curator als eiser en Boorne c.s. als gedaagden heeft gewezen. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 18 april 2013, met gewijzigde eis,
      - de memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, met producties,
      - de memorie van antwoord zijdens Boorne c.s.
      - de memorie van antwoord zijdens HVO c.s., met producties,
      - de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities.
      
    
    
      2.2
      
        Bij gelegenheid van de pleidooien hebben mr. G. van Atten voor geïntimeerden 1 en 2 en mr. R.P.F. Kamphuis voor geïntimeerden 3 en 4 desgevraagd verklaard geen bezwaar te hebben tegen de door de curator bij brief van 9 april 2014 ingezonden producties, waarna het hof akte heeft verleend van het in het geding brengen ervan. 
        Aan het eind van de pleidooien hebben partijen het hof verzocht om de zaak aan te houden tot 24 juni 2014, in verband met schikkingsonderhandelingen. Op die roldatum heeft de curator aangegeven geen royement van de procedure te wensen en arrest gevraagd. Het hof heeft vervolgens arrest bepaald op het voorafgaand aan de pleidooien overgelegde procesdossier van de curator.
      
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      3.1
      Het hof gaat in hoger beroep bij zijn voorlopig oordeel uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het vonnis van 22 maart 2013. Daarnaast wordt uitgegaan van enkele andere feiten, die als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende gemotiveerd betwist zijn komen vast te staan. Het hof geeft hierna, voor de leesbaarheid van dit arrest, een korte samenvatting van de relevante feiten.
      
    
    
      3.2
      
        Op 27 november 2012 is Regge Vastgoed B.V. (hierna: RVG) door het gerechtshof te ’s-Gravenhage in staat van faillissement verklaard en is [appellant] tot curator aangesteld. Enig aandeelhouder en bestuurder van RVG is sinds 6 september 2012 Boorne Vastgoed Holding B.V. Van laatstgenoemde vennootschap is Boorne enig aandeelhouder en bestuurder. [geïntimeerde sub 2] is bestuurder van Boorne. 
        RVG heeft een aantal investeringsfondsen in vastgoedobjecten opgericht in de vorm van zes, door private investeerders gefinancierde, commanditaire vennootschappen (waaronder CV Abcoude) en één maatschap, aan welke vennootschappen de economische eigendom van een aantal appartementen toebehoort. De juridische eigendom van genoemde appartementen behoort toe aan de Stichting Vastgoedbelang Economische Eigenaren Regge (Stichting VER). RVG was tot 19 december 2012 beherend vennoot van genoemde commanditaire vennootschappen. RVG was van 22 april 2011 tot 6 september 2012 tevens enig aandeelhouder van RVB en van RVI, welke vennootschappen samen alle aandelen in HVO en HVO 2 bezitten. Bestuurder van HVO en HVO 2 is [geïntimeerde sub 2]. 
        De AFM heeft op 28 juni 2012 op grond van de Wet handhaving consumentenbescherming lasten onder dwangsom opgelegd aan twee andere vennootschappen die aan [geïntimeerde sub 2] zijn gelieerd. DNB heeft op 10 augustus 2012 een bestuurlijke boete opgelegd aan [geïntimeerde sub 2] wegens het feitelijk leiding geven aan het zonder vergunning uitoefenen van het bedrijf van een bank door HVO 2 (artikel 2:11 lid 1 Wft). Op 6 september 2012 heeft RVG haar aandelen in RVB en RVI voor een koopsom van elk € 1,- overgedragen aan Boorne, enige dagen voor indiening van het verzoek tot faillietverklaring bij de rechtbank ’s-Gravenhage. De aan de cv’s in economische eigendom toebehorende appartementen zijn belast met hypotheekrechten ten behoeve van HVO en HVO2 in verband met door deze vennootschappen verstrekte geldleningen. Daartoe hebben HVO c.s. obligaties uitgegeven. 
        Op 19 december 2012 is, in plaats van RVG, de Stichting Regtvast te Baarn beherend vennoot geworden van vijf van voornoemde cv’s. 
        In een brief van 2 januari 2013 aan Boorne en [geïntimeerde sub 2] heeft de curator de nietigheid ingeroepen van de overdracht van de aandelen in Regge c.s. door RVG aan Boorne op 6 september 2012. 
        Op enig moment heeft HVO als hypotheekhouder de executoriale verkoop van de aan CV Abcoude in economische eigendom toebehorende appartementen aangevangen, wegens gestelde betalingsachterstanden. De voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 8 mei 2013 die voorgenomen verkoop verboden totdat in een bodemprocedure is vastgesteld of en tot welk bedrag HVO daartoe het recht heeft. Bij dagvaarding van 17 juni 2013 hebben voornoemde commanditaire vennootschappen en maatschap jegens HVO c.s. en - onder meer - [geïntimeerde sub 2] een bodemprocedure aanhangig gemaakt.
      
      
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1
      In eerste aanleg heeft de curator - samengevat - na wijziging van eis primair gevorderd Boorne c.s. en Regge c.s. te veroordelen om mee te werken aan het overdragen van de aandelen in Regge c.s. dan wel HVO c.s. aan de curator of een door de curator aan te wijzen (rechts-)persoon, op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag. Subsidiair heeft de curator gevorderd Boorne c.s. en Regge c.s. te verbieden, direct of indirect, mee te werken aan verkoop en levering van de aandelen in HVO c.s. totdat in een bodemprocedure (onherroepelijk) uitspraak is gedaan over het beroep van de curator op de artikelen 42 en verder van de Faillissementswet (Fw.) en 6:162 BW, eveneens op straffe van verbeurte van dwangsommen. Voorts heeft de curator gevorderd Boorne c.s., Regge c.s. en HVO c.s  te verbieden de appartementen waarop HVO c.s. hypothecaire inschrijvingen hebben verkregen te verkopen, tot aan de hiervoor bedoelde uitspraak van een bodemrechter, alsmede om zich mondeling dan wel schriftelijk te wenden tot de huurders daarvan, een en ander eveneens op straffe van verbeurte van dwangsommen. 
      
    
    
      4.2
      Tegen deze vorderingen hebben Boorne c.s. en HVO c.s. afzonderlijk verweer gevoerd. Bij kortgedingvonnis van 22 maart 2013 heeft de voorzieningenrechter Boorne c.s. verboden om direct of indirect mee te werken aan dan wel over te gaan tot verkoop en levering van de aandelen in HVO c.s. totdat de rechter in een bodemprocedure, waarvoor de inleidende dagvaarding door de curator binnen drie maanden na dit vonnis diende te worden uitgebracht, bij onherroepelijke uitspraak zal hebben geoordeeld aangaande het beroep van de curator op de artikelen 42 en verder Fw. dan wel artikel 6:162 BW, een en ander op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per keer dat dit verbod wordt overtreden. Ook heeft de voorzieningenrechter HVO c.s. verboden om zich mondeling dan wel schriftelijk te wenden tot de huurders van de vastgoedobjecten waarover RVG tot 19 december 2012 het beheer heeft gevoerd, een en ander op straffe van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag dat zij dit verbod overtreedt, tot een maximum van € 50.000,- is bereikt. De voorzieningenrechter heeft de curator in de proceskosten van Regge c.s. veroordeeld en de proceskosten in de procedure tussen de curator en de overige partijen gecompenseerd.
      
    
    
      4.3
      De curator heeft in hoger beroep zijn eis gewijzigd. Het hof begrijpt met Boorne c.s. dat de gewijzigde eis thans luidt zoals in de appeldagvaarding en in het petitum van de memorie van grieven weergegeven. Voorts heeft de curator drie grieven tegen het bestreden vonnis opgeworpen. 
      
    
    
      4.4
      Twee grieven zijn gericht tegen het oordeel in rechtsoverweging 4.8 van het bestreden vonnis, dat onvoldoende aannemelijk is dat de aandelenverkoop voor telkens € 1,- de schuldeisers heeft benadeeld (grief 1) en dat de voorzieningenrechter in eerste aanleg ten onrechte slechts  is uitgegaan van de boekhoudkundige waarde van de aandelen (grief 2). Tenslotte heeft de curator in grief 3 aangevoerd dat de voorzieningenrechter de overige vorderingen van de curator ten onrechte heeft afgewezen en de curator ten onrechte in de proceskosten heeft veroordeeld. De curator heeft als toelichting op deze grief volstaan met een verwijzing naar de overige grieven en hetgeen in de memorie van grieven onder het kopje ‘feiten’ is aangevoerd. Volgens de curator dient de grief ertoe om de zaak in volle omvang aan het oordeel van het hof te onderwerpen. Boorne c.s. en HVO c.s. hebben in deze procedure ieder afzonderlijk verweer gevoerd. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
    
      4.5
      Het hof zal zich in het navolgende eerst een voorlopig oordeel vormen van de feiten en het daarop toe te passen recht en vervolgens beoordelen of gelet op de belangen van partijen de gevraagde voorlopige voorziening moet worden gegeven. Het hof zal bij deze belangenafweging in elk geval het voorlopige karakter van zijn oordeel, de (gestelde) spoedeisendheid, de ingrijpendheid of onomkeerbaarheid van de voorziening en de voor- en nadelen van het uitblijven daarvan in aanmerking nemen.
      
    
    
      4.6
      Het hof stelt bij de beoordeling van de primaire vordering (grieven 1 en 2) voorop dat sprake is van benadeling als bedoeld in artikel 42 Fw. als één of meer schuldeisers daadwerkelijk in hun verhaalsmogelijkheden blijken te zijn beperkt, waarbij het begrip benadeling ruim moet worden opgevat.
      
    
    
      4.7
      Naar het oordeel van het hof heeft de curator ook in hoger beroep onvoldoende aangevoerd op grond waarvan voorshands voldoende aannemelijk is dat de verkoop van de aandelen in RVB en RVI door RVG aan Boorne op 6 september 2012 benadeling van de schuldeisers van RVG tot gevolg heeft gehad. Onvoldoende acht het hof in dit verband de enkele omstandigheid dat de aandelen in beide vennootschappen voor een koopsom van tweemaal € 1,- op Boorne zijn overgegaan. Boorne c.s. heeft in verband daarmee als productie 6 in eerste aanleg (accountantsverklaringen aangaande) de overnamebalans overgelegd van RVB en RVI waaruit volgens haar moet worden afgeleid dat de vennootschappen  ten tijde van de overname een negatief eigen vermogen hadden. Weliswaar heeft de curator aangevoerd dat deze overnamebalansen - zonder overleg met de curator van RVG - door de zoveelste accountant van Boorne c.s. zijn opgemaakt, terwijl niet duidelijk is hoe destijds de overnamesom is vastgesteld, doch naar het oordeel van het hof brengt dit – bij het overigens ontbreken van een voldoende concrete betwisting van deze stukken - nog niet mee dat voorshands van de onjuistheid van die stukken moet worden uitgegaan. Nu is het eigen vermogen niet doorslaggevend, immers de waarde van de aandelen wordt mede bepaald door de aan die aandelen verbonden rechten en potentiële economische voordelen, zoals de curator terecht aanvoert. Dit op zichzelf rechtvaardigt echter nog niet de conclusie dat de aandelen ten tijde van de overname een hogere waarde vertegenwoordigden dan waarvoor deze zijn verkocht. Het door de curator gestelde bod op de aandelen ter hoogte van € 5.000,- kan deze conclusie niet zonder meer rechtvaardigen, nu een concrete onderbouwing van het gestelde en gemotiveerd betwiste bod ontbreekt. Het beroep van de curator op een vertrouwelijk karakter van de bieding overtuigt niet. Bovendien bestaat onvoldoende zekerheid omtrent de vraag of (de (middellijk) bestuurders van) RVG ten tijde van de overname (hebben) heeft kunnen voorzien dat de aandelen op enig moment voor een hogere prijs verkocht zouden kunnen worden, ook indien wordt uitgegaan van het in artikel 45 Fw. neergelegde vermoeden met betrekking tot wetenschap van benadeling aan de zijde van RVG. Het hof neemt in dit verband in aanmerking dat Boorne c.s. een voorshands niet onaannemelijke verklaring voor de overdracht van de aandelen heeft gegeven, gelegen in de wens om de vóór 22 april 2011 bestaande toestand te herstellen vanwege belangenverstrengeling. Het hof neemt voorts in aanmerking dat ook de curator in de onderhavige procedure de stelling heeft ingenomen dat de opbrengst van de executie van het vastgoed door HVO c.s. niet voldoende zal zijn om de schuldeisers van de HVO vennootschappen (de obligatiehouders) te voldoen, zoals ook de voorzieningenrechter in r.o. 4.16 heeft geoordeeld, hetgeen lijkt te wijzen op de juistheid van de stellingen van Boorne c.s. omtrent de hoge schuldenlast van HVO c.s. 
      
    
    
      4.8
      Gelet op de aard van het kort geding is in deze procedure in het algemeen geen plaats voor nadere bewijslevering. Er is niet voldoende gesteld of gebleken dat er in deze zaak redenen zijn om van dat uitgangspunt af te wijken. Het hof gaat daarom aan het (nader) bewijsaanbod van de curator voorbij.
      
    
    
      4.9
      
        Gelet op het voorgaande is naar het oordeel van het hof de door de curator gestelde benadeling onvoldoende aannemelijk geworden om de gevorderde retouroverdracht van de aandelen bij wijze van voorlopige voorziening toe te wijzen. Bovendien is het hof van oordeel dat, in het bijzonder gelet op de achterliggende verhoudingen, die gekenmerkt worden door tegenstrijdige belangen van enerzijds (de obligatiehouders van) HVO c.s. met hun hypothecaire vorderingen tegen de cv’s en anderzijds (de beleggers in) die cv’s, de gevorderde overdracht van aandelen in de onderhavige omstandigheden geen passende ordemaatregel vormt aangezien dan de curator tegenstrijdige belangen zou moeten behartigen, hetgeen voorshands onwenselijk is. De door de curator voorgestane afwikkeling ineens van de onderlinge verplichtingen binnen de gehele groep, waaronder met name de aanzienlijke rekening-courantverhoudingen tussen HVO c.s., de cv’s en RVG, maakt dit niet anders. Het hof neemt verder in aanmerking dat het gevorderde een ingrijpende voorziening betreft, ten aanzien waarvan onzeker is in hoeverre - in geval van een andersluidende beslissing van de bodemrechter - de gevolgen nog omkeerbaar zijn. De toezegging van de curator om ervoor te zorgen dat bij de gevorderde overdracht (al dan niet aan een door de curator aan te wijzen (rechts-)persoon) de belangen van álle betrokken partijen zullen worden gewaarborgd, acht het hof onvoldoende bepaald om de belangenafweging ten gunste van de curator te laten doorslaan. Dat bij het uitblijven van de gevraagde voorziening [geïntimeerde sub 2] in staat zal zijn om zich de opbrengsten uit de verkoop van de appartementen onrechtmatig toe te eigenen, met voorbijgaan aan de belangen van de schuldeisers van HVO c.s. (de obligatiehouders), acht het hof niet voldoende aannemelijk geworden.
        Nu de curator niet concreet heeft onderbouwd dat de verkoop van de aandelen anderszins onrechtmatig is geweest jegens de schuldeisers van RVG, kan de vordering niet slagen voor zover deze op art. 6:162 BW is gebaseerd. De primaire vordering kan aldus niet worden toegewezen. 
        De slotsom luidt dat de grieven 1 en 2 falen. 
      
      
    
    
      4.10
      Het hof is van oordeel dat ook de overige vorderingen van de curator moeten worden afgewezen, voor zover de curator in verband daarmee al voldoende duidelijk grieven naar voren heeft gebracht. De onder punt 2a in het petitum van de memorie van grieven opgenomen subsidiaire vorderingen acht het hof reeds niet toewijsbaar gelet op het feit dat deze blijkens de formulering daarvan een voorziening inhouden voor de periode totdat de rechter in een bodemprocedure op dit punt zal hebben geoordeeld, terwijl de curator, ondanks een daartoe strekkende voorwaarde in het vonnis in eerste aanleg, geen bodemprocedure aanhangig heeft gemaakt. De curator heeft verder bij gelegenheid van de pleidooien uitdrukkelijk verklaard daartoe - bij gebrek aan financiële middelen - niet over te kunnen en zullen gaan. Gelet daarop acht het hof het niet geïndiceerd om opnieuw een veroordeling met eenzelfde strekking uit te spreken. De curator heeft geen concrete feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat het opnemen van een dergelijke verplichting niet geïndiceerd zou zijn. 
      
    
    
      4.11
      Waar het de in punt 2b van het petitum opgenomen vordering betreft, geldt dat het spoedeisend belang bij een verbod om de appartementen te verkopen onvoldoende is onderbouwd, gelet op het reeds door de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 8 mei 2013 op straffe van dwangsommen gegeven verbod, de reeds aanhangige bodemprocedure en het – niet nader betwiste – stilliggen van de verkoop in verband daarmee. Ook hier staat voorts aan toewijzing in de weg dat een voorziening wordt gevraagd voor de periode totdat een bodemrechter zal hebben geoordeeld, terwijl op grond van de eigen verklaringen van de curator niet kan worden aangenomen dat deze een bodemprocedure aanhangig zal maken.
      
    
    
      4.12
      Met betrekking tot de in punt 3 van het petitum weergegeven vordering overweegt het hof dat de curator geen concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld die rechtvaardigen dat het hof het in het bestreden vonnis uitgesproken verbod jegens HVO c.s. om de huurders te benaderen, zou uitbreiden tot de overige geïntimeerden, althans tot [geïntimeerde sub 2] (punt 30 en petitum van de memorie van grieven), dan wel mede tot RVB (petitum van de memorie van grieven). Met betrekking tot geen van deze geïntimeerden heeft de curator concreet gesteld dat redelijkerwijs te verwachten is dat zij zich schuldig zullen maken aan het door de curator bedoelde handelen. Bij gebreke daarvan heeft de curator zijn belang bij uitbreiding van de in eerste aanleg gegeven voorziening tot (enkele van) de overige geïntimeerden onvoldoende onderbouwd. Een motivering voor de in het petitum gevorderde uitbreiding kan evenmin in punt 24 van de memorie van grieven worden gevonden. De curator heeft daarin juist om handhaving van de in eerste aanleg gegeven voorziening gevraagd. De conclusie luidt dan ook dat geen van de vorderingen van de curator in hoger beroep kan worden toegewezen. Ook grief 3 faalt derhalve.
      
      
    
  
  
    
      5De slotsom
    
    
      5.1
      Alle grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
      
    
    
      5.2
      
        Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof de curator in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 
        De kosten voor de procedure in hoger beroep worden begroot: aan de zijde van Boorne c.s. op € 683,- aan verschotten en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (3 punten x appeltarief II), aan de zijde van Regge c.s. op nihil en aan de zijde van HVO c.s. op € 683,- aan verschotten en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (3 punten x appeltarief II ).
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 22 maart 2013;
    
    
    
      veroordeelt de curator in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Boorne c.s. vastgesteld op € 683,- aan verschotten en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, aan de zijde van Regge c.s. op nihil en aan de zijde van HVO c.s. op € 683,- aan verschotten en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.B. Beekhoven van den Boezem, A.W. Steeg, en A.M.C. Groen, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 december 2014.