ECLI:NL:GHSHE:2022:35, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-01-2022, 200.301.083_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-01-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: kort geding, verplichting tot medewerking aan taxatie, spoedeisend belang bij onverdeelde ontbonden huwelijksgemeenschap, onderbouwing vordering

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Team familie- en jeugdrecht
    
    
      zaaknummer 200.301.083/01
    
    
    
      
        arrest van 11 januari 2021
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. N.M.F. Statnik te Sittard,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. V.C.C. Luijten te Heerlen,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 7 oktober 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 9 september 2021, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellant] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/295164 / KG ZA 21-292)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep met grieven en zeven producties;
      
      
        de memorie van antwoord met één productie.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Het gaat in deze zaak om de vraag of [geïntimeerde] moet meewerken aan de taxatie van de waarde van de voormalige echtelijke woning teneinde [appellant] in staat te stellen de woning “over te nemen”.
      
    
    
      3.2.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      
        3.2.1.
        
          Partijen hebben de Nederlandse nationaliteit. Zij zijn op 26 november 1996 te [plaats] (Bangladesh) met elkaar gehuwd.
          Bij beschikking van 18 december 2017 heeft de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 3 april 2018 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
        
        
      
      
        3.2.2.
        Bij vonnis van 21 april 2021 heeft de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, de (wijze van) verdeling van de tussen partijen ontbonden huwelijksgemeenschap vastgesteld (gelast). [appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. De zaak is bij het hof bekend onder zaaknummer 200.298.243/01.
        
      
      
        3.2.3.
        Partijen hebben tijdens het huwelijk een woning in gezamenlijk eigendom verkregen aan de [adres 1] te [woonplaats] (hierna: de woning). Ten behoeve van de woning zijn partijen op 30 december 1999 een hypothecaire geldlening aangegaan bij de ABN AMRO Bank N.V. ter grootte van HFL 285.000,-- (€ 129.327,--). Aan de hypothecaire geldlening zijn twee kapitaalpolissen op naam van partijen gekoppeld bij Reaal met de nummers [nummer 1] en [nummer 2] . De waarde van die polissen bedroeg op 30 juni 2019 € 10.619,32 en € 19.085,34. 
        
      
      
        3.2.4.
        
          [geïntimeerde] heeft de woning op 2 maart 2016 verlaten. De woning wordt thans bewoond door [appellant] . 
        
      
      
        3.2.5.
        De rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht heeft bij vonnis van 21 april 2021 de verkoop van deze woning gelast: 
        
        
          “5.1.1. bepaalt dat partijen binnen vier weken na de datum van dit vonnis samen een makelaar opdracht geven tot verkoop van de woning aan de [adres 1] te [woonplaats] tegen een door partijen overeen te komen verkoopprijs,
        
        
      
      
        5.1.2.
        bepaalt dat, indien partijen niet samen binnen vier weken na het wijzen van dit vonnis een makelaar opdracht hebben gegeven tot de verkoop, ieder van hen afzonderlijk bevoegd is tot het verstrekken van een opdracht aan [makelaar], [adres 2] , [postcode] [vestigingsplaats] ( [telefoonnummer] , [e-mailadres] ) tot verkoop van de woning aan de [adres 1] te [woonplaats] ,
        
      
      
        5.1.3.
        bepaalt dat, indien partijen niet binnen twee weken na de opdrachtverlening er in slagen om gezamenlijk de vraagprijs te bepalen, de makelaar de vraagprijs bindend voor partijen vaststelt,
        
      
      
        5.1.4.
        bepaalt dat als partijen geen overeenstemming kunnen bereiken over de verkoopprijs, partijen aan de makelaar kunnen verzoeken om de verkoopprijs bindend vast te stellen,
        
      
      
        5.1.5.
        bepaalt dat als de verkoopprijs bindend is vastgesteld, beide partijen verplicht zijn hun medewerking te verlenen aan het notariële transport van de woning aan de koper,
        
      
      
        5.1.6.
        bepaalt dat iedere partij gehouden is de helft van de kosten van de makelaar, de notaris en de overige kosten ter zake de verkoop en levering van de woning te dragen,
        
      
      
        5.1.7.
        bepaalt dat de hypothecaire geldleningen bij gelegenheid van de eigendomsoverdracht zullen worden afgelost uit de verkoopopbrengst van [adres 1] te [woonplaats] ,
        
      
      
        5.1.8.
        bepaalt dat de aan de hypothecaire geldleningen verbonden Reaal-polissen worden afgekocht en worden aangewend om de hypothecaire geldleningen af te lossen voor zover de verkoopopbrengst hiertoe niet volstaat,
        
      
      
        5.1.9.
        bepaalt dat de netto-opbrengst bij helfte tussen partijen dient te worden verdeeld, dan wel dat partijen ieder de helft van de restschuld dienen te dragen en te betalen, met dien verstande dat [geïntimeerde] gerechtigd is tot de helft van de waarde van de Reaal-polissen op 21 september 2016 (waarde op 21 september 2016: € 9.623,20 (polisnummer [nummer 1] ) en € 15.320,85 (polisnummer [nummer 2] ) en dat [appellant] gerechtig is tot de helft van de waarde van de Reaal-polissen op 21 september 2016 vermeerderd met de vermogensvermeerdering van deze polissen na 21 september 2016 tot en met de dag van afkoop van deze polissen,”
        
        
          
            De procedure bij de voorzieningenrechter
          
        
        
      
    
    
      3.3.
      In de deze procedure vordert [geïntimeerde], bij vonnis, uitvoer bij voorraad, [appellant] te veroordelen om per direct na betekening van het te wijzen vonnis alle medewerking te verlenen aan de verkoop van de woning aan de [adres 1] te ( [postcode] ) [woonplaats] en daartoe alle verzoeken van de makelaar per direct en onvoorwaardelijk op te volgen en bezichtigingen van de woning door de makelaar en aspirant-kopers op geen enkele wijze te belemmeren, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag dat [appellant] geen medewerking verleent aan de verkoop in de ruimste zin des woords, met een maximum van € 50.000,-- en [appellant] te veroordelen in de proceskosten.
      
    
    
      3.4.
      
        
          [appellant]
         heeft verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
      
    
    
      3.5.
      De voorzieningenrechter heeft bij mondeling vonnis van 9 september 2021: 
      
         [appellant] veroordeeld om per direct na betekening van het vonnis aan hem, alle medewerking te verlenen aan de verkoop van de woning aan de [adres 1] ( [postcode] ) [woonplaats] en daartoe alle verzoeken van de makelaar per direct en onvoorwaardelijk op te volgen en bezichtigingen van de woning door de makelaar en aspirant-kopers op geen enkele wijze te belemmeren;
         [appellant] veroordeeld om aan [geïntimeerde] een dwangsom te betalen van € 100,-- voor iedere dag of dagdeel dat hij niet aan de uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 20.000,-- is bereikt;
         de beslissing tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard;
         de proceskosten tussen partijen gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
      
      
      
        
          De procedure in hoger beroep
        
      
      
      
        3.6.1.
        
          
            [appellant]
           heeft tijdig hoger beroep ingesteld. Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
        
          
            
              [geïntimeerde] in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren althans haar deze vorderingen te ontzeggen als zijnde ongegrond en/of onbewezen;
          
          
            
              [geïntimeerde] te veroordelen om op eerste verzoek haar toestemming c.q. medewerking te verlenen aan het (laten) uitvoeren van een bindende taxatie van de woning zodat [appellant] actief aan de slag kan met het verkrijgen van financiering voor de toedeling van de woning aan hem;
          
          
            
              [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van beide procedures.
          
        
        
        
          
            [appellant] heeft daartoe één grief aangevoerd.
        
        
        
          Daarnaast heeft hij, in het door hem bij de appeldagvaarding tegen het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter een incident opgeworpen. Hij heeft in dat incident schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad gevorderd van de beschikking van 21 april 2021 voor wat betreft de door de rechtbank genomen beslissingen over de woning. Het hof heeft deze gevorderde schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad bij arrest van 21 december 2021 (zaaknummer 200.301.083/01) afgewezen.
        
        
      
      
        3.6.2.
        
          
            [geïntimeerde]
           heeft de grief weersproken. Zij heeft geconcludeerd om bij arrest de grief ongegrond te verklaren en het vonnis van de voorzieningenrechter te bekrachtigen met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties.
        
        
          
            Spoedeisend belang
          
        
        
      
      
        3.7.1.
        Alvorens het hof de grief kan beoordelen, dient het hof (ambtshalve) vast te stellen dat sprake is van een spoedeisend belang in hoger beroep. Het hof stelt daarbij voorop dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is (Zie HR 31 mei 2002, LJN AE3437, NJ 2003/343 m.nt. H.J. Snijders).
        
        
          De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. De omstandigheid dat de eisende partij lang heeft stilgezeten, kan bij die afweging een rol spelen, en de omstandigheid dat een rechtsvraag in geschil is waarop het antwoord niet evident is, kan leiden tot behoedzaamheid bij de toewijzing van de gevraagde voorziening, maar deze omstandigheden kunnen noch ieder voor zich noch in onderlinge samenhang het oordeel rechtvaardigen dat de eisende partij geen spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening (meer) heeft. Evenmin zijn die omstandigheden op zichzelf voldoende voor het oordeel dat de eisende partij, door een vordering in kort geding in te stellen, handelt in strijd met de eisen van een goede procesorde (HR 29 november 2002, LJN AE4553).
        
        
      
      
        3.7.2.
        In de aard van het geschil is naar het oordeel van het hof reeds het spoedeisend belang in hoger beroep gelegen. Op 21 september 2016 is, door indiening van het echtscheidingsverzoek bij de rechtbank, de huwelijksgemeenschap van partijen ontbonden. [geïntimeerde] verkeert derhalve, voor wat betreft de woning, reeds ruim vijf jaren in een onverdeelde ontbonden huwelijksgemeenschap. [appellant] verblijft in de woning, zodat [geïntimeerde] van haar mede-eigendom, zolang de wijze van verdeling van de woning zoals door de rechtbank in haar vonnis van 21 april 2021 is gelast niet wordt uitgevoerd, zowel in financiële zin als praktische opzicht, geen enkel genot heeft maar nog wel steeds hoofdelijk aansprakelijk is voor de op de woning rustende hypothecaire geldlening.
        
        
          
            Medewerking aan taxatie
          
        
        
      
      
        3.8.1
        
          De voorzieningenrechter overwoog in het bestreden (mondeling) vonnis als volgt:
          “Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de man er niet in geslaagd om aannemelijk te maken dat hij thans binnen een aanvaardbare termijn in staat zal zijn om de woning alsnog over te nemen. Daarbij overweegt de voorzieningenrechter dat uit de door de man overgelegde stukken blijkt dat hij op dit moment nog werkzaam is op basis van een zogenaamde uitzendovereenkomst fase a en dat het pas over 35 weken – ruim acht maanden – mogelijk is voor de man om in fase b terecht te komen, waarbij gedurende de fase a het risico aanwezig is dat de man op ieder moment kan worden ontslagen. Deze omstandigheden maken dat er op dit moment grote onzekerheid bestaat en nog geruime tijd zal blijven bestaan over een mogelijke financiering van de woning door de man, waarbij volstrekt niet duidelijk is – de man heeft dit niet inzichtelijk gemaakt en onderbouwd – waar de man financieel toe in staat zal zijn in het geval hij in fase b terecht zou komen.
          Gelet hierop kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter van de vrouw in redelijkheid niet worden gevergd dat zij nog langer in onzekerheid blijft zitten met betrekking tot de verkoop van de woning. De rechtbank zal de vordering van de vrouw ter zake dan ook toewijzen als hierna in het dictum vermeld.”
        
        
      
      
        3.8.2.
        
          Volgens [appellant] heeft de voorzieningenrechter ten onrechte geoordeeld dat hij niet in staat is om, op korte termijn, de woning “over te nemen” en [geïntimeerde] te doen ontslaan uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid. [appellant] licht zijn grief als volgt toe.
          Zijn actuele financiële situatie is in positieve zin veranderd. Hij heeft in 2021 een aanzienlijk hoger inkomen dan voorheen. Tot 1 oktober 2021 heeft hij betaalde arbeid via het uitzendbureau verricht en sinds 1 oktober 2021 heeft hij een vast dienstverband. Bovendien heeft hij een bedrag van € 16.000,-- aan spaargeld opgebouwd. 
          
            [geïntimeerde] weigert haar medewerking aan een taxatie van de woning. Deze taxatie is echter nodig om precies te berekenen op welk bedrag aan overwaarde zij recht heeft. [geïntimeerde] wordt op geen enkele manier benadeeld door toedeling van de woning aan [appellant] in plaats van verkoop aan een derde. 
        
        
      
      
        3.8.3.
        
          
            
              [geïntimeerde]
             heeft de grief weersproken als volgt. 
          
            [appellant] toont niet aan dat hij thans in een veel betere financiële positie verkeert dan voorheen. Zij twijfelt aan de echtheid van de door hem overgelegde arbeidsovereenkomst. Zij wijst daarbij op tekstuele en grammaticale onregelmatigheden. [appellant] heeft een proeftijd van zes maanden zodat het onzeker is of hij deze baan kan behouden. Ten slotte verdient [appellant] met deze nieuwe baan minder (€ 24.693,24) dan in 2020 (€ 39.453,06) omdat in de arbeidsovereenkomst niets is bepaald over vakantiegeld. Het inkomen dat hij in 2020 verdiende, was onvoldoende om de woning “over te nemen”. 
        
        
        
          Verder is het opmerkelijk dat [appellant] opeens over spaargeld beschikt. Dit heeft hij in het kader van de verdeling verzwegen (art. 3:194 BW). Het is overigens twijfelachtig of hij zoveel spaargeld heeft kunnen opbouwen omdat hij steeds in het kader van de partner- en kinderalimentatie heeft gesteld niet over enige draagkracht te kunnen beschikken. 
          Overigens, ook al zou hij over € 16.000,-- aan spaargeld beschikken, quod non, dan is dat nog onvoldoende bewijs voor zijn stelling dat hij de woning kan overnemen met ontslag van [geïntimeerde] uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid.
        
        
        
          
            [appellant] heeft meerdere jaren de tijd gehad om te trachten zijn financiële positie te verbeteren teneinde de woning toegedeeld te kunnen krijgen. Dat is hem niet gelukt. Hij heeft alleen elke medewerking aan de verkoop van de woning tegengewerkt. 
        
        
        
          3.8.4.1.	Het hof stelt bij zijn beoordeling van de grief het volgende voorop.
          De rechter die in kort geding moet beslissen op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter reeds een vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, dient in beginsel zijn vonnis af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit beginsel, hetgeen het geval zal kunnen zijn indien het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht, alsook indien sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen (HR 17 januari 2011, LJN BP0015).
        
        
        
          3.8.4.2.	Het hof begrijpt het beroep van [appellant] op diens gewijzigde financiële omstandigheden aldus dat hij daarmee betoogt dat sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen.
        
        
        
          3.8.4.3.	Het hof onderschrijft het oordeel van de voorzieningenrechter en de gronden waarop het rust. De producties waarnaar [appellant] in hoger beroep – in aanvulling op hetgeen hij in eerste aanleg naar voren heeft gebracht – verwijst, kunnen niet leiden tot een ander oordeel. Ook in hoger beroep heeft [appellant] namelijk geen (andere) bewijsstukken overgelegd waaruit de juistheid van zijn standpunt (“De huidige financiële situatie van de man is aanzienlijk verbeterd ten opzichte van zijn eerdere financiële situatie”) blijkt. Het hof overweegt hiertoe als volgt.
        
        
        
          De door [appellant] in hoger beroep overgelegde producties 2 (arbeidsovereenkomst met het uitzendbureau), 4 (salarisstrook week 25-2021 afkomstig van het uitzendbureau, 5 (werkgeversverklaring uitzendbureau) en 6 (overzicht UWV van het arbeidsverleden) kunnen – nu zij betrekking hebben op het verleden – niet dienen ter onderbouwing van zijn stelling dat zijn inkomen thans hoger is dan het inkomen waarvan de bodemrechter in zijn vonnis is uitgegaan. Deze producties geven immers geen inzicht in zijn huidige financiële situatie.
        
        
        
          Productie 1 (Verklaring financiële dienstverlener over de mogelijkheden van financiering) is eveneens van onvoldoende gewicht omdat de onderliggende bewijsstukken die hebben geleid tot deze verklaring ontbreken. Met deze verklaring kan aldus – nu [geïntimeerde] de juistheid van de inhoud van deze verklaring heeft betwist – geen rekening worden gehouden.
        
        
        
          Dat heeft ook te gelden voor de arbeidsovereenkomst tussen “ [de werkgever] ” (hierna ook: de werkgever) en [appellant] . Nog daargelaten dat [geïntimeerde] , kort gezegd, de geldigheid daarvan heeft betwist, betreft het een arbeidsovereenkomst voor weliswaar onbepaalde tijd maar met een proeftijd (aangeduid als “bedenktijd” in paragraaf 1) van zes maanden. Deze proeftijd is aangevangen op 1 oktober 2021 en duurt tot 1 april 2022. Deze proeftijd is, voor zover [appellant] nog steeds werkzaam is bij de werkgever, nog niet geëindigd. Dit betekent dat thans nog niet kan worden vastgesteld dat [appellant] ook na 1 april 2022 nog bij deze werkgever werkzaam zal zijn.
        
        
        
          Overigens vermeldt de arbeidsovereenkomst een nettoloon van € 2.057,27. Uit de overeenkomst blijkt niet dat [appellant] recht heeft op vakantiegeld of toelagen (zoals een bonus, dertiende maand, vergoedingen). Dit leidt aldus tot een netto jaarsalaris bij deze werkgever van € 24.687,24 (12 x 2.057,27). In randnummer 28 van zijn “spoedappel dagvaarding met grieven” heeft [appellant] een overzicht gegeven van zijn jaarinkomen in de periode van 2017 tot en met 2020 (en een gedeelte over 2021). Hieruit blijkt dat hij in 2020 een jaarinkomen verdiende van € 39.453,06. Dat is dus aanzienlijk meer dan het beoogde inkomen bij een vast dienstverband bij “ [de werkgever] ”. In hoeverre dan sprake is van een verbeterde financiële positie door een (op termijn mogelijk) vast dienstverband, heeft [appellant] niet inzichtelijk gemaakt.
        
        
        
          Ten slotte kan die verbeterde financiële positie ook niet worden vastgesteld op basis van prod. 7 (afschrift rekeningoverzicht). Deze productie is getiteld “Nieuwe overboeking”. Onduidelijk is echter van wie de overboeking afkomstig (van [appellant] of een derde) en wie gerechtigd is tot dit bedrag ( [appellant] of een derde). Bovendien ontbreekt bij deze “Nieuwe overboeking” een datum van de overboeking van een bedrag van € 16.001,39. Ook vermeldt de “Nieuwe overboeking” geen saldo van de spaarrekening van (kennelijk) [appellant] per heden. Het hof kan daarom niet vaststellen of [appellant] nog steeds over dit bedrag kan beschikken. Dit betekent dat het hof bij zijn beoordeling van de grief geen rekening kan houden met het bedrag van € 16.001,39.
        
        
      
    
    
      3.9.
      Het bovenstaande leidt tot het oordeel dat de grief faalt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en de vorderingen van [appellant] in hoger beroep zullen worden afgewezen.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      3.10.
      Het hof zal met toepassing van art. 237 jo. art. 353 Rv (partijen zijn voormalige echtgenoten) de proceskosten in hoger beroep compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten van het hoger beroep draagt.
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht van 9 september 2021;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. van Reijsen, J.C.E. Ackermans-Wijn en H. van Winkel en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 januari 2021.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer