ECLI:NL:OGEAA:2016:363, Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba, 04-05-2016, A.R. 233 van 2015
Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba — Uitspraak 
Datum: 2016-05-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onjuiste diagnose. Tekortkoming. Onrechtmatige daad.

Vonnis van 4 mei 2016
    Behorend bij A.R. 233 van 2015
    
    
    
      
        GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
      
    
    
    
      VONNIS
      in de zaak van:
    
    
    
      
        Eiseres,
      te Aruba, 
      eiseres
      hierna ook te noemen: Eiseres,
      gemachtigde:  advocaat mr. R.J. Kock,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1Gedaagde sub 1 , 
    
      zonder bekende woon of verblijfplaats,
      verder te noemen: Gedaagde sub 1
      niet verschenen,
    
    2. Gedaagde Sub 2,
    
      te Aruba,
      verder te noemen: Gedaagde sub 2
      gemachtigde: advocaat mr. M.A. Kock
    
    3. Gedaagde sub 2
    
      te Aruba
      verder te noemen: Gedaagde sub 2
      gemachtigde: advocaat mr. M.A. Kock
    
    4. DR. HORACIO E. ODUBER HOSPITAAL
    
      te Aruba
      verder te noemen: het Hospitaal
      gemachtigde: advocaat mr. M.A. Kock
    
    5. HET OPENBAAR LICHAAM LAND ARUBA
    
      te Aruba
      verder te noemen: het Landslaboratorium
      gemachtigde: mr. I.L. Ras-Orman
    
    6. HET UITVOERINGSORGAAN ALGEMENE ZIEKTEKOSTENVERZEKERING (AZV)
    
      te Aruba 
      te noemen: AZV,
      gemachtigde: advocaat mr. M. Voorn,
    
    
    
  
  
     1. DE PROCEDURE 
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
    - het verzoekschrift;
    - de conclusie van antwoord van gedaagde 2 t/m 4;
    - de conclusie van antwoord van gedaagde 5;
    - de conclusie van antwoord van gedaagde 6;
    - de aantekeningen van de comparitie van partijen op 10 maart 2016.
    
    
      De zaak is daarna verwezen naar de rol voor vonnis. 
    
    
    
  
  
    
      2DE VASTSTAANDE FEITEN
    
    
      2.1
      Op 6 september 2013 is Eiseres bij Gedaagde sub 2 in consult gekomen wegens een knobbeltje in haar linker borst, gecombineerd met vloeiing uit de tepel van die borst. Gedaagde sub 2 is werkzaam in het Hospitaal en heeft Eiseres daar ook gezien. Gedaagde sub 2 heeft wegens verdenking op borstkanker op de afdeling radiologie van het Hospitaal een tweetal biopten (weefsel en vocht) laten afnemen. Daarnaast is een biopt uit de lymfeklier in de linker oksel genomen. Deze zijn voor onderzoek naar het Landslaboratorium van het Hospitaal gestuurd. 
      
    
    
      2.2
      In het Landslaboratorium zijn pathologen werkzaam die in dienst zijn van het Hospitaal, maar in het laboratorium zijn gedetacheerd. Het Landslaboratorium is een aparte juridische entiteit die opereert onder verantwoordelijkheid van het Land, maar vormt fysiek een afdeling van het Hospitaal.
      
    
    
      2.3
      Ten tijde van het onderzoek van de biopten die bij Eiseres waren afgenomen, waren in het laboratorium o.a. werkzaam als pathologen Gedaagde sub 2 en Gedaagde sub 1. Voor Gedaagde sub 2 is dat ook thans nog het geval, voor Gedaagde sub 1 geldt dat hij niet meer in het laboratorium werkt en met onbekende bestemming is vertrokken.
      
    
    
      2.4
      De biopten die van Eiseres afkomstig waren zijn door Gedaagde sub 1 en Gedaagde sub 2 onderzocht. Gedaagde sub 1 deed het zogenoemde histologische (preparaat T13 04570) en cytologische onderzoek (preparaat C13 00409) van de biopten uit de borst en Gedaagde sub 2 het histologische onderzoek naar het biopt uit de lymfeklier (preparaat T13 04838). De bevindingen van Gedaagde sub 1 waren histologisch: ïnvasive ductal carcinoma. grade II (tubular formation 3, nuclear pleomorphisms 2, rate mitotic 1) (uitslag 20 september 2013) en cytologisch: punctie mama links: inflammatory process. Negative for malignancy. Note: See T13-4570 biopsy inform. De bevinding van Gedaagde sub 2 van het biopt uit de lymfeklier was: reactieve lymfeklier. Geen aanwijzingen voor een epitheliale of een hematologische maligniteit (uitslag 8 oktober 2013). Op verzoek van Gedaagde sub 2 heeft Gedaagde sub 1 het cytologische preparaat C13 00409 nogmaals beoordeeld. Zijn bevinding was toen: Nieuwe conclusie op 04/10/2013 op verzoek van dr. Gedaagde sub 2: Punctie mama links: conform eerdere diagnose, ontstekingsproces. In voorhanden materiaal geen aanwijzingen voor maligniteit.
      
    
    
      2.5
      Op basis van het klinische beeld en de uitslagen van de biopten heeft Gedaagde sub 2 aan Eiseres voorgesteld dat van de verschillende behandelopties de amputatie van de linkerborst voor haar het meest veilig was. Eiseres heeft daarmee ingestemd en op 17 oktober 2013 heeft Gedaagde sub 2 de linkerborst geamputeerd. De afgenomen borst is vervolgens in het laboratorium pathologisch onderzocht, met als bevinding: mama met geringe ductale epitheel hyperplasie zonder atypie, alsmede uitgebreide ductectasien met periductale mastitis en chronisch actieve plaatselijk abcederende ontsteking met fibrosering. Geen maligniteit (preparaat T13-05179, bevinding P. Blok 24 oktober 2013).
      
    
    
      2.6
      Hierop is op verzoek van Gedaagde sub 2 het histologische onderzoek van Gedaagde sub 1 d.d. 20 september 2013 opnieuw beoordeeld en de conclusie was toen: Revisie conclusie naar aanleiding van de bevinding in het mastectomie preparaat T13-5179. Klein histologisch naaldbiopt laesie linker mama: geen maligniteit; ductectasien, met chronische periductitis (bevinding P. Blok 24 oktober 2013).
      
    
    
      2.7
      Aan Eiseres is vervolgens deze uitkomst meegedeeld. Eiseres heeft vervolgens op kosten van het Hospitaal een borstreconstructie ondergaan, welke behandeling ten tijde van de zitting nog niet was voltooid.
      
    
    
      2.8
      Alle (verschenen) gedaagden hebben aansprakelijkheid van de hand gewezen.
      
      
    
  
  
    
      3DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN 
    
    
      3.1
      
        Eiseres vordert – uitvoerbaar bij voorraad – hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot betaling van Afl 100.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente;
        veroordeling van het Hospitaal tot het ter beschikking stellen van een operatiekamer voor het uitvoeren van de reconstructie van de linker borst – onder verbeurte van een dwangsom – en hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot vergoeding van de kosten die aan deze operatie zijn verbonden, alles met veroordeling van gedaagden tot vergoeding van de proceskosten.
      
    
    
      3.2
      Eiseres grondt de vordering erop dat Gedaagde sub 2, Gedaagde sub 1 en Gedaagde sub 2 jegens haar zijn tekortgeschoten om haar goede zorg te geven. Het Hospitaal is aansprakelijk omdat de operatie in haar ziekenhuis heeft plaatsgevonden; het  Landslaboratorium en Gedaagde sub 2 zijn voorts aansprakelijk wegens risicoaansprakelijkheid voor ondergeschikten, respectievelijk niet-ondergeschikten (artt. 6:170 en 6:171 Burgerlijk Wetboek (BW)). AZV wordt verweten dat zij onvoldoende heeft gehandhaafd en gecontroleerd op de kwaliteit van de zorgovereenkomsten.
      
    
    
      3.3
      De verschenen gedaagden hebben hiertegen verweer gevoerd, met vordering tot veroordeling van Eiseres in de proceskosten.
      
      
        Op de standpunten van partijen zal het Gerecht bij de beoordeling nader ingaan.
      
      
      
    
  
  
    
      4DE BEOORDELING 
    
    
      4.1
      Tegen Gedaagde sub 1 is verstek verleend. Op grond van art. 82 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) geldt het vonnis jegens hem als op tegenspraak gewezen.
      
    
    
      4.2
      Ter zitting heeft Eiseres haar vordering tegen AZV ingetrokken. AZV heeft geen aanspraak gemaakt op een kostenveroordeling. Het Gerecht acht geen termen aanwezig hier ambtshalve anders over te denken. Het geding tussen Eiseres en AZV is hiermee geëindigd.
      
    
    
      4.3
      De kern van het geschil wordt gevormd door de vraag hoe de aansprakelijkheid van de overige gedaagden moet worden gezien. Het Gerecht overweegt hierover als volgt.
      
    
    
      4.4
      Vaststaat dat Eiseres bij Gedaagde sub 2 onder behandeling is gekomen. Die heeft vervolgens hulponderzoeken laten doen. Die vonden plaats binnen de muren van het Hospitaal. Dat Gedaagde sub 1 een foute interpretatie heeft gegeven bij het histologische onderzoek staat tussen geen der partijen ter discussie. Zij verwijzen echter naar elkaar als het gaat om de vraag wie daarvoor aansprakelijk is. In dit kader heeft het Gerecht er behoefte aan om eerst de positie van het Hospitaal te bespreken.
      
      
        
          Aansprakelijkheid van het Hospitaal
        
      
      
    
    
      4.5
      
        Het Hospitaal wordt aangesproken op grond van art. 7:462 BW. In dit artikel is bepaald:
        
          Indien in een ziekenhuis of in een bij landsverordening ingestelde instelling voor medische behandeling en zorg, die bij die overeenkomst geen partij zijn, zijn het ziekenhuis of de instelling voor medische behandeling en zorg voor een tekortkoming daarbij mede aansprakelijk, als ware zij zelf bij de overeenkomst partij. 
        Het Hospitaal heeft aansprakelijkheid afgewezen op de grond dat Eiseres geen behoefte heeft aan dit centrale adres, nu zij de specialisten met naam en toenaam kent en jegens hen ook individuele verwijten formuleert. Bovendien is het artikel niet geschreven om een uitbreiding van aansprakelijkheden te bewerkstelligen. Het leerstuk van de centrale aansprakelijkheid gaat dan ook volgens het Hospitaal niet op.
      
      
    
    
      4.6
      
        Het Gerecht verwerpt dat betoog. Daartoe dient het volgende.
        In de Memorie van Toelichting (21561, nr 3) op het Nederlandse equivalent van dit artikel (destijds art. 1653q Nederlands BW) is ten aanzien van de centrale aansprakelijkheid van het ziekenhuis onder meer het volgende opgenomen:
        
          Het wetsvoorstel introduceert in artikel 1653q een centrale aansprakelijkheid van het ziekenhuis en daarmee te vergelijken instellingen voor alle verrichtingen van in die instellingen werkzame hulpverleners. Hierop is sedert lang van vele kanten aangedrongen. In gevallen van samenwerking tussen artsen (of andere beroepsbeoefenaren), met name wanneer zij op een andere basis dan dienstverband in een ziekenhuis werken, kan de patiënt bij pogingen zijn schade te verhalen gemakkelijk in een doolhof terecht komen. Door de regeling in artikel 1653q zal er ten behoeve van de patiënt een «centraal adres» van aansprakelijkheid zijn. Het is noch de bedoeling van deze regeling om de volgens het geldende recht c.q. het nieuw Burgerlijk Wetboek op medisch hulpverleners rustende aansprakelijkheid uit te breiden, noch om het ziekenhuis
        
        
          op ruimere schaal dan hulpverleners aansprakelijk te stellen. Onder meer in verband hiermee is gekozen voor de constructie dat het ziekenhuis - dat in voorkomende gevallen regres kan nemen - aansprakelijk is gesteld als ware het zelf partij bij de behandelingsovereenkomst. …
        
        
          Ook naar geldend recht is het ziekenhuis in veel gevallen reeds aansprakelijk terzake van medische beroepsfouten. Indien het ziekenhuis een overeenkomst met de patiënt heeft gesloten - of daartoe bij de patiënt het gerechtvaardigde vertrouwen heeft opgewekt - die mede de medische behandeling omvat, is het aansprakelijk voor de gedragingen van beroepsbeoefenaren die het ter uitvoering van zijn contractuele verbintenissen inschakelt; de regel van artikel 6.1.8.3 nieuw B.W. die dit uitdrukkelijk bepaalt, geeft ook het geldende recht weer (zie Parl. Gesch. Boek 6, blz. 266-268).
        
        
          Voorts is het ziekenhuis uit artikel 1403, derde lid, c.q. artikel 6.3.2.2 aansprakelijk voor fouten van beroepsbeoefenaren in dienstverband, terwijl mag worden aangenomen dat uit artikel 6.3.2.3 nieuw B.W. ook aansprakelijkheid voor buiten dienstverband in het ziekenhuis werkzame hulpverleners kan voortvloeien (zie Parl. Gesch. Boek 6, blz. 730). Het wil ons voorkomen dat tegen deze achtergrond de nieuwe bepaling geen
        
        
          onverantwoorde uitbreiding van de aansprakelijkheid van ziekenhuizen voor medische beroepsfouten oplevert. Wel dient er naar onze mening tegen te worden gewaakt, dat deze aansprakelijkheid ruimer getrokken wordt dan die welke naar het gemene burgerlijk recht voor de hulpverlener geldt …
        
        
          Ook om andere redenen leidt deze benadering tot een wenselijk resultaat. Zij leidt er immers toe dat het ziekenhuis op dezelfde voet aansprakelijk is ongeacht de vraag of het een zgn. arts-in-contract of een zgn. arts-out-contract gesloten heeft, en eveneens ongeacht de vraag in welke relatie de beroepsbeoefenaar die een fout heeft gemaakt, tot het ziekenhuis staat. Ook geldt in deze benadering, zoals hiervoor al werd opgemerkt, dat op het ziekenhuis in beginsel dezelfde aansprakelijkheid rust als op de individuele hulpverlener zelf.
        
      
      
    
    
      4.7
      Het Gerecht heeft, op basis van de door partijen verschafte informatie vastgesteld dat de verrichtingen binnen het Hospitaal hebben plaatsgevonden. Het feit dat sprake is van een juridische aparte entiteit van het laboratorium kan Eiseres, gezien de bedoeling van de wetgever, niet worden tegengeworpen. Ook de omstandigheid dat Eiseres de individuele specialisten (mede) heeft gedagvaard baat het Hospitaal niet. Juist dat leidt tot de situatie dat de patiënt in een doolhof terechtkomt en zeker, zoals hier, men naar elkaar verwijst. Het artikel beoogt daaraan een einde te maken.  Dit is ook door de Minister aanvaard in de Memorie van Antwoord (21561, nr 6) pagina 68.
      
    
    
      4.8
      Nu het Hospitaal uitdrukkelijk heeft gesteld – en het Gerecht dat ook juist acht, zoals hierna zal blijken, – dat Gedaagde sub 1 een diagnostische fout heeft gemaakt en daarvoor in rechte kan worden aangesproken (antwoord, randnr 24), Gedaagde sub 1 in dienst was van het Hospitaal en de verrichtingen ook binnen het Hospitaal hebben plaatsgevonden, is het Hospitaal jegens Eiseres aansprakelijk voor het tekortschieten van de aan haar verleende zorg.
      
      
        
          Aansprakelijkheid van de individuele artsen
        
      
    
    
      4.9
      Eiseres heeft naast het Hospitaal ook de individuele artsen aangesproken. Het Gerecht zal deze thans apart beoordelen.
      
    
    
      4.10
      Gedaagde sub 2 is de hoofdbehandelaar geweest van Eiseres. Zij verwijt hem dat hij de amputatie heeft verricht, maar dat is niet voldoende voor aansprakelijkheid. Gedaagde sub 2 heeft er op gewezen dat hij is afgegaan op de aan hem verstrekte informatie. Dat werd gevormd door de anamnese, het klinische beeld, het onderzoek dat hijzelf heeft verricht en de uitslagen van de pathologische onderzoeken. Hij heeft zowel bij antwoord als ter zitting verklaard dat juist de uitslag van het histologische onderzoek belangrijk was. Dat weegt zwaarder dan het cytologische onderzoek. Dat is door Eiseres ter zitting niet weersproken en vindt steun in de door Gedaagde sub 2 overgelegde literatuur. Dat Gedaagde sub 2 achteraf geopereerd heeft op grond van een onjuist uitgevoerd onderzoek op de afdeling pathologie kan hem niet worden tegengeworpen. Hoewel denkbaar is dat Gedaagde sub 1 als hulppersoon van Gedaagde sub 2 moet worden gezien, zal het Gerecht die juridische constructie hier niet toepassen, omdat Eiseres daarbij gezien de reeds beantwoorde vraag naar de aansprakelijkheid van het Hospitaal geen belang meer heeft.
      
    
    
      4.11
      Gedaagde sub 2 wordt door Eiseres aangesproken omdat zij op het briefpapier staat van het Landslaboratorium en Eiseres niet precies weet of er een ondergeschiktheidsrelatie tussen haar en Gedaagde sub 1 bestaat. Het Gerecht moet constateren dat Gedaagde sub 2 zelf geen verwijt treft en het enkele feit dat zij (vermoedelijk) het hoofd van de afdeling pathologie is, is onvoldoende voor aansprakelijkheid. Eiseres heeft geen andere feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan hierover anders zou kunnen worden gedacht.
      
    
    
      4.12
      Vaststaat dat Gedaagde sub 1 een onjuiste diagnose heeft gesteld en er zijn geen omstandigheden gesteld door de wel verschenen gedaagden op grond waarvan moet worden aangenomen dat dit niet te vermijden was dan wel dat dit niet moet worden beschouwd als een tekortkoming in de aan Eiseres te verlenen zorg. De vraag doet zich wel voor of tussen hem en Eiseres zelf een behandelovereenkomst bestaat. Bij gebrek aan verdere informatie hierover beantwoordt het Gerecht die vraag ontkennend. Dan zou nog wel de onjuiste diagnose als onrechtmatige daad kunnen worden aangemerkt. Eiseres heeft dat niet met zoveel worden gesteld, maar het stellen van een onjuiste diagnose zonder dat daarvoor een goede grond of verklaring  bestaat, kan jegens Eiseres als onrechtmatige daad worden gezien. De vordering tegen Gedaagde sub 1 is dan ook, nu die niet is weersproken, toewijsbaar.
      
      
        
          Aansprakelijkheid van het Landslaboratorium
        
      
      
    
    
      4.13
      Ten slotte zal het Gerecht stilstaan bij de aansprakelijkheid van het Landslaboratorium. Vaststaat dat de fout van Gedaagde sub 1 binnen het laboratorium heeft plaatsgevonden en dat Gedaagde sub 1 daar gedetacheerd was door het Hospitaal. Het Gerecht memoreert dat Gedaagde sub 1 om zuiver financiële redenen bij het Hospitaal in dienst was, maar feitelijk werkte voor het Landslaboratorium. De wetgever heeft het begrip “ondergeschikte” in art. 6:170 BW ruim opgevat  en ruimer getrokken dan hen die werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst. Het Landslaboratorium heeft dit in haar verweer dan ook te beperkt  gezien. De fout is vervolgens gepleegd in de uitoefening van de werkzaamheden van Gedaagde sub 1.  Dit leidt ertoe dat ook het Landslaboratorium jegens Eiseres aansprakelijk is.
      
      
        
          Conclusie ten aanzien van de aansprakelijkheid
        
      
      
    
    
      4.14
      Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat zowel het Hospitaal, Gedaagde sub 1 als het Landslaboratorium jegens Eiseres aansprakelijk zijn voor de gevolgen van de amputatie van haar linker borst. De vordering tegen Gedaagde sub 2 en Gedaagde sub 2 zal worden afgewezen. Het Gerecht ziet aanleiding om de proceskosten aan hun zijde op nihil te stellen, omdat zij “meeliften” op de conclusie en het verweer van het Hospitaal.
      
      
        
          De schade
        
      
      
    
    
      4.15
      Partijen zijn het er in principe over eens dat Eiseres schade heeft geleden. Het is echter nog onduidelijk wat de omvang daarvan is. Eiseres heeft voorgesteld dat zij op dit punt nader medisch advies zal inwinnen, zodat ook eventuele beperkingen in kaart kunnen worden gebracht. Bovendien wil Eiseres nog stukken in het geding brengen.
      
    
    
      4.16
      Het Gerecht zal dan ook de zaak naar de rol verwijzen voor een akte aan de zijde van Eiseres. Zij dient bij die akte:
      
        
          stukken te overleggen waaruit de gevolgen van het letsel blijken;
        
        
          stukken te overleggen waaruit de omvang van de schade blijkt.
        
      
      Vanzelfsprekend kan zij vervolgens daarop de door haar gewenste toelichting geven.
      
    
    
      4.17
      Het Hospitaal en het Landslaboratorium zullen vervolgens daarop mogen reageren.
      
    
    
      4.18
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      5DE UITSPRAAK
    
    
      Het Gerecht:
    
    
    
      5.1
      verstaat dat de procedure tegen AZV is ingetrokken;
      
    
    
      5.2
      wijst de vordering tegen Gedaagde sub 2 en Gedaagde sub 2 af;
      
    
    
      5.3
      veroordeelt Eiseres in de kosten die aan de zijde van Gedaagde sub 2 en Gedaagde sub 2 in deze procedure zijn gemaakt, tot op heden begroot op nihil;
      
    
    
      5.4
      verwijst de zaak in het geschil tussen Eiseres enerzijds en het Hospitaal, het Landslaboratorium en Gedaagde sub 1 anderzijds naar de rol van woensdag 1 juni 2016 voor een akte aan de zijde van Eiseres;
      
    
    
      5.5
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J. Sap, rechter, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 4 mei 2016 in aanwezigheid van de griffier.