ECLI:NL:GHSHE:2017:2717, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-06-2017, 200.216.238_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-06-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: kort geding, vordering opheffing beslag; artt. 25-29 Fw en 30 lid 1 Fw;
        faillissement geïntimeerde nadat vonnis gevraagd is; curator niet opgeroepen ex art. 28 Fw  systematiek wet brengt mee dat rechtsmiddelen geldig tegen gefailleerde kunnen worden ingesteld maar dat de uitspraak geen rechtskracht heeft tegen de boedel

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH    
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.216.238/01
    
    
    
      
        arrest van 13 juni 2017
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. F.C.M. Maat-Oldenhof te 's-Heer Arendskerke,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      niet verschenen,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 9 mei 2017 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 11 april 2017, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellante] als eiseres en (onder meer) [geïntimeerde] als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/324903 KG/ZA 16-849)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep met grieven;
      
      
        het tegen [geïntimeerde] verleende verstek.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Zeer kort samengevat gaat het in dit hoger beroep om het volgende.
      a.	[appellante] en [geïntimeerde] zijn ex-echtgenoten. Zij waren mede-vennoten van de vof Stoeterij [de vof] (hierna: de vof). Zij hadden geen vennootschapsvoorwaarden opgesteld en zij waren gelijkwaardig vennoot in de vof. Het vermogen van de vof is tot op heden nog niet verdeeld. De vof is gevestigd op het huidige woonadres van [appellante] .
      b.	Op 20 juni 2014 heeft [geïntimeerde] verlof gekregen tot het leggen van conservatoir deelgenotenbeslag op diverse activa van de vof. Dit beslag is vervolgens gelegd op onder meer de volgende, zich onder [appellante] bevindende, paarden:
      - [paard 1] (hierna: [paard 1] )
      - [paard 2] (hierna: [paard 2] )
      - [paard 3] (hierna: [paard 3] )
      - [paard 4] (hierna: [paard 4] ),
      Samen aangeduid als: de vier paarden.
      c.	Vervolgens is – op verzoek van [geïntimeerde] – de gerechtelijke bewaring bevolen van de vier paarden. Conform het voorstel in het verzoekschrift tot inbewaringgeving is [bewaarder] van Stal [stal] in [vestigingsplaats] aangesteld als bewaarder voor [paard 1] , [paard 2] en [paard 4] , en zijn de heer en mevrouw [bewaarders] aangesteld als bewaarders voor [paard 3] . 
      d.	De vier paarden bevinden zich sinds in ieder geval juni 2015 niet meer bij de respectieve bewaarders. [geïntimeerde] is op 4 juni 2015 (bekrachtigd door het hof op 24 november 2015) in kort geding veroordeeld om de vier paarden naar hun respectieve bewaarders terug te brengen, en op 21 juli 2015 is hij in kort geding veroordeeld om de n.a.w. gegevens van de gestelde kopers – aan wie [geïntimeerde] de vier paarden verkocht zou hebben - van de vier paarden bekend te maken, alles op straffe van dwangsommen.
      e.	Uit enkele van de paarden zijn inmiddels veulens geboren
      f.	[geïntimeerde] weet waar [paard 2] , [paard 3] en [paard 1] zich bevinden (rov 3.4 bestreden vonnis), maar niet waar [paard 4] en de veulens zich bevinden. [appellante] weet waar de veulens zich bevinden, maar heeft geen wetenschap van de verblijfplaats van de vier paarden.
      g.	De, zo door [appellante] genoemde, eigendomsbewijzen van de paarden bevinden zich bij [appellante] .
      h.	[geïntimeerde] is op 4 april 2017 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. C.G.H. Hofland tot curator.
      
      
        3.2.1.
        
          
            [appellante] heeft [geïntimeerde] , Hoefsmederij en Paardenfokkerij [Hoefsmederij en Paardenfokkerij] v.o.f., [bewaarder] , zijn echtgenote [echtgenote van bewaarder] en de heer en mevrouw [bewaarders] (die in navolging van de eerste aanleg gezamenlijk zullen worden aangeduid als: de bewaarders) in kort geding gedagvaard en kort samengevat gevorderd:
          Primair:
          I. 	opheffing van het beslag op de vier paarden;
          II.	veroordeling van [geïntimeerde] tot het terugbrengen van de paarden en hun veulens naar de  bewaarders;
          III.	veroordeling van de  bewaarders tot het onder zich nemen van de vier paarden en hun veulens en tot het vervolgens afgeven daarvan aan het vestigingsadres van de vof;
          Subsidiair:
          IV.	gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding van € 50.000,00.
        
      
      
        3.2.2.
        De  bewaarders hebben in eerste aanleg verstek laten gaan; [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. 
      
      
        3.2.3.
        
          Bij het beroepen vonnis heeft de voorzieningenrechter, onder toepassing van artikel 30 lid 1 Fw, geoordeeld:
          Ad I:	 Het beslag wordt niet opgeheven. Het beslag kan niet als “onnodig” worden aangemerkt, omdat de handelwijze van [appellante] in het verleden maakt dat nog steeds gegronde vrees voor verduistering bestaat. Er is verder onvoldoende zekerheid aangeboden door [appellante] . Een afweging van de wederzijdse belangen leidt evenmin tot opheffing van het beslag.
          Ad II en III:	De gerechtelijke bewaring van de vier paarden en hun veulens wordt wel opgeheven. De vordering tot afgifte van de paarden en hun veulens aan de bewaarders wordt afgewezen, evenals de vordering dat deze bewaarders de paarden en hun veulens aan het adres van de vof afgeven.
          Onder meer gelet erop dat [geïntimeerde] de feitelijke beschikkingsmacht heeft over [paard 3] en [paard 2] en het belang van beide partijen bij het behouden van de waarde van de vof, wordt [geïntimeerde] veroordeeld deze paarden binnen 3 dagen na betekening van het vonnis terug te brengen naar het adres van de vof. Ten aanzien van de overige paarden en de veulens staat onvoldoende vast dat [geïntimeerde] in staat is deze af te geven en wordt de vordering afgewezen.
          Ad IV: De vordering tot betaling van een voorschot op de gestelde schadevergoeding wordt afgewezen.
        
        
      
      
        3.3.1.
        
          In dit hoger beroep heeft [appellante] [geïntimeerde] gedagvaard. Zij heeft geen schorsing verzocht om de curator op te roepen op de voet van artikel 28 lid 1 Fw.
          
            [appellante] vordert in hoger beroep alsnog integrale toewijzing van haar in eerste aanleg ingestelde vorderingen. 
        
      
      
        3.3.2.
        
          In verband met het faillissement van [geïntimeerde] is het volgende van belang. 
          I: vordering I (opheffing beslag): het faillissement van [geïntimeerde] brengt niet mee dat de vof eveneens failliet is. De vof heeft een afgescheiden vermogen. De vier paarden (en hun eventuele veulens) behoren tot het vermogen van de vof. De vordering tot opheffing van het daarop rustende beslag (destijds gelegd op verzoek van [geïntimeerde] ) is een niet- verifieerbare vordering als bedoeld in artikel 25 Fw;
          II: hetzelfde geldt m.m. voor vordering II, de veroordeling van [geïntimeerde] tot het terugbrengen van de paarden (en hun veulens) naar de  bewaarders;
          IV: de subsidiaire vordering (IV) tot veroordeling van (onder meer) [geïntimeerde] tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding, is een vordering als bedoeld in artikel 26 Fw.
        
      
      
        3.3.3.
        
          Artikel 26 Fw bepaalt dat de aldaar genoemde vorderingen op geen andere wijze kunnen worden ingesteld dan door indiening ter verificatie. Bij lopende procedures met betrekking tot deze verifieerbare vorderingen geldt het bepaalde in artikel 29 Fw: het geding wordt van rechtswege geschorst. 
          Uit HR 16 januari 2009, NJ 2009, 55 vloeit echter voort dat wanneer op datum faillissement reeds vonnis is gevraagd (de situatie van artikel 30 lid 1 Fw) het instellen van een rechtsmiddel tegen de beslissing over een verifieerbare vordering uitsluitend (door of) tegen de curator kan geschieden en voor schorsing op de voet van artikel 29 Fw geen grond bestaat (vergelijk ook HR 23 september 2011, NJ 2012, 376). Artikel 29 Fw ziet namelijk uitsluitend op de instantie waar het geding aanhangig was op het moment van faillietverklaring (uitgezonderd de situatie van artikel 30 lid 1 Fw) en daarna moet het geding tegen de curator worden voortgezet.
          De vordering tot verkrijging van een voorschot op de schadevergoeding had dus tegen de curator moeten worden ingesteld en zal worden afgewezen.
        
      
      
        3.3.4.
        Artikel 25 Fw bepaalt dat de daarin vermelde niet-verifieerbare vorderingen ingesteld worden (door of) tegen de curator. Bij lopende procedures met betrekking tot vorderingen als bedoeld in artikel 25 Fw zijn de artikelen 27 Fw (niet-verifieerbare vorderingen door de inmiddels gefailleerde ingesteld) en artikel 28 Fw (tegen de inmiddels gefailleerde ingesteld) van toepassing. In de situatie van artikel 28 Fw kan de eisende wederpartij van de gefailleerde schorsing verzoeken om de curator op te roepen. De eisende partij is hiertoe niet verplicht. Als hij de curator niet oproept in het geding en de rechtsvordering tegen de gefailleerde voortzet, dan heeft een eventuele veroordeling van de gefailleerde tegenover de failliete boedel geen rechtskracht, aldus artikel 25 lid 2 Fw.  De systematiek van de wet brengt mee dat rechtsmiddelen rechtsgeldig tegen de gefailleerde kunnen worden ingesteld, maar dat de uitspraak geen rechtskracht heeft tegen de boedel.
        
      
      
        3.4.1.
        De grieven 1, 2 en 3 zien op de beslissing van de voorzieningenrechter om het beslag niet op te heffen (vordering I). [appellante] voert daartegen aan, kort samengevat, dat er anders dan de voorzieningenrechter oordeelde, geen grond is voor de gestelde vrees voor verduistering door haar. Zij voert in hoger beroep aan dat zij inderdaad in het verleden wel eens een paard van de vof heeft verkocht, maar dat was steeds na overleg met [geïntimeerde] en zij was daartoe - vóór de ontbinding van de vof -  als mede-vennoot ook gerechtigd op de voet van artikel 17 WvK. De vof is op zijn vroegst op 1 januari 2016 ontbonden, toen [geïntimeerde] zich liet uitschrijven als vennoot. Sindsdien moeten de vennoten in beginsel gezamenlijk handelen op de voet van titel 7 Boek 3 BW. [appellante] heeft sindsdien niet in strijd met die regeling gehandeld, zo stelt zij. Het is juist [geïntimeerde] die op allerlei wijzen de wettelijke bepalingen én de gerechtelijke uitspraken met betrekking tot de vier paarden (en hun veulens) negeert, aldus [appellante] , onder aanvoering van  voorbeelden en onder verwijzing naar eerdere gerechtelijke uitspraken. 
      
      
        3.4.2.
        
          Er zijn geen redenen om niet uit te gaan van de juistheid van het aldus door [appellante] aangevoerde, zodat het hof van het aldus gestelde zal uitgaan. Een afweging van de betrokken belangen maakt evenmin dat het beslag niet zou kunnen worden opgeheven, nu geen redelijk belang aan de zijde van [geïntimeerde] denkbaar is, dat zich in dit geval tegen opheffing zou kunnen verzetten. De vordering zal worden toegewezen en het op verzoek van [geïntimeerde] gelegde conservatoire deelgenotenbeslag op de paarden zal worden opgeheven. De grieven slagen.
          Wellicht ten overvloede merkt het hof op dat gesteld noch gebleken is dat conservatoir beslag op de veulens - die als vruchten van de paarden toebehoren aan de vof, maar zelfstandige zaken zijn - ligt.
        
        
      
    
    
      3.5.
      Grief 4 is gericht tegen rov 3.11, waarin de voorzieningenrechter oordeelde dat de bewaarders in de feitelijke onmogelijkheid verkeren om de paarden en de veulens af te geven. Nu de bewaarders geen partij zijn bij dit hoger beroep, heeft [appellante] bij deze grief geen belang. 
      
      
        3.6.1.
        Grief 5 is gericht tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat van de veulens en de overige paarden (hof: [paard 4] en [paard 1] ) in onvoldoende mate vaststaat dat [geïntimeerde] in staat is deze af te geven, nu deze door hem zijn verkocht. Grief 6 is gericht tegen de afwijzing van de vordering tot afgifte van alle dieren aan de vof. 
      
      
        3.6.2.
        
          De vordering tot afgifte van de paarden en hun veulens aan de vof is een vordering tot het toewijzen van een feitelijke maatregel. Degene die tot zo’n maatregel wordt veroordeeld, moet daartoe wel in staat zijn. In eerste aanleg heeft de voorzieningenrechter aangenomen dat [geïntimeerde] in staat was om de paarden [paard 3] en [paard 2] terug te brengen naar de vof, en hij heeft [geïntimeerde] daartoe veroordeeld. Tegen die beslissing wenst [appellante] in hoger beroep niet op te komen. 
          Het staat tussen partijen voorshands vast dat de overige paarden en hun eventuele veulens – en mogelijk ook de eventuele veulens van [paard 3] en [paard 2] , de stukken zijn daarover niet helder - zich niet bij [geïntimeerde] bevinden. Gesteld noch gebleken is dat hij anderszins in staat is om deze paarden aan de vof af te geven. De vordering daartoe (vordering III) zal derhalve ook in hoger beroep niet kunnen worden toegewezen.
        
      
      
        3.6.3.
        Hetzelfde geldt voor de tegen [geïntimeerde] ingestelde vordering tot afgifte van de overige paarden en de veulens. Wat er ook gebeurd is met de paarden [paard 4] en [paard 1] en de veulens, ook in hoger beroep is niet voorshands aannemelijk geworden dat [geïntimeerde] in staat is deze paarden feitelijk aan de vof af te geven. Daarvoor is bewijslevering nodig, waarvoor in dit kort geding geen plaats is.
        
      
    
    
      3.7.
      Het hof zal de beslagen op de paarden opheffen	als in het dictum te melden. Voor het overige zal het beroepen vonnis worden bekrachtigd. Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd. 
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het beroepen vonnis, voor zover daarin de gevorderde opheffing van de beslagen op de paarden en hun veulens is afgewezen;
    
    
    
      heft op het op 24 juni 2015 op verzoek van [geïntimeerde] gelegde conservatoire deelgenotenbeslag op de paarden:
      
        [paard 1] registratienummer [registratienummer 1]
      
        [paard 2] registratienummer [registratienummer 2]
      
        [paard 3] registratienummer [registratienummer 3]
      
        [paard 4] registratienummer [registratienummer 4] ,
    
    
    
      bekrachtigt het beroepen vonnis voor het overige;
    
    
    
      compenseert de proceskosten aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, O.G.H. Milar en J.R. Sijmonsma en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 juni 2017.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer