ECLI:NL:GHSHE:2012:BX0422, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-07-2012, HD 200.077.748
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-07-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid; schenden publicatieplicht; bestuur geslaagd in weerleggen wettelijk vermoeden; verwijt curator dat andere oorzaken - die tot de normale risico’s van de bedrijfsvoering behoren - zijn te wijten aan onbehoorlijk bestuur onvoldoende onderbouwd

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.077.748
    
    arrest van de tweede kamer van 3 juli 2012
    
    in de zaak van
    
    
      1.  [Holding] HOLDING B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      2.  [Appellant sub 2.], 
      wonende te [woonplaats], 
      appellanten in principaal appel, geïntimeerden in incidenteel appel in de hoofdzaak, 
      verweerders in het incident, 
      advocaat: mr. Y. Borrius, 
    
      
    tegen: 
      
    
      MR. PIETER DE KONING Q.Q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van AANNEMERSBEDRIJF [Aannemersbedrijf] B.V., 
      kantoorhoudende te Tilburg, 
      geïntimeerde in principaal appel, appellant in incidenteel appel in de hoofdzaak, 
      eiser in het incident, 
      advocaat: mr. V. Zitman, 
    
      
    als vervolg op het door het hof gewezen arrest van 30 augustus 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda onder nummer 203931/HA ZA 09-911 gewezen vonnis van 4 augustus 2010 tussen appellanten - samen: [appellanten] c.s. en individueel respectievelijk: [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.]- als gedaagden en geïntimeerde - de curator - als eiser. 
    
    9. Het tussenarrest van 30 augustus 2011 
    
    Bij genoemd arrest is de vordering van de curator in het incident afgewezen en is de zaak naar de rol verwezen voor memorie van antwoord in het incidenteel appel.		
    	
    10. Het verdere verloop van de procedure 
    
    10.1.Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel hebben [appellanten] c.s. de grieven in het incidenteel appel bestreden.
     
    10.2. Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    11. De (verdere) beoordeling
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    
      12.1.Het gaat in deze zaak om het volgende.
      a) Bij vonnis van de rechtbank Breda van 23 september 2008 is Aannemersbedrijf [Aannemersbedrijf] B.V. (hierna: het Aannemersbedrijf) in staat van faillissement verklaard onder benoeming van de curator in zijn hoedanigheid.
      b) Enig aandeelhouder en bestuurder van het Aannemersbedrijf is [appellante sub 1.]. Enig aandeelhouder en bestuurder van [appellante sub 1.] is [appellant sub 2.].
      c) De curator heeft geconstateerd dat de jaarrekening 2006 van het Aannemersbedrijf niet (tijdig) is gedeponeerd en heeft [appellanten] c.s. bij brief van 27 oktober 2008 op grond van het bepaalde in art. 2:248 lid 2 BW persoonlijk aansprakelijk gesteld voor het gehele faillissementstekort.
      d) De jaarrekening 2006 van het Aannemersbedrijf is door [appellanten] c.s. op 11 december 2008 gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel.
      e) Na verkregen verlof op 23 april 2009 heeft de curator ter verzekering van zijn vordering op [appellanten] c.s. conservatoir beslag laten leggen op een onroerende zaak die toebehoort aan [appellante sub 1.], op de huurtermijnen die Aannemersbedrijf [appellant sub 2.] aan [appellante sub 1.] betaalt voor de huur van een onroerende zaak, en op een tweetal onroerende zaken die aan [appellant sub 2.]in eigendom toebehoren. 
    
    
    
      11.2.De curator heeft [appellanten] c.s. in rechte betrokken en - kort gezegd - gevorderd dat [appellanten] c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van het bedrag van de schulden voor zover deze door vereffening van de overige baten niet kunnen worden voldaan, bij betekening van de dagvaarding begroot op € 415.991,72, te vermeerderen met wettelijke rente daarover en met € 5.160,- aan buitengerechtelijke incassokosten. 
      De curator heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd onbehoorlijke taakvervulling wegens schending van art. 2:394 BW welke schending op grond van het bepaalde in art. 2:248 lid 2 BW een onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur inhoudt en op grond waarvan moet worden vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. [appellanten] c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. 
    
      
    11.3.Bij het bestreden vonnis zijn [appellanten] c.s. hoofdelijk veroordeeld tot betaling van het tekort in het faillissement op te maken bij staat, kort gezegd, op grond van het oordeel dat sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur en dat [appellanten] c.s. het vermoeden dat onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement, niet hebben weerlegd. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat de door [appellanten] c.s. aangevoerde van buiten komende oorzaken van het faillissement door hen onvoldoende feitelijk zijn onderbouwd. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat wanbetalers en wanpresterende onderaannemers in beginsel voor het bestuur geen van buitenkomende oorzaken van het faillissement opleveren, omdat het bestuur daartegen rechtsmaatregelen kan treffen en dat [appellanten] c.s. daarnaast ook geen verklaring hebben gegeven voor het overige boedeltekort.
    
    
      11.4.Met de grieven in principaal appel bestrijden [appellanten] c.s. de juistheid van dit oordeel. Met de grieven in incidenteel appel bepleit de curator - kort gezegd - bekrachtiging van het vonnis onder verbetering van gronden. Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen en slechts op individuele grieven ingaan waar relevant.
      Het hof overweegt het volgende.
    
    
    11.5.Vast staat dat de jaarrekening 2006 van het Aannemersbedrijf niet tijdig is gedeponeerd. Dat enkele feit levert een schending op van de verplichting tot openbaarmaking ex art. 2:394 BW. Hoewel [appellanten] c.s. in de toelichting op grief 2 in het principaal appel wijzen op het geringe belang van dit verzuim, beroepen zij zich daarop niet en beperken zij zich in de grieven tot de bestrijding van het oordeel van de rechtbank dat de niet tijdige openbaarmaking tot gevolg heeft dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Dat ook de jaarrekening 2007 na datum faillissement niet tijdig is gedeponeerd, zoals de curator met grief 1 in incidenteel appel betoogt, doet daaraan niet af of toe. Behandeling van die grief kan bij gebrek aan belang dan ook achterwege blijven. 
    
    
      11.6.In dit hoger beroep gaat het om de vraag of [appellanten] c.s. erin is geslaagd het vermoeden dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement te weerleggen. 
      Volgens vaste jurisprudentie dient de aangesproken bestuurder voor het ontzenuwen van dit weerlegbaar vermoeden aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. 
      Blijkt van andere oorzaken, die op zichzelf het faillissement tot gevolg zouden hebben gehad, dan zal het kennelijk onbehoorlijk bestuur niet gelden als een belangrijke oorzaak van het faillissement. 
      Stelt de bestuurder echter feiten of omstandigheden als belangrijke andere oorzaak van het faillissement en verwijt de curator de bestuurder dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder tevens feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk te maken, waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert (HR 30 november 2007, NJ 2008, 91). 
    
    
    
      11.7.Als belangrijke andere oorzaken van het faillissement in onderlinge samenhang beschouwd hebben [appellanten] c.s. - kort gezegd - aangevoerd: 
      a) het moeten maken van hoge kosten voor de inhuur van (zzp-ers als) personeel als gevolg van de krappe arbeidsmarkt, 
      b) het na het verliesgevende jaar 2007 uitblijven van opdrachten voor 2008, wellicht als gevolg van het hanteren van hogere marges door het Aannemersbedrijf, maar ook als gevolg van de crisis, 
      c) het niet betalen van debiteuren al dan niet wegens het wanpresteren van onderaannemers in het bijzonder bij drie grote werken, te weten [A.], [B.] en [C.],
      d) het ontstaan van ernstige liquiditeitsproblemen als gevolg van het voorgaande, 
      e) de (uiteindelijke) weigering van de Rabobank om de kredietfaciliteit te verhogen. 
    
    
    
      11.8.De sub b), c) en d) genoemde oorzaken zijn door de curator niet weersproken als oorzaken die het faillissement tot gevolg hebben gehad. Integendeel, de curator erkent dat het faillissement het gevolg is geweest van de verslechterde liquiditeitspositie van de onderneming (MvA randnummer 151) en heeft aangevoerd dat het Aannemersbedrijf er zelfs nog slechter voorstond dan door [appellanten] c.s. is voorgerekend (MvA randnummers 145 – 147).
      De curator betoogt echter (primair, zo begrijpt het hof) dat deze oorzaken geen van buitenkomende omstandigheden zijn, omdat het omstandigheden zijn waarop het bestuur invloed had kunnen uitoefenen. 
      Subsidiair maakt de curator [appellanten] c.s. het verwijt dat deze oorzaken zijn te wijten aan onbehoorlijk bestuur. De curator is de mening toegedaan dat [appellanten] c.s. verweten kan worden:
      - dat er door het Aannemersbedrijf slecht werk is geleverd en wanprestatie is gepleegd jegens de genoemde opdrachtgevers; 
      - dat er geen incassomaatregelen zijn getroffen jegens niet betalende debiteuren; 
      - dat het bij het Aannemersbedrijf beleid was om onderaannemers vooruit te betalen nog voordat er werk was verricht c.q. correct was opgeleverd; 
      - als ook dat er verliesgevend werd gecalculeerd. 
      De curator verwijt [appellanten] c.s. verder de concurrentiepositie van het bedrijf te hebben verslechterd doordat het Aannemersbedrijf zich met te hoge marges uit de markt prijsde. Dat de Rabobank de kredietfaciliteit niet wilde verhogen zal daarmee te maken hebben gehad en voorts hebben [appellanten] c.s. nagelaten andere mogelijkheden om de onderneming te financieren te onderzoeken, aldus de curator. 
    
    
    
      11.9.Het hof oordeelt als volgt.
      De (primaire) stelling van de curator dat ter weerlegging van voornoemd vermoeden uitsluitend zuiver van buitenkomende oorzaken waarop het bestuur geen invloed heeft kunnen hebben, kunnen worden aangevoerd als andere belangrijke oorzaak van het faillissement, is niet juist. Een dergelijke eis volgt noch uit de wet, noch uit de jurisprudentie. Zoals blijkt uit wat het hof hiervoor in rechtsoverweging 11.6 heeft overwogen, gaat het om andere oorzaken die op zichzelf het faillissement tot gevolg hebben gehad. 
      Zoals hiervoor in rechtsoverweging 11.8 overwogen, is door de curator niet weersproken dat daarvan sprake is geweest en dat blijkt ook uit de in het geding gebrachte faillissementsverslagen. 
      In het licht van het voorgaande is het oordeel in het bestreden vonnis dat de door [appellanten] c.s. aangevoerde van buiten komende oorzaken van het faillissement door hen onvoldoende feitelijk zijn onderbouwd en dat wanbetalers en wanpresterende onderaannemers in beginsel voor het bestuur geen van buitenkomende oorzaken van het faillissement opleveren omdat het bestuur daartegen rechtsmaatregelen kan treffen, niet juist. 
      Het feit dat [appellanten] c.s. daarnaast geen verklaring hebben gegeven voor het overige boedeltekort doet niet ter zake. Op [appellanten] c.s. rust niet de plicht het boedeltekort te verklaren. 
      Verder mist in het licht van het voorgaande de vraag die de curator in incidenteel appel met grief 3 aan de orde stelt (of krapte op de arbeidsmarkt en te weinig opdrachten en bouwvak wel of geen van buitenkomende omstandigheden zijn) relevantie.
    
    
    
      11.10.Bij de beantwoording van de vraag of de andere belangrijke oorzaken van het faillissement aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van [appellanten] c.s. te wijten zijn, stelt het hof het volgende voorop. 
      Voor aan bestuurders persoonlijk te verwijten onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW gaat het om gedragingen die als schuldige verwaarlozing van de bestuurstaak kunnen worden aangemerkt. Niet bedoeld is de bestuurders een verwijt te maken van fouten, misrekeningen of - achteraf beschouwd - onjuiste beoordelingen van feiten en omstandigheden die voor het bepalen van het beleid binnen de onderneming van belang zijn. Voor onbehoorlijke taakvervulling is méér nodig, in het bijzonder dat onverantwoordelijk is gehandeld met de wetenschap - objectief bezien - dat de schuldeisers daarvan de dupe zouden kunnen worden, dat is gehandeld op een wijze als geen redelijk handelend bestuurder zou hebben gehandeld.
    
    
    
      11.11.De door [appellanten] c.s. aangevoerde andere oorzaken betreffen aspecten die in beginsel behoren tot de normale risico’s van de bedrijfsvoering, zodat [appellanten] c.s. niet nader behoefden te stellen waarom zij die oorzaken niet hadden kunnen voorkomen. Waar de curator die aspecten als belangrijke oorzaken van het faillissement niet heeft betwist lag het wel op zijn weg om nader te stellen en toe te lichten waarom deze aspecten in dit geval zouden zijn toe te schrijven aan onbehoorlijk bestuur van [appellanten] c.s. in bovenbedoelde zin. Naar het oordeel van het hof heeft de curator dat onvoldoende (onderbouwd) gedaan. 
      De omstandigheid dat er door het Aannemersbedrijf bij een aantal werken slecht werk is geleverd en wanprestatie tegenover de genoemde opdrachtgevers is gepleegd (wat daar ook van zij, [appellanten] c.s. hebben dat gemotiveerd weersproken) en dat het Aannemersbedrijf dientengevolge geen betalingen heeft ontvangen van de opdrachtgever, terwijl zij wel de onderaannemers reeds had betaald, rechtvaardigt - zonder nadere toelichting, die ontbreekt - niet de conclusie dat er sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur van [appellanten] c.s. Ook blijkt - anders dan de curator stelt (MvA principaal appel randnummer 170) - uit het enkele feit dat de onderaannemer Stucadoorsbedrijf Breda B.V. wanprestatie heeft gepleegd bij het werk [C.] niet reeds dat [appellanten] c.s. hun toezichthoudende taak op onderaannemers hebben verwaarloosd.
      Hetzelfde geldt voor het door het door Aannemersbedrijf niet (direct) in rechte vervolgen van niet betalende debiteuren. Uit het door [appellanten] c.s. dienaangaande aangevoerde en de in het geding gebrachte stukken blijkt dat het Aannemersbedrijf zich inspande om de bij de betreffende werken ontstane problemen in overleg met haar onderaannemers en klanten (debiteuren) op te lossen. Dat het daarbij de voorkeur gaf aan zo klantvriendelijk mogelijk en minnelijk regelen, boven het treffen van rechtsmaatregelen, kan niet worden gekwalificeerd als onverantwoordelijk handelen. Daarbij merkt het hof op dat ook de stelling (zo begrijpt het hof het door de curator in de memorie van antwoord in principaal appel onder randnummer 165 gestelde) dat door een redelijk handelend bestuurder “met [C.] niet zonder meer een vaststellingsovereenkomst [zou, toev. hof] zijn gesloten, waarin de gehele vordering wordt prijsgegeven, et cetera, et cetera” door de curator onvoldoende concreet is toegelicht. 
      Ook de constateringen dat het binnen het Aannemersbedrijf beleid was onderaannemers te betalen nog voordat er werk was verricht c.q. correct was opgeleverd, dat er in 2007 als gevolg van de hoge kosten van personeel verliesgevend werd gecalculeerd, en dat het Aannemersbedrijf zich met hoge marges uit de markt heeft geprijsd, rechtvaardigen niet zonder meer de conclusie dat er door [appellanten] c.s. onverantwoordelijk is gehandeld. Wellicht hebben [appellanten] c.s. achteraf bezien niet altijd verstandig beleid gevoerd, maar dat zij zich als bestuurders niet behoorlijk van hun taak hebben gekweten met de wetenschap - objectief bezien - dat de schuldeisers daarvan de dupe zouden kunnen worden, is niet aannemelijk geworden. 
      Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat [appellanten] c.s. het causaliteitsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW hebben weerlegd en dat de curator onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld waarom de door [appellanten] c.s. gestelde oorzaken van het faillissement zouden zijn toe te schrijven aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van [appellanten] c.s.
    
    
    11.13.Het gevolg van het voorgaande is dat de grieven in principaal appel slagen en de grieven in incidenteel appel falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. De vorderingen van de curator zullen alsnog worden afgewezen. De vordering tot restitutie van wat [appellanten] c.s. uit hoofde van het vonnis waarvan beroep aan de curator hebben voldaan zal worden toegewezen. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in eerste aanleg en in het principaal appel worden veroordeeld. In het incidenteel appel zal geen kostenveroordeling worden uitgesproken, nu het nodeloos is ingesteld omdat het hof hetgeen door de curator in incidenteel appel is aangevoerd ook zonder dit appel kon behandelen. 
    
    12. De uitspraak
     
    Het hof:
    
    op het principaal en incidenteel appel:
    
    vernietigt het vonnis van de rechtbank Breda van 4 augustus 2010, en opnieuw rechtdoende:
    
    wijst de vorderingen van de curator (alsnog) af;
    
    veroordeelt de curator tot restitutie van wat appellanten uit hoofde van voornoemd vonnis hebben voldaan, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de respectievelijke betaaldata;
    
    
      veroordeelt de curator in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellanten] c.s. worden begroot op € 4.836,- aan verschotten en op € 10.320,- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 713,89 aan verschotten en op € 7.790,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep,
      en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden,
      en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, C.W.T. Vriezen en J.C.J. van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 juli 2012.