ECLI:NL:GHSHE:2018:4528, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-10-2018, 200.206.823_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-10-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: aansprakelijkheid assurantietussenpersoon

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.206.823/01
    
    
    
      
        arrest van 30 oktober 2018
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. C. Fledderus te 's-Gravenhage,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1De vennootschap onder firma [de VOF] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    2. [vennoot 1] ,wonende te [woonplaats] ,
    3. [vennoot 2] ,wonende te [woonplaats] ,
    
      geïntimeerden,
      hierna aan te duiden als [geintimeerden c.s.] ,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 6 maart 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer C/01/304481 / HA ZA 16-126 gewezen vonnis van 5 oktober 2016.
    
    
  
  
    
      5Het verdere verloop van de procedure
    
    
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      - het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd. 
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
    
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      6.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      a.	Vanaf begin 2007 drijft [appellant] een onderneming (eerst in de vorm van een 	vennootschap onder firma en later in de vorm van een eenmanszaak) die zich 	bezighoudt met het renoveren, vervaardigen en monteren van kunststof kozijnen en 	het vervaardigen en monteren van aluminium zonweringen, terrasoverkappingen en 	lichtstraten. 
      b.	[geintimeerden c.s.] heeft als assurantietussenpersoon van [appellant] in 2007 bemiddeld bij 	het sluiten van een Instap arbeidsongeschiktheidsverzekering (hierna te noemen: 	Instap AOV) bij Fortis ASR. Uit het betreffende polisblad d.d. 30 juni 2007 	(productie 4 bij dagvaarding) volgt onder meer dat:
      
         de Instap AOV op 28 juni 2007 is ingegaan;
         de verzekerde jaarrente € 32.500,-- bedraagt;
         het arbeidsongeschiktheidspercentage wordt gebaseerd op passende arbeid;
         de arbeidsongeschiktheidsdrempel 35% bedraagt;
         de eindleeftijd 55 jaar is;
         de looptijd van de Instap AOV vijf jaar (tot 28 juni 2012) bedraagt en vervolgens 	telkens voor een termijn van vijf jaar wordt verlengd. 
      
      c.	[geintimeerden c.s.] heeft als hypotheekadviseur van [appellant] en zijn echtgenote in 	2011/2012 bemiddeld bij het afsluiten van een hypothecaire geldlening.
      d.	Op 18 maart 2012 is [appellant] arbeidsongeschikt geraakt als gevolg van een 	gescheurde enkelband, waarna hij op grond van de Instap AOV vanaf eind juni 2012 	een uitkering heeft ontvangen.
      e.	De looptijd van de Instap AOV is op 28 juni 2012 automatisch met 5 jaar verlengd.
      f. 	In november 2012 heeft [appellant] een ernstig ongeval met een cirkelzaag gekregen 	waaraan hij blijvend letsel aan zijn rechterhand heeft overgehouden. [appellant] heeft 	vervolgens tot medio 2015 een uitkering op grond van de Instap AOV ontvangen.
      g.	Bij brief d.d. 26 november 2014 heeft DAS Rechtsbijstand namens [appellant] aan 	[geintimeerden c.s.] te kennen gegeven dat laatstgenoemden de op hem rustende zorgplicht 	jegens [appellant] heeft geschonden als gevolg waarvan [appellant] schade lijdt. 	[geintimeerden c.s.] is bij dezelfde brief aansprakelijk gesteld voor deze reeds geleden en 	nog 	te lijden schade (onderdeel van productie 6 bij dagvaarding).
      h. 	Op verzoek van [appellant] is de Instap AOV per november 2014 ondergebracht in de 	portefeuille van een andere assurantietussenpersoon.
      
      
        6.2.1.
        In de onderhavige procedure vordert [appellant] , (samengevat):
        
          
            te verklaren voor recht dat [geintimeerden c.s.] hoofdelijk toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht;
          
          
            
              [geintimeerden c.s.] hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de door [appellant] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na dit vonnis tot aan de dag van algehele voldoening;
          
          
            
              [geintimeerden c.s.] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag ad € 1.975,-- aan buitengerechtelijke incassokosten;
          
          
            
              [geintimeerden c.s.] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding.
          
        
      
      
        6.2.2.
        
          Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.	[geintimeerden c.s.] heeft als tussenpersoon van [appellant] (beroeps)fouten gemaakt. 
          De door [geintimeerden c.s.] gemaakte fouten betreffen met name de volgende.
        
        
          
            Zij heeft nagelaten om [appellant] te wijzen op de kenmerken van een Instap AOV en de beperkte dekking hiervan ten opzichte van meer uitgebreide polissen.
          
          
            Zij heeft nagelaten [appellant] te informeren over andere polissen en hun dekking.
          
          
            Zij heeft nagelaten om [appellant] de betekenis uit te leggen van de termen “passende arbeid” en “beroepsdekking” en de gevolgen hiervan bij arbeidsongeschiktheid.
          
          
            Zij heeft [appellant] een contractduur van vijf jaar geadviseerd.
          
          
            Na 2007 heeft [geintimeerden c.s.] niet meer naar de Instap AOV van [appellant] omgekeken, terwijl de onderneming van laatstgenoemde gestaag groeide qua omzet en winst, [appellant] een gezin kreeg en hij een groter en duurder huis kocht. [geintimeerden c.s.] was in 2011/2012 als hypotheekadviseur betrokken bij het afsluiten van de hypothecaire geldlening ten behoeve van de nieuwe woning en had op die manier inzicht in het inkomen en de gezinssamenstelling van [appellant] . Zij had [appellant] actief moeten benaderen en moeten adviseren om de dekking van zijn Instap AOV aan te passen en daarmee aan te sluiten bij de werkelijke situatie waarin [appellant] verkeerde. Zo had [geintimeerden c.s.] [appellant] (onder meer) moeten adviseren om:
          
        
        
           de verzekering om te zetten van passende arbeid naar beroepsdekking;
           de eindleeftijd te verhogen van 55 naar 60 jaar;
           de arbeidsongeschiktheidsdrempel te verlagen van 35% naar 25%;
           de verzekerde jaarbedragen te indexeren (bijvoorbeeld met 2%);
           het verzekerde bedrag te verhogen van € 32.500,-- naar ten minste 	   € 38.995,--.
          
            [geintimeerden c.s.] heeft aldus niet gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam tussenpersoon had mogen worden verwacht. Zij is tekortgeschoten in de zorg die op hem als goed opdrachtnemer rust (artikel 7:401 BW). Op grond van artikel 6:74 BW dan wel artikel 6:162 BW is [geintimeerden c.s.] jegens [appellant] aansprakelijk voor de door hem geleden en nog te lijden schade. Deze schade laat zich thans nog moeilijk exact becijferen. In ieder geval ontbreekt voor de onverminderd voortdurende arbeidsongeschiktheid van [appellant] een afdoende verzekeringsdekking. Hij heeft sinds medio 2015 geen uitkering meer ontvangen uit de Instap AOV. 
        
        
      
      
        6.2.3.
        
          [geintimeerden c.s.] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
      
        6.2.4.
        In het eindvonnis van 5 oktober 2016 heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld.
        
      
    
    
      6.3.
      
        [appellant] heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen. Met de grieven is het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof voorgelegd. 
      
    
    
      6.4.
      In deze procedure vordert [appellant] schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, van [geintimeerden c.s.] wegens, kort gezegd, (beroeps-)fouten, die zij heeft gemaakt als zijn assurantietussenpersoon. Deze fouten zien zowel op de periode voorafgaand aan het sluiten van de Instap AOV, op de oorspronkelijke contractperiode van vijf jaar als op de periode na afloop van genoemde vijf jaar. 
      
        6.4.1.
        
          Het hof stelt bij de beoordeling van deze vordering het volgende voorop. 
          Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is voldoende dat de mogelijkheid van schade als gevolg van de gestelde toerekenbare tekortkoming dan wel onrechtmatige daad aannemelijk is. Het is echter niet alleen voldoende maar ook noodzakelijk. In beginsel kan de eiser volstaan in de inleidende dagvaarding te stellen dat hij schade heeft geleden zonder dat hij op dat punt feitelijke gegevens over die schade behoeft aan te voeren. Betwist daarentegen de gedaagde het bestaan van die schade gemotiveerd, dan zal eiser wel degelijk gegevens ter toelichting van de aanwezigheid van schade naar voren moeten brengen en zonodig bewijs daarvan moeten aanbieden. Hetzelfde geldt met betrekking tot de betwisting van het gestelde causale verband tussen de schade en de verweten gedraging. Als eiser in gebreke blijft feiten en cijfers te stellen – en zonodig te bewijzen – die aannemelijk maken dat hij schade kan hebben geleden ten gevolge van de gestelde fout(en), zal hem de vordering tot schadevergoeding moeten worden ontzegd (zie conclusie AG, 2.3, bij HR 26 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN9465). 
        
        
          
            De adviesfase (voorafgaand aan het sluiten van de Instap AOV) en 
          
          
            de oorspronkelijke contractperiode van 5 jaar (28 juni 2007-28 juni 2012)
          
        
        
      
    
    
      6.5.
      Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft [appellant] desgevraagd aangegeven dat de vordering tot schadevergoeding (alleen) is gebaseerd op het schadevoorval dat zich in november 2012 heeft voorgedaan en waarbij [appellant] blijvend letsel aan zijn rechterhand heeft opgelopen. Dit betekent dat [appellant] niet heeft gesteld dat hij (mogelijk) schade heeft geleden en nog zal lijden waarvan hij vergoeding wenst ten gevolge van een schadevoorval dat zich heeft voorgedaan gedurende de oorspronkelijke contractperiode van vijf jaar (28 juni 2007-28 juni 2012). Dit brengt mee dat voor de beoordeling niet relevant is of [geintimeerden c.s.] een beroepsfout heeft gemaakt door [appellant] in 2007 niet alleen een Instap AOV te adviseren, maar ook door hem daarna niet te adviseren om gedurende deze contractsperiode alsnog over te stappen naar een polis met een ruimere dekking. Al hetgeen partijen hierover hebben gesteld, behoeft om die reden geen bespreking
      
        6.5.1.
        
          Ten overvloede overweegt het hof het volgende. 
          Naar het oordeel van het hof is niet komen vast te staan dat in 2007 de Instap AOV niet als een passend advies/product aan [appellant] kan worden beschouwd. Daarbij let het hof mede  op de in art. 4:23 lid 1 onderdeel a Wft neergelegde informatie-inwinverplichting (ken uw klant principe). Op grond daarvan zijn verzekeringstussenpersonen, zoals [geintimeerden c.s.] , gehouden bij een cliënt informatie in te winnen over diens financiële positie, kennis, ervaring, doelstelling en risicobereidheid. 
          
            [appellant] heeft erkend dat hij op aandringen van [geintimeerden c.s.] in 2007 een arbeidsongeschikt-heidsverzekering (Instap AOV) heeft gesloten, zodat het hof dit ook als uitgangspunt neemt.  
          In dit geval staat vast dat [appellant] in 2007 ten tijde van het sluiten van de Instap AOV een startende ondernemer was van 31 jaar oud, die geen partner en geen kinderen had. Dat [geintimeerden c.s.] in 2007 niet van deze persoonlijke omstandigheden is uitgegaan bij de advisering van de Instap AOV heeft [appellant] niet gesteld, noch is dat gebleken. Ook in het geval het hof met [appellant] zou aannemen dat [geintimeerden c.s.] voorafgaande aan deze advisering geen klantprofiel heeft opgemaakt, kan hem dit in de gegeven omstandigheden niet baten.
          
            [appellant] heeft bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep d.d. 10 september 2018 desgevraagd verklaard dat hij thans nog steeds dezelfde Instap AOV verzekering heeft, die hij destijds in 2007 op advies van [geintimeerden c.s.] heeft gesloten en dat hij deze nog steeds niet heeft gewijzigd in een polis met een ruimere dekking. 
          Het hof constateert dat de omstandigheid dat zich in de persoonlijke levenssfeer van [appellant] na het sluiten van de Instap AOV in 2007 grote wijzigingen hebben voorgedaan, zoals groei van zijn onderneming, inkomen, huwelijk, geboorte kinderen en een nieuw huis, er derhalve niet toe heeft geleid dat [appellant] inmiddels een andere polis met een ruimere dekking terzake van de arbeidsongeschiktheid heeft gesloten. Niet is in geschil dat een dergelijke (tussentijdse) wijziging wel mogelijk was en nog steeds is. Kennelijk beschouwt [appellant] de polis nog steeds als (voldoende) passend.
          Het hof gaat daarom voorbij aan de – mede in het licht van de door [geintimeerden c.s.] gemotiveerd betwiste – onvoldoende feitelijk onderbouwde stelling van [appellant] dat door de grote wijzigingen in zijn persoonlijke leven gedurende de eerste contractperiode van vijf jaar het te verzekeren risico en de behoefte aan financiële zekerheid na eventuele arbeidsongeschiktheid veranderde, waardoor in 2007 de Instap AOV voor een startende ondernemer (met zijn beperkte dekking en een looptijd van vijf jaar) niet als een passend advies/product aan [appellant] zou kunnen worden beschouwd. 
          Dit betekent dat niet is komen vast te staan dat [geintimeerden c.s.] door het in 2007 gegeven advies jegens [appellant] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar (zorg-) verplichtingen die op haar uit hoofde van de overeenkomst van opdracht als goed opdrachtnemer rust. 
        
        
          
            De periode voorafgaande aan de prolongatiedatum (28-06-2012) en de contractperiode na afloop van genoemde eerste vijf jaren 
          
        
        
      
    
    
      6.6.
      
        [appellant] stelt zich op het standpunt dat [geintimeerden c.s.] jegens [appellant] medio 2012 is tekortgeschoten in de nakoming van haar (zorg-)verplichting die op haar rust uit hoofde van de overeenkomst van opdracht als goed opdrachtnemer. [geintimeerden c.s.] had [appellant] medio 2012 moeten adviseren een andere AOV te nemen dan de Instap AOV. In 2012 was [appellant] niet meer aan te merken als een startende ondernemer. [geintimeerden c.s.] was op de hoogte van de veranderingen in inkomen en gezinssituatie van [appellant] , zijn verhuizing en de groei van zijn onderneming. [de VOF] had, als professionele dienstverlener, [appellant] (laag opgeleid en een leek op het gebied van verzekeringen) heel duidelijk moeten wijzen op het feit dat de Instap AOV medio 2012 niet meer aansloot bij zijn toenmalige situatie en dat de dekking daarvan dus niet (meer) toereikend was. [geintimeerden c.s.] had [appellant] op deugdelijke wijze moeten adviseren gebruik te maken van de tussentijdse mogelijkheid het verzekerde bedrag te verhogen. Bovendien had [geintimeerden c.s.] [appellant] medio 2012 moeten adviseren een andere AOV te nemen dan de Instap AOV. Als [geintimeerden c.s.] hem wel op een juiste manier had voorgelicht, op de risico's had gewezen en hem had geadviseerd om een andere AOV met een ruimere dekking te nemen, dan had [appellant] gekozen om het advies van [geintimeerden c.s.] te volgen en zijn verzekering aan te passen, ook als dat een hogere premie zou hebben betekend. Ook indien en voor zover vast zou komen te staan dat [appellant] tegenover [geintimeerden c.s.] zou hebben aangegeven dat hij een andere AOV te duur vond, dan rustte op [geintimeerden c.s.] de plicht om [appellant] te wijzen op de risico's die hij daarmee liep. Feit is alleen dat [appellant] zich er dankzij [geintimeerden c.s.] niet van bewust was dat zijn dekking ontoereikend was en dat een aanpassing noodzakelijk was, aldus [appellant] . 
      
        6.6.1.
        
          Het hof overweegt te dien aanzien als volgt.   
          Uit hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 6.4.1.  is overwogen en hetgeen [appellant] (tijdens het pleidooi in hoger beroep) heeft gesteld, volgt dat de vordering tot schadevergoeding van [appellant] enkel betrekking heeft op het schadevoorval dat zich in november 2012 heeft voorgedaan en waarbij [appellant] blijvend letsel aan zijn rechterhand heeft opgelopen. 
        
      
      
        6.6.2.
        
          Vast staat dat dit schadevoorval zich in november 2012 heeft voorgedaan en dat [appellant] tot medio 2015 een uitkering heeft ontvangen op grond van de Instap AOV en daarna niet meer. Dit betekent dat [appellant] inmiddels genoegzaam bekend is met de (beperkte/ontoereikende) dekking die de Instap AOV hem bood en biedt voor mogelijk toekomstige schadevoorvallen. 
          Daarbij is mede in aanmerking genomen dat op 18 maart 2012 nog een ander schadevoorval heeft plaatsgevonden. Op genoemde datum is [appellant] (tijdelijk) arbeidsongeschikt geraakt als gevolg van een gescheurde enkelband, waarna hij op grond van de Instap AOV vanaf eind juni 2012 ook tijdelijk een uitkering heeft ontvangen. 
        
      
      
        6.6.3.
        
          Zoals hiervoor is overwogen, heeft [appellant] bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep d.d. 10 september 2018 desgevraagd verklaard dat hij thans nog steeds dezelfde Instap AOV verzekering heeft, die hij destijds in 2007 op advies van [geintimeerden c.s.] heeft gesloten en dat hij deze nog steeds niet heeft gewijzigd in een polis met een ruimere dekking. 
          Het hof constateert in dit verband met [geintimeerden c.s.] dat: 
          (i) 	[appellant] inmiddels twee keer arbeidsongeschikt is geraakt en is geconfronteerd met 	de gevolgen en risico's van de beperkte/ontoereikende dekking van de Instap AOV 	en 
          (ii) 	niet in geschil is dat een tussentijdse wijzing van de polis ten aanzien van de dekking 	(waaronder o.a. de hoogte van de verzekerde som en de wijziging van passende 	arbeid in beroepsarbeidsongeschiktheid) wel mogelijk was en nog steeds is. 
          Dit betekent dat [appellant] in ieder geval vanaf medio 2015 bekend is met – en zich bewust is van - de gevolgen en risico's die de beperkte/ontoereikende dekking van de Instap AOV hem bood en biedt en dat hij desondanks zijn polis niet tussentijds (heeft) aan(ge)past in een polis met een ruimere dekking. Dit brengt mee dat deze inmiddels bekende risico's voor mogelijk toekomstige schadevoorvallen (arbeidsongeschiktheid) vanwege een beperkte/ontoereikende dekking van de Instap AOV voor [appellant] thans nog onverkort blijven voortbestaan. In het voorgaande ligt besloten dat deze bekende risico's voor [appellant] geen reden vormen om gebruik te maken van de mogelijkheid om (tegen betaling van een - al dan niet aanzienlijk - hogere premie) een AOV met een ruimere dekking te nemen.   
        
        
      
      
        6.6.4.
        Tegen deze achtergrond - en mede gelet op hetgeen hiervoor in r.o.  6.5.1. ten aanzien van de gewijzigde persoonlijke omstandigheden is overwogen - had het op de weg van [appellant] gelegen om een nadere feitelijke onderbouwing te geven van zijn, door [de VOF] gemotiveerd betwiste, stelling dat hij medio 2012 voor een polis met een ruimere dekking zou hebben gekozen als [geintimeerden c.s.] hem op de risico's van de beperkte/ontoereikende dekking van de Instap AOV had gewezen en hem had geadviseerd om een andere AOV met een ruimere dekking – en meer in het bijzonder een polis waarbij het onderhavige schadevoorval tot een hogere uitkering zou hebben geleid –  te nemen. Nu [appellant] dit niet heeft gedaan, is deze stellingname, die hij aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd, niet aannemelijk geworden.  
        
      
      
        6.6.5.
        Het voorgaande leidt tot het oordeel dat [appellant] de mogelijkheid dat hij schade heeft geleden of zal lijden als gevolg van de (gestelde) toerekenbare tekortkoming van [geintimeerden c.s.] niet aannemelijk heeft gemaakt. [appellant] heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat zijn bewijsaanbiedingen als niet ter zake dienend worden gepasseerd. Uit het voorgaande volgt dat de grieven falen en de vorderingen van [appellant] niet voor toewijzing in aanmerking komen.
        
      
    
    
      6.7.
      
        [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep, waaronder begrepen de gevorderde nakosten. 
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis, waarvan beroep; 
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geintimeerden c.s.] op € 718,- aan griffierecht en op € 3.222,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. Verhoeven, E.A.M. van Oorschot en E.H. Pijnacker Hordijk en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 oktober 2018.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer