ECLI:NL:OGEAC:2018:109, Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, 21-05-2018, CUR201701470
Gerecht in eerste aanleg van Curaçao — Uitspraak 
Datum: 2018-05-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Escrow agent, rechthebbende op tegoed op escrowrekening, escrow agent gehouden tot uitkering, geen aanspraak op kostenvergoeding

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
    
    
      
        VONNIS 
      
    
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        MR. P. VAN DE LAARSCHOT, 
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
      PUERTO OASIS DEVELOPMENT CORPORATION  B.V.,
      kantoorhoudende te Curaçao,
      eiser,
      in persoon,
    
    
    
      de stichting particulier fonds
      
        NOUVELLE PRIVATE FOUNDATION,
      gevestigd te Curaçao,
      eiseres,
      gemachtigde: mr. P. van de Laarschot.
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de stichting
      
        FQFS ESCROW MANAGEMENT FOUNDATION,
      gevestigd te Curaçao,
      verweerder,
      gemachtigde: mr. E.E. Palm-Meyer.
    
    
    
      Partijen worden aangeduid als de curator, Nouvelle (eisers gezamenlijk ook: de curator c.s.) en FQFS. De failliet wordt aangeduid als PODC.
    
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
      1.1.
      Het procesverloop blijkt uit:
      - het verzoekschrift van 26 april 2017 met producties;
      - de conclusie van antwoord, met producties;
      - de e-mail van het gerecht van 26 september 2017 inhoudende een zittingsagenda;
      - de behandeling ter comparitie van 20 november 2017;
      - de conclusie van repliek tevens vermindering van eis, met producties;
      - de conclusie van dupliek, met producties;
      - de akte uitlating producties.
      
    
    
      1.2.
      Vonnis is bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      PODC is een projectontwikkelaar.
      
    
    
      2.2.
      Tussen PODC als verkoper en Nouvelle als koper zijn op 2 maart 2009 twee overeenkomsten tot stand gekomen ter zake twee te ontwikkelen percelen. In beide gevallen is daarbij een koopsom van USD 355.304 overeengekomen. De overeenkomsten luiden, voor zover van belang, als volgt:
      
      
        3.	How Buyer Pays Buyer understands and agrees that Buyer will be obligated to pay "all cash". Buyer will not be allowed to take possession of the Unit until Seller actually receives the funds and they have cleared.
      
      
        The stages of the construction of the Unit, upon completion of which installment payments have to be made to the Escrow Agent respectively to the Developer directly, or the stages of the construction of the Unit upon the completion of which the Escrow Agent will release the funds held in Escrow to the developer, are as follows:
      
      
      a.	Upon execution of the pre-construction reservation the Buyer will pay the reserve deposit as provided in Section 2 to the Escrow Agent.
      b.	At signing of this Agreement the Buyer will pay the second payment as provided in Section 2 of this Agreement to the Escrow Agent, while the Escrow Agent will release the funds paid by Buyer as per Section 3.a of this Agreement to the Developer.
      c.	Within 10 days of the starting date of the infrastructural works of the project, the Buyer will pay the third payment as provided in Section 2 of this Agreement to the Escrow Agent, while the Escrow Agent will within the same terms release the funds paid by Buyer as per Section 3.b of this Agreement to the Developer.
      d.	Within 10 days of the date of the start of constructional works of the project (buildings structure and floor slabs) the Buyer will pay the fourth payment as provided in Section 2 of this Agreement to the Escrow Agent, while the Escrow Agent will within the same terms release the funds paid by Buyer as per Section 3.c of this Agreement to the Developer.
      e. 	Within 10 days of the date that the building is weather proof (windows in), the Escrow Agent will release the funds paid by Buyer as per Section 3.d of this Agreement to the Developer.
      f.	At Closing (as defined in Section 8 of this Agreement), the Buyer will have to pay the remaining amount due as provided in Section 2 of this Agreement directly to the Developer
      g.	In the event that the present Purchase Agreement is concluded after the completion of one or more of the aforementioned stages described under this Section, Buyer will have to pay at conclusion of this Agreement the payment set in Section 3.b increased with the payment of the specific stages that are completed.
      
      
        4.	DepositsAny payment made against the purchase price to the developer or escrow agent prior to closing pursuant to this contract may be used for construction purposes by developer and Escrow Agent is authorized to release to Developer funds paid by Buyer as per Section 2 and 3 of this Agreement once an Independent Construction Supervisor has certified that developer has accomplished the stages as specified in section 2,
      Buyer's deposits funds which are not released will be held in escrow by FQFS Escrow Management ("Escrow Agent") located at CURACAO.
      
      
        At closing, all deposits not previously disbursed to Seller will be released to Seller. Except where expressly provided herein to the contrary or otherwise required by law, all interest earned on Buyer's deposits shall accrue solely to the benefit of Seller, and shall not be credited against the Purchase Price of the Unit.
      
      
    
    
      2.3.
      Op 23 april 2008 is tussen PODC en FQFS een escrow overeenkomst tot stand gekomen. Deze escrow overeenkomst bevat onder meer de volgende overwegingen:
      
      
        WHEREAS, pursuant to the purchase agreements [de hierboven bedoelde koopovereenkomsten; toevoeging gerecht] an Escrow Agent will be appointed that will hold all Funds originating from Buyers of Condominium Rights as stipulated in the Purchase Agreement and will release these Funds to Developer only in accordance with the specific purchase agreements;
      
      
      
        WHEREAS in connection therewith Developer has requested FQFS […] to act as Escrow Agent and to hold these Funds in accordance with the terms and conditions of the Purchase Agreement and this Escrow Agreement.
      
      
      
        Voorts luidt de escrow overeenkomst als volgt, weergegeven voor zover van belang:
      
      
      4. Escrow Agent is to hold the Funds in the name of Escrow Agent as custodial agent for the Buyers and Developer as follows:
      
      
        […]
      
      
      5. Escrow Agent shall apply the Funds held pursuant hereto according to the terms and conditions of the Purchase Agreement and will only disburse payment upon the specific written instruction of the appointed Surveyor as stipulated in the Purchase Agreement.
      
      
        Voorts bevat de escrow agreement een regeling ter zake vergoeding van de kosten van FQFS waarop zij jegens PODC aanspraak kan maken.
      
      
    
    
      2.4.
      Nouvelle heeft in total USD 154.789,42 op de rekening van FQFS overgemaakt. Daarvan is een deel aan PODC uitbetaald.
      
    
    
      2.5.
      De bouwwerkzaamheden zijn gestaakt in 2011.
      
    
    
      2.6.
      PODC is failliet verklaard bij vonnis van het gerecht van 16 oktober 2015, met benoeming van de curator tot curator.
      
    
    
      2.7.
      Op 17 februari 2017 is tussen de curator en Nouvelle een overeenkomst tot stand gekomen. Deze overeenkomst houdt in dat van het door Nouvelle betaalde en door FQFS gehouden bedrag de helft aan de boedel van PODC wordt uitgekeerd en de helft aan Novelle wordt terugbetaald. Tevens vermeldt de overeenkomst dat FQFS “bij deze” wordt verzocht om deze overboekingen te verzorgen.
      
    
    
      2.8.
      FQFS heeft geen gehoor gegeven aan het verzoek om tot uitkering over te gaan. Bij brief van 2 maart 2017 heeft de curator FQFS in gebreke gesteld.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      De curator c.s. vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, samengevat, veroordeling van gedaagde tot:
      
        
          betaling van USD 44.364,31 aan de curator vermeerderd met de wettelijke rente;
        
        
          betaling van USD 44.364,31 aan Nouvelle vermeerderd met de wettelijke rente;
        
        
          betaling van de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
        
      
      
    
    
      3.2.
      FQFS voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van de curator c.s. in de proceskosten.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Aan zijn vordering legt de curator c.s. het volgende betoog ten grondslag. FQFS houdt de door Nouvelle gestorte fondsen ten behoeve van PODC, in afwachting van het verloop van het bouwproces. Inmiddels staat vast dat PODC het bouwproces niet zal voltooien, zodat zij ingevolge de koopovereenkomst “in default” is. Op grond van de koopovereenkomst heeft Nouvelle in zodanig geval recht op maximaal 5% van de koopsom. De curator en Nouvelle zijn echter, zulks dus in afwijking van de koopovereenkomst, overeengekomen dat Nouvelle een hoger bedrag toekomt, namelijk de helft van het nog door FQFS gehouden bedrag. De andere helft komt dus toe aan de boedel. FQFS weigert uitvoering te geven aan het verzoek van de curator c.s. om tot uitkering over te gaan, zonder dat FQFS voor die weigering een redelijk argument heeft.
      
    
    
      4.2.
      Als verweer heeft FQFS het volgende betoog gevoerd. De door Novelle betaalde bedragen is FQFS in eerste instantie voor Nouvelle gaan houden. Pas naar gelang de voortgang van het bouwproces, in overeenstemming met het in de koopovereenkomst genoemde schema zoals weergegeven in 2.2, is FQFS in zoverre voor PODC gaan houden. Omdat PODC het bouwproces heeft gestaakt, is nooit aan de voorwaarden voor verdere uitbetaling van de fondsen voldaan, zodat PODC nooit rechthebbende is geworden op die gelden. Datzelfde geldt voor de boedel. Nouvelle kan jegens PODC evenmin aanspraak maken op het door FQFS gehouden geld, omdat haar rechtsvordering op PODC inmiddels is verjaard. Nouvelle kan van FQFS slechts terugvorderen het saldo na verrekening van de kosten van FQFS. 
      
    
    
      4.3.
      Het gerecht overweegt als volgt.
      
    
    
      4.4.
      Vooropgesteld moet worden dat FQFS geen rechthebbende is ten aanzien van de bedragen die Nouvelle op haar rekening heeft gestort (daargelaten de eventuele aanspraak op vergoeding van kosten, waarover later meer). FQFS houdt die fondsen slechts ten behoeve van PODC en Nouvelle, zoals in de escrow overeenkomst uitdrukkelijk vermeld. Uit de koopovereenkomst in samenhang bezien met de escrow overeenkomst moet voorts worden afgeleid dat PODC en Nouvelle gebruik hebben gemaakt van de constructie van betalingen in escrow als een vorm van zekerheid voor zowel PODC als Nouvelle. Gelet op het in de koopovereenkomst opgenomen betaalschema, had PODC per bouwfase de zekerheid dat Nouvelle voor die fase al had betaald, terwijl Nouvelle de zekerheid had dat PODC haar betaling pas feitelijk ontving na afronding van de desbetreffende bouwfase. Rechthebbenden op het geld dat door Nouvelle op de rekening van FQFS is gestort is dus ofwel PODC (thans de boedel), ofwel Nouvelle, ofwel beiden ten aanzien van een deel van het bedrag.
      
    
    
      4.5.
      In het licht van deze uitgangspunten valt in redelijkheid niet in te zien welk in rechte te respecteren belang FQFS heeft bij de weigering om gehoor te geven aan het gezamenlijke betalingsverzoek van de beide rechthebbenden op het saldo. Op zichzelf heeft FQFS gelijk waar zij aanvoert dat niet voldaan is aan de in de koopovereenkomst tussen PODC en Novelle opgenomen voorwaarden voor uitbetaling aan PODC: de desbetreffende fasen in het bouwproces zijn immers niet bereikt. Het betoog van de curator c.s. moet echter zo worden begrepen dat een beroep van FQFS op dat betaalschema naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, en dit betoog slaagt. In de eerste plaats omdat vanwege het faillissement van PODC vast staat dat die fasen in de bouw nooit meer bereikt kunnen worden en in de tweede plaats omdat de beide rechthebbenden op het geld in escrow uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat PODC op een deel van dat saldo (toch) aanspraak heeft. Die overeenkomst kan in zoverre niet anders worden beschouwd dan als wijziging van (artikel 3 van) de koopovereenkomst. FQFS heeft daarnaast aangevoerd dat een vordering van Nouvelle op PODC ter zake terugbetaling van het betaalde deel van de koopsom is verjaard. Wat FQFS daarmee wil betogen is niet duidelijk, maar helder is wel dat uit de tussen de curator en Nouvelle gemaakte afspraken moet worden afgeleid dat de curator kennelijk geen beroep wenst te doen op die verjaring. In elk geval kan FQFS een eventuele verjaring niet aan Nouvelle tegenwerpen. 
      
    
    
      4.6.
      Het voorgaande moet leiden tot de conclusie dat de afzonderlijke vorderingen van de curator en Nouvelle strekkende tot uitbetaling door FQFS van de helft van het saldo in beginsel toewijsbaar zijn.
      
    
    
      4.7.
      Ten aanzien van de omvang van het saldo geldt het volgende. De curator c.s. heeft gesteld dat vanuit het door Nouvelle betaalde bedrag van in totaal USD 154.789,42 twee keer door FQFS betalingen aan PODC zijn gedaan. Het gaat om betalingen van USD 46.060,80 en USD 20.000, in totaal dus USD 66.060,80. Daarmee resteert een saldo van USD 88.728,62, aldus de curator c.s. Nadat FQFS bij conclusie van antwoord had aangevoerd dat vanuit het door Nouvelle aan FQFS  betaalde bedrag bijna USD 17.000 meer aan PODC was doorbetaald dan de curator c.s. stellen, heeft de curator c.s. de betalingen aan PODC bij conclusie van repliek nader onderbouwd met stukken. Bij conclusie van dupliek (p. 4) heeft FQFS vervolgens aangevoerd dat zij voor Nouvelle in totaal USD 65.962,80 aan PODC heeft uitbetaald, minder dus dan de curator c.s. zelf in zijn berekening hanteert. Het gerecht leidt hieruit af dat FQFS haar aanvankelijke verweer op dit punt niet heeft willen handhaven. Het verschil tussen het door Nouvelle in escrow gestorte bedrag en het door FQFS aan PODC betaalde bedrag wordt vastgesteld op USD 88.728,62.
      
    
    
      4.8.
      FQFS heeft als verweer aangevoerd dat op het saldo nog in mindering komen de kosten die zij als escrow agent heeft moeten maken. FQFS heeft die kosten bij conclusie van antwoord niet gespecificeerd. Ter comparitie is de zaak mede met het oog op het debat over de kosten verwezen naar de rol voor een tweede schriftelijke ronde. Ook bij conclusie van dupliek heeft FQFS haar kosten echter niet gespecificeerd. Naar het oordeel van het gerecht had FQFS die onderbouwing en specificatie uiterlijk bij dupliek naar voren moeten brengen, nu de tweede schriftelijke ronde uitdrukkelijk met het oog op de kwestie van die kosten is gelast en de omvang van de eventueel te verrekenen kosten uit de aard van de zaak in haar domein ligt. Nu FQFS die onderbouwing en specificatie niet heeft gegeven, is het gerecht van oordeel dat zij haar verweer onvoldoende concreet heeft onderbouwd. Dat verweer wordt daarom verworpen. Het gerecht wijst er op dat het verweer van FQFS in feite neerkomt op een beroep op verrekening en dat haar tegenvordering onvoldoende liquide is in de zin van artikel 6:136 BW. In aanvulling hierop overweegt het gerecht nog het volgende. 
      
    
    
      4.9.
      In de eerste plaats staat vast dat de werkzaamheden aan het bouwproject in 2011 zijn gestaakt. FQFS zelf heeft gesteld dat zij haar werkzaamheden als escrow agent heeft gestaakt omdat zij niet meer door PODC betaald werd. Dat gegeven maakt dat het niet zonder meer in de rede ligt dat FQFS nog kosten heeft gemaakt die thans voor vergoeding (door de curator dan wel Nouvelle) in aanmerking komen. Juist ook daarom lag het op de weg van FQFS haar standpunt te onderbouwen. 
      
    
    
      4.10.
      In de tweede plaats staat na de nadere conclusiewisseling vast dat FQFS in april 2015 aan PODC gerichte facturen heeft geïncasseerd door de desbetreffende bedragen in mindering te brengen op het bedrag in escrow. De curator c.s. heeft betoogd dat FQFS daartoe niet bevoegd was. Dit standpunt is juist, althans FQFS heeft geen feiten gesteld die tot een andere conclusie kunnen leiden. FQFS zelf heeft zich steeds op het standpunt gesteld dat zij het bedrag in escrow (nog) niet voor PODC hield omdat het bouwproces nog niet zover gevorderd was dat PODC op dat geld aanspraak kon maken. In die omstandigheden valt niet in te zien dat FQFS bevoegd was over te gaan tot verrekening van een vordering op PODC met het in escrow gehouden bedrag. Dit betekent dat de in verrekening gebrachte bedragen buiten beschouwing moeten blijven en dat moet worden uitgegaan van het saldo zoals vermeld in 4.7
      
    
    
      4.11.
      In de derde plaats is van belang dat FQFS op verschillende plaatsen in haar processtukken heeft aangevoerd dat zij rekening dient te houden met de “overige kopers”, als argument voor het niet kunnen overgaan tot enige uitkering aan Nouvelle en/of de curator. Voor zover FQFS hiermee heeft bedoeld te betogen dat zij niet tot betaling aan de curator c.s. kan worden verplicht zolang de eventuele aanspraken van andere kopers niet zijn vastgesteld, wordt dat standpunt als onvoldoende onderbouwd verworpen. Hier aan de orde is immers slechts de vraag wat er moet gebeuren met het geld dat één specifieke koper aan FQFS heeft betaald ten behoeve van PODC. Niet valt in te zien dat de aanspraken of belangen van de overige kopers hierbij in het geding zijn.
      
    
    
      4.12.
      In de vierde plaats heeft FQFS aangevoerd dat zij ook aanspraak heeft op vergoeding van de kosten van de onderhavige procedure, waaronder de advocaatkosten. Zij beroept zich in dit verband op artikel 6 van de escrow overeenkomst, waarin dat is bepaald. Ook voor dit verweer geldt dat van FQFS verwacht had mogen worden de kosten te onderbouwen en te specificeren. Bij gebreke daarvan is dit verweer onvoldoende onderbouwd. In het midden kan daarom blijven of het FQFS in de gegeven omstandigheden vrij staat om aanspraak te maken op het bepaalde in artikel 6 van de escrow overeenkomst.
      
    
    
      4.13.
      De slotsom is dat de vorderingen toewijsbaar zijn. De wettelijke rente is als voldoende onderbouwd en niet betwist toewijsbaar vanaf 11 maart 2017.
      
    
    
      4.14.
      Als de in het ongelijk gestelde partij zal FQFS worden veroordeeld in de proceskosten. Deze worden begroot op NAf 1.620 aan griffierecht, NAf 272,50 aan explootkosten en NAf 6.000 aan salaris.
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het gerecht:
    
    
    
      5.1.
      veroordeelt FQFS tot betaling aan de curator van USD 44.364,31 en aan Nouvelle van USD 44.364,31, in beide gevallen vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 11 maart 2017 tot aan de dag van voldoening;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt FQFS in de proceskosten van de curator c.s., begroot op NAf 7.892,5;
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling, rechter in het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 mei  2018.