ECLI:NL:OGHACMB:2021:434, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 26-10-2021, AUA2020H00106
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2021-10-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: ontslag staande voet- redelijk werkgever aanbod ander werk - voor uren via andere werkgever overwerkvergoeding

GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN 
    ARUBA, CURAÇAO, SINT MAARTEN EN VAN 
    BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA
    
    
    
      
        Beschikking in de zaak van:
    
    
    
    
      
        [APPELLANTE],
      
      wonende te Aruba,
      oorspronkelijk verzoekster, thans appellante,
      gemachtigde: mr. C.S. Edwards,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de naamloze vennootschap 
      
      
        MACK’S TOTAL QUALITY SERVICES N.V.,
      gevestigd te Aruba,
      oorspronkelijk verweerster, thans geïntimeerde,
      gemachtigde: mr. V.A.V. Carlo.
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als [appellante] en Mack’s.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1.
      Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en verzocht, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (hierna: Gerecht) wordt verwezen naar de tussen partijen in de zaak met registratienummer AUA201900867 gegeven en op 20 augustus 2019 en 10 november 2020 uitgesproken beschikkingen. De inhoud van die beschikkingen gelden als hier ingevoegd.
      
    
    
      1.2. [
      [Appellante] heeft bij beroepschrift van 22 december 2020 hoger beroep ingesteld tegen deze beschikkingen en verzocht de bestreden beschikkingen te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, haar verzoeken toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de proceskosten.
      
    
    
      1.3.
      Op 2 juli 2021 heeft Mack’s een verweerschrift ingediend ter griffie.
      
      
      
    
    
      1.4.
      Op 6 juli 2021 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [Appellante] is, vergezeld van haar gemachtigde, verschenen. Namens geïntimeerde is de gemachtigde verschenen, vergezeld van [HR medewerker], werkzaam bij Mack’s als  HR medewerker. Beide gemachtigden hebben het woord gevoerd, mr. Edwards heeft daarbij een pleitnota overgelegd. Ter zitting is door [appellante] nog een kopie van een verwijzingsbrief van de huisarts van 14 juni 2019 overgelegd en een kopie van een certificaat bij het vijfjarig dienstverband van [appellante].
      
    
    
      1.5.
      Beschikking is nader bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de gronden van het hoger beroep wordt verwezen naar het beroepschrift.
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      Het Hof gaat uit van de onderstaande feiten.
      
    
    
      3.2.
      In het overgelegde uittreksel van het register van de Kamer van Koophandel staat geschreven: “appearing in het Trade Register of the Chamber of Commerce and Industy in ARUBA since 17 december 2002 under serial number [cijferreeks] is the company with the tradename: TOTAL SERVICES”. Voorts is vermeld: “Name of the company: MACK’S TOTAL QUALITY SERVICES N.V”. 
      
    
    
      3.3. [
      [Appellante] is ingaande 24 december 2012 in dienst getreden bij Mack’s als schoonmaakster.
      
    
    
      3.4.
      Ingevolge de arbeidsovereenkomst wordt [appellante], afhankelijk van haar beschikbaarheid, ingeroosterd tussen 07.00 uur en 19.00 uur. Daarbij is bepaald dat [appellante] beschikbaar moet zijn om ook buiten die tijden werkzaamheden voor Mack’s te verrichten zodra het commerciële belang van Mack’s dat vergt.
      
    
    
      3.5. [
      [Appellante] was vanaf 16 oktober 2017 tot en met 13 november 2018 van 14.30 uur tot 22.30 uur te werk gesteld bij Aruba Airport Authority (AAA). AAA heeft bij Mack’s geklaagd dat [appellante] zich meermalen aan haar werkzaamheden heeft onttrokken door zich te verstoppen in een (werk)kast. Om die reden wilde men haar niet meer zien op de werkvloer. [Appellante] is in verband met het vorenstaande 13 en 14 november 2018 zonder betaling geschorst voor twee dagen.
      
    
    
      3.6. [
      [Appellante] kon vervolgens worden geplaatst in de ochtenddienst bij de afdeling housekeeping bij Marriott Hotel,  in de ochtenddienst bij de afdeling housekeeping bij Holiday Inn Hotel of in de nachtdienst bij de schoonmaakdienst bij Divi Divi Hotel.
      
    
    
      3.7.
      Ingaande 15 november 2018 is [appellante] in de nachtdienst bij de schoonmaakdienst bij Divi Divi Hotel geplaatst. [Appellante] moest zich op 15 november 2018 om 23.00 uur daar melden. Door Mack’s is haar daarbij medegedeeld dat zodra er een ander plek bij een andere klant beschikbaar zou komen, geprobeerd zou worden haar elders te plaatsen.
      
    
    
      3.8. [
      [Appellante] heeft zich op 15 november 2018 niet gemeld bij Divi Divi Hotel. Ook de daarop volgende dagen is zij niet verschenen voor het verrichten van de haar door Mack’s opgedragen schoonmaakdiensten bij Divi Divi Hotel. Evenmin heeft zij zich bij Mack’s afwezig gemeld. 
      
    
    
      3.9.
      Omdat haar telefoon uitstond heeft Mack’s haar op 16, 17, 18, 19 en 20 november 2018 per brief opgeroepen om op het werk te verschijnen en gemeld dat werkweigering een reden voor een ontslag op staande voet oplevert.
      
    
    
      3.10.
      Op 20 november 2018 heeft [HR-coördinator] [appellante] telefonisch gesproken en haar er aan herinnerd dat zij die avond om 23.00 uur bij Divi Divi Hotel werd verwacht. 
      
    
    
      3.11.
      Bij brief van 21 november 2018 - ondertekend door [directeur] van Total Service N.V. - is [appellante] op staande voet ontslagen  onder vermelding van het volgende: “(..) Desde 15 di November, 2018 Bo no a presenta na trabao, Bo ta “No Call No Show” despues cu bo a ser informa personalmente den presencia di [HR-coördinator] pa presenta pa traha na cliente Divi Aruba All Inclusive door di [HR medewerker]. Bo ta ausente sin permiso y sin justificacion. Dianan 15,16, 17, 19 y 20 di November 2018 nos a manda Bo karta den cual nos ta dirigi Bo pa presenta na pia di trabow serka cliente Divi Aruba All Inclusive, manera bo a ser informa. Tambe [HR-coördinator] a comunica cubo ayera 20 di November rond di 3’or di atardi unda cu telefónicamente e la informa bo pa prensenta 11 or di anochi na cliente Divi Aruba All Inclusive, cual bo a responde cu bo lo no presenta. Bo a keda sin presenta. Bo ausencia di trabao sin autorisacion y sin justificacion ta inacceptable. Bo na a cumpli tambe cu proceduranan pa notifica ausencia di trabao. Tambe nos ta condena e hecho cu Bo a falta di cumpli cu instruccionnan pa Bo presenta na trabao. Tur e puntonan aki den forma individual y collectivo ta trece cune cu Total Services rasonablemente no por ser rekeri pa mantene Bo den servicio. Total Services ta reserve tur derecho.”
      
    
    
      3.12. [
      [Appellante] heeft bij brief van 4 februari 2019 de nietigheid ingeroepen van dat ontslag, waarbij zij heeft verklaard bereid te zijn en te blijven om de bedongen werkzaamheden bij Mack’s uit te voeren. 
      
    
    
      3.13.
      Bij het inleidend verzoekschrift is door [appellante] verzocht om, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren dat het op 21 november 2018 aan [appellante] verleende ontslag nietig is en Mack’s te veroordelen om haar salaris te blijven door betalen vanaf datum ontslag en voor zo lang het dienstverband bestaat, vermeerderd met de vertragingsrente ex artikel 1614q BW. Verder is verzocht om Mack’s te veroordelen om haar binnen zeven dagen na betekening van de uitspraak weer te werk te stellen in haar reguliere functie en in de reguliere werktijden, zulks op straffe van een dwangsom van Afl. 50,= per dag of gedeelte van een dag dat Mack’s nalaat aan dit bevel te voldoen.  Tot slot is verzocht Mack’s te veroordelen om voor de door [appellante] gewerkte doch niet betaalde overuren over de periode 2014-2019 een bedrag van Afl. 90.198,= te betalen, vermeerderd met de vertragingsrente ex artikel 1614q BW, met veroordeling van Mack’s in de proceskosten.
      
    
    
      3.14.
      Bij beschikking van 20 augustus 2019 heeft het Gerecht Mack’s in de gelegenheid gesteld om door middel van het doen horen van getuigen de in rechtsoverweging 4.1 vermelde stellingen te bewijzen, in welke rechtsoverweging was overwogen: “In het licht van de hiervoor vermelde feitelijkheden stelt Mack’s dat (1) zij meermalen bij monde van [HR medewerker] voornoemd en ook bij monde van een zekere [medewerker] (het Hof leest) [appellante] heeft aangeboden om te worden geplaatst in de housekeeping in de ochtenduren bij Marriott Hotel dan wel bij Holiday Inn Hotel maar dat (2) [appellante] pertinent heeft geweigerd om aldaar als zodanig geplaatst te worden. Die stellingen heeft [appellante] gemotiveerd bestreden, en staan daarom niet vast”.
      
    
    
      3.15.
      Bij voormelde beschikking is voorts bepaald dat in de zaak aansluitend of voorafgaand aan de bewijslevering eveneens zal worden gecompareerd met betrekking tot de -samengevat weergegeven- gestelde onbetaald gebleven overwerkuren.
      
    
    
      3.16.
      Bij beschikking van 10 november 2020 heeft het Gerecht geoordeeld dat Mack’s is geslaagd in de aan haar verstrekte bewijsopdracht. Dat Mack’s de gestelde onbetaalde overwerkuren dient te betalen is naar het oordeel van het Gerecht niet komen vast te staan. Het door [appellante] verzochte is derhalve afgewezen. 
      
    
    
      3.17.
      Het Hof sluit zich aan bij de overwegingen en de beslissingen van het Gerecht met betrekking tot het ontslag op staande voet en maakt deze tot de zijne. Voorts overweegt het Hof in dat verband nog als volgt. [Appellante] stelt zich in hoger beroep op het standpunt dat zij Mack’s reeds in 2017 op de hoogte heeft gesteld, onder overlegging van een medische verklaring, dat zij het zware werk in housekeeping in hotels niet kan verrichten om medische redenen. Naar het Hof begrijpt betoogt [appellante] hiermee dat, voor zover al sprake is geweest van een aanbod van Mack’s om in de dagdienst in de housekeeping te werken, waarover hierna meer, sprake is van een aanbod dat, gelet op de bij Mack’s bekende medische beperkingen van [appellante], niet in redelijkheid door de werkgever had kunnen worden gedaan. [Appellante] heeft evenwel nagelaten om, tegenover de betwisting door Mack’s daarvan, dit nader te onderbouwen. Met name is niet gebleken van de gesteld reeds in 2017 aan Mack’s overgelegde medische verklaring. Ter zitting is weliswaar een aanvraag voor fysiotherapie van de huisarts van 14 juni 2019 overgelegd, maar daaruit blijkt niet zonder meer dat reeds in 2017, dan wel 2018, sprake was van medische redenen die [appellante] verhinderden om zwaar werk c.q. werk in de housekeeping te verrichten. Uit de op de verwijsbrief vermelde diagnose “persisterende pijn dorsaal re-ribbenkas nadat een zwaar voorwerp is gevallen en haar heeft gestoten” kan ook niet worden afgeleid dat [appellante], zoals zij ter zitting heeft gesteld, in 2017 op haar werk bij AAA is gevallen en sinds die tijd geen zwaar werk meer kan verrichten. [Appellante] heeft verder nagelaten om te onderbouwen dat in 2017/2018 sprake was van medische beperkingen en dat zij Mack’s daarvan op de hoogte heeft gesteld. Dat zij aan een [supervisor] heeft gemeld dat zij was gevallen is, voor zover al juist, daartoe onvoldoende. Relevant in dit verband is nog dat uit de in eerste aanleg voor het Gerecht afgelegde verklaringen van de getuigen [HR medewerker] en [HR-coördinator], waarbij haar toenmalige gemachtigde aanwezig was en ook vragen heeft gesteld, kan worden afgeleid dat [appellante] enkel heeft geweigerd om te gaan werken in de housekeeping en daarbij niet heeft gezegd waarom ze dat werk niet wilde doen. Voor zover [appellante] nog heeft bedoeld te verzoeken om een akte te mogen nemen waarbij bewijs van haar medische toestand in het geding kan worden gebracht, zal het Hof aan dit verzoek voorbijgaan. Ook als wordt uitgegaan van de stelling van [appellante] dat zij het zware werk in housekeeping vanwege de door haar gestelde medische beperkingen niet aan kon, is onvoldoende gesteld om te concluderen dat Mack’s bekend was of had moeten zijn met haar medische toestand en haar in redelijkheid niet het aanbod om bij Divi Divi in de nachtdienst te gaan werken, totdat een andere klant beschikbaar was, had mogen doen. 
      
    
    
      3.18.
       Dat haar ander werk in de dagdienst (bij twee verschillende hotels) is aangeboden heeft [appellante] bloot betwist. Gelet op voornoemde getuigenverklaringen had het op haar weg gelegen om deze betwisting nader te onderbouwen. Nu dit is nagelaten, zal deze betwisting als onvoldoende onderbouwd worden gepasseerd.
      
    
    
      3.19.
      Voorts is niet gebleken dat [appellante] Mack’s bij brief van 6 oktober 2017 over haar persoonlijke omstandigheden (weduwe en moeder van 4 minderjarige kinderen) heeft geïnformeerd en dat zij direct heeft aangegeven dat zij de graveyard shift van 23.00 uur niet kan draaien omdat zij haar kinderen in de late avond- en nachtelijke uren niet zonder toezicht alleen thuis kon achterlaten. Mack’s heeft dit ook betwist en bewijs van de ontvangst van de gestelde brief door Mack’s ontbreekt. Volgens de schriftelijke verklaring van getuige [HR-coördinator] van 20 november 2018 heeft [appellante] in antwoord op de aansporing om bij Divi Divi Hotel te verschijnen om te gaan werken niet meer gezegd dan dat zij niet in de avond ging werken (“ami no ta bai traha anochi”). Gelet op het vorenstaande alsmede op het feit dat [appellante] heeft nagelaten om na 14 november 2018 zelf contact met Mack’s op te nemen om haar afwezigheid te verklaren en een appel te doen op Mack’s om haar ergens anders te plaatsen, kan niet worden volgehouden dat Mack’s in strijd met het goed werkgeverschap heeft gehandeld door van haar te verwachten dat zij deze shift ging werken. [appellante] heeft het aan zichzelf te danken gehad dat zij niet langer welkom was bij AAA. Als gevolg daarvan heeft Mack’s haar – binnen de mogelijkheden van Mack’s klantenbestand - ergens anders moeten plaatsen en is, omdat housekeeping wat [appellante] betreft niet bespreekbaar was, uiteindelijk de optie van Divi Divi over gebleven. Bij het voorgaande weegt mee dat door [appellante] niet is betwist dat Mack’s heeft toegezegd te proberen haar zo snel mogelijk elders te plaatsen.
      
    
    
      3.20.
      Het Hof overweegt met betrekking tot de overwerkuren die [appellante] stelt te hebben gewerkt het volgende. Door [appellante] is als Productie 12 bij beroepschrift een concept-arbeidsovereenkomst tussen Topstart Employment Agency en [appellante] van mei 2016. Mack’s heeft de authenticiteit daarvan niet betwist. In deze concept-overeenkomst is vermeld dat “the temporary agency will provide the temporary employee to the client listed below to perform the function under the client’s management and supervision”. Total Services staat daarbij vermeld als cliënt. Als functie is die van general cleaner bij de airport van  3pm tot 6pm op vrijdag, zaterdag en zondag vermeld. Mack’s heeft zich in dit kader op het standpunt gesteld dat Top Start niet – zoals zijzelf -  onderdeel is van de zogenoemde Total Holding. Wat daar ook van zij, blijkens de concept-overeenkomst is sprake van uren die voor Total Services en dus voor Mack’s (zie rov. 3.2) zijn gewerkt in [appellante’s] – in de periode van mei 2016 tot en met september 2017- normale functie (namelijk schoonmaakster bij AAA). Gelet op het vorenstaande en bij gebreke van een nadere onderbouwing van de zijde van Mack’s, houdt het Hof het ervoor dat deze constructie door Mack’s is gekozen om onder een overwerkvergoeding uit te komen. Zulks is niet terecht. Het Hof zal Mack’s veroordelen de overwerkvergoeding voor de periode mei 2016 tot en met september 2017 alsnog te betalen. De uren in de periode juni tot en met oktober 2015 hebben betrekking op schoonmaakwerkzaamheden bij de Arubabank. Nu Mack’s in deze niet heeft gesteld dat er voor die periode geheel andere afspraken golden dat in de concept-overeenkomst opgenomen, zal het Hof ervanuit dat [appellante] ook in deze periode voor Total Services (en dus voor Mack’s) heeft gewerkt. Mack’s zal ook voor deze periode worden veroordeeld tot het betalen van een overwerkvergoeding. Het Hof zal voor de hoogte van de vergoeding uitgaan van de door [appellante] onvoldoende betwiste berekening van Mack’s. Dit betekent dat Mack’s nog een bedrag van Afl. 7.210,35 dient te vergoeden aan [appellante].
      
    
    
      3.21.
      Bij gebreke van een concreet bewijsaanbod van een in deze rechtens relevant feit, zal het algemene bewijsaanbod worden gepasseerd.
      
    
    
      3.22.
      Gelet op het vorenstaande zal de bestreden beschikking deels worden vernietigd. Nu beide partijen in hoger beroep deels in het ongelijk zijn gesteld, ziet het Hof aanleiding om de proceskosten te compenseren in de na te noemen zin. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het Hof:
    
    
    
      vernietigt de beschikkingen voor zover het betreft de verzochte en in eerste aanleg afgewezen overwerkvergoeding en opnieuw rechtdoende:
    
    
    - veroordeelt Mack’s tot betaling aan [appellante] van een bedrag van Afl. 7.210,35 aan overwerkvergoeding;
    
    - bevestigt de bestreden beschikkingen voor het overige;
    
    - compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M.W. Scholte, Th.G. Lautenbach en A.S. Arnold, leden van het Hof, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 oktober 2021 in Aruba, in tegenwoordigheid van de griffier.