ECLI:NL:OGEAA:2022:6, Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba, 11-01-2022, AUA202102535
Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba — Uitspraak 
Datum: 2022-01-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeid. Geen oproepovereenkomst maar een arbeidsovereenkomst. Arbeidsovereenkomst van bepaalde tijd voldoet niet aan de vereisten van artikel 7:614a BW.

Beschikking d.d. 11 januari 2022
    Behorend bij E.J. nr. AUA202102535
    
    
      
        GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
      
    
    
    
      BESCHIKKING
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        [Naam verzoeker],
      te Aruba, 
      verzoeker, 
      hierna ook te noemen: [verzoeker],
      gemachtigde: de advocaat mr. H.G. Figaroa,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        [Naam verweerder], 
      h.o.d.n. COLINCHI HEAVY EQUIPMENT,
      te Aruba, 
      verweerder, 
      hierna ook te noemen: [verweerder],
      gemachtigde: de advocaat mr. E.E. Rosenstand.
    
    
    
  
  
    
      1DE PROCEDURE
    
      1.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het verzoekschrift, met producties; 
      - het verweerschrift, met producties;
      - de mondelinge behandeling van de zaak ter terechtzitting van 9 november 2021.
      
    
    
      1.2
      Ter zitting zijn verschenen: [verzoeker] samen met zijn gemachtigde, en [verweerder] bij zijn gemachtigde. Partijen hebben bij wijze van re- en dupliek het woord gevoerd ([verweerder] mede aan de hand van de door hem overgelegde en voorgedragen pleitaantekeningen, en [verzoeker] mede aan de hand van toegelaten nadere producties) en hebben gereageerd of kunnen reageren op elkaars stellingen. 
      
    
    
      1.3
      Beschikking is nader bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2DE FEITEN
    
      2.1
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende bestreden alsmede op grond van overgelegde producties voor zover niet of onvoldoende bestreden staat onder meer het volgende vast tussen partijen.
      
    
    
      2.2
      De door [verzoeker] op 6 oktober 2020 ondertekende overeenkomst met als kopje “Oproepovereenkomst”, waarin met “werkgever” wordt bedoeld [verweerder] en met “werknemer” [verzoeker], vermeldt onder meer het volgende:
      
      
        “(…).
        
          Artikel 1
        
      
      
        1. De werknemer treedt met ingang van 20 augustus 2020 bij de werkgever in dienst in de functie van arbeider.
      
      
        2. De functie wordt uitgeoefend op door de werkgever aangegeven plaats in ieder geval in de raffinaderij te San Nicolaas.
      
      
        
          (…).
        
        
          Artikel 3
        
        
          De arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor bepaalde tijd, namelijk voor de tijd dat werkgever opdrachten krijgt verstrekt van Terminal di Energia Aruba N.V..
        
      
      
      
        
          Artikel 4
        
        
          De werknemer en de werkgever zijn bevoegd de arbeidsovereenkomst tussentijds schriftelijk op te zeggen met inachtneming van de wettelijke bepalingen en opzegtermijnen. De arbeidsovereenkomst kan slechts tegen het einde van de kalendermaand worden opgezegd.
        
      
      
      
        
          Artikel 5
        
        
          De werknemer heeft geen aanspraak op loon indien geen oproeping plaatsvindt, ook al vindt dit zijn oorzaak in een omstandigheid, die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen.
        
        
          (…).
        
        
          Artikel 7
        
        
          De werkgever is verplicht de werknemer tijdig voor de beoogde arbeid op te roepen, uiterlijk 1 dag voordat met de werkzaamheden moet worden begonnen. De werkgever stelt 2 dagen voordat de overeengekomen arbeid wordt beëindigd, de werknemer daarvan op de hoogte.
        
        
          (…)
        
        
          Artikel 8
        
      
      
        1. De werknemer heeft slechts recht op salaris indien en voor zover hij daadwerkelijk als oproepkracht voor werkgever werkzaam is geweest.
      
      
        2. Werknemer heeft geen recht op salaris gedurende de tijd dat er geen werk voor hem beschikbaar is, ook al ligt het niet beschikbaar zijn van werk in de risicosfeer van werkgever.
      
      
        3. Het salaris van werknemer bedrag 14 bruto per uur. Het salaris zal door werkgever worden voldaan twee wekelijks.
      
      
        
          (…)
        
        
          Artikel 9
        
        
          (…).
        
      
      
        2. De werknemer houdt zich beschikbaar om op werkdagen (maandag t/m vrijdag) van 7 uur tot 16:00 uur werkzaam te kunnen zijn voor de werkgever. Werknemer is verplicht gehoor te geven aan een oproep van de werkgever tot het verrichten van werkzaamheden.
      
      
      
        
          Artikel 10.
        
        
          De werkgever zal de toepasselijke belastingen inhouden, waaronder AOV/AWW en AZV.
        
        
          (…).”.
      
      
    
    
      2.3
      Het aan [verzoeker] gerichte schrijven van de toenmalige gemachtigde van [verweerder] van 6 maart 2021 vermeldt onder meer het volgende:
      
      
        “U bent op oproepbasis werkzaam bij cliënte. De afgelopen tijd wanneer u (…) bent opgeroepen en op het werk bent verschenen moet u telkens eerder weg of u laat op het allerlaatste moment weten toch niet te komen werken. Cliënte kan op deze manier zijn kleine bedrijf, waar de aanwezigheid van elke oproepkracht van belang is, niet naar behoren draaien. 
        
          Ook is zoals u weet de werklast afgenomen en er is op het moment niet voldoende werk meer. Cliënte kiest er dan ook voor u voorlopig niet meer op te roepen.”.
      
      
    
    
      2.4 [
      Verzoeker] heeft middels aan [verweerder] gericht schrijven van 8 maart 2021 de nietigheid van het aan hem gegeven ontslag ingeroepen.
      
    
  
  
    
      3DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
    
      3.1
      Naast verlof tot kosteloos procederen verzoekt [verzoeker] dat het Gerecht bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad:
      
      a. voor recht verklaart dat het door [verweerder] aan [verzoeker] verleende ontslag nietig is;
      
      b. [Verweerder] veroordeelt om tegen kwijting het volledige loon van [verzoeker] (door) te betalen vanaf 6 maart 2021 totdat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd, achterstallig loon te vermeerderen met de wettelijke verhoging en met wettelijke rente;
      
      c. ten opzichte van voormelde vorderingen enige anders subsidiaire beslissing neemt
      
      d. [Verweerder] veroordeelt in de proceskosten.
      
    
    
      3.2 [
      Verweerder] voert verweer en concludeert tot afwijzing van het door [verzoeker] verzochte, kosten rechtens.
      
    
    
      3.3
      Voorzover van belang voor de uitkomst van deze procedure zullen de stellingen van partijen hierna worden besproken.
      
    
  
  
    
      4DE BEOORDELING
    
      4.1
      Uit het door [verzoeker] overgelegde bewijs van onvermogen blijkt dat hij niet in staat is de kosten van deze procedure te dragen. Aan [verzoeker] zal daarom verlof tot kosteloos procederen worden verleend.
      
    
    
      4.2
      In zijn verweerschrift onder randnummer 4. stelt [verweerder] dat door hem aan [verzoeker] is voorgelegd de hiervoor onder 2.2 omschreven “oproepovereenkomst” die vervolgens door [verzoeker] is ondertekend en aan [verweerder] is teruggegeven. Met deze stelling erkent [verweerder] dat die arbeidsovereenkomst - zoals gesteld door [verzoeker] - tussen partijen tot stand is gekomen. Sprake is van een gerechtelijke erkenning in de zin van het eerste lid van artikel 133 Rv, die ingevolge het tweede lid van die wettelijke bepaling slechts kan worden herroepen indien aannemelijk is dat die door een dwaling of niet in vrijheid is afgelegd. [verweerder] heeft niet gesteld dat dit één of ander het geval is, zodat het Gerecht voorbijgaat aan zijn nadere betoog in dit verband onder randnummer 7. van zijn pleitnota. Bij dit alles wordt nog overwogen dat het wel of niet inhouden door [verweerder] van door hem wettelijk verplicht van het loon van [verzoeker] in te houden en af te dragen belasting en premies niet in de weg kan staan aan de totstandkoming en instandhouding van een arbeidsovereenkomst.
      
    
    
      4.3
      De centraal in dit geschil te beantwoorden vraag is of sprake is van een tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet zijnde een oproepovereenkomst zoals gesteld door [verzoeker] en door [verweerder] bestreden. Dienaangaande wordt het volgende overwogen, waarbij voorop wordt gesteld dat een kopje boven een overeenkomst niet bepalend is voor de vraag om wat voor overeenkomst het precies gaat, en dat in voorkomende gevallen niet de tekst of inhoud van een overeenkomst maar de feitelijkheden (de wijze waarop de facto uitvoering aan de overeenkomst is/wordt gegeven) bepalend kunnen zijn voor de kwalificatie daarvan.
      
    
    
      4.4
      Ingevolge het eerste lid van artikel 7:614a BW kan een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, waaronder begrepen oproepovereenkomsten voor bepaalde tijd, slechts schriftelijk worden aangegaan. Het tweede lid van die wettelijke bepaling regelt dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd slechts kan worden gesloten indien deze:
      
      a. noodzakelijk is om te voorzien in een behoefte aan tijdelijk arbeidskrachten, welke behoefte slechts in een gedeelte van het kalenderjaar bestaat en voortvloeit uit de toename van de bedrijvigheid in de onderneming gedurende die periode;
      b. betrekking heeft op de vervanging van een of meer tijdelijk afwezige werknemers;
      c. betrekking heeft op de uitvoering van een nauwkeurig omschreven werk of project;
      d. betrekking heeft op het verrichten van losse, ongeregelde arbeid.
      
    
    
      4.5
      Naar het oordeel van het Gerecht heeft de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst niet te gelden als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd maar als een arbeidsovereenkomst waarop in gevolge het derde lid van artikel 7:614a BW de bepalingen voor opzegging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd van toepassing zijn. Het Gerecht komt tot dit oordeel omdat in de schriftelijk tot stand gekomen arbeidsovereenkomst weliswaar staat vermeld dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor de bepaalde tijd dat [verweerder] opdrachten verstrekt krijgt van Terminal di Energia Aruba N.V., maar dat is geen nauwkeurige omschrijving van een werk of project in de zin van voormelde wettelijke bepaling, terwijl [verweerder] niet heeft gesteld en evenmin is gebleken dat sprake is van een situatie zoals hiervoor omschreven in het tweede lid van artikel 7:614a BW onder sub a., b. of d..
      
    
    
      4.6
      Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of sprake is van een oproepovereenkomst zoals gesteld door [verweerder] en zoals omschreven in de hiervoor onder 2.2 vermelde tussen partijen gesloten overeenkomst met als kopje “Oproepovereenkomst” of dat uit de feitelijkheden blijkt dat sprake is van een gewone arbeidsovereenkomst niet zijnde een oproepovereenkomst. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
      
    
    
      4.7 [
      Verzoeker] heeft onbestreden gesteld dat hij vanwege [verweerder] nooit is opgeroepen om werkzaamheden te komen verrichten, maar dat hij - nadat voormelde overeenkomst tussen partijen was gesloten - van meet af aan dagelijks voltijds, dat wil zeggen 80 uren per quincena, voor [verweerder] heeft gewerkt. Uit die vaststaande omstandigheden volgt naar het oordeel van het Gerecht dat geen sprake is van een tussen partijen gesloten oproepovereenkomst maar dat sprake is van een gewone arbeidsovereenkomst niet zijnde een oproepovereenkomst.
      
    
    
      4.8
      Al het vorenstaande, de omstandigheid dat gesteld noch is gebleken dat [verzoeker] een dringende reden heeft gegeven aan [verweerder] voor ontslag en de omstandigheid dat [verzoeker] onbestreden heeft gesteld dat [verweerder] geen toestemming heeft verkregen van de DAO voor beëindiging van zijn dienstverband brengen met zich dat [verzoeker] op goede grond en ook tijdig de nietigheid van het door [verweerder] aan hem gegeven ontslag heeft ingeroepen. Gevolg daarvan is dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen onverkort geldig is, en dat [verweerder] vanaf de datum van het aan [verzoeker] gegeven ontslag het loon van [verzoeker] (te weten Afl. 14,-- bruto per uur; 80 uren per quincena) dient door te betalen totdat het dienstverband van [verzoeker] bij [verweerder] rechtsgeldig zal zijn beëindigd. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die een ander oordeel kunnen dragen. Ter zitting heeft [verweerder] nog gesteld dat [verzoeker] akkoord is gegaan met de beëindiging van zijn dienstverband, maar die door [verzoeker] bestreden stelling mist voldoende feitelijke onderbouwing, en wordt daarom gepasseerd. Gesteld noch is gebleken met name op welke wijze precies en in welke gemoedstoestand precies [verzoeker] akkoord zou zijn gegaan met de beëindiging van zijn dienstverband, en evenmin is gesteld of gebleken dat [verzoeker] met de inhoud van zijn hiervoor onder 2.4 vermeld schrijven van twee dagen na de beëindiging door [verweerder] van zijn dienstverband terug probeert te komen van eerder ingenomen standpunten. De hiervoor onder a. en b. omschreven vorderingen van [verzoeker] zullen worden toegewezen als na melden.
      
    
    
      4.9 [
      Verweerder] heeft de nevenvorderingen van [verzoeker] ter zake van wettelijke verhoging en wettelijke rente over achterstallig loon niet bestreden. Die vorderingen zullen mede daarom worden toegewezen, met dien verstande dat het Gerecht de wettelijke verhoging ambts- en billijkheidshalve gematigd vaststelt op telkens maximaal 15%.
      
    
    
      4.10 [
      Verweerder] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van [verzoeker], tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 50,-- aan (aan de griffier van dit Gerecht te betalen) verschotten pro deo (griffiegeld) en Afl. 2.500,-- aan (niet aan de griffier van dit Gerecht te betalen) salaris voor de gemachtigde pro deo (2 punten, tarief 5).
      
    
  
  
    
      5DE UITSPRAAK
    Het Gerecht:
    
    
      -verklaart voor recht dat het door [verweerder] aan [verzoeker] op 6 maart 2021 verleende ontslag nietig is;
    
    
    
      -veroordeelt [verweerder] om tegen kwijting het volledige loon van [verzoeker], dat wil zeggen 80 uren per quincena à Afl. 14,-- bruto per uur, (door) te betalen vanaf 6 maart 2021 totdat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd, achterstallig loon te vermeerderen met de wettelijke verhoging van telkens maximaal 15% en met wettelijke rente;
    
    
    
      -veroordeelt [verweerder] in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van [verzoeker], tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 50,-- aan (aan de griffier van dit Gerecht te betalen) verschotten pro deo en Afl. 2.500,-- aan (niet aan de griffier van dit Gerecht te betalen) salaris voor de gemachtigde pro deo;
    
    
    
      -verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad, met uitzondering van voormelde verklaring voor recht;
    
    
    
      -verleent verlof aan [verzoeker] tot kosteloos procederen;
    
    
    
      - wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.H.M. van de Leur, rechter in dit gerecht en werd in het openbaar uitgesproken op dinsdag 11 januari 2022, in tegenwoordigheid van de griffier.