ECLI:NL:RBAMS:2013:8006, Rechtbank Amsterdam, 11-12-2013, 13-527401 HA ZA 12-1212
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-12-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eiser is gevestigd te Hong Kong; vraag naar rechtsmacht en toepasselijk recht. Eiser spreekt Sapph Distribution aan voor schuld van (inmiddels failliete) Sapph Intimates: geen sprake van contracts- of schuldoverneming, onrechtmatige daad of vereenzelviging.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/527401 / HA ZA 12-1212
    
    
    
      
        Vonnis van 11 december 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de rechtspersoon naar buitenlands recht 
      
        DRAGON CROWD GARMENTS FTY LTD,
      gevestigd te Hong Kong,
      eiseres,
      advocaat mr. S.W. van Zijll te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        SAPPH DISTRIBUTION B.V.,
      gevestigd te Amsterdam Zuid-Oost,
      gedaagde,
      advocaat mr. W.P. Wijers te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen zullen hierna Dragon Crowd en Sapph Distribution genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 29 mei 2013
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 18 juli 2013.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Dragon Crowd is producent van ondergoed.
    
    
      2.2.
      Dragon Crowd heeft sinds 2008 ondergoed geproduceerd voor Sapph Intimates B.V., welke vennootschap vanaf 22 juli 2011 de naam [bedrijf] B.V. draagt (hierna: Sapph Intimates)
    
    
      2.3.
      In maart of april 2011 heeft Dragon Crowd met Sapph Intimates een overeenkomst gesloten, op grond waarvan Dragon Crowd vier ladingen ondergoed aan Sapph Intimates zou leveren.
    
    
      2.4.
      Op 25 mei 2011 heeft de rechtbank Utrecht vonnis gewezen in de zaak die [naam], een concurrerende ondergoedproducent, had aangespannen tegen Sapph Intimates wegens schending van intellectuele eigendomsrechten. Sapph Intimates is in dat vonnis onder meer veroordeeld tot het staken van de inbreuk en het betalen van schadevergoeding.
    
    
      2.5.
      Op 15 juli 2011 is Sapph Distribution opgericht.
    
    
      2.6.
      Sapph Intimates heeft op 22 juli 2011 een deel van haar activa overgedragen aan Sapph Distribution (hierna: de Activatransactie).
    
    
      2.7.
      Vanaf die dag waren ook de werknemers van Sapph Intimates in dienst van Sapph Distribution.
    
    
      2.8.
      
        Op 25 juli 2011 heeft een medewerker van Sapph Distribution, genaamd [naam 2], aan Dragon Crowd een e-mail gestuurd met daarin – voor zover relevant – de volgende inhoud:
        “We would like to inform you that our company name has changed from Sapph Intimates B.V. to Sapph Distribution B.V. and we kindly request tot deliver us the goods based on payment condition Cash against Documents. […]
        Pls change the following;
        1- Change all documents as;
        Bill of lading, Invoices, C/O, Packing list, House Air waybill etc for current and future shipments to new company name […]”.
      
    
    
      2.9.
      
        Op 26 juli 2011 heeft deze [naam 2] aan Dragon Crowd een e-mail gestuurd met daarin – voor zover relevant – de volgende inhoud:
        “Pls change for this shipment the documents to new company name […] As soon as we have received new documents, we can settle payment directly.”.
      
    
    
      2.10.
      Bij het versturen van deze e-mails gebruikte [naam 2] hetzelfde e-mailadres als vóór 22 juli 2011 bij Sapph Intimates. 
    
    
      2.11.
      Op grond van deze verzoeken van [naam 2] tot naamswijziging, heeft Dragon Crowd de facturen van alle vier de ladingen op naam gesteld van Sapph Distribution. 
    
    
      2.12.
      Omdat de eerste drie ladingen reeds onderweg waren naar Nederland, was het ten aanzien van die drie ladingen niet mogelijk om ook de leveringsdocumenten – meer specifiek de B/L (bill of lading) – op naam van Sapph Distribution te stellen. 
    
    
      2.13.
      Deze drie ladingen zijn op enig moment in juli 2011 geleverd aan Sapph Intimates.
    
    
      2.14.
      Na levering is op de drie ladingen beslag gelegd door vervoerder [bedrijf 2], die een beweerd pandrecht tegen Sapph Intimates uitoefende.
    
    
      2.15.
      Op 17 augustus 2011 heeft Sapph Distribution per e-mail aan Dragon Crowd medegedeeld dat Sapph Distribution een nieuwe vennootschap betrof.
    
    
      2.16.
      Op 21 oktober 2011 is surséance van betaling verleend aan Sapph Intimates, waarna zij op 11 november 2011 in staat van faillissement is verklaard.
    
    
      2.17.
      De vierde lading is vervolgens op 14 november 2011 geleverd aan Sapph Distribution.
    
    
      2.18.
      De eerste drie leveringen ten bedrage van in totaal 1.686.557,00 Hong Kong dollars (hierna: HKD) zijn onbetaald gelaten.
    
    
      2.19.
      De vierde levering is door Sapph Distribution voldaan.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      Dragon Crowd vordert veroordeling van Sapph Distribution tot betaling van HKD 1.686.557,00, vermeerderd met rente en kosten. Dragon Crowd stelt daartoe dat Sapph Distribution de overeenkomst dan wel de schuld van Sapph Intimates heeft overgenomen. Subsidiair stelt Dragon Crowd dat Sapph Distribution onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door haar onjuist te informeren over de werkelijke gang van zaken rond de Activatransactie. Meer subsidiair stelt Dragon Crowd dat Sapph Distribution en Sapph Intimates moeten worden vereenzelvigd.
      
    
    
      3.2.
      Sapph Distribution voert verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      
        Bevoegdheid en toepasselijk recht
      
      
      
        4.1.1.
        Aangezien Dragon Crowd is gevestigd te Hong Kong zal de rechtbank allereerst –  ambtshalve – beoordelen of zij internationale rechtsmacht heeft en zo ja, welk recht van toepassing is. 
        
      
      
        4.1.2.
        Ten aanzien van de vraag naar rechtsmacht overweegt de rechtbank als volgt. Nu Sapph Distribution als gedaagde partij is gevestigd in Nederland, komt de Nederlandse rechter op grond van het bepaalde in artikel 2 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) rechtsmacht toe. De rechtbank is daarom bevoegd om van het onderhavige geschil kennis te nemen.
        
      
      
        4.1.3.
        Bij het bepalen van het in deze procedure toe te passen materiële recht geldt het volgende. Zowel Dragon Crowd als Sapph Distribution hebben in hun processtukken verwezen naar Nederlands materieel recht. De rechtbank stelt dan ook vast dat partijen, al dan niet achteraf en/of stilzwijgend, een rechtskeuze hebben gedaan voor Nederlands recht. Of deze rechtskeuze is toegelaten, dient te worden beoordeeld aan de hand van het toepasselijke internationaal- of eenvormig privaatrecht. In onderhavige zaak zou dit het Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken (hierna: Weens Koopverdrag) kunnen zijn, aangezien Hong Kong in 1997 een Speciale Administratieve Regio van China is en China een van de verdragsluitende staten is van dit verdrag. Gezien de status van Hong Kong als Speciale Administratieve Regio, kan echter twijfel bestaan over de vraag Hong Kong kan worden aangemerkt als (onderdeel van een) verdragsluitende staat. Indien die vraag ontkennend zou worden beantwoord, moet de rechtskeuze – bij gebreke van andere toepasselijke verdragen – worden getoetst aan artikel 10:10 van het Burgerlijk Wetboek (BW). De rechtbank overweegt dat zowel het Weens Koopverdrag als artikel 10:10 BW een rechtskeuze door partijen toestaat. Derhalve is de rechtskeuze in ieder geval toegestaan en kan de vraag over toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag in het midden blijven. In onderhavige procedure is dus Nederlands recht van toepassing. 
        
      
    
    
      4.2.
      
        Contractsoverneming
      
      
      
        4.2.1.
        Dragon Crowd heeft primair gesteld dat Sapph Distribution de overeenkomst tussen haar en Sapph Intimates heeft overgenomen. Dragon Crowd stelt hiertoe dat Sapph Distribution heeft verzocht de facturen en leveringsdocumenten van alle vier de ladingen op haar naam te zetten. Nu aan deze vier ladingen één overeenkomst ten grondslag ligt en de vierde lading aan Sapph Distribution is geleverd, moet Sapph Distribution ook voor de eerste drie ladingen worden beschouwd als contractspartner van Dragon Crowd. 
        
      
      
        4.2.2.
        Sapph Distribution verweert zich hiertegen en voert daartoe onder meer aan dat geen sprake kan zijn van contractsoverneming, nu tussen Sapph Distribution en Sapph Intimates geen akte van overdracht is opgemaakt. Derhalve is niet voldaan aan het vereiste van artikel 6:159, eerste lid, BW.
        
      
      
        4.2.3.
        
          De rechtbank overweegt als volgt. Artikel 6:159, eerste lid, BW bepaalt als volgt: 
          “Een partij bij een overeenkomst kan haar rechtsverhouding tot de wederpartij met medewerking van deze laatste overdragen aan een derde bij een tussen haar en de derde opgemaakte akte”.
        
        
        
          Dragon Crowd heeft niet gesteld dat tussen Sapph Distribution en Sapph Intimates een akte tot overdracht van de overeenkomst met Dragon Crowd is opgemaakt. Zij heeft in dit kader aangevoerd dat voor de vierde lading ook geen akte is opgemaakt en dat deze wel aan Sapph Distribution is geleverd en door haar is betaald. Ook heeft Dragon Crowd aangevoerd dat “voor de beide Sapph’s geldt dat het bestaan van een akte gezien moet worden in het licht van het op naam stellen van de contractsdocumenten van Sapph Intimates op de naam van Sapph Distribution door het personeel van Sapph, dat de facto werkzaamheden voor beide vennootschappen verrichtte”. 
        
        
      
      
        4.2.4.
        Voor de beoordeling of sprake is van een akte, is artikel 156, eerste lid, Rv relevant, waarin het volgende is bepaald: 
        
        
          “Akten zijn ondertekende geschriften, bestemd om tot bewijs te dienen.”. 
        
        
        
          De rechtbank overweegt dat de correspondentie over het wijzigen van de naam op de relevante documenten – gelet op artikel 156 Rv – niet kan worden aangemerkt als een akte van overdracht. Immers is deze correspondentie niet ondertekend en dient het klaarblijkelijk ook niet om tot bewijs te dienen. Ook facturen (of andere relevante documenten) met de gewijzigde naam zijn om die reden niet aan te merken als akte van overdracht. Dat voor de vierde levering evenmin een akte is opgemaakt, maakt dit niet anders (overigens is in de onderhavige procedure niet aan de orde of de vierde lading rechtsgeldig aan Sapph Distribution is geleverd). Derhalve heeft Dragon Crowd onvoldoende onderbouwd gesteld dat voor de eerste drie leveringen – waarvoor zij thans betaling vordert van Sapph Distribution – een akte van overdracht is opgemaakt. Nu onvoldoende is gesteld of gebleken dat aan de vereisten van artikel 6:159 BW is voldaan, kan niet worden aangenomen dat de overeenkomst met Dragon Crowd aan Sapph Distribution is overgedragen. Van contractsoverneming is derhalve geen sprake en dit kan dan ook geen grondslag vormen om Sapph Distribution te veroordelen in betaling van de drie eerste leveringen. De overige hieromtrent door partijen ingenomen stellingen behoeven derhalve verder geen bespreking.
        
        
      
    
    
      4.3.
      
        Schuldoverneming
      
      
      
        4.3.1.
        Subsidiair heeft Dragon Crowd zich op het standpunt gesteld dat Sapph Distribution in elk geval de schuld van Sapph Intimates tot betaling van de drie leveringen heeft overgenomen. Dragon Crowd stelt daartoe dat de wilsovereenstemming tussen Sapph Distribution en Sapph Intimates bestond uit de e-mail van 25 juli 2011 en de daaropvolgende handelingen van Dragon Crowd teneinde de betalingsverplichting op Sapph Distribution te doen overgaan, namelijk het op naam van Sapph Distribution (laten) stellen van de leveringsdocumentatie en de facturen.
        
      
      
        4.3.2.
        Sapph Distribution betwist dat sprake was van schuldoverneming. Zij voert daartoe onder meer aan dat zij niet de wil heeft gehad om uitsluitend de schuld over te nemen zonder dat daar levering van de goederen tegenover zou staan. Dit blijkt ook uit de e-mail van 26 juli 2011, waarin Sapph Distribution heeft aangegeven dat zij de betalingsverplichtingen ter zake van de betreffende bestellingen wilde overnemen onder de voorwaarde dat deze aan haar geleverd zouden worden. Nu de goederen aan Sapph Intimates zijn geleverd en niet aan Sapph Distribution, is Sapph Distribution geen schuldenaar geworden.
        
      
      
        4.3.3.
        Dragon Crowd heeft hierop gereageerd door te stellen dat door Sapph Distribution geen beroep kan worden gedaan op de voorwaarde dat zij alleen zou betalen als ze geleverd zou krijgen, nu zij Dragon Crowd niet heeft gezegd dat zij een nieuwe vennootschap was en het dus voor Dragon Crowd niet duidelijk was dat de naamswijziging op de (leverings)documenten van essentieel belang was voor Sapph Distribution.
        
      
      
        4.3.4.
        De rechtbank overweegt als volgt. Voor schuldoverneming is ingevolge artikel 6:155 BW vereist dat Sapph Intimates en Sapph Distribution een overeenkomst met die strekking hebben gesloten. Sapph Distribution betwist dat zij de wil heeft gehad (uitsluitend) de schuld over te nemen en stelt dat zij de betalingsverplichting alleen wilde overnemen onder de voorwaarde dat haar ook de goederen werden geleverd. Hierop is door Dragon Crowd niet nader onderbouwd gesteld dat Sapph Distribution de wil had om de schuld onvoorwaardelijk over te nemen. Derhalve staat alleen al daarom niet vast dat sprake is van een onvoorwaardelijke schuldoverneming, nu niet is voldaan aan het vereiste voor het verrichten van een rechtshandeling, namelijk een op dat rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard (artikel 3:33 BW). 
        
      
      
        4.3.5.
        Daarbij is door Dragon Crowd niet gesteld, en zulks blijkt ook niet, dat haar is medegedeeld dat de schuld werd overgenomen, noch dat zij toestemming heeft gegeven. Derhalve is evenmin komen vast te staan dat aan deze in artikel 6:155 BW neergelegde vereisten voor schuldoverneming is voldaan. Van een (onvoorwaardelijke) schuldoverneming is derhalve geen sprake.
        
      
      
        4.3.6.
        Dragon Crowd heeft voorts gesteld dat Sapph Distribution geen beroep kan doen op het niet zijn ingetreden van de voorwaarde, omdat Dragon Crowd niet kon weten dat de naamswijziging op de documenten van essentieel belang was. De rechtbank vat dit verweer op als een beroep op derdenbescherming in de zin van artikel 3:36 BW. Dragon Crowd moet immers ten aanzien van de gestelde schuldoverneming tussen Sapph Distribution en Sapph Intimates worden gezien als derde. Genoemd artikel bepaalt het volgende:
        
        
          “Tegen hem die als derde op grond van een verklaring of gedraging, overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, het ontstaan, bestaan of tenietgaan van een bepaalde rechtsbetrekking heeft aangenomen en in redelijk vertrouwen op de juistheid van die veronderstelling heeft gehandeld, kan door degene om wiens verklaring of gedraging het gaat, met betrekking tot deze handeling op de onjuistheid van die veronderstelling geen beroep worden gedaan.”.
        
        
      
      
        4.3.7.
        Indien de derde zich met succes op het artikel kan beroepen, dan wordt hij in de toestand gebracht waarin hij zou zijn als de veronderstelling juist was. Daartoe is vereist dat de derde een handeling heeft verricht op basis van die veronderstelling. De rechtbank overweegt dat Dragon Crowd niet heeft gesteld welke handeling zij zou hebben verricht op basis de veronderstelling dat de naamswijziging niet van essentieel belang was. Van belang is dat – zo staat tussen partijen vast – Dragon Crowd heeft getracht de naam op de leveringsdocumenten te wijzigen, maar dit niet meer mogelijk was omdat de ladingen al onderweg waren. Derhalve valt ook niet in te zien welke handeling Dragon Crowd nog had kunnen of willen verrichten en in welke toestand Dragon Crowd op grond van derdenbescherming zou moeten worden gebracht. 
        
      
      
        4.3.8.
        Voor zover Dragon Crowd stelt dat zij er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat Sapph Distribution de schuld van Sapph Intimates overnam, geldt eveneens dat Dragon Crowd geen handeling heeft gesteld die zij op basis van dat vertrouwen heeft verricht. Daarbij komt dat vast staat dat Dragon Crowd aanvankelijk niet wist dat Sapph Distribution een nieuwe, aparte vennootschap was en zij toen dus niet kon aannemen dat sprake was van een schuldoverneming, hetgeen immers impliceert dat sprake is van meer dan één rechtspersoon. Op het moment dat zij – middels de e-mail van Sapph Distribution van 17 augustus 2011 – ontdekte dat Sapph Distribution niet een nieuwe naam betrof, maar een andere rechtspersoon, was haar in die e-mail ook duidelijk gemaakt dat Sapph Distribution de schuld niet zou overnemen. Vanaf dat moment heeft Dragon Crowd dus niet redelijkerwijs op schuldoverneming mogen vertrouwen, voor zover zij dat al deed. Bij het dagvaarden van Sapph Distribution heeft Dragon Crowd dus niet gehandeld op basis van het gerechtvaardigd vertrouwen dat Sapph Distribution haar schuldenaar was.
        
      
      
        4.3.9.
        Derhalve is ook geen sprake van schuldoverneming of derdenbescherming en is de vordering van Dragon Crowd op die gronden niet toewijsbaar.
        
      
    
    
      4.4.
      
        Onrechtmatige daad
      
      
      
        4.4.1.
        Subsidiair heeft Dragon Crowd gesteld dat Sapph Distribution onrechtmatig heeft gehandeld doordat de werknemers van Sapph Distribution haar in de e-mail van 25 juli 2011 opzettelijk onjuist hebben ingelicht over de gang van zaken omtrent de verschillende vennootschappen. Doordat Sapph Distribution Dragon Crowd opzettelijk onjuist heeft geïnformeerd over de Activatransactie, heeft Dragon Crowd schade geleden in de vorm van de door Sapph Intimates niet betaalde facturen. Dragon Crowd stelt dat zij, indien zij vanaf het moment van het sluiten van de Activatransactie, althans het moment van effectuering daarvan, op de hoogte was geweest van de werkelijke gang van zaken, zij maatregelen had kunnen nemen om haar schade te beperken. Dan had Dragon Crowd haar eigendomsvoorbehoud kunnen inroepen, zo stelt Dragon Crowd.  
        
      
      
        4.4.2.
        Sapph Distribution verweert zich tegen de stellingen van Dragon Crowd. Onder meer betwist zij dat Dragon Crowd een eigendomsvoorbehoud had. Voor zover daar wel sprake van was, is het volgens Sapph Distribution vervallen omdat er FOB werd geleverd. 
        
      
      
        4.4.3.
        De rechtbank overweegt als volgt. Sapph Distribution heeft betwist dat sprake was van een eigendomsvoorbehoud op de drie ladingen ondergoed. Nu Dragon Crowd de bewijslast draagt van het bestaan van het gestelde eigendomsvoorbehoud, had het op haar weg gelegen om haar stelling nader te onderbouwen. Dit heeft zij echter niet gedaan. Ook heeft zij niet betwist dat er FOB is geleverd en dat daardoor een eventueel eigendomsvoorbehoud was vervallen. Derhalve heeft Dragon Crowd onvoldoende gesteld voor de conclusie dat zij schade heeft geleden doordat zij haar eigendomsvoorbehoud niet heeft ingeroepen/kunnen inroepen als gevolg van het onjuist informeren door Sapph Distribution.
        
      
      
        4.4.4.
        Voor het overige heeft Dragon Crowd niet gesteld dat en op welke wijze zij de schade had kunnen voorkomen of dat zij geen schade zou hebben gehad, indien Sapph Distribution haar juist had geïnformeerd. Derhalve heeft Dragon Crowd onvoldoende gesteld voor het bestaan van causaal verband tussen de gestelde schade en de gestelde onrechtmatige daad – wat daarvan ook zij – door het onjuist informeren bij e-mail van 25 juli 2011. 
        
      
      
        4.4.5.
        Voorts heeft Dragon Crowd gesteld, hetgeen niet is betwist, dat op 26 mei 2011 een werknemer van Sapph Intimates heeft verzocht de leverings- en betalingsvoorwaarden van de – nog te verzenden – eerste drie ladingen zodanig te wijzigen dat zij pas 45 dagen na verzending, en dus na aankomst van de goederen in Nederland, zou behoeven te betalen. Dit verzoek kwam een dag nadat de rechtbank Sapph Intimates had veroordeeld in de zaak tegen Marlies Dekkers, hetgeen voor (het voortbestaan van) Sapph Intimates kenbaar desastreuse gevolgen had. Indien Dragon Crowd toen had begrepen dat Sapph Intimates de intentie had de goederen geleverd te krijgen zonder te betalen, had zij in elk geval haar schade kunnen beperken, aangezien de drie ladingen toen nog niet waren verzonden. 
        
      
      
        4.4.6.
        Sapph Distribution voert hiertegen aan dat het verzoek tot wijziging van de betalingsvoorwaarden Sapph Distribution niet regardeert, omdat zij toen nog niet was opgericht.
        
      
      
        4.4.7.
        De rechtbank overweegt dat het verzoek tot wijziging van de betalingsvoorwaarden weliswaar onbetwist is gedaan op het moment dat de ladingen nog moesten worden verzonden. Dit kan echter niet worden gekenmerkt als onrechtmatig handelen van Sapph Distribution, aangezien deze vennootschap op dat moment nog niet was opgericht.
        
      
      
        4.4.8.
        De conclusie is dat Dragon Crowd onvoldoende heeft gesteld voor aansprakelijkheid van Sapph Distribution voor schade wegens onrechtmatige daad.
        
      
    
    
      4.5.
      
        Vereenzelviging
      
      
      
        4.5.1.
        Meer subsidiair stelt Dragon Crowd zich op het standpunt dat Sapph Distribution en Sapph Intimates, vanwege de specifieke omstandigheden van het geval, moeten worden vereenzelvigd. Dragon Crowd wijst er in dit verband op dat de nieuwe vennootschap ook de naam ‘Sapph’ draagt en dat logo, website, e-mail, fax, telefoon, adres en contactpersonen ongewijzigd bleven. Sapph Distribution heeft bovendien zelf verkondigd dat het één en dezelfde vennootschap betrof. Daarnaast waren de twee aandeelhouders van Sapph Intimates ook twee van de drie aandeelhouders van Sapph Distribution. Daarnaast stelt Dragon Crowd dat Sapph Distribution moedwillig gebruik heeft gemaakt van het identiteitsverschil tussen haar en Sapph Intimates door Dragon Crowd hieromtrent opzettelijk onjuist te informeren. De komst van Sapph Distribution heeft de mogelijkheid van voldoening van de vordering verminderd, nu Sapph Intimates overbleef zonder noemenswaardige activa en inmiddels failliet is. Sapph heeft onder betaling uit kunnen komen door middel van gebruikmaking van het identiteitsverschil en heeft geprofiteerd van de gang van zaken, nu ze de door Dragon Crowd geleverde goederen heeft kunnen verkopen aan haar afnemers. Daarbij is niet relevant of Sapph Distribution een marktconforme prijs heeft betaald bij de Activatransactie, aldus nog steeds Dragon Crowd.
        
      
      
        4.5.2.
        Sapph Distribution betwist dat sprake is van moedwillige gebruikmaking van een identiteitsverschil, nu de eerste drie leveringen waren afgerond toen de Activatransactie werd geeffectueerd en nu Sapph Distribution een marktconforme prijs heeft betaald voor de Activatransactie waardoor de verhaalsmogelijkheden van Dragon Crowd op Sapph Intimates niet zijn verminderd. Ook heeft Sapph Distribution op geen enkele manier geprofiteerd van de gang van zaken. Sapph Distribution stelt dat zij de drie leveringen van de beslaglegger [bedrijf 2] heeft gekocht voor een bedrag dat € 60.000,00 hoger lag dan hetgeen Sapph Intimates voor de leveringen aan Dragon Crowd verschuldigd was. Van vereenzelviging is geen sprake, nu de (indirecte) meerderheidsaandeelhouder van Sapph Distribution niets te maken heeft met Sapph Intimates.
        
      
      
        4.5.3.
        De rechtbank overweegt dat volgens vaste rechtspraak misbruik van identiteitsverschil in het algemeen moet worden aangemerkt als onrechtmatige daad. De omstandigheden van het geval kunnen daarnaast ook zo uitzonderlijk van aard zijn dat vereenzelviging van de betrokken rechtspersonen – het volledig wegdenken van het identiteitsverschil – de meest aangewezen vorm van redres is (vgl. Hoge Raad 13 oktober 2000, NJ 2000, 698 en LJN AA7480 (Rainbow/Ontvanger) en Hoge Raad 27 februari 2009, NJ 2009, 318 en LJN BG6445). 
        
      
      
        4.5.4.
        Indien en voor zover Dragon Crowd heeft willen stellen dat er misbruik is gemaakt van het identiteitsverschil en dat zulks is aan te merken als onrechtmatige daad, overweegt de rechtbank als volgt. Volgens rechtspraak van de Hoge Raad dient het volgende uitgangspunt te gelden:
        
        
          “Door degene die (volledige of overheersende) zeggenschap heeft over twee rechtspersonen, kan misbruik worden gemaakt van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen of tussen deze rechtspersonen en hemzelf als handelend natuurlijk persoon. Hetgeen met zodanig misbruik werd beoogd, behoeft in rechte niet te worden gehonoreerd. Het maken van zodanig misbruik zal in de regel moeten worden aangemerkt als een onrechtmatige daad, die verplicht tot het vergoeden van de schade die door het misbruik aan derden wordt toegebracht. Deze verplichting tot schadevergoeding zal dan niet alleen rusten op de persoon die met gebruikmaking van zijn zeggenschap de betrokken rechtspersonen tot medewerking aan dat onrechtmatig handelen heeft gebracht, doch ook op deze rechtspersonen zelf, omdat het ongeoorloofde oogmerk van degene die hen beheerst rechtens dient te worden aangemerkt als een oogmerk ook van henzelf.” (Hoge Raad 27 februari 2009, NJ 2009, 318 en LJN BG6445).
        
        
      
      
        4.5.5.
        Dragon Crowd heeft ter onderbouwing van het misbruik gesteld dat “Sapph” heeft getracht onder de betalingsverplichting uit te komen en dat “Sapph” heeft geprofiteerd van het identiteitsverschil (waarbij het de rechtbank niet duidelijk is welke (rechts)perso(o)n(en) Dragon Crowd met “Sapph” bedoelt). Deze stellingen zijn door Sapph Distribution gemotiveerd betwist. Immers voert Sapph Distribution aan dat zij voor de Activatransactie een marktconforme prijs heeft betaald, hetgeen Dragon Crowd niet heeft weersproken. Derhalve staat niet vast dat sprake is van het ‘leegtrekken’ van Sapph Intimates en het als gevolg daarvan duperen van de crediteuren van Sapph Intimates. Daarnaast heeft Sapph Distribution betwist dat zij profijt heeft gehad van gang van zaken. Zij voert aan dat zij voor de drie ladingen ondergoed die zij van [bedrijf 2] heeft gekocht, € 60.000,00 meer heeft betaald dat hetgeen Sapph Intimates daarvoor aan Dragon Crowd verschuldigd was. Gezien die gemotiveerde betwisting had het op de weg van Dragon Crowd gelegen om haar stelling dat Sapph Distribution profijt heeft gehad van de gang van zaken, nader te onderbouwen. Nu zij dit niet heeft gedaan, is dit niet komen vast te staan. 
        
      
      
        4.5.6.
        Derhalve heeft Dragon Crowd onvoldoende gesteld om aan te nemen dat sprake is van misbruik van identiteitsverschil en is aansprakelijkheid van Sapph Distribution op grond van onrechtmatige daad niet aan de orde.
        
      
      
        4.5.7.
        Indien en voor zover Dragon Crowd heeft willen stellen dat sprake is van vereenzelviging in de – verderstrekkende – vorm van het volledig wegdenken van identiteitsverschil, geldt het volgende. De Hoge Raad heeft in voornoemd arrest Rainbow/Ontvanger geoordeeld “dat vereenzelviging van twee rechtspersonen slechts onder zeer bijzondere omstandigheden kan worden aangenomen, en dat de door het Hof genoemde omstandigheden daartoe niet kunnen volstaan” en heeft in die zaak dus geen reden voor vereenzelviging aangenomen.
      
      
        4.5.8.
        In onderhavige zaak is ten eerste van belang dat – anders dan in voornoemd arrest Rainbow/Ontvanger – de (volledige of overheersende) zeggenschap over Sapph Intimates en Sapph Distribution niet bij dezelfde (rechts)persoon of -personen lagen, nu de aandeelhouders van Sapph Intimates onbetwist geen meerderheid hebben van de aandelen in Sapph Distribution. Dat voor het overige de uiterlijke verschijningsvorm van Sapph Distribution vele gelijkenissen vertoont met Sapph Intimates, is naar het oordeel van de rechtbank (met inachtneming van het oordeel van de Hoge Raad inzake Rainbow/Ontvanger, waarin die gelijkenis groot was) onvoldoende voor vereenzelviging van Sapph Distribution met Sapph Intimates, in die zin dat Sapph Distribution voor de schuld van Sapph Intimates (mede) aansprakelijk is. Daarbij speelt mede een rol dat van misbruik van het identiteitsverschil niet is gebleken.
        
      
      
        4.5.9.
        Vereenzelviging en/of misbruik van identiteit als onrechtmatige daad kunnen dus evenmin grondslag vormen voor toewijzing van de vordering van Dragon Crowd.
        
      
    
    
      4.6.
      De conclusie is dat geen van de door Dragon Crowd gestelde grondslagen kunnen leiden tot toewijzing van de vordering. Deze wordt derhalve afgewezen.
      
    
    
      4.7.
      Dragon Crowd zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Sapph Distribution worden begroot op:
      - griffierecht		575,00
      - salaris advocaat		2.842,00 (2,0 punten × tarief € 1.421,00)
      Totaal	€ 	3.417,00
      
    
    
      4.8.
      Voorts zijn de gevorderde nakosten toewijsbaar. Sapph Distribution heeft gevorderd om voor de proceskosten en de nakosten een betalingstermijn te bepalen van veertien dagen na dagtekening van het vonnis en om vanaf dat moment wettelijke rente over de kosten toe te wijzen. Nu Dragon Crowd hiertegen geen verweer heeft gevoerd, kan dit worden toegewezen, met dien verstande dat voor wat betreft de gevorderde vermeerdering van de nakosten met € 68,00 indien het vonnis moet worden betekend, de wettelijke rente daarover toewijsbaar is vanaf veertien dagen na betekening.
      
    
    
      4.9.
      De rechter ten overstaan van wie de comparitie van partijen is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Dragon Crowd in de proceskosten, aan de zijde van Sapph Distribution tot op heden begroot op € 3.417,00, te voldoen binnen veertien dagen na dit vonnis en – voor zover voldoening van deze kosten niet binnen deze termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.3.
      
        veroordeelt Dragon Crowd in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
        a) € 131,00 aan salaris advocaat, te voldoen binnen veertien dagen na dit vonnis, 
        b) te vermeerderen – onder de voorwaarde dat Dragon Crowd niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden – met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te voldoen binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis, 
        c) zulks – voor zover voldoening van deze kosten niet binnen deze termijnen plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis dan wel (voor wat betreft het bedrag van € 68,00) na de betekening van dit vonnis, tot aan de voldoening,
      
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.F. Aalders en in het openbaar uitgesproken op 11 december 2013.