ECLI:NL:GHARL:2015:681, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 03-02-2015, 200.158.076
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2015-02-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Retentierecht botst met hypotheekrecht. Spoedeisend belang? Verzuim van de geldlener? Beroep op 3:291 lid 2 BW verworpen. Afweging van belangen in kort geding.

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN
    zittingsplaats Arnhem
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.158.076
      (zaaknummer rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Almelo: 161234)
    
    
    
      
        arrest van de tweede civiele kamer van  3 februari 2015
      
    
    
    
      in de zaak in kort geding van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellante]
      gevestigd te ‘s-Gravenhage,
      appellante,
      hierna: [appellante],
      advocaat: mr. K. Roordink,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde]
      gevestigd te Enschede,
      geïntimeerde,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. H. Holland.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 29 september 2014 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Almelo, tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde heeft gewezen.
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 17 oktober 2014 met grieven en producties,
      - de memorie van antwoord met productie,
      - een akte van [appellante] en een antwoordakte.
    
    
      2.2.
      Partijen hebben de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en het hof heeft daarna arrest bepaald.
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.10 van het bestreden vonnis, met dien verstande dat het ervan uitgaat dat de in rechtsoverweging 2.3 van het bestreden vonnis bedoelde overeenkomst eind september 2012, dan wel op 1 oktober 2012 is gesloten en dat onder 2.7 slechts feitelijk is vastgesteld dat op 25 juni 2014 een leveringshandeling is verricht (zonder dat daarmee iets over de rechtsgevolgen daarvan is gezegd). [geïntimeerde] heeft in de memorie van antwoord verzocht om meer feiten als vaststaand aan te merken. Voor zover er meer voor de beoordeling relevante feiten vaststaan, blijkt daarvan uit de rechtsoverwegingen hieronder.
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
      4.1.
      Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende. [geïntimeerde] heeft in opdracht van [de vennootschap] (hierna: [de vennootschap]) in het najaar van 2012 bouwwerkzaamheden uitgevoerd in/aan het pand [adres] te [plaats] (hierna: het pand). [de vennootschap] heeft niet voldaan aan betalingsverplichtingen die voortvloeiden uit de opdracht en is in februari 2014 gefailleerd. [geïntimeerde] beroept zich op een retentierecht op het pand.
    
    
      4.2.
      
        [appellante] stelt dat zij in augustus 2014 door cessie het recht van hypotheek op het pand heeft verkregen. Dit hypotheekrecht was in 2010 aan Friesland Bank N.V. (hierna: de bank) verleend door de toenmalige eigenaren van het pand, [vennootschap 1] en [vennootschap 2] (hierna gezamenlijk: [de eigenaren]), toen deze vennootschappen gezamenlijk bij de bank een lening afsloten. [de eigenaren] hebben het pand, belast met het hypotheekrecht, in maart 2011 in eigendom geleverd aan [de vennootschap], waardoor [de vennootschap] de hypotheekverlener is geworden. De overeengekomen koopprijs is daarbij door partijen verminderd met het saldo van de lening en [de vennootschap] heeft in de leveringsakte verklaard de leningsverplichtingen van [de eigenaren] over te nemen. 
    
    
      4.3.
      Volgens [appellante] verkeren [de eigenaren] in verzuim ter zake van hun verplichtingen uit de geldleningsovereenkomst, zodat zij gerechtigd is tot parate executie. Omdat [geïntimeerde] zich daartegen verzet, heeft zij in eerste aanleg onder meer gevorderd dat de voorzieningenrechter [geïntimeerde] op straffe van verbeurte van dwangsommen zal veroordelen om het pand te ontruimen en de inschrijving van het retentierecht in de openbare registers te laten doorhalen. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd, waarna de voorzieningenrechter de vorderingen van [appellante] heeft afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de kosten. De voorzieningenrechter heeft daartoe onder meer geoordeeld dat niet voldoende gebleken is van verzuim van [de eigenaren] ter zake van hun verplichtingen uit de geldleningsovereenkomst.
    
    
      4.4.
      
        
          [geïntimeerde] beroept zich in hoger beroep op niet-ontvankelijkheid van [appellante], maar dit beroep is ongegrond. Ook in hoger beroep is uit de aard van de vordering, die namelijk ertoe strekt dat het verhypothekeerde kan worden geveild, gebleken van een voor ontvankelijkheid in kort geding voldoende spoedeisend belang bij de gevorderde voorzieningen. Dat de datum van de veiling van het pand verdaagd kan worden en dat dit ook is gebeurd, doet hieraan niet voldoende af. 
        
          [geïntimeerde] heeft in het kader van haar beroep op niet-ontvankelijkheid tevens een beroep gedaan op de in kort geding voorgeschreven belangenafweging, maar die afweging komt hieronder pas aan de orde. Daar blijkt ook dat de zaak niet te complex is om de gevorderde voorzieningen te kunnen treffen.
      
    
    
      4.5.
      De grieven I en II betreffen de vraag of [de eigenaren] in verzuim zijn geraakt ter zake van hun verplichtingen uit de overeenkomst van geldlening. [appellante] heeft bij memorie van grieven in kopie een brief van 11 april 2014 van de bank aan [de eigenaren] en hun directeuren overgelegd, waarin de bank de geldleningsovereenkomst per direct heeft opgezegd en aanspraak heeft gemaakt op betaling van het openstaande bedrag van circa € 2,65 miljoen. Zij heeft ook een kopie van een brief van 20 mei 2014 overgelegd, geschreven door de advocaat van de bank aan [de eigenaren] en hun directeuren, waarin deze namens de bank [de eigenaren] en hun directeuren heeft gesommeerd om uit hoofde van de onderhavige geldlening binnen zeven dagen € 2,3 miljoen te betalen en hen heeft aangezegd dat zij, bij gebreke daarvan, in verzuim zullen verkeren.
    
    
      4.6.
      Het doen van deze mededelingen aan de schuldenaar heeft in het algemeen tot gevolg dat deze daardoor in verzuim raakt, indien hij niet aan de sommatie voldoet. De betwisting van het ontstaan van verzuim in het onderhavige geval, is dan ook uitsluitend gegrond indien blijkt dat [de eigenaren] niet meer verplicht waren om aan de leningsverplichtingen te voldoen. [geïntimeerde] baseert dit verweer op contractsoverneming, althans schuldoverneming door [de vennootschap]. In het bestreden vonnis is het beroep daarop onbesproken gebleven en kennelijk verworpen: rechtsoverweging 4.11 houdt in dat [de vennootschap] de hypotheekgever is geworden, maar niet de schuldenaar.
    
    
      4.7.
      Volgens [geïntimeerde] heeft de bank desgevraagd toestemming verleend aan de transactie tussen [de eigenaren] en [de vennootschap], nadat haar concepten waren toegezonden van zowel de akte tot levering van het pand aan [de vennootschap], als de akte tot vestiging van een tweede hypotheek. In hoger beroep wijst [geïntimeerde] tevens erop dat de advocaat van de bank in zijn brief van 20 mei 2014 als partijen de bank en [de vennootschap] noemt, en niet [de eigenaren]
    
    
      4.8.
      Het hof verwerpt het verweer. De vermelding in de brief waarop [geïntimeerde] zich beroept, betreft een dossierkenmerk. Dat daarin de namen van [de eigenaren] niet voorkomen, en wel die van [de vennootschap], mag redelijkerwijze niet worden uitgelegd als een verklaring van de bank (of een erkenning) dat [de eigenaren] uit de leningsverplichtingen zijn ontslagen. Dat zou voorts in strijd zijn met de (verdere) strekking van deze brief. Ook de daaraan voorafgaande opzeggingsbrief kan redelijkerwijze niet anders worden uitgelegd dan dat de bank daarin [de eigenaren] als haar schuldenaren beschouwt. Bij het passeren van de akte tot overdracht van het pand aan [de vennootschap] was de bank blijkens de inhoud van die akte niet vertegenwoordigd. Het had naar het oordeel van het hof op de weg van [geïntimeerde] gelegen om een nadere specificatie van het verzoek om toestemming te geven, alsmede van de wijze waarop de bank die toestemming heeft gegeven. Dit geldt temeer, nu (zoals [geïntimeerde] zelf heeft aangestipt) [de eigenaren] uit hoofde van de overeenkomst van geldlening reeds voor uitsluitend de vervreemding van het pand toestemming van de bank nodig hadden. Het is daarom de vraag welke toestemming [geïntimeerde] bedoelt, waar zij het in haar gedingstukken heeft over ‘de’ toestemming. Indien [de eigenaren] en [de vennootschap] al aan de bank om toestemming hebben gevraagd voor een contractsovername of een schuldoverneming, dan is ook al niet voldoende toegelicht welke van die twee figuren aan de bank is voorgesteld, of, indien beide figuren zijn voorgesteld, met welke daarvan de bank heeft ingestemd. In het licht hiervan kan er in dit kort geding niet van worden uitgegaan dat de bank heeft ingestemd met een schuldoverneming, of heeft meegewerkt aan een contractsoverneming. Dat ligt niet aan [appellante], maar aan een gebrek in de motivering van het verweer van [geïntimeerde].
    
    
      4.9.
      De grieven I en II zijn blijkens het vorenstaande gegrond. Het hof zal daarom de andere in eerste aanleg en in hoger beroep aangevoerde verweren van [geïntimeerde] beoordelen, maar niet het verweer dat er geen mededeling van de cessie heeft plaatsgevonden. [geïntimeerde] heeft dit verweer namelijk in hoger beroep opgegeven (zie § 15 van de memorie van antwoord).
    
    
      4.10.
      Het beroep van [geïntimeerde] op het bepaalde in artikel 3:291 lid 2 BW is ongegrond, nu [geïntimeerde] er  zonder daarnaar navraag te hebben gedaan  niet van mocht uitgaan dat de bank akkoord was met een transactie, die strekt tot een wezenlijke transformatie van haar zekerheidsobject. Hierop duidt ook het beding in de hypotheekvoorwaarden dat dergelijke transacties de goedkeuring van de bank behoeven.
    
    
      4.11.
      
        [geïntimeerde] heeft zich erop beroepen dat [appellante] naar analogie van artikel 3:324 BW, dan wel op grond van de redelijkheid en billijkheid eerst andere zekerheden moet proberen uit te winnen. Zij doelt daarmee blijkens § 34 van de memorie van antwoord op zekerheden die de bank heeft bedongen van [de eigenaren]’ directeuren. Voor analogische toepassing van artikel 3:234 BW ziet het hof echter onvoldoende reden, omdat de zekerheden die eerst zouden moeten worden uitgewonnen eveneens door derden zijn verstrekt en omdat voor analogische toepassing geen reden is, indien degene ten behoeve van wie de bepaling is geschreven, [de vennootschap], naar [geïntimeerde] stelt, een beroep op die bepaling niet in haar belang acht. Dat (andere) maatstaven van redelijkheid en billijkheid [appellante] verplichten om af te wachten of er verhaal op de directeuren kan worden genomen, is ook verder onvoldoende onderbouwd. Ook indien [appellante] ten tijde van de cessie wist of had moeten weten dat [geïntimeerde] een retentierecht op het verhypothekeerde pand pretendeerde te hebben en dat executie van het hypotheekrecht tot complicaties zou leiden, brengt dit niet mee dat afweging van de over en weer bij [appellante]’s vorderingen betrokken belangen niet in het voordeel van [geïntimeerde] uitvallen. Tenzij zich hier bijzondere omstandigheden voordoen, zouden die complicaties zich immers evengoed voordoen ingeval de bank de parate executie zelf ter hand zou hebben genomen.
    
    
      4.12.
      Gelet op hetgeen [geïntimeerde] in dit kort geding heeft aangevoerd, is voorshands aannemelijk dat de bodemrechter de verweren van [geïntimeerde] zal verwerpen en is van voldoende spoedeisend belang gebleken om de vordering bij wijze van voorlopige voorziening in kort geding toe te wijzen. Hierbij neemt het hof mede in aanmerking dat indien de bodemrechter anders oordeelt en de vordering van [geïntimeerde] gegrond blijkt, [geïntimeerde] weliswaar haar retentierecht kwijt is, maar [appellante] gehouden is om haar de daardoor veroorzaakte schade te vergoeden. Of [geïntimeerde] een retentierecht op het pand heeft verkregen, kan dan ook in het midden blijven: voorshands is gebleken dat [appellante] op grond van haar  oudere  hypotheekrecht voor gaat. [geïntimeerde] is verplicht om de executie niet te verhinderen.
      
      
    
  
  
    
      5Slotsom
    
    
      5.1.
      De grieven slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De vorderingen blijken gegrond en zullen daarom alsnog worden toegewezen, met dien verstande dat het hof aanleiding ziet om de dwangsommen te beperken.
      
    
    
      5.2.
      Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van de beide instanties veroordelen. Het feit dat [appellante] pas in hoger beroep aannemelijk heeft gemaakt dat [de eigenaren] in verzuim zijn komen te verkeren, is geen aanleiding om hierover anders te denken. De uitspraak in eerste aanleg is het gevolg van een, naar in hoger beroep is gebleken, ten onrechte door [geïntimeerde] gevoerd verweer.
      
    
    
      5.3.
      De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op:
      - explootkosten			€   84,52
      - griffierecht			€ 608, --
      - totaal verschotten		€ 692,52, 
      en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief: € 816,--.
      
    
    
      5.4.
      De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op:
      - explootkosten			€   84,72
      - griffierecht			€ 704, --
      
        totaal verschotten		€ 788,72, 
        en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:
        1½ punten x tarief II		€ 1.341,--.
      
      
    
    
      5.5.
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel van 29 september 2014 en doet opnieuw recht;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] om binnen veertien dagen na betekening van dit arrest het perceel Klingelbeekseweg 21-23 te Arnhem te ontruimen en ontruimd te houden en daarbij al haar aanwezige bouwmateriaal en bouwmaterieel van het terrein te verwijderen, de aangebrachte sloten te verwijderen en het perceel als zodanig vrij te geven aan [appellante], dit op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat zij niet aan deze veroordeling voldoet;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] voorts om binnen zeven dagen na betekening van dit arrest de vermelding van een retentierecht op perceel Klingelbeekseweg 21-23 te Arnhem te laten uitschrijven uit de kadastrale registers en daarvan onverwijld verificatoire bescheiden, waarvan van de uitschrijving blijkt, toe te zenden aan [appellante], dit op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat zij niet aan deze veroordeling voldoet;
    
    
    
      bepaalt dat boven het bedrag van € 300.000,-- geen dwangsommen zullen worden verbeurd;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellante] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 692,52 voor verschotten en op € 816,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 788,72 voor verschotten en op € 1.341,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, telkens te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] tevens in de nakosten, begroot op € 131,--, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, H.E. de Boer en F.W.J. Meijer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 februari 2015.