ECLI:NL:GHSHE:2018:1390, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-03-2018, 200.233.894_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-03-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Faillissementsprocedure; cessie vordering op aanvrager voldoende aannemelijk; sprake van pluraliteit; sprake van toestand te hebben opgehouden te betalen; geen sprake van misbruik van bevoegdheid aanvrager; bekrachtiging faillissement.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH    
      
    
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraak	: 29 maart 2018
      Zaaknummer	: 200.233.894/01
      Zaaknummers 1e aanleg: C/01/17/435 F 		(faillissementsnummer)
      	   C/01/329883 / FT RK 18/45 	(rekestnummer) 		   
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant] ,
      advocaat: mr. G. Janssen te [plaats] ,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [holding] B.V., 
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. T. Hekman te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar het vonnis in verzet van de rechtbank Oost-Brabant van 13 februari 2018, waarbij het door [appellant] ingestelde verzet tegen het (verstek)vonnis tot faillietverklaring van 27 december 2017 ongegrond werd verklaard.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 20 februari 2018, heeft [appellant] verzocht voormelde vonnissen d.d. 27 december 2017 en 13 februari 2018 te vernietigen en opnieuw rechtdoende het verzoek tot faillietverklaring af te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het faillissement.
      
    
    
      2.2.
      Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 13 maart 2018, heeft [geïntimeerde] verzocht het door [appellant] ingestelde beroep af te wijzen en het faillissementsvonnis te bekrachtigen.
      
    
    
      2.3.
      Bij brief van 9 maart 2018 heeft mr. Janssen het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van de zitting in eerste aanleg van 30 januari 2018 in het geding gebracht.
      
    
    
      2.4.
      Bij brief en faxbericht van 19 maart 2017 (met bijlagen) heeft de curator, mr. D.P. Schalken, de stand van zaken kenbaar gemaakt. 
    
    
      2.5.
      Op 20 maart 2018 zijn bij het hof nog faxberichten binnengekomen, eerst van mr. Janssen en in reactie daarop van mr. Hekman.
      
    
    
      2.6.
      
        De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 21 maart 2018. 
        Bij de mondelinge behandeling zijn gehoord: 
      
      - mr. Janssen, namens [appellant] ; 
      - mr. Hekman, namens [geïntimeerde] ;
      - mr. Schalken, de curator. 
      Bij faxbericht van 20 maart 2017 heeft mr. Janssen bericht dat [appellant] in het buitenland zit en niet aanwezig kan zijn vanwege ziekte.
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      
        Het faillissement van [appellant] is aangevraagd door [geïntimeerde] . 
        
          [geïntimeerde] stelt in het inleidend verzoekschrift een opeisbare vordering te hebben op [appellant] van € 5.366.227,88 (hoofdsom vermeerderd met rente, incassokosten en legeskosten) uit hoofde van een (hypothecair) krediet. In april 2006 heeft F. van Lanschot bankiers N.V. (hierna: Van Lanschot) aan [appellant] een krediet van € 3.500.000,-- verstrekt ter financiering van een pand van [appellant] te [plaats] . Bij hypotheekakte van 21 april 2006 heeft [appellant] ter zekerheid voor de betaling van zijn verplichtingen een eerste hypotheekrecht verstrekt aan Van Lanschot. Uit het kredietdossier bij Van Lanschot blijkt dat er jarenlang betalingsproblemen bestaan bij [appellant] . Op 24 januari 2012 heeft Van Lanschot het krediet opgezegd. [appellant] is tot uiterlijk 1 juni 2012 de tijd gegund om tot integrale aflossing van het krediet te komen. Er heeft geen aflossing plaatsgevonden.
        In 2015 heeft [geïntimeerde] de non-performing vastgoedleningen - waaronder die van [appellant] - overgenomen van Van Lanschot (primair via contractsoverneming, subsidiair via cessie). [geïntimeerde] heeft daarom thans te gelden als de schuldeiser van [appellant] en als houder van het eerste recht van hypotheek, aldus [geïntimeerde] . [appellant] heeft na de overdracht geen betalingen meer aan [geïntimeerde] gedaan. Omdat [appellant] niet voldoet aan zijn verplichtingen uit de overeenkomst, het krediet niet is afgelost en de verschuldigde rente niet is voldaan, heeft [geïntimeerde] de overeenkomst bij brief van 15 februari 2016 (nogmaals) opgezegd en is het krediet opgeëist. De vordering van [geïntimeerde] is, ondanks herhaalde aanmaningen, onbetaald gebleven. [appellant] zou volgens [geïntimeerde] meerdere vorderingen onbetaald laten en in de toestand verkeren van te hebben opgehouden te betalen.   
      
      
    
    
      3.2.
      Bij verstekvonnis van 27 december 2017 is [appellant] in staat van faillissement verklaard, met de aanstelling van mr. D.P. Schalken tot curator.   
      
    
    
      3.3.
      
        [appellant] is van voornoemd vonnis tot faillietverklaring in verzet gekomen. 
      
    
    
      3.4.
      Bij vonnis in verzet van 13 februari 2018 heeft de rechtbank het verzet van [appellant] ongegrond verklaard. Van dit vonnis is [appellant] in hoger beroep gekomen.
      
    
    
      3.5.
      Het standpunt van [appellant] in hoger beroep komt op het volgende neer. 
      
      
        3.5.1.
        
          [appellant] is van mening dat hij in eerste aanleg geen deugdelijke oproeping voor de faillissementszitting heeft ontvangen. Als hij die wel had ontvangen, was hij verschenen en had hij uitgebreid verweer kunnen voeren tegen het verzoek tot faillietverklaring. Nu is de rechtbank - doordat [appellant] niet is verschenen - op het verkeerde been gezet, in die zin dat de rechtbank op grond van eenzijdige en onvolledige informatie het faillissement heeft uitgesproken. 
        
      
      
        3.5.2.
        
          [appellant] betwist dat [geïntimeerde] een (opeisbare) vordering heeft op hem.
        
        
          3.5.2.1.	Primair is [appellant] van mening dat niet [geïntimeerde] maar Van Lanschot zijn contractspartij (schuldeiser) is. [appellant] bestrijdt de rechtsgeldigheid van de  contractsovername door [geïntimeerde] en verwijst naar een uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 20 september 2017 (ECLI:NL:RBOBR:2017:4913). 
          Ter zitting van dit hof heeft [appellant] zijn standpunt met betrekking tot de rechtsgeldigheid van de cessie nader toegelicht. Hij blijft er problemen mee hebben dat de rechtbank heeft geoordeeld dat de cessie summierlijk is komen vast te staan. Uit de in het Engels opgestelde cessie-akte d.d. 30 september 2015 (productie 12 bij het verzoekschrift in eerste aanleg) kan [appellant] - mede vanwege de weggelakte passages - niet opmaken wat zijn rechtspositie is na de cessie, terwijl hij ingevolge artikel 3:94 BW recht heeft op voldoende inzage van de cessie-overeenkomst. Voorts kan [appellant] uit de akte niet opmaken of de zorgplicht van Van Lanschot ook in de cessie is meegegaan.         
        
        
        
          3.5.2.2.	Subsidiair is [appellant] van mening dat [geïntimeerde] geen opeisbare vordering op hem heeft, omdat hij in 2014 met Van Lanschot afspraken heeft gemaakt over de (onderhandse) verkoop van het leegstaande pand te [plaats] om daarmee de schuld (van [appellant] aan Van Lanschot) in te lossen. [appellant] zou het pand opknappen zodat het bij de verkoop meer zou opleveren en in ruil daarvoor hoefde hij vanaf dat moment voor de periode van twee jaren geen rente en aflossing aan Van Lanschot te betalen. [appellant] heeft zich aan die afspraken gehouden (hij heeft het pand opgeknapt en bijgehouden) en de afspraken (danwel de zorgplicht van Van Lanschot jegens [appellant] ) moeten door [geïntimeerde] worden gerespecteerd. Het feit dat zowel Van Lanschot als [geïntimeerde] gedurende twee jaren op geen enkele wijze bezwaar hebben gemaakt tegen het uitblijven van betaling van rente en/of aflossing, strekt volgens [appellant] tot voldoende bewijs dat de afspraken bestaan. [appellant]  verwijst naar een email d.d. 6 februari 2017 van de heer [voormalige accountmanager] , destijds (2014) de  accountmanager van [appellant] bij Van Lanschot (productie 13 bij het verzoekschrift in eerste aanleg), waaruit de afspraken zouden blijken. Ter zitting van dit hof heeft (de advocaat van) [appellant] nog verklaard dat volgens hem de afspraken stilzwijgend zijn doorgelopen.
        
        
      
      
        3.5.3.
        
          
            [appellant] is voorts van mening niet te verkeren in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. ING, Achmea en ABN AMRO eisen niets van hem. 
          Met ABN AMRO heeft hij (bijna) een regeling tegen finale kwijting getroffen. 
          Wat betreft de schulden aan de Belastingdienst, stelt [appellant] dat hij sinds 2011 geen inkomen heeft en dat daarom de aanslagen IB over de jaren 2011 t/m 2016 niet juist kunnen zijn. [appellant] verwacht zelfs een belastingteruggave. 
        
        
      
      
        3.5.4.
        Ten slotte wijst [appellant] op de diverse juridische procedures die nog tussen partijen lopen (over de contractsovername, de cessie en het door aannemer [aannemer] ten aanzien van het verhypothekeerde pand ingeroepen retentierecht). Volgens hem maakt [geïntimeerde] misbruik van haar bevoegdheid om het faillissement van [appellant] - ondanks de lopende procedures - toch aan te vragen en omdat haar andere (executie) middelen ter beschikking staan. [appellant] is bezig zijn financiële problemen op te lossen en hij is van mening dat de curator dit niet beter kan doen. Volgens hem dient het verzoek tot faillietverklaring te worden aangehouden c.q. te worden afgewezen.  
        
      
    
    
      3.6.
      
        [geïntimeerde] heeft tegen de standpunten van [appellant] uitvoerig verweer gevoerd, dat voor zover relevant hieronder in de overwegingen van het hof zal worden weergegeven.  
      
    
    
      3.7.
      
        De curator heeft in zijn brief van 19 maart 2018 met bijlagen (waaronder een actuele crediteurenlijst) alsmede ter zitting in hoger beroep vermeld dat er door de concurrente crediteuren voor een totaalbedrag van € 9.288.062,02  aan vorderingen ter verificatie is aangemeld. Deze schulden betreffen onder meer de schuld aan [geïntimeerde] van 
        € 5.401.620,21, twee schulden aan ABN AMRO (p/a [naam] ) van respectievelijk 
        € 1.310.595,60 (restvordering hypotheek) en € 203.369,84 (rekening-courant), een schuld aan Acier Financieringen (Achmea) van € 1.813.715,-- en een schuld aan ING Bank van 
        € 550.000,--. 
        De preferente schuldenlast bedraagt volgens de curator € 148.034,-- en betreft schulden aan de Belastingdienst, met name IB-schulden (betreffende de jaren 2006 en 2011 t/m 2015). 
        Inmiddels heeft de boedel enig actief vergaard ad € 7.356,24 (huurinkomsten uit het pand van [appellant] te [plaats] ), maar daartegenover staat de aanzienlijke schuldenlast. 
        De conclusie van de curator is dat [appellant] veel meer schulden heeft dan hij ooit zal kunnen betalen, behalve door het treffen van diverse finale regelingen. Deze regelingen zijn niet getroffen. Er is volgens de curator sprake van pluraliteit van schuldeisers en [appellant] verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen. 
      
      
    
    
      3.8.
      Het hof overweegt het volgende.
      
      
        3.8.1.
        Het hof merkt allereerst op dat een faillissementsprocedure zich niet leent voor een uitgebreid onderzoek naar de feiten en voor een uitgebreide bewijslevering, maar slechts een beperkte toetsing van de situatie ex nunc betreft. Daarbij is van belang de mate waarin de verzoeker van het faillissement zijn/haar vordering heeft onderbouwd door overlegging van stukken en de mate waarin de vordering van de faillissementsaanvrager wordt betwist door de schuldenaar. 
        
      
      
        3.8.2.
        Ter zitting in hoger beroep heeft de advocaat van [appellant] meegedeeld dat er  ter zitting geen nieuwe feiten of omstandigheden aan de orde zijn gekomen waarop zijn cliënt nog zou moeten reageren. Het is daarom niet meer nodig  om [appellant] - die wegens ziekte niet ter zitting was verschenen - zelf nog schriftelijk te laten reageren. Daarmee acht het hof het verzoek van (de advocaat van) [appellant] in de fax van 20 maart 2018 - om [appellant] in de gelegenheid te stellen na de mondelinge behandeling schriftelijk te reageren op (nieuwe) zaken die aan de orde zijn gekomen - voldoende behandeld.  
        
      
      
        3.8.3.
        
          Met betrekking tot hetgeen [appellant] heeft aangevoerd over de oproeping voor de eerste faillissementszitting, constateert het hof dat in het vonnis van 27 december 2017 staat: ‘Gelet op de beschikking van deze rechtbank van 29 november 2017, waarbij de oproeping van gerekestreerde is bevolen.
          
            Overwegende dat gerekestreerde, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet is verschenen.’
          
          Bij gebrek aan nadere onderbouwing aan de zijde van [appellant] , gaat het hof er aldus vanuit dat hij voor de eerste faillissementszitting behoorlijk is opgeroepen. Voorts heeft [appellant] in de verzetprocedure alsnog de kans gekregen om de juiste, actuele en volledige informatie in te brengen. Hetgeen [appellant] op het punt van de oproeping heeft aangevoerd, kan hem dan ook niet baten.   
        
        
      
      
        3.8.4.
        Over de betwisting door [appellant] van de vordering van [geïntimeerde] overweegt het hof voorts als volgt. 
        
        
          3.8.4.1.	Uit hetgeen [appellant] ter zitting van dit hof over de cessie heeft aangevoerd, kort gezegd dat zijn rechtspositie onvoldoende inzichtelijk uit de cessie-akte van 30 september 2015 (productie 12 bij het verzoekschrift in eerste aanleg) blijkt, leidt het hof af dat hij de cessie(-akte) op zich niet (meer) bestrijdt. Dit klemt temeer nu in het beroepschrift hierover geen voldoende kenbare grief is opgenomen. Ook zijn vraag of de zorgplicht van Van Lanschot met de cessie is meegegaan, doet niet af aan het gegeven dat de cessie-akte er is en dat de cessie heeft plaatsgevonden. Volgens verklaring van [geïntimeerde] ter zitting van dit hof zijn er in de akte passages weggelakt, omdat deze passages gegevens van andere debiteuren betreft. Conform artikel 3:94 lid 4 BW kon [geïntimeerde] ook volstaan met een uittreksel van de akte. Nu er verder in hoger beroep ten aanzien van de cessie niets nieuws is aangevoerd, sluit het hof zich aan bij de overwegingen van de rechtbank hierover in het bestreden vonnis. Naar het oordeel van het hof is door [geïntimeerde] dan ook voldoende (summierlijk) aannemelijk gemaakt dat zij de vordering op [appellant] middels cessie van Van Lanschot heeft verkregen en aldus schuldeiseres is (en bevoegd is om het faillissement aan te vragen). De door [appellant] betwiste rechtsgeldigheid van de contractovername kan het hof verder onbesproken laten.
        
        
        
          3.8.4.2.	 Dat er in 2014 tussen Van Lanschot en [appellant] afspraken zouden zijn gemaakt zoals door [appellant] aangevoerd, is door [appellant] onvoldoende (summierlijk) aannemelijk gemaakt. [geïntimeerde] heeft reeds in eerste aanleg uitvoerig betwist dat er afspraken tussen Van Lanschot en [appellant] zijn gemaakt en uit de overgelegde mail van accountmanager [voormalige accountmanager] van 6 februari 2017 kunnen de gestelde afspraken niet worden afgeleid. Thans in hoger beroep legt [geïntimeerde] als productie 19 bij haar verweerschrift aanvullend over een email d.d. 30 januari 2018 van de heer [directeur corporate banking] , Directeur Corporate Banking bij Van Lanschot, waarin staat: ‘hiermee bevestigen wij u dat Van Lanschot Bankiers geen schriftelijke afspraken heeft gemaakt met de heer [appellant] over de voorwaarden voor aflossing van zijn kredietfaciliteit anders dan hetgeen in de kredietovereenkomst met hem is vastgelegd.’ 
          Uit genoemde email van de heer [voormalige accountmanager] (productie 13 bij het verzoekschrift in eerste aanleg) blijkt naar het oordeel van het hof  dat de gestelde (mondelinge) afspraken niet zijn gefiatteerd of definitief zijn geworden. Daar komt bij dat Van Lanschot sinds de opzegging in 2012 verschillende keren de executie heeft aangezegd en zelfs een bodemprocedure tegen [appellant] heeft gevoerd teneinde een executoriale titel te verkrijgen om verhaal te nemen op andere activa van [appellant] . Dit alles strookt niet met een afspraak dat [appellant] helemaal geen rente of aflossing meer hoefde te betalen. 
          Zelfs indien het hof er vanuit zou gaan dat de afspraken zoals door [appellant] aangevoerd wél (mondeling) zijn gemaakt, kan dit [appellant] evenwel in de onderhavige procedure niet baten, omdat de afspraken dan inmiddels zijn geëxpireerd. [appellant] heeft immers sinds 2012 geen enkele aflossing meer gedaan, dus ook niet na verloop van de twee jaren na de gestelde afspraken in 2014 (2016). Dat er sprake zou zijn van stilzwijgende verlenging van de afspraken - zoals door [appellant] ter zitting van dit hof is aangevoerd - blijkt ook nergens uit. Daarbij herhaalt het hof de overweging van de rechtbank dat het in het kader van een faillissementsprocedure geen vereiste is dat de vordering van de aanvrager opeisbaar is.
        
        
        
          3.8.4.3.	Het hof concludeert dat de vordering van [geïntimeerde] - waarvan de hoogte niet is weersproken - (summierlijk) aannemelijk is. 
        
        
      
      
        3.8.5.
        Het hof acht ook de pluraliteit van schuldeisers (summierlijk) aannemelijk, gelet op de diverse steunvorderingen die blijken uit de lijst van de curator en die niet althans onvoldoende door [appellant] zijn weersproken. Met zijn verklaring dat hij met meer schuldeisers in overleg is danwel bepaalde betalingen uitvoert waardoor geen betalingsachterstanden bestaan, heeft hij bevestigd dat hij meer schuldeisers heeft. Dat de vordering van de Belastingdienst niet juist zou zijn, heeft [appellant] ook in hoger beroep niet onderbouwd met stukken. 
        
      
      
        3.8.6.
        
          De vorderingen van [geïntimeerde] , ABN AMRO en de Belastingdienst zijn tot op heden niet betaald door [appellant] . Ook zijn terzake deze vorderingen geen betalingsregelingen tot stand gekomen. Betreffende de vordering van ABN AMRO wordt bij email d.d. 12 maart 2018 van de heer [specialist incasso] , Specialist Incasso / CRM Hypotheken van het gecombineerde [naam] en Intrum Justitia (productie 23 bij het verweerschrift in hoger beroep), bevestigd dat er op dit moment geen sprake is van een (betalings)regeling tussen [appellant] en ABN AMRO.  Dit is namens [appellant] ter zitting van dit hof ook bevestigd. 
          Van betalingsregelingen met alle crediteuren of enig reëel uitzicht op een spoedige betaling van alle vorderingen is aldus niet (summierlijk) gebleken, hetgeen een vereiste zou zijn voor de vernietiging van een faillissement. De curator heeft ter zitting in hoger beroep verklaard niet bekend te zijn met enige betalingsregeling. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] op korte termijn over de middelen beschikt om de vorderingen van zijn schuldeisers te kunnen voldoen. [appellant] bevindt zich derhalve in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.  
        
        
      
      
        3.8.7.
        De bevoegdheid van [geïntimeerde] om het faillissement aan te vragen, wordt niet beïnvloed door de diverse aanhangige (bodem)procedures tussen partijen. Ook het feit dat er diverse zekerheden ten gunste van [geïntimeerde] bestaan, maakt niet dat [geïntimeerde] het faillissement niet mag aanvragen. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] juist belang heeft bij een faillissement in verband met de bestaande discussie met de retentor (het hof verwijst naar artikel 60 Fw) en omdat de curator onderzoek kan doen naar andere vermogensbestanddelen van [appellant] . Er is dan ook geen sprake van misbruik van bevoegdheid, noch ziet het hof aanleiding om de behandeling van de zaak aan te houden. 
        
      
    
    
      3.9.
      Het hof zal de vonnissen waarvan beroep bekrachtigen. 
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, A.P. Zweers - van Vollenhoven en M.W.M. Souren en is in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2018 om 10:00 uur.