ECLI:NL:RBMNE:2021:5457, Rechtbank Midden-Nederland, 05-11-2021, UTR 21/1132
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2021-11-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: NOW 1.0, bevoegdheid tot wijzigen aanvraag en exceptieve toets artikel 8, derde lid.
        Samenvatting:
        De periode waarover de subsidievaststelling op grond van de NOW 1.0 wordt berekend, is gelijk aan de periode die de werkgever op zijn aanvraag om subsidieverlening heeft ingevuld.
      
      
      Artikel 8, derde lid van de NOW 1.0 staat in de weg aan de algemene bevoegdheid om subsidiebeschikkingen ten gunste van de aanvrager te wijzigen. Toepassing van deze bepaling is niet onevenredig in verhouding tot de met de NOW 1.0 te dienen doelen. De NOW 1.0 is een noodmaatregel waarbij snel een zeer groot aantal werkgevers duidelijkheid moet worden verschaft over de aard en de inhoud ervan. De NOW 1.0 heeft hierdoor noodgedwongen een generiek en grofmazig karakter, waardoor niet steeds maatwerk kan worden geboden. Dat de inschatting van het omzetverlies later onjuist of anderszins ongunstig blijkt te zijn komt voor rekening en risico van eiseres.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
  
  
    Zittingsplaats Utrecht
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummer: UTR 21/1132
    
      
      uitspraak van de meervoudige kamer van 5 november 2021 op het beroep in de zaak tussen
    
  
  
    
      
      [eiseres] B.V., te [vestigingsplaats] , eiseres
    (gemachtigde: mr. P.P. van Schaik),
    
    
      en
    
    
  
  
    de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder
    (gemachtigde: M. van Mourik).
    
  
  
    Inleiding
    
    
      1.1
      Naar aanleiding van de coronacrisis is de Eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW 1.0) vastgesteld om werkgevers een tegemoetkoming te kunnen bieden in de betaling van hun loonkosten als zij gedurende een periode van drie maanden worden geconfronteerd met een acute terugval in de omzet met ten minste 20% vanwege een verminderde bedrijvigheid. De verminderde bedrijvigheid moet het gevolg zijn van buitengewone omstandigheden als gevolg van de coronacrisis die in redelijkheid niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend. De tegemoetkoming is bedoeld voor het in dienst kunnen houden van werknemers voor de uren die zij werkten voordat sprake was van de omzetdaling.
      
    
    
      1.2
      Eiseres exploiteert een bedrijf in IT & communicatieoplossingen. Op 4 juni 2020 heeft zij een aanvraag ingediend voor een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW 1.0. Hierop heeft eiseres vermeld dat zij in de aaneengesloten periode van drie maanden vanaf 1 maart 2020 een omzetdaling van 21% verwacht. Bij besluit van 10 juni 2020 (de subsidieverlening) heeft verweerder eiseres over die periode een tegemoetkoming in de loonkosten toegekend van € 456.826,--. Hiervan is € 365.460,-- als voorschot aan eiseres uitbetaald.
      
    
    
      1.3
      Bij brief van 29 oktober 2020 heeft eiseres verweerder laten weten dat zij een onjuiste meetperiode en onjuist omzetpercentage in de aanvraag heeft vermeld. Bij afhandeling van de jaarrekening eind 2020 heeft de accountant van eiseres een bepaalde inkomenspost tot de omzet van eiseres gerekend, terwijl de accountant dat in de voorgaande jaren niet deed. Het toerekenen van deze post tot de omzet van eiseres resulteert in een omzetdaling van slechts 19% in de opgegeven meetperiode, zodat eiseres niet meer aan de subsidievoorwaarde van de omzetdaling van ten minste 21% zou voldoen. Dit zou anders zijn als de subsidieverlening wordt berekend over de meetperiode van 1 april 2020 tot en met 30 juni 2020, omdat in die periode sprake is van een omzetdaling van 31%. Eiseres zou dan aanspraak maken op een subsidie van plusminus € 700.000,--. Eiseres verzoekt verweerder daarom om de meetperiode, en indien mogelijk ook het omzetpercentage, in de subsidieverlening overeenkomstig te wijzigen.
      
    
    
      1.4
      Bij besluit van 27 november 2020 heeft verweerder de brief van eiseres aangemerkt als bezwaar tegen de subsidieverlening en dat nietontvankelijk verklaard omdat zij te laat is ingediend. Verder heeft verweerder in dit besluit bepaald dat wijziging van de meetperiode en het omzetpercentage niet meer mogelijk is, zodat het verzoek van eiseres daartoe moet worden afgewezen.
      
    
    
      1.5
      Op 5 januari 2021 heeft eiseres verweerder telefonisch laten weten dat haar brief van 29 oktober 2020 niet was bedoeld als bezwaarschrift, maar als verzoek tot wijziging van de subsidieverlening. Bij email van dezelfde datum heeft verweerder bevestigd dat het besluit van 27 november 2020 dan geen besluit op bezwaar is, maar moet worden gezien als afwijzing van het verzoek van eiseres om de subsidieverlening te wijzigen en dus als primair besluit. Verweerder heeft het besluit inhoudelijk ongewijzigd gelaten.
      
    
    
      1.6
      Eiseres heeft vervolgens bezwaar gemaakt. In het besluit van 11 februari 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard en het primaire besluit in stand gelaten. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. De zaak is op 24 september 2021 bij de rechtbank op een zitting behandeld. Eiseres is op de zitting vertegenwoordigd door haar algemeen directeur, [A] , en fiscalist, [B] , bijgestaan door de gemachtigde van eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigden door zijn gemachtigde die via Skype aan de zitting heeft deelgenomen. 
      
    
  
  
    Overwegingen
    
    2. In artikel 4 van de NOW 1.0 staan de subsidievoorwaarden. Verweerder kan aan een werkgever, die gedurende een aaneengesloten periode van drie kalendermaanden in de periode van 1 maart tot en met 31 juli 2020 verwacht te worden geconfronteerd met een daling van de omzet van ten minste 20%, per loonheffingennummer een subsidie verlenen over de loonsom in de periode van 1 maart tot en met 31 mei 2020.
    
    3. Artikel 8 van de NOW 1.0 geeft regels omtrent de subsidieaanvraag. In het eerste lid is bepaald dat de werkgever een subsidieaanvraag indient door middel van een daarvoor beschikbaar gesteld formulier. Het derde lid bepaalt dat de werkgever slechts eenmaal per loonheffingsnummer een subsidieaanvraag kan indienen. In het vierde lid onder b en c is bepaald dat de werkgever de verwachte omzetdaling en de aaneengesloten periode van drie maanden in de aanvraag om subsidieverlening vermeldt.
    
    
      
        Het bestreden besluit
      
    
    
    4. Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat hij niet bevoegd is om de subsidieverlening te wijzigen, omdat artikel 8, derde lid van de NOW 1.0 daaraan in de weg staat. Dit artikellid bepaalt dat eiseres slechts eenmaal een aanvraag mag indienen en het wijzigen van de meetperiode komt volgens verweerder feitelijk neer op een tweede aanvraag. Verweerder heeft met de vaststelling van de NOW 1.0 dergelijke aanvullingen of wijzigingen achteraf niet willen toestaan om te voorkomen dat werkgevers gaan schuiven met hun omzet om tot het beste resultaat te komen. Verder geldt volgens verweerder dat de NOW 1.0 een noodmaatregel is die zo is opgesteld dat op korte termijn heel veel aanvragen kunnen worden beoordeeld. Alleen door dergelijke aanvullingen of wijzigingen niet toe te staan kan verweerder hieraan voldoen. Er bestaat volgens verweerder geen mogelijkheid om hier voor eiseres een uitzondering op te maken.
    
    
      
        Het beroep
      
    
    
    
      5.1
      Eiseres voert aan dat zij niet had kunnen weten dat de accountant, die de omzet van eiseres al sinds 2011 op dezelfde manier vaststelt, ineens een andere rekenmethode zou toepassen. De accountant is in de NOW 1.0 wettelijk verankerd als degene die de omzetcijfers vaststelt, zodat eiseres bij het invullen van de aanvraag te goeder trouw op de accountant is afgegaan. Het is evident dat eiseres behoort tot de doelgroep van de NOW 1.0. Het kan dan ook niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest dat eiseres verregaande negatieve financiële gevolgen ondervindt, terwijl sprake is van een buiten haar schuld om abusievelijk onjuist ingevulde meetperiode. Eiseres stelt zich primair op het standpunt dat verweerder wél bevoegd is om de subsidieverlening ten gunste van eiseres te wijzigen, en wijst daarvoor op de Memorie van toelichting bij afdeling 4.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Volgens eiseres staat artikel 8, derde lid, van de NOW 1.0 niet aan die bevoegdheid in de weg, omdat in dat artikellid niet staat dat aanvullingen of wijzigingen van de subsidieverlening niet toegestaan zijn. Verweerder heeft vervolgens niet in redelijkheid van die bevoegdheid kunnen afzien, omdat de nadelige gevolgen daarvan voor eiseres onevenredig zijn in verhouding tot de met de NOW 1.0 te dienen doelen.
      
    
    
      5.2
      Subsidiair stelt eiseres zich op het standpunt dat, als artikel 8, derde lid, van de NOW 1.0 toch in de weg zou staan aan de bevoegdheid van verweerder om de subsidieverlening ten gunste van eiseres te wijzigen, verweerder dit artikellid buiten toepassing had moeten laten. Eiseres wijst ook hier op de onevenredige gevolgen die de afwijzing voor haar heeft in verhouding tot de met deze bepaling te dienen doelen. Ter onderbouwing van dit betoog wijst eiseres op de brief van verweerder aan de Tweede Kamer van 14 september 2020, waarin hij Kamervragen over signalen van bedrijven die vastlopen in de NOWprocedure beantwoordt, en op de Kamerbrief van verweerder van 3 december 2020 over vaststellingsbeschikkingen en dilemma’s in de NOW. Ook wijst eiseres op de brandbrief van de Koninklijke NBA van 18 februari 2021 over de uitwerking van de NOW-toetsing in de praktijk, en op het rapport ‘Ongekend onrecht’ van de Parlementaire Ondervragingscommissie van 17 december 2020 inzake de kinderopvangtoeslagenaffaire. Tot slot beroept eiseres zich op een uitspraak van de rechtbank Den Haag waarin verweerder wel tot maatwerk bereid was.
      
      
        
          Beoordeling van het beroep
        
      
      
      
        6.	De rechtbank volgt het beroep van eiseres niet. Dat betekent dat eiseres geen gelijk krijgt in de zaak. De rechtbank zal hierna uitleggen waarom dat zo is.
      
      
    
    
      7.1
      De eerste vraag die de rechtbank moet beantwoorden, is of verweerder de subsidieverlening mocht wijzigen, zoals eiseres wenste. Daarover overweegt de rechtbank als volgt. Afdeling 4.2.6 van de Awb regelt de intrekking en wijziging van subsidiebeschikkingen. De term ‘wijziging’ ziet hier steeds op wijzigingen ten nadele van de ontvanger, niet op wijzigingen ten gunste van de ontvanger. Aan wijzigingen ten gunste van de ontvanger is gelet op de Memorie van toelichting bij afdeling 4.2.6 onder meer de beperking gesteld dat een wettelijk voorschrift zich daartegen niet mag verzetten. Of een wijzigingsverzoek kan worden toegekend moet worden beoordeeld aan de hand van de evenredigheidstoets zoals neergelegd in artikel 3:4, tweede lid van de Awb en de andere algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
      
    
    
      7.2
      Artikel 8, derde lid, van de NOW 1.0 bepaalt dat eiseres slecht eenmaal per loonheffingsnummer een subsidieaanvraag kan indienen. Naar het oordeel van de rechtbank volgt hieruit dat het niet is toegestaan om een aanvraag in te trekken en vervolgens opnieuw in te dienen, of zodanig te wijzigen dat dit in de praktijk neerkomt op het indienen van een tweede aanvraag. De rechtbank volgt verweerder in het standpunt dat de wijziging die eiseres vraagt neerkomt op het indienen van een tweede aanvraag. Verweerder moet dan immers opnieuw vaststellen of eiseres recht heeft op subsidie en zo ja, voor welk bedrag eiseres in aanmerking komt. In dit geval staat artikel 8, derde lid, van de NOW 1.0 in de weg aan de bevoegdheid van verweerder om de subsidieverlening te wijzigen. Verweerder was daartoe niet bevoegd. Dat betekent dat de rechtbank ook niet toekomt aan de vraag of verweerder in redelijkheid van die bevoegdheid heeft kunnen afzien, gelet op de nadelige gevolgen daarvan voor eiseres in verhouding tot de met de NOW 1.0 te dienen doelen. Het primaire betoog van eiseres slaagt niet.
      
    
    
      7.3
      De tweede vraag luidt of verweerder artikel 8, derde lid, van de NOW 1.0 mocht toepassen. Dit vergt dat de rechtbank overgaat tot een exceptieve toetsing van deze bepaling aan het evenredigheidsbeginsel. Uit de nota van toelichting op de NOW 1.0 blijkt dat de regeling een noodmaatregel is waarbij snel een zeer groot aantal werkgevers duidelijkheid moest worden verschaft over de aard en de inhoud van de regeling. Hierdoor heeft de regeling noodgedwongen een generiek en grofmazig karakter en kan niet steeds maatwerk worden geboden. Om die reden is er in de  regeling ook geen hardheidsclausule opgenomen. Het is daarnaast uitvoeringstechnisch voor verweerder niet doenlijk om werkgevers achteraf de mogelijkheid te bieden om, al dan niet in bezwaar, hun aanvraag zodanig aan te vullen of te wijzigen dat dat neerkomt op het indienen van een tweede aanvraag. Verweerder heeft op de zitting voldoende toegelicht dat dit zou leiden tot een groot aantal herbeoordelingen en dat daarvoor onvoldoende capaciteit is waardoor de doelstelling van de regeling in gevaar zou komen.
      
    
    
      7.4
      Het belang van eiseres dat zij achteraf gezien in een (aanzienlijk) gunstiger positie kan komen te verkeren als de meetperiode, en indien mogelijk ook het omzetpercentage, worden gewijzigd weegt hier, gelet op de aard van de regeling, niet tegen op. Hierbij vindt de rechtbank het van belang dat artikel 8, vierde lid, onder b en c van de NOW 1.0 het expliciet aan eiseres laat om bij het indienen van de aanvraag een inschatting te maken van haar omzetdaling ten opzichte van het jaar daarvoor én om een meetperiode te kiezen. Hierin ligt besloten dat het risico dat die inschatting later onjuist of anderszins ongunstig blijkt te zijn (om welke reden dan ook) voor rekening en risico van eiseres komt. In dit geval is de accountant van eiseres kennelijk tot een ander inzicht gekomen bij het berekenen van de omzet in vergelijking met voorgaande jaren. Hoe vervelend dat ook is, leidt dat er gelet op de aard van de NOW 1.0 niet toe dat de gevolgen van de afwijzing voor eiseres onevenredig zouden zijn in verhouding tot de met de regeling te dienen doelen. Indachtig het arbitraire karakter van de regeling moet ook het gewijzigde inzicht van de accountant worden gezien als het ondernemersrisico waar eiseres, net als andere werkgevers die een aanspraak doen op de regeling, mee kan worden geconfronteerd. 
      
    
    
      7.5
      Op de zitting heeft verweerder nog toegelicht dat hij een begunstigend beleid voert als sprake is van een omissie die niet aan de werkgever kan worden toegerekend, zoals het ontbreken van een loonsom op de peildatum bij starters of het wijzigen van de rechtsvorm in de tussentijd. De rechtbank stelt vast dat daar bij eiseres geen sprake van is. Ook acht de rechtbank de situatie van eiseres, gelet op wat hiervoor is overwogen, niet soortgelijk. Dat betekent ook dat de verwijzing van eiseres naar de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 19 november 2020 niet opgaat, omdat daarin sprake was van het ontbreken van een loonsom op de peildatum. De rechtbank ziet tot slot ook in de (Kamer)stukken waar eiseres naar heeft verwezen geen aanleiding voor een ander oordeel. Er bestaat dan ook geen aanleiding om artikel 8, derde lid, van de NOW 1.0 in dit geval buiten toepassing te laten en de meetperiode na het verlenen van de subsidie te wijzigen. Het subsidiaire betoog van eiseres slaagt evenmin.
      
      8. De rechtbank komt dan ook tot de slotsom dat verweerder de afwijzing van het verzoek van eiseres om wijziging van de meetperiode en indien mogelijk het omzetpercentage, in de subsidieverlening terecht in stand heeft gelaten in het bestreden besluit.
      
      9. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenvergoeding bestaat geen aanleiding.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. K. de Meulder, voorzitter, en V.E.H.G. Visser en J.L.W. Broeksteeg, leden, in aanwezigheid van mr. N.K. de Bruin, griffier. De beslissing is uitgesproken op 5 november 2021 en zal openbaar worden gemaakt door publicatie op rechtspraak.nl.
    
    
    
      
        (de voorzitter is verhinderd om
      
      
        de uitspraak te ondertekenen)
      
    
    
    
      griffier						voorzitter
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Bent u het niet eens met deze uitspraak?
    Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. De uitspraak is verzonden op de stempeldatum die hierboven staat.
  
  
     Uitspraak van de rechtbank Den Haag van 19 november 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:13873
  
  
    Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 75.
  
  
     Staatscourant 2020, 19874, p. 8 en 9.