ECLI:NL:RBALM:2008:24, Rechtbank Almelo, 19-11-2008, 88820 HA ZA 07-847
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2008-11-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid. Tussenvonnis.
        Voor eindvonnis zie ECLI:NL:RBALM:2008:24.

RECHTBANK ALMELO
    Sector Civiel
    
    
      zaaknummer: 88820 HA ZA 07-847 
      datum vonnis: 19 november 2008 (ml)
    
    
    
      
        Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
      
    
    
    
      
        MR. ARJEN CAMIEL HUISMAN Q.Q.,
      
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Central Food Tech B.V.,
      kantoorhoudend te Enschede,
      eiser,
      verder te noemen de curator,
      advocaat: mr. L. Bezoen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde],
      
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      verder te noemen [gedaagde],
      advocaat: mr. M.P. Huizingh.
    
    
  
  
    Het procesverloop
    
    
      De curator heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding, onder overlegging van 4 producties. Hierna heeft [gedaagde] geconcludeerd voor antwoord, waarbij 2 producties zijn overgelegd. Vervolgens heeft de curator gerepliceerd, onder overlegging van 5 producties, waarna [gedaagde] heeft gedupliceerd, onder overlegging van 2 producties. De curator heeft daarop nog een akte uitlating producties genomen.Ten slotte hebben partijen vonnis gevraagd.
    
    
  
  
    De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
    
    
      1.
      In deze zaak staat als gesteld en erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken en/of blijkend uit niet-betwiste overgelegde producties, het navolgende vast:a. Bij vonnis van deze rechtbank van 28 augustus 2002 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Central Food Tech B.V. -hierna te noemen: CFT- in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. M.M. Verhoeven tot rechter-commissaris en met aanstelling van mr. A.C. Huisman tot curator. Bij beschikking van 1 januari 2003 is mr. Zweers in plaats van mr. Verhoeven tot rechter-commissaris benoemd.b. Op 9 januari 2002 is door deze rechtbank eindvonnis gewezen in de zaak tussen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [VS] -verder te noemen: VS- als eiser en CFT en [gedaagde] in privé, tevens bestuurder van CFT, als gedaagden. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat [gedaagde] toerekenbaar tekortgeschoten is jegens VS in de nakoming van zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en heeft voor recht verklaard dat gedaagden door hun ten processe bedoeld handelen onrechtmatig jegens VS gehandeld hebben. De rechtbank heeft geoordeeld dat CFT en [gedaagde] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de onrechtmatige gedragingen jegens VS en heeft gedaagden hoofdelijk veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan VS ten bedrage van € 281.882,21. Daarnaast heeft de rechtbank [gedaagde] veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding aan VS ten bedrage van € 135.907,17.c. In het aan voornoemd eindvonnis voorafgegane tussenvonnis van 24 januari 2001 heeft deze rechtbank onder meer overwogen als volgt:“De conclusie tot dusverre moet zijn dat [gedaagde] zowel het concurrentiebeding als het geheimhoudingsbeding geschonden heeft en aldus onrechtmatig jegens V&S gehandeld heeft. De vraag is nu of CFT, door gebruik te maken van het tekortschieten van [gedaagde] in de nakoming van diens verplichtingen uit zowel het concurrentiebeding als het geheimhoudingsbeding eveneens onrechtmatig jegens V&S gehandeld heeft.Naar algemeen in de rechtspraak is aanvaard (onder andere HR 28-10-1994, NJ 1995,140) is dat niet zonder meer het geval, maar moeten er bijzondere omstandigheden gesteld en bewezen worden die meebrengen dat daar van sprake is, waaronder tenminste dat in casu CFT wist of behoorde te weten dat [gedaagde] tekort schoot in de nakoming van zijn verplichtingen jegens V&S (onder andere HR 1-11-1991, NJ 1992,423).Naar het oordeel van de rechtbank is er in deze van dergelijke bijkomende omstandigheden sprake. In dat kader wordt overwogen dat de rechtsvoorganger van CFT -Cebag B.V.- per 22 december 1988 is opgericht met gelijktijdige benoeming van [gedaagde] tot directeur en dat deze B.V. is opgericht met name met het doel om [gedaagde] in de gelegenheid te stellen zijn technologische kennis commercieel te exploiteren, alsmede dat [gedaagde] per 3 maart 1989 tevens 50% aandeelhouder van Cebag B.V. is geworden. Verwezen wordt naar hetgeen is gesteld op bladzijde 5 van de conclusie van dupliek van [gedaagde] en CFT waar dit aldus is gesteld. Gezien deze omstandigheden dient de wetenschap die [gedaagde] omtrent zijn gedragswijze jegens V&S had, althans behoorde te hebben, geacht te worden ook bij CFT aanwezig te zijn geweest. Bewijslevering op dit punt kan daarom achterwege blijven.De rechtbank overweegt daarbij ten overvloede nog dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou zijn dat [gedaagde] middels een rechtspersoon waarin hij het beleid kan bepalen straffeloos zou kunnen doen wat hem in privé niet is toegestaan.De conclusie is dat ook CFT onrechtmatig jegens V&S gehandeld heeft en naast [gedaagde] voor de door V&S als gevolg daarvan geleden schade aansprakelijk is.”d. Tegen het eindvonnis van 9 januari 2002 is geen hoger beroep ingesteld, waardoor het kracht van gewijsde heeft gekregen.e. CFT heeft, na het wijzen van genoemd eindvonnis, een bedrag van € 253.500,-- aan VS betaalbaar gesteld, welk bedrag afkomstig was uit de verkoop van activa door CFT aan [B] -verder te noemen: [B]-.f. [gedaagde] heeft zijn privé-aansprakelijkheid jegens VS geschikt op een bedrag van € 250.000,--, welk bedrag betaalbaar is gesteld na verhoging van de hypotheek op zijn woonhuis.g. De curator heeft ten laste van [gedaagde] conservatoir beslag gelegd op diens onroerende zaken te Almelo (bedrijfscomplex) en Nijverdal (woonhuis).
      
      
        2.1
        De curator vordert uitvoerbaar bij voorraad:I. primairte verklaren voor recht dat [gedaagde] zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld (ex artikel 2:248 BW) en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van CFT, zodat [gedaagde] jegens de boedel aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan en mitsdien met veroordeling van [gedaagde] tot betaling van deze schulden aan de curator, althans tot veroordeling van [gedaagde] tot vergoeding van de ter zake door de vennootschap geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;subsidiairte verklaren voor recht dat [gedaagde] jegens de vennootschap tekort is geschoten in de behoorlijke vervulling van de aan hem opgedragen taak ex artikel 2:9 BW, zodat [gedaagde] jegens de boedel aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan en mitsdien met veroordeling van [gedaagde] tot betaling van deze schulden aan de curator, althans tot veroordeling van [gedaagde] tot vergoeding van de ter zake door de vennootschap geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;meer subsidiairte verklaren voor recht dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld door de activa van CFT te gelde te maken en de opbrengst uitsluitend aan te wenden voor de betaling van één crediteur, te weten VS en hem te veroordelen tot betaling van schadevergoeding aan de curator, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;uiterst subsidiairte verklaren voor recht dat de schuld van CFT en [gedaagde] aan VS voortvloeiende uit het vonnis van de rechtbank Almelo d.d. 9 januari 2002 (zaaknr 20302 HAZA 1997-465) ex artikel 6:10 lid 2 BW volledig aan [gedaagde] moet worden toegerekend en dat [gedaagde] derhalve gehouden is het ter zake door CFT aan VS betaalde bedrag aan CFT te voldoen en mitsdien [gedaagde] te veroordelen aan de curator te voldoen een bedrag van € 253.500,-- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van betaling van dit bedrag aan VS tot aan de dag der algehele voldoening.
        
        
          II.met veroordeling van gedaagde in de kosten van dit geding, daaronder uitdrukkelijk begrepen de kosten van het gelegde conservatoir beslag op onroerende zaken, zomede met veroordeling van gedaagde in de wettelijke rente over de uit te spreken kostenveroordeling, indien en voor zover betaling van de proceskostenveroordeling niet binnen twee dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis heeft plaatsgevonden.
        
      
      
        
          2.2		De curator stelt daartoe, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, onder meer het volgende.
        
        
          2.2.1
          Primaire grondslag: op grond van artikel 2:248 BW kan de curator het bestuur/de bestuurder aanspreken voor het tekort in de failliete boedel indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk (1) heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak (2) is van het faillissement. Deze vordering kan door de curator slechts worden ingesteld indien de onbehoorlijke taakvervulling plaatsvond in een periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement.ad 1. [gedaagde] heeft zijn taak als bestuurder van CFT kennelijk onbehoorlijk vervuld, hetgeen met name valt af te leiden uit hetgeen de rechtbank heeft overwogen en geoordeeld in voornoemde vonnissen van 24 januari 2001 en 9 januari 2002.ad 2. Gezien het korte tijdsbestek tussen de datum van het vonnis (9 januari 2002) en de  betaling van (een deel van) de schadevergoeding, na verkoop van de activa van CFT aan [B] (per 1 april 2002) en het faillissement (28 augustus 2002) levert dit een meer dan  aannemelijk vermoeden op dat de veroordeling tot de betaling van schadevergoeding en uiteindelijk de betaling van (een deel van de) schadevergoeding één van de belangrijkste oorzaken is, zo niet de belangrijkste, van het faillissement van CFT.ad 3. Weliswaar heeft [gedaagde] in 1989 CFT opgericht en is het faillissement in 2002 uitgesproken, evident is echter dat het laten voortbestaan van een door onbehoorlijk bestuur ingetreden toestand, op zichzelf weer onbehoorlijke taakvervulling kan opleveren. Bovendien moet het ontmantelen van CFT en het feit dat de opbrengst van de verkochte activa uitsluitend is aangewend voor de betaling van VS en niet voor de overige (handels)crediteuren, ook als onbehoorlijk bestuur, althans een onrechtmatige daad worden gekwalificeerd.	Op grond van het voorgaande staat vast dat [gedaagde] als bestuurder van CFT ex artikel 2:248 BW aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement. Thans is voor een bedrag van € 413.095,43 aan vorderingen bij de curator ingediend. Ondanks inspanningen is de curator er niet in geslaagd de vorderingen op debiteuren [W] en [S] geïncasseerd te krijgen. Voor het overige heeft [gedaagde] de curator meegedeeld dat er geen debiteuren meer te incasseren waren. Een debiteurenadministratie heeft de curator nimmer gekregen.
          
        
        
          2.2.2
          Subsidiaire grondslag: indien en voor zover de vordering ex artikel 2:248 BW niet kan slagen, doet de curator een beroep op artikel 2:9 BW, welk artikel ziet op interne aansprakelijkheid. Omdat CFT in staat van faillissement is gesteld, dient de curator deze vordering in te stellen. Mede op grond van de in rechtsoverweging 2.2.1 samengevatte stellingen stelt de curator dat [gedaagde] zich hoogst onzorgvuldig van zijn bestuurstaak heeft gekweten. Door zijn handelwijze heeft hij er blijk van gegeven dat hij niet het inzicht en de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die mag worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. Vaststaat dat [gedaagde] als bestuurder verweten kan worden dat hij door het schenden van zijn non-concurrentie- en geheimhoudingsbeding, roekeloos, onbezonnen en onverantwoord heeft gehandeld en tevens staat vast dat CFT gebruik heeft gemaakt van de toerekenbare tekortkoming van [gedaagde], aldus de curator. Door te handelen als gemeld heeft [gedaagde], verwijtbaar jegens de rechtspersoon c.q. de boedel en de curator gehandeld, zodat [gedaagde] ook op grond van artikel 2:9 BW aansprakelijk is jegens de boedel c.q. de curator voor het tekort in het faillissement, voorlopig begroot op € 404.580,14. Aan een bestuurder verleende decharge heeft slechts een beperkte draagwijdte en voor zover nodig doet de curator een beroep op vernietiging van het dechargebesluit op grond van artikel 2:15 lid 1 BW. De vordering van de curator is niet verjaard, omdat de verjaringstermijn pas gaat lopen op het moment dat de curator kennis neemt van een mogelijke vordering.
          
        
        
          2.2.3
          Meer subsidiaire grondslag: de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW is een afgeleide aansprakelijkheid: eerst wanneer de rechtspersoon zelf geen verhaal meer biedt voor de vordering, zoals in casu, komt de aansprakelijkheid van artikel 6:162 BW jegens de bestuurder in beeld. Wel dient de bestuurder in dat geval een persoonlijk verwijt te treffen, hetgeen in het onderhavige geval zo is. Door het te gelde maken van de activa van CFT en doorbetaling aan VS wist [gedaagde], dan wel kon hij weten dat CFT niet meer aan haar betalingsverplichtingen jegens de bestaande gezamenlijke crediteuren zou kunnen voldoen en derhalve geen verhaal (meer) kon bieden. Voorts wist dan wel kon [gedaagde] voorzien dat er geen activiteiten meer in CFT zouden worden ontplooid nu immers alle activa waren verkocht en overgedragen. Dit valt [gedaagde] persoonlijk aan te rekenen en te verwijten. Ook is in casu voldaan aan de relativiteitsnorm van artikel 6:163 BW. De schade bestaat uit vermindering van het actief, ofwel uit de verkoopopbrengt van de activa, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 april 2002, hetgeen op een vordering van € 168.215,97 neerkomt.
          
        
        
          2.2.4
          Uiterst subsidiaire grondslag: ingevolge de hoofdelijke veroordeling van CFT en [gedaagde] door deze rechtbank tot betaling van € 281.882,21, te vermeerderen met rente, is door CFT een bedrag van € 253.500,-- aan VS betaalbaar gesteld. Ingevolge het bepaalde in artikel 6:10 lid 2 BW rust op de (mede) hoofdelijk schuldenaar ([gedaagde]) de verplichting bij te dragen in de schuld die ten laste van een mede hoofdelijk schuldenaar  (CFT) wordt gedelgd, voor zover door deze (CFT) een hoger bedrag is betaald dan haar in de interne relatie tot [gedaagde] aangaat. In de interne verhouding tussen CFT en [gedaagde] rust de draagplicht voor de betaling van de schuld aan VS volledig op [gedaagde]. Aldus is [gedaagde] gehouden het door CFT aan VS betaalde bedrag van € 253.500,-- aan de curator te vergoeden.
          
        
        
          2.2.5
          De curator bewist dat hij in een bespreking op 21 augustus 2006 zou hebben ingestemd met een betaling door [gedaagde] van € 10.000,-- tegen finale kwijting. Er is dan ook geen sprake van dat de curator afstand zou hebben gedaan van zijn vorderingsrecht.
          
        
        
          2.2.6
          De curator biedt bewijs aan van zijn stellingen door alle middelen rechtens, meer in het bijzonder door het doen horen van getuigen.
          
        
      
      
        3.1
        
          [gedaagde] betwist de stellingen van de curator, waartoe hij onder meer het volgende stelt.
        
        
          3.1.1
          Alle grondslagen en de daaruit voortvloeiende vorderingen van de curator worden gebaseerd op de uitkomst van de in rechtsoverweging 1 sub b bedoelde procedure. [gedaagde] en CFT konden zich om een aantal redenen niet vinden in het eindvonnis, waarbij de belangrijkste reden is dat het vonnis hoofdzakelijk gebaseerd is op de getuigenverklaring van de heer [X], destijds directeur van de firma [S], terwijl hetgeen deze getuige verklaarde op een aantal punten in strijd was met de waarheid, althans niet het hele verhaal betrof.
          
        
        
          3.1.2
          Primaire grondslag: ad 1. [gedaagde] betwist dat hij zijn taken als bestuurder van CFT kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Hij betwist dat CFT is opgericht met het doel om de bij VS verworven kennis commercieel te exploiteren, waarbij hij stelt dat het feit dat dit in het vonnis van 9 januari 2002 in de verhouding tussen VS en [gedaagde] is bepaald, niet betekent dat dit in de verhouding tussen [gedaagde] en CFT als vaststaand moet worden aangenomen. Uit de in voornoemde procedure afgelegde getuigenverklaringen blijkt niet dat de receptures die door [gedaagde] zijn gebruikt specifieke kennis vereisen en dat deze kennis door [gedaagde] bij VS is verworven en [gedaagde] bestrijdt dat dit het geval is. Bovendien is het besluit om kennis te gaan exploiteren in een op te richten vennootschap een besluit dat zich afspeelt voor de oprichting, hetgeen niets van doen heeft met het functioneren van [gedaagde] als bestuurder van die vennootschap. [gedaagde] heeft zijn bestuurstaken ten behoeve van CFT altijd nauwgezet en naar behoren vervuld. Bovendien had [gedaagde] niet kunnen voorzien dat de rechtbank CFT aansprakelijk zou achten en schadevergoeding aan VS zou toekennen.ad 2. Voorts is het gestelde onbehoorlijk bestuur niet de oorzaak van het faillissement geweest. CFT had namelijk, als gevolg van diefstal door ex-medewerker [W] en daardoor teruglopende omzetten en als gevolg van wanbetalers, al langer financiële problemen. Uit de winst- en verliesrekeningen van CFT blijkt dat vanaf 1996 sprake is van een dalende lijn, waarbij de verliezen steeds groter werden. Ook zonder de procedure tegen VS zou CFT derhalve waarschijnlijk failliet zijn gegaan. Genoemde procedure tegen VS en de uitkomst daarvan is niet van wezenlijke invloed geweest.ad 3. De taakvervulling die door de curator onbehoorlijk wordt gevonden, zou hebben plaatsgevonden tussen 1989 en 1991. Nu het faillissement eerst is ingetreden in augustus 2002 kan aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW nooit worden gehonoreerd, in verband met het bepaalde in lid 6 van dat artikel.Tenslotte stelt [gedaagde] met betrekking tot de primaire grondslag dat deze de curator uitsluitend een vordering geeft voor zover er een boedeltekort zou zijn. Voor veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat zal de curator eerst aannemelijk moeten maken dat er schade is. De door de curator genoemde crediteurenstand van € 400.000,-- komt [gedaagde] als onwaarschijnlijk hoog voor. Bovendien moeten bij de berekening van een eventueel boedeltekort ook bezittingen worden meegenomen. CFT had nog een aanzienlijke post openstaande debiteuren. Zo blijkt uit een debiteurenlijst van februari 2002 dat de stand op dat moment ruim € 662.000,-- bedroeg. De curator dient helderheid te verschaffen op dit punt. [gedaagde] heeft de curator vonnissen ter hand gesteld, waarbij de heer [W] is veroordeeld tot betaling aan CFT van een totaalbedrag van ruim € 366.000,-- en waarbij de firma [S] is veroordeeld tot betaling aan CFT van een totaal bedrag van ruim  DM 410.000,--. De stelling dat sprake is van een tekort in de boedel, terwijl de crediteuren gezamenlijk een bedrag van € 400.000,-- te vorderen zouden hebben, leidt tot de vraag waarom deze crediteuren niet via uitwinning van voornoemde vonnissen en de overige debiteuren zijn voldaan. Op de curator rust bewijslast van zijn stelling dat sprake is van een boedeltekort.  
        
        
          
            3.1.3	Subsidiaire grondslag: onder verwijzing naar hetgeen in rechtsoverweging 3.1.2 is samengevat concludeert [gedaagde] dat van onbehoorlijke taakvervulling ex artikel 2:9 BW evenmin sprake is. Daarbij geldt dat laatstgenoemd artikel niet zonder meer aansprakelijkheid voor een boedeltekort meebrengt. Het betreffende artikel stelt immers uitsluitend dat een bestuurder jegens de vennootschap gehouden is tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Uitsluitend eventuele schade die het gevolg is van schending van dit artikel is te vorderen. Daarbij geldt dat het faillissement is veroorzaakt door een aantal andere feiten en niet zozeer door de kwestie VS. Bovendien geldt dat aan [gedaagde] decharge is verleend voor het gevoerde beleid in de relevante jaren (1989 tot en met 1991), hetgeen meebrengt dat de bestuurder op het beleid in die jaren niet is aan te spreken en geldt dat de vordering van de curator, die immers betrekking heeft op de jaren 1989 tot en met 1991, inmiddels ruimschoots is verjaard.
        
        
          3.1.4
          Meer subsidiaire grondslag: ook de grondslag van de onrechtmatige daad snijdt geen hout. De stelling van de curator dat hiervan sprake is, nu [gedaagde] namens CFT op basis van het veroordelend vonnis van 9 januari 2002 een bedrag aan VS betaalbaar heeft gesteld, zodat andere schuldeisers in het faillissement niet meer uit dat bedrag konden worden voldaan, is niet juist. [gedaagde] heeft geprobeerd om het hoofd van CFT boven water te houden, door na verkoop van de activa en betaling van de koopsom aan VS, te trachten de debiteuren te incasseren, om daarmee de overige crediteuren af te kunnen lossen. De enige manier om op korte termijn voldoende geld bijeen te krijgen om aan het veroordelend vonnis te kunnen voldoen, was verkoop van de activa. Zou CFT niet tot betaling zijn overgegaan, dan zou het faillissement zeker zijn gevolgd. Nogmaals zij vermeld dat de verkoop van activa aan [B] en de voldoening van VS niet de oorzaak was van het faillissement. Het faillissement werd veroorzaakt door de andere tegenvallers. Voorts beroept [gedaagde] zich op aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond in de zin van artikel 6:162 lid 2 BW en op het ontbreken van de vereiste relativiteit in de zin van artikel 6:163 BW. Ten slotte stelt hij dat de schade voor de boedel nihil is, omdat het voor de boedel niet uitmaakt aan welke crediteur is betaald.
          
        
        
          3.1.5
          Uiterst subsidiaire grondslag: [gedaagde] meent dat er geen sprake is van een regresvordering van CFT op [gedaagde], nu CFT als rechtspersoon zelfstandig drager van rechten en plichten is en zelfstandig aansprakelijk is bevonden jegens VS. Op basis van artikel 6:10 BW zijn hoofdelijk schuldenaren ieder voor het gedeelte dat hen in hun onderlinge verhouding aangaat, verplicht in de schuld bij te dragen; relevant is derhalve voor welk gedeelte de betreffende schuld CFT respectievelijk [gedaagde] in hun onderlinge verhouding aangaat. Gelet op het feit dat de opbrengsten van het zakendoen met [S], hetgeen door de rechtbank als zijnde onrechtmatig jegens VS is beoordeeld, volledig ten goede aan CFT zijn gekomen, is het genoemde bedrag ook vanuit CFT aan VS betaalbaar gesteld, waarbij in de verhouding tussen CFT en [gedaagde] steeds heeft vastgestaan dat deze betaling eveneens de interne draagplicht weergaf. Overigens stelt [gedaagde] dat hij weliswaar bestuurder van CFT was, maar dat de mede-aandeelhouder [R] volledig op de hoogte was van de betaling door CFT aan VS en daarmee heeft ingestemd.Overigens zijn door [gedaagde] privé ook de nodige betalingen aan VS verricht, ter delging van de schuld, zulks in het kader van de pogingen van [gedaagde] om CFT weer uit het dal te trekken.
          
        
        
          3.1.6
          Op 21 augustus 2006 heeft tussen de curator, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van Eurospice B.V. en CFT, en [gedaagde] een gesprek plaatsgevonden over de thans door de curator ingestelde vorderingen, alsmede over een vordering welke hij als curator namens Eurospice B.V. zou hebben op [H], van welke vennootschap [gedaagde] ook bestuurder is. Tijdens dit gesprek is een regeling getroffen die inhield dat de curator de heer [gedaagde] ter zake van deze beide kwesties finale kwijting verleende, indien [H] op de door de curator gestelde vordering van Eurospice een bedrag van € 10.000,-- zou betalen. In de thans aan de orde zijnde kwestie diende [gedaagde] dan nog schriftelijk aan de curator te bevestigen dat hij niet tot betaling in staat zou zijn, hetgeen [gedaagde] heeft gedaan, waarna het schikkingsbedrag is betaald. Uit dien hoofde is er sprake van afstand van recht.
          
        
        
          3.1.7
          
            [gedaagde] biedt bewijs aan van zijn stellingen, door alle middelen rechtens, meer in het bijzonder door het overleggen van nadere stukken dan wel het doen horen van getuigen.
          
        
      
      
        3.2
        
          [gedaagde] concludeert tot afwijzing van de vorderingen van de curator, met veroordeling van de curator in de proceskosten, zulks uitvoerbaar bij voorraad.
        
      
    
    
      4.
      De rechtbank overweegt als volgt.
      
      
        4.1
        Aan alle vier grondslagen en de daarop gebaseerde vorderingen van de curator ligt de procedure bij deze rechtbank, als bedoeld in rechtsoverweging 1b van dit vonnis, ten grondslag. De curator verwijt [gedaagde] kort samengevat in de eerste plaats dat de basis voor de aansprakelijkheid van CFT is gelegen in het door [gedaagde] geschonden concurrentie- en geheimhoudingsbeding en in de tweede plaats in de verkoop van activa van CFT aan [B] en betaling van deze koopsom aan VS op basis van het vonnis van 9 januari 2002.
        
      
      
        4.2
        Met betrekking tot het eerste verwijt van de curator overweegt de rechtbank dat zij de stelling van [gedaagde], dat CFT en hij zich om een aantal redenen niet met dit vonnis konden verenigen en de daarmee samenhangende stellingen, zal passeren. Uit het tussenvonnis van 24 januari 2001 valt af te leiden dat de kantonrechter zich in de procedure van VS tegen [gedaagde] en CFT onbevoegd heeft verklaard tot kennisneming van de vorderingen van VS en dat hij de zaak, in de stand waarin deze zich toen bevond, naar de rechtbank heeft verwezen om ze verder af te doen. De rechtbank heeft dan ook in eerste aanleg vonnis gewezen. Vaststaat dat tegen de vonnissen in genoemde zaak, waaronder het eindvonnis van 9 januari 2002, geen rechtsmiddel is ingesteld, als gevolg waarvan de vonnissen in kracht van gewijsde zijn gegaan. In de onderhavige procedure dient er derhalve vanuit te worden gegaan dat de rechtbank heeft geoordeeld, zoals verkort is weergegeven in rechtsoverweging 1 sub b van dit vonnis.Het oordeel van de rechtbank kan in deze procedure niet meer aan de orde komen.Gelet op de in rechtsoverweging 1 sub c van dit vonnis geciteerde rechtsoverwegingen van de rechtbank dient er derhalve ook in deze procedure vanuit te worden gegaan dat CFT, door gebruik te maken van het tekortschieten van [gedaagde] in de nakoming van diens verplichtingen uit zowel het concurrentiebeding als het geheimhoudingsbeding eveneens onrechtmatig jegens VS gehandeld heeft en dat de rechtsvoorganger van CFT -Cebag B.V.- per 22 december 1988 is opgericht met gelijktijdige benoeming van [gedaagde] tot directeur, met name met het doel om [gedaagde] in de gelegenheid te stellen zijn technologische kennis commercieel te exploiteren, alsmede dat [gedaagde] per 3 maart 1989 tevens 50% aandeelhouder van Cebag B.V. is geworden.
        
      
      
        4.3
        De rechtbank overweegt dat zij, alvorens (verdere) beslissingen te nemen, eerst nader met partijen van gedachten wenst te wisselen omtrent de grondslagen en de daarop gebaseerde vorderingen van de curator. Zij wenst in dat kader nadere inlichtingen van partijen te krijgen en zij zal onderzoeken of partijen het op één of meer punten met elkaar eens kunnen worden. Daartoe zal een comparitie van partijen worden gelast.4.4		Vooruitlopend op de te houden comparitie overweegt zij het volgende:
        
        
          4.4.1
          In geval van faillissement van een vennootschap is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement (artikel 2:248 lid 1 BW). Van ‘kennelijk onbehoorlijk bestuur’ kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder -onder dezelfde omstandigheden- aldus gehandeld zou hebben (aldusHR 8 juni 2001, NJ 2001,454). Dit betekent onder meer dat in situaties waarin de vennootschap in moeilijk vaarwater is gekomen, het bestuur voldoende marge behoort te hebben om orde op zaken te stellen. Ten minste is vereist dat ten tijde van het nemen (of achterwege laten) van bepaalde beslissingen het bestuur de mogelijkheid van een nadelig effect had behoren te voorzien. Dat is echter nog niet voldoende om van onbehoorlijk bestuur, laat staan van kennelijk onbehoorlijk bestuur te spreken, omdat in de eerste plaats het ondernemerschap kan meebrengen dat een zeker risico bewust wordt genomen en in de tweede plaats één of meer incidentele fouten, zelfs met ernstige gevolgen, niet voldoende zijn om van kennelijk onbehoorlijk bestuur te spreken, indien er verder sprake is van een competent gevoerd beleid.
          
        
        
          4.4.2
          Dat laat echter onverlet dat bestuurders onder omstandigheden buiten de situatie van kennelijk onbehoorlijk bestuur ook voor incidentele fouten aansprakelijk kunnen worden gesteld op grond van artikel 2:9 BW of artikel 6:162 BW. Die acties zijn echter gericht op schadevergoeding en brengen niet een in beginsel volledige aansprakelijkheid voor het gehele boedeltekort mee.
          
        
        
          4.4.3
          De kennelijk onbehoorlijke taakvervulling ex artikel 2:248 BW behoeft niet de enige oorzaak van het faillissement te zijn, maar moet daaraan wel in belangrijke mate hebben bijgedragen. Het is voldoende indien de curator in het faillissement het causaal verband tussen de onbehoorlijke taakvervulling en het faillissement aannemelijk maakt. De curator heeft gesteld dat, kort na het eindvonnis van 9 januari 2002 [gedaagde] is gestart met de ontmanteling van CFT, door de verkoop van activa van CFT aan [B] en betaling van deze koopsom aan VS op basis van genoemd vonnis, hetgeen het tweede verwijt van de curator aan het adres van [gedaagde] is. [gedaagde] heeft gesteld dat dit de enige mogelijkheid was om aan middelen te komen om VS te voldoen, die immers een executoriale titel had. Voorts heeft [gedaagde] gesteld dat het gestelde onbehoorlijk bestuur niet de oorzaak van het faillissement van CFT is geweest, nu CFT, als gevolg van diefstal door ex-medewerker [W] en daardoor teruglopende omzetten en als gevolg van wanbetalers, al langer financiële problemen had. Ook zonder de procedure tegen VS zou CFT derhalve waarschijnlijk failliet zijn gegaan. De rechtbank overweegt dat de bewijslast van deze stellingen op [gedaagde] rust. Alvorens de rechtbank tot het geven van één of meerdere bewijsopdrachten zal overgaan, wenst zij ten aanzien van het voorgaande, te weten het door de curator gestelde kennelijk onbehoorlijk bestuur en de oorzaak/oorzaken van het faillissement ter comparitie met partijen van gedachten te wisselen. Zij wenst van [gedaagde], ter voorbereiding op de comparitie, te ontvangen de jaarstukken van CFT over de jaren 1996 tot en met 2000.
          
        
        
          4.4.4
          Indien aansprakelijkheid ex artikel 2:248 lid 1 BW bestaat, zijn de bestuurders aansprakelijk voor het gehele tekort. Omdat dit onder omstandigheden, zelfs bij kennelijk onbehoorlijk bestuur, te ver kan gaan, heeft de rechtbank op basis van lid 4 van genoemd artikel een matigingsrecht gekregen. Daarbij moet worden gelet op de aard en ernst van de onbehoorlijke taakvervulling, op de andere oorzaken van het faillissement, alsmede op de wijze waarop het is afgewikkeld. In dat kader wenst de rechtbank ter gelegenheid van de te houden comparitie tevens met partijen van gedachten te wisselen omtrent de (hoogte van de) ingediende crediteurenvorderingen, alsmede omtrent de vorderingen op debiteuren, waaronder [W] en [S] en de pogingen die zijn ondernomen om tot incasso te geraken. 
          
        
        
          4.4.5
          Ingevolge lid 6 van artikel 2:248 BW kan de in die bepaling bedoelde vordering slechts worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement. In de literatuur is er wel op gewezen dat het laten voortbestaan van een door onbehoorlijk bestuur ingetreden toestand op zichzelf weer onbehoorlijke taakvervulling kan opleveren en de rechtbank Breda heeft in haar uitspraak van 10 juni 1997, JOR 1997/95 in gelijke zin beslist. De rechtbank wenst ter comparitie met partijen te spreken over de tijdspanne waarin één en ander heeft plaatsgevonden.De rechtbank overweegt overigens dat de driejaarstermijn niet geldt voor de vordering ex artikel 2:9 BW.
          
        
        
          4.4.6
          Het zesde lid van artikel 2:248 BW bepaalt verder dat een aan de bestuurder verleende kwijting aan het instellen van de vordering niet in de weg staat. Wel zal een dergelijke kwijting in de weg staan aan een actie op grond van artikel 2:9 BW, tenzij de kwijting het gevolg is van verzwijging door het bestuur. Geen decharge kan namelijk worden gegeven voor handelingen die de algemene vergadering van aandeelhouders niet kenbaar zijn of behoren te zijn en decharge kan zich voorts niet uitstrekken tot informatie waarover een individuele aandeelhouder uit anderen hoofde de beschikking heeft gekregen. Ter comparitie wenst de rechtbank derhalve ook met partijen van gedachten te wisselen omtrent (de reikwijdte van) aan [gedaagde] verleende decharge.
          
        
        
          4.4.7
          Artikel 2:248 BW laat onverlet de bevoegdheid van de curator tot het instellen van een vordering op grond van artikel 2:9 BW, welke laatstbedoelde aansprakelijkheid tegenover de vennootschap is. Artikel 2:9 BW geeft de hoofdregel dat elke bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden is tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak.Voor aansprakelijkheid op grond van dit artikel is vereist dat de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of dit het geval is dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval, welke omstandigheden in het kader van de te houden comparitie nader aan de orde zullen komen.
          
        
        
          4.4.8
          Met betrekking tot de vordering op grond van artikel 6:162 BW overweegt de rechtbank dat de Hoge Raad in HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597 voor de eerste keer besliste dat de faillissementscurator bevoegd is voor de belangen van de schuldeisers op te komen en dat onder omstandigheden ook plaats kan zijn voor het geldend maken door de curator van een vordering gebaseerd op artikel 6:162 BW tegen een derde, die bij de benadeling van de schuldeisers betrokken is, ook al kwam een dergelijke vordering niet aan de gefailleerde zelf toe. De vorderingen ex artikel 2:248 BW en 6:162 BW kunnen evenwel niet tegelijk worden toegewezen.De Hoge Raad heeft in HR 6 oktober 1989, NJ/1990, 286 (Beklamel) een norm geformuleerd voor aansprakelijkheid van de bestuurder van een vennootschap op grond van onrechtmatige daad. Deze norm is onder meer in het arrest New Holland Belgium/Oosterhof (HR 18 februari 2000, JOR 2000/56) herhaald (zie hierna onder a.), waarbij tevens een tweede situatie is onderscheiden (zie hierna onder b), te weten:a. de situatie waarin een bestuurder namens de vennootschap een verplichting aangaat   terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden;b. de situatie waarin een bestuurder toelaat of bewerkstelligt dat de vennootschap een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt en daardoor schade aan de wederpartij berokkent.
          
          
            Ook deze grondslag zal ter gelegenheid van de te houden comparitie nader aan de orde komen, hetgeen eveneens geldt voor de uiterst subsidiaire grondslag. In het kader van deze laatste grondslag wenst de rechtbank van [gedaagde] te vernemen welke (rechts)persoon achter de mede-aandeelhouder in het kapitaal van CFT, [R], zat, op welke wijze daar mee is gecommuniceerd en voorts welke privé-betalingen door [gedaagde] zijn gedaan, in de door hem gestelde pogingen om CFT te redden.  
          
          
        
        
          4.4.9
          Tenslotte zal de rechtbank nader van partijen willen vernemen omtrent de door [gedaagde] gestelde regeling met de curator tegen finale kwijting.
        
      
      
        4.5
        Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.De beslissing
        
        
          De rechtbank:
        
        
          
            I.	Gelast partijen in persoon op een nader te bepalen dag en uur te verschijnen in het gerechtsgebouw te Almelo, voor mr. Lorist om inlichtingen te verstrekken en een vereniging te beproeven.
          
        
        
          II.	Verwijst de zaak naar de civiele rolzitting van woensdag 3 december 2008 voor dagbepaling comparitie en draagt de curator op om ervoor zorg te dragen dat uiterlijk de vrijdag voordien schriftelijk bericht ter griffie is ontvangen betreffende de verhinderdata van beide partijen.
          
        
        
          III.	Draagt partijen op om ervoor zorg te dragen dat de ter gelegenheid van de comparitie over te leggen stukken, -waaronder in ieder geval de in rechtsoverweging 4.4.3 bedoelde jaarstukken, welke [gedaagde] in het geding dient te brengen- uiterlijk 14 dagen voor de comparitiedatum in fotokopie aan de advocaat van de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank zijn toegestuurd.
          
        
        
          IV.	Houdt iedere verdere beslissing aan.
          
          
            Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Lorist en is op 19 november 2008 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.