ECLI:NL:GHARL:2022:485, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 24-01-2022, 200.301.663
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-01-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Artikel 3 lid 1 Fw juncto artikel 15b lid 1 Fw. 
        Artikel 288 lid 1, aanhef en onder b Fw.
        Artikel 288 lid 3 Fw
        Afwijzing verzoek opheffing faillissement in een wettelijke schuldsaneringsregeling.
        Ontvankelijk. Indiening verzoek buiten 14 dagentermijn niet toerekenbaar.
        Verzoek inhoudelijk afgewezen. Niet te goeder trouw ten aanzien van ontstaan en onbetaald laten van overwegend zakelijke schuldenlast en CJIB-schulden. Geen toepassing hardheidsclausule gezien aard, duur en omvang van schulden.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN                         
    
    
      locatie Arnhem					                           
    
    
    
      afdeling civiel recht		        
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.301.663
      (insolventienummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen: F.05/19/16 F)
    
    
    
      
        arrest van 24 januari 2022  
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant, hierna: [appellant] ,
      advocaat: mr. A.O.C.A. van Schravendijk.
    
    
      
    
  
  
    
      1De procedure bij de rechtbank
    
    
      1.1
      Bij vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen (hierna: de rechtbank), van 15 januari 2019 is [appellant] , op verzoek van de Vereniging Buma en Stichting SENA, in staat van faillissement verklaard. Hierbij is mr. E.R. Looijen benoemd tot curator.
      
    
    
      1.2
      Bij vonnis van de rechtbank van 14 oktober 2021 is het verzoek van [appellant] tot opheffing van het faillissement, onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling, afgewezen. Het hof verwijst naar dit vonnis.
      
    
  
  
    
      2De procedure bij het hof
    
    
      2.1
      Bij ter griffie van het hof op 21 oktober 2021 ingekomen verzoekschrift is [appellant] zelf in hoger beroep gekomen van het vonnis van 14 oktober 2021.
      
    
    
      2.2
      Bij brief van 27 oktober 2021 heeft het hof [appellant] ingevolge artikel 281 Rv juncto artikel 361 Rv in de gelegenheid gesteld het verzuim binnen twee weken, uiterlijk op11 november 2021, te herstellen door middel van toezending van het door een advocaat ondertekende beroepschrift.
      
    
    
      2.3
      Op 11 november 2021 heeft mr. C. Snelders-van de Kamp, advocaat te Arnhem, het door haar ondertekende beroepschrift van [appellant] bij het hof ingediend. 
      
    
    
      2.4
      Bij brief van 19 november 2021 heeft mr. Van Schravendijk het hof meegedeeld dat hij in de verdere procedure [appellant] als advocaat zal bijstaan. 
      
    
    
      2.5
      Het hof heeft verder kennisgenomen van de brief met bijlagen van 15 december 2021 van mr. Van Schravendijk (aanvullend beroepschrift met bijlagen), de brief met bijlagen van 11 januari 2022 van de curator en de op 12 januari 2022 van de rechtbank ontvangen stukken. 2.6	De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 17 januari 2022. [appellant] is verschenen, bijgestaan door mr. Van Schravendijk, die het woord heeft gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde spreekaantekeningen. Namens de curator is mr. T.W. Konings verschenen. 
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      3.1
      
        [appellant] is geboren [in] 1978. Hij is vader van twee kinderen, die niet bij hem wonen en voor wie hij alimentatie verschuldigd is, die volgens zijn verklaring ter zitting in hoger beroep inmiddels op nihil is gesteld.[appellant] exploiteerde twee ondernemingen in Arnhem, een tapasrestaurant en een café.Eind 2018 was hij bezig om met een door de gemeente Arnhem aan hem te verstrekken BBZ-krediet van in totaal € 77.500 zijn schuldeisers een akkoord aan te bieden. Dit werd doorkruist doordat hij op 15 januari 2019 in staat van faillissement werd verklaard. Om [appellant] in staat te stellen gedurende het faillissement met een BBZ-krediet tot een crediteurenakkoord te komen en om de kans op een doorstart niet teniet te doen, is met een machtiging van de rechter-commissaris het café voortgezet tot 14 september 2019 en het restaurant tot 1 november 2019. Uit de opbrengsten van de ondernemingen werd maandelijks € 2.000 netto aan [appellant] als salaris uitgekeerd.   In verband met de coronacrisis werkt [appellant] momenteel 20 uur per week, waarmee hij€ 901 netto per maand verdient. [appellant] woont in bij een collega/vriend, aan wie hij€ 200 per maand aan kost en inwoning betaalt. Zijn zwager, afgestudeerd fiscalist, staat hem bij in het beheer van zijn financiën. 
      
    
    
      3.2
      
        [appellant] heeft volgens de op 1 oktober 2021 opgestelde crediteurenlijsten van de curator in totaal € 402.948 aan preferente en concurrente schulden. Hiertoe behoren onder meer:- een schuld aan de belastingdienst van in totaal € 146.922 (waaronder niet betaalde  loonheffing over de periode juni 2013 tot januari 2019, inkomstenbelasting over 2015  tot en met 2019, omzetbelasting over 2014, 2016, 2017 en 2018 en motorrijtuigen-  belasting over 2017 en 2018); - een schuld aan Fideaal B.V. van € 43.679, ontstaan op 11 september 2018;- een (huur)schuld aan Grolsche Bierbrouwerij Nederland B.V. van € 44.397,32;- een schuld aan QPR-Finance B.V. van € 12.225,06 en- een schuld aan het CJIB van € 4.623,62 (WAHV-boetes) en € 3.705 (Nederlandse Voedsel-  en Warenautoriteit, hierna: NVWA).Het schuldoverzicht van het CJIB van 26 augustus 2021 vermeldt in totaal een bedrag van€ 5.769,62 aan WAHV-boetes, gelijk aan het bedrag dat de rechtbank bij haar beslissing tot uitgangspunt heeft genomen. Het gaat om aan [appellant] opgelegde boetes; 8 in 2017, 2 in 2018, 2 in 2019, 2 in 2020 en nog één in maart 2021. 3.3	De rechtbank heeft het verzoek van [appellant] tot omzetting van het faillissement in een wettelijke schuldsaneringsregeling afgewezen. Aan deze beslissing is ten grondslag gelegd dat [appellant] in de laatste vijf jaren voor indiening van zijn verzoek met diverse voertuigen op verwijtbare wijze een groot aantal verkeersboetes heeft laten ontstaan en daarmee niet te goeder trouw is geweest (artikel 288 lid 1, aanhef en onder b Fw) en dat betwijfeld wordt of [appellant] de op hem rustende informatieplicht in de schuldsaneringsregeling zal kunnen nakomen (artikel 288 lid 1, aanhef en onder c Fw). 
      
      
        
          De ontvankelijkheid van het verzoek tot omzetting 
        
      
      
    
    
      3.4
      Artikel 3 lid 1 Fw bepaalt - kort gezegd - dat indien een faillissement van een natuurlijk persoon door een schuldeiser wordt verzocht, de griffier van de desbetreffende rechtbank deze persoon terstond bij brief kennis geeft dat hij binnen 14 dagen na de dag van de verzending van die brief een verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsanerings-regeling kan indienen. Hoewel deze termijn niet als een fatale termijn is te beschouwen, kan de schuldenaar na het uitspreken van zijn faillissement nog slechts binnen de grenzen van artikel 15b lid 1 Fw verzoeken om toepassing van de schuldsaneringsregeling.Op grond van artikel 15b lid 1 Fw kan de gefailleerde verzoeken om omzetting van zijn faillissement in een schuldsaneringsregeling indien redelijkerwijs niet geoordeeld kan worden dat de gefailleerde wegens hem toe te rekenen omstandigheden heeft nagelaten binnen de termijn genoemd in artikel 3 lid 1 Fw een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling in te dienen. 
      
    
    
      3.5
      
        [appellant] heeft ter zitting in hoger beroep erkend dat de griffie van de rechtbank door middel van een aangetekend schrijven d.d. 14 december 2018 op zijn woonadres de op 13 december 2018 gedateerde kennisgeving als bedoeld in artikel 3 Fw en de oproeping voor de faillissementszitting op 15 januari 2019 heeft laten bezorgen. [appellant] heeft verder verklaard dat zijn toenmalige vriendin beide stukken in ontvangst heeft genomen en dat zij deze daarna, op zijn verzoek, heeft doorgezonden naar zijn toenmalige advocaat. stelt dat redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat hij wegens hem toe te rekenen omstandigheden binnen de termijn bedoeld in artikel 3 Fw geen schuldsaneringsverzoek heeft ingediend. Hiervoor voert hij het volgende aan. Zijn keuze om eind december 2018 af te zien van een WSNP-traject is begrijpelijk geweest. Eind december 2019 was er uitzicht op een positief advies van Motivity in verband met het door de gemeente Arnhem te verstrekken BBZ-krediet. Hierdoor zouden zijn ondernemingen kunnen worden voortgezet en kwam er geld beschikbaar voor een akkoordfinanciering met de crediteuren. Tot begin juli 2019 leek het erop dat de crediteuren met het ontwerpakkoord zouden instemmen. Echter de belastingdienst wilde uiteindelijk niet meewerken aan het beoogde faillissementsakkoord, terwijl zij [appellant] juist had geadviseerd om een BBZ-krediet aan te vragen. Dit kan hem niet worden verweten en verklaart volgens [appellant] ook waarom het destijds een redelijke keuze was om niet om een toelating tot de schuldsaneringsregeling te verzoeken toen zijn faillissement was aangevraagd. 
    
    
      3.6
      Het hof is van oordeel dat op grond van de hiervoor door [appellant] geschetste omstandigheden redelijkerwijs niet geoordeeld kan worden dat [appellant] wegens hem toe te rekenen omstandigheden binnen de termijn als bedoeld in artikel 3 Fw geen schuldsanerings-verzoek heeft ingediend. Uit de stukken, onder meer uit de brief van mr. Van Schravendijk van 14 februari 2019 aan de curator, volgt in voldoende mate dat de aanvraag en toekenning van het BBZ-krediet rond de faillissementsdatum plaatsvond. Hierbij was het uitdrukkelijk de bedoeling om dat krediet aan te wenden voor een akkoordfinanciering. Onder die omstandigheden is de keuze om in dat stadium niet om toepassing van de schuldsanerings-regeling te verzoeken redelijk. Dit betekent dat [appellant] kan worden ontvangen in zijn verzoek tot omzetting van het faillissement in de wettelijke schuldsaneringsregeling. 
      
      
        
          Het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling 
        
      
      
    
    
      3.7
      Op grond van artikel 288 lid 1, aanhef en onder b, Fw wordt het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw is geweest. Het ligt op de weg van de schuldenaar om dit met betrekking tot elk van de schulden aannemelijk te maken. 
      
    
    
      3.8
      Het hof is van oordeel dat [appellant] in hoger beroep onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van zijn overwegend zakelijke schuldenlast. Hiertoe overweegt het hof als volgt.Gebleken is dat [appellant] in de afgelopen vijf jaar voor aanzienlijke bedragen belastingschulden heeft laten ontstaan. Het gaat hierbij onder meer om structureel niet afgedragen loonheffing en omzetbelasting. Dergelijke schulden, die het gevolg zijn van het niet nakomen van de fiscale aangifte- en afdrachtverplichtingen, zijn naar hun aard niet te goeder trouw ontstaan. Wat er ook zij van de stelling van [appellant] dat hij in het verleden een florerende onderneming had en met de door zijn ondernemingen behaalde resultaten op enige belastingschulden heeft afgelost - documentatie ter bevestiging daarvan ontbreekt -, feit blijft dat gezien de nog openstaande belastingschulden jarenlang sprake is geweest van een situatie waarin [appellant] niet aan zijn verplichtingen jegens de fiscus heeft voldaan. Voor [appellant] als ondernemer had dit een niet te onderschatten indicatie moeten zijn dat zijn ondernemingen er in werkelijkheid (helemaal) niet goed voorstonden. Door structureel zijn belastingaanslagen, zowel zakelijk als privé, niet te voldoen heeft [appellant] in feite ten laste van de belastingdienst zijn ondernemingen kunnen voortzetten. Dit wijst erop dat [appellant] niet als verantwoord ondernemer heeft gehandeld en daarmee niet te goeder trouw is ten aanzien van deze schulden.  is ook niet te goeder trouw geweest ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van de uit een medio juli 2017 afgesloten lening voortvloeiende schuld aan QPR-Finance B.V. van ruim € 12.000. Alleen al gezien de in die periode structureel niet nagekomen betalingsverplichtingen jegens de fiscus (waardoor de fiscale schuld maandelijks toenam), had [appellant] moeten beseffen dat terugbetaling van een lening van die orde van grootte een zware, zo niet onmogelijke, opgave zou worden, zodat hij daarvan had moeten afzien.Hoewel dat op zijn weg lag, heeft [appellant] geen inzicht verschaft in de achtergronden van de schuld aan NVWA van € 3.705, zodat ook de goede trouw ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van die schuld niet is komen vast te staan. Hoewel geen twijfel bestaat over de inzet en het harde werken van [appellant] , staan de door zijn keuzes ontstane meest zakelijke schulden aan zijn toelating tot de schuldsaneringsregeling in de weg.
      
    
    
      3.9
      Tot slot heeft [appellant] ook onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij te goeder trouw is geweest ten aanzien van de aanzienlijke hoeveelheid, deels nog recent ontstane, schulden aan het CJIB wegens uiteenlopende verkeersovertredingen. Hoewel een niet onbelangrijk deel van die schulden volgens [appellant] ziet op door zijn toenmalige werknemers tijdens (bezorg)werkzaamheden begane verkeersovertredingen, is hij daarvoor als houder van de diverse kentekens van de gebruikte voertuigen verantwoordelijk. De uit hun aard als niet te goeder trouw aan te merken CJIB-schulden zijn een reden temeer om [appellant] thans niet tot de schuldsaneringsregeling toe te laten. 
      
    
    
      3.10
      In hoger beroep is dus alleen nog aan de orde de vraag of [appellant] op grond van de hardheidsclausule (artikel 288 lid 3 Fw) tot die regeling kan worden toegelaten. Het gaat bij de toepassing van deze clausule om de oorzaak van de problematiek, welke oorzaak de schuldenaar aantoonbaar onder controle moet hebben gekregen en waarbij in het algemeen is vereist dat de schuldenaar een (persoonlijke) ontwikkeling heeft doorgemaakt waaruit blijkt dat hij grip heeft gekregen op de omstandigheden die hem in financiële problemen hebben gebracht. Er moet dus sprake zijn van een bestendige gedragsverandering, waardoor in redelijkheid kan worden aangenomen dat de problematiek zich niet zal herhalen, omdat de oorzaak daarvan is weggenomen.
      
    
    
      3.11
      
        [appellant] stelt dat zijn beroep op de hardheidsclausule gehonoreerd moet worden, omdat voldoende aannemelijk is geworden dat hij de omstandigheden die hebben geleid tot het ontstaan van zijn schulden onder controle heeft gekregen. Hiervoor voert hij het volgende aan.Door het staken van zijn ondernemersactiviteiten is de oorzaak van de meeste tot dat moment voorkomende verkeersboetes weggevallen. Op het punt van de boetes die hem zijn opgelegd omdat hij een mobiele telefoon in zijn hand had terwijl de motor van zijn (geparkeerde) auto aan stond, heeft [appellant] gesteld dat hij zijn lesje heeft geleerd en dat hij erop toe zal zien dat dit hem niet meer zal overkomen. Verder heeft hij zich in de afgelopen twee jaar goed aan zijn informatieplicht gehouden en volgt hij de door de curator gegeven aanwijzingen op.In verband met de door de coronapandemie genomen maatregelen werkt hij momenteel noodgedwongen parttime, maar zodra de situatie dat weer toelaat, zal hij zijn uiterste best doen een fulltime dienstverband te krijgen.
      
    
    
      3.12
      Het hof is van oordeel dat de door [appellant] aangevoerde omstandigheden op zichzelf positief zijn en erop duiden dat hij de situatie waarin zijn schulden zijn ontstaan en onbetaald  gelaten achter zich heeft gelaten, in die zin dat hij heeft ingezien dat hij geen ondernemer is en dat hij zich er inmiddels ook terdege van bewust is om geen mobiele telefoon meer in zijn hand te houden terwijl hij zich als bestuurder in een auto bevindt. Afgezet tegen de aard, duur en omvang van de hiervoor besproken als niet te goeder trouw te beschouwen schulden, is dat voor het hof echter op dit moment nog niet voldoende om toepassing te geven aan de hardheidsclausule en daarmee voorbij te gaan aan de vijfjaarstermijn als bedoeld in artikel 288 lid 1, aanhef en onder b Fw. 
    
    
      3.13
      Het hoger beroep faalt. Het vonnis van 14 oktober 2021 zal worden bekrachtigd. 
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 14 oktober 2021.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Ch.E. Bethlem, H.L. Wattel en D.M.I. de Waele, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. Wattel, en op 24 januari 2022 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.