ECLI:NL:RBROT:2013:6057, Rechtbank Rotterdam, 24-07-2013, C/10/416762 / HA ZA 13-100
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-07-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid. A/B-problematiek.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team haven en handel
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/416762 / HA ZA 13-100
    
    
    
      
        Vonnis van 24 juli 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de vennootschap naar buitenlands recht
      
        
          [eiseres]
        ,
      gevestigd te Niemodlin, Polen,
      eiseres,
      advocaat mr. C.L. Berkel,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1
      [gedaagde 1],
    
      wonende te Spijkenisse,
      2.	[gedaagde 2],
      wonende te Bergschenhoek,
      gedaagden,
      advocaat mr. H.G. Hilgevoord.
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagden] genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 8 mei 2013
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 3 juli 2013.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eiseres] exploiteert een onderneming die zich richt op het uitvoeren van projecten op basis van aanneming van werk. Daarbij zet zij met name arbeidskrachten uit Polen in.
      
    
    
      2.2.
      
        [gedaagden] waren statutaire bestuurders van [X] (verder: [X]). [X] exploiteerde een staalconstructiebedrijf dat zich bezighield met het uitvoeren van reparatie- en constructiewerkzaamheden ten behoeve van de scheepsbouw, de offshore en het aanleggen van pijpleidingen. [X] maakte regelmatig gebruik van grote groepen werknemers van [eiseres]. [eiseres] en [X] deden sinds 2005 zaken met elkaar. Gedurende de jaren 2006 en 2007 heeft [X] omzetten geboekt in de orde van grootte van ruim 6,3 miljoen euro per  jaar. Haar opdrachtgevers waren grote scheepswerven zoals [Y] en [Z]. Op 9 september 2009 is [X] failliet verklaard. In 2008 en 2009 betaalde [X] op een termijn van 4 tot 5 maanden na verzending van de factuur door [eiseres]. De laatste betaling door [X] aan [eiseres] heeft plaatsgevonden op 18 augustus 2009, te weten een bedrag van € 21.340,00 aan [eiseres] nadat [X] een betaling van € 108.123,40 van [Y] had ontvangen. Het restant van het ontvangen bedrag is aan andere crediteuren van [X] uitbetaald.
      
    
    
      2.3.
      
        [eiseres] is de grootste schuldeiser in het faillissement van [X]; zij heeft een bedrag van circa 1,2 miljoen euro te vorderen (inclusief rentenota’s). Dit openstaande bedrag ziet op werk dat [X] voor [Y] heeft verricht, te weten de bouw van twee maal tien secties voor een zwaar kraanschip voor [C] Tussen [X] en [Y] bestond een raamovereenkomst waarin was opgenomen de verplichting van [X] om voor [Y] 180.000 manuren te reserveren en bij wijze van afroep ter beschikking te stellen gedurende de periode 1 januari 2008-31 december 2009.
      
    
    
      2.4.
      In zijn e-mail van 5 maart 2009 aan [eiseres] verstrekt [gedaagde 2] een overzicht van de nog door [X] aan [eiseres] te betalen bedragen. In deze e-mail, die een reactie vormt op een verzoek om overleg zijdens [eiseres] omdat er € 920.012,55 openstaat, komt de volgende passage voor:
      
      
        
          “De laatste ontvangen factuur (€ 55.520,00) heeft geen bijlage van uren. Kan je deze alsnog laten opsturen/mailen/faxen. Uiterlijke 11-03-2009 zal ik € 88.295,63 (geel aangegeven) storten naar jullie. Als constructieve oplossing denk ik aan het afbouwen van het aantal ingeleenden naar max. 20 tot 25 mensen.
        
        
          Dit zal in ieder geval ervoor zorgen dat [eiseres] niet een te hoge opbouw van de debetstand zal teweegbrengen in de komende periodes. Wat vind jij?? Ik hoor het wel van je.
        
      
      
      
        
          We kunnen dit doornemen eerst volgende keer dat jullie weer bij ons op bezoek komen. Ik stel voor begin volgende week.”
        
      
      
    
    
      2.5.
      In haar antwoord-e-mail van dezelfde datum laat [eiseres] weten: “De voor-gestelde oplossing is niet een beste oplossing!”
      
    
    
      2.6.
      
        [eiseres] heeft [gedaagden] op 29 december 2009 aansprakelijk gesteld. [gedaagden] heeft de aansprakelijkheid niet erkend.
      
    
  
  
    
      3De vordering
    
      [eiseres] stelt de volgende vorderingen in:
    
    
      
        “Eiseres de rechtbank verzoekt, voor zoveel nodig en mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in de relatie tot gedaagden hoofdelijk des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd,
      
    
    
    
      
        
          Te verklaren voor recht dat de bestuurders in de relatie tot eiseres onrechtmatig hebben gehandeld;
        
      
      
        
          De bestuurders alsdan te veroordelen aan eiseres te voldoen de vermogensschade die zij als gevolg van dit onrechtmatig handelen lijdt en nog zal lijden, begroot op de in acht te nemen bestanddelen ex artikel 6:96 BW tot een bedrag groot € 1.300.000 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, te rekenen vanaf 29 december 2009, een bedrag van € 10.000 als zijnde de gemaakte kosten voor vaststelling van schade en aansprakelijkheid, tevens te vermeerderen met een bedrag groot €1.500 aan buitengerechtelijke incassokosten, althans een bedrag aan hoofdsom, rente en kosten zoals door de rechtbank ex artikel 6:97 BW zal worden begroot en/of geschat;
        
      
      
        
          Met veroordeling van gedaagden in de kosten van de procedure.”
        
      
    
    
  
  
    
      4Het verweer
    
      [gedaagden] concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres], met veroordeling van [eiseres] in de kosten van de procedure.
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
      5.1.
      Blijkens de processtukken gaan partijen uit van de toepasselijkheid van Nederlands recht. De rechtbank ziet geen aanleiding daar anders over te denken.
      
    
    
      5.2.
      
        De vorderingen van [eiseres] zijn gebaseerd op bestuurdersaansprakelijkheid op basis van onrechtmatige daad. De Hoge Raad heeft in het [A] / [B]-arrest (8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758) voor deze categorie aansprakelijkheden de volgende norm ontwikkeld: “Het gaat in een geval als het onderhavige om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295). 
        Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.”
      
      
    
    
      5.3.
      Voorts overweegt de rechtbank dat stelplicht en bewijslast terzake van het gestelde onrechtmatig handelen van de bestuurder op de partij rust die stelt dat sprake is van handelen of nalaten dat als bestuurdersaansprakelijkheid is te kwalificeren. Anders dan in de dagvaarding wordt aangevoerd is het niet in het algemeen zo dat aangesproken bestuurders gehouden zijn in de procedure de administratie van de vennootschap over te leggen, nog daargelaten dat [gedaagden] de administratie hebben moeten afgeven aan de curator en [eiseres] desgevraagd op de comparitie heeft medegedeeld aan de curator geen inzage te hebben gevraagd. Evenmin geldt, zoals door [eiseres] wordt bepleit, dat bestuurders, geconfronteerd met een aansprakelijkstelling als de onderhavige, op straffe van omkering van de bewijslast, gehouden zouden zijn aan de hand van gegevens uit de administratie van de vennootschap hun verweer feitelijk in te kleden zodat beoordeeld kan worden of de bestuurders “in relatie tot eiseres” de vereiste zorgvuldigheid in acht hebben genomen. Een dergelijke algemene regel geldt niet. Aldus dient de rechtbank de verwijten van [eiseres] aan het adres van [gedaagden] volgens de uitgangspunten van artikelen 149 en 150 Rv te beoordelen; [eiseres] dient genoeg te stellen en zonodig te bewijzen om de rechter ervan te overtuigen dat [gedaagden] onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld. 
      
    
    
      5.4.
      Blijkens de dagvaarding en het verhandelde ter comparitie zien de ingestelde vorderingen op de beide categorieën van het [A]/[B]-arrest. De rechtbank dient aldus eerst te onderzoeken of [gedaagden] namens [X] verbintenissen zijn aangegaan terwijl zij wisten of redelijkerwijs behoorden te weten dat [X] niet aan haar betalingsverplichtingen jegens [eiseres] kon voldoen. Naar het oordeel van de rechtbank is dat niet het geval.
      
    
    
      5.5.
      
        Dit oordeel wordt als volgt toegelicht. De eerste categorie ziet op de zogenaamde Beklamelnorm (HR 06-10-1989, NJ 1990, 286). De stellingen van [eiseres] zijn niet zodanig ingericht dat zij [gedaagden] verwijten vanaf het aangaan van de overeenkomst tussen [X] en [eiseres] verwijtbaar te hebben gehandeld. Het gaat er veeleer om dat gaande de uitvoering van de overeenkomst betalingsachterstanden ontstaan en dat [X]  gebruik bleef maken van de diensten van [eiseres], bestaande uit het ter beschikking stellen van haar werknemers. Daargelaten dat dit niet specifiek een situatie is die wordt bestreken door de Beklamelnorm oordeelt de rechtbank dat uit de onder 2.4. en 2.5. weergegeven e-mailwisseling van 5 maart 2009 volgt dat [eiseres] had nagedacht over de aanzienlijke betalingsachterstand van [X] en dat zij niettemin is voortgegaan met het ter beschikking stellen van personeel voor een bedrag van € 669.702,50 gedurende de weken 10 tot en met 26, zo blijkt uit het door [eiseres] overlegde weekoverzicht. Verder is van belang dat [gedaagden] hebben aangetoond dat [X] op grond van de raamovereenkomst met [Y] ervan mocht uitgaan dat haar opdrachtgever zou betalen waardoor zij vervolgens haar schuldeisers, waaronder [eiseres], zou kunnen betalen. In dat kader is van belang dat op 18 augustus 2009 door [X] een bedrag van 
        € 108.123,40 is ontvangen en uitbetaald aan haar schuldeisers (zie 2.3.). Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat er sprake van is dat [gedaagden] wisten of behoorden te weten dat [X] haar verplichtingen aan [eiseres] niet zou kunnen nakomen en evenmin dat [gedaagden] een ernstig persoonlijk verwijt treft. 
      
      
    
    
      5.6.
      Wat betreft de tweede categorie uit [A]/[B] verwijt [eiseres] [gedaagden] in de bewoordingen van de dagvaarding onder 16 het volgende: “Wat eiseres bestuurders vooral verwijt is dat men op geen enkel moment in de bestaande relatie met eiseres haar heeft gewezen op de risico’s van de doorlopende inzet van de inleenkrachten van eiseres, dit terwijl feitelijk in de verhouding inzet arbeiders – resultaat onderneming een één-op-één relatie bestond en als gevolg daarvan de bestuurders ook wisten en konden weten dat vanuit het resultaat dit werkkapitaal financieel afgedekt moest worden. Door niet te doen heeft men de belangen van de toeleverancier van het werkkapitaal een loer gedraaid, een rad voor de ogen gedraaid, in haar eigen sop laten gaarkoken enzovoort! Juist omdat de onderneming zelf niet beschikte over eigen personeel om in te zetten op de projecten ontstaat er een extra zorgplicht jegens de derde die het personeel levert en waarop de onderneming steunt en daarvan afhankelijk is. (…) Het is niet te rechtvaardigen dat gedaagden zich over genoemde periode tot aan faillissementsdatum wel loon hebben uitgekeerd. Hier is sprake van selectieve betaling wat onder de macht van gedaagden is uitgevoerd.”
      
    
    
      5.7.
      De rechtbank stelt voorop dat van een dergelijke “extra zorgplicht” geen sprake is. Zowel qua omvang van haar vordering als naar de aard van haar prestatie (het ter beschikking stellen van personeel) is [eiseres] aan te merken als een van de handelscrediteuren van [X]. Als zodanig hebben [gedaagden] als statutaire bestuurders van [X] jegens hen dezelfde zorgvuldigheid in acht te nemen als jegens andere schuldeisers van [X]. Een andere opvatting zou een feitelijke doorkruising van het beginsel van de paritas creditorum impliceren die [X] jegens haar crediteuren in acht moet nemen. Een en ander lijdt uitzondering indien [eiseres] zou stellen en bewijzen dat [gedaagden] het ertoe hebben geleid dat de activa van [eiseres] zijn aangewend om andere crediteuren te bevoordelen. Dit is door [eiseres] niet gesteld. Evenmin heeft [eiseres] voldoende gesteld om te kunnen oordelen dat “er in de intercompany-relatie grote bedragen bij de onderneming [zijn] weggesluisd” (onder 12 dagvaarding). Een enkele verwijzing naar niet in het geding gebrachte verslaglegging van de curator is onvoldoende, mede in aanmerking genomen de betwisting van [gedaagden] Voorts is de enkele stelling dat de bestuurders wel salaris genoten maar [eiseres] niet betaald werd onvoldoende om tot betalingsonwil te kunnen concluderen. Voorts is van belang dat [gedaagden] gemotiveerd wijzen op een aantal niet door hen bewerkstelligde oorzaken die hebben geleid tot de betalingsonmacht van [X], namelijk de plotseling gewijzigde tarifering door [Y] (eerst gebaseerd op scheepsbouwnormen en vervolgens op off shore normen), het om niet moeten verrichten van herstelwerkzaamheden, het opschorten door de Rabobank van de kredietverlening aan [Y] en de recessie die medio 2009 de scheepsbouw trof. Tot slot hebben [gedaagden] aan de hand van documentatie aangetoond dat [Y] voor de gewijzigde tarifering compensatieorders wilde plaatsen die naderhand weer zijn ingetrokken en dat haar werf in de tweede helft van 2009 gedeeltelijk is gesloten. Gelet hierop is geen sprake van bestuurdersaansprakelijkheid als bedoeld in de tweede categorie en evenmin van een persoonlijk ernstig verwijt dat aan [gedaagden] kan worden gemaakt. Dit betekent dat de vorderingen van [eiseres] dienen te worden afgewezen.
      
      
      
      
      
    
    
      5.8.
      
        [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden] worden begroot op:
      
      
        
          griffierecht	€	1.474,00
        
        
          salaris advocaat		6.422,00 (2 punt × tarief € 3.211,00)
        
      
      Totaal	€ 	7.896,00
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De rechtbank
    
    
      wijst de vorderingen af,
    
    
    
      veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden] tot op heden begroot op € 7.896,00.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen en in het openbaar uitgesproken op 24 juli 2013.
      1354/2148