ECLI:NL:OGEAA:2022:33, Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba, 08-02-2022, AUA202101751
Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba — Uitspraak 
Datum: 2022-02-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeid. Etensresten meenemen in zijn rugtas. Geen dringende reden. Het ten onrechte verleende ontslag levert een onrechtmatige daad waardoor de werkgever verplicht is de geleden schade te vergoeden. Tot die schade behoort het bedrag aan fooien dat de werknemer heeft moeten derven omdat hij door de werkgever niet langer tot het verrichten van de bedongen arbeid in staat werd gesteld.

Beschikking van 8 februari 2022
    Behorend bij E.J. nr. AUA202101751
    
    
      
        GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
      
    
    
    
    
      BESCHIKKING
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
    
      
        [verzoeker],
      te Aruba, 
      verzoeker,
      hierna ook te noemen: [verzoeker],
      gemachtigde: de advocaat mr. D.G. Kock,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        ARUBA JOE’S N.V.,
      te Aruba, 
      verweerster,
      hierna ook te noemen: Aruba Joe’s,
      gemachtigde: de advocaat mr. E.R. Zeppenfeldt.
    
    
    
  
  
    
      1DE PROCEDURE
    
      1.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het verzoekschrift met producties, ingediend op 29 juni 2021;
      - het verweerschrift met producties, ingediend op 24 augustus 2021;
      - de mondelinge behandeling van de zaak ter terechtzitting van 26 oktober 2021.
      
    
    
      1.2
      
        Ter terechtzitting zijn verschenen: [verzoeker] bij zijn gemachtigde mr. P.M.K. Smit (die 
        occupeerde voor haar gemachtigde), en Aruba Joe’s bij haar gemachtigde samen met 
        mevrouw [naam CFO] (CFO). Partijen hebben bij wijze van re- en dupliek het woord
        gevoerd (beiden mede aan de hand van door hun overgelegde en voorgedragen
        pleitaantekeningen, beiden voorzien van toegelaten nadere producties) en hebben gereageerd of kunnen reageren op elkaars stellingen.
      
      
    
    
      1.3
      Beschikking is nader bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2DE FEITEN
    
      2.1
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende bestreden alsmede op grond van overgelegde producties voor zover niet of onvoldoende bestreden staat onder meer het volgende vast tussen partijen.
      
    
    
      2.2
      Aruba Joe’s exploiteert in Aruba vier restaurants, namelijk Iguana Joe’s, Smokey Joe’s, Iguana Cantina en Joe’s.
      
    
    
      2.3
      Krachtens een daartoe tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst is [verzoeker] op 1 januari 2011 in loondienst getreden van Aruba Joe’s als waiter tegen een netto maandloon van Afl. 1.813,50, exclusief fooien. [verzoeker] was bij het restaurant Smokey Joe’s werkzaam.
      
    
    
      2.4
      
        Bij brief van 4 december 2020 is [verzoeker] op staande voet ontslagen (hierna: de ontslagbrief). In de ontslagbrief staat, voor zover van belang:
        
          “(…) On November 10th 2020 you were seen on surveillance video taking a plate from the pickup line in the kitchen, putting food into a take away box, putting the box in your bag, and later taking the bag home with you after your shift. This while there was no record of you actually purchasing said food.
        
        
          	(…)
        
        
          	Your employment agreement is hereby terminated effective immediately. 
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.5 [
      verzoeker] heeft middels aan Aruba Joe’s gericht schrijven van 11 december 2020 de nietigheid van het aan hem gegeven ontslag ingeroepen, zich bereid verklaard de bedongen werkzaamheden te verrichten en aanspraak gemaakt op doorbetaling van zijn loon.
      
    
    
      2.6
      Bij beschikking van 4 mei 2021 behorend bij E.J. nr. AUA202100311 is het verzoek van Aruba Joe’s tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen afgewezen.
      
    
  
  
    
      3HET GESCHIL
    
      3.1
      Naast verlof tot kosteloos procederen verzoekt [verzoeker] dat het Gerecht bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad:
      
      a. voor recht verklaart dat het op 4 december 2020 door Aruba Joe’s aan [verzoeker] verleende ontslag nietig is;
      
      b. Aruba Joe’s veroordeelt om aan [verzoeker] zijn reguliere loon, vermeerderd met fooien, vanaf 4 december 2020 (door) te betalen en te blijven betalen zolang het dienstverband rechtsgeldig voortduurt, zulks vermeerderd met de vertragingsrente ex artikel 7:625 BW;
      
      c. Aruba Joe’s beveelt om [verzoeker] binnen 5 dagen na betekening van deze beschikking aan Aruba Joe’s weer in zijn reguliere functie overeenkomstig de reguliere omstandigheden te werk te stellen en bepaalt dat Aruba Joe’s ten behoeve van [verzoeker] een dwangsom verbeurt van Afl. 250,- per dag als Aruba Joe’s dit bevel niet opvolgt;
      
      d. Aruba Joe’s veroordeelt in de proceskosten.
      
    
    
      3.2
      Aruba Joe’s voert verweer en concludeert tot afwijzing van het door [verzoeker] verzochte, met veroordeling – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – van [verzoeker] in de kosten van de procedure.
      
    
    
      3.3
      Voorzover van belang voor uitspraak zullen de stellingen van partijen hierna worden besproken.
      
      
        
          4. DE BEOORDELING
        
      
    
    
      4.1
      Uit het door [verzoeker] overgelegde bewijs van onvermogen blijkt dat hij niet in staat is de kosten van deze procedure te dragen. Aan [verzoeker] zal daarom verlof tot kosteloos procederen worden verleend.
      
    
    
      4.2
      Een constitutief vereiste voor een ontslag op staande voet is dat het (voldoende) onverwijld moet zijn gegeven en dat de dringende reden ook (voldoende) onverwijld is medegedeeld aan in dit geval [verzoeker]. Het is aan de werkgever, in dit geval Aruba Joe’s dus, dit een en ander te stellen en, bij gemotiveerde betwisting daarvan, te bewijzen.
      
    
    
      4.3 [
      verzoeker] stelt dat het ontslag niet onverwijld aan hem is gegeven, omdat Aruba Joe’s hem op 1 december 2020 met haar bevindingen heeft geconfronteerd en hem pas op 4 december 2020 heeft ontslagen. Aruba Joe’s heeft deze stelling van [verzoeker] betwist en onweersproken gesteld dat de cost controller mw. [naam cost controller] op 1 december 2020 onregelmatigheden heeft ontdekt die vervolgens tot een onderzoek hebben geleid. De stelling van [verzoeker] is in het licht van het door Aruba Joe’s gevoerde verweer zonder nadere doch ontbrekende uitleg onbegrijpelijk en wordt daarom gepasseerd. Naar het oordeel van het Gerecht heeft Aruba Joe’s door het gebruik maken van vier dagen voor het doen van onderzoek alvorens over te gaan tot het verlenen van ontslag voldoende onverwijld gehandeld.
      
    
    
      4.4
      Verder blijkt uit de ontslagbrief dat enkel de gebeurtenis op 10 november 2020 aan het ontslag ten grondslag is gelegd. Om die reden kunnen de stellingen van Aruba Joe’s ten aanzien van de gebeurtenissen op 6 tot en met 9 november 2020 buiten beschouwing blijven. Het Gerecht zal zich om die reden beperken tot de vraag of hetgeen zich op 10 november 2020 heeft voorgedaan een dringende reden oplevert die het ontslag op staande voet rechtvaardigt.
      
    
    
      4.5
      Als dringende redenen worden volgens artikel 7:678 lid 1 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Tot deze omstandigheden behoren onder meer de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet. Van belang is verder dat het de werkgever is die moet stellen en - zo nodig - bewijzen dat sprake is van een dringende reden.
      
    
    
      4.6
      Aruba Joe’s stelt dat [verzoeker] aan haar een dringende reden heeft gegeven door op 10 november 2020 in de keuken van de pick up line een bord met salade te pakken, deze in een take out box te plaatsen, die box in zijn tas te doen en vervolgens die tas met daarin die box met salade aan het einde van zijn shift mee naar huis te nemen terwijl [verzoeker] niet heeft betaald voor die salade. Ter onderbouwing van haar stelling verwijst Aruba Joe’s naar de verklaringen van mw. [naam CFO] (CFO) en mw. [naam HR] (HR-manager) die videobeelden hebben waargenomen van de gebeurtenis op 10 november 2021 in de keuken. De omstandigheid dat die videobeelden per abuis niet door Aruba Joe’s zijn opgeslagen doet naar het oordeel om het navolgende en omdat [verzoeker] erkent dat hij op 10 november 2020 aan Aruba Joe’s toebehorende voedsel zonder daarvoor te betalen heeft meegenomen naar huis niet ter zake. Waar het om gaat is het antwoord op de vraag of [verzoeker] dat voedsel al dan niet op ontoelaatbare wijze heeft meegenomen naar huis, ofwel al dan niet schuldig is aan verduistering daarvan.
      
    
    
      4.7 [
      verzoeker] heeft de stelling van Aruba Joe’s, dat hij op ontoelaatbare wijze aan Aruba Joe’s toebehorende voedsel met naar huis heeft genomen, gemotiveerd bestreden. [verzoeker] stelt in dat verband voorop dat het hem (en zijn collega’s) is toegestaan door Aruba Joe’s om na het werk etensresten mee te nemen, en dat hij dat al jarenlang vrijwel dagelijks op niet heimelijke wijze doet. Die stelling heeft Aruba Joe’s niet of onvoldoende bestreden, en staat daarom vast.
      
    
    
      4.8
      Naar eigen zeggen van Aruba Joe’s is het haar personeel, waaronder begrepen [verzoeker] dus, niet toegestaan om geannuleerde of teruggestuurde bestellingen van klanten mee naar huis te nemen, en naar verder eigen zeggen van Aruba Joe’s waren er op 10 november 2020 geen geannuleerde of teruggestuurde bestellingen van klanten. Daar komt bij dat Aruba Joe’s ter zitting heeft verklaard dat zij op 10 november 2020 geen klacht heeft ontvangen van een klant die een bestelde salade niet heeft ontvangen. In het licht van dit alles mist de door [verzoeker] bestreden stelling van Aruba Joe’s, dat hetgeen [verzoeker] op 10 november 2020 heeft meegenomen naar huis geen restant was, voldoende nadere grondslag, en wordt daarom gepasseerd. Zonder nadere doch uitgebleven uitleg valt in het licht van vorenstaande immers niet in te zien wat anders dan een restant [verzoeker] op 10 november 2020 op niet heimelijke wijze in zijn tas heeft gestopt en vervolgens aan het eind van zijn shift heeft meegenomen naar huis. Aruba Joe’s heeft ter zitting nog gesteld dat met salades gesjoemeld kan worden, maar Aruba Joe’s heeft daarbij niet gezegd hoe dat precies gaat en Aruba Joe’s heeft evenmin gesteld dat met betrekking tot de onderhavige salade op enige wijze is gesjoemeld. Dit klemt temeer omdat alles op niet heimelijke wijze heeft plaatsgevonden. De stelling van Aruba Joe’s dat [verzoeker] op 10 november 2020 op ontoelaatbare wijze aan Aruba Joe’s toehorende salade heeft meegenomen naar huis is naar het oordeel van het Gerecht niet meer dan een conclusie of een gissing van Aruba Joe’s die feitelijke grondslag mist.
      
    
    
      4.9
      Al het vorenstaande brengt mee dat niet komt vast te staan dat van de door Aruba Joe’s in de ontslagbrief gestelde dringende reden sprake is en dat wel komt vast te staan dat [verzoeker] op goede grond de nietigheid heeft ingeroepen van het aan hem gegeven ontslag. De vordering onder a. zal daarom worden toegewezen.
      
      
        4.10.1
        Vorenstaande brengt mee dat het Gerecht de vordering onder b. zal toewijzen als na te melden met inachtneming van het navolgende. 
        
      
      
        4.10.2
        Als gevolg van de coronapandemie en de daardoor verminderde omzet van Aruba Joe’s werden/worden ook de werknemers van Aruba Joe’s gekort op hun reguliere loon. Zo heeft [verzoeker] in dat verband verklaard dat hij over de maanden voor zijn ontslag 60% van zijn loon ontving. Dit één en ander brengt met zich dat het loon van [verzoeker] mag worden gekort door Aruba Joe’s telkens voor een gelijk percentage als alle overige werknemers van Aruba Joe’s net zolang daarvan als gevolg van de pandemie sprake was/is.
        
      
      
        4.10.3 [
        verzoeker] is ontslagen door Aruba Joe’s op 4 december 2020, terwijl hij eerst op 30 juni 2021 de onderhavige rechtsvorderingen heeft ingesteld. Ter zitting heeft [verzoeker] desgevraagd verklaard dat hij zo lang heeft gewacht omdat hij door de tussen partijen gevoerde door Aruba Joe’s aanhangig gemaakte doch voor haar niet succesvol verlopen ontbindingsprocedure in de war was geraakt. Die omstandigheid komt en blijft voor rekening en risico van [verzoeker]. Naar het oordeel van het Gerecht had het mede in het licht van zijn jegens Aruba Joe’s te betrachten schadebeperkingsplicht redelijkerwijs op de weg van [verzoeker] gelegen om uiterlijk 1 april 2021 zijn verzoekschrift in te dienen. In de omstandigheid dat [verzoeker] dat heeft nagelaten ziet het Gerecht grond om zijn toe te wijzen loonvordering in omvang te matigen met drie maanden. Voor verdere matiging ziet het Gerecht geen grond of aanleiding. Dit met name niet omdat de door [verzoeker] bestreden stelling van Aruba Joe’s, dat [verzoeker] bij een derde betaald werk verricht, voldoende feitelijke grondslag mist. Met name is niet door Aruba Joe’s gesteld bij welke andere werkgever [verzoeker] betaalde werkzaamheden verricht en evenmin is gesteld vanaf wanneer precies dat het geval zou zijn. 
        
      
      
        4.10.4
        De wettelijke verhoging over achterstallig loon zal billijkheidshalve gematigd worden vastgesteld op telkens maximaal 15%. Dit beroep op matiging van Aruba Joe’s slaagt.
        
      
    
    
      4.11
      De onder c. door [verzoeker] gevorderde wedertewerkstelling op straffe van verbeurte van dwangsommen zal, als zijnde onbestreden, worden toegewezen als na te melden. Hierbij wordt nog overwogen dat is gesteld noch gebleken dat de terugkeer van [verzoeker] op de werkvloer van Aruba Joe’s dermate onrust veroorzaakt dat haar bedrijfsvoering onmogelijk wordt en/of schade wordt aangedaan. Dwangsommen zullen gemaximeerd aan Aruba Joe’s worden opgelegd als na te melden. Ook daarvan gaat naar het oordeel van het Gerecht voldoende stimulans uit naar Aruba Joe’s tot nakoming van deze beschikking.
      
    
    
      4.12 [
      verzoeker] vordert betaling van door hem gederfde fooien die hij gemiddeld per maand ontving. Aruba Joe’s heeft in dit verband als verweer gevoerd dat zij niet is gehouden tot vergoeding van niet-genoten fooien, omdat deze fooien geen prestatie vormen van de werkgeefster ter zake van arbeid van de werknemer. Het Gerecht volgt Aruba Joe’s niet in dit verweer. Het ten onrechte verleende ontslag levert een onrechtmatige daad op van Aruba Joe’s jegens [verzoeker]. Deze onrechtmatige daad verplicht Aruba Joe’s om de daardoor door [verzoeker] geleden schade te vergoeden. Tot die schade behoort het bedrag aan fooien dat [verzoeker] heeft moeten derven omdat hij door Aruba Joe’s niet langer tot het verrichten van de bedongen arbeid in staat werd gesteld. Volgens [verzoeker] bedroegen de fooien gemiddeld US$ 2.880,- per maand. Van de zijde van Aruba Joe’s is dit bedrag betwist, in die zin dat Aruba Joe’s stelt dat [verzoeker] met dat bedrag geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat Aruba Joe’s als gevolg van de coronapandemie 40% minder tafelbezetting heeft welke omstandigheid volgens Aruba Joe’s significant van invloed is op het maandelijkse totaalbedrag aan te ontvangen fooi (minder gasten = minder fooi). [verzoeker] stelt in dat verband dat voormeld door hem opgevoerde gemiddelde bedrag is gebaseerd op wat hij ten tijde van de pandemie aan fooi ontving. Die stelling heeft [verzoeker] naar het oordeel van het Gerecht onvoldoende verificatoir onderbouwd. Het had in dit verband op de weg van [verzoeker] gelegen om de juistheid van zijn stelling te onderbouwen met bijvoorbeeld door hem bij de belastingdienst ingeleverde aangiftebiljetten inkomstenbelasting van voor de pandemie en de aangifte inkomstenbelasting over 2020. Ook dit nalaten komt en blijft voor rekening en risico van [verzoeker]. Dit één en ander brengt met zich dat vast komt te staan dat het door [verzoeker] opgegeven bedrag aan gemiddelde fooi ziet op de periode voor de uitbraak in Aruba van de coronapandemie, en dat het Gerecht de schade van [verzoeker] aan gederfde fooi vaststelt op maandelijks (US$ 2.880,-- minus 40% =) US$ 1.728,--  minus US$ 228,-- op grond van de omstandigheid dat [verzoeker] als gevolg van de pandemie niet voltijds maar slechts 60% van zijn normale arbeidsduur zou hebben gewerkt voor Aruba Joe’s. Aldus wordt het schadebedrag van [verzoeker] in de zin van maandelijks door hem gederfde fooi vastgesteld op US$ 1.500,--. Gerekend vanaf 4 december 2020 tot aan 4 februari 2022 komt dat neer op (14 x US$ 1.500,-- =) US$ 21.000,-- te vermeerderen met (1.500,-- : 30 =) US$ 50,-- voor iedere na 3 februari gelegen dag dat Aruba Joe’s [verzoeker] niet heeft toegelaten tot haar werkvloer voor het verrichten van zijn reguliere werkzaamheden. Nu fooi geen loon is zal de vordering van [verzoeker] ter zake van wettelijke verhoging over gederfde fooi worden afgewezen.
      
    
    
      4.13
      Aruba Joe’s zal, als de in overwegend in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van [verzoeker], tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 50,-- aan (aan de griffier van dit Gerecht te betalen) griffiegeld pro deo en Afl. 2.500,-- aan (niet aan de griffier van dit Gerecht te betalen) salaris voor de gemachtigde pro deo.
      
      
        
          5. DE UITSPRAAK
        
        Het Gerecht:
      
      
      
        -verklaart voor recht dat het op 4 december 2020 door Aruba Joe’s aan [verzoeker] verleende ontslag nietig is;
      
      
      
        -veroordeelt Aruba Joe’s tot (door)betaling aan [verzoeker] van zijn loon gerekend vanaf 4 maart 2021 totdat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd met dien verstande dat gedurende de periode dat het personeel van Aruba Joe’s in verband met de coronapandemie voor een bepaald percentage werd of nog wordt gekort op hun reguliere loon die korting vanaf 4 maart 2021 ook geldt met betrekking tot het loon van [verzoeker], achterstallig loon telkens te vermeerderen met de gematigd vastgestelde wettelijke verhoging van telkens maximaal 15%;
      
      
      
        -beveelt Aruba Joe’s [verzoeker] uiterlijk vijf dagen na de betekening van deze beschikking aan Aruba Joe’s weer toe te laten tot het verrichten van zijn reguliere werkzaamheden voor Aruba Joe’s, en bepaalt dat Aruba Joe’s ten behoeve van [verzoeker] een dwangsom verbeurt van Afl. 250,-- voor iedere dag dat Aruba Joe’s dat bevel niet opvolgt met dien verstande dat Aruba Joe’s te deze maximaal Afl. 50.000,-- aan dwangsommen kan verbeuren;
      
      
      
        -veroordeelt Aruba Joe’s ten titel van schadevergoeding om aan [verzoeker] te betalen US$ 21.000,-- aan gederfde fooi over de periode van vanaf 4 december 2020 tot aan 4 februari 2022, te vermeerderen met US$ 50,-- voor iedere na 3 februari gelegen dag dat Aruba Joe’s [verzoeker] niet heeft toegelaten tot haar werkvloer voor het verrichten van zijn reguliere werkzaamheden;
      
      
      
        -veroordeelt Aruba Joe’s in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van [verzoeker], tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 50,-- aan (aan de griffier van dit Gerecht te betalen) griffiegeld pro deo en Afl. 2.500,-- aan (niet aan de griffier van dit Gerecht te betalen) salaris voor de gemachtigde pro deo;
      
      
      
        -verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad met uitzondering van voormelde verklaring voor recht;
      
      
      
        -verleent verlof aan [verzoeker] tot kosteloos procederen;
      
      
      
        -wijst af het meer of anders verzochte.
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. A.H.M. van de Leur, rechter, en werd in het openbaar uitgesproken op dinsdag 8 februari 2022 in tegenwoordigheid van de griffier.