ECLI:NL:GHSHE:2019:4166, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-11-2019, 200.259.939_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-11-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Incident artikel 223 Rv. In eerste aanleg is een voorlopige voorziening getroffen voor de duur van het geding. Deze voorlopige voorziening heeft haar werking verloren.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.259.939/01
    
    
    
      
        arrest van 12 november 2019
      
    
    
    
      gewezen in het incident ex artikel 223 Rv in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [appellant] ,wonende te [woonplaats] , België,
    
      2. [de vennootschap] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellanten in de hoofdzaak,
      eisers in het incident, 
      advocaat: mr. H. Nieuwenhuizen te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Service Technisch Beheer B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      advocaat: mr. E.L. de Haan te Tilburg,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 16 mei 2019 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 23 mei 2018 en 3 april 2019, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen appellanten – [appellanten c.s.] – als eisers in conventie, verweerders in voorwaardelijke reconventie, en geïntimeerde – STB – als gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/331820 / HA ZA 18-171)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en het tussenvonnis in incident van 9 mei 2018.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie in het incident;
      
      
        de antwoordmemorie in het incident;
      
      
        de memorie van grieven met producties en eiswijziging
      
      
        de memorie van antwoord met producties.
      
    
    
    
      Het hof heeft een datum voor arrest in het incident bepaald, nader bepaald op heden.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    In het incident
    
    
      3.1.
      In het bestreden vonnis heeft de rechtbank onder meer de navolgende feiten vastgesteld. In het incident gaat het hof uit van deze feiten, nu partijen in het incident deze feiten niet hebben bestreden.-	2.1.	[de vennootschap] was eigenaresse van een onroerende zaak aan de [adres 1]  	 te [vestigingsplaats] . Dit pand is een voormalig klooster dat door [de vennootschap]  	 is verbouwd tot een zorgresidentie voor het verlenen van zorg aan  	hulpbehoevende en veelal dementerende bejaarden.
      -	2.2. Voor het uitvoeren van verbouwingswerkzaamheden heeft [de vennootschap]  	onder andere STB ingeschakeld (…).
      -	2.3. Op 29 juni 2007 heeft STB een voorschotnota gezonden aan [beheer] Beheer  	voor een bedrag van € 297.500,- inclusief btw. Deze voorschotnota is op 10 juli 2007  	door [de vennootschap] betaald.
      -	2.7. Op 16 januari 2012 hebben partijen een geldleningsovereenkomst gesloten,  	neergelegd in een notariële akte, waarbij partijen hebben aangegeven dat STB een  	vordering heeft op [de vennootschap] van € 759.371,97, bestaande uit een bedrag van € 738.371,97 voor door STB ten behoeve van [appellanten c.s.] verrichte werkzaamheden en  	een bedrag van € 21.000,- aan rente in verband met niet tijdige voldoening van de  	hiervoor genoemde vordering.
       	Partijen hebben hierbij afgesproken dat [appellanten c.s.] de lening aflost in elf termijnen   	van € 69.028,90, waarbij de eerste termijn moest worden voldaan op 15 februari  	2012 en de elfde en laatste termijn op 15 december 2012. 	In artikel 3 van deze overeenkomst is bepaald dat [de vennootschap] elk bedrag dat onder    	deze overeenkomst verschuldigd is zal voldoen zonder kosten voor STB en zonder  	enige aftrek, inhouding van belastingen onder elke jurisdictie of verrekening. 	In artikel 7 van deze overeenkomst is bepaald dat [appellant] zich tot borg stelt voor de  	nakoming van de verplichtingen van [de vennootschap] uit hoofde van deze overeenkomst  	en de financieringsdocumentatie.-	2.8. Tot zekerheid van de nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit 	hiervoor sub 2.4. genoemde overeenkomst heeft [appellant] ten behoeve van STB op 23  	februari 2012 een recht van hypotheek gevestigd op aan [appellant] in eigendom  	toebehorend onroerend goed, te weten een aantal appartementsrechten gelegen aan  	de [adres 2] te [vestigingsplaats] respectievelijk het [adres 3] te [vestigingsplaats] .-	2.9.  Bij brief van 8 mei 2013 heeft de advocaat van STB [de vennootschap]  	gesommeerd binnen drie dagen een bedrag te voldoen van € 368.953,89, zijnde een  	achterstand van € 219.343,00 op de overeengekomen betalingsregeling en een  	bedrag van € 149.250,89 aan openstaande facturen, die niet onder de  	betalingsregeling vallen.-	2.10.	Op 25 juni 2013 is op verzoek van STB executoriaal beslag gelegd op de aan   	 toebehorende onroerende zaak te [vestigingsplaats] , gelegen aan [adres 1] (de  	hiervoor genoemde zorgresidentie) alsmede op een aan [appellant] toebehorende  	onroerende zaak te [vestigingsplaats] , gelegen aan de [adres 4] .-	2.11. 	Op 2 juni 2017 heeft STB aan [appellant] de executoriale verkoop aangezegd  	van de onroerende zaak aan de [adres 4] te [vestigingsplaats] . Hierop heeft [appellant] een kort   	geding gestart, strekkende tot het staken van die executie. Bij vonnis van 5 juli 2017  	heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant de vorderingen van  	 afgewezen. STB heeft vervolgens van de executie van deze onroerende zaak  	(een bij het voormalige klooster behorend zwembad) voortgezet. De opbrengst was  	€ 47.000,00.
      
        3.2.1.
        In eerste aanleg hebben [appellanten c.s.] gevorderd:-	een verklaring voor recht dat zij niets meer aan STB verschuldigd zijn;-	STB te veroordelen aan [appellanten c.s.] alle schade te vergoeden die zij reeds hebben  	geleden en/of nog zullen lijden als gevolg van de executie van de hypotheekakte, de  	executie van het zwembad te [vestigingsplaats] daaronder begrepen en verwijzing naar de  	schadestaatprocedure.Daarnaast hebben zij in incident gevorderd een voorlopige voorziening te treffen.[appellanten c.s.] hebben aan hun vorderingen in eerste aanleg onder meer ten grondslag gelegd dat bij het opstellen van de geldleningsovereenkomst van 16 januari 2012 geen rekening is gehouden met de door hen betaalde voorschotnota ad € 297.500,-.
        
      
      
        3.2.2.
        STB heeft in eerste aanleg een voorwaardelijke eis in reconventie ingesteld. Voor het geval in conventie wordt geoordeeld dat [de vennootschap] een opeisbare, met de vordering van STB verrekenbare vordering van € 297.500,- heeft en de door STB ingeroepen verrekening niet slaagt, heeft STB gevorderd [de vennootschap] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 149.250,89, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en een bedrag ad € 2.267,51 ter zake van buitengerechtelijke kosten.
        
      
      
        3.3.1.
        De rechtbank heeft bij vonnis in incident van 9 mei 2018 STB verboden voor de duur van het geding om op enigerlei wijze tot executie van de geldleningsovereenkomst d.d. 16 januari 2012 of de hypotheekrechten van 23 februari 2012 over te gaan op straffe van een dwangsom van € 8.000,- per dag dat zij in strijd handelt met dit verbod, met een maximum van € 800,000,-. Dit vonnis is bekrachtigd bij arrest van dit hof van 28 mei 2019.
      
      
        3.3.2.
        In de hoofdzaak heeft de rechtbank bij vonnis waarvan beroep de vorderingen in conventie en voorwaardelijke reconventie afgewezen en [appellanten c.s.] hoofdelijk in de proceskosten, inclusief de nakosten, veroordeeld. De rechtbank heeft onder meer overwogen dat STB voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat werkzaamheden zijn verricht welke zijn gedekt door het op de voorschotnota betaalde bedrag en dat in de notariële akte van 16 januari 2012 is vastgelegd welk bedrag op dat moment open stond in verband met verrichte werkzaamheden door STB en dat aan deze akte dwingende bewijskracht toekomt.
      
    
    
      3.4.
      In hoger beroep hebben [appellanten c.s.] in de memorie van grieven hun eis in de hoofdzaak gewijzigd. Zij vorderen thans:1)	STB te veroordelen € 297.500,- aan [appellanten c.s.] te betalen, te vermeerderen met  	de wettelijke rente;2)	een verklaring voor recht dat [appellanten c.s.] gerechtigd is al hetgeen zij verschuldigd is  	aan STB uit hoofde van de notariële akte van geldlening te verrekenen met al  	hetgeen  [appellanten c.s.] van STB te vorderen heeft uit hoofde van het sub 1 gevorderde,  	althans dat [appellanten c.s.] niets meer aan STB verschuldigd zijn;3)	STB te veroordelen aan [appellanten c.s.] alle schade te vergoeden die zij reeds heeft  	geleden en/of nog zal lijden als gevolg van de executie van de hypotheekakte, de  	executie van het zwembad te [vestigingsplaats] daaronder begrepen en verwijzing naar de  	schadestaatprocedure.
    
    
      3.5.
      In het onderhavige incident vorderen [appellanten c.s.] een voorlopige voorziening op grond van artikel 223 Rv, waarbij het STB wordt verboden voor de duur van het geding, waaronder begrepen de onderhavige procedure en lopende tot het moment waarop daarin een einduitspraak in kracht van gewijsde zal zijn gegaan, op enigerlei wijze tot executie van de geldleningsovereenkomst d.d. 16 januari 2012 of de hypotheekrechten van 23 februari 2012 over te gaan, op straffe van een dwangsom van € 8.000,- voor ieder dag dat STB in strijd handelt met dit verbod, tot een maximum van € 800.000,- is bereikt.
      
    
    
      3.6.
      STB heeft de incidentele vordering van [appellanten c.s.] bestreden.
      
    
    
      3.7.
      Het hof zal eerst beoordelen of [appellanten c.s.] belang hebben bij hun incidentele vordering. Partijen verschillen namelijk van mening over de vraag of het vonnis in incident van 9 mei 2018, waarin een voorlopige voorziening is getroffen, zijn werking heeft verloren door het eindvonnis van 3 april 2019. Indien het vonnis in incident haar werking heeft behouden, hebben [appellanten c.s.] geen belang bij hun vordering tot een zelfde voorlopige voorziening.
      
    
    
      3.8.
      In het vonnis in incident van 9 mei 2018 is een voorlopige voorziening getroffen voor de duur van het geding. Dit is in overeenstemming met artikel 223 lid 1 Rv dat bepaalt dat tijdens een aanhangig geding iedere partij kan vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding. In de memorie van toelichting is over het eerste lid van artikel 223 Rv het volgende opgemerkt:“Hiermee is aangegeven dat, hoewel een voorlopige voorziening in de regel -  behoudens hoger beroep van het provisionele vonnis – haar werking behoudt totdat de einduitspraak in de hoofdzaak in kracht van gewijsde is gegaan, zij eveneens haar werking verliest indien de hoofdzaak wordt ingetrokken.” (Kamerstukken II, 26 855 nr. 3, p.129).
      
    
    
      3.9.
      
        De Hoge Raad is in zijn arrest van 6 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG5056, van het in de parlementaire geschiedenis gegeven uitgangspunt afgeweken in het geval van een voorlopige voorziening die ertoe strekt dat een voorschot wordt betaald op hetgeen in de hoofdzaak wordt gevorderd. Daarbij heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:
        
          “Een voorlopige voorziening als de onderhavige (…) is naar haar aard een beslissing die gegeven wordt in afwachting van, en vooruitlopend op, de beslissing in de hoofdzaak. Vanaf de datum waarop het desbetreffende vonnis in de hoofdzaak is uitgesproken, heeft dit vonnis rechtskracht en vervangt het daarmee het provisionele vonnis voorzover daarin is beslist op een vordering die vooruitloopt op dezelfde vordering in de hoofdzaak. Voorzover het vonnis in de hoofdzaak een veroordeling inhoudt die gelijk is aan de voorlopige voorziening, vervangt dit vonnis dan van rechtswege de titel op grond waarvan aan de voorlopige voorziening is voldaan, en voorzover het vonnis in de hoofdzaak afwijkt van het provisionele vonnis ontvalt de grondslag aan de toewijzing van de voorlopige voorziening.”
        
      
    
    
      3.10.
      
        In het vonnis in incident van 9 mei 2018 heeft de rechtbank STB verboden voor de duur van het geding om op enigerlei wijze tot executie van de geldleningsovereenkomst d.d. 16 januari 2012 of de hypotheekrechten van 23 februari 2012 over te gaan. Het hof heeft dit oordeel in zijn arrest van 28 mei 2019 bekrachtigd. Omdat STB kennelijk volgens haar eigen stellingen geen concreet voornemen heeft om nieuwe executiemaatregelen te treffen, zo overweegt het hof in voormeld arrest, leggen haar belangen bij opheffing van het verbod niet veel gewicht in de schaal. Aan de zijde van [appellant] en [de vennootschap] ligt dat anders nu STB in de afgelopen jaren bij herhaling executiemaatregelen heeft getroffen en dat ook daadwerkelijk tot een executoriale verkoop van het zwembad heeft geleid. Aangezien de opbrengst van deze verkoop niet voldoende is om de door STB gestelde vordering te voldoen, kunnen [appellant] en [de vennootschap] er niet zonder meer op vertrouwen dat STB geen nieuwe executoriale beslagen zal leggen. In zoverre, aldus het hof, wegen de belangen van [appellant] en [de vennootschap] bij schorsing van executiemaatregelen totdat in de bodemprocedure over het geschil tussen partijen is beslist, zwaarder dan de belangen van STB bij opheffing van het verbod. Het hof overweegt voorts dat de executoriale titel waarop STB zich beroept, nog in geschil is tussen partijen, terwijl over dat geschil nog niet in een bodemprocedure is geoordeeld.
        Het hof stelt vast dat de in het eerdere arrest gegeven motivering is gebaseerd op enerzijds een afweging van belangen die op dat moment aanwezig waren en door partijen aangevoerd werden en anderzijds op de situatie dat er nog geen uitspraak in de bodemprocedure was gedaan. Inmiddels is er een gewijzigde situatie, onder andere doordat de rechtbank in de bodemprocedure het standpunt van [appellanten c.s.] dat in de geldleningsovereenkomst ten onrechte geen rekening is gehouden met het door hen betaalde voorschot ad € 297.500,- heeft verworpen en hun vorderingen heeft afgewezen. Daarmee is de grondslag aan de voorlopige voorziening komen te vervallen aangezien (de grondslag van) de voorlopige voorziening anders strijdig zou zijn met de executoriale titel van het vonnis in de hoofdzaak. Het hof is van oordeel dat ook onder deze omstandigheden dient te worden afgeweken van het in de parlementaire geschiedenis gegeven uitgangspunt dat een voorlopige voorziening in de regel haar werking behoudt totdat de einduitspraak in de hoofdzaak in kracht van gewijsde is gegaan. Het hof is derhalve van oordeel dat het vonnis in incident van 9 mei 2018, bekrachtigd door het hof bij arrest van 28 mei 2019, zijn werking heeft verloren. Dit betekent dat [appellanten c.s.] belang hebben bij hun incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening in de onderhavige hoger beroepsprocedure.
      
      
    
    
      3.11.
      Voor toewijzing van een voorlopige voorziening gedurende de duur van het geding is nodig dat het gaat om een vordering die samenhangt met de hoofdvordering (artikel 223 lid 2 Rv). Het karakter van de voorziening brengt voorts met zich dat de eiser in het incident een zodanig dringend belang bij de gevraagde voorziening moet hebben dat van hem niet kan worden gevergd dat hij de afloop van de hoofdzaak moet afwachten. Bij een beslissing op de vordering dient het belang van de eiser bij toewijzing van de vordering te worden afgewogen tegen het belang van de verweerder om de afloop van de procedure af te wachten. Bij die belangenafweging moeten alle omstandigheden van het geval (waaronder de mate van aannemelijkheid van een toewijzing van de vordering in de hoofdzaak, de te verwachten duur van het geding en het eventuele restitutierisico), worden betrokken.
      
    
    
      3.12.
      
        [appellanten c.s.] stellen dat de executie van andere onroerende zaken (dan het inmiddels verkochte zwembad) tot grote schade kan leiden terwijl STB geen vordering heeft op [appellanten c.s.] Ten onrechte, aldus [appellanten c.s.] , heeft de rechtbank haar niet toegelaten tot tegenbewijs tegen de inhoud van de notariële akte. 
      
    
    
      3.13.
      STB heeft aangegeven nu tot executie te willen overgaan. Zij verwijst naar de uitspraak van de rechtbank in de bodemprocedure waarin de vorderingen van [appellanten c.s.] zijn afgewezen. De afstemmingsregel uit het arrest van de Hoge Raad van 7 januari 2011 moet worden toegepast. STB wijst er voorts op dat haar vordering inmiddels ruim 7,5 jaar oud is, dat de rente met de dag oploopt en dat het de schijn heeft dat de heer [appellant] inmiddels maatregelen heeft getroffen om verhaal voor STB weg te maken.
      
    
    
      3.14.
      
        Het hof is van oordeel dat niet is gebleken dat [appellanten c.s.] een zodanig dringend belang hebben bij de gevraagde voorziening dat van hen niet gevergd kan worden dat zij de afloop van de hoofdzaak afwachten, ook indien de procedure bij het hof nog tenminste 18 maanden zou duren, zoals [appellanten c.s.] verwachten. [appellanten c.s.] hebben niet aangevoerd dat executie bij hen zal leiden tot financiële of andere problemen of dat STB niet in staat is eventuele schade door de executie te vergoeden, indien achteraf blijkt dat zij ten onrechte tot executie is overgegaan. 
        Voorts kan op dit moment zonder bewijslevering niet gezegd worden dat voldoende aannemelijk is dat de vorderingen van [appellanten c.s.] in de hoofdzaak zullen worden toegewezen. De notariële akte heeft immers dwingende bewijskracht. 
      
      
    
    
      3.15.
      Op grond van het voorgaande zal het hof de incidentele vordering van [appellanten c.s.] afwijzen en hen als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het incident.
      
      
        
          In de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      3.16.
      De zaak staat op de rol van 3 december 2019 voor antwoordakte aan de zijde van STB, ambtshalve peremptoir. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het incident:
    
    
    
      wijst de vordering af;
    
    
    
      veroordeelt [appellanten c.s.] in de proceskosten van het incident, welke kosten aan de zijde van STB tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 1.074,- aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
      
        in de hoofdzaak: 
      
    
    
    
      verstaat dat de zaak op de rol van 3 december 2019 staat voor antwoordakte aan de zijde van STB, ambtshalve peremptoir;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, E.H. Schulten en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 november 2019.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer