ECLI:NL:GHSHE:2014:881, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25-03-2014, HD 200 120 808_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-03-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Erfrecht. Rekening en verantwoording door executeur, tevens vaststelling van de verdeling.

GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.120.808/01
    
    
    
      
        arrest van 25 maart 2014		
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [de man]
        ,
      wonende te [woonplaats], 
      appellant in het principaal appel,
      geïntimeerde in het incidenteel appel,
      verder: [appellant],
      advocaat: mr. T.P.M. Kouwenaar te ‘s-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [de man]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal appel,
      appellant in het incidenteel appel,
      verder: [geïntimeerde],	
      advocaat: mr. H.A.J. Stollenwerck te Maastricht,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 18 juni 2012 en herstelexploot van 3 oktober 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 21 maart 2012 tussen [appellant] gedaagde in conventie, eiser in reconventie en [geïntimeerde] als eiser in conventie, verweerder in reconventie.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknummer/rolnummer: 158639/HA ZA 11-143) 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 25 mei 2011.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep van 18 juni 2012 en herstelexploot van 3 oktober 2012;
    - de memorie van grieven van [appellant] van 9 april 2013 met producties en eiswijziging;
    - de memorie van antwoord in het principaal appel en van grieven in het incidenteel appel van [geïntimeerde] van 18 juni 2013 met producties;
    - de memorie van antwoord in het incidenteel appel, tevens akte met een productie van [appellant] van 27 augustus 2013;
    - de antwoordakte van [geïntimeerde] van 8 oktober 2013.
    
    
      Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      
        In het principaal appel en in het incidenteel appel
      
    
    
    
      Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        In het principaal appel en in het incidenteel appel
      
    
    
    
      4.1.
      De vaststelling van deze feiten in het eindvonnis van 21 maart 2012 onder 2. is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. Deze weergave van de feiten luidt als volgt:
      
        “Op 26 januari 2009 is overleden mevrouw [erflaatster], verder te noemen: ‘erflaatster’. De erven van erflaatster waren haar vier kinderen, te weten [appellant], zijn broer en zijn twee zussen. 
        Op 27 december 1996 was de echtgenoot van erflaatster, zijnde de vader van [appellant] en zijn broer en zussen, overleden. Op grond van de zogenoemde ouderlijke boedelverdeling zoals vastgelegd in het testament van de echtgenoot van erflaatster, ontstond daarbij een met 5 % rente te verhogen vordering van de kinderen van erflaatster op erflaatster ter hoogte van hun aandeel in de nalatenschap van hun vader. 
        Bij overeenkomst van geldlening van 27 maart 2000 (productie 4 van [appellant]) heeft erflaatster aan [appellant] fl. 200.000,00 ter leen verstrekt, waarbij is overeengekomen dat [appellant] een enkelvoudige rente van 4,5 % per jaar verschuldigd is. Verder is bepaald dat “de (…) hoofdsom of het eventuele restant daarvan en de rente (…) opeisbaar [zijn] conform de vordering van schuldenaar op schuldeiser gedateerd 27 december 1996”. Betaling van rente of aflossing heeft niet plaatsgevonden.
        Bij testament heeft erflaatster [geïntimeerde] als executeur als bedoeld in (thans) artikel 4:142 BW benoemd, welke benoeming door hem is aanvaard. Na het overlijden van erflaatster heeft [geïntimeerde] zijn werkzaamheden als executeur aanvangen. Op 27 juli 2010 heeft hij de rekening en verantwoording ter zake aan de erfgenamen - waaronder de enige erfgenaam van de inmiddels overleden broer van [appellant] - gezonden alsook een voorstel tot verdeling van de nalatenschap (productie 2 van [geïntimeerde]). [appellant] heeft daarop niet gereageerd, terwijl de andere erfgenamen hebben ingestemd met zowel de rekening en verantwoording als het voorstel van verdeling.
        Vanaf 11 mei 2001 tot het overlijden van erflaatster heeft haar vermogen onder bewind gestaan. Door de kantonrechter is gerechtsdeurwaarder W.V.J.M. Bonnie als bewindvoerder benoemd. Bij verzoekschrift van 16 december 2010 heeft [appellant] zich tot de kantonrechter gewend teneinde te bewerkstelligen dat de bewindvoerder rekening en verantwoording aflegt over het door hem gevoerde bewind.” 
      
      
    
    
      4.2
      
        In deze procedure vorderde [geïntimeerde] in eerste aanleg in conventie, samengevat, goedkeuring van de door hem afgelegde rekening en verantwoording, een verklaring voor recht inzake het geld dat [appellant] heeft geleend van erflaatster en vaststelling van de verdeling van de nalatenschap overeenkomstig het voorstel van [geïntimeerde], met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
        
          [appellant] heeft deze vorderingen bestreden. In reconventie vorderde hij in eerste aanleg, samengevat, een verklaring voor recht dat de goedkeuring aan [geïntimeerde] voor de rekening en verantwoording wordt opgeschort tot is beslist op het verzoek tot het afleggen van rekening en verantwoording door de bewindvoerder van erflaatster en een verklaring voor recht dat [appellant] vanaf 26 januari 2009 geen rente verschuldigd is over het van erflaatster geleende geld, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
      
    
    
      4.4
      De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 25 mei 2011 een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft op 4 juli 2011 plaatsgevonden. Bij eindvonnis van 21 maart 2012 heeft de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie als volgt toegewezen:
      
        
          keurt goed de door [geïntimeerde] afgelegde rekening en verantwoording,
        
        
          stelt de verdeling van de tussen partijen bestaande gemeenschap van een nalatenschap vast zoals opgenomen in het als productie 13 bij akte van 13 juli 2011 door [geïntimeerde] overgelegde ‘Aangepast voorstel verdeling nalatenschap mevrouw [erflaatster] de dato 6-7-2011’, met dien verstande dat:
        
      
      a) de daarin opgenomen posten 
      - nakosten advocaat,
      - nakosten notaris,
      - nakosten executeur,
      - proceskosten
      niet in de verdeling worden betrokken,
      b) indien de nalatenschap een vordering op de bewindvoerder van erflaatster blijkt te hebben deze vordering nader moet worden verdeeld en in dat geval de hiervoor bepaalde verdeling een partiële verdeling is,
      - verklaart voor recht dat [appellant] gelden heeft geleend van erflaatster en dat [appellant] uit dien hoofde aan de nalatenschap verschuldigd is € 122.768,00, te vermeerderen met 4,5% enkelvoudige rente per jaar vanaf 26 januari 2009 tot de dag van algehele aflossing van de lening,
      De vorderingen van [appellant] in reconventie zijn afgewezen. [appellant] is veroordeeld in de proceskosten in conventie en reconventie. De vaststelling van de verdeling en de proceskostenveroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
      
    
    
      4.5
      Alvorens op de grieven tegen het eindvonnis van 21 maart 2012 in te gaan overweegt het hof het volgende. De goedkeuring van de rekening en verantwoording kan door [geïntimeerde] worden verzocht in zijn hoedanigheid van executeur. De rechtbank heeft overwogen dat een dergelijke vordering bij de kantonrechter thuishoort, maar deze niettemin in behandeling genomen (r.o. 4.1). Het (doen) vaststellen van de verdeling van de nalatenschap komt niet toe aan de executeur maar aan de erfgenamen. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg volmachten overgelegd van de broer en zussen van [appellant] (prod. 8-10) tot het voeren van de onderhavige procedure. [geïntimeerde] treedt daardoor in deze procedure in twee hoedanigheden op. De rechtbank heeft daarin kennelijk geen beletsel gezien. Partijen hebben op dit punt geen grieven aangevoerd zodat het hof van de aldus ontstane processuele situatie dient uit te gaan. 
      
    
    
      4.6
      De grieven van [appellant] in het principaal appel betreffen de afwijzing van zijn vorderingen in reconventie en de toewijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie. In hoger beroep vordert [appellant], na vermeerdering van eis, een verklaring voor recht
      
        
           dat de goedkeuring aan de executeur voor de rekening en verantwoording wordt  opgeschort tot de volledige omvang van de boedel vast staat inclusief de waarde van de juwelen en het tegeltableau, de juiste waarde van een eventuele CAK-vordering, de juiste kosten van de notaris en de vorderingen van  de vier erfgenamen van erflaatster op ex-bewindvoerder Bonnie en op [geïntimeerde] vast staan;
        
        
           dat hij recht heeft op het verschil tussen zijn vordering, met rente tot 26 januari 2009, wegens het erfdeel in de nalatenschap van zijn vader enerzijds en zijn schuld, met rente tot 26 januari 2009, aan de nalatenschap van erflaatster anderzijds, beide vanaf 26 januari 2009.
        
      
      Het hof zal de verschillende onderwerpen die [appellant] met zijn grieven aan de orde heeft gesteld achtereenvolgens bespreken.
      
    
    
      4.7
      Volgens [appellant] is de rekening en verantwoording van [geïntimeerde] op een aantal punten niet correct en dient de goedkeuring ervan te worden opgeschort totdat de juiste omvang van de boedel vaststaat. 
      
    
    
      4.8
      
        [appellant] voert in dit verband aan dat hij aan de boedel geen rente is verschuldigd over de lening ten bedrage van ƒ 200.000,= (€ 90.756,04) die erflaatster op 27 maart 2000 aan hem heeft verstrekt aangezien de nalatenschap aan hem uit hoofde van de nalatenschap van zijn vader een bedrag van ƒ 184.067,= (€ 83.525,96), met 5% rente per jaar vanaf 27 december 1996, verschuldigd was. Volgens [appellant] brengt dit mee dat hij geen rente over de lening van erflaatster aan hem verschuldigd is. [geïntimeerde] betwist dit standpunt en de rechtbank is [geïntimeerde] daarin gevolgd. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] in zoverre gelijk dat wanneer hij een beroep op verrekening heeft gedaan (artikel 6:127 BW), de vordering die hij op de nalatenschap heeft en de vordering die de nalatenschap op hem heeft tot het bedrag van de laagste van de twee vorderingen tegen elkaar wegvallen. In eerste aanleg heeft [appellant] op 4 mei 2011 een beroep op verrekening gedaan (cva/cve punt 30), zodat de vorderingen zijn gecompenseerd met terugwerkende kracht tot het moment waarop de bevoegdheid tot verrekening ontstond, in dit geval op 26 januari 2009 (artikel 6:129 lid 1 BW). Op die datum bedroeg de vordering van [appellant] op de nalatenschap, inclusief 5% enkelvoudige rente € 133.996,08 en bedroeg de vordering van de nalatenschap op [appellant] inclusief 4,5% enkelvoudige rente € 126.843,52. Dit betekent, ervan uitgaande dat het saldo van de nalatenschap toereikend was,  dat de schuld van [appellant] aan de nalatenschap op 26 januari 2009 door verrekening is tenietgegaan, zodat hij vanaf die datum geen verdere rente uit hoofde van de lening aan de nalatenschap verschuldigd is. De rekening en verantwoording en de verdeling van de nalatenschap dienen hieraan aangepast te worden. De verklaring voor recht die [appellant] op dit punt heeft gevorderd is toewijsbaar.  
      
    
    
      4.9
      
        [appellant] voert aan dat ten onrechte rekening is gehouden met een schuld aan het CAK ten bedrage van € 8.219,=. [geïntimeerde] heeft laten weten dat in eerdere versies van de rekening en verantwoording rekening is gehouden met het bestaan van een dergelijke schuld maar dat inmiddels is gebleken dat er geen vordering van het CAK meer bestaat, zodat deze post niet meer voorkomt op de latere versies van de rekening en verantwoording. Dit betekent dat het bezwaar van [appellant] tegen de rekening en verantwoording inmiddels is achterhaald. 
      
    
    
      4.10
      
        [appellant] maakt bezwaar tegen de hoogte van de notariskosten die voor een bedrag van € 16.838,50 zijn opgenomen. [geïntimeerde] voert aan dat in het declaratiegeschil tussen [appellant] en boedelnotaris mr. [boedelnotaris] de voorzitter van de Ring Limburg van de KNB op 6 april 2013 heeft beslist dat er geen gronden zijn de declaraties te heroverwegen (prod. 2 mva/mvg). [appellant] heeft hiertegen aangevoerd dat deze beslissing op 13 juli 2013 is vernietigd en dat de declaratie alsnog naar beneden is bijgesteld (prod. 16 mva incid.). Naar aanleiding hiervan heeft [geïntimeerde] laten weten dat notaris [boedelnotaris] tegen die beslissing hoger beroep heeft ingesteld bij de rechtbank Den Haag. Over de stand van zaken in dit hoger beroep hebben partijen zich verder niet uitgelaten, zodat in de rekening en verantwoording vooralsnog uitgegaan dient te worden van de oorspronkelijke declaratie van notaris [boedelnotaris] aangezien (nog) niet vaststaat dat deze wordt aangepast.
    
    
      4.11
      
        Het bezwaar van [appellant] tegen het opnemen van advocaatkosten in de rekening en verantwoording en in de verdeling is naar het oordeel van het hof terecht. 
        Door [appellant] is voldoende onderbouwd dat de desbetreffende kosten verband houden met de procedure die [geïntimeerde] namens de drie overige erfgenamen voert, zodat de kosten daarvan voor rekening van die drie erfgenamen komen en niet voor rekening van de boedel. Het gaat hier niet om kosten die [geïntimeerde] heeft gemaakt in zijn hoedanigheid van executeur maar om kosten die hij heeft gemaakt in zijn hoedanigheid van gemachtigde van drie van de vier erfgenamen.
      
      
    
    
      4.12
      
        [appellant] stelt dat een vordering van de erfgenamen op [geïntimeerde] vanwege het te laat verkopen van aandelen ten onrechte niet is opgenomen. De rechtbank heeft deze stelling verworpen (r.o. 4.4.2.). [appellant] maakt hier in zoverre terecht bezwaar tegen, dat het niet op voorhand uitgesloten is dat de erfgenamen in verband hiermee een vordering op [geïntimeerde] zouden kunnen hebben, die (een of meer van) de erfgenamen in een afzonderlijke procedure aan de orde kunnen stellen. In het midden kan blijven op welke grondslag een eventuele vordering gebaseerd zou zijn. De vordering dient als pm-post in de rekening en verantwoording te worden vermeld. 
      
    
    
      4.13
      
        [appellant] stelt dat in de rekening en verantwoording de vordering van de boedel op de voormalige bewindvoerder Bonnie ontbreekt. De rechtbank heeft geoordeeld dat een eventuele vordering op de bewindvoerder in de verdeling moet worden betrokken, maar dat de afwikkeling van de nalatenschap daar niet op hoeft te wachten (r.o. 4.4.4.). In verband hiermee heeft de rechtbank in het dictum bij de vaststelling van de verdeling op dit punt een voorbehoud opgenomen (b). Het hof acht dit een juiste en praktische aanpak en sluit zich daarbij aan.
      
    
    
      4.14
      Volgens [appellant] ontbreekt in de rekening en verantwoording de vermelding van de juwelen van erflaatster en van een tegeltableau. Het hof overweegt hierover het volgende. Met betrekking tot (onder meer) de verdeling van de inboedel hebben de erfgenamen op 29 januari 2009 een aantal praktische afspraken gemaakt. Deze zijn vermeld in het verslag van [geïntimeerde] van 2 februari 2009 onder punt 10 (prod. 3 cva/cve). De erfgenamen hebben kennelijk dienovereenkomstig gehandeld; in de rekening en verantwoording zijn bij de verschillende erfgenamen bedragen opgenomen die op de waarde van de verkregen inboedelzaken betrekking hebben. De zaken die [appellant] nu noemt, maken kennelijk deel uit van de inboedel waarop de gemaakte afspraken betrekking hebben en zijn niet eerst nadien naar voren gekomen. Iets anders is in ieder geval niet gesteld of gebleken. Dat betekent dat deze begrepen geacht dienen te worden in de verdeling die heeft plaatsgevonden op basis van de gemaakte afspraken en dat na uitvoering van die afspraken geen inboedelzaken resteren. Voor zover alsnog inboedelzaken worden verkocht waarvoor nog geen bestemming is gevonden, kan verdeling van de opbrengst evenzeer volgens die afspraken plaatsvinden. Niet gebleken is evenwel dat die situatie zich op dit moment voordoet.
      
    
    
      4.15
      
        Een en ander leidt tot de slotsom dat de grieven van [appellant] in het principaal appel alleen slagen ten aanzien van de rente over de lening (4.8) en de opgevoerde advocaatkosten (r.o. 4.10) en voor het overige falen. Voor opschorting van de goedkeuring van de rekening en verantwoording van de executeur ziet het hof gezien dit resultaat geen grond aanwezig, met dien verstande dat deze met betrekking tot de rente over het erfdeel van [appellant] en de lening van de erflaatster aan hem aangepast dient te worden. Dit geldt ook voor de verdeling, terwijl de toegewezen verklaring voor recht met betrekking tot de lening alsnog wordt afgewezen. De vordering zoals door [appellant] in hoger beroep geformuleerd, komt niet voor toewijzing in aanmerking. Wel zal met betrekking tot de rente over de lening een verklaring voor recht worden gegeven als in het dictum vermeld. 
        Het voorbehoud dat in onderdeel 5.2. van het dictum onder (a) is opgenomen, wordt aangevuld met de post advocaatkosten ten behoeve van deze procedure.
      
      
    
    
      4.16
      De grief van [geïntimeerde] in het incidenteel appel betreft de posten die de rechtbank niet in de vastgestelde verdeling heeft betrokken (nakosten en proceskosten). Tevens heeft [geïntimeerde] een aangepaste verdeling overgelegd, naar de situatie per 31 december 2012. 
      
    
    
      4.17
      Met betrekking tot de posten die de rechtbank niet in de verdeling heeft betrokken, deelt het hof het oordeel van de rechtbank om de reden die hiervoor (r.o. 4.10) is vermeld. Dit betekent dat de incidentele grief van [geïntimeerde] faalt. 
      
    
    
      4.18
      De aangepaste verdeling per 31 december 2012 die [geïntimeerde] bij memorie van grieven in het incidenteel appel is overgelegd is door [appellant], hoewel daartoe in de gelegenheid, niet bestreden. Het hof zal dit overzicht toevoegen aan de toegewezen verklaring voor recht in onderdeel 5.2. van het dictum, met de kanttekening over de aanpassing van de rente over de lening.	
      
    
    
      4.19
      Het hof ziet in het resultaat van de procedure aanleiding de proceskosten tussen partijen te compenseren. Hetzelfde geldt voor de proceskosten in het principaal appel. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeel in de kosten in het incidenteel appel . 
      
    
    
      4.20
      Voor de duidelijkheid zal het hof het vonnis van 21 maart 2012 geheel vernietigen en het dictum daarvan opnieuw formuleren.
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
      Het hof:
    
    
      
        in het principaal appel en in het incidenteel appel
      
    
    
      vernietigt  het eindvonnis van 21 maart 2012 en, opnieuw rechtdoende
    
    
      keurt goed de door [geïntimeerde] afgelegde rekening en verantwoording, met uitzondering van de daarin vermelde rente over de lening van erflaatster aan [appellant] en het ontbreken van de hiervoor onder 4.12 bedoelde pm-post;
    
    
      stelt de verdeling van de tussen partijen bestaande gemeenschap van een nalatenschap vast zoals opgenomen in het als productie 13 bij akte van 13 juli 2011 door [geïntimeerde]  overgelegde ‘Aangepast voorstel verdeling nalatenschap mevrouw [erflaatster] de dato 6-7-2011’, en het aangepaste voorstel per 31 december 2012 dat door [geïntimeerde] als productie 6 in hoger beroep is overgelegd, met dien verstande dat:
    
    a. a) de daarin opgenomen posten 
    - nakosten advocaat,
    - nakosten notaris,
    - nakosten executeur,
    - proceskosten,
    - de advocaatkosten in verband met de onderhavige procedure
    niet in de verdeling worden betrokken,
    b) indien de nalatenschap een vordering op de bewindvoerder van erflaatster en/of de executeur blijkt te hebben deze vordering nader moet worden verdeeld en in dat geval de hiervoor bepaalde verdeling een partiële verdeling is,
    c) de verdeling met betrekking tot de rente over de lening van erflaatster aan [appellant] wordt aangepast als hiervoor onder 4.8 omschreven; 
    
      verklaart voor recht dat [appellant] geen rente is verschuldigd over de geldlening tussen [appellant] en erflaatster vanaf 26 januari 2009;
    
    
      compenseert de proceskosten in eerste aanleg, zowel in conventie als in reconventie, in die zin dat iedere partij daarvan de eigen kosten draagt;
    
    
      compenseert de proceskosten in het principaal appel, in die zin dat iedere partij daarvan de eigen kosten draagt;
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel, tot op deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op € 447,= aan salaris advocaat;
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, W.H.B. den Hartog Jager en A.R. Autar en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 maart 2014.