ECLI:NL:GHDHA:2014:1214, Gerechtshof Den Haag, 08-04-2014, 200.119.775
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2014-04-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Borgtocht particulier. Dwaling zorgplicht bank. Bewijs en tegenbewijs.

GERECHTSHOF DEN HAAG   
  
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.119.775/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: 391180 / HA ZA 11-2107
    
    
  
  
    arrest d.d.  8 april 2014
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      [appellante]
    
    
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. L. Hennink te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    ABN AMRO BANK N.V.,
    
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: ABN AMRO,
      advocaat: mr. D.K. Greveling te Hilversum.
    
    
    
  
  
    Het verloop van het geding
    
    
      1.1	Bij exploot van 7 december 2012 is appellante in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 14 november 2012. Bij memorie van grieven heeft zij drie grieven tegen dat vonnis aangevoerd en toegelicht. Bij memorie van antwoord met twee producties heeft ABN AMRO de grieven bestreden.
    
    
    
      1.2	Ten slotte is arrest gevraagd op het ingediende kopiedossier.
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      2.
      De rechtbank heeft in haar vonnis van 14 november 2012 geen feiten vastgesteld. Het gaat in deze zaak om het volgende. 
      
      
        
          Op 20 september 2010 is tussen ABN AMRO enerzijds en de besloten vennootschap USD Participaties 3 B.V. (hierna: USD) anderzijds een kredietovereenkomst gesloten uit hoofde waarvan aan USD een rekening-courantkrediet van € 40.000,- ter beschikking is gesteld. In de kredietovereenkomst is onder de kop “zekerheden en verklaringen” onder meer opgenomen: “Borgstelling van EUR 40.000,00, te vermeerderen met rente en kosten, van mevrouw [appellante], wonende te [woonplaats]”. Naast [appellante] hebben ook [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zich in de kredietovereenkomst jegens ABN AMRO hoofdelijk verbonden voor de schulden van USD. [betrokkene 1] is de zwager van [appellante] en directeur en aandeelhouder van USD. 
        
        
          Op 20 september 2010 is door [appellante] ook een akte van borgtocht ondertekend waarin zij zich borg stelde voor al hetgeen USD aan ABN AMRO verschuldigd mocht zijn, zulks tot een maximum van € 40.000,-. Artikel 10 van de akte van borgtocht luidt: “De borg verklaart bekend te zijn met de financiële positie van de Hoofdschuldenaar en met de inhoud van de verbintenis van de Hoofdschuldenaar jegens de Bank. De Bank heeft aan de Borg doel en strekking van de borgstelling medegedeeld. De Borg verklaart de mogelijke consequenties van de borgstelling ten volle te beseffen.” Naast de handtekening van [appellante] is de volgende handgeschreven tekst opgenomen: “Goed voor veertigduizend euro vermeerderd met de rente en kosten als bovenomschreven”. 
        
        
          Op 31 januari 2011 is het krediet tijdelijk verhoogd. De wijzigingsovereenkomst waarin dit is vastgelegd is “ten blijke van (haar) instemming” mede door [appellante] ondertekend. 
        
        
          Bij brief van 24 mei 2011 heeft Solveon Incasso (hierna: Solveon) namens ABN AMRO de kredietovereenkomst aan USD opgezegd en USD gesommeerd de schuld van  € 41.982,85 af te lossen. [appellante] is van die opzegging en sommatie bij brief van gelijke datum in kennis gesteld. Daarbij is haar in het vooruitzicht gesteld dat zij zal worden aangesproken onder de borgstelling wanneer USD haar schuld niet zal voldoen.
        
        
          Bij brief van 29 juni 2011 heeft Solveon [appellante] daadwerkelijk verzocht binnen veertien dagen een bedrag van € 40.000,- te voldoen. Bij brief van 13 juli 2011 is [appellante] gesommeerd het bedrag van € 40.000,- binnen 7 dagen te voldoen en zijn rechtsmaatregelen aangekondigd. Tussen partijen is vervolgens nader gecorrespondeerd, hetgeen niet tot betaling of een minnelijke regeling heeft geleid.
        
        
          Na verkregen verlof daartoe is in opdracht van ABN AMRO op 31 oktober 2011 conservatoir beslag gelegd op het woonhuis van [appellante].
        
      
      
    
    
      3.
      ABN AMRO vordert in dit geding de veroordeling van [appellante] tot betaling van     € 40.113,88 te vermeerderen met de overeengekomen, maar gematigde, rente over de hoofdsom van € 40.000,- vanaf de dag der dagvaarding en te vermeerderen met de kosten van het geding, de kosten van het conservatoire beslag daaronder begrepen. Zij legt aan die vordering ten grondslag, samengevat weergegeven, dat USD in gebreke is gebleven met de betaling van hetgeen zij uit de kredietovereenkomst aan ABN AMRO verschuldigd is, zodat [appellante] als borg gehouden is het bedrag waarvoor zij zich als borg heeft verbonden, te voldoen. De rechtbank heeft de vordering toegewezen en het verweer van [appellante], dat de rechtbank heeft begrepen als een beroep op dwaling, verworpen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat gesteld noch gebleken is dat er sprake is van wederzijdse dwaling in de zin van artikel 6:228 lid 1 onder c BW. De rechtbank overwoog voorts dat evenmin is gesteld of gebleken dat [appellante] heeft gedwaald ten gevolge van een inlichting van ABN AMRO, zodat ook het beroep op artikel 6: 228 lid 1 onder a BW faalt. Nu verder door [appellante] niet is gesteld en ook niet is gebleken dat ABN AMRO wist of behoorde te weten dat [appellante] zou gaan dwalen bij het onthouden van informatie, doet ook het geval bedoeld in artikel 6:228 lid 1 onder b BW zich naar het oordeel van de rechtbank niet voor. De rechtbank heeft tot slot het beroep van [appellante] op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid verworpen.
      
    
    
      4.
      De grieven beogen het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen, in dier voege dat de grieven een volledige herbeoordeling beogen van de verwerping door de rechtbank van het als een beroep op dwaling gekwalificeerde verweer van [appellante], alsmede haar beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, en strekken ertoe dat het vonnis van de rechtbank wordt vernietigd en dat de vorderingen van ABN AMRO alsnog worden afgewezen. [appellante] stelt zich in hoger beroep (onverminderd) op het standpunt dat zij heeft gedwaald ten aanzien van de verplichtingen die zij als borg op zich nam en de risico’s die dat meebracht. Zij betoogt verder dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat ABN AMRO haar houdt aan de borgstelling.
      
    
    
      5.
      
        [appellante] is niet opgekomen tegen de vaststelling van de rechtbank dat van wederzijdse dwaling als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 onder c BW geen sprake is, zodat uitsluitend de vraag aan de orde is of zich de in artikel 6:228 lid 1 onder a of b BW bedoelde situatie voordoet. Het gaat dan om de vraag of de dwaling is te wijten aan een inlichting van ABN AMRO (sub a) of aan schending van een mededelingsplicht van ABN AMRO (sub b).
      
    
    
      6.
      Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof het volgende voorop. [appellante] is aan te merken als een zogenaamde particuliere borg in de zin van artikel 7:857 BW. Een door een particulier aangegane overeenkomst van borgtocht kan wegens dwaling vernietigbaar zijn indien de borg bij het vormen van zijn oordeel omtrent de kans dat hij tot nakoming zal worden verplicht, is uitgegaan van een zodanig verkeerde voorstelling van zaken dat hij, zou hij een juiste voorstelling hebben gehad, niet bereid zou zijn geweest de borgtocht te verlenen. Het staat de schuldeiser alleen dan vrij te betogen dat die dwaling voor rekening van de particuliere borg moet blijven indien hij stelt, en voor zover nodig bewijst, dat hij de borg omtrent die risico’s heeft voorgelicht (HR 1 juni 1990, NJ 1991, 759 (CJHB)). De reikwijdte van de door een bank in acht te nemen zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en houdt in ieder geval in dat de bank de borg waarschuwt voor de risico’s die aan de borgtocht verbonden zijn. Uit de parlementaire geschiedenis (MvA II, PG InvW Boek 7, p. 444) en het zojuist aangehaalde arrest van de Hoge Raad blijkt dat de particuliere borg bijzondere bescherming behoeft omdat hij de overeenkomst van borgtocht veelal niet sluit uit zakelijke motieven maar op grond van zijn persoonlijke relatie met de hoofdschuldenaar. Daardoor ontbreekt bij hem vaak het inzicht dat nodig is voor het beoordelen van de gevolgen van de overeenkomst van borgtocht, en is het gevaar van ondoordachtheid of misplaatst vertrouwen in de goede afloop groot. Aangezien een professionele kredietverstrekker in de regel beter dan de borg zelf in staat is om te beoordelen welk risico de borg loopt, dient de professionele kredietverstrekker de borg op de juiste wijze voor te lichten over het risico dat aan het aangaan van de overeenkomst van borgtocht is verbonden. 
      
    
    
      7.
      Het hof begrijpt het betoog van [appellante] aldus dat zij heeft gedwaald met betrekking tot het risico dat zij daadwerkelijk liep. Zij heeft daartoe de volgende feiten aangevoerd. Haar zwager heeft haar overgehaald de akte van borgtocht te ondertekenen. Die ondertekening heeft bij haar zwager thuis plaatsgevonden. Op dat moment (of daaraan voorafgaand) is zij noch door ABN AMRO noch door een ander gewezen op de risico’s van haar persoonlijke borgstelling. [appellante] heeft nooit gedacht dat zij iets anders deed dan haar zwager helpen bij het opstarten van een eigen bedrijf en zij heeft nooit beseft dat dit haar geld zou kunnen kosten. Zij heeft ook niet alle bepalingen in de akte van borgtocht gelezen en zij heeft geen kopie van de overeenkomst gekregen. Evenmin heeft zij contact gehad met ABN AMRO totdat Solveon zich namens ABN AMRO op de borgstelling beriep. 
      
    
    
      8.
      ABN AMRO heeft betwist dat [appellante] heeft gedwaald. ABN AMRO heeft verder aangevoerd dat, indien er al sprake is van dwaling, dit voor rekening van [appellante] moet blijven. ABN AMRO heeft daartoe aangevoerd dat [appellante] door de accountmanager Kruithof volledig is voorgelicht over de inhoud en de risico’s van de borgstelling. Artikel 10 van de akte van borgtocht is een volmaakte vastlegging van hetgeen tussen partijen is besproken en waarmee is ingestemd. Op grond van het bepaalde in artikel 157 Rv levert dit tussen partijen dwingend bewijs op. Bovendien is de tekst van de akte van borgtocht duidelijk en bevat deze, zo stelt ABN AMRO, een zeer heldere vastlegging van de verbintenis die [appellante] is aangegaan. [appellante] heeft ABN AMRO bovendien voorzien van de aangifte inkomstenbelasting en haar WOZ-aanslag.
      
    
    
      9.
      
        Voor zover [appellante] zich beroept op de dwalingsgronden van artikel 6:228 lid 1 sub a en b BW oordeelt het hof als volgt.
        Het beroep op een van deze dwalingsgronden kan alleen slagen indien [appellante] bij het aangaan van de akte van borgtocht een onjuiste voorstelling van zaken heeft gehad die veroorzaakt is door een inlichting van ABN AMRO (sub a) dan wel op ABN AMRO ter zake een mededelingsplicht rustte en zij deze heeft verzaakt (sub b). [appellante] heeft niet gesteld dat de onjuiste voorstelling van zaken die zij had bij het aangaan van de borgtocht is veroorzaakt door een inlichting van ABN AMRO, met als gevolg dat het bepaalde in artikel 6:228 lid 1 sub a BW geen grondslag biedt voor het beroep op dwaling van [appellante]. Haar stelling dat inlichtingen zijn uitgebleven schaart het hof onder het bepaalde in artikel 6:228 lid 1 sub b BW. 
        Voor een geslaagd beroep op dwaling op grond van het bepaalde in art. 6:228 lid 1 sub b BW is vereist dat ABN AMRO over hetgeen zij wist of behoorde te weten over de dwaling, [appellante] had behoren in te lichten. [appellante] heeft gesteld dat zij heeft gedwaald in het risico dat zij daadwerkelijk liep onder de borgtocht. Hoewel uit haar eigen stelling – dat zij geen contact heeft gehad met ABN AMRO voordat Solveon zich bij haar meldde om de borgtocht uit te winnen – reeds volgt dat ABN AMRO niet op de hoogte was of kon zijn van de door [appellante] gestelde dwaling bij het aangaan van de borgtocht, is het hof van oordeel dat indien zou komen vast te staan hetgeen [appellante] aan haar beroep op dwaling ten grondslag heeft gelegd – namelijk dat zij op geen enkele wijze is voorgelicht over de risico’s die het aangaan van een borgtocht meebrengt – het risico op het kunnen bestaan van dwaling over het risico dat zij bij de onderhavige borgtocht liep, in de omstandigheden van het geval voor rekening van ABN AMRO dient te komen. Daarbij laat het hof meewegen dat [appellante] stelt dat zij is overgehaald tot het aangaan van de onderhavige borgtocht door haar zwager en [appellante] – die naar het hof begrijpt werkzaam is als secretaresse op een accountantskantoor - niet geacht kan worden over bijzondere kennis op financieel of juridisch terrein te beschikken. Een schending van de zorgplicht brengt naar het oordeel van het hof in dit geval ook een schending van de mededelingsplicht met zich, nu ABN AMRO daarmee de kans heeft laten voorbestaan dat [appellante] de borgtocht onder invloed van dwaling zou aangaan. Dat in de parlementaire geschiedenis is opgemerkt dat een dergelijke verplichting tot preventief inlichten niet te snel mag worden aangenomen (MvA II, Parl. Gesch. 6, p. 909) kan in het onderhavige geval aan het voorgaande niet afdoen. De zorgplicht van een financiële instelling kan niet alleen ertoe strekken in het bijzonder te waarschuwen voor bepaalde risico’s, maar kan in bijzondere gevallen ook ertoe strekken het risico op het kunnen bestaan van een onjuiste voorstelling van zaken bij de wederpartij over de omvang van een bepaald risico tegen te gaan.
      
      
    
    
      10.
      De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de vraag of [appellante] in een verkeerde veronderstelling verkeerde, rust op haar (HR 8 oktober 1999, NJ 1999, 781). Aangezien [appellante] bewijs heeft aangeboden van haar stelling dat zij heeft gedwaald met betrekking tot het risico dat de borgtocht voor haar meebracht, zal het hof haar toelaten tot dit bewijs. Indien [appellante] slaagt in deze bewijslevering rust de bewijslast van de stelling dat de dwaling voor rekening van [appellante] moet blijven op ABN AMRO. Bij dit laatste geldt als uitgangspunt dat het een professionele kredietverlener als ABN AMRO alleen vrijstaat te betogen dat de dwaling voor rekening van de particuliere borg moet blijven indien hij bewijst dat hij de borg omtrent de risico’s verbonden aan het aangaan van de borgtocht heeft voorgelicht (HR 1 juni 1990, NJ 1991, 759). ABN AMRO heeft in dit verband terecht een beroep gedaan op artikel 157 Rv en gesteld dat artikel 10 van de akte van borgtocht dwingend bewijs oplevert van de waarheid van die verklaring. [appellante] mag hiertegen tegenbewijs leveren. Nu het hof aanneemt dat [appellante] in dat verband dezelfde getuigen zou willen doen horen als in het kader van de bewijslevering met betrekking tot de dwaling, zal het hof [appellante] om praktische redenen reeds thans belasten met het hier bedoelde tegenbewijs.
      
    
    
      11.
      Elke verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        laat [appellante] toe tot het bewijs van haar stelling dat zij met betrekking tot de risico’s van de borgtocht heeft gedwaald en tot het tegenbewijs tegen het voorshandse oordeel dat zij bekend was met de risico’s van de borgtocht;
      
      
        bepaalt dat, indien [appellante] getuigen wil doen horen, de getuigenverhoren zullen worden gehouden in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te ’s-Gravenhage ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. J.J. van der Helm, op maandag 19 mei 2014 om 10.00 uur;
      
      
        bepaalt dat, indien één der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen en de te horen getuigen in de maanden juni tot en met september van 2014, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de getuigenverhoren zal vaststellen;
      
      
        verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor het getuigenverhoor niet nodig is;
      
      
        houdt iedere verdere beslissing aan.
      
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, A.J.M.E. Arpeau en A.J.P. schild en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 april 2014 in aanwezigheid van de griffier.