ECLI:NL:RBZUT:2012:BX7374, Rechtbank Zutphen, 12-09-2012, 11-1186 en 12-1004
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2012-09-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: De rechtbank oordeelt dat een tuincentrum in Apeldoorn geen vuurwerk mag verkopen. Daarom herroept de rechtbank de door de gemeente Apeldoorn afgegeven vergunning tot bouw van vuurwerkopslag en de ontheffing voor de verkoop van vuurwerk.
      
      Op 12 september 2012 heeft de rechtbank – in een uitspraak over beroepen tegen een aan tuincentrum Malkenhorst te Apeldoorn verleende bouwvergunning – geoordeeld dat het opslaan en verkopen van vuurwerk vanuit een tuincentrum in strijd komt met zowel het ter plaatse geldende bestemmingsplan als met het gemeentelijk beleid voor ontheffingen van bestemmingsplannen. Volgens dit beleid kan slechts ontheffing van een bestemmingsplan worden verleend voor de verkoop van goederen die een relatie met het basisassortiment van een tuincentrum hebben. Naar het oordeel van de rechtbank houdt vuurwerk onvoldoende verband met goederen zoals planten en artikelen voor tuinaanleg en -onderhoud. De rechtbank heeft de door burgemeester en wethouders van Apeldoorn verleende bouwvergunning ongedaan gemaakt.

RECHTBANK ZUTPHEN	
      Sector Bestuursrecht
      Meervoudige kamer
    
    
    Reg.nrs.: 11/1186 en 12/1004 
    
    Uitspraak in de gedingen tussen:
    
    
      [eiseres A]
      te Apeldoorn, 
      eiseres sub 1
    
    
    
      de vereniging “Wijkraad Zuid”
      te Apeldoorn,
      eiseres sub 2
      (hierna tezamen: eiseressen)
    
    
    en
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Apeldoorn
      verweerder.
    
    
    
      De vennootschap “[derde partij] CV”
      derde-partij.
    
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 14 december 2010 (hierna: bouwvergunning) heeft verweerder aan de derde-partij (hierna: vergunninghoudster) een reguliere bouwvergunning verleend voor de realisering van twee bunkers en een verkoopruimte ten behoeve van opslag en verkoop van vuurwerk op het perceel [adres] te Apeldoorn (hierna: perceel).
    
    Bij besluit van 30 mei 2011 (hierna: ontheffing) heeft verweerder ontheffing van het ter plaatse geldende bestemmingsplan “Malkenschoten” (hierna: bestemmingsplan) verleend om de opslag en verkoop van consumentenvuurwerk op het perceel – tot maximaal 10.000 kilo – mogelijk te maken. Krachtens de artikelen 6:18 en 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) zijn de bezwaren mede tegen de ontheffing gericht.
    
    Bij besluit van 20 juli 2011 respectievelijk 31 mei 2012 (hierna tezamen: de bestreden besluiten) heeft verweerder het bezwaar van eiseres sub 1 respectievelijk eiseres sub 2 ongegrond verklaard en zowel de bouwvergunning als de ontheffing in stand gelaten.
    
    Eiseressen hebben beroep ingesteld.
    
    De beroepen zijn gevoegd behandeld ter zitting van 22 augustus 2012, waar eiseres sub 1, bijgestaan door mr. J.T.A.M. van Mierlo, advocaat te Zwolle, en eiseres sub 2, vertegenwoordigd door A.W. ter Weeme, zijn verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door G.L. ter Brugge en mr. drs. W.M. van de Zedde. Ook de gemachtigde van vergunninghoudster, P.H.J. Stenders, heeft ter zitting het woord gevoerd.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1 Vergunninghoudster exploiteert op het perceel een tuincentrum onder de naam “[derde partij]”. Ter plaatse verkoopt zij jaarlijks in de periode van 28 tot en met 31 december vuurwerk aan particulieren. Ten behoeve hiervan heeft vergunninghoudster in een glazen kas twee bunkers en een verkoopruimte gerealiseerd. Ter legalisering hiervan heeft vergunninghoudster op 20 augustus 2010 aan verweerder gevraagd om verlening van een reguliere bouwvergunning.
    
    Verweerder heeft de gevraagde bouwvergunning op 14 december 2010 – met toepassing van artikel 40 van de Woningwet (hierna: Wonw) – verleend, in de veronderstelling dat het bestemmingsplan de opslag en verkoop van vuurwerk op het perceel toelaat. Nadien – bij de behandeling van de bezwaren tegen de bouwvergunning – heeft verweerder geconcludeerd dat evenbedoeld gebruik van het perceel zich niet met het bestemmingsplan verdraagt.
    
    Vervolgens heeft hij – met toepassing van artikel 3.23 van de Wet ruimtelijke ordening (hierna: Wro) – ontheffing van het bestemmingsplan verleend. Daartoe heeft verweerder in hoofdzaak overwogen dat geen sprake is van beleid dat zich verzet tegen realisering van de opslagbunkers en de verkoopruimte, en dat de veiligheid op het perceel en in de directe omgeving daarvan voldoende is verzekerd. In dit kader heeft verweerder verwezen naar het door vergunninghoudster opgestelde programma van eisen, en naar de adviezen over dit programma.
    
    2.2 Eiseressen staan op het standpunt dat verweerder de bouwvergunning en de ontheffing ten onrechte hebben verleend. Ter ondersteuning van dit standpunt betogen eiseressen in hoofdzaak het volgende.
    
    De ontheffing kan niet op artikel 3.23 van de Wro worden gebaseerd, aangezien het in dit geval niet gaat om een wijziging van gebruik, en het gemeentelijk beleid inzake tuincentra zich tegen het verlenen van een ontheffing verzet. De veiligheid van de directe omgeving van het perceel is onvoldoende gewaarborgd, gelet op de situering van de opslagbunkers en de verkoopruimte in een glazen kas, de aanwezigheid van brandbare stoffen – zoals propaan en kunstmest – binnen de inrichting zelf en de aanwezigheid van woningen en een kinderdagverblijf op korte afstand van de in geding zijnde ruimtes.
    
    Eiseressen willen dat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart en de bestreden besluiten vernietigt, en uiteindelijk dat zowel de bouwvergunning als de ontheffing worden herroepen en vervangen door een afwijzing van de aanvraag van 20 augustus 2010. Daarnaast wensen eiseressen dat verweerder hun proceskosten vergoedt. Eiseres sub 1 vraagt verder nog om vergoeding van andere schade, tot een bedrag van € 1.260.
    
    2.3 Per 1 oktober 2010 is de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) in werking getreden. De thans voorliggende gedingen moeten echter worden beoordeeld aan de hand van de Wro en de Wonw zoals deze laatstelijk vóór 1 oktober 2010 golden, aangezien verweerder de aanvraag van vergunninghoudster vóór 1 oktober 2010 heeft ontvangen. Dit vloeit voort uit het overgangsrecht krachtens de Wabo.
    
    Ingevolge artikel 3.23, eerste lid, van de Wro – bezien in samenhang met artikel 4.1.1, eerste lid, aanhef en onder i, van het Besluit ruimtelijke ordening (hierna: Bro) – kunnen burge-meester en wethouders ontheffing verlenen van het bestemmingsplan voor het wijzigen van het gebruik van bouwwerken, al dan niet in samenhang met inpandige bouwactiviteiten, mits (1) de gebruikswijziging plaats vindt binnen de bebouwde kom, (2) de gebruikswijziging betrekking heeft op een bruto-vloeroppervlakte van niet meer dan 1500 m², en (3) het aantal woningen gelijk blijft.
    
    2.4 Partijen zijn het erover eens – en ook de rechtbank constateert – dat het thans in geding zijnde project zich niet verdraagt met het bestemmingsplan. Uit de gedingstukken en de behandeling ter zitting blijkt namelijk dat vuurwerk niet behoort tot het basisassortiment van een tuincentrum in de zin van artikel 2.9 van de tot het bestemmingsplan behorende voorschriften. Verweerder heeft de aanvraag van 20 augustus 2010 dan ook terecht tevens aangemerkt als een verzoek om ontheffing van het bestemmingsplan.
    
    
      2.5 Vervolgens concludeert de rechtbank dat artikel 3.23, eerste lid, van de Wro een geldige grondslag voor het thans ter discussie staande ontheffingsverzoek vormt. In dit geval is namelijk voldaan aan alle voorwaarden die artikel 4.1.1, eerste lid, aanhef en onder i, van het Bro stelt. Daartoe overweegt de rechtbank dat het begrip “gebruikswijziging” anders en ruimer moet worden uitgelegd dan eiseressen blijkbaar wensen. Het gaat hier niet om de vraag of het in het verzoek aangeduide gebruik reeds plaatsvindt als het betreffende verzoek wordt gedaan, maar slechts om de vraag of dat gebruik past binnen de mogelijkheden van het ter plaatse geldende bestemmingsplan.
      De consequentie van de door eiseressen voorgestane interpretatie van het begrip “gebruikswijziging” zou zijn dat artikel 3.23, eerste lid, van de Wro niet kan worden gebruikt voor legalisering van bestaande activiteiten. De rechtbank acht zo’n vergaande consequentie niet aanvaardbaar. Zij voelt zich in zoverre gesteund door jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ABRvS) terzake, zoals verwoord in de uitspraken van onder meer 7 december 2011 (LJN: BU7087), 27 juli 2011 (LJN: BR3258) en 10 maart 2010 (LJN: BL7028).
    
    
    
      2.6 Artikel 3.23, eerste lid, van de Wro verschaft aan burgemeester en wethouders op zichzelf een ruime mate van beleidsvrijheid. Verweerder heeft zijn beleidsvrijheid echter aan banden gelegd door de vaststelling (in 2005) en publicatie (in een huis-aan-huisblad en op de gemeentelijke website) van de Regeling tuincentra in bestemmingsplannen (hierna: Regeling). Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de Regeling moet worden gekwalificeerd als een beleidsregel in de zin van artikel 4:81, eerste lid (en artikel 1:3, vierde lid), van de Awb.
      Uit de tekst van de Regeling, de bestreden besluiten en de daarop ter zitting namens verweerder afgelegde verklaringen moet worden geconcludeerd dat de Regeling – in ieder geval mede – is bedoeld als instrument bij het nemen van beslissingen omtrent vrijstellingen, ontheffingen en afwijkingen van bestemmingsplannen.
    
    
    Een en ander heeft – gelet op artikel 4:84 van de Awb – tot gevolg dat verweerder bij het beslissen op het ontheffingsverzoek van 20 augustus 2010 overeenkomstig de Regeling moest en moet handelen, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de redelijkheid van het in de Regeling neergelegde beleid niet ter discussie is gesteld, en dat zij overigens geen reden ziet om het beleid onredelijk of anderszins rechtens onhoudbaar te achten.
    
    2.7 Het vorenstaande leidt tot de vraag of het opslaan en verkopen van vuurwerk op het perceel zich verdraagt met het bepaalde in de Regeling. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daartoe het volgende.
    
    Volgens de Regeling is het toegestaan om in een tuincentrum basisassortiment en aanvullend assortiment te voeren, met dien verstande dat de oppervlakte voor het aanvullend assortiment aan grenzen is gebonden. De Regeling beschouwt als aanvullend assortiment: de goederen die een relatie met het basisassortiment hebben en passen binnen de doelstelling van een tuincentrum. De door verweerder gekozen bewoordingen hebben tot gevolg dat de rechtbank het begrip “aanvullend assortiment” zelfstandig en zonder terughoudendheid mag uitleggen.
    
    Buiten twijfel staat dat vuurwerk niet behoort tot het basisassortiment van een tuincentrum. De rechtbank ziet zich dan gesteld voor de vraag of op grond van de Regeling vuurwerk tot het aanvullend assortiment kan worden gerekend.
    
    Naar het oordeel van de rechtbank bestaat tussen het basisassortiment – zoals omschreven op bladzijde 12 van de Regeling – en vuurwerk onvoldoende samenhang om vuurwerk te kwalificeren als aanvullend assortiment in de zin van de Regeling. Zij voelt zich in dit oordeel gesterkt door de toelichting die op bladzijde 13 van de Regeling is gegeven. Daar staat namelijk onder meer het volgende: “Het aanvullend assortiment, dat integraal onderdeel uitmaakt van het tuincentrum, bestaat uit vissen en dieren(benodigdheden), zwembaden, hengelsportartikelen, tuinkleding en -schoeisel, [en] cadeau- en sfeerartikelen (niet zijnde tuinmeubilair).” Vuurwerk wordt niet als voorbeeld genoemd, en is niet te vergelijken met een of meer van de producten die wél als voorbeelden van aanvullend assortiment worden genoemd. Overigens valt redelijkerwijs niet staande te houden dat vuurwerk een integraal onderdeel van een tuincentrum vormt. 
    
    Het oordeel dat vuurwerk niet kan worden gekwalificeerd als aanvullend assortiment in de zin van de Regeling, wordt verder bevestigd door de op bladzijde 7 geventileerde kritiek op de ruime uitleg die de branche zelf aan het begrip “aanvullend assortiment” geeft. De branche beschouwt – onder meer – vuurwerk als aanvullend assortiment, maar in de Regeling wordt hierover het volgende gesteld: “Hiervan is de gemeente van mening dat deze definitie wel heel erg ruim is en acht voor een aantal van de door de branche genoemde artikelen van het aanvullend assortiment dat de relatie c.q. de link met het thema tuincentrum op dit moment enigszins gezocht is”. Dit citaat maakt duidelijk waarom vuurwerk niet wordt genoemd in de opsomming van producten die door verweerder tot het aanvullend assortiment van een tuincentrum worden gerekend.
    
    2.8 De rechtbank concludeert dat de ontheffing in strijd komt met de Regeling. Daarom oordeelt zij – onder verwijzing naar artikel 4:84 van de Awb –  dat de ontheffing slechts in stand kan blijven, indien sprake is van zowel bijzondere omstandigheden als onevenredige gevolgen voor een of meer belanghebbenden. Dienaangaande overweegt de rechtbank het volgende.
    
    De rechtbank oordeelt dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van de Awb. Daarvoor is immers in ieder geval vereist dat de beleidsregelgever geen rekening heeft gehouden met de factor die maakt dat een beslissing in strijd met een beleidsregel komt. Verweerder heeft bij het vaststellen van de Regeling echter juist nadrukkelijk wél met vuurwerkverkoop vanuit tuincentra rekening gehouden, zoals blijkt uit de passages die in rechtsoverweging 2.7 zijn aangehaald. Verder overweegt de rechtbank hier dat de ouderdom van de Regeling niet als bijzondere omstandigheid kan worden aangemerkt, reeds omdat verweerder in staat is het beleid inzake tuincentra zelfstandig – dus zonder medewerking van andere instanties – aan te passen.
    
    De rechtbank oordeelt verder dat het weigeren van de op 20 augustus 2010 gevraagde ontheffing voor vergunninghoudster geen onevenredig nadelige gevolgen heeft. Hierbij neemt de rechtbank allereerst in aanmerking dat vergunninghoudster niet heeft gesteld – en dat de gedingstukken geen aanleiding geven tot het vermoeden – dat vergunninghoudster door het niet kunnen verkopen van vuurwerk in ernstige en moeilijk overkomelijke financiële problemen zal komen. Namens vergunninghoudster is immers slechts verklaard dat de opbrengst van vuurwerkverkoop een welkome aanvulling op de jaaromzet is. Verder acht de rechtbank relevant dat vergunninghoudster de bouwwerkzaamheden heeft verricht op eigen initiatief, zonder – zoals de Wonw eist – vooraf aan verweerder om een bouwvergunning te vragen. Daarom horen nadelige gevolgen van de weigering van een ontheffing, naar het oordeel van de rechtbank, voor rekening van vergunninghoudster te komen. Dit oordeel wijzigt niet indien vergunninghoudster – zoals zij ter zitting heeft gesteld – ongeveer € 60.000 in de realisering van de thans ter discussie staande voorzieningen heeft geïnvesteerd.
    
    Ook de ter zitting door verweerders gemachtigden gewekte – maar niet met concrete voorbeelden gestaafde – suggestie dat het beleid inzake tuincentra niet consequent wordt nageleefd, vormt geen geldige reden voor afwijking van de Regeling. Eiseressen hebben namelijk een rechtens te honoreren verwachting dat verweerder zich houdt aan schriftelijk vastgelegd en voor derden kenbaar beleid. Bovendien kan verweerder eventuele strijd met het gelijkheidsbeginsel opheffen door – alsnog – handhavend op te treden tegen situaties die zich niet met de Regeling verdragen.
    
    2.9 De rechtbank komt tot de slotsom dat de tegen de bestreden besluiten gerichte beroepsgronden doel treffen. Daarom zal zij de bestreden besluiten vernietigen, wegens strijd met het – in artikel 7:12, eerste lid, van de Awb gecodificeerde – motiveringsbeginsel. De rechtbank laat in het midden of verweerder bij het voorbereiden en nemen van de bestreden besluiten andere rechtsnormen heeft geschonden, gelet op hetgeen hierna wordt overwogen.
    
    2.10 De rechtbank ziet voldoende grond om zelf in de zaak te voorzien, door zowel de bouwvergunning als de ontheffing te herroepen en te vervangen door een afwijzing van de aanvraag van 20 augustus 2010. Hiertoe neemt de rechtbank allereerst in aanmerking dat, naar haar oordeel, voor verweerder geen ruimte bestaat om de ontheffing in stand te laten. Uit de rechtsoverwegingen 2.7 en 2.8 blijkt namelijk dat in dit geval de beleidsvrijheid van verweerder door de formulering van de Regeling en het bepaalde in artikel 4:84 van de Awb is verdwenen.
    
    Verder oordeelt de rechtbank dat in dit geval een ontheffing krachtens artikel 3.10, eerste lid, van de Wro niet tot de mogelijkheden behoort. In zoverre verwijst zij naar jurisprudentie van de ABRvS over de verhouding tussen enerzijds artikel 19, tweede en derde lid, van de Wro en anderzijds artikel 19, eerste lid, van die wet, zoals verwoord in de uitspraken van onder meer 18 januari 2012 (LJN: BV1181), 20 oktober 2010 (LJN: BU8076) en 21 januari 2004 (LJN: AO1988). Naar het oordeel van de rechtbank geldt de zojuist aangehaalde jurisprudentie ook voor de verhouding tussen de artikelen 3.23 en 3.10 van de Wro. Hierbij neemt zij in aanmerking dat de bevoegdheid tot het nemen van een projectbesluit krachtens artikel 3.10, eerste lid, van de Wro is geattribueerd aan de gemeenteraad en niet aan burgemeester en wethouders. Overigens zou ook een ontheffing krachtens artikel 3.10, eerste lid, van de Wro moeten worden geweigerd wegens strijd met de Regeling.
    
    De rechtbank constateert vervolgens dat verweerder na de herroeping van de ontheffing de op 20 augustus 2010 gevraagde bouwvergunning slechts kan weigeren, gelet op het bepaalde in artikel 44, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wonw.
    
    Het vorenstaande betekent voor verweerder dat hij niet langer bevoegd is om (nogmaals) op de bezwaren van eiseressen te beslissen en voor vergunninghoudster dat zij niet langer beschikt over een geldige titel voor het realiseren en in stand houden van de gewraakte bunkers en verkoopruimte.
    
    2.11 Blijkens rechtsoverweging 2.10 beschikt verweerder in het thans voorliggende geschil niet langer over de bevoegdheid tot het nemen van beslissingen. Daarom heeft eiseres niet langer een rechtens te honoreren belang bij inhoudelijke oordelen over de door haar aangevoerde procedurele beroepsgronden. In dit kader overweegt de rechtbank dat degelijke oordelen eiseres sub 2 niet in een gunstiger rechtspositie kunnen brengen dan zij na het verzenden van deze uitspraak zal krijgen.
    
    2.12 Nu de rechtbank de beroepen gegrond zal verklaren, dienen de betaalde griffierechten aan eiseressen te worden vergoed.
    
    Verder zal de rechtbank verweerder veroordelen tot vergoeding van de proceskosten die eiseres sub 1 tijdens de bezwaar- en beroepsprocedure heeft gemaakt. Hierbij neemt de rechtbank – onder verwijzing naar artikel 7:15, tweede lid, van de Awb – in aanmerking dat de herroeping van zowel de ontheffing als de bouwvergunning voortvloeien uit een aan verweerder toe te rekenen onrechtmatigheid. De rechtbank stelt de proceskosten van eiseres sub 1 vast op een bedrag van in totaal € 1.748 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het bijwonen van de bezwaarhoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1).
    
    De rechtbank ziet – onder verwijzing naar het Besluit proceskosten bestuursrecht – niet dat eiseres sub 2 kosten heeft gemaakt die krachtens artikel 8:75, eerste lid, van de Awb voor vergoeding in aanmerking komen. Daarom zal de rechtbank het verzoek van eiseres sub 2 om een proceskostenveroordeling afwijzen.
    
    Eiseres sub 1 heeft ook – op basis van artikel 8:73, eerste lid, van de Awb – gevraagd om vergoeding van schade, tot een bedrag van € 1.260. De rechtbank zal dit verzoek afwijzen, reeds omdat artikel 8:73, eerste lid, van de Awb niet kan dienen als grondslag voor vergoeding van dwangsommen wegens het niet tijdig nemen van een besluit. Voor die situatie is afdeling 4.1.3.2 van de Awb geschreven. Overigens voldoet eiseres sub 1 niet aan (alle) voorwaarden om voor vergoeding van dwangsommen in aanmerking te komen.
    
    3. Beslissing
    
    De rechtbank:
    
    
      - verklaart de beroepen gegrond; 
      - vernietigt de bestreden besluiten;
      - herroept de ontheffing;
      - herroept de bouwvergunning;
      - wijst de aanvraag van 20 augustus 2010 af;
      - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde bestreden besluiten;
      - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 152 aan eiseres sub 1 te vergoeden;
      - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 310 aan eiseres sub 2 te vergoeden.
      - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres sub 1 tot een bedrag van in totaal € 1.748, te betalen aan eiseres sub 1;
      - wijst het verzoek van eiseres sub 2 om een proceskostenveroordeling af;
      - wijst het verzoek van eiseres sub 1 om schadevergoeding af.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. dr. L.M. Koenraad, voorzitter, en mr. L.J.P. Lambooij en mr. drs. J.H. van Breda, leden. De beslissing is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 september 2012.