ECLI:NL:OGEAM:2022:1, Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten, 11-01-2022, SXM200900018
Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten — Uitspraak 
Datum: 2022-01-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: ondernemingsrecht. Vorderingen van 50% aandeelhouder tegen vennootschap, bestuurder en andere 50% aandeelhouder. Terugkomen op deelbeslissing.

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN
    
    
      Zaaknummer: SXM200900018 
    
    
    
      Vonnis d.d. 11 januari 2022
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        de vennootschap naar het recht van Anguilla
      
      
        FRAPRE LTD,
      
      gevestigd in Anguilla,
      hierna: Frapre, 
      eiseres,
      gemachtigde: mr. M.E.D. BROWN, 
      
        tegen
    
    
  
  
    
      1de naamloze vennootschap THE CLIFF AT CUPECOY N.V., 
    
      gevestigd in Sint Maarten,
      hierna: The Cliff,
    
    2. [de bestuurder], 
    
      wonende in Sint Maarten,
      hierna: [de bestuurder],
    
    3. KOLAFROSADA N.V., 
    
      gevestigd in Sint Maarten,
      hierna: Kolafrosada,
      gedaagden,
      gemachtigde voor alle gedaagden thans: mr. M.O. KORTENOEVER, 
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere procesverloop
    
      1.1.
      In het tussenvonnis van 12 oktober 2021 is aan gedaagden de gelegenheid geboden om een akte in te dienen. Deze akte is ingediend.
      
    
    
      1.2.
      Vonnis is bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
    
      2.1.
      Alles wat in de eerdere tussenvonnissen is overwogen geldt als hier letterlijk herhaald en ingelast. 
      
    
    
      2.2.
      In het tussenvonnis van 12 oktober 2021 heeft het Gerecht een samenvatting gegeven van wat er in deze slepende procedure tot dan toe is gebeurd en wat de huidige stand van zaken is. Het Gerecht heeft de eisvermeerdering van Frapre grotendeels toegestaan en gedaagden in de gelegenheid gesteld daarop te reageren. Tevens zijn gedaagden in de gelegenheid gesteld om te reageren op het concept deskundigenrapport. Dat is in voormelde akte gebeurd. Daarmee zijn alle proceshandelingen voltooid om de vorderingen en verweren verder inhoudelijk te beoordelen.
      
    
    
      2.3.
      Het Gerecht loopt de vorderingen van Frapre als volgt door.
      
      
        
          De managementvergoeding van [de bestuurder]
        
      
      
    
    
      2.4.
      In het tussenvonnis (r.o. 4.7.) van 30 november 2010 is het Gerecht gekomen “tot het voorshandse oordeel dat toepassing van het besluit van 6 februari 2006 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht.” Blijkens het tussenvonnis  van 19 april 2011 heeft het Gerecht geweigerd om terug te komen op dit oordeel. Uit de processtukken van gedaagden die daarna zijn ingediend blijkt dat zij voornemens zijn hiertegen te appelleren.
      
    
    
      2.5.
      Het Gerecht overweegt het volgende. Er is sprake van een voorshands oordeel. Dat betekent dat er geen definitief oordeel is gegeven. Het betekent dus evenzeer dat er geen bindende deelbeslissing is gegeven in de zin van de jurisprudentie van de Hoge Raad.
      
    
    
      2.6.
      Het Gerecht kan dus terugkomen op dit voorshandse oordeel; ook al heeft het Gerecht in het tussenvonnis van 19 april 2011 dat geweigerd, onder verwijzing naar vennootschapsrechtelijke literatuur. Daarbij tekent het Gerecht aan in de overwegingen van het tussenvonnis van 30 november 2010 niets te lezen over de voorwaarden waaronder het voorshandse oordeel een definitief oordeel kan worden.
      
    
    
      2.7.
      Het oordeel van het Gerecht luidt als volgt. Er heeft een aandeelhoudersvergadering plaatsgevonden op 6 februari 2006. Onbetwist is dat de oproeping rechtsgeldig heeft plaatsgevonden en dat er een kwartier is gewacht voordat werd begonnen. Frapre verscheen echter niet. Op grond van de statuten en de wet is er dan een rechtsgeldig aandeelhoudersbesluit genomen. Daarvan kan Frapre op grond van artikel 2:21 lid 3 BW de vernietiging vorderen binnen zes maanden nadat zij (kort gezegd) van het besluit op de hoogte is geraakt. Vaststaat dat een dergelijke vordering nooit is ingesteld waarmee de mogelijkheden om dit besluit aan te tasten zijn uitgeput.
      
    
    
      2.8.
      Het Gerecht motiveert het terugkomen op het voorshandse oordeel verder als volgt. In artikel 2:21 lid 3 onder b BW wordt als vernietigingsgrond “strijd met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 7 wordt geëist” genoemd. Dat komt neer op de verplichting dat de rechtspersoon en de bij haar betrokken personen zich jegens elkaar moeten gedragen zoals de redelijkheid en billijkheid voorschrijven. Gelet hierop acht het Gerecht het een brug te ver om als voorshands oordeel het meest vergaande correctiemechanisme dat het burgerlijk recht kent, te weten “naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht” toe te passen in het geval dat nagelaten wordt tijdig de nietigheid in te roepen. Een dergelijk oordeel gaat immers voorbij aan de regeling van Boek 2 BW die er juist voor is bedoeld om problemen tussen organen van en betrokkenen bij de vennootschap op te lossen. Dat geldt temeer nu de toets van artikel 7 een minder zware is dan die van artikel 6:248 BW. 
      
    
    
      2.9.
      Het komt er dus op neer dat het Gerecht van oordeel is dat er sprake is van een rechtsgeldig besluit om [de bestuurder] als statutair bestuurder een vergoeding van 3% van de bruto verkoopopbrengsten te geven. Hieraan moet The Cliff uitvoering geven. Als het uitvoering geven aan dit besluit de vennootschap in problemen brengt is het aan de statutaire directie ([de bestuurder]) of aan (een van) de aandeelhouder(s) dat op een aandeelhoudersvergadering ter sprake te brengen en daarover een nieuw besluit te nemen waarin het eerdere besluit al dan niet (deels) wordt teruggedraaid. Als Frapre het niet eens is met een dergelijk besluit kan zij daar het rechterlijk oordeel op grond van artikel 2:21 lid 3 BW over inroepen.   
      
    
    
      2.10.
      Een en ander betekent dat de vordering onder b. van Frapre wordt afgewezen. 
      
      
        
          De garantievergoeding ten behoeve van Kolafrosada
        
      
      
    
    
      2.11.
      In het tussenvonnis van 30 november 2010 heeft het Gerecht, wederom, “voorshands” geoordeeld dat deze vergoeding niet in strijd is met artikel 2:7 BW. Het Gerecht maakt dit oordeel op basis van dezelfde redenering als in het tussenvonnis thans definitief.
      
    
    
      2.12.
      Dit betekent dat de vordering onder c. van Frapre wordt afgewezen.
      
      
        
          De tot 2017 door de familie [de bestuurder] bewoonde appartementen
        
      
      
    
    
      2.13.
      Allereerst wordt het standpunt van Frapre kort en zakelijk weergegeven.
      
      
        2.13.1.
        
          Frapre: in een processtuk van The Cliff van 29 november 2007 stelt zij dat er 1 appartement nog onverkocht en 3 zijn gereserveerd voor aan een van de aandeelhouders verbonden personen. “Gereserveerd betekent verkocht maar nog niet geleverd of betaald.”, zo staat in dat processtuk te lezen. Gedaagden hebben meermalen gesteld dat de betaling van die appartementen moet plaatsvinden via verrekening. Die appartementen zijn bewoond tot kort na september 2017 (passage orkaan Irma) en de koopsom is nooit betaald terwijl die zou worden verrekend met het dividend dat aan Kolafrasada zou toekomen. Toen zijn The Cliff en [de bestuurder] zich op het standpunt gaan stellen dat geen sprake is van een koopovereenkomst dan wel dat deze zou zijn ontbonden. Uiteindelijk zijn deze appartementen op basis van een schikking tussen partijen in 2019 en 2020 aan derden verkocht en de koopopbrengst is gestort onder het Gerecht.4
        
      
      
        2.13.2.
        Een en ander wordt gemotiveerd betwist door gedaagden.
        
      
    
    
      2.14.
      Zij voeren onder andere aan dat Frapre geen vorderingsrecht heeft en daarom, zo begrijpt het Gerecht, in deze vordering niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Het Gerecht overweegt het volgende. Als eerste wordt vastgesteld dat de primaire vordering zich niet richt tegen [de bestuurder]. Het gaat erom dat het Gerecht een verklaring voor recht geeft dat tussen The Cliff en Kolafrosada een koopovereenkomst tot stand is gekomen. 
      
    
    
      2.15.
      Als er al een koopovereenkomst bestaat (gedaagden stellen dat het niet meer dan een optie-tot-koop is) dan is die tot stand gekomen tussen The Cliff als verkoper en Kolafrosada als koper. Daar staat Frapre als aandeelhouder buiten. Indien zij denkt dat The Cliff (en indirect dus zijzelf) hierdoor is benadeeld kan zij dit ter sprake brengen in een op haar verzoek bijeen te roepen aandeelhoudersvergadering van The Cliff en dat bespreken met Kolafrosada als haar mede-aandeelhouder en [de bestuurder] als statutair bestuurder. Zij kan dan inzicht vragen in deze transactie en een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders uitlokken dat een eventueel door The Cliff geleden nadeel wordt hersteld door, bijvoorbeeld, een vergoeding te vragen van Kolafrosada, al dan niet te verrekenen met eventueel aan haar nog toe te kennen dividend en met door Kolafrosada ten behoeve van de appartementen betaalde vergoedingen. Als de aandeelhoudersvergadering niet instemt met het besluit (en die niet-instemming geldt ook als besluit) staat de weg open van artikel 2:21 lid 3 BW. Daarbij komt het meest in aanmerking (wederom) de strijd met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 2:7 BW van betrokkenen bij een rechtspersoon wordt gevergd. 
      
    
    
      2.16.
      Uit de onweersproken stellingen van Kolafrosada volgt verder als relevante achtergrond dat zij elk jaar opnieuw een aandeelhoudersvergadering heeft belegd waarop Frapre niet is verschenen. Evenmin heeft Frapre ooit het initiatief genomen om een bijzondere aandeelhoudersvergadering bijeen te roepen. Daarom oordeelt het Gerecht dat Frapre in haar primaire vordering niet kan worden ontvangen.
      
    
    
      2.17.
      Op inhoudelijke gronden overweegt het Gerecht ten overvloede nog het volgende. The Cliff en Koafrosada betwisten beiden dat sprake is van een koopovereenkomst. Artikel 7:2 lid 1 BW schrijft dwingendrechtelijk voor dat een koopovereenkomst betreffende een onroerende zaak (zoals de onderhavige appartementsrechten) alleen schriftelijk kan worden aangegaan. Een dergelijke schriftelijke overeenkomst is er niet zodat ook op grond hiervan de primaire vordering zou moeten worden afgewezen.
      
    
    
      2.18.
      De subsidiaire vordering richt zich niet tegen The Cliff maar tegen Kolafrosada, “althans [de bestuurder]”. Het Gerecht begrijpt niet wat wordt bedoeld met “althans [de bestuurder]”. Wat daarvan zij, eerst zal het Gerecht beoordelen of deze vordering tegen Kolafrosada toewijsbaar is. Dat is niet het geval; Kolafrosada is de aandeelhouder van The Cliff die op haar beurt eigenaresse van de appartementen is. Er is daarom geen betalingsverplichting van Kolafrosada. Een eventuele vergoeding tot betaling door de gebruiker moet bij The Cliff terecht komen, tenzij anders is overeengekomen maar dat is niet, dan wel onvoldoende gesteld. Veroordeling van The Cliff wordt echter niet gevorderd.
      
    
    
      2.19.
      Dezelfde “subsidiaire” vordering wordt ingesteld tegen [de bestuurder]. Maar dat is jegens hem dus een “primaire” vordering omdat de primaire vordering uit het verzoekschrift zich richt tegen The Cliff en Kolafrosada. Hoe dan ook: deze vordering is evenmin toewijsbaar. [de bestuurder] is immers de statutair bestuurder die heeft gehandeld namens The Cliff en eventuele aansprakelijkheid rust dus niet op hem maar op The Cliff. Niet valt immers in te zien waarom de statutair bestuurder als vertegenwoordiger van The Cliff aansprakelijk zou zijn, temeer nu de vordering wegens de gebruiksvergoeding niet tegen The Cliff wordt ingesteld. 
      
      
        
          De aansprakelijkheid van [de bestuurder] wegens zijn bestuurshandelingen
        
      
      
    
    
      2.20.
      De vordering onder e. wordt afgewezen omdat hiervoor (r.o. 2.17.) is  overwogen dat geen koopovereenkomst tot stand is gekomen. Verder geldt ook nog eens dat, zelfs als er wel een koopovereenkomst tot stand zou zijn gekomen, niet vaststaat of The Cliff de door Frapre beweerdelijk geleden schade niet zelf kan vergoeden. Dat moet eerst aannemelijk worden gemaakt voordat aan aansprakelijkheid van de bestuurder kan worden toegekomen. De appartementen zijn immers lange tijd eigendom gebleven van The Cliff en later aan derden vervreemd tegen, naar mag worden aangenomen, marktwaarde. De in vordering e. verwerkte subsidiaire vordering: “althans [de bestuurder] hoofdelijk aan te spreken voor de verschuldigde gebruiksvergoeding”, is evenmin toewijsbaar, gelet op het overwogene onder 2.18. en 2.19. Dit oordeel betekent dat de vorderingen f. en g. evenmin toewijsbaar zijn.
      
      
        
          De vorderingen ten aanzien van de ontbinding en de vereffening van The Cliff
        
      
      
    
    
      2.21.
      De primaire vordering onder h. betreft een door het Gerecht blijkens het tussenvonnis van 12 oktober 2021 niet toegestane eisvermeerdering zodat het Gerecht hierover geen oordeel hoeft te geven.
      
    
    
      2.22.
      De overige vorderingen worden alle afgewezen. Als een aandeelhouder wil dat er dividend wordt uitgekeerd kan hij dit verzoek aan de statutaire directie voorleggen zodat de directie aan de aandeelhoudersvergadering een voorstel kan doen. Als de directie er niet voor voelt om een dergelijk voorstel op de algemene vergadering van aandeelhouders te agenderen dan kan de aandeelhouder een aandeelhoudersvergadering bijeenroepen om dit te bespreken en door middel van een aandeelhoudersbesluit te beslissen dat wèl dividend moeten worden uitgekeerd door de vennootschap. Het is niet aan de rechter om, als een dergelijke aandeelhoudersvergadering niet eens is uitgeroepen door Frapre, om te beslissen dat dividend moet worden uitgekeerd. De beslissing of weigering dividend uit te keren kan vervolgens aan de rechter worden voorgelegd (zie r.o. 2.8. en 2.9.). 
      
      
        
          Tussenconclusie
        
      
      
    
    
      2.23.
      Alle vorderingen van Frapre worden afgewezen. The Cliff is, zoals alle partijen onderschrijven, niet meer dan een projectvennootschap. Het project is afgerond en er moet worden afgerekend. Omdat Frapre en Kolafrosada hebben gekozen voor de rechtsvorm van besloten vennootschap met ieder 50% van de aandelen, dus zonder specifiek geschilbeslechtingsmechanisme, geldt dat zij aan statuten en wet gebonden zijn. Het komt het Gerecht voor dat Frapre en Kolafrosada de weg van Boek 2 BW en de statuten van The Cliff moet bewandelen om tot een afrekening van het project en dus tot een vereffening van The Cliff te geraken. De route daarvoor is in de voorgaande overwegingen uitgelegd.
      
      
        
          Kosten deskundigenbericht
        
      
      
    
    
      2.24.
      Het is heel spijtig dat deze zaak jarenlang heeft aangesleept omdat partijen niet verder procedeerden. De procedure is zelfs ambtshalve geroyeerd en pas na 5 jaar weer geactiveerd op gezamenlijk verzoek van partijen. Daarmee is het deskundigenrapport in de conceptfase blijven steken en is het veel minder relevant dan door het Gerecht is beoogd toen het bij vonnis van 19 april 2011 werd gelast. Hopelijk kan het concept rapport partijen nog van dienst zijn bij de afrekening van het project. Omdat Frapre als eiser optreedt en inhoudelijk ongelijk heeft gekregen blijkens dit eindvonnis, oordeelt het Gerecht dat Frapre de kosten van de deskundige moet dragen. Die kosten zijn reeds door haar betaald zodat het Gerecht dit in de beslissing zal vaststellen.
      
      
        
          De proceskosten
        
      
      
    
    
      2.25.
      Als in het ongelijk gestelde partij wordt Frapre in de proceskosten veroordeeld. Die worden uitgesplitst naar The Cliff en [de bestuurder] gezamenlijk (bijgestaan door mr. Kortenoever) en Kolafrosada (bijgestaan door mr. Bossers). De laatste proceshandelingen van Kolafrosada zijn gedaan door mr. Kortenoever die processtukken heeft gemaakt en ter comparities is verschenen namens alle drie de gedaagden. Dat wordt hieronder tot uitdrukking gebracht. Het gaat om 4 punten per veroordeling tegen het hoogste zaakstarief vanwege het grote financiële belang.
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het Gerecht in Eerste Aanleg:
    
    
    
      verklaart Frapre in haar vorderingen niet-ontvankelijk dan wel wijst deze af,
    
    
    
      veroordeelt Frapre in de proceskosten aan de zijde van The Cliff en Cupecoy begroot op nihil aan verschotten en op NAf. 24.000,00 aan salaris gemachtigde,
    
    
    
      veroordeelt Frapre in de proceskosten aan de zijde van Kolafrosada, begroot op nihil aan verschotten en op NAf. 24.000,00 aan salaris gemachtigde,
    
    
    
      veroordeelt Frapre in de proceskosten van alle gedaagden (bijgestaan door mr. Kortenoever) begroot op nihil aan verschotten en op NAf. 24.000,00 aan salaris gemachtigde,
    
    
    
      veroordeelt Frapre in de kosten van de deskundige en stelt vast dat deze door Frapre zijn voldaan,
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen, rechter, en op 11 januari 2022 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.
    
    
  
  
     Beide tussenvonnissen zijn gewezen door een rechter die niet langer werkzaam is bij dit Gerecht.
  
  
     O.a. HR 4 mei 1984, NJ 1985, 3 en HR 26 november 2010, ECLI:NL:HR:BN8521
  
  
     Zie tussenvonnis van 12 oktober 2021.
  
  
     Idem onder 2.12.
  
  
    Het Gerecht noteert volledigheidshalve dat [de bestuurder] bij de primaire vordering geen partij is zodat geen sprake is van een tegenstrijdig belang waarop artikel 6 lid 3 van de statuten ziet.
  
  
     Temeer nu onweersproken door [de bestuurder] is gesteld dat hij nooit enige vergoeding voor zijn werkzaamheden als statutair bestuurder heeft ontvangen terwijl op grond van dit vonnis vast is komen te staan dat hij daar wel recht op heeft.