ECLI:NL:RBAMS:2018:3171, Rechtbank Amsterdam, 26-04-2018, 629551 - KG ZA 17-571 tussenvonnis
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-04-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overdracht kredietrelatie aan Promontoria; contractsoverneming conform de algemene bankvoorwaarden? Geen geldige overdracht afdeling Bijzonder Beheer aan een derde nu geen sprake is van overgang van onderneming.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/629551 / KG ZA 17-571 FB/AB
    
    
    
      
        Tussenvonnis in kort geding van 26 april 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      
        
          [eiser] ,
      
      domicilie kiezende te [woonplaats] ,
      eiser bij dagvaarding van 31 mei 2017,
      advocaat mr. P.H.J. Körver te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        PROMONTORIA HOLDING 107 B.V.,
      gevestigd te Baarn,
      gedaagde,
      advocaten mrs. T. Hekman en B.J.W.M. de Roy van Zuidewijn te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna [eiser] en Promontoria genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Deze procedure is aanvankelijk aanhangig gemaakt door [naam 1] , de vader van [eiser] (hierna verder [naam 1] ), en [eiser] Ter terechtzitting van 8 juni 2017 hebben eisers gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Promontoria heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat is de zaak aangehouden teneinde partijen in de gelegenheid te stellen een minnelijke regeling te treffen. 
      
    
    
      1.2.
      Bij arrest van 15 juni 2017 is [naam 1] privé in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. [naam curator] als curator (hierna: de curator). Bij faxbericht van 3 juli 2017 heeft de curator om aanhouding van de procedure verzocht om te kunnen onderzoeken waarop deze procedure betrekking had, waarna de zaak nogmaals pro forma is aangehouden. Bij faxbericht van 13 september 2017 heeft de curator laten weten de procedure niet te zullen overnemen, aangezien dat niet in het belang van de boedel werd geacht. Vervolgens heeft de raadsman van Promontoria bij faxbericht van 14 september 2017 om ontslag van instantie op de voet van artikel 27 Faillissementswet (Fw), en doorhaling van de procedure verzocht. Hierop heeft mr. Körver bij faxbericht van 9 oktober 2017 laten weten dat [eiser] de procedure wenste voor te zetten. Vervolgens heeft de voorzieningenrechter ontslag van instantie verleend met betrekking tot [naam 1] en is beslist dat de procedure tussen [eiser] en Promontoria zou worden voortgezet op 9 november 2017. 
      
    
    
      1.3.
      Op verzoek van partijen bij faxbericht van 7 november 2017, is de zaak nogmaals pro forma aangehouden tot achtereenvolgens 7 december 2017, 7 februari 2018 en 28 februari 2018. Op 19 februari 2018 heeft de rechtbank mr. Körver verzocht om uiterlijk op 28 februari 2018 te berichten of [eiser] de zaak wenste te royeren, dan wel deze wilde voortzetten, met daarbij de mededeling dat bij gebreke van enige reactie de zaak ambtshalve zou worden doorgehaald. Bij faxbericht van 27 februari 2018 heeft mr. Körver om voortzetting van de procedure verzocht. De voortzetting is gepland op 9 april 2018.
      
    
    
      1.4.
      Wegens ziekte van mr. Körver is de zaak ter zitting van 9 april 2018 verdaagd naar 12 april 2018. Ter terechtzitting van 12 april 2018 is verder debat gevoerd. Beide partijen hebben nadere producties in het geding gebracht en hebben het woord gevoerd aan de hand van een pleitnota. Vervolgens hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
      
      
        Ter zitting van 8 juni 2017 waren aanwezig: [naam 1] en [eiser] , met mr. Körver en aan de zijde van Promontoria: mrs. Hekman en De Roy van Zuidewijn. 
      
      
      
        Ter zitting van 12 april 2018 waren aanwezig: [eiser] , met mr. Körver en aan de zijde van Promontoria: mrs. Hekman en De Roy van Zuidewijn. 
      
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [naam 1] had ter financiering van zijn zakelijke vastgoedportefeuille sinds 2006 een rekening-courantfaciliteit en vier langlopende geldleningen met een totaal bedrag van € 7.642.000,- bij F. Van Lanschot Bankiers N.V. (hierna: Van Lanschot) afgesloten. Daarnaast had [naam 1] een betaalrekening bij Van Lanschot. 
      
    
    
      2.2.
      Tot zekerheid voor de terugbetaling van de kredietfaciliteit heeft [naam 1] ten behoeve van Van Lanschot onder meer een recht van eerste hypotheek gevestigd op onroerend goed – dat deels op naam van de kinderen van [naam 1] , onder wie [eiser] , staat – gelegen aan [adres 1] te Wassenaar, de [adres 2] te [plaats] , de [adres 3] te [plaats] en een woning in [plaats] ( [land] ). Tevens heeft [naam 1] de rechten uit de huurovereenkomsten met betrekking tot genoemde onroerende zaken verpand aan Van Lanschot. 
      
    
    
      2.3.
      
        Op de relatie tussen [naam 1] en Van Lanschot zijn algemene voorwaarden van Van Lanschot van toepassing die gelijkluidend zijn aan de Algemene Bankvoorwaarden van de Nederlandse Vereniging voor Banken (hierna ABV). 
        Artikel 2 ABV luidt:
        “Zorgplicht bank en cliënt
        1. De bank neemt bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht en houdt daarbij naar beste vermogen rekening met de belangen van de cliënt. Geen van de bepalingen van deze algemene bankvoorwaarden of van de door de bank gebruikte bijzondere voorwaarden kan aan dit beginsel afbreuk doen.” 
        Artikel 36 ABV luidt:
        “Contractsoverneming
        Door het van toepassing worden van deze algemene bankvoorwaarden heeft de cliënt, voor het geval van (gedeeltelijke) overdracht van de onderneming van de bank, er bij voorbaat medewerking aan verleend dat zijn rechtsverhouding met de bank in het kader van die (gedeeltelijke) overdracht (gedeeltelijk) op een derde overgaat.”
      
      
    
    
      2.4.
      
        In de toelichting op de ABV is bij artikel 36 vermeld:
        “Wij kunnen onze onderneming (deels) overdragen aan een ander. Ook producten of diensten die u van ons afneemt kunnen mee overgaan. U wordt dan klant van degene die onze onderneming (deels) overneemt.
        Het kan gebeuren dat wij onze onderneming (deels) willen overdragen aan een ander. Mogelijk willen wij dan ook de rechtsverhouding mee overdragen die wij met u hebben uit een overeenkomst met u. U verleent nu alvast uw medewerking hieraan. Wij geven een voorbeeld:
        Wij dragen onze activiteiten over aan een andere bank. Dit kan betekenen dat overeenkomsten die wij met u hebben mee overgaan naar die andere bank. U krijgt hiervan een mededeling en wordt dan klant van die andere bank.”
      
      
    
    
      2.5.
      
        Artikel 26 lid 2 van de algemene voorwaarden 2009 van Van Lanschot luidt:
        “Pand- en hypotheekrechten van de bank strekken voor het geval een andere bankinstelling als haar rechtsopvolgster onder algemene titel de bankrelatie van de bank met cliënt, geheel of gedeeltelijk voortzet mede ten gunste van die andere bankinstelling alsof deze de bank zelf was.” 
      
      
    
    
      2.6.
      Vanaf 2011 is [naam 1] nalatig in de nakoming van zijn betalings-verplichtingen jegens Van Lanschot, reden waarom Van Lanschot de kredietrelatie met hem heeft ondergebracht bij de afdeling Bijzonder Beheer Vastgoed.
      
    
    
      2.7.
      Op 6 augustus 2015 heeft Van Lanschot aan de markt en haar klanten bekendgemaakt dat de zakelijke vastgoedleningen die zijn ondergebracht bij Bijzonder Beheer Vastgoed, zouden worden verkocht aan Cerberus.
      
    
    
      2.8.
      Promontoria behoort tot het concern van Cerberus Capital Management, een in de Verenigde Staten gevestigde private equity investeerder. Promontoria is volgens haar website betrokken bij de verwerving van vastgoed. Zij beschikt niet over een vergunning voor het verlenen of beheren van kredieten.
      
    
    
      2.9.
      Promontoria heeft een derde aangesteld als dagelijks beheerder van de door Van Lanschot overgedragen kredietovereenkomsten. Die derde is Capita Banking and Debt Solutions (Netherlands) B.V. (Capita), thans genaamd Link Asset Services B.V. (Link). Na de overdracht aan Promontoria is de afdeling Bijzonder Beheer Vastgoed van Van Lanschot opgeheven. Een nieuwe afdeling van Van Lanschot beheert kredieten die, na de overdracht aan Promontoria van de kredietportefeuille die aanvankelijk was gebundeld in haar afdeling Bijzonder Beheer Vastgoed, als ‘non performing’ zijn aangemerkt.
      
    
    
      2.10.
      Bij een in het Engels opgemaakte notariële akte getiteld ‘Deed of Transfer of Contract and Assignment’ (contractsoverneming en cessie) van 30 september 2015 (hierna ook: de deed) heeft Van Lanschot de in ‘Schedule 1’ gespecificeerde kredietovereenkomsten overgedragen aan Promontoria. ‘Schedule 1’ is ter zitting met [eiser] besproken. In deze akte (deed) staat dat de overdracht strekt ter uitvoering van een ‘sale and purchase agreement’ (SPA) tussen partijen gesloten op 5 augustus 2015. Deze SPA is in dit kort geding niet overgelegd. Daarnaast is in de akte vastgelegd dat, voor zover de wederpartij bij de over te dragen kredietovereenkomst een ‘Excluded Counterparty’ is, alle rechten (‘all rights en benefits’) worden overgedragen door middel van cessie. De ‘Excluded Counterparties’ worden in de akte aangeduid als wederpartijen die niet hebben ingestemd met de contractsovername en daartegen volgens de rechter terecht hebben geprotesteerd, zoals gespecificeerd in een bijlage genaamd ‘Schedule 2’. ‘Schedule 2’ is in dit kort geding niet overgelegd. 
      
    
    
      2.11.
      Van Lanschot heeft [naam 1] bij brief van 7 oktober 2015 op de hoogte gesteld van de contractsovername en de cessie. 
      
    
    
      2.12.
      Bij brief van 2 maart 2016 heeft Capita aan [naam 1] medegedeeld dat hij niet aan zijn verplichtingen jegens Promontoria heeft voldaan, zodat Promontoria het krediet van [naam 1] heeft opgezegd, als gevolg waarvan de vordering van Promontoria op [naam 1] onmiddellijk opeisbaar is geworden. Tevens is [naam 1] gesommeerd het openstaande bedrag van € 5.757.296,91 uiterlijk op 31 augustus 2016 te voldoen, bij gebreke waarvan zekerheden zullen worden uitgewonnen. Voorts schrijft Capita op grond van artikel 16 van de AVGZ (Algemene Voorwaarden voor Geldleningen Zakelijk) en artikel 9 van de AVRC (Algemene Voorwaarden Rekening-Courant voor niet-consumenten) bevoegd te zijn om het krediet op te zeggen wanneer sprake is van een tekortkoming. 
      
    
    
      2.13.
      Op 16 december 2016  heeft Promontoria onder meer de executoriale verkoop van de panden aan de [adres 3] te [plaats] aangezegd. De datum van de executieverkoop van de panden is daarna gewijzigd en stond gepland voor 20 juni 2017, maar is thans opgeschort wegens het faillissement van [naam 1] (zie hiervoor in 1.2).
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert, kort gezegd:
      
      
        
          Promontoria te verbieden het onroerend goed aan [adres 3] te [plaats] te verkopen (te veilen);
        
        
          Promontoria te verbieden om de kredietovereenkomst met [eiser en naam 1] op te eisen dan wel op te zeggen dan wel het nemen van rechtsmaatregelen te verbieden waaronder begrepen uitwinning van zekerheden, in verband met een opeising dan wel opzegging van de kredietovereenkomst met [eiser en naam 1] ;
        
        
          te bepalen dat [eiser en naam 1] ten minste een termijn van 60 maanden wordt vergund voor het aflossen van de kredietovereenkomst;
        
        
          subsidiair Promontoria te gelasten de kredietovereenkomst voort te zetten tot aan de datum waarop die overeenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd;
        
        
          Promontoria te veroordelen tot nakoming van hetgeen hiervoor onder A tot en met C is opgenomen op straffe van dwangsommen;
        
        
          veroordeling van Promontoria in de proceskosten. 
        
      
      
    
    
      3.2.
      Promontoria voert verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Het gaat in deze zaak in de kern erom of Promontoria bevoegd is de kredietovereenkomsten/leningen op te zeggen en de tot zekerheid daarvan verhypothekeerde onroerende zaken uit te winnen. Promontoria stelt dat de leningen op haar zijn overgegaan als gevolg van contractsoverneming op de voet van artikel 36 ABV 2009, dan wel aan haar zijn overgedragen door cessie. [eiser] betwist beide grondslagen van de gestelde overdracht en vordert daarom in dit kort geding, kort samengevat, een verbod de onderhavige kredietovereenkomsten/ leningen op te zeggen en de daaraan verbonden zekerheden uit te winnen.
      
      
        
          Contractsoverneming
        
      
    
    
      4.2.
      In herinnering wordt geroepen dat artikel 36 ABV 2009 als volgt luidt:
      
      
        
          Artikel 36 Contractsoverneming 
        
        Door het van toepassing worden van deze algemene bankvoorwaarden heeft de cliënt, voor het geval van (gedeeltelijke) overdracht van de onderneming van de bank, er bij voorbaat medewerking aan verleend dat zijn rechtsverhouding met de bank in het kader van die (gedeeltelijke) overdracht (gedeeltelijk) op een derde overgaat.
      
      
    
    
      4.3.
      Contractsoverneming is een driepartijenovereenkomst waarvoor ook de medewerking van de schuldenaar is vereist (artikel 3:159 lid 1 BW). Deze medewerking kan bij voorbaat worden verleend. Geschiedt dit laatste krachtens een beding in de algemene voorwaarden, tot stand gekomen tussen, kort gezegd, een ondernemer en een consument (B2C), dan wordt het beding krachtens hetwelk de wederpartij aan de gebruiker bij voorbaat toestemming voor de contractsoverneming verleent, als onredelijk bezwarend aangemerkt (artikel 6:236, aanhef en onder e, BW) op grond van de volgende overwegingen:
      
      
        “Voorkomen moet worden dat zo’n toestemming bij voorbaat zonder beperking via algemene voorwaarden, dus zonder enige waarborg dat zij op een echte wilsbepaling van de wederpartij berust, zou kunnen worden verkregen. Dit zou er immers toe leiden dat de wederpartij steeds zou kunnen worden overvallen met de mededeling dat zij een nieuwe schuldenaar heeft gekregen, die zij wellicht – om redenen van kredietwaardigheid, betrouwbaarheid of anderszins – zelf niet zou hebben geaccepteerd (…).
        Hier staat echter tegenover dat het belang dat gebruikers van algemene voorwaarden hebben bij een soepele mogelijkheid tot het overdragen van de contractuele rechtspositie onder omstandigheden niet kan worden ontkend; men denke aan het geval dat het gehele bedrijf aan een derde wordt overgedragen.”
        (M.v.T. Inv., Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1696)
      
      
    
    
      4.4.
      Naar aanleiding van de vrees van de Kamercommissie II dat door de voorgestelde bepaling de overdracht van bedrijven zou worden bemoeilijkt, is bij Invoeringswet alsnog aan de tekst van artikel 6:236, aanhef en onder e, BW toegevoegd: 
      
      
        “(…) tenzij (…) de overgang plaatsvindt in verband met de overdracht van een onderneming waartoe zowel die verplichtingen als de daartegenover bedongen rechten behoren”.
      
      
    
    
      4.5.
      In het onderhavige geval is geen sprake van een B2C transactie omdat [naam 1] , ook voor zover niet handelend met inschakeling van een door hem gecontroleerde vennootschap maar in privé, niet is aan te merken als consument in voormelde zin, maar als bedrijfsmatig handelende partij. Dit neemt niet weg dat de hiervoor in 4.3 geciteerde overwegingen niet geheel van belang zijn ontbloot bij de uitleg van artikel 36 ABV 2009.
      
    
    
      4.6.
      
        Aan de in de M.v.T. Inv. – in ander verband dan hier aan de orde – genoemde bezwaren dat de wederpartij, doordat de gebruiker van de algemene voorwaarden een op voorhand gegeven medewerking aan contractsoverneming inroept als gevolg waarvan die wederpartij met een nieuwe contractspartij wordt geconfronteerd die zij wellicht om redenen van (i) kredietwaardigheid of (ii) betrouwbaarheid anders niet zou hebben geaccepteerd, kan worden toegevoegd dat die bezwaarlijkheid ook kan zijn gelegen in het feit (iii) dat door de contractsoverneming de band met de eerdere wederpartij wordt verbroken, en daarmee ook de aanspraak op coulance die kan voortvloeien uit een langdurige zakenrelatie. 
        Verder (iv) vervalt daardoor in beginsel de mogelijkheid tot verrekening van tegenvorderingen, waaraan slechts tot op zekere hoogte wordt tegemoetgekomen door artikel 6:130 lid 1, slot, BW.
        Bovendien (v) wordt de positie van de wederpartij door de contractsoverneming verslechterd in gevallen waarin op de oorspronkelijke contractspartner een bijzondere zorgplicht voor de belangen van haar wederpartij rust, en dit niet of in mindere mate het geval is voor de overnemer. Dat laatste kan het geval zijn indien een bank, op wie de zorgplicht van artikel 2 ABV 2009 rust, het beding gebruikt om haar contractuele positie te laten overnemen door een derde die geen bank is en op wie deze zorgplicht dus niet rust.
      
      
    
    
      4.7.
      Het vorenstaande brengt mee dat ook in een B2B-relatie geldt dat een beding in de algemene voorwaarden, inhoudend dat de wederpartij op voorhand haar medewerking verleent aan contractsoverneming, niet ruim mag worden uitgelegd omdat deze medewerking niet steeds op een echte wilsbepaling berust. Hieraan doet – op de voormelde gronden – niet af dat deze algemene voorwaarden zijn geformuleerd door de Nederlandse Vereniging van Banken in overleg met de Consumentenbond, NKB Nederland en VNO-NCB, en dat consultatie van toezichthouders heeft plaatsgevonden.
      
    
    
      4.8.
      
        Het onderhavige geval wordt erdoor gekenmerkt dat de gebruiker van de algemene voorwaarden, Van Lanschot, eerst in of voor 2013 al haar problematische vastgoedleningen heeft ondergebracht bij een aparte afdeling binnen haar bedrijf, genaamd Bijzonder Beheer Vastgoed. Sommige kredietnemers hadden één kredietfaciliteit maar anderen, zoals [naam 1] , meer kredietfaciliteiten. In totaal zijn binnen de afdeling Bijzonder Beheer Vastgoed 108 kredietrelaties ondergebracht, waarmee meer dan € 400 miljoen uitstaand krediet was gemoeid. In 2015 is dit totale gebundelde pakket kredietrelaties, waaronder (de vennootschappen van) [naam 1] , overgedragen aan Promontoria. 
        In de toenmalige afdeling Bijzonder Beheer Vastgoed waren zeven personeelsleden werkzaam. Deze personeelsleden zijn niet (bij dezelfde transactie) overgestapt naar Promontoria; zij zijn aanvankelijk elders binnen Van Lanschot geplaatst of hebben de dienstbetrekking verlaten. Twee van hen zijn later gaan werken voor Capita, zonder dat verband bestaat met de onderhavige overdracht.
      
      
    
    
      4.9.
      De vraag of onder de in 4.8 kort samengevatte omstandigheden de overdracht in 2015 van onder meer de kredietrelatie met (de vennootschappen van) [naam 1] kan worden aangemerkt als “(gedeeltelijke) overdracht van de onderneming van de bank” in de zin van artikel 36 ABV 2009, wordt in het licht van hetgeen hiervoor in 4.3 – 4.7 is overwogen, ontkennend beantwoord. Dat zou anders zijn geweest indien de afdeling Bijzonder Beheer Vastgoed zelf, als geheel van georganiseerde middelen bestemd voor het ten uitvoer brengen van een hoofdzakelijk economische activiteit, zou zijn overgedragen aan Promontoria omdat in dat geval zou kunnen worden gesproken van een economische eenheid die, ondanks de overdracht, haar identiteit behoudt. Maar dat is in het onderhavige geval niet gebeurd. Wat is overgedragen is een bundel kredietrelaties, daarvan onderdeel uitmakende vorderingen en daaraan verbonden zekerheidsrechten. De omstandigheid dat het bedrijf van een bank (mede) het aangaan van financieringsrelaties is, brengt in de gegeven omstandigheden niet mee dat (overdracht van) die kredietrelaties als (overdracht van) een onderneming in voormelde zin zijn (is) aan te merken omdat in zoverre niet kan worden gesproken van (overdracht van) een geheel van georganiseerde middelen en van identiteitsbehoud als zojuist bedoeld.
      
    
    
      4.10.
      
        Promontoria heeft voorts nog aangevoerd dat [naam 1] in elk geval achteraf heeft toegestemd in contractsoverneming. Zij heeft zich daartoe erop beroepen dat [naam 1] diverse betalingen aan haar heeft gedaan en met haar heeft onderhandeld over de voorwaarden voor voortzetting van de kredietrelatie.
        Ook dit verweer faalt. Naar Promontoria wist of behoorde te begrijpen, bevond [naam 1] zich in een zwakke onderhandelingspositie en stond hij met de rug tegen de muur. Door onder deze omstandigheden betalingen aan Promontoria te doen en met haar te onderhandelen over voortzetting van de kredietrelatie, heeft [naam 1] niet alsnog toegestemd in contractsoverneming, of daaraan medewerking verleend. Dat zou slechts het geval zijn geweest als dit ondubbelzinnig was geschied, hetgeen in dit geval niet aannemelijk is geworden.
      
      
    
    
      4.11.
      Het vorenstaande leidt ertoe dat [eiser] zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het beroep op contractsoverneming van Promontoria faalt. Het verder in dit verband tussen partijen gevoerde debat behoeft geen behandeling.
      
    
    
      4.12.
      Hieruit volgt tevens dat [eiser] geen belang heeft bij zijn vordering Promontoria te verbieden de onderhavige leningen of kredietovereenkomsten op te zeggen. Deze bevoegdheid komt immers slechts toe aan een partij bij de overeenkomst, en dat is Promontoria niet (geworden). De bevoegdheid tot opzegging komt nog steeds toe aan de contractuele wederpartij van [naam 1] , Van Lanschot, zodat een tot Promontoria gericht verbod zinledig zou zijn.
      
      
        
          Cessie
        
      
    
    
      4.13.
      Promontoria heeft zich subsidiair beroepen op cessie van de uit de overeenkomsten van geldlening voortvloeiende vorderingen. [eiser] heeft de gestelde cessie gemotiveerd betwist.
      
    
    
      4.14.
      De “Deed of Transfer of Contract and Assignment” die op 30 september 2015 is verleden tussen Van Lanschot en Promontoria bepaalt, voor zover in dit geding van belang, het volgende.
      
        
          Op p. 2 onder het kopje background, staat onder letter A dat partijen op 5 augustus 2015 een overeenkomst hebben gesloten met betrekking tot de koop en levering van “the Assets”.
        
        
          Onder letter B staat dat partijen in samenhang met de verkoop zijn overeengekomen (met een nu niet ter zake dienend voorbehoud) dat 
        
      
      “(ii), all rights and benefits of the Transferor vis-à-vis the Excluded Counterparties (as defined below) under the documents entered into with respect to the Assets will be transferred by way of assignment (cessie) to the Transferee subject to the terms set out herein.” 
      
        
          Het begrip ‘Excluded Counterparties’ wordt gedefinieerd in artikel 1.1. [naam 1] valt niet onder deze definitie.
        
        
          In artikel 2.3 onder (a) staat, onder het kopje ‘assignment’: 
        
      
      “With effect as of the Closing Date, the Transferor agrees to assign and hereby assigns (cedeert) to the Transferee all of the rights and benefits under the Assets (including the rights that result from the Excluded Hedging Assets (…)) which assignment is hereby accepted by the Transferee.”
      - In artikel 6 staat dat op de deed Nederlands recht van toepassing is. 
      
    
    
      4.15.
      De op 5 augustus 2015 gesloten, maar niet in het geding gebrachte, overeenkomst is – naar voorshands wordt aangenomen – door partijen bedoeld als de titel van de onderhavige deed. Dit laatste stuk is naar het toepasselijke Nederlandse recht aan te merken als akte van cessie. De daarbij behorende cessielijsten specificeren welke vorderingen aldus zijn gecedeerd. Tussen partijen staat vast dat de in dit geding bedoelde vorderingen op [naam 1] en door hem gecontroleerde vennootschappen zijn vermeld in Schedule 1, behorend bij voormelde deed.
      
    
    
      4.16.
      Een akte van cessie dient te worden uitgelegd met inachtneming van de zogenoemde Haviltexmaatstaf (HR 16 mei 2003, NJ 2004/183). Deze maatstaf brengt onder meer mee dat de letterlijke bewoordingen van de cessieakte niet beslissend zijn voor de uitleg daarvan, al zijn zij in praktisch opzicht daarvoor vaak wel van belang, en dat een eventueel vaststaande partijbedoeling in beginsel prevaleert boven de bewoordingen waarin de daarin besloten rechtshandeling is geformuleerd (afgezien van derdenbeschermende bepalingen).
      
    
    
      4.17.
      
        Met inachtneming van het vorenstaande is voorshands onvoldoende duidelijk of de onderhavige vorderingen op [naam 1] daadwerkelijk zijn gecedeerd aan Promontoria. Zoals gezegd is de titel van de onderhavige akte van cessie niet in het geding gebracht. Daarom is voorshands onvoldoende duidelijk wat onder het kopje background onder letter A van de deed wordt bedoeld met “the Assets”, die volgens deze akte zijn verkocht en door die akte worden geleverd.
        Voorts is weliswaar in artikel 2.3 onder (a) van de deed zelf een zeer ruime omschrijving opgenomen van de gecedeerde vorderingen, maar daartegenover staat dat hetgeen daarin is vermeld onder background letter B, lijkt te impliceren dat uitsluitend vorderingen op Excluded Counterparties worden gecedeerd. De advocaat van [eiser] heeft ter zitting een hierop gericht verweer gevoerd, waarop Promontoria niet of nauwelijks is ingegaan. Promontoria heeft ook niet gesteld dat [naam 1] of door hem gecontroleerde vennootschappen als Excluded Counterparty dienen te worden aangemerkt.
      
      
    
    
      4.18.
      Onder deze omstandigheden zal Promontoria in staat worden gesteld bij brief specifiek en nauwkeurig, voorzien van bewijsstukken, te vermelden waarop zij baseert dat de onderhavige vorderingen aan haar zijn gecedeerd. [eiser] zal daarop kunnen reageren op gelijke wijze. Aan beide partijen wordt hiervoor een termijn van één week gesteld, wat betreft Promontoria na uitspraak van het vonnis en wat betreft [eiser] na het verstrijken van deze (eerste) week. Na binnenkomst van deze laatstbedoelde brief zal op de gebruikelijke termijn van twee weken eindvonnis volgen.
      
    
    
      4.19.
      Voor de goede orde wordt ten slotte overwogen dat niet is toegestaan in deze brieven te reageren op hetgeen hiervoor is overwogen over de gestelde contractsoverneming.
      
    
    
      4.20.
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. Het eindvonnis zal (naar verwachting) op vrijdag 25 mei 2018 worden gewezen.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter 
    
    
    
      5.1.
      bepaalt dat Promontoria tot uiterlijk donderdag 3 mei 2018 vóór 18.00 uur in de gelegenheid worden gesteld om een brief aan de voorzieningenrechter te doen toekomen waarin zij specifiek en nauwkeurig vermeldt, voorzien van bewijsstukken, waarop zij baseert dat de onderhavige vorderingen aan haar zijn gecedeerd, met afschrift daarvan aan (de advocaat van) [eiser] , waarna [eiser] tot uiterlijk vrijdag 11 mei 2018 vóór 18.00 uur in de gelegenheid wordt gesteld om op de inhoud van deze stukken te reageren en daarvan een afschrift aan de voorzieningenrechter en Promontoria te doen toekomen,
      
    
    
      5.2.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit tussenvonnis is gewezen door mr. F.B. Bakels, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. A. Bank-Buijs, griffier, en is in het openbaar uitgesproken op 26 april 2018.
      
    
  
  
    type: AB
    coll: EB