ECLI:NL:GHAMS:2015:2712, Gerechtshof Amsterdam, 30-06-2015, 200.145.481-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-06-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hoofdelijke aansprakelijkheid aan te merken als (particuliere) borgtocht. De bank kan de borg slechts aan zijn verplichtingen houden als zij stelt en zo nodig bewijst dat hij zich bewust was van de aard van zijn verbintenis en de eraan verbonden risico’s, dan wel dat zij hem hieromtrent voldoende heeft voorgelicht. Uit de door de bank aangevoerde omstandigheden volgt niet dat de borg zich bewust was van de risico’s. Bank toegelaten tot bewijs van haar stelling dat zij de borg heeft voorgelicht over de risico’s. Zie ECLI:NL:GHAMS:2016:2381.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
    
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 					: 200.145.481/01
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland		: C/14/144227 / HA ZA 13-62
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 juni 2015
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        ABN AMRO BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      advocaat: mr. D.K. Greveling te Hilversum,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde sub 1] ,
    
      wonende te [woonplaats 1] ,
      2.	[geïntimeerde sub 2|],
      wonende te [woonplaats 2] ,
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. K.A. Cerruti te Hoorn.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna ABN AMRO, [geïntimeerde sub 1] (geïntimeerde sub 1) en [geïntimeerde sub 2|] (geïntimeerde sub 2) genoemd. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2|] worden gezamenlijk aangeduid als [geïntimeerden]
    
    
    
      ABN AMRO is bij dagvaarding van 31 januari 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 18 december 2013, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen ABN AMRO als eiseres en [geïntimeerde sub 1] , [geïntimeerde sub 2|] , [A] (hierna: [A] ) en [B] (hierna: [B] ) als gedaagden.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord, met productie.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 13 februari 2015 doen bepleiten, ABN AMRO door mr. Greveling voornoemd en [geïntimeerden] door mr. Cerruti voornoemd. Mr. Greveling heeft gepleit aan de hand van pleitaantekeningen, die zijn overgelegd. 
    
    
    
      ABN AMRO heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en 
    
    - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van ABN AMRO zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties, waaronder begrepen de btw over de deurwaarderskosten. Verder vordert ABN AMRO [geïntimeerde sub 1] bij arrest - uitvoerbaar bij voorraad - te veroordelen in de in eerste aanleg gemaakte kosten voor de conservatoire maatregelen, waaronder begrepen de eventuele btw over de deurwaarderskosten.
    
    
      
        [geïntimeerden] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van ABN AMRO in de kosten van het geding in hoger beroep.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
      ABN AMRO heeft op 30 maart 2015 het hoger beroep tegen [geïntimeerde sub 1] ingetrokken. 
    
    
    
      In de procedure jegens [geïntimeerde sub 2|] is arrest gevraagd.
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
      
    
    
      2.2
      
        [geïntimeerde sub 2|] had vanaf 1988 een eenmanszaak, genaamd [X] , gericht op de productie van en groothandel in industriële reinigings- en smeermiddelen. 
      
    
    
      2.3
      In 2009 is [geïntimeerde sub 2|] in contact gekomen met [B] en [A] , die een nieuw door [geïntimeerde sub 2|] ontwikkeld reinigingsproduct op de markt wilden brengen en van [X] een grote speler op de markt wilden maken. 
      
    
    
      2.4
      
        [geïntimeerde sub 2|] heeft vervolgens zijn eenmanszaak ingebracht in de op 18 februari 2010 opgerichte [X] International B.V. (hierna: [X] B.V.), waarin [A] (indirect) 60%, [geïntimeerde sub 2|] (indirect) 20% en [geïntimeerde sub 1] (indirect) 10% van de aandelen hielden. 
      
    
    
      2.5
      Op 1 juli 2011 heeft ABN AMRO een kredietovereenkomst met [X] B.V. gesloten, op basis waarvan aan [X] B.V. een krediet in rekening-courant van € 30.000,- en een borgstellingskrediet van € 120.000,- is verschaft. In de kredietovereenkomst staat onder het kopje ‘Zekerheden en verklaringen’ vermeld dat sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid van [A] , [geïntimeerde sub 2|] , [B] en [geïntimeerde sub 1]
      
    
    
      2.6
      
        Op vervolgbladen bij de kredietovereenkomst verklaren [A] , [geïntimeerde sub 2|] , [B] en [geïntimeerde sub 1] ieder voor zich, voor zover relevant, het volgende:
        
          “Ondergetekende (…) verklaart zich hierbij tegenover ABN AMRO hoofdelijk verbonden voor al hetgeen ABN AMRO nu of te eniger tijd uit hoofde van de onderhavige kredietverhouding van de Kredietnemer te vorderen heeft of zal hebben.” 
        
        De verklaring van [geïntimeerde sub 2|] is medeondertekend door zijn echtgenote.
      
      
    
    
      2.7
      
        [X] is op 10 juli 2012 in staat van faillissement verklaard. 
      
    
    
      2.8
      Bij brieven van 22 oktober 2012 heeft Solveon Incasso B.V. (hierna: Solveon) [A] , [B] , [geïntimeerde sub 2|] en [geïntimeerde sub 1] namens ABN AMRO aangesproken op grond van hun hoofdelijke aansprakelijkheid ten behoeve van het aan [X] B.V. verstrekte krediet en gesommeerd tot betaling van € 102.234,65. 
      
    
    
      2.9
      
        [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2|] , en zijn echtgenote, hebben daarop bij brieven van respectievelijk 25 oktober 2012 en 31 oktober 2012 aan Solveon afwijzend gereageerd. 
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      ABN AMRO heeft in eerste aanleg op grond van de hoofdelijke aansprakelijkheid gevorderd [geïntimeerde sub 1] , [geïntimeerde sub 2|] , [A] en [B] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van in totaal € 98.479,73, te vermeerderen met rente, en proceskosten en [geïntimeerde sub 1] te veroordelen in de kosten van de genomen conservatoire maatregelen en de eventuele btw over de deurwaarderskosten. 
      
    
    
      3.2
      De rechtbank heeft de vorderingen jegens [B] , bij verstek, en [A] toegewezen en de vorderingen jegens [geïntimeerde sub 2|] en [geïntimeerde sub 1] afgewezen. Tegen deze afwijzing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt ABN AMRO met twee grieven op. 
      
    
    
      3.3
      Zoals reeds vermeld is het hoger beroep voor zover jegens [geïntimeerde sub 1] ingesteld ingetrokken, zodat de grieven voor zover deze betrekking hebben op [geïntimeerde sub 1] geen bespreking behoeven. ABN AMRO zal in het hoger beroep voor zover ingesteld jegens [geïntimeerde sub 1] niet-ontvankelijk worden verklaard. 
      
    
    
      3.4
      Tussen partijen is niet in geschil dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde sub 2|] moet worden aangemerkt als een particuliere borgtocht als bedoeld in artikel 7:857 BW. 
      
    
    
      3.5
      
        Met grief I betoogt ABN AMRO - kort weergegeven - dat in het bestreden vonnis ten onrechte is nagelaten het verweer van [geïntimeerden] , dat een op het rechtsgevolg van het aangaan van een borgtocht gerichte wil in de zin van artikel 3:33 BW ontbrak, op zijn eigen merites te beoordelen evenals de daar van de zijde van ABN AMRO tegen in gebrachte argumenten. ABN AMRO acht het onbegrijpelijk dat de ter zake van het dwalingsleerstuk ontwikkelde jurisprudentie betreffende particuliere borgen één-op-één wordt toegepast op het verweer van [geïntimeerden] terwijl het door hen gevoerde verweer geen wilsgebrek betreft maar het ontbreken van een op het rechtsgevolg van het aangaan van een borgtocht gerichte wil.
        
          Grief II richt zich in de kern tegen r.o. 4.6 van het bestreden vonnis, die erop neerkomt dat, nu niet is gesteld of anderszins is gebleken dat ABN AMRO [geïntimeerde sub 2|] en [geïntimeerde sub 1] als particuliere borgen voldoende heeft voorgelicht, ABN AMRO geen beroep kan doen op gerechtvaardigd vertrouwen in de zin van artikel 3:35 BW. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
      
      
    
    
      3.6
      
        Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de bescherming die een particuliere borg toekomt indien zich bij deze een discrepantie tussen wil en verklaring voordoet niet wezenlijk anders is dan in het geval deze heeft gedwaald. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de wetgever heeft beoogd om de particuliere borg bijzondere bescherming te bieden tegen eigen ondoordachtheid bij het aangaan van een overeenkomst waarvan de financiële gevolgen vooralsnog uitblijven, maar als zij zich voordoen, een zware last plegen te vormen (MvT, Parl. Gesch. Boek 7, blz. 444). en dat een professionele kredietverstrekker in de regel beter dan de borg zelf in staat is om te beoordelen aan welke risico’s de borg zich blootstelt.
        In een geval als het onderhavige zal ABN AMRO [geïntimeerde sub 2|] slechts aan zijn verplichtingen uit hoofde van de borgtocht kunnen houden (c.q. is haar vertrouwen op de verklaring van [geïntimeerde sub 2|] alleen dan gerechtvaardigd) indien zij feiten en omstandigheden stelt en zo nodig bewijst waaruit volgt dat de [geïntimeerde sub 2|] zich bewust was van de aard van de door hem aangegane verbintenis en de daaraan verbonden risico’s dan wel zij [geïntimeerde sub 2|] daaromtrent voldoende heeft voorgelicht. 
      
      
    
    
      3.7
      Ter onderbouwing van haar standpunt dat [geïntimeerde sub 2|] zich bewust was van de risico’s waaraan hij zich door ondertekening van de bij de kredietovereenkomst behorende verklaring blootstelde, voert ABN AMRO aan dat [geïntimeerde sub 2|] weliswaar niet gekwalificeerd kan worden als een professionele borg, maar hij toch evenmin beschouwd kan worden als een zuiver particuliere borg, gelet op zijn positie als medeaandeelhouder en als oud-eigenaar en uitvinder van de producten die [X] B.V. verkocht. Gezien het feit dat [geïntimeerde sub 2|] nauw betrokken was bij de bedrijfsvoering van [X] B.V. bestond er geen gevaar dat hij de borgtocht ondoordacht zou aangaan. Daarnaast had [geïntimeerde sub 2|] ten tijde van de eenmanszaak [X] al een ondernemerskrediet ten bedrage van € 25.000,- waarvoor hij in privé kon worden aangesproken. Dienaangaande geldt het volgende.
      
    
    
      3.8
      De risico’s van een ondernemerskrediet van € 25.000,- zijn niet gelijk te stellen aan de risico’s van een krediet van in totaal € 150.000,-. Als voldoende toegelicht en onvoldoende weersproken staat vast dat [geïntimeerde sub 2|] niet eerder een borgtocht was aangegaan. Vaststaat dat de eenmanszaak [X] slechts een kleine onderneming was. Het aangaan van een krediet van € 150.000,- behoorde dan ook niet tot de rechtshandelingen die [geïntimeerde sub 2|] in de eenmanszaak gewend was te verrichten. Uit het [X] -International Business Plan 2011 (productie 3 bij Memorie van Grieven) blijkt dat [geïntimeerde sub 2|] binnen het management team van [X] B.V. verantwoordelijk was voor de productontwikkeling en productie. Zijn werkzaamheden bij [X] B.V. zijn een voortzetting van zijn werkzaamheden in zijn eenmanszaak. Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel uit de omstandigheden die ABN AMRO aanvoert niet kan volgen dat [geïntimeerde sub 2|] zich bewust was van de risico’s waaraan hij zich blootstelde door ondertekening van de bij de kredietovereenkomst behorende verklaring. Dat [geïntimeerde sub 2|] wist dat bij de kredietaanvraag gebruik is gemaakt van valse verkoopcontracten, noodzakelijk om te voldoen aan de voorwaarde dat ten minste 50% van de geprognotiseerde omzet zou zijn gegarandeerd, is met de uitzending van het TROS –programma ‘Opgelicht’ van 1 april 2014 onvoldoende toegelicht. Het is een feit van algemene bekendheid dat in opnames voor dergelijke programma’s wordt geknipt en dat de chronologie van interviews niet wordt gehandhaafd, zodat met het vertoonde fragment niet kan worden aangetoond dat [geïntimeerde sub 2|] ten tijde van de kredietverlening wist dat de verkoopcontracten vervalst waren. 
      
    
    
      3.9
      Het voorgaande leidt tot de slotsom dat ABN AMRO gehouden was [geïntimeerde sub 2|] voor te lichten over de risico’s die aan de ondertekening van de bij de kredietovereenkomst behorende verklaring waren verbonden. Nu ABN AMRO heeft gesteld dat zij [geïntimeerde sub 2|] in voormelde zin heeft voorgelicht en [geïntimeerde sub 2|] dat betwist, zal ABN AMRO, overeenkomstig haar daartoe gedane aanbod, worden toegelaten tot het bewijs dat zij [geïntimeerde sub 2|] omtrent bedoelde risico’s heeft voorgelicht.
      
    
    
      3.10
      Het hof houdt iedere verdere beslissing aan. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart ABN AMRO niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen [geïntimeerde sub 1] ;
    
    
    
      laat ABN AMRO toe tot het bewijs van haar stelling dat zij [geïntimeerde sub 2|] heeft voorgelicht over de risico’s waaraan hij zich door de ondertekening van de bij de kredietovereenkomst behorende verklaring blootstelde;
    
    
    
      beveelt dat, indien ABN AMRO getuigen wil doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. M.P. van Achterberg, daartoe tot raadsheer‑commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op dinsdag 15 september om 13.30 uur;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaat van ABN AMRO dient na te (laten) gaan of partijen, hun advocaten en de door ABN AMRO voor te brengen getuigen op de hierboven bepaalde dag en tijd kunnen verschijnen en dat deze – zo dat niet het geval mocht zijn – uiterlijk op 29 juli 2015 schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van alle voornoemde betrokkenen in de periode van oktober tot december aan het (enquêtebureau van het) hof dient te verzoeken een nieuwe datum te bepalen;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, M.P. van Achterberg en J.W.A. Biemans en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 juni 2015.