ECLI:NL:RBAMS:2021:5634, Rechtbank Amsterdam, 22-09-2021, C/13/693696 / HA ZA 20-1190
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-09-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vorderingen o.a. tot vaststelling van kennelijk onbehoorlijk bestuur en persoonlijke aansprakelijkheid voor het faillissementstekort en tot oplegging bestuursverbod, ingesteld tegen een failliete procespartij. Ontvankelijkheid, artt. 25 en 26 Fw. Akte.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/693696 / HA ZA 20-1190
    
    
    
      
        Vonnis van 22 september 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        WILLIAM PLOEG
      
      in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiser] B.V.
      wonende te [woonplaats] ,
      eiser,
      advocaat mr. K. van de Peppel te Nieuwegein,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. P. Tijsterman te Uithoorn.
    
    
    
      Partijen worden hierna de curator en [gedaagde] genoemd en de failliet [eiser] . 
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit
      
        
          de dagvaarding met bijlagen van 23 november 2020,
        
        
          de conclusie van antwoord met bijlage,
        
        
          het tussenvonnis van 14 april 2021, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald,
        
        
          bijlagen 10 tot en met 19 van de curator, 
        
        
          bijlage 2 van [gedaagde] , 
        
        
          het proces-verbaal van de op 11 augustus 2021 gehouden mondelinge behandeling en de daarin genoemde stukken. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Bij vonnis van deze rechtbank van 12 februari 2019 is [eiser] in staat van faillissement verklaard. Daarbij is mr. W. Ploeg als curator benoemd en mr. P.A.M. Penders als rechter-commissaris. [gedaagde] is - al sinds de oprichting van de vennootschap in 2004 - enig bestuurder van [eiser] .
      
    
    
      2.2.
      Op 7 mei 2019 heeft een faillissementsverhoor plaatsgevonden. Daarbij is [gedaagde] als bestuurder van [eiser] gehoord. 
      
    
    
      2.3.
      Bij vonnis van deze rechtbank van 12 november 2019 is [gedaagde] in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. H.F.C. Hoogendoorn als curator en mr. W.M. de Vries als rechter-commissaris.
      
    
    
      2.4.
      Op 24 april 2020 heeft de curator inzake het faillissement van [eiser] ten aanzien van [gedaagde] een melding van faillissementsfraude gedaan. 
      
    
    
      2.5.
      Bij brief van 9 november 2020 heeft de curator [gedaagde] persoonlijk aansprakelijk gesteld voor het tekort in de faillissementsboedel van [eiser] . Rekening houdende met het saldo op de faillissementsrekening van € 62.920,95, bedraagt dit tekort € 240.402,82. 
      
    
    
      2.6.
      
        [gedaagde] is daarnaast ook (middellijk) bestuurder van 6 andere vennootschappen. Vijf van deze vennootschappen zijn inmiddels eveneens in staat van faillissement verklaard. Het gaat dan om drie dochtervennootschappen van [eiser] , te weten [naam bedrijf 1] B.V., [naam bedrijf 2] B.V. en [naam bedrijf 3] B.V., en daarnaast om [naam bedrijf 4] B.V. (hierna: [naam bedrijf 4] ) en [naam bedrijf 5] B.V. (hierna: [naam bedrijf 5] ).
      
    
    
      2.7.
      Het 10e openbaar faillissementsverslag van [naam bedrijf 4] vermeldt onder meer het volgende. De vennootschap is opgericht in 2014 en op 7 november 2017 in staat van faillissement verklaard. [gedaagde] is sinds de oprichting bestuurder en enig aandeelhouder. De jaarrekening over 2014 is gedeponeerd op 16 december 2016, en daarmee te laat. Er is sprake van paulianeus handelen: op de faillissementsdatum heeft een aantal mutaties op de bankrekening plaatsgevonden, waaronder twee contante opnames van gezamenlijk € 3.500,-. Volgens de administratie van de failliet heeft zij een vordering op [naam bedrijf 1] B.V. ter hoogte van € 17.623,16. Volgens (de curator van) [naam bedrijf 1] B.V. heeft de failliet echter een schuld ter hoogte van € 25.859,07. Het faillissement van [naam bedrijf 4] is inmiddels opgeheven.
      
    
    
      2.8.
      Het 10e openbaar faillissementsverslag van [naam bedrijf 5] vermeldt onder meer het volgende. De vennootschap is opgericht op 12 september 2017 en op 2 april 2019 in staat van faillissement verklaard. De huidige bestuurder tevens aandeelhouder is [gedaagde] . De vennootschap is steeds (middellijk) in handen geweest van [gedaagde] en zijn echtgenote. De werkzaamheden die in [naam bedrijf 5] plaatsvonden, werden voordien verricht in [naam bedrijf 4] . De administratie is onvolledig. Uit gegevens van de RDW is gebleken dat tot 18 juli 2018 een voertuig alsmede drie aanhangwagens op naam van failliet stonden. De curator heeft geen verkoopovereenkomst, noch betalingen teruggevonden in de administratie. De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat de verkoop van voertuigen om niet paulianeus is. De curator heeft in dit verband procedures gestart tegen de echtgenote van [gedaagde] en haar vennootschap. De rechtbank heeft de vorderingen toegewezen, waarna een regeling is getroffen. 
      
    
    
      2.9.
      
        [gedaagde] is enig bestuurder van de nog actieve vennootschap, genaamd [naam bedrijf 6] B.V. (hierna: [naam bedrijf 6] ).
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      De curator vordert  samengevat - bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
      
      
        
          een verklaring voor recht dat [gedaagde] als bestuurder van [eiser] zijn bestuurstaak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat dit handelen een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [eiser] , waardoor [gedaagde] aansprakelijk is voor het tekort in de faillissementsboedel; 
        
        
          veroordeling van [gedaagde] wegens een onbehoorlijke taakvervulling tot betaling van het tekort in de faillissementsboedel van [eiser] , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
        
        
          een verklaring voor recht dat [gedaagde] als bestuurder van [eiser] het bepaalde in artikel 106a Faillissementswet (Fw) geheel of ten dele heeft overtreden; 
        
        
          oplegging aan [gedaagde] van een bestuursverbod als bedoeld in artikel 106a e.v. Fw voor de duur van vijf jaar; 
        
        
          te bepalen dat [gedaagde] als hij het bestuursverbod overtreedt een dwangsom verbeurt van € 10.000,- per overtreding, met een maximum van € 100.000,-;
        
      
      
        met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      
        De curator legt kort gezegd het volgende aan zijn vorderingen ten grondslag. 
        Er is niet aan de boekhoudplicht van artikel 2:10 Burgerlijk Wetboek (BW) voldaan. De curator heeft ondanks verzoeken daartoe, niet de volledige administratie van [eiser] mogen ontvangen. Er is geen grootboek- en debiteurenadministratie aanwezig en ook de jaarrekeningen vanaf 2016 ontbreken wat betekent dat ook niet voldaan is aan de publicatieplicht van artikel 2:394 BW. Het niet voldoen aan deze verplichtingen levert op grond van artikel 2:248 BW een wettelijk bewijsvermoeden op dat er sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur en dat een onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Ten aanzien van het gevorderde bestuursverbod geldt dat [gedaagde] bij ten minste twee faillissementen is betrokken ( [naam bedrijf 4] B.V. en [naam bedrijf 5] B.V.) waarbij hem een persoonlijk verwijt treft. Dit blijkt onder andere uit de faillissementsverslagen en uit het feit dat in die faillissementen ook meldingen faillissementsfraude zijn gedaan, aldus steeds de curator.  
      
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde] voert verweer. Vordering 2 had bij de curator in het faillissement van [gedaagde] ingediend moeten worden. Dit is niet gedaan. De curator is daarom niet-ontvankelijk, in ieder geval wat betreft vordering 2. Eind 2017 werd de boekhouder ernstig ziek. Ook ontstond er miscommunicatie met het accountantskantoor dat de jaarstukken verzorgde. Het schuldenoverzicht is niet correct. Het gaat om ambtshalve aanslagen die ook in privé zijn opgelegd en dus reeds zijn meegenomen in het persoonlijk faillissement. Binnen [eiser] bleek er onvoldoende geld om een boekhouder te betalen. Het uitvoeren van een eenvoudige administratie kon wel even worden uitgesteld. De overtredingen zijn niet willens en wetens veroorzaakt. [gedaagde] is nog steeds op zoek naar stukken, aldus steeds [gedaagde] . 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    ontvankelijkheid 
    
      4.1.
      
        [gedaagde] heeft allereerst het verweer gevoerd dat de vorderingen vanwege het persoonlijk faillissement van [gedaagde] bij zijn curator hadden moeten worden ingediend. Op grond daarvan moet de curator niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn vorderingen, in ieder geval wat betreft vordering 2. De curator heeft dit betwist.
      
    
    
      4.2.
      De rechtbank overweegt als volgt. De gedaagde partij in deze zaak verkeert in staat van faillissement. Welke gevolgen een faillissement van een procespartij voor gerechtelijke procedures heeft, is geregeld in de artikelen 25 tot en met 29 Fw. 
      
    
    
      4.3.
      In het geval dat zich hier voordoet, dat de gedaagde procespartij reeds vóór aanvang van de procedure failliet is verklaard, is in de eerste plaats artikel 26 Fw van toepassing. Dit artikel schrijft voor dat rechtsvorderingen, die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben, gedurende het faillissement ook tegen de gefailleerde op geen andere dan op de in artikel 110 Fw bepaalde wijze – lees: door aanmelding ter verificatie bij de curator – kunnen worden ingesteld. 
      
    
    
      4.4.
      Vordering 2 van de curator tot betaling van het – nader bij staat op te maken – tekort in de faillissementsboedel van [eiser] is naar haar aard bezien een vordering die voldoening van een verbintenis uit de boedel (de faillissementsboedel van [gedaagde] ) ten doel heeft, zoals bedoeld in artikel 26 Fw. De curator heeft ter zitting gesteld dat met deze vordering de omvang van de betalingsverplichting nog niet vaststaat wat maakt dat het strikt genomen geen 26 Fw vordering betreft. Dit standpunt wordt niet gevolgd. Een veroordeling tot betaling van het – nader vast te stellen – boedeltekort betreft nog steeds de voldoening van een verbintenis, ook als de omvang pas later wordt vastgesteld. Dit betekent dat de rechtbank voornemens is de curator niet ontvankelijk te verklaren in vordering 2.
    
    
      4.5.
      Onder omstandigheden kan vordering 1 – een verklaring voor recht over kennelijk onbehoorlijk bestuur en persoonlijke aansprakelijkheid voor het tekort in de faillissementsboedel van [eiser] – net als vordering 2 niet ontvankelijk worden verklaard. Dat is het geval als de verklaring voor recht (vordering 1) geen ander belang dient dan tot toewijzing te komen van de vordering tot betaling (vordering 2), die voldoening van verbintenissen uit de boedel ten doel heeft (vgl. Hoge Raad 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:675). De onderhavige casus is echter anders. Zoals de curator terecht heeft gesteld kan voor toewijzing van de vorderingen 3, 4 en 5 inzake het bestuursverbod van belang zijn of in het faillissement van [eiser] sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur en persoonlijke aansprakelijkheid. [gedaagde] heeft dit ook niet betwist. Aldus heeft de curator voldoende belang om in deze procedure een beslissing te krijgen op vordering 1. 
      
    
    
      4.6.
      Daarnaast dient ook acht geslagen te worden op artikel 25 Fw, dat in lid 1 voorschrijft dat rechtsvorderingen “welke rechten of verplichtingen tot de failliete boedel behorende ten onderwerp hebben” tegen de curator worden ingesteld. Lid 2 bepaalt vervolgens dat als een dergelijke vordering (toch) tegen de gefailleerde ingesteld of voortgezet wordt, een eventuele veroordeling tegenover de boedel geen rechtskracht heeft.
      
    
    
      4.7.
      Vordering 1 ziet op mogelijke verplichtingen van de faillissementsboedel van [gedaagde] , zodat artikel 25 Fw in dit geval van toepassing is. Daartoe geldt dat als een rechter oordeelt dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde] , dit in de regel leidt tot betalingsverplichtingen van [gedaagde] voor het boedeltekort (van [eiser] ) of tot vergoeding van schade. Dit zijn gevolgen voor de faillissementsboedel van [gedaagde] .
    
    
      4.8.
      Nu de curator ervoor gekozen heeft de vorderingen (waaronder vordering 2) niet in te stellen tegen de curator van [gedaagde] maar tegen [gedaagde] zelf, vindt artikel 25 Fw lid 2 toepassing: een eventuele veroordeling heeft tegenover de faillissementsboedel van [gedaagde] geen rechtskracht.
      
    
    
      4.9.
      Ten aanzien van vorderingen 3, 4 en 5 die zien op een bestuursverbod, is de curator ontvankelijk. Het betreft hier vorderingen die zien op de persoonlijke staat van [gedaagde] zelf, althans diens persoonlijke prestatie, en niet betrekking hebben op zijn vermogen, zodat deze vorderingen buiten het faillissement van [gedaagde] kunnen worden behandeld. Dat een eventueel toegewezen bestuursverbod gevolgen kán hebben voor de faillissementsboedel van [gedaagde] , zoals de curator ook heeft erkend, is onvoldoende om anders te oordelen.
      
    
    
      4.10.
      Slotsom van het vorenstaand is dat de rechtbank voornemens is de curator ontvankelijk te verklaren in vorderingen 1, 3, 4 en 5 en niet-ontvankelijk te verklaren in vordering 2. Omdat ter zitting de ontvankelijkheidsvraag op voordracht van de rechtbank, naar nu blijkt ten onrechte, is besproken in het kader van artikel 29 Fw, zullen partijen om een verrassingsbeslissing te voorkomen de gelegenheid krijgen zich over het vorenstaande uit te laten bij akte, eerst de curator en dan [gedaagde] .
      
      
        
          bestuursverbod 
        
      
    
    
      4.11.
      Eerst ter zitting is bekend geworden dat [gedaagde] nog bestuurder is van een actieve vennootschap, [naam bedrijf 6] (2.9), en dat hij daar enig bestuurder is. Mocht het bestuursverbod worden toegewezen, dan heeft dit tot gevolg dat [naam bedrijf 6] zonder bestuurder komt te zitten. Dit acht de wetgever onwenselijk. De rechtbank verzoekt partijen in de te nemen akte zich daarom ook uit te laten over de voorzieningen die zij bereid en in staat zijn te treffen, mocht de rechtbank tot een bestuursverbod besluiten, om te voorkomen dat [naam bedrijf 6] zonder bestuurders komt te zitten.
      
    
    
      4.12.
      Daarnaast verzoekt de rechtbank aan de curator om de volgende twee stukken in het geding te brengen: een uittreksel van de Kamer van Koophandel met betrekking tot [naam bedrijf 6] (gelet op het bepaalde in artikel 106c lid 1 Fw), en – indien opgemaakt – het proces-verbaal van het faillissementsverhoor van [gedaagde] (zie 2.2).
      
    
    
      4.13.
      De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      5.1.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 20 oktober 2021 voor het nemen van een akte door de curator als bedoeld in rov. 4.10 en 4.11, waarbij hij tevens wordt verzocht de stukken als bedoeld in rov. 4.12 in het geding te brengen, waarna [gedaagde] op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,
    
    
      5.2.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.L.S. Kalff, rechter, bijgestaan door mr. P.C.N. van Gelderen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 22 september 2021.