ECLI:NL:RBOVE:2021:4931, Rechtbank Overijssel, 06-04-2021, 8656643 CV EXPL 20-3463
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2021-04-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Effectenlease. Dexia. Rol tussenpersoon.

vonnis
    
    
    
      
        RECHTBANK OVERIJSSEL	
      
    
    
    
      Team kanton- en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Enschede				
    
    
    
      Zaakgegevens: 8656643 CV EXPL 20-3463
    
    
    
      Grosse aan: mr. Van Staveren
      Afschrift aan: mr. Van Dijk
      Verzonden d.d.
    
    
    
      
        vonnis van de kantonrechter d.d. 6 april 2021
        
      
      inzake
    
    
    
      
        de besloten vennootschap Dexia Nederland B.V.
      
      gevestigd te Amsterdam,
      eisende partij, 
      gemachtigde mr. J.R. van Staveren. 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde partij
      gemachtigde: mr. G. van Dijk, Leaseproces,  
    
    
    
      Partijen worden hierna Dexia en Afnemer genoemd.
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 10 juli 2020,
      - de conclusies van antwoord, repliek en dupliek.
      
    
    
      1.2.
      Hierna is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en Afnemer is op 9 mei 2001 een effectenlease-overeenkomst met contractnummer 39082389 tot stand gekomen, genaamd ‘AEX Plus Effect Maandbetaling (hierna: de overeenkomst). Na beëindiging van de overeenkomst  in mei 2006 is aan Afnemer een bedrag van € 398,62 uitgekeerd als eindafrekening.
      
    
    
      2.2.
      Afnemer heeft door middel van een zogenaamde ‘opt-out verklaring’ aangegeven niet gebonden te willen zijn aan de door het Gerechtshof Amsterdam op 25 januari 2007 algemeen verbindend verklaarde Duisenberg-regeling. 
      
    
    
      2.3.
      In de rechtspraak, uiteindelijk leidend tot de uitspraak van de Hoge Raad van 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4003, is het zogenoemde “hofmodel” ontwikkeld voor de beoordeling van effectenleasezaken als de onderhavige. 
      
    
    
      2.4.
      Dexia is ervan uitgegaan dat het aangaan van de overeenkomst voor Afnemer destijds geen onaanvaardbaar zware financiële last vormde zodat, nu de overeenkomst niet met een restschuld voor Afnemer geëindigd is, op basis van het hofmodel niets aan Afnemer betaald is.
      
    
    
      2.5.
      Dexia heeft Afnemer bij brief van 20 mei 2020 uitgenodigd om hetzij te bevestigen dat geen sprake meer is van enige vordering, hetzij toe te lichten waarom wel sprake is van een vordering. Afnemer heeft hierop niet gereageerd. 
    
  
  
    
      3
      3.	De vordering en het verweer
    
    
      3.1.
      Dexia vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, zal verklaren voor recht dat Dexia met betrekking tot de overeenkomst aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan Afnemer verschuldigd is, met veroordeling van Afnemer in de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      Dexia stelt daartoe onder meer, dat zij zich ziet geconfronteerd met de situatie dat Afnemer een vordering op haar pretendeert, maar dat Afnemer niet inhoudelijk motiveert waarom zij meent een vordering op Dexia te hebben. Dexia meent daarom er recht en belang bij te hebben dat in rechte wordt vastgesteld dat Afnemer geen vordering heeft in verband met de tussen hen gesloten overeenkomst. 
      
    
    
      3.3.
      Afnemer voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van Dexia, althans afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Dexia in de proceskosten en de nakosten. Op de stellingen en verweren van partijen zal voor zover nodig hierna nader worden ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Het gaat in deze zaak om een financieel product dat tussen 1990 en 2003 in Nederland ongeveer één miljoen keer is verkocht, namelijk een effectenlease-overeenkomst. Kenmerk van dit product is, dat de afnemer van het product met geleend geld belegt. Na het instorten van de aandelenmarkt zijn vele afnemers geconfronteerd met restschulden en andere verliezen. In de afgelopen 15 á 20 jaar zijn in Nederland hierover duizenden procedures gevoerd, waarbij Dexia vaak één van de procespartijen was. Door belangenbehartigers van afnemers en vertegenwoordigers van aanbieders van deze producten is, in het kader van de WCAM, een regeling getroffen, die bij beschikking van het Gerechtshof Amsterdam van 25 januari 2007 algemeen verbindend is verklaard. Enkele tienduizenden afnemers hebben deze regeling niet geaccepteerd en tijdig een opt-out-verklaring ingediend, waaronder Afnemer.
      
    
    
      4.2.
      De veelheid van procedures heeft geleid tot veel jurisprudentie, waaronder verschillende richtinggevende arresten van de Hoge Raad. Deze jurisprudentie is bij de gemachtigden van partijen bekend. In het bijzonder gaat het om de arresten van de Hoge Raad van 28 maart 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC2837), 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH 2815), 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4003), 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR: 2017:164) en 12 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:590) en de arresten van het gerechtshof Amsterdam van 1 december 2009 (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4981) en 1 april 2014, (ECLI:NL:GHAMS:2014:1135). Deze jurisprudentie wordt als leidraad genomen. Door partijen zijn geen (althans onvoldoende) bijzondere omstandigheden gesteld die in deze zaak een afwijking daarvan rechtvaardigen. 
    
    
      4.3.
      Toepassing van deze maatstaven en beoordelingskaders leidt in het onderhavige geval tot de volgende conclusies:
      
        
          er is sprake van huurkoop;
        
        
          er is geen sprake van dwaling, misleidende reclame en/of misbruik van omstandigheden; evenmin is er sprake van (ver)nietig(baar)heid krachtens de Wck;
        
        
          Dexia heeft haar bijzondere zorgplichten geschonden, in elk geval de waarschuwingsplicht, en daardoor onrechtmatig gehandeld;
        
        
          Afnemer heeft schade geleden, bestaande uit verschuldigde termijnen en restschuld;
        
        
          er is voldoende causaal verband aanwezig tussen de hiervoor bedoelde schade en de onrechtmatige daad van Dexia.
        
      
      
    
    
      4.4.
      Dexia vordert een verklaring voor recht die ertoe strekt het niet-bestaan van een recht vast te stellen. In haar visie is zij op basis van het hofmodel niets meer aan Afnemer verschuldigd. Afnemer meent nog enkele vorderingen op Dexia te hebben doordat Dexia niet aan al haar verplichtingen heeft voldaan.
      
    
    
      4.5.
      Afnemer stelt dat nog niet te overzien is of er nog een vordering op Dexia resteert, omdat de jurisprudentie op een aantal onderwerpen, zoals de effectenbemiddeling door Vero, nog niet is uitgekristalliseerd. Hij wenst de ontwikkelingen af te wachten. In elk geval meent hij nog een vordering te hebben vanwege de advisering door een tussenpersoon en de schending van artikel 41 NR. Ook stelt Afnemer dat er door Dexia onvoldoende buitengerechtelijke kosten zijn betaald, dat het effectenleaseproduct beleggingstechnische gebreken kent en dat sprake is van de aanwezigheid van een onaanvaardbare zware financiële last.
      
    
    
      4.6.
      In beginsel is het aan de schuldeiser van een vordering om te bepalen of en op welk moment hij zijn vordering in rechte geldend wil maken. Indien hij de regels ten aanzien van de (stuiting van) de verjaring (en onder omstandigheden de klachtplicht) in acht neemt, kan hij daarvoor de tijd nemen. Anderzijds dient het procesrecht er ook toe om bescherming te bieden aan een schuldenaar die jarenlang wordt genoodzaakt rekening te houden met een onduidelijke, mogelijk nog jegens hem geldend te maken vordering. Ook hem moet de mogelijkheid worden geboden om aan die situatie op enig moment een einde te maken door uitsluitsel te kunnen krijgen over de vraag of het gaat om daadwerkelijk bestaande civielrechtelijke rechten. Daartoe kan de door Dexia gevraagde verklaring voor recht een geëigend middel zijn. Bij een dergelijke negatieve verklaring voor recht, blijven de stelplicht en bewijslast rusten op de partij die in materieel opzicht aan bepaalde feiten rechtsgevolgen verbonden wil zien. De vorm waarin de vordering is gegoten is daarbij niet bepalend. Voor toewijzing van de vordering van Dexia is vereist dat in dit geding kan worden vastgesteld dat zij niets meer aan Afnemer verschuldigd is. Dat betekent dat wanneer dat niet ten volle kan worden vastgesteld, in beginsel afwijzing van de vordering behoort te volgen. 
      
      
        
          afwachten ontwikkelingen in de jurisprudentie
        
      
    
    
      4.7.
      
        Afnemer voert aan dat hij de komende ontwikkelingen in de jurisprudentie wil afwachten, zodat de vordering van Dexia niet toegewezen kan worden zolang nog geen beslissingen in hoogste instantie zijn gegeven. Dit verweer wordt niet gevolgd.Het enkele feit dat er een mogelijkheid bestaat dat de jurisprudentie zich op enig moment in de toekomst in een voor Afnemer gunstiger zin zal kunnen ontwikkelen, betekent niet dat thans niet zou kunnen of mogen worden beslist over de aanspraken van Afnemer. De door Afnemer genoemde geschilpunten waarop nog een oordeel van de Hoge Raad wordt verwacht zijn, voor zover de Hoge Raad daarover niet reeds heeft beslist in bovengenoemde arresten, niet van dien aard dat er aanleiding bestaat om alle zaken waarin zij voorkomen aan te houden, gelet op het belang van Dexia bij afwikkeling van de zaken, zoals hiervoor overwogen. Met de door de Hoge Raad eerder gegeven maatstaven staat in de onderhavige zaken immers vast dat Dexia een onrechtmatige daad heeft gepleegd, dat de daardoor veroorzaakte schade, waarvoor Dexia in beginsel aansprakelijk is, bestaat uit zowel de betaalde termijnen als de restschuld, en dat de eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 BW de verdeelsleutel geeft om die schade over partijen te verdelen. Dat de mogelijkheid van nieuwe ontwikkelingen in de jurisprudentie aanwezig is, vormt geen belemmering om op de voorgelegde geschilpunten te beslissen, nu die mogelijkheid ook op andere rechtsterreinen en in andere soorten zaken steeds aanwezig is. Ook is gesteld noch gebleken dat in de situatie van Afnemer sprake is van bemiddeling door Vero of van een situatie met een mogelijk als oneerlijk aan te merken boeteclausule, zodat eventuele ontwikkelingen op die onderwerpen niet in de weg staan aan de beoordeling van de situatie van Afnemer.
        
          
          tussenpersoon 
        
      
    
    
      4.8.
      In de arresten van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012 en 2016:2015) heeft de Hoge Raad geoordeeld, kort weergegeven, dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van potentiële cliënten bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. Als de cliëntenremisier geen vergunning heeft en zich niet alleen heeft beperkt tot het aanbrengen van de cliënt maar ook jegens de afnemer als financieel adviseur is opgetreden, handelt zij in strijd met artikel 41 NR 1999. Indien Dexia wist of behoorde te weten dat de cliëntenremisier tevens adviseerde, dan levert dit een (extra) onrechtmatigheidsgrond jegens de afnemer van het effectenproduct op. Gelet op de uiteenlopende ernst van de wederzijds gemaakte fouten, eist de billijkheid in dat geval in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware financiële last voor de afnemer vormden. 
      
    
    
      4.9.
      
        Afnemer heeft de overeenkomsten met Dexia afgesloten via tussenpersoon A-Z Adviesgroep B.V. Tussen partijen is niet in geschil dat deze tussenpersoon niet beschikt over de voor beleggingsadvieswerkzaamheden noodzakelijke vergunning. Beoordeeld moet daarom worden of de tussenpersoon beleggingsadvieswerkzaamheden verrichtte en of Dexia daarvan op de hoogte was of behoorde te zijn.
        Partijen zijn het erover eens dat van advisering sprake is indien een aanprijzing wordt toegesneden op de persoonlijke financiële situatie en/of als een product (in dit geval een effectenleaseovereenkomst) als vanwege diens financiële situatie geschikt voor de betrokken persoon wordt aanbevolen. De stelplicht en bewijslast dat de tussenpersoon hem in voormelde zin heeft geadviseerd en dat Dexia wetenschap had althans behoorde te hebben van het feit dat de tussenpersoon Afnemer, anders dan in algemene zin, een persoonlijk en specifiek op dit product toegesneden advies heeft verstrekt, rusten op Afnemer.
      
      
    
    
      4.10.
      Afnemer stelt hierover het volgende:Afnemer werd op straat benaderd door een verkoper van A-Z Adviesgroep B.V. Er werd aan Afnemer gevraagd of zij interesse had om te sparen. Dit had Afnemer en daarom liet zij haar naam en telefoonnummer achter voor nadere informatie. Naar aanleiding hiervan werd Afnemer door adviseur [X] van A-Z Adviesgroep B.V (hierna: adviseur) thuis bezocht voor een adviesgesprek. Afnemer gaf aan dat zij wilde sparen als aanvulling op het pensioen. De adviseur vertelde dat het onderhavige product daar uitermate geschikt voor was. Afnemer zou maandelijks een bedrag sparen. De rente over het gespaarde bedrag kon per maand fluctueren maar uiteindelijk zou er na vijf jaar een mooi bedrag vrijvallen waarmee Afnemer de doelstelling kon verwezenlijken. Afnemer zat op dat moment in een moeilijke situatie. Zij was depressief, alcoholverslaafd en woonde bij Beschermd Wonen waarbij zij onder toezicht stond van het RIBW. Afnemer had totaal geen verstand van ingewikkelde financiële producten en vertrouwde daarom volledig op de in haar ogen deskundige adviseur. zij werd compleet misleid. 
      
    
    
      4.11.
      Afnemer heeft zijn stellingen onderbouwd door een aanvraagformulier te overleggen ten name van Afnemer waarop aangekruist staat ‘AEX Plus Effect’ met een looptijd van 15 jaar, gedateerd op 3 mei 2001, waarop te lezen is: Naam adviseur: [X] .
      
    
    
      4.12.
      Dexia heeft het betoog van Afnemer ten aanzien van de totstandkoming van de overeenkomst bestreden. Zij wijst erop dat Afnemer zijn stellingen niet (voldoende) heeft onderbouwd met relevante stukken. Dit betoog slaagt. De stukken die Afnemer in dit verband ter onderbouwing van zijn vordering naar voren brengt, hebben een algemene strekking en geven geen inzicht in de manier waarop in deze concrete zaak door de tussenpersoon met Afnemer is gesproken. Afnemer heeft daarmee onvoldoende onderbouwd dat bij de totstandkoming van de overeenkomst sprake is geweest van verboden beleggingsadvieswerkzaamheden. 
      
      
        
          orderremisier
          4.13.	Afnemer voert ook aan dat sprake is van onrechtmatig handelen door Dexia omdat de tussenpersoon is opgetreden als orderremisier en daardoor gehandeld heeft in strijd met artikel 41 NR 1999. Afnemer voert daarbij aan dat het namens en voor rekening van een cliënt door de tussenpersoon insturen van een aanvraagformulier dan wel van de door deze getekende overeenkomst aan Dexia is aan te merken als het doorgeven van een order. Afnemer wordt hierin niet gevolgd. Er van uitgaande dat de tussenpersoon, zoals uit de stellingen van Afnemer volgt, (a) de overeenkomst van Dexia ontving, (b) deze doorgeleidde aan de Afnemer, (c) zorgde voor ondertekening hiervan door de Afnemer en (d) retourzending aan Dexia, waarbij zij (e) intussen aanspreekpunt was voor eventuele vragen van de Afnemer, laat dit onverlet dat het Dexia is geweest die na ontvangst van het aanvraagformulier de leiding had bij het tot stand komen van de overeenkomst en de inhoud daarvan bepaalde. Deze rol van de tussenpersoon was slechts ondersteunend, het betrof met name de rol van “postbode” en eventuele vraagbaak. Omdat het initiatief voor de totstandkoming van de overeenkomst uiteindelijk bij Dexia lag en zij de aankoop concreet en bepaalbaar had gemaakt, had de (veronderstelde) ondersteunende functie van de tussenpersoon niet tot gevolg dat zij orderremisier werd, ook niet wanneer daarbij wordt betrokken dat zij het aanvraagformulier bij Dexia had ingediend. Dat de tussenpersoon voor haar werkzaamheden provisie van Dexia ontving maakt voormeld oordeel niet anders. Verwezen wordt naar Hof Arnhem-Leeuwarden 3 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8981, waarin het hof toepassing heeft gegeven aan het arrest van de Hoge Raad van 24 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:809. Het beroep door Afnemer op de billijkheidcorrectie omdat de tussenpersoon zou zijn opgetreden als orderremisier, wordt verworpen.
      
      
    
    
      4.14.
      Tussen partijen staat wel vast dat Dexia haar waarschuwingsplicht niet is nagekomen. Daarmee heeft Dexia onrechtmatig gehandeld jegens Afnemer. Dexia dient in verband daarmee tweederde van de restschuld op zich te nemen. De overeenkomst is echter geëindigd zonder restschuld, waardoor op deze grond Afnemer geen vordering toekomt op Dexia.
      
      
        
          buitengerechtelijke incassokosten
        
      
    
    
      4.15.
      
        De Hoge Raad heeft beslist - anders dan de tot dan toe door Afnemer ingenomen standpunt - dat de buitengerechtelijke werkzaamheden die ook in de procedure zijn gesteld niet voor vergoeding in aanmerking komen. Niet is gebleken van feiten en omstandigheden die maken dat in deze zaak anders geoordeeld moet worden. Het verweer in zoverre wordt derhalve verworpen.
        
          onaanvaardbaar zware financiële last
        
      
    
    
      4.16.
      
        Partijen verschillen van mening over de vraag of met betrekking tot de overeenkomst sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last. Voor de beoordeling van deze vraag wordt gebruik gemaakt van de in de jurisprudentie hiervoor ontwikkelde formule:
        X - W - A- B- C < Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X-Y).          
        De factor X staat voor het besteedbare netto-maandinkomen van de belegger. De factor W
        staat voor de maandelijkse huur-of hypotheeklasten voor de eigen dan wel gehuurde woning
        voor zover deze het daarvoor door het NIBUD gehanteerde basisbedrag overtreffen. De
        factor A staat voor de verplichtingen die voortvloeien uit de leaseovereenkomst, factor B
        staat voor eventuele financiële verplichtingen uit andere, eerder aangegane leaseovereenkomsten. De factor C staat voor eventuele (daadwerkelijk bestaande) rente- en
        aflossingsverplichtingen uit andersoortige eerdere kredietovereenkomsten. Zowel B en C
        moeten worden meegewogen, door deze op het besteedbare netto-maandinkomen in
        mindering te brengen, aangezien zulke verplichtingen de bestedingsruimte beperken. 
        Factor Y staat voor de NIBUD basisnorm voor het betrokken type huishouden in het desbetreffende jaar.Afnemer stelt zich op het standpunt dat ten aanzien van de overeenkomst sprake was van een onaanvaardbaar zware financiële last bij het aangaan daarvan, zodat Dexia ten aanzien daarvan niet slechts gehouden is twee derde deel van de restschuld, maar tevens twee derde deel van de betaalde rente en betaalde aflossingen aan hem te vergoeden. Dit brengt volgens Afnemer met zich dat hij nog een vordering op Dexia te gelde kan maken. 
      
    
    
      4.17.
      De discussie van partijen betreft de hoogte van factor X (het besteedbaar netto maandinkomen) en factor V (vermogen) en de door Afnemer in aanmerking genomen factor D (bijzondere ziektekosten). Dexia betwist de authenticiteit van de bij de conclusie van antwoord overgelegde financiële gegevens van Afnemer, Afnemer stelt dat de gegevens het biljet van proces zijn, zoals dat door de Belastingdienst is afgegeven in de opmaak die gebruikelijk was in de jaren 2015 en later. Dexia beschouwt het als een ‘boekhoud-programma waar Afnemer zelf de gegevens in heeft gevuld’. Afnemer heeft vervolgens bij dupliek nogmaals een biljet van proces over 2001 overgelegd, ditmaal in een andere, gebruikelijke(r) opmaak. Dit biljet kent dezelfde gegevens als de eerder door Afnemer overgelegde informatie voor wat betreft de factor X en V, zodat daarvan wordt uitgegaan.
    
    
      4.18.
      Afnemer stelt dat rekening moet worden gehouden met een D factor van € 346,56, vanwege structurele bijzondere ziektekosten. Dexia betwist dit. Uit het biljet van proces blijkt, dat de belastingdienst een bedrag aan bijzondere ziektekosten geaccepteerd heeft. Ook de door Afnemer overgelegde biljetten van proces van latere jaren hebben dergelijke bijzondere ziektekosten. Afnemer heeft hiermee voldoende onderbouwd dat sprake was van langdurige, niet eenvoudig te verminderen onkosten, die van substantiële invloed waren op het besteedbaar inkomen en daarmee de bestedingsruimte van Afnemer negatief beïnvloedden. Uitgaande van deze informatie kan echter worden vastgesteld dat het aangaan van de overeenkomst voor Afnemer een onaanvaardbaar zware financiële last vormde.
    
    
      4.19.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Dexia ten aanzien van Afnemer gehouden is twee derde deel van de betaalde rente en betaalde aflossingen aan hem te vergoeden. Gesteld noch gebleken is, dat dit gedaan is, zodat de vordering van Dexia afgewezen moet worden. Dexia zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, die aan de zijde van Afnemer worden vastgesteld op € 500,00 aan salaris van de gemachtigde. De nakosten worden begroot op € 120,00, te vermeerderen met de explootkosten als betekening heeft plaatsgevonden.
    
  
  
    
      5De beslissing 
    
    
      De kantonrechter
    
    
      5.1.
      wijst het gevorderde af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Dexia in de proceskosten, die aan de zijde van Afnemer tot op heden worden vastgesteld op € 500,00 aan salaris van de gemachtigde en in de nakosten, die worden begroot op € 120,00, te vermeerderen met de explootkosten als betekening heeft plaatsgevonden,
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft de veroordeling.
      
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M. Engelbert-Clarenbeek en in het openbaar uitgesproken op6 april 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.