ECLI:NL:GHARL:2014:2423, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 25-03-2014, 200.101.029-01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2014-03-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:248 BW. De curator stelt dat de boekhoudverplichting is geschonden. De bestuurder van de failliet kan de boekhouding betreffende het laatste jaar in het geheel niet overleggen en betreffende de twee daaraan vooraf gaande jaren kan de bestuurder alleen de jaarstukken overleggen.
        Het hof overweegt dat de boekhoudverplichting tevens een verplichting tot het kunnen overleggen van die boekhouding impliceert en wijst de op art. 2:248 BW gebaseerde vordering tegen de bestuurder toe.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.101.029/01
      (zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 175089 / HA ZA 10-1172
    
    
    
    
      
        arrest van de tweede kamer van 25 maart 2014 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant],
      
      gekozen woonplaats: [woonplaats],
      appellante,
      in eerste aanleg gedaagde,
      hierna: [appellant],
      advocaat: B. van Garderen, kantoorhoudend te Almere,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [de curator],
        
        in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Flex E-Bition B.V., gevestigd te Almere,
      kantoorhoudend te Almere,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg eiser,
      hierna: de curator,
      advocaat: [de curator], voornoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnissen van 26 januari 2011 en 20 april 2011 van de rechtbank Zwolle-Lelystad.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - het exploit van dagvaarding in hoger beroep d.d. 19 juli 2011,
      - de memorie van grieven (met producties),
      - de memorie van antwoord (met producties),
      - de akte uitlating tevens overlegging producties (met producties) door [appellant],
      - een (tweede) akte uitlating tevens overlegging producties (met producties) door [appellant],
      - een akte uitlating producties door de curator.
      
    
    
      2.2
      Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest verzocht waarop het het hof arrest heeft bepaald.
      
    
    
      2.3
      
        De vordering van [appellant] luidt:
        
           "om bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank te Zwolle-Lelystad van 20 april 2011, alsmede het tussenvonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 26 januari 2011 te vernietigen en [de curator] alsnog niet-ontvankelijk te verklaren, althans zijn vordering alsnog af te wijzen, met veroordeling van [de curator] in de kosten van beide instanties."
        
      
      
    
  
  
    
      3Feiten 
    
    
      3.1
      De rechtbank heeft onder 2 (2.1. tot en met 2.6) van het vonnis van 20 april 2011 een aantal feiten vastgesteld. Nu tegen die vaststelling geen grieven zijn gericht en ook overigens niet is gebleken van bezwaren daartegen, dienen die feiten ook in hoger beroep tot uitgangspunt. Samen met hetgeen verder is komen vast te staan gaat het in hoger beroep om het volgende.
      
    
    
      3.2
      Bij vonnis van 27 oktober 2009 is de besloten vennootschap Flex E-Bition in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr. [de curator] tot curator. Bestuurder van Flex E-Bition (hierna: Flex) is[B.V. van appellant] (hierna: [B.V. van appellant]). [appellant] is bestuurder en enig aandeelhouder van [B.V. van appellant]. 
      
    
    
      3.3
      Flex exploiteerde te Almere onder de naam “Flevo Bazaar” een koopjeshal, waarin onderhuurders van Flex hun koopwaar aanboden. In deze hal was tevens een café-restaurant gevestigd.
      
    
    
      3.4
      Na het faillissement bleek de complete inventaris, waaronder die van het café-restaurant, te zijn verdwenen. Een deel van de inventaris is door [appellant] via de internetsite "Marktplaats" verkocht. Van de ontvangen betalingen heeft [appellant] geen administratie bijgehouden.
      
    
    
      3.5
      Flex heeft geen administratie bijgehouden waaruit haar vermogenstoestand ten tijde van de faillietverklaring blijkt. Evenmin heeft Flex voldaan aan de publicatieplicht met betrekking tot de jaarrekening.
      
    
    
      3.6
      
        In e-mail van 9 december 2009 van de curator aan mevrouw [X] (de administrateur van Flex) staat onder meer het volgende:“Ik zou het plezierig vinden om nog deze week antwoord op deze vragen te kunnen krijgen.1. Beschikt [X] nog over de administratie 2007 en 2008 aan de hand waarvan de jaarstukken zijn opgesteld?2. Zo neen, wat is er dan met die administratie gebeurd?3. Tot wanneer is de administratie over het boekjaar 2009 bijgehouden?4. Beschikt u nog over die administratie?Ik hoor het graag van u.”
        4. Het geschil en de procedure in eerste aanleg
      
      
    
    
      4.1
      De curator heeft in eerste aanleg, sterk verkort weergegeven, het volgende gevorderd:
      
      
        4.1.1
        Een verklaring voor recht dat [appellant] aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement;
      
      
        4.1.2
        Een verklaring voor recht dat [appellant] ten opzichte van de schuldeisers van Flex onrechtmatig heeft gehandeld;
      
      
        4.1.3
        Primair: veroordeling van [appellant] tot betaling van 
        
          
            a) een bedrag van € 271.347,-, (de tot aan de dag van dagvaarding bekende schulden in het faillissement van Flex);
          
          
            b) een bedrag van € 25.000,- ten titel van voorschot op de kosten van de afwikkeling van het faillissement van Flex;
          
          
            c) de schulden die opkomen in het faillissement van Flex, verminderd met het hierboven sub (a) gevorderde, alsmede tot betaling van de kosten van de afwikkeling van het faillissement, verminderd met het onder (b) gevorderde, waarbij deze schade wordt opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet;
          
        
        Subsidiair:
        a. een verklaring voor recht dat [appellant] ten opzichte van de schuldeisers van Flex onrechtmatig heeft gehandeld;
        veroordeling van [appellant] tot vergoeding van de schade die is ontstaan door het onrechtmatig handelen van [appellant], nader op te maken bij staat;
      
      
        4.1.4
        Veroordeling van [appellant] in de kosten van procedure.
        
      
    
    
      4.2
      De curator heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [appellant] zijn taak als feitelijk beleidsbepaler (artikel 2:248 lid 7 BW) onbehoorlijk heeft vervuld door niet te voldoen aan zijn verplichtingen uit de artikelen 2:10 en 2:394 BW.
      
    
    
      4.3
      In eerste aanleg heeft zich aanvankelijk namens [appellant] een advocaat gesteld doch deze heeft zich onttrokken alvorens namens [appellant] van antwoord te dienen. Een nieuwe advocaat heeft zich niet gesteld en door [appellant] is geen conclusie van antwoord genomen.
      
    
    
      4.4
      De rechtbank heeft de vorderingen (verkort weergegeven) als volgt toegewezen:
      
      
        4.4.1
        een verklaring voor recht dat [appellant] aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden van Flex dat niet door vereffening van de overige baten kan worden voldaan;
      
      
        4.4.2
        veroordeling van [appellant] om aan de curator te betalen een bedrag van € 271.347,30 vermeerderd en verminderd met de na de dag der dagvaarding (13 augustus 2010) in het faillissement opgekomen schulden en baten;
      
      
        4.4.3
        veroordeling van [appellant] om aan de curator ten titel van voorschot op de kosten van de afwikkeling van het faillissement van Flex te betalen een bedrag van € 25.000,-;
      
      
        4.4.4
        veroordeling van [appellant] om aan de curator te betalen de kosten van de afwikkeling van het faillissement van Flex, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, waarop in mindering strekt het onder 5.3. bepaalde voorschot van € 25.000,-;
      
      
        4.4.5
        veroordeling van [appellant] in de proceskosten van de curator begroot op € 7.031,89;
      
      
        4.4.6
        uitvoerbaar bij voorraad verklaring van de veroordelingen onder 4.4.2 tot en met 4.4.5;
      
      
        4.4.7
        afwijzing van het anders of meer gevorderde.
        
        
        
      
    
  
  
    
      5De vordering in hoger beroep
    
    
      5.1
      In de grieven V en VI heeft [appellant] de omvang van de vordering van de curator weersproken. In antwoord daarop heeft de curator zijn vordering van € 271.347,- zoals door de rechtbank toegewezen verminderd tot € 266.862,62. Het hof zal op basis van de aldus geformuleerde vordering de zaak beoordelen. Voor zover grief VI is gericht tegen het voorschot van € 25.000,- slaagt zij. Het genoemde voorschot is kennelijk niet bedoeld als een voorlopige voorziening in de zin van art. 223 Rv maar als een vooruitbetaling door [appellant] van een deel van de gehele vordering. Nu die gehele vordering is toewezen bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard einduitspraak, mist de curator belang bij een in die einduitspraak te geven afzonderlijke titel tot betaling van een voorschot op die vordering. Voor het overige heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd dat het gevorderde bedrag van € 266.862,62 te hoog is. In zoverre faalt grief V.
      
    
  
  
    
      6De grieven
    
    
      6.1
      
        [appellant] heeft tegen het vonnis van 20 april 2011 zeven grieven opgeworpen.
      
    
    
      6.2
      
        Grief I
      
      
      
        6.2.1
        In grief I weerspreekt [appellant] dat hij als bestuurder van [B.V. van appellant] feitelijk het beheer heeft bepaald binnen Flex en dat hij daarmee heeft te gelden als feitelijk bestuurder van Flex. 
        
      
      
        6.2.2
        De toelichting bestaat uit een enkele regel inhoudend dat [appellant] geen feitelijk bestuurder is van Flex en derhalve niet als feitelijk bestuurder kan worden aangemerkt. Een verdere toelichting ontbreekt. De grief faalt wegens gebrek aan onderbouwing.
        
      
      
        6.2.3
        
          Grief II
        
        
      
      
        6.2.4
        In grief II weerspreekt [appellant] dat hij niet heeft voldaan aan de verplichtingen uit artikel 2:10 BW en art. 2:394 BW en dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft verricht. Tevens wordt weersproken dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van Flex is geweest.
        
      
      
        6.2.5
        Ter toelichting verwijst [appellant] naar de feiten aangevoerd in de algemene inleiding van de memorie van grieven. Voor wat betreft artikel 2:10 BW (de boekhoudplicht)  wordt daarmee kennelijk gedoeld op de randnummers 7, 8 en 9 van de memorie van grieven. Daarin wijst [appellant] op het volgende:- er zijn jaarstukken over 2007 en 2008;- bij de ontruiming van het bedrijfspand is (een deel) van de boekhouding verloren gegaan;- getuige een e-mail van 9 december 2009 wist de curator dat [X] de administratie van Flex bijhield;- de gemeente Almere heeft een pre-Bibob alsmede een Bibob onderzoek doen verrichten. Daaruit bleek dat “alles” in orde is.
        
      
      
        6.2.6
        Het hof overweegt dienaangaande het volgende. De wet stelt geen specifieke eisen aan de wijze waarop de boekhouding van een vennootschap moet worden ingericht. In artikel 2:10 BW wordt op het bestuur de verplichting gelegd dat van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon op zodanige wijze een administratie moet worden gevoerd en dat de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze moeten worden bewaard dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. 
        
      
      
        6.2.7
        Dit vereiste is in de jurisprudentie aldus uitgewerkt dat de boekhouding van een zodanig niveau is dat snel inzicht kan worden verkregen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en deze posities en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie van de rechtspersoon (HR 11 juni 1993, NJ 1993, 713). In het aldus geformuleerde vereiste ligt besloten dat de financiële administratie niet alleen dient te bestaan maar ook moet kunnen worden getoond. Artikel 2:10 lid 3 BW verbindt daaraan een bewaartermijn van zeven jaar.
        
      
      
        6.2.8
        
          [appellant] volstaat met het enkel overleggen van de jaarstukken 2007 en 2008, terwijl betreffende die jaren onderliggende stukken ontbreken. De administratie 2009 is in zijn geheel niet aanwezig. [appellant] stelt weliswaar dat deze administratie voorhanden is geweest maar voor deze stelling brengt hij zelfs geen begin van bewijs bij. Uit de e-mail van de curator waarnaar [appellant] verwijst (zie onder 3.6) volgt evenmin het bestaan van de administratie over 2009. De brief betreffende het Bibob onderzoek waarnaar [appellant] verwijst rept over het bestaan noch de kwaliteit van een financiële administratie van Flex.
        
      
      
        6.2.9
        
          [appellant] laat na het deel van de administratie dat niet verloren is gegaan te overleggen, hij laat voorts na gemotiveerd aan te geven waaruit de administratie bestaat en waarom bij de ontruiming van het bedrijfspand de administratie niet veilig is gesteld. Ook laat [appellant] na, hoezeer zulks ook voor de hand ligt, een verklaring van [X] aangaande het bestaan van een administratie over te leggen. 
        
      
      
        6.2.10
         Uit het vorenstaande volgt dat [appellant] geen administratie per datum faillietverklaring heeft overgelegd, dat zelfs het bestaan van een administratie over 2009 niet is aangetoond en dat hetzelfde geldt voor de jaren 2007 en 2008. De betrouwbaarheid van de wel overgelegde jaarstukken 2007 en 2008 is daarmee volstrekt oncontroleerbaar. 
        
      
      
        6.2.11
        Het hof is dan ook van oordeel dat [appellant] niet heeft voldaan aan de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW. Daarmee staat op grond van artikel 2:248 BW vast dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en is sprake van een voor tegenbewijs vatbaar vermoeden dat dit kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
        
      
      
        6.2.12
         Daarmee missen partijen belang bij een beoordeling van de vraag of door [appellant] de publicatieplicht is geschonden.
        
      
      
        6.2.13
         Grief II faalt.
        
      
    
    
      6.3
      
        Grief III
      
      
      
        6.3.1
        In grief III betoogt [appellant] dat andere feiten of omstandigheden dan zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.
        
      
      
        6.3.2
        Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Van belang is in dit verband het arrest HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6773, NJ 2008, 91. Daarin heeft de Hoge Raad overwogen dat voor het ontzenuwen van het in art. 2:248 lid 2 BW neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest (zie ook HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7916, NJ 2007, 2). Indien de bestuurder daartoe stelt dat sprake is van een van buiten komende oorzaak en de curator hem verwijt dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen en zonodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van het eerste lid van art. 2:248 BW aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.
        
      
      
        6.3.3
        
          [appellant] heeft ter afwending van zijn aansprakelijkheid gewezen op twee omstandigheden die volgens hem een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn.
        
        
          
            Ten eerste betoogt [appellant] dat de gemeente Almere hem heeft tegengewerkt bij de exploitatie van de onderneming van Flex. Een marktvergunning werd pas na “de nodige moeite” verleend. De geldigheid daarvan was beperkt tot de koopjeshal zelf en omvatte niet het voorgebouw en/of  het buitenterrein rond de hal. Ook bij de verlening van de drank & horecavergunning is hij tegengewerkt. 
          
          
            Ten tweede betoogt [appellant] dat het gebouw van de Flevo Bazaar aanzienlijk lekte, terwijl de verhuurder daaraan niets deed. De standhouders waren daardoor niet bereid de volledige huur te betalen. [appellant] heeft inzake het geschil met de verhuurder veel advocaatkosten moeten maken en als gevolg van de ontstane huurachterstand heeft de verhuurder een ontruimingsvonnis tegen Flex verkregen. Op grond van dat vonnis hoeft Flex slechts de helft van de huur te betalen. De door Flex geleden schade is door de curator nog niet geclaimd.
          
        
        
        
          Volgens [appellant] maakten deze van buiten komende oorzaken een faillissement onafwendbaar. 
        
        
      
      
        6.3.4
        Het hof overweegt dienaangaande het volgende. In de omstandigheid dat aan Flex pas na de nodige moeite een markt- en een drank- & horecavergunning werden verleend, is op zich geen belangrijke oorzaak voor het faillissement gelegen. Dit kan onder omstandigheden anders liggen maar de daartoe vereiste relevante feiten zijn door [appellant] niet gesteld of anderszins gebleken. Zo maakt [appellant] niet duidelijk dat en in welke mate omzet en winst werden gemist door de aanvankelijk ontbrekende vergunningen. [appellant] heeft de exploitatie door Flex ter hand doen nemen zonder te beschikken over de vereiste vergunningen, kennelijk aannemend dat de vergunningen voetstoots zouden worden verleend omdat deze ook aan de vorige exploitant waren verleend. Dat in een latere vergunningverlening een belangrijke oorzaak van het faillissement is gelegen, is onvoldoende aannemelijk geworden. Zo is gesteld noch gebleken wat [appellant] tegenover de gemeente heeft gedaan heeft om de situatie (exploitatie zonder vergunning) te voorkomen. Uit hetgeen [appellant] stelt lijkt veeleer te volgen dat hij de situatie waarin hij zonder vergunning een onderneming exploiteerde, zelf heeft veroorzaakt. 
        
      
      
        6.3.5
        Onvoldoende aannemelijk is dat de gemeente Almere Flex bewust heeft tegengewerkt. Onvoldoende weersproken is dat er sprake was van bezwaren van de omwonenden waaraan de gemeente niet zonder meer voorbij kon gaan. Zelfs uit de overgelegde gespreksverslagen, (hoewel die van de hand van [appellant] zelf zijn) volgt een dergelijke tegenwerking niet. Ook is onweersproken dat Flex zonder vergunningen actief is geweest zonder dat de gemeente handhavend is opgetreden, wat niet past bij een bewuste tegenwerking door de gemeente.
        
      
      
        6.3.6
        Voor wat betreft de lekkage van het bedrijfspand en de daardoor achterblijvende huurbetalingen van de standhouders geldt het volgende. Uit het vonnis van 29 juli 2009 van de kantonrechter in de Rechtbank Zwolle-Lelystad gewezen in de procedure tussen Flex en de verhuurder van de bedrijfshal (MvG, prod. 9) volgt dat de huurprijs voor [appellant] vrijwel is gehalveerd. Gedurende de periode februari 2008 tot maart 2009 zelfs een vermindering van 60%. Deze (sterke) vermindering van de kosten zal in ieder geval voor een (belangrijk) deel de gestelde lagere huurinkomsten voor Flex hebben gecompenseerd. Of desondanks de achterblijvende huuropbrengsten een belangrijke oorzaak van het faillissement vormen, vereist ten minste enige cijfermatige onderbouwing, welke echter geheel ontbreekt.
        
      
      
        6.3.7
        Dat [appellant] voor deze cijfermatige onderbouwingen was aangewezen op de boekhouding en dat deze ontbreekt, leidt niet tot een ander oordeel. Deze omstandigheid onderstreept veeleer de betekenis en noodzaak van de boekhoudplicht en dat het ontbreken daarvan kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert.
        
      
      
        6.3.8
        Op grond van het vorenstaande heeft [appellant] geen andere belangrijke oorzaak dan het kennelijk onbehoorlijk bestuur aannemelijk gemaakt en faalt grief III.
        
      
      
        6.3.9
        
          De grieven IV tot en met VII bouwen gezien de daarop gegeven (korte) toelichtingen voort op de grieven II en III en delen daarom in het lot van die grieven, zodat ook de grieven IV tot en met VII falen.
        
      
    
  
  
    
      7De slotsom
    Nu de grieven falen met uitzondering van grief VI en grief V ten dele zal het bestreden vonnis worden vernietigd voor wat betreft het toegewezen bedrag en voor wat betreft het toegewezen voorschot en zal het voor het overige worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (1,5 punten, tarief VI).
    
    
      
        De beslissing
      
    
    
    
      Het gerechtshof:
    
    
    
      vernietigt het bestreden vonnis doch slechts voor zover [appellant] daarin - onder 5.2. van het dictum is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 271.347,30 en - onder 5.3. van het dictum is veroordeeld tot betaling van een voorschot van € 25.000,- en bekrachtigt dat vonnis voor het overige;
    
    
    
      en opnieuw rechtdoend voor wat betreft de hoogte van het onder 5.2. van het dictum genoemde bedrag: veroordeelt [appellant] tot betaling aan de curator van een bedrag van € 266.862,62 en voor wat betreft het gevorderde voorschot wijst de vordering af;
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
    
    
    
      
        [appellant] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van procedure voor zover gevallen aan de zijde van de curator welke kosten worden begroot op € 4.894,- voor de geliquideerde kosten voor de advocaat en € 1513,- voor verschotten.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. G. van Rijssen, mr. B.J.H. Hofstee en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 25 maart 2014.