ECLI:NL:RBDHA:2016:11215, Rechtbank Den Haag, 14-09-2016, C-09-453535-HA ZA 13-1217
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2016-09-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hoofdzaak: onderaannemer vordert van opdrachtgever betaling op grond van retentierecht op de onroerende zaak. De onroerende zaak is deels in eigendom bij opdrachtgever (Hoogheemraadschap) en deels in eigendom bij particuliere eigenaren. Vordering op deze grondslag afgewezen nu onderaannemer geen houder is van de zaak dan wel het retentierecht heeft prijsgegeven door de zaak te ontruimen. De grondslag van de bevoorrechte vordering wegens barbeiding van de zaak houdt evenmin stand. Een redelijke vergoeding op basis van een bepaling in de algemene voorwaarden komt niet voor toewijzing in aanmerking omdat deze bepaling geen derdenbeding omvat. 
        Tussenkomst: schikking getroffen tussen tussenkomende curator en opdrachtgever, welke schikking in het vonnis is opgenomen.

vonnis
    RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Team handel
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/09/453535 / HA ZA 13-1217
    
    
    
      
        Vonnis van 14 september 2016
      
    
    
    
      in de hoofdzaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [A]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] (gemeente [gemeente] ),
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. D. Knottenbelt te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        HOOGHEEMRAADSCHAP VAN RIJNLAND,
      gevestigd te Leiden,
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat mr. H.N.T. Hoogwout te Leiden,
    
    
    
      en in tussenkomst:
    
    
  
  
    
      1 [curator 1] ,
    
      
        2. [curator 2] ,
      
      in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van [B],
      beiden kantoorhoudende te [plaats] ,
      eisers in conventie in tussenkomst, verweerders in reconventie in tussenkomst,
      advocaat mr. M.H.M. Deppenbroek te Doetinchem.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna respectievelijk [A] , HHR en de curatoren genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 22 oktober 2013, met producties;
        
        
          de akte houdende wijziging/aanvulling dagvaarding met wijziging/aanvulling grondslag eis en vermindering van eis van 14 januari 2015, met producties;
        
        
          de incidentele conclusie tot tussenkomst met conclusie van eis in de hoofdzaak van de curatoren van 15 januari 2015, met producties;
        
        
          de incidentele antwoordconclusie tot tussenkomst van [A] van 28 januari 2015;
        
        
          de conclusie van antwoord in het incident tot tussenkomst van HHR van 28 januari 2015;
        
        
          het vonnis in incident tot tussenkomst van 25 februari 2015;
        
        
          de conclusie van antwoord in conventie in tussenkomst met eis in reconventie van [A] van 6 mei 2015, met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord in conventie in de hoofdzaak (met eis in reconventie) van HHR van 3 juni 2015, met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord in conventie in tussenkomst (met eis in reconventie) van HHR van 17 juni 2015, met producties;
        
        
          het tussenvonnis van 15 juli 2015 waarin een comparitie van partijen is bevolen;
        
        
          de brief van HHR van 3 november 2015, met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie in tussenkomst van de curatoren van 4 december 2015;
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie en vermindering van eis in tussenkomst van de curatoren van 4 december 2015, met productie;
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 4 december 2015 en de daarin genoemde gedingstukken;
        
        
          de akte vermindering van eis in conventie in tussenkomst en uitlaten voortprocederen in conventie en in reconventie in tussenkomst van de curatoren van 13 januari 2016;
        
        
          de akte uitlaten voortprocederen in conventie en in reconventie in de hoofdzaak en in tussenkomst van HHR van 13 januari 2016.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Het proces-verbaal van de comparitie is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om opmerkingen te maken over het proces-verbaal voor zover het feitelijke onjuistheden betreft. HHR en [A] hebben van deze gelegenheid gebruikgemaakt bij brief van 16 december 2015 respectievelijk 21 december 2015. De brieven zijn aan het proces-verbaal gehecht en maken onderdeel uit van het procesdossier. 
      
    
    
      1.3.
      Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Op 2 oktober 2012 hebben HHR en [B] (hierna: [B] ) een overeenkomst tot aanneming van werk gesloten voor het werk Kadeverbetering Zoeterwoude Dorp (hierna: het werk Zoeterwoude) voor een aanneemsom van € 923.000,- exclusief BTW.
      
    
    
      2.2.
      
        De Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (hierna: UAV) zijn op de overeenkomst tussen HHR en [B] van toepassing verklaard. De UAV behelzen - onder meer - het volgende:
        
          “
          HOOFDSTUK XI   BETALING, OMZETBELASTING, KORTINGEN, VERPANDING
        
      
      
      
        
          § 40 Betaling
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      12 Indien door in gebreke blijven of onvermogen van de aannemer de opdrachtgever het werk geheel of gedeeltelijk uitvoert, of door anderen doet uitvoeren, wordt de betaling opgeschort, totdat zal zijn gebleken, welk bedrag dientengevolge door of aan de aannemer verschuldigd is. (…)
      
      13 In de in het voorgaande lid bedoelde gevallen heeft de opdrachtgever tevens het recht om voor rekening van de aannemer rechtstreeks aan onderaannemers en leveranciers een billijke vergoeding uit te keren voor de werkzaamheden en leveringen, waarvoor deze nog geen betaling genoten. De opdrachtgever gaat hiertoe niet over dan na de aannemer of diens wettelijke vertegenwoordiger ter zake te hebben gehoord.
      
      
        
          (…)
        
        
          HOOFDSTUK XIII    IN GEBREKE BLIJVEN, ONVERMOGEN OF OVERLIJDEN VAN EEN DER PARTIJEN
        
      
      
      
        
          (…)
        
        
          § 46  In gebreke blijven, onvermogen of overlijden van de aannemer
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      3 Ingeval de aannemer in staat van faillissement wordt verklaard, is de opdrachtgever bevoegd de curator te sommeren om binnen acht dagen te verklaren of hij bereid is het werk voort tet zetten onder zodanige genoegzame zekerheidstelling als de opdrachtgever blijkens de sommatie verlangt.(…)Indien de curator niet bereid is het werk voort te zetten, is de opdrachtgever gerechtigd het werk voor rekening van de aannemer te voltooien of te doen voltooien, onverminderd des opdrachtgevers recht op schadevergoeding.
      
      
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.3.
      Op 4 februari 2013 heeft [B] een overeenkomst tot (onder)aanneming van werk gesloten met [A] ten aanzien van het werk Zoeterwoude voor een aanneemsom van € 429.000,- exclusief BTW.
      
    
    
      2.4.
      
        Het werk Zoeterwoude is gesplitst in deeltraject 1A en deeltraject 1B, waarbij 1A de waterkering betrof aan de noordzijde van de Ommedijkse Watering en 1B de waterkering aan de noordzijde van de Noord-Aa en aan de westzijde van de Zuid Buurtse Watering. 
        Het werk Zoeterwoude had betrekking op de kadeverbetering van de waterkeringen en bestond voornamelijk uit het uitvoeren van grondwerk en uit het verwijderen en aanbrengen van a) verhardingen, b) beschoeiingen en damwanden, c) afrasteringen, d) groen en e) betonblokkenmatten en verder uit het verrichten van bijkomende werkzaamheden.
      
      
    
    
      2.5.
      Het werk Zoeterwoude kent een kilometers lang werk- en bouwterrein. Van ongeveer de helft van de kades van deeltraject 1A is HHR eigenaar. De overige kades van deeltraject 1A en 1B zijn in eigendom van derden. Een deel van de betreffende kades is als wandelpad openbaar toegankelijk. Vanuit de omliggende weilanden zijn de kades eveneens vrij toegankelijk.
      
    
    
      2.6.
      Tijdens het verrichten van de werkzaamheden door [A] heeft op 13 maart 2013 op deeltraject 1A een calamiteit plaatsgevonden, bestaande uit het opbarsten/afschuiven van een sloot. Dit heeft meerwerkzaamheden tot gevolg gehad.
      
    
    
      2.7.
      Aangezien [A] geen betalingen heeft ontvangen voor reeds door haar uitgevoerde werkzaamheden, heeft zij op 10 juni 2013 haar werkzaamheden jegens [B] opgeschort en haar retentierecht ingeroepen.
      
    
    
      2.8.
      Op 11 juni 2013 heeft HHR haar betalingsverplichtingen jegens [B] opgeschort.
      
    
    
      2.9.
      
        [B] is op 18 juni 2013 failliet verklaard, met benoeming van de curatoren als zodanig.
      
    
    
      2.10.
      HHR heeft de curatoren op 18 juni 2013 een termijn gesteld om te berichten of zij de overeenkomst met betrekking tot het werk Zoeterwoude gestand zouden doen. 
      
    
    
      2.11.
      Op 30 oktober 2013 heeft HHR de hoofdaannemingsovereenkomst met [B] ontbonden.
      
    
    
      2.12.
      
        [A] heeft met betrekking tot het werk Zoeterwoude een totaalbedrag van € 359.298,67 (OB verlegd) niet betaald gekregen. 
      
    
    
      2.13.
      
        [B] heeft in de periode van 8 maart 2013 tot en met 8 april 2013 bij HHR facturen ingediend voor de 1e tot en met 3e termijn van respectievelijk € 168.864,19 exclusief BTW, € 197.910,67 exclusief BTW en € 71.673,89 exclusief BTW (in totaal: € 438.448,75). HHR heeft deze facturen tijdig aan [B] betaald.
      
    
    
      2.14.
      
        [B] heeft op 17 april 2013, vanwege de calamiteit, aan HHR meerwerkfacturen gestuurd ten bedrage van respectievelijk € 74.409,50 exclusief BTW, € 11.250,- exclusief BTW en € 67.881,- exclusief BTW (in totaal € 153.540,50). HHR heeft deze facturen tijdig aan [B] betaald.
      
    
    
      2.15.
      Op 23 mei 2013 respectievelijk 10 juni 2013 heeft [B] bij HHR de 4e en 5e termijn à € 86.673,53 exclusief BTW respectievelijk € 94.254,47 exclusief BTW ingediend. Ten tijde van het faillissement van [B] waren de betalingstermijnen nog niet verstreken. In verband met haar beroep op opschorting heeft HHR deze termijnen niet meer betaald. [A] en HHR hebben nadien in onderling overleg de 6e termijn becijferd op € 9.841,46 exclusief BTW. Ook dat bedrag is door HHR niet betaald. 
      
    
    
      2.16.
      Daarnaast is HHR akkoord gegaan met de door [A] ter zake geclaimde kosten voor meerwerk vanwege de calamiteit van respectievelijk € 19.143,30 exclusief BTW en € 11.535,30 exclusief BTW. Deze bedragen zijn door [B] niet bij HHR in rekening gebracht.
      
    
  
  
    
      3Het geschil in de hoofdzaak
    in conventie
    
      3.1.
      
        [A] vordert  samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad
      
      
      
      
        
          primair
        
      
      1. voor recht zal verklaren
      
        
          dat [A] het retentierecht sinds 10 juni 2013 bevoegd uitoefent althans heeft uitgeoefend;
        
        
          dat HHR ten onrechte inbreuk op het retentierecht van [A] heeft gemaakt / heeft doen maken;
        
        
          dat HHR daardoor onrechtmatig heeft gehandeld jegens [A] ;
        
        
          at HHR gehouden is de door [A] geleden schade te vergoeden;
        
        
          dat deze schade € 359.298,67 exclusief BTW bedraagt;
        
        
          dat de bevoorrechte vordering wegens bearbeiding van de zaak onverlet laat de bevoegdheid van [A] om zijn vordering niet bevoorrecht te verhalen op alle goederen van HHR;
        
      
      
      2. HHR zal veroordelen tot betaling van € 359.298,67 exclusief BTW aan [A] , te vermeerderen met wettelijke (handels)rente vanaf 9 juli 2013 tot de dag van algehele voldoening;
      
      
        
          subsidiair
        
      
      3. HHR zal veroordelen tot uitkering van een billijke vergoeding aan [A] voor de werkzaamheden waarvoor [A] geen betaling heeft genoten, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente vanaf 9 juli 2013 tot de dag van algehele voldoening;
      
      
        
          primair en subsidiair
        
      
      4. HHR zal veroordelen in de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      
        Ter onderbouwing van haar primaire vorderingen stelt [A] - verkort weergegeven - dat zij, in verband met de openstaande vordering op [B] , vanaf 10 juni 2013 is overgegaan tot schorsing van haar werkzaamheden en haar retentierecht op de zaak, te weten op het ter beschikking gestelde werk- en bouwterrein, heeft uitgeoefend. Na faillissement van [B] heeft HHR een andere aannemer, te weten de firma [X] , opdracht gegeven het werk Zoeterwoude af te maken. Daarmee heeft HHR ten onrechte inbreuk gemaakt (laten maken) op het retentierecht, waarmee hij onrechtmatig jegens [A] heeft gehandeld. De door [A] dientengevolge geleden schade bedraagt haar opeisbare vordering jegens [B] van € 359.298,67 (OB verlegd), aldus [A] .
        De primaire vordering genoemd onder 3.1 1 f) grondt [A] op de stelling dat zij tevens een bevoorrechte vordering wegens bearbeiding van de zaak heeft op de zaak uit hoofde van artikel 3:285 BW jo artikel 3:276 BW. Deze vordering kan zij verhalen op de aan HHR toebehorende zaak, nu HHR [B] formeel heeft gemachtigd om [A] opdracht te geven de werkzaamheden in onderaanneming uit te voeren.
      
      
    
    
      3.3.
      Aan haar subsidiaire vordering legt [A] - samengevat - de stelling ten grondslag dat HHR gerechtigd is op basis van § 40 lid 13 UAV om [A] rechtstreeks te betalen en bevoegd is deze betalingen te verrekenen met het door HHR nog aan [B] verschuldigde gedeelte van de aanneemsom. Het faillissement van [B] brengt hierin geen verandering. Wanneer HHR deze betalingen weigert, houdt hij - ten onrechte - geen rekening met de kenbare belangen van [A] .
      
    
    
      3.4.
      HHR voert verweer. 
      
    
    
      3.5.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.6.
      HHR vordert  samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht zal verklaren dat [A] geen retentierecht had of heeft met veroordeling van [A] in de (na)kosten.
      
    
    
      3.7.
      Aan haar vordering legt HHR - zeer verkort weergegeven - ten grondslag dat het werkterrein (deels) openbaar toegankelijk was en is, zodat HHR betwist dat [A] de feitelijke macht over het werkterrein had ten tijde van het faillissement van [B] . [A] heeft het werkterrein niet omheind/afgezet en heeft derhalve geen retentierecht uitgeoefend op het werkterrein. Voor zover [A] wel een retentierecht heeft uitgeoefend, heeft zij de feitelijke macht over het terrein prijsgegeven door het werkterrein te ontruimen. De door [A] achtergelaten zaken bevinden zich buiten het aan [B] (en [A] ) ter beschikking gestelde werkterrein, zodat [A] daarmee geen retentierecht toekomt, aldus HHR.
      
    
    
      3.8.
      
        [A] voert verweer. 
      
    
    
      3.9.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4Het geschil in de tussenkomst
    in conventie
    
    
      4.1.
      De curatoren vorderen  na vermindering van eis en samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, HHR zal veroordelen tot betaling aan de curatoren van € 75.000,-, met compensatie van de kosten, conform de minnelijke regeling die partijen gedurende de procedure zijn overeengekomen.
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      4.2.
      HHR heeft bij akte uitlaten voortprocederen van 13 januari 2016 haar vorderingen in reconventie jegens de curatoren ingetrokken, conform de minnelijke regeling die partijen gedurende de procedure zijn overeengekomen.
      
      
        
          in reconventie voorts
        
      
      
    
    
      4.3.
      
        [A] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, 
      
        
          voor recht zal verklaren dat de curatoren jegens [A] onrechtmatig hebben gehandeld door aanspraak te blijven maken op betaling door HHR aan de curatoren;
        
        
          de curatoren zal veroordelen in de door [A] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van de curatoren in de proceskosten.
        
      
      
      
        4.3.1.
        De curatoren voeren verweer. 
        
      
      
        4.3.2.
        Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
        
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in de hoofdzaak
    
      
        in conventie
      
      
        Retentierecht
      
    
    
    
      5.1.
      Tussen partijen is allereerst in geschil of [A] haar retentierecht rechtsgeldig heeft uitgeoefend op het werkterrein waar zij haar werkzaamheden verrichtte in het kader van het werk Zoeterwoude deeltraject 1A en 1B. 
      
    
    
      5.2.
      De rechtbank stelt voorop dat een schuldeiser slechts een retentierecht op een zaak kan uitoefenen indien hij houder van die zaak is. Van houderschap is sprake wanneer de schuldeiser over de zaak direct of indirect de naar verkeersopvatting, wet en uiterlijke omstandigheden te beoordelen feitelijke macht uitoefent, in die zin dat “afgifte” nodig is om de zaak weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende te brengen. Dit geldt ook voor een retentierecht op een onroerende zaak, waarbij in de regel de afgifte waardoor de zaak weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende wordt gebracht, geschiedt door haar te ontruimen. Nu [A] zich beroept op de gevolgen van het retentierecht draagt zij de bewijslast van de stelling dat zij houder was van het werk Zoeterwoude en de feitelijke macht daarover niet heeft afgegeven.  
      
    
    
      5.3.
      
        Niet in geschil is dat - doordat het werkterrein door HHR aan [B] en [B] op haar beurt weer aan [A] ter beschikking is gesteld om het werk Zoeterwoude uit te voeren - [A] ten tijde van de uitvoering van het werk Zoeterwoude daarover de feitelijke macht had en daarom in de positie was het retentierecht uit te oefenen. 
        Partijen verschillen van mening of [A] na de aankondiging op 7 juni 2013 van zijn voornemen om het retentierecht in te roepen al dan niet de feitelijke macht heeft prijsgegeven. 
        
          [A] stelt dat van het prijsgeven van de feitelijk macht nimmer sprake is geweest. Het werk was niet voltooid en evenmin opgeleverd, materialen (waaronder palen) en materieel (een keet, beunbakken, sloepen e.d.) zijn (kenbaar) op het werkterrein achtergebleven. Op 14 juni 2013 heeft [A] diverse borden geplaatst en een aantal hekken. Op de borden heeft [A] kenbaar gemaakt dat zij gebruik maakte van haar retentierecht (retentierecht borden). Nadien heeft [A] de keet vervangen en verplaatst en een tweede keet geplaatst. Ten bewijze van haar stellingen heeft [A] diverse foto’s, gemaakt op 14 juni 2013, met toelichting overgelegd. 
        HHR heeft de stellingen van [A] gemotiveerd weersproken. Volgens HHR heeft [A] het werkterrein op 10 juni 2013 ontruimd. Bij een opname van het werk op 18 juni 2013 bleek dat [A] het werkterrein had verlaten en daarmee de feitelijke macht over het terrein had prijsgegeven. Vanaf de ontruiming op 10 juni 2013 waren de wandelpaden op de kades in het werkterrein weer vrij toegankelijk. Er was geen medewerking van [A] nodig om toegang tot het terrein te krijgen. HHR heeft ten bewijze van haar stellingen diverse foto’s met toelichting overgelegd.  Het materiaal of materieel dat volgens [A] nog wel aanwezig was, zoals een graafmachine en schuiten, bevond zich volgens HHR op een opslagterrein buiten het werkterrein en heeft [A] overigens kort daarna verwijderd. Van feitelijke macht over het werkterrein na opschorting van de werkzaamheden is dan ook geen sprake geweest, althans die feitelijke macht heeft [A] prijsgegeven. Nog aanwezige houten palen zijn eigendom van HHR en leiden evenmin tot de conclusie dat sprake is (geweest) van feitelijke macht van [A] . De plaatsing van retentierecht borden is volgens HHR onvoldoende voor de conclusie dat [A] de feitelijk macht uitoefende. 
      
      
    
    
      5.4.
      De rechtbank oordeelt dat [A] - gelet op de gemotiveerde betwisting door HHR - onvoldoende concrete feiten heeft gesteld op grond waarvan kan worden vastgesteld dat  [A] na opschorting van haar werkzaamheden doorlopend de feitelijke macht heeft uitgeoefend over het werkterrein, benodigd voor het kunnen uitoefenen van het retentierecht. Daartoe acht de rechtbank van doorslaggevend belang dat een deel van de kades van het werk Zoeterwoude waaraan [A] werkzaamheden verrichtte, openbaar gebied is waarover openbaar toegankelijke wandelpaden lopen, die weer toegankelijk werden toen [A] het werkterrein verlaten had. HHR heeft ter zake - onweersproken - aangegeven dat de kades ook daadwerkelijk geregeld door wandelaars, vissers en anderen werden gebruikt omstreeks het tijdstip dat [A] retentierecht claimde. Dit is ook zichtbaar op de door HHR overgelegde foto’s. Voor toegang tot (delen) van het werkterrein was derhalve geen medewerking of toestemming van [A] nodig; eenieder kon vrij gebruik maken van het openbaar gebied. De door HHR overgelegde foto’s lijken bovendien te bevestigen dat [A] het werkterrein op 18 juni 2013 had ontruimd. Een eerder geplaatste keet was niet meer op het terrein aanwezig. Daarbij komt dat [A] in de aantekeningen voor de comparitie heeft bevestigd dat zij in de maand juni 2013 divers materieel heeft afgevoerd (een overslagkraan, beunbakken en graafmachines). De aanwezigheid van de retentierecht borden acht de rechtbank niet toereikend voor de conclusie dat [A] - na het weghalen van het materieel - doorlopend houder is gebleven van het werkterrein. Aan bewijslevering komt de rechtbank dan ook niet toe. Daarbij weegt mee dat niet is komen vast te staan dat [A] ook eind juni 2013 zodanige feitelijke macht over het werkterrein uitoefende dat afgifte nodig was - in de zin van ontruiming - om te bewerkstelligen dat het werkterrein weer in de macht van [B] of HHR kwam. Dat betekent dat zij in ieder geval vanaf eind juni 2013 niet (langer) als houder aangemerkt kon worden en uitoefenen van retentierecht niet (langer) mogelijk was.  
      
    
    
      5.5.
      De primaire vorderingen van [A] gegrond op het retentierecht liggen daarmee voor afwijzing gereed. 
      
      
        
          Onrechtmatige daad: geen rekening houden met belangen derden
        
      
      
    
    
      5.6.
      Met verwijzing naar de arresten van de Hoge Raad van 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9069 en 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT7496 stelt [A] dat HHR onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door als opdrachtgever geen rekening te houden met de kenbare belangen van [A] als onderaannemer, temeer nu het voor HHR - mede gelet op het bepaalde in de UAV - niet bezwaarlijk was om rekening te houden met de belangen van [A] en [A] groot nadeel leidt wanneer daarmee geen rekening wordt gehouden. Ter nadere onderbouwing stelt [A] dat HHR op grond van § 40 lid 13 UAV gerechtigd is om [A] als onderaannemer rechtstreeks te betalen en bevoegd is deze betaling te verrekenen met hetgeen HHR nog aan [B] (de curatoren) verschuldigd is. Door van deze bevoegdheid geen gebruik te maken, houdt HHR geen rekening met de belangen van [A] . Daarnaast heeft [A] in haar notities CvP de stelling betrokken dat HHR in dit kader onrechtmatig handelt omdat hij het werk Zoeterwoude thans € 224.000,- goedkoper verkrijgt dan de oorspronkelijke aanneemsom. Dat HHR dit - door het faillissement van [B] - ontstane voordeel aan zichtzelf ten goede laat komen, is onjuist, gelet op het samengestelde contractencomplex, de samenhangende rechtsverhoudingen en de betrokken kenbare belangen van [A] (als derde).
      
    
    
      5.7.
      De rechtbank stelt voorop dat de door [A] aangehaalde jurisprudentie - verkort weergegeven - ziet op situaties waarin een contractant wanprestatie pleegt jegens zijn wederpartij en vervolgens - onder bepaalde omstandigheden - ook jegens een derde aansprakelijk kan zijn uit hoofde van onrechtmatige daad voor de schade die die derde lijdt door de wanprestatie van de contractant. In de onderhavige situatie is gesteld noch gebleken dat HHR (als contractant) jegens zijn wederpartij ( [B] ) wanprestatie heeft gepleegd (waarvan ook [A] als derde schade ondervindt). HHR is tijdig haar betalingsverplichtingen jegens [B] nagekomen en voor het door hem nog verschuldigde deel van de aanneemsom was hij gerechtigd zijn betalingsverplichtingen op te schorten totdat duidelijk was hoeveel HHR nog diende te betalen (en aan wie), nu [B] failliet is gegaan voordat de werkzaamheden waren afgerond (vergelijk onder 2.13 tot en met 2.16). 
      
    
    
      5.8.
      De primaire vorderingen van [A] ,voor zover gegrond op deze grondslag, liggen daarmee voor afwijzing gereed.
      
      
        
          Bevoorrechte vordering wegens bearbeiding van de zaak
        
      
      
    
    
      5.9.
      
        [A] stelt dat zij een vordering jegens HHR geldend kan maken op een basis van het voorrecht wegens bearbeiding van de zaak. Daarbij stelt zij dat een dergelijk voorrecht in beginsel niet mogelijk is op een aan een derde toebehorende zaak, maar - met verwijzing naar de parlementaire geschiedenis - dat zij in dit geval het voorrecht jegens HHR kan uitoefenen nu [B] door HHR gemachtigd is de werkzaamheden te doen uitvoeren. 
      
    
    
      5.10.
      
        De rechtbank volgt [A] niet in dit betoog. In de parlementaire geschiedenis BW Boek 3 1981, p. 867 (nr. 9) is - onder meer - het volgende opgenomen:
        
          “In het adres der Broederschappen wordt de vraag opgeworpen, of dit artikel ook kan worden toegepast als bij voorbeeld een huurder opdracht tot herstel of verbouwing van een huis heeft gegeven. Het lijkt hun onjuist, dat de eigenaar door deze bevoorrechte vordering zou kunnen worden getroffen doordat een huurder werkzaamheden heeft laten verrichten, welke de eigenaar zelf zeker niet zou hebben opgedragen. Men wil bepaald zien, dat dit voorrecht slechts geldt, als de bevoorrechte crediteur de arbeid heeft verricht voor of ingevolge opdracht van de eigenaar, (…) 
        
        
          Tot zover het adres der Broederschappen.
        
      
      
      
        
          Het antwoord op dit betoog zal hebben te luiden, dat de bewerker een vordering moet kunnen geldend maken tegen de eigenaar, wil het hierbedoelde voorrecht aan de orde komen. De bevoorrechte moet crediteur zijn van de eigenaar. Een opdracht van een huurder zal een bewerker in het algemeen niet tot schuldeiser van de eigenaar maken, tenzij de huurder van een volmacht namens de eigenaar was voorzien. (…)”
        
        Hieruit volgt dat, in het voorbeeld van de parlementaire geschiedenis, de huurder als bevoegd vertegenwoordiger van de eigenaar moet optreden wil de bewerker een bevoorrechte vordering op de zaak jegens de eigenaar geldend kunnen maken. [B] is in de onderhavige constellatie van (onder)aannemingsovereenkomsten niet als bevoegd vertegenwoordiger namens HHR opgetreden (waarmee [A] schuldeiser zou zijn geworden van HHR), maar als zelfstandig opdrachtgever van [A] . Dat HHR [B] toestemming heeft gegeven voor inschakeling van [A] , doet daar niet aan af. 
      
      
    
    
      5.11.
      Ten overvloede merkt de rechtbank nog op dat [A] niet kwalificeert als kleine zelfstandige zoals uitgelegd in de parlementaire geschiedenis BW Boek 3 1981, p. 868 (nr. 3), zodat zij ook op die grond geen voorrecht zou kunnen doen gelden op een zaak in de zin van artikel 3:285 BW.
      
    
    
      5.12.
      De primaire vorderingen in 3.1 onder f en onder 2 (voor zover op deze grondslag gebaseerd) zullen gezien het voorgaande worden afgewezen.
      
      
        
          Billijke vergoeding op grond van § 40 lid 13 UAV
        
      
      
    
    
      5.13.
      
        [A] legt aan haar subsidiaire vordering § 40 lid 13 UAV ten grondslag, waarbij zij stelt dat HHR geen rekening houdt met de kenbare belangen van [A] wanneer hij in het kader van deze paragraaf geen billijke vergoeding aan [A] betaalt. 
      
    
    
      5.14.
      Indien en voor zover [A] bedoelt te stellen dat § 40 lid 13 UAV een derdenbeding inhoudt dat - nadat [A] dit derdenbeding heeft aanvaard - haar jegens HHR recht geeft op een uitkering, verwerpt de rechtbank dit betoog. § 40 lid 13 UAV verleent de opdrachtgever de bevoegdheid om onderaannemers rechtstreeks te betalen om stagnatie van het werk te voorkomen, maar behelst geen derdenbeding.
      
    
    
      5.15.
      Voor het overige kan [A] geen vordering jegens HHR geldend maken op grond van § 40 lid 13 UAV. HHR betoogt terecht dat hij niet verplicht is om [A] op basis van deze paragraaf een billijke vergoeding te betalen. Zoals gezegd, schept het voor HHR enkel een bevoegdheid, welke bevoegdheid hij kan uitoefenen om te voorkomen dat de voortgang van het werk stagneer en geen verplichting.
      
    
    
      5.16.
      Gezien het voorgaande zal de rechtbank ook de subsidiaire vordering afwijzen.
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      5.17.
      De vordering van HHR zal worden toegewezen gelet op hetgeen in conventie onder 5.4 is overwogen.
      
      
        
          in conventie en in reconventie 
        
      
      
    
    
      5.18.
      
        [A] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen.
      
    
    
      5.19.
      De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van HHR in conventie op:
      - griffierecht	€	3.715,-
      - salaris advocaat	€	4.000,- (2 punten × tarief € 2.000,-)
      Totaal		            €          7.715,-
      
    
    
      5.20.
      De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van HHR in reconventie op € 226,- aan salaris advocaat (0,5 punt x tarief € 452,-).
      
    
    
      5.21.
      Voor veroordeling in de door HHR gevorderde nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
    
  
  
    
      6De beoordeling in de tussenkomst
    in conventie en in reconventie
    
    
      6.1.
      De rechtbank zal de tussen HHR en de curatoren overeengekomen minnelijke regeling - op hun verzoek - in het dictum van dit vonnis opnemen in die zin dat HHR zal worden veroordeeld tot betaling aan de curatoren van € 75.000,-, met compensatie (in het incident en in de hoofdzaak) van de proceskosten.
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      6.2.
      De curatoren hebben in tussenkomst geen vordering (in conventie) geformuleerd jegens [A] , maar enkel jegens HHR. Dat betekent dat [A] , op de voet van artikel 136 Rv, niet ontvankelijk is in haar vordering in reconventie jegens de curatoren. Haar beroep op het arrest van het gerechtshof Arnhem van 14 januari 1985 (ECLI:NL:GHARN:1985:AC3380, NJ 1987, 309) kan haar niet baten, nu in die procedure de tussenkomende partij een vordering jegens de oorspronkelijke partijen in die procedure had ingediend.
      
    
    
      6.3.
      
        
          [A] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten (met betrekking tot de ten onrechte ingediende reconventionele vordering) worden veroordeeld. 
        In dit verband kan de rechtbank het verzoek van de curatoren om [A] te veroordelen in de kosten van het incident en in de kosten van de ‘hoofdprocedure’ van de curatoren, niet volgen, nu de vorderingen van de curatoren in tussenkomst immers niet jegens [A] zijn gericht. [A] zal derhalve ter zake niet in die kosten worden veroordeeld, maar enkel in de kosten die de curatoren in reconventie jegens [A] hebben gemaakt.
      
      
    
    
      6.4.
      De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van de curatoren op € 452,-, aan salaris van de advocaat (1 punt × tarief II).
      
    
    
      6.5.
      Voor veroordeling in de gevorderde nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in het incident
      
    
    
      7.1.
      compenseert de kosten van deze procedure tussen de curatoren en HHR, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
    
    
      7.2.
      wijst het meer of anders gevorderde af,
      
      
        
          in de hoofdzaak
        
        
          in conventie
        
      
    
    
      7.3.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      7.4.
      veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van HHR tot op heden begroot op € 7.715,-,
      
    
    
      7.5.
      verklaart de veroordeling onder 7.4 uitvoerbaar bij voorraad,
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      7.6.
      verklaart voor recht dat [A] geen retentierecht had of heeft,
      
    
    
      7.7.
      veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van HHR tot op heden begroot op € 226,-,
      
    
    
      7.8.
      verklaart de veroordeling onder 7.7 uitvoerbaar bij voorraad,
      
      
        
          in de tussenkomst
        
      
      
      
        
          in conventie
        
      
      
    
    
      7.9.
      veroordeelt HHR om aan de curatoren te betalen een bedrag van € 75.000,-,
      
      
        
          in conventie en in reconventie
        
      
      
    
    
      7.10.
      compenseert de kosten van deze procedure tussen HHR en de curatoren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      7.11.
      verklaart [A] niet ontvankelijk in haar vordering,
      
    
    
      7.12.
      veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van de curatoren tot op heden begroot op € 452,-.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. D. Nobel, mr. H.W. Vogels en mr. I.A.M. Kroft en in het openbaar uitgesproken op 14 september 2016 in tegenwoordigheid van de griffier.
      
    
  
  
    type: 1555