ECLI:NL:RBROT:2022:820, Rechtbank Rotterdam, 08-02-2022, C/10/630946 / KG ZA 21-1128
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-02-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Geldvordering. Ontbreken spoedeisend belang. Overigens is van een (buiten-) gerechtelijke erkentenis geen sprake.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/630946 / KG ZA 21-1128
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 8 februari 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      PAYFIX FACTORING B.V.,
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        PAYFIX B.V.,
      beide gevestigd te Schiedam,
      eiseressen,
      advocaat mr. R.J.R.M. de Bok te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        MERCURY TRADE CREDIT NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
    
    2. de vennootschap naar buitenlands recht
    
      
        AXIS CORPORATE CAPITAL UK II LIMITED,
      gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
    
    3. de vennootschap naar buitenlands recht
    
      
        ANTARES UNDERWRITING LIMITED,
      gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
      gedaagden,
      advocaat mr. H.C. Bijleveld te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna Payfix c.s. en Mercury c.s. genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1. De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 3 januari 2022 
        
        
          de akte overlegging producties 1 tot en met 6 van Payfix c.s.
        
        
          producties 1 en 2 van Mercury c.s.
        
        
          de mondelinge behandeling gehouden op 24 januari 2022
        
        
          de pleitnota van Mercury c.s.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2. De feiten
    
      2.1.
      Payfix c.s. exploiteert een factoringmaatschappij die gespecialiseerd is in kredietverstrekking door middel van (voor)financiering van facturen van/voor het MKB. 
      
    
    
      2.2.
      Gedaagde sub 1 houdt zich bezig met het afsluiten van kredietverzekeringen. Zij treedt daarbij op als gevolmachtigd agent en sluit in die hoedanigheid kredietverzekeringen af voor rekening van achterliggende verzekeraars, zoals gedaagden sub 2 en 3.
      
    
    
      2.3.
      
        Payfix c.s. heeft op 31 januari 2020 tegen Mercury c.s. een bodemprocedure aanhangig gemaakt in verband met een dekkings- en schadeclaim die zij, uit hoofde van een met gedaagde sub 1 op 9 april 2018 gesloten verzekeringsovereenkomst, stelt te hebben op Mercury c.s. Die overeenkomst had tot doel om het schaderisico van wanbetalingen van door Payfix c.s. over te nemen vorderingen van leveranciers te verzekeren. Op 10 april 2018 heeft Payfix c.s. een kredietfaciliteit van € 3,5 miljoen verstrekt aan modewinkels [naam winkel 1] en [naam winkel 2]. Aan [naam winkel 1] en [naam winkel 2] is in 2019 surseance van betaling verleend, welke surseance in juni respectievelijk november 2019 is omgezet in een faillissement. Payfix c.s. vordert in de bodemprocedure (o.a.) betaling van € 1.410.688,24. 
        Op 20 oktober 2021 is een tussenvonnis gewezen, waarin de rechtbank in 4.16 overweegt dat “(…) de verzekeraars dekking aan Payfix c.s. onder de verzekeringsovereenkomst moeten verlenen”. 
        In rechtsoverweging 4.21 staat: “Omdat naar het oordeel van de rechtbank het debat tussen partijen over de hoogte van de vordering erg summier is gevoerd, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen om bij aktes te reageren op hetgeen de rechtbank hiervoor in de overwegingen 4.18 tot en met 4.20 heeft overwogen, waarbij de rechtbank zich het recht voorhoudt op haar overwegingen terug te komen dan wel deze aan te vullen. In deze aktes kunnen partijen zich tevens uitlaten over het in hun visie toe te wijzen schadebedrag op basis van de verschillende uitgangspunten. Uiteraard bestaat er ook de mogelijkheid dat partijen op basis van hetgeen de rechtbank in dit vonnis heeft overwogen er verder zelf uitkomen.”.
      
      
    
    
      2.4.
      Payfix c.s. heeft overeenkomstig de instructie van de bodemrechter op 17 november 2021 een ‘akte na tussenvonnis’ genomen. Payfix c.s. stelt in die akte dat het door Mercury c.s. totaal aan haar uit te keren bedrag uitkomt op € 1.380.837,71, te vermeerderen met rente vanaf 31 oktober 2021.
      
    
    
      2.5.
      Mercury c.s. heeft op 15 december 2021 een antwoordakte genomen. Onder randnummers 27 tot en met 29 en 31 tot en met 33 van die antwoordakte stelt Mercury c.s. het volgende: 
      
      
        “Schadeberekening Mercury
      
      
      27. Zonder de hiervoor genoemde informatie die wel door Mercury is opgevraagd maar niet door Payfix c.s. is verstrekt, kan Mercury de schade niet vaststellen.
      
      28. Mercury heeft wel een berekening gemaakt op basis van de wel beschikbare informatie. Die berekening valt hoe dan ook lager dan het door Payfix c.s. berekende bedrag van EUR 1.308.872,54.
      
      29. De schadeberekening van Mercury wordt als Productie 51 overgelegd. (…)
      
      
        (…)
      
      
      31. De schadeberekening van Mercury heeft twee 'scenario’s', te weten één waarin wordt aangenomen dat Payfix c.s., zoals zij zelf stellen slechts een klein gedeelte van de btw hebben teruggevorderd (…). Dit eerste scenario leidt tot een schade van EUR 1.253.868,96.
      
      32. Het tweede scenario gaat ervan uit dat Payfix c.s. de volledige btw heeft teruggevorderd. In dit scenario komt de schade uit op EUR 1.147.128,87.
      
      33. Mercury meent dat Payfix c.s. ofwel (i) alsnog alle gevraagde informatie dient aan te leveren, ofwel (ii) bij gebreke daarvan dient te worden uitgegaan van scenario 2 van de berekening van Mercury, zodat de schade uitkomt op een bedrag van EUR 1.147.128,87.”
      
    
    
      2.6.
      Payfix c.s. leest in randnummer 33 van de antwoordakte van Mercury c.s. een erkentenis van de gedekte verschuldigdheid door Mercury c.s. van een deel van de door Payfix c.s. berekende schade in hoofdsom groot € 1.147.128,87. In verband daarmee heeft de advocaat van Payfix c.s. per e-mail van 17 december 2021 aan de advocaat van Mercury c.s. verzocht een bedrag van € 1.213.302,23 (inclusief rente en incassokosten) binnen vijf dagen na dagtekening van de e-mail aan haar te voldoen. Op dit verzoek heeft Mercury c.s. bij e-mail van 20 december 2021 van haar advocaat, voorzien van een toelichting, afwijzend gereageerd. Daarop heeft Payfix c.s. dit kort geding aanhangig gemaakt.
      
    
    
      2.7.
      In de bodemzaak stond Payfix c.s. voor het begin februari 2022 nemen van een nadere akte uitlating producties. Mercury c.s. staat voor het nemen van een antwoordakte op termijn van vier weken daarna.
      
    
    
      2.8.
      Mercury c.s. is voornemens van het in de bodemprocedure nog te wijzen eindvonnis in hoger beroep te gaan.
      
      
    
  
  
    
      3. Het geschil
    
    
      3.1.
      Payfix c.s. vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Mercury c.s. te veroor-delen aan Payfix c.s. te voldoen een bedrag van € 1.147.128,87, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, te rekenen vanaf 20 mei 2019 tot de dag der algehele voldoening, alsmede te vermeerderen met betaling van € 6.775,00 aan buitengerechtelijke incassokosten op grond van de BIK-staffel, althans een in uw goede justitie te bepalen bedrag, met veroordeling van Mercury c.s. in de kosten van het geding en de nakosten.
      
    
    
      3.2.
      Mercury c.s. voert verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4. De beoordeling
    
      4.1.
      Met betrekking tot een geldvordering in kort geding is terughoudendheid bij toewijzing op zijn plaats. Bij de beoordeling speelt een rol of de vordering voldoende aannemelijk is, of een onmiddellijke voorziening vereist is en of er een restitutierisico is.
      
    
    
      4.2.
      
        Allereerst is van belang dat Payfix c.s. niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij een spoedeisend belang heeft bij haar geldvordering. 
        De voorzieningenrechter ontgaat wat op dit moment voor Payfix c.s. nu precies de dringende noodzaak voor betaling is. Payfix c.s. heeft bijvoorbeeld niet gesteld dat zij in een positie verkeert waarin zij een onmiddellijke behoefte heeft aan betaling van een schadevoorschot. Evenmin heeft zij gesteld waarom zij het eindvonnis in de bodemzaak niet kan afwachten. Over het spoedeisend karakter van haar vordering stelt Payfix c.s. enkel onder randnummer 18 van de kort geding dagvaarding dat “Als een vordering voldoende vaststaat, (…) volgens vaste rechtspraak minder eisen [worden] gesteld aan het spoedeisend belang. Nu (…) de schadevergoedingsplicht van gedaagden voldoende vast staat, staat het spoedeisend belang niet aan toewijzing van de vordering tot een voorschot op schadevergoeding in de weg”. Dat sprake is van de door Payfix c.s. gestelde harde geldvordering die zonder meer voor toewijzing gereedligt, moet evenwel worden betwijfeld. Anticiperend daarop en dus mede met het oog op het laten slagen van de aannemelijkheidstoets had Payfix c.s. in haar procesvoering dieper moeten ingaan op de vereiste spoedeisendheid in plaats van dit aspect nagenoeg onbesproken te laten. Het in dat verband pas ter zitting aanstippen van het lange tijdsverloop sinds het aanhangig maken van de bodemprocedure draagt te weinig bij.
      
      
    
    
      4.3.
      Op het eerste gezicht is niet zonder meer aannemelijk dat Mercury c.s. - los van de kennelijke discussie over het bestaan van een dekkingsplicht - een (voldoende harde) schadevergoedingsverplichting aan Payfix c.s. heeft in de door Payfix c.s. gevorderde omvang. Payfix c.s. stelt zich weliswaar op het standpunt dat onder randnummer 33 in de antwoordakte sprake is van een buitengerechtelijke erkentenis van Mercury c.s., maar daarin volgt de voorzieningenrechter Payfix c.s. niet.
      
    
    
      4.4.
      Mercury c.s. heeft zich, na daartoe door de bodemrechter in het tussenvonnis van 20 oktober 2021 in de gelegenheid te zijn gesteld, in haar antwoordakte onder randnummers 27 tot en met 29 en 31 tot en met 33 uitgelaten over de hoogte van de vordering van Payfix c.s. Mercury c.s. gaat in haar berekening - in geval van dekking en uitgaande van bepaalde aannames over de btw - uit van twee scenario’s. Mercury c.s. heeft daarbij, zo zij stelt, gebruik gemaakt van - voor haar vanwege Payfix c.s. - beperkt beschikbaar gekomen informatie. Hieruit volgt al dat geen sprake kan zijn van een situatie waarin Mercury c.s. zich zonder voorbehoud neerlegt bij (een deel van) de vordering/schadeberekening van Payfix c.s. Mercury c.s. gaat in haar berekening immers uit van hypotheses. Dat Mercury c.s. zich heeft gevoegd naar de opdracht van de bodemrechter geeft er verder niet zonder meer blijk van dat zij zich verenigt met het door de bodemrechter onder 4.18 gegeven oordeel, dat aansluit bij de stellingen van Payfix c.s., over de dekkingsplicht onder de verzekeringsovereenkomst. Evenmin blijkt hieruit dat zij de waarheid van de stellingen van Payfix c.s. hierover uitdrukkelijk heeft erkend. Van een gerechtelijke erkentenis in de zin van artikel 154 lid 1 Rv kan daarom geen sprake zijn. Immers, van een vorm van niet-betwisting waardoor bewijs in beginsel overbodig wordt is geen sprake. Bovendien geldt een dergelijke erkentenis, zoals partijen terecht opmerken, enkel in het geding waarin zij is afgelegd. 
      
    
    
      4.5.
      Van een buitengerechtelijke erkentenis waar de rechter vrij bewijs aan kan ontlenen is onder de geschetste omstandigheden evenmin sprake. Voor zover de mededeling van Mercury c.s. al zou kunnen worden begrepen als een buitengerechtelijke erkentenis, geldt dat deze kan worden herroepen. Daartoe is Mercury c.s. overgegaan in de e-mail van haar advocaat aan mr. De Bok van 20 december 2021 (productie 6 Payfix c.s.: “Uw email geeft blijk van een wel zeer creatieve interpretatie van de antwoordakte (…)”). Dat Mercury c.s. serieus was in haar herroeping wordt ondersteund door haar aanhoudende voornemen om op het punt van de dekkings- en schadeplicht hoger beroep in te stellen tegen het in de bodemprocedure nog te wijzen eindvonnis.
      
    
    
      4.6.
      Dit alles leidt tot afwijzing van de geldvordering. Of aan de zijde van Payfix c.s. sprake is van een restitutierisico, zoals Mercury c.s. stelt, kan in het midden blijven.
      
    
    
      4.7.
      Payfix c.s. wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van Mercury c.s. worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	8.519,00
      - salaris advocaat		1.016,00
      Totaal	€ 	9.535,00
      
      
    
  
  
    
      5. De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vordering af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Payfix c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Mercury c.s. tot op heden begroot op € 9.535,00,
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 
        8 februari 2022.1734/2009