ECLI:NL:GHAMS:2018:3580, Gerechtshof Amsterdam, 18-09-2018, 200.233.467/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-09-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Mondelinge verzoek tot ondertoezichtstelling. Strijd met de wet en procedurele waarborgen zoals besloten in artikel 6 EVRM.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      Afdeling civiel recht en belastingrecht
      Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
    
      zaaknummer: 200.233.467/ 01 
      zaaknummer rechtbank: C/15/268170 / JU RK 17-2219 
    
    
    
      beschikking van de meervoudige kamer van 18 september 2018 inzake
    
    
    
      
        
          [de moeder]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoekster in hoger beroep,
      verweerster in (het incidenteel) hoger beroep,
      verder te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. P. Dorhout te Egmond aan den Hoef,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de Raad voor de Kinderbescherming,
      
      gevestigd te Haarlem,
      verweerder in hoger beroep,
      verder te noemen: de raad.
    
    
    
      Als belanghebbenden zijn aangemerkt: 
    
    - [de vader] (hierna te noemen: de vader);
    - [kind A] (hierna te noemen: [kind A] );
    - [kind B] (hierna te noemen: [kind B] );
    - [kind C] (hierna te noemen: [kind C] )
    - de gecertificeerde instelling De Jeugd- en Gezinsbeschermers, gevestigd te Alkmaar (hierna te noemen: de GI).
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Noord-Holland (Alkmaar) van 19 december 2017, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      De moeder is op 14 februari 2018 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 19 december 2017.
      
    
    
      2.2
      De vader heeft als belanghebbende een verweerschrift ingediend op 19 maart 2018.
      
    
    
      2.3
      De moeder heeft op 30 mei 2018 een aanvulling op het beroepschrift ingediend.
      
    
    
      2.4
      De vader heeft op 8 juni 2018 een reactie op de aanvulling op het beroepschrift van de vrouw ingediend.
      
    
    
      2.5
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      - een brief inhoudende een tussentijdse evaluatie van de behandeling van [kind A] en [kind B] van de zijde van de moeder, ingekomen op 4 april 2018;
      - een brief inhoudende een pleitnota van de zijde van de raad ingekomen op 4 juni 2018;
      - producties R tot en met W van de zijde van de moeder, ingekomen op 13 juni 2018.
      
    
    
      2.6
      De voorzitter heeft op 3 mei 2018 met [kind A] , [kind B] en [kind C] gesproken. Ter zitting is hiervan zakelijk verslag gedaan.
      
    
    
      2.7
      
        De mondelinge behandeling heeft op 14 juni 2018 plaatsgevonden. De behandeling is beperkt gebleven tot de vraag of de raad in zijn inleidend verzoek kan worden ontvangen en wat de gang van zaken is geweest tijdens de hierna te noemen mondelinge behandeling door de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) van de zaak met zaaknummer C/15/249062 / FA RK 16-5749 (hierna: de omgangszaak).
        Verschenen zijn: 
      
      - de moeder, bijgestaan door mr. Dorhout; 
      - de vader, bijgestaan door mr. Klaver;
      - de raad, vertegenwoordigd door mw. V.A.S. Regout;
      - de GI, vertegenwoordigd door de gezinsmanager en een collega.
      
    
    
      2.8
      Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof, zoals met partijen besproken, het proces-verbaal van mondelinge behandeling door de rechtbank van de omgangszaak van 19 december 2017 opgevraagd bij de rechtbank. De moeder, de vader en de raad hebben schriftelijk een reactie gegeven op dit proces-verbaal. 
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Uit het inmiddels door echtscheiding ontbonden huwelijk van de moeder en de vader zijn geboren:
      - [kind A] , [in] 2004, te Alkmaar;
      - [kind B] , [in] 2005, te Alkmaar; 
      - [kind C] , [in] 2008, te Alkmaar.
      
        
          [kind A] , [kind B] en [kind C] worden gezamenlijk ook wel ‘de kinderen’ genoemd.
        De vader en de moeder oefenen gezamenlijk het gezag uit over [kind A] en [kind B] . De moeder oefent het eenhoofdig gezag uit over [kind C] . De vader heeft [kind C] erkend. De kinderen verblijven sinds het uiteengaan van de ouders bij de moeder. 
      
      
    
    
      3.2
      In het dossier bevindt zich een rapport van de raad van 25 maart 2014, waarin is geadviseerd het verzoek van de vader om een omgangsregeling vast te stellen tussen hem en de kinderen af te wijzen en de omgang tussen de vader en de kinderen op te schorten.
      
    
    
      3.3
      De rechtbank heeft bij beschikking van 21 mei 2014 het verzoek van de vader tot vaststelling van een regeling voor zorg- en opvoedingstaken afgewezen. 
      
    
    
      3.4
      De vader heeft in de omgangszaak op 26 september 2016 een inleidend verzoek ingediend bij de rechtbank Noord-Holland tot vaststelling van een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken over [kind A] en [kind B] en tot vaststelling van een omgangsregeling met [kind C] . De moeder heeft in die zaak verweer gevoerd.
      
    
    
      3.5
      De rechtbank heeft in de omgangszaak bij tussenbeschikking van 13 september 2017 mw. M.J. Stoker benoemd tot bijzondere curator over de kinderen, en haar verzocht uiterlijk 6 november 2017 verslag te doen aan de rechtbank van haar bevindingen.
      
    
    
      3.6
      De bijzondere curator heeft op 6 november 2017 schriftelijk verslag uitgebracht aan de rechtbank. Het rapport van de bijzondere curator bevindt zich in het dossier.
      
    
    
      3.7.
      In de omgangszaak heeft de rechtbank op 19 december 2017 een mondelinge behandeling gehouden. Het daarvan op verzoek van het hof opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken.
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking zijn, voor zover thans van belang, op mondeling verzoek van de raad, gedaan tijdens voornoemde zitting van 19 december 2017 in de omgangszaak, de kinderen onder toezicht gesteld van de GI met ingang van 19 december 2017 tot 19 december 2018.
      
    
    
      4.2
      De moeder verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en, naar het hof begrijpt, het inleidend verzoek van de raad alsnog af te wijzen.
      
    
    
      4.3
      De raad verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen.
      
    
    
      4.4
      De vader verzoekt het verzoek van de moeder af te wijzen en de moeder te veroordelen in de kosten van het geding. 
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        Ontvankelijkheid van de raad in zijn inleidend verzoek
      
    
    
    
      5.1
      In haar eerste grief stelt de moeder onder meer aan de orde dat aan de ondertoezichtstelling geen schriftelijk verzoek van de raad ten grondslag lag, nu de raad tijdens de zitting in de omgangszaak op 19 december 2017 het verzoek tot ondertoezichtstelling mondeling heeft gedaan. Dat is in strijd met de wet. Daarnaast is het verzoek naar de mening van de moeder niet naar behoren onderbouwd, nu geen beschermingsonderzoek is gedaan naar de kinderen. Voorts is tijdens de zitting in eerste aanleg door de rechter onvoldoende gelegenheid gegeven tot wederhoor op het verzoek van de raad. 
      
    
    
      5.2
      De raad stelt zich op het standpunt dat weliswaar geen beschermingsonderzoek is uitgevoerd, maar dat uit het verslag van de bijzondere curator en hetgeen ter zitting van 19 december 2017 in de omgangszaak is aangevoerd, voldoende duidelijk naar voren is gekomen dat de kinderen ernstig in hun ontwikkeling worden bedreigd. Daarnaast heeft de raad in 2014 onderzoek gedaan naar de verdeling van zorg en opvoedingstaken. Daarin werd reeds geconcludeerd dat het negatieve beeld dat de kinderen van hun vader hadden een zorgpunt vormde. Tijdens de zitting in de omgangszaak op 21 augustus 2017 is gebleken dat de bemiddelingspogingen van de afgelopen jaren nergens toe hebben geleid. Deze informatie, tezamen met het rapport van de bijzondere curator acht de raad voldoende grond om een ondertoezichtstelling te verzoeken, zonder dat daaraan voorafgaand nog een beschermingsonderzoek door de raad noodzakelijk was. Het is vaste praktijk dat de raad ter gelegenheid van een zitting in voorkomend geval mondeling een verzoek om ondertoezichtstelling doet. Uit het proces-verbaal van de zitting van 19 december 2017 blijkt voorts dat de moeder voldoende kans heeft gehad zich te verweren tegen het verzoek, aldus de raad.
      
    
    
      5.3
      De vader stelt zich op het standpunt dat het weliswaar zo is dat ingevolge artikel 1:265k BW het verzoek van de raad tot ondertoezichtstelling van de minderjarige schriftelijk moet worden ingediend, maar dat in dit geval het verzoek ter zitting in aanwezigheid van alle belanghebbenden is gedaan. Bovendien heeft de griffier het verzoek in het proces verbaal genoteerd, zodat de rechtbank gezien de uitspraak van de Hoge Raad van 3 november 2000, NJ 2001,418 en het gerechtshof Amsterdam van 17 juni 2008 (ECLI:NL:GHAMS:2008:BD9908), het verzoek als verzoekschrift in de zin van artikel 1:255 BW mocht aanmerken. De raad is daarnaast pas bij de mondelinge behandeling van 19 december 2017 ermee geconfronteerd dat de moeder zich op het standpunt bleef stellen dat het goed gaat met de kinderen, terwijl de bijzondere curator dit anders ziet en daaromtrent ook contact heeft gehad met de school. Ook omvatte de motivering van het verzoek van de raad geen nieuwe informatie voor de vrouw, waardoor zij zich toen voldoende heeft kunnen verweren. Dat de moeder voldoende kans heeft gehad om zich te kunnen verweren blijkt ook uit het proces-verbaal van de zitting van 19 december 2017 bij de rechtbank, aldus de vader.
      
    
    
      5.4
      
        Het hof overweegt als volgt. De raad heeft zijn inleidende verzoek tot ondertoezichtstelling mondeling gedaan ter gelegenheid van de behandeling van een andere zaak tussen de vader als verzoeker en de moeder als verweerster.
        Ingevolge het bepaalde in artikel 1:265k lid 1 BW dient een verzoek tot, onder andere, een ondertoezichtstelling schriftelijk te worden gedaan. Voor zover het een verzoek betreft tot oplegging van een kinderbeschermingsmaatregel biedt dit vormvereiste een waarborg voor de bescherming van de rechtspositie van belanghebbenden bij het verzoek. Artikel 800 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) schrijft immers voor dat aan belanghebbenden een afschrift van het verzoek wordt toegezonden, alsmede dat zij worden opgeroepen voor een mondelinge behandeling. Bovendien kunnen zij op grond van artikel 282 lid 1 Rv in elk geval tot aan die mondelinge behandeling een verweerschrift indienen. Minderjarigen van twaalf jaar of ouder, zoals in dit geval [kind A] en [kind B] , hebben bovendien krachtens artikel 809 Rv het recht om door de kinderrechter op het verzoek te worden gehoord, hetgeen in het onderhavige geval niet is gebeurd. Dit alles waarborgt dat belanghebbenden zich behoorlijk kunnen voorbereiden op, en verweren tegen, de inbreuk op het familieleven die het opleggen van een kinderbeschermingsmaatregel noodzakelijkerwijs meebrengt. 
        De wet voorziet in de mogelijkheid van een voorlopige ondertoezichtstelling. Ingevolge artikel 1:257 lid 1 BW kan daarvan echter slechts sprake zijn in geval van acuut en ernstig gevaar voor de minderjarige. Slechts in dat geval voorziet de wet in artikel 800 lid 3 Rv in de mogelijkheid de voorlopige ondertoezichtstelling meteen uit te spreken. 
        In jeugdbeschermingszaken als de onderhavige klemt het belang van bescherming van de processuele rechten van belanghebbenden en daarmee het in artikel 6 lid 1 EVRM besloten beginsel van equality of arms te meer, nu het hierbij gaat om overheidsingrijpen in het door onder meer artikel 8 lid 1 EVRM beschermde recht op eerbiediging van het gezinsleven. Betrokkenen moeten in ieder geval voldoende mogelijkheid hebben om zich te kunnen voorbereiden op een verzoek van de staat (zie daartoe ook EHRM 21 september 2006, appl. no 12643/02, Moser tegen Oostenrijk, par. 81 ev). 
      
      
    
    
      5.5
      Vaststaat dat in het onderhavige geval geen sprake was van een onmiddellijk en ernstig gevaar voor de kinderen. Niets stond daarom eraan in de weg dat de raad, desnoods na aankondiging daarvan tijdens de mondelinge behandeling, het verzoek tot ondertoezichtstelling kort daarna schriftelijk zou indienen. Dat de raad in deze zaak, nadat de kinderrechter de ondertoezichtstelling had uitgesproken, korte tijd later ter bevestiging van zijn mondelinge verzoek een schriftelijke versie daarvan heeft ingediend, maakt dit niet anders. De ondertoezichtstelling was toen reeds uitgesproken en de latere schriftelijke bevestiging is onbehandeld gebleven.
      
    
    
      5.6
      
        Onder deze omstandigheden komt het mondelinge verzoek tot ondertoezichtstelling in strijd met zowel artikel 1:265k lid 1 BW als met de procedurele waarborgen die besloten liggen in artikel 6 EVRM en de hiervoor genoemde bepalingen uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Het verzoek had dan ook niet mogen worden toegewezen. Denkbaar is dat dat onder omstandigheden wel mogelijk zou zijn, zoals in het geval waarin alle belanghebbenden daarmee instemmen (vgl. o.a. Gerechtshof Den Haag 27 juni 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:1578), maar een dergelijk geval doet zich hier niet voor. De omstandigheid dat het hier gaat om een bestendige praktijk van de raad, zoals de raad op de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft benadrukt, maakt dit niet anders. 
        De vader heeft zich beroepen op de beschikking van de Hoge Raad van 3 november 2000, NJ 2001, 418 en de daarop gebaseerde beschikking van het Gerechtshof Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem) van 17 juni 2008 (ECLI:NL:GHAMS:2008:BD9908). In eerstgenoemde beschikking oordeelde de Hoge Raad dat een door de griffie gemaakte telefoonnotitie van een mondeling verzoek van pleegouders, gelet op het door de wetgever beoogde informele karakter van de onderhavige rechtsgang, kon worden aangemerkt als een verzoekschrift. In laatstgenoemde beschikking oordeelde het hof dat ook geldt voor een, door de griffier in zijn zittingsnotities vastgelegd, ter zitting mondeling door de raad gedaan verzoek tot ondertoezichtstelling. Met die laatstgenoemde uitspraak verenigt het hof zich niet. Het verzoek in de door de Hoge Raad beschikte zaak was niet afkomstig was van een overheidsorgaan maar van pleegouders. Uit de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 1992/93, 23 003, nr. 3) bij de Wet herziening van de maatregel van ondertoezichtstelling van minderjarigen (Stb 1995, 255) valt af te leiden dat de wetgever het informele karakter van de procedure in zaken van ondertoezichtstelling heeft bedoeld om te waarborgen dat ouders (en pleegouders) zich op eenvoudige wijze, namelijk zonder verplichte procesvertegenwoordiging, tot de kinderrechter kunnen wenden. Dat betekent evenwel niet dat dat in zijn algemeenheid ook zou gelden voor de in zaken van ondertoezichtstelling betrokken overheidsinstanties. 
        De gebreken die aan het mondelinge verzoek kleven zijn niet voor herstel in hoger beroep vatbaar. De conclusie is dat de bestreden beschikking moet worden vernietigd en dat de raad alsnog niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn inleidend verzoek tot ondertoezichtstelling van [kind A] , [kind B] en [kind C] . 
      
      
    
    
      5.7
      
        De overige grieven van de moeder behoeven bij deze stand van zaken geen bespreking. 
        Het hof overweegt niettemin ten overvloede dat, voor zover de moeder heeft willen betogen dat een ondertoezichtstelling slechts verzocht of opgelegd zou kunnen worden wanneer daaraan een beschermingsonderzoek door de raad ten grondslag ligt, haar grief faalt. Een dergelijk vereiste volgt niet uit de wet. In voorkomend geval kunnen de ernstige ontwikkelingsbedreiging en de andere wettelijke vereisten voor de ondertoezichtstelling ook op andere wijze worden onderbouwd dan door een raadsrapport naar aanleiding van een beschermingsonderzoek, zoals in het onderhavige geval door het rapport van de bijzondere curator. 
        In het midden kan verder blijven of de moeder ter zitting in eerste aanleg voldoende gelegenheid heeft gehad om zich tegen het verzoek te verweren. Het hof stelt wel vast dat de kinderrechter [kind A] en [kind B] , die destijds reeds de leeftijd van 12 jaar hadden bereikt, niet in de gelegenheid heeft gesteld om op het verzoek te worden gehoord. Het hof verwerpt voorts de bezwaren die de moeder heeft opgeworpen tegen het proces-verbaal in eerste aanleg. Niet gebleken is dat de inhoud van de brief van de advocaat van de vader aan de rechtbank van invloed is geweest op de vaststelling daarvan. Een (tegen)bewijsaanbod ontbreekt. Van de dwingende bewijskracht van het proces-verbaal dient dus te worden uitgegaan.
      
      
    
    
      5.9
      Gezien de uitkomst van de procedure ziet het hof ziet geen aanleiding om, zoals verzocht door de vader, de moeder in de proceskosten te veroordelen. Iedere partij dient zijn eigen kosten te dragen.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing 
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de beschikking waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      verklaart de raad niet-ontvankelijk in zijn inleidend verzoek tot ondertoezichtstelling van [kind A] , [kind B] en [kind C]
    
    
    
      wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.V.T. de Bie, mr. A.R. Sturhoofd en mr. M. Groenleer, in tegenwoordigheid van mr. K.A.M. van der Zon als griffier en is op 18 september 2018 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.