ECLI:NL:GHAMS:2015:4942, Gerechtshof Amsterdam, 24-11-2015, 200.169.868/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-11-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Opschorting omgang, uithuisplaatsing, vervallenverklaring schriftelijke aanwijzing, onzorgvuldige voorbereiding, schending hoor en wederhoor, omgang in strijd met de zwaarwegende belangen van de minderjarige.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    Afdeling civiel recht en belastingrecht
    Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
      Uitspraak: 24 november 2015
      Zaaknummer: 200.169.868/01 
      Zaaknummer eerste aanleg: C/15/220939 / JU RK 15-108 
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de moeder] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      advocaat: mr. M. Erkens te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Jeugdbescherming regio Amsterdam,
      
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      1.1.
      Partijen worden hierna respectievelijk de moeder en JBRA genoemd.
      
    
    
      1.2.
      De moeder is op 7 mei 2015 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 5 maart 2015 van de kinderrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de kinderrechter), met kenmerk C/15/220939 / JU RK 15-108.
      
    
    
      1.3.
      Mr. D.J. Klock (hierna ook: de bijzondere curator) heeft op 1 juli 2015 een schriftelijke reactie ingediend.
      
    
    
      1.4.
      JBRA heeft op 3 juli 2015 een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.5.
      De zaak is op 23 september 2015 ter terechtzitting behandeld.
      
    
    
      1.6.
      Ter terechtzitting zijn verschenen:
      - de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
      - twee vertegenwoordigers van JBRA;
      - de bijzondere curator;
      -mevrouw D.M. van Dijk, vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming, regio Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de Raad).
      
    
    
      1.7.
      De heer [x] (hierna: de vader) en mevrouw [y] (hierna: de pleegmoeder) zijn, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      De moeder en de vader hebben een relatie gehad. Uit deze relatie is geboren [z] (hierna: [de minderjarige] ) [in] 2004. De moeder oefent het gezag uit over [de minderjarige] . De moeder heeft nog een zoon uit een andere relatie, [zoon] . 
      
    
    
      2.2.
      Bij beschikking van 14 september 2012 van de kinderrechter in de rechtbank Noord-Holland is [de minderjarige] voorlopig onder toezicht gesteld. Voorts is een machtiging tot uithuisplaatsing van [de minderjarige] verleend. De ondertoezichtstelling en de machtiging tot uithuisplaatsing zijn nadien telkens verlengd, laatstelijk tot 14 september 2015.
      
    
    
      2.4.
      Bij beschikking van 19 mei 2014 van de rechtbank Noord-Holland is mevrouw mr. D.J. Klock benoemt tot bijzondere curator voor de kinderen.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil in hoger beroep
    
    
      3.1.
      Bij de bestreden beschikking zijn de verzoeken van de moeder om de schriftelijke aanwijzing van 5 januari 2015 vervallen te verklaren, om een omgangsregeling vast te stellen zoals zij heeft voorgesteld of om een zodanige omgangsregeling vast te stellen als de kinderrechter juist acht, afgewezen. 
      
    
    
      3.2.
      De moeder verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, – naar het hof begrijpt – de schriftelijke aanwijzing van 5 januari 2015 vervallen te verklaren en een omgangsregeling vast te stellen zoals zij in eerste aanleg heeft verzocht, dan wel een zodanige regeling vast te stellen als het hof juist acht.
      
    
    
      3.3.
      JBRA verzoekt de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep, dan wel het door de moeder in hoger beroep verzochte af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      4.1.
      De moeder stelt allereerst dat de kinderrechter ten onrechte heeft overwogen dat de schriftelijke aanwijzing van 5 januari 2015 zorgvuldig is voorbereid zodat niet is voldaan aan de eisen die de Algemene Wet Bestuursrecht (Awb) aan de aanwijzing stelt. Het was voor de moeder niet bekend dat JBRA een besluit genomen had over de omgang en de moeder is niet betrokken in de voorbereiding van enig besluit. De kinderrechter heeft voorts ten onrechte overwogen dat de schriftelijke aanwijzing voldoende gemotiveerd is. De moeder stelt voorts dat JBRA onvoldoende heeft gemotiveerd om welke reden er geen omgang plaatsvindt tussen haar en [de minderjarige] . 
      
    
    
      4.2.
      JBRA betwist de stellingen van de moeder. De schriftelijke aanwijzing was geen verrassing voor de moeder, de aanwijzing is op verzoek van mr. Erkens opgesteld. De inhoud van de aanwijzing was al geruime tijd bekend voor de moeder en JBRA is steeds met de moeder in gesprek geweest over de stagnatie van de omgang en hoe de contacten hersteld konden worden, aldus JBRA. De moeder heeft steeds haar mening met betrekking tot de omgang kunnen geven en JBRA heeft bij de beslissing om de omgang op te schorten een zorgvuldige belangenafweging gemaakt. JBRA heeft toegelicht welke inspanningen de gezinsmanager heeft geleverd om te komen tot contactherstel en welke invloed de contacten hebben gehad op [de minderjarige] . Er is door JBRA vanuit verschillende invalshoeken onderbouwd waarom de omgang moet worden opgeschort. De aanwijzing is dan ook voldoende gemotiveerd, aldus JBRA. 
      
    
    
      4.3.
      
        Het hof overweegt als volgt. Ingevolge het bepaalde in artikel 1:265f lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de gecertificeerde instelling, voor zover noodzakelijk in verband met de uithuisplaatsing van de minderjarige, voor de duur van de uithuisplaatsing de contacten tussen de met het gezag belaste ouder en de minderjarige beperken. Het tweede lid bepaalt dat een beslissing van de gecertificeerde instelling als een schriftelijke aanwijzing geldt en dat de artikelen 1:264 BW en 1:265 BW van overeenkomstige toepassing zijn, met dien verstande dat de kinderrechter een zodanige regeling kan vaststellen als hem in het belang van de minderjarige wenselijk voorkomt. De schriftelijke aanwijzing dient te worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb. De rechter dient dan ook in de eerste plaats aan de hand van het bepaalde in de hoofdstukken 3 en 4 Awb te beoordelen of het besluit zorgvuldig tot stand is gekomen en toereikend is gemotiveerd.
        Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is het volgende gebleken. [de minderjarige] verblijft sinds enige jaren in het gezin van zijn tante (de zuster van moeder). In de schriftelijke aanwijzing van 14 november 2013 heeft JBRA een omgangsregeling tussen de moeder en [de minderjarige] bepaald die inhield dat eenmaal per week op woensdag gedurende anderhalf uur in het huis van (de partner van) de moeder begeleide omgang plaatsvond. De omgang werd afwisselend begeleid door JBRA en Spirit. Voorafgaand aan het begeleide omgangsmoment op 11 juni 2014 vertoonde [de minderjarige] veel weerstand. [de minderjarige] is toen tijdens de omgang weggelopen naar aanleiding van de opmerking van de moeder dat hij weg moet uit zijn huidige pleeggezin. Het volgende omgangsmoment stond gepland op         16 juli 2014. De pleegzorgwerker heeft evenwel besloten de omgang niet door te laten gaan vanwege het feit dat [de minderjarige] zich hier hevig tegen verzette. Er heeft vervolgens wel telefonisch contact plaatsgevonden tussen de moeder en [de minderjarige] . Op 7 oktober 2014 is JBRA op huisbezoek geweest bij de moeder en is besproken hoe de omgang met [de minderjarige] vormgegeven zou kunnen worden. Op 22 oktober 2014 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen JBRA en [de minderjarige] waarin [de minderjarige] heeft aangegeven dat hij geen omgang wil met de moeder en dat hij ook geen contact wil via de telefoon of email. Vervolgens heeft mr. Erkens JBRA op 16 december 2014 namens de moeder verzocht om haar standpunt/beslissing in een schriftelijke aanwijzing vast te leggen. JBRA heeft de moeder op 31 december 2014 een email gestuurd waarin is aangegeven dat zij binnen een week een schriftelijke aanwijzing kon verwachten. JBRA heeft de moeder bij besluit van 5 januari 2015 een schriftelijke aanwijzing gegeven waarbij de omgang tussen de moeder en [de minderjarige] wordt opgeschort en verder is bepaald dat deze opschorting over drie maanden zal worden geëvalueerd. 
        Het hof stelt voorop dat opschorting van de omgang een verstrekkend en ingrijpend besluit is. Begrijpelijk is dat JBRA na het incident van 11 juni 2014 eerst heeft moeten onderzoeken of, en zo ja, onder welke condities de omgang tussen de moeder en [de minderjarige] weer hervat kon worden, en ook dat daarmee – gelet op de met [de minderjarige] en de moeder te voeren gesprekken en het verkennen van (verdere) hulpverleningsmogelijkheden – enige tijd gemoeid zou zijn. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting leidt het hof af dat voor JBRA in oktober 2014 in feite duidelijk was dat hervatting van de omgang, waartegen [de minderjarige] zich verzette, niet in het belang van [de minderjarige] was en dat hervatting van die omgang, mede gelet op de houding van de moeder, binnen afzienbare tijd niet meer tot de mogelijkheden zou behoren. Weliswaar is voldoende komen vast te staan dat in de periode tussen 11 juni 2014 en 5 januari 2015 met de moeder verschillende keren contact is geweest over de ontstane impasse, maar dat met haar ook uitdrukkelijk is gesproken over het voornemen tot opschorting van de omgang voor enige dan wel langere tijd blijkt niet uit de in het geding gebrachte e-mails (productie 3 bij het beroepschrift) waarnaar JBRA verwijst. De e-mail van 31 december 2014 beperkt zich tot de mededeling dat de moeder de volgende week een schriftelijke aanwijzing zal ontvangen waarin staat waarom er nu geen contact is tussen haar en [de minderjarige] .
        Uit de overgelegde stukken kan evenmin worden afgeleid dat de moeder reeds eerder heeft gereageerd op een voornemen om de omgang geheel op te schorten. In dat geval zou er immers van kunnen worden uitgegaan dat JBRA reeds beschikte over de zienswijze van de moeder en zou (nader) horen wellicht niet nodig zijn. De conclusie is dan ook dat de moeder niet, althans onvoldoende, in de gelegenheid is gesteld om haar zienswijze te geven op het voorgenomen besluit om de omgang op te schorten. Dit had wel moeten geschieden. De conclusie is dat de aanwijzing onvoldoende zorgvuldig tot stand is gekomen. 
        De omstandigheid dat de advocaat van de moeder op 16 december 2014 zelf heeft verzocht de beperking van de omgang tussen de moeder en [de minderjarige] in een aanwijzing vast te leggen, leidt niet tot een ander oordeel. Het hof zal het besluit van 5 januari 2015 wegens dit gebrek vervallen verklaren.
        De stelling van de moeder dat het besluit van 5 januari 2015 onvoldoende is gemotiveerd kan verder onbesproken blijven. 
      
      
    
    
      4.4.
      Vervolgens zal het hof op grond van artikel 1:265f lid 2 BW beoordelen of een contact-regeling, en zo ja welke, in het belang van [de minderjarige] wenselijk voorkomt. 
      
    
    
      4.5.
      De moeder voert aan dat de kinderrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat een omgangsregeling niet in het belang is van [de minderjarige] . Volgens de moeder blijkt nergens uit dat [de minderjarige] in zijn ontwikkeling bedreigd wordt en zij is van mening dat geen omgang schadelijker voor hem is dan een (eventueel) slecht verlopende omgang. Voorts stelt zij dat JBRA geen actie onderneemt om het contact te herstellen. De moeder meent dat de kinderrechter een onjuiste grondslag heeft gebruikt voor de beslissing en dat de beslissing van JBRA en de kinderrechter onbegrijpelijk is gelet op de afweging tussen de belangen die spelen en de afwijzingsgronden. De moeder heeft [de minderjarige] altijd opgevoed en de basale verzorging was altijd in orde. Voorts is [de minderjarige] niet gehoord, van ernstige bezwaren of ernstig nadeel voor de ontwikkeling van [de minderjarige] is niet gebleken en het onthouden van enig contact tussen moeder en kind kan slechts een tijdelijke maatregel zijn, aldus de moeder.
      
    
    
      4.6.
      JBRA stelt dat omgang thans te belastend en onrustig is voor [de minderjarige] en leidt tot een stagnatie van zijn ontwikkeling. Uit het NIFP rapport blijkt dat het contact tussen de moeder en [de minderjarige] weliswaar geïntensiveerd moet worden maar dat dit alleen mogelijk is wanneer hulpverlening vanuit bijvoorbeeld de Bascule wordt ingezet. De moeder werkt evenwel niet mee aan deze hulpverlening en dit traject is definitief afgesloten. Met instemming van de moeder en de pleegmoeder is sinds 15 mei 2015 de Opvoedpoli betrokken, in het kader waarvan [de minderjarige] EMDR-traumabehandeling krijgt. JBRA stelt dat een voorwaarde voor het slagen van deze behandeling is dat er sprake is van rust en stabiliteit in de opvoedomgeving van [de minderjarige] , hetgeen hij ervaart in het pleeggezin. De moeder staat evenwel niet achter de plaatsing van [de minderjarige] in zijn huidige pleeggezin en [de minderjarige] wordt als gevolg hiervan door de moeder niet in staat gesteld zich te hechten in het pleeggezin. Het contact tussen de moeder en de pleegmoeder is volgens JBRA vooralsnog niet verbeterd ondanks de toezeggingen van de moeder. JBRA is van mening dat eerst de vertrouwensband tussen de moeder en [de minderjarige] hersteld dient te worden alvorens in de toekomst in overleg met de hulpverlening de mogelijkheden voor contactherstel kunnen worden onderzocht. 
      
    
    
      4.7.
      De bijzondere curator stelt dat hulpverlening via de Opvoedpoli is opgestart en de uitkomst hiervan dient te worden afgewacht alvorens contactherstel tussen de moeder en [de minderjarige] kan plaatsvinden. Volgens de bijzondere curator heeft [de minderjarige] last van de procedures, lijkt hij dingen die hij in het verleden heeft meegemaakt te herbeleven, en is hij bang om te worden weggehaald bij zijn pleegouders. Ter zitting in hoger beroep heeft de bijzondere curator verklaard dat zij met [de minderjarige] besproken heeft dat herstel van het contact met de moeder in de toekomst van belang is voor zijn ontwikkeling, dat hij daar nors op reageert en dat zij hem heeft geadviseerd om de focus naar de toekomst te verleggen.
      
    
    
      4.8.
      De Raad heeft het hof ter zitting in hoger beroep geadviseerd om de verzoeken van de moeder af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen. De Raad is van mening dat het in het belang is van [de minderjarige] dat in de toekomst de mogelijkheden voor contactherstel worden onderzocht. 
      
    
    
      4.9.
      
        Het hof overweegt als volgt. Gebleken is dat [de minderjarige] een kwetsbaar kind is dat veel heeft meegemaakt, dat hij in het verleden bij de moeder thuis is blootgesteld aan fysiek en verbaal huiselijk geweld en dat hij mede naar aanleiding daarvan in 2012 is geplaatst in het netwerkpleeggezin waar hij thans nog steeds verblijft. Gebleken is voorts dat sprake is van conflictueuze en moeizame familieverhoudingen en dat [de minderjarige] als gevolg hiervan last heeft van een loyaliteitsconflict. De moeder heeft in dit verband ter zitting in hoger beroep verklaard dat zij sinds enige tijd geen contact heeft met de pleegmoeder van [de minderjarige] . Zoals weergegeven onder 4.3 is op 11 juni 2014 voor het laatst sprake geweest van omgang tussen de moeder en [de minderjarige] . [de minderjarige] verzet zich sindsdien hevig tegen contact met de moeder in welke vorm dan ook. [de minderjarige] wordt sinds 15 mei 2015 behandeld bij de Opvoedpoli en krijgt daar EMDR-traumabehandeling. Voor het slagen van deze behandeling is het van groot belang is dat sprake is van rust en stabiliteit in de opvoedomgeving van [de minderjarige] . [de minderjarige] moet daarop kunnen vertrouwen.
        In het pleeggezin worden deze stabiliteit en rust geboden en het is van groot belang dat deze situatie niet wordt verstoord door de door [de minderjarige] als belast ervaren omgang met de moeder, die bij hem kennelijk de angst doet ontstaan of vergroot dat hij weg moet bij het pleeggezin. Onder voornoemde omstandigheden is het hof van oordeel dat omgang met de moeder op dit moment in strijd is met de zwaarwegende belangen van [de minderjarige] . 
        Het hof overweegt hierbij dat het in het belang van [de minderjarige] wordt geacht dat JBRA de mogelijkheden tot contactherstel tussen [de minderjarige] en de moeder blijft onderzoeken, temeer nu sinds 11 juni 2014 bijna anderhalf jaar is verstreken. In de tussentijd kan de moeder hiertoe zelf het initiatief nemen door [de minderjarige] bijvoorbeeld af en toe een kaartje te sturen.
      
      
    
    
      4.10.
      Voor zover de moeder een beroep heeft bedoeld te doen op artikel 9, lid 3 IVRK, artikel 24, lid 3 Handvest van de grondrechten van de EU en artikel 8 EVRM stuit dat af op het hiervoor onder 4.9 is overwogen.
      
    
    
      4.11.
      Dit leidt tot de volgende beslissing. 
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de beschikking waarvan beroep, voor zover daarbij het verzoek om de schriftelijke aanwijzing van JBRA vervallen te verklaren is afgewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      verklaart vervallen de door JBRA gegeven schriftelijke aanwijzing van 5 januari 2015;
    
    
    
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het verzoek van de moeder een omgangsregeling vast te stellen.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. A.N. van de Beek, R.G. Kemmers en A.R. van Wieren in tegenwoordigheid van mr. S.E. Harenberg als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 24 november 2015.