ECLI:NL:GHSHE:2022:245, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-02-2022, 200.280.025_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-02-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Projectcoördinator ontvangt EU-subsidie op rekening-courant bij de bank. Projectcoördinator moet subsidie doorbetalen aan gemeente, maar gaat failliet. 
        Geen schending (bijzondere) zorgplicht bank jegens gemeente.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.280.025/01
    
    
    
      
        arrest van 1 februari 2022
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Gemeente Heerlen,
      gevestigd te Heerlen,
      appellante,
      hierna aan te duiden als de gemeente,
      advocaat: mr. B.L.J. Lenferink te Heerlen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        ING Bank N.V.,
      
      gevestigd te Amsterdam ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als ING,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 23 maart 2021 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer C/03/248684 / HA ZA 18-185 gewezen vonnis van 11 maart 2020.
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - het tussenarrest van 23 maart 2021 waarbij het hof een mondelinge behandeling heeft gelast
    - de mondelinge behandeling, waarbij partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd.
    
    
      Het hoger beroep van de gemeente was oorspronkelijk ook ingesteld tegen het bestreden vonnis voor zover gewezen tussen haar en de heren [persoon 1] (hierna: [persoon 1] ) en [persoon 2] (hierna: [persoon 2] ). Op de mondelinge behandeling hebben de gemeente, [persoon 1] en [persoon 2] een minnelijke regeling bereikt en is de zaak tussen hen op de rol doorgehaald.
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald in de zaak tussen de gemeente en ING. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      6.1.
      Het hof gaat uit van de volgende feiten.
      
      
        a) [XY Ingenieurs] B.V. (hierna: [XY Ingenieurs] ) was een ingenieursbureau opgericht in 1984 met hoofdvestiging in [vestigingsplaats] .
      
      
      
        b) Tot/op 26 maart 2008 was [X Beheer] B.V (hierna: [X Beheer] ) enig aandeelhouder van [XY Ingenieurs] . De heer [de heer X] (hierna: [de heer X] ) was aandeelhouder van [X Beheer] . Op 26 maart 2008 droeg [X Beheer] tegen een koopsom van € 9,5 miljoen haar hele aandelenbezit in [XY Ingenieurs] over aan [XY Beheer] B.V. (hierna: [XY Beheer] ). De gewone aandelen in [XY Beheer] werden voor 64% gehouden door [X Beheer] . De zittende managementleden, te weten [persoon 1] , [persoon 2] en een derde persoon, verkregen via hun beheersvennootschappen elk 12% van de gewone aandelen in [XY Beheer] en betaalden daarvoor elk de nominale waarde van € 2.178,-. Deze herstructurering wordt ook wel aangeduid als de “Management Buy Out” (hierna: MBO).
      
      
      
        c) Ten behoeve van betaling van de koopsom van € 9,5 miljoen voor de aandelen in [XY Ingenieurs] verstrekte ING de volgende leningen, waarvoor [XY Beheer] en [XY Ingenieurs] hoofdelijk aansprakelijk waren jegens ING:
        - een lening van € 3,5 miljoen aan [XY Beheer] (Euroflexlening), welk bedrag [XY Beheer] aan [X Beheer] betaalde als deelbetaling van de koopsom, en 
        - een rekening-courantkrediet van € 3 miljoen op de bestaande bankrekening van [XY Ingenieurs] , waarvan [XY Ingenieurs] € 2 miljoen als dividend uitkeerde aan [X Beheer] ten behoeve van deelbetaling van de koopprijs aan [X Beheer] .
        Verder leende [XY Ingenieurs] € 1 miljoen aan [XY Beheer] , welk bedrag [XY Beheer] vervolgens aan [X Beheer] betaalde als deelbetaling van de koopsom.
      
      
      
        d) Van de aan [X Beheer] te betalen koopsom resteerde zo nog een bedrag van € 3 miljoen dat werd omgezet in een lening van [X Beheer] aan [XY Beheer] die was achtergesteld ten opzichte van de leningen van ING. In dit verband verwierf [X Beheer] recht op cumulatief preferent dividend.
      
      
      
        e) Het bedrag aan te betalen rente en aflossing voor de door ING verstrekte leningen bedroeg in totaal € 750.000,- per jaar. Het cumulatief preferent dividend voor [X Beheer] bedroeg € 135.000,- per jaar. Zo lang de lening van [X Beheer] aan [XY Beheer] niet was afgelost, behield [X Beheer] 64% van de aandelen in [XY Beheer] . Aflossing van de lening van [X Beheer] aan [XY Ingenieurs] van € 3 miljoen vóór eind 2013 was een aan de overige aandeelhouders gestelde voorwaarde, om het volledige aandelenpakket van [X Beheer] te kunnen overnemen. Indien de lening eind 2015 niet afgelost zou zijn, had [de heer X] het recht om de aandelen van andere aandeelhouders te kopen tegen de prijs die zij daarvoor hadden betaald.
      
      
      
        f) [XY Ingenieurs] trad op als coördinator van het door de Europese Unie (hierna: EU) gesubsidieerde project Remining Lowex (hierna: het project). Het project had betrekking op (onder meer) gebruik van ondergronds (warm) mijnwater. De subsidieverlening van het project kende een basisovereenkomst (productie 3 dagvaarding), gesloten in juni 2007 tussen [XY Ingenieurs] als coördinator van de deelnemers aan het project enerzijds en de EU, vertegenwoordigd door de Europese Commissie (hierna: de Commissie) anderzijds.
      
      
      
        g) In de basisovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:
      
      
      
        “(…)
        
          Article 8 – Payment modalities
        
      
      
      
        The Community financial contribution to the project shall be paid to the coordinator on behalf of the contractors in accordance with the following provisions:
        a) the consortium shall determine the allocation of each tranche of the Community financial contribution between the contractors, in accordance with this contract and any relevant provisions in their consortium agreement.
        b) the payment of the Community financial contribution to the coordinator discharges the Commission from its obligation to make this payment to the contractors.
        c) the coordinator shall distribute the Community financial contribution without unjustified delay.
        		(…)
      
      
      
        
          Article 11 – Communication
        
        (…)
        3. The bank account of the coordinator to which all payments of the Community financial contribution shall be made is:
        Name of account holder:				[XY] R 1
        Name of bank:					ING BANK N.V.
        Account reference: IBAN/sort code and number:	[bankrekeningnummer XY]
        (…)”
      
      
      
        h) Op de basisovereenkomst zijn algemene voorwaarden van toepassing, opgenomen als Annex II bij de basisovereenkomst (productie 5 dagvaarding). Hierin is onder meer het volgende bepaald:
      
      
      
        “II.3 – Performance obligations
        (…)
        3. The coordinator shall:
        (…)
        c) receive all payments made by the Commission to the consortium and administer the Community contribution regarding its allocation between contractors and activities in accordance with this contract and the decisions taken by the consortium. The coordinator shall ensure that all the appropriate payments are made to contractors without unjustified delay;
        (…)”.
      
      
      
        i) In het kader van het project werkten meerdere deelnemers, de consortiumpartners, samen. Tot de consortiumpartners behoorden onder meer de gemeente en [XY Ingenieurs] . Tussen de consortiumpartners, die in de overeenkomsten ook worden aangeduid als ‘contractors’, is de ‘Consortium Agreement Remining Lowex’ van 18 maart 2009 tot stand gekomen. In deze consortiumovereenkomst zijn de interne afspraken tussen de consortiumpartners geregeld.
      
      
      
        j) In de consortiumovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:
      
      
      
        “(…)
      
    
    
      6.2
      
        
          Payments
        
        The Coordinator shall receive all payments made by the Commission.
        (…), the Coordinator will transfer, in accordance with the Contract and the budget allocation decided by the General Assembly, the appropriate sums to the respective Parties with minimum delay, but not later than thirty (30) calendar days from the receipt thereof from the Commission. (…)
        Parties who spend less than their respective share of the Joint Budget will be funded only in respect of the actual amount spent. Parties who spend more than their respective share of the Joint Budget will be funded only up to their share.
        (…)”
      
      
      
        k) [XY Ingenieurs] heeft in de periode 2007-2012 als coördinator van het project, in verschillende tranches, de door de EU uitgekeerde subsidies ontvangen.
      
      
      
        l) Op 14 augustus 2012 ontving [XY Ingenieurs] op haar rekening-courant bij ING € 2.353.621,42 subsidie van de EU voor het project (hierna: de EU-storting). Met de EU-storting veranderde de negatiefstand op de rekening-courant van circa € 2,7 miljoen in een negatiefstand van circa € 0,3https://pi.rechtspraak.minjus.nl/ - _657563f1-b24a-4fa2-8ca7-a7e08b0e42da miljoen. [XY Ingenieurs] heeft de gemeente niet over de EU-storting bericht. [XY Ingenieurs] heeft hiervan ook niets aan de gemeente doorbetaald.
      
      
      
        m) Bij brief van 27 juni 2013 heeft ING aan [XY Beheer] c.s. (waarbij in elk geval [XY Ingenieurs] valt onder “c.s.”) onder meer als volgt bericht:
      
      
      
        “(…)
        In de op 13 maart 2013 en 30 mei 2013 gevoerde gesprekken tussen Kredietnemer en de Bank heeft de Bank de zorg uitgesproken over de verslechterde gang van zaken in 2012 en (verwacht) 2013 alsmede het liquiditeitstekort dat daaruit ontstaat en versterkt wordt zodra de subsidie van de Europese Unie moet worden doorbetaald. 
      
      
      
        In dit gesprek werd afgesproken dat Kredietnemer uiterlijk op 12 juni 2013 zou aanleveren:
      
      
      
        (a) een aangepaste begroting 2013 inclusief liquiditeitsprognose (ontvangen op 13 juni
        2013);
        (b) een schriftelijke verklaring van de financiële inbreng door de aandeelhouders (tot op
        heden niet ontvangen).
      
      
      
        Voorts werd afgesproken dat de Bank op basis van (a) en (b) zou bezien of er een waiver
        zou worden verstrekt over 2012 en onder welke voorwaarden de Overeenkomst zou worden gecontinueerd. De positie die de Bank inneemt alsmede de positie die de aandeelhouders innemen zijn noodzakelijk voor het opstellen van de definitieve jaarrekening over 2012 van Kredietnemer. (…).
        Het uitgangspunt van de Bank is dat het liquiditeitstekort door de aandeelhouders wordt opgevangen.
      
      
      
        Naar aanleiding van het niet voldoen aan de Kredietvoorwaarden is er sprake van een grond voor Vervroegde Opeisbaarheid onder de Overeenkomst. De Bank is bereid de Overeenkomst onder de volgende voorwaarden vooralsnog te continueren:
        (a) De aandeelhouders zullen zich committeren voor een financiële inbreng van minimaal EUR 1.600.000,00, bij voorkeur middels contante storting van kapitaal dan wel achtergestelde lening.
        (b) Tot nader order zal er geen cumulatief preferent dividend worden uitgekeerd aan aandeelhouder [X Beheer] B.V .
        (c) De Bank is er van op de hoogte dat de definitieve jaarrekening over 2012 thans niet
        afgerond wordt daar de controlerend accountant geen goedkeurende accountantsverklaring wenst te verstrekken. Deze jaarrekening zal de Bank in september 2013 ontvangen.
        Uiterlijk op 1 september 2013 ontvangt de Bank een schriftelijk voorstel inzake de financiële inbreng door de aandeelhouders, inclusief onderlinge verdeling van inbreng door de individuele aandeelhouders en ondertekend door alle aandeelhouders. Na ontvangst hiervan zal de Bank opnieuw bezien of en onder welke voorwaarden de Overeenkomst wordt voortgezet. (…) De financiële inbreng dient uiterlijk op 15 september 2013 aanwezig te zijn op de rekening van Kredietnemer.
      
      
      
        (d) In afwachting van ontvangst van genoemde documenten voeren wij een blokkade op het Rekening Courant Krediet met rekeningnummer [bankrekeningnummer XY] op van EUR 1.200.000,00.
        (…)
        Indien niet aan bovenstaande voorwaarden wordt voldaan en in strijd met deze brief wordt gehandeld, zal dit tevens een grond voor Vervroegde Opeisbaarheid onder de Overeenkomst opleveren. (…)”.
      
      
      
        n) Bij brief van 30 juli 2013 heeft ING aan [XY Beheer] c.s. onder meer als volgt bericht: 
      
      
      
        “(…)
        Wij constateren dat de aandeelhouders in de huidige samenstelling niet tot overeenstemming kunnen komen inzake de door ING Bank noodzakelijk geachte financiële inbreng. Hiernaast constateren wij dat het verlies (…) in het tweede kwartaal verder is opgelopen tot (…). (…)
        Verder worden wij geconfronteerd met de situatie dat de bevoegde directieleden geschorst zijn en er rechtens nog niet in hun opvolging is voorzien. Wij kunnen ook de consequenties van hun terugtreden op de operationele gang van zaken binnen het bedrijf niet overzien en vrezen gelet op deze situatie, en de hiervoor aangehaalde onzekerheden rondom financiering, voor de continuiteit van de bedrijfsvoering.
        (…)
        Mede om genoemde redenen ziet ING Bank zich thans genoodzaakt om het gebruik van de kredietlimiet van het Rekening Courant Krediet met rekeningnummer [bankrekeningnummer XY] (…) voorlopig op te schorten: dit houdt in dat uitgaand betalingsverkeer uitsluitend mogelijk is met onze expliciet toestemming; wij zullen dit op dagelijkse basis beoordelen. In dit kader verzoeken wij u ons aan de hand van een voortschrijdende liquiditeitsprognose te informeren en zal het inmiddels geplande gesprek (…), en de daaruit voortvloeiende uitkomst, tevens bepalend zijn voor de mogelijke continuatie van de kredietfaciliteit.
        (…)”
      
      
      
        o) Bij vonnis van 27 augustus 2013 van de rechtbank Limburg zijn [XY Ingenieurs] en [XY Beheer] in staat van faillissement verklaard.
      
      
      
        6.2.1.
        In deze procedure heeft de gemeente, kort samengevat en voor zover hier relevant, gevorderd ING te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 2.196.103,47 althans een bedrag aan schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met rente en (buitengerechtelijke) kosten.
        
      
      
        6.2.2.
        Aan deze vordering heeft de gemeente, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. ING heeft haar zorgplicht jegens de gemeente geschonden. Volgens de gemeente wist ING van de EU-storting en wist zij dat [XY Ingenieurs] de subsidiegelden oneigenlijk en in strijd met de EU-contracten gebruikte als eigen werkkapitaal. ING heeft geen maatregelen getroffen om schade bij de gemeente te voorkomen. ING is in elk geval ongerechtvaardigd verrijkt ten koste van de Gemeente. ING heeft verder door het terugschroeven van de kredietlimiet van [XY Ingenieurs] tot € 0 binnen een periode van enkele weken haar eigen vordering (bewust) verrekend met de EU-subsidie, zijnde derdengelden die niet toebehoorden aan [XY Ingenieurs] . Door de EU-storting niet door te storten, pleegde [XY Ingenieurs] wanprestatie, waarvan ING onrechtmatig profiteerde door de gelden van die storting te verrekenen met het negatieve rekening-courantsaldo. ING heeft onrechtmatig gehandeld jegens de gemeente omdat ING op zeer korte termijn het rekening-courantkrediet van [XY Ingenieurs] volledig heeft bevroren. Daarmee heeft ING het faillissement van [XY Ingenieurs] veroorzaakt en misbruik gemaakt van haar (separatisten)positie ten koste van de gemeente. Het bevriezen van het rekening-courantkrediet was, zo is gebleken, niet nodig geweest omdat al kort na de faillissementsuitspraak van 27 augustus 2013 duidelijk was dat alle vorderingen van ING op [XY Ingenieurs] en [XY Beheer] konden worden voldaan, aldus nog steeds de gemeente.
        
      
      
        6.2.3.
        In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van de gemeente afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld.
        
      
      
        6.3.1.
        De gemeente heeft in hoger beroep zestien grieven aangevoerd, deels onderverdeeld in sub-grieven. De gemeente heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen.
        
      
      
        6.3.2.
        ING heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. Op de mondelinge behandeling heeft ING aanvankelijk haar eis vermeerderd en gevorderd de gemeente te veroordelen in de werkelijke proceskosten, maar deze eis heeft zij aan het einde van de mondelinge behandeling ingetrokken.
        
        
          
            Onrechtmatige daad
          
        
        
      
      
        6.4.1.
        
          Met grieven 7 en 8 (8a t/m 8c) betoogt de gemeente dat ING onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, met name door schending van de op ING rustende (bijzondere) zorgplicht jegens de gemeente. Met grief 2 bestrijdt de gemeente de beschrijving door de rechtbank van de MBO, welke volgens de gemeente van belang is voor de invulling van de zorgplicht van ING. Met grieven 7 en 8 (8a t/m 8c) voert de gemeente daarnaast aan dat ING onrechtmatig heeft gehandeld door inbreuk te maken op de subsidierechten van de gemeente, door over te gaan tot verrekening van de EU-subsidie en door strafbare feiten te plegen, aldus de gemeente. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
          	Het hof overweegt dat de gemeente de stelplicht- en bewijslast draagt van de feiten die zij ten grondslag legt aan het gestelde onrechtmatig handelen, waaronder de gestelde schending van de zorgplicht door ING.
        
        
      
      
        6.4.2.
        Het hof stelt voorop dat de maatschappelijke functie van een bank een bijzondere zorgplicht meebrengt ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van wat volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van deze zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. Die maatschappelijke functie hangt ermee samen dat banken een centrale rol spelen in het betalingsverkeer en de dienstverlening terzake, op die gebieden bij uitstek deskundig zijn en terzake beschikken over informatie die anderen missen. Die functie rechtvaardigt dat de zorgplicht van de bank mede strekt ter bescherming tegen lichtvaardigheid en gebrek aan kunde en niet is beperkt tot zorg jegens personen die als klant in een contractuele relatie tot de bank staan (Hoge Raad 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3399).
        
        
          
            Rol ING bij MBO
          
        
        
      
      
        6.5.1.
        Het hof overweegt dat de gemeente bij grief 2 niet concreet toelicht wat onjuist is aan de beschrijving van de MBO in rov. 2.1 onder a van het bestreden vonnis, zodat het hof daaraan voorbij gaat. Anders dan de gemeente kennelijk meent, is de rechtbank bovendien niet gehouden om alle feiten die de gemeente in dit verband (onweersproken) heeft gesteld bij de vaststaande feiten op te nemen. Deze kunnen zo nodig ook bij de beoordeling aan de orde komen.
        
      
      
        6.5.2.
        De gemeente heeft aan de gestelde schending van de zorgplicht ten grondslag gelegd dat ING niet juist heeft gehandeld bij de MBO. Volgens de gemeente heeft ING in 2008 de MBO en de financiering daarvan uitgedacht en geadviseerd aan onder meer [XY Ingenieurs] , [persoon 1] en [persoon 2] . ING was ervan op de hoogte dat Europese subsidiegelden bestemd voor derden deel uitmaakten van de kasstroom van [XY Ingenieurs] . ING heeft deze subsidies bewust betrokken in (de financiering van) de MBO als potentieel verhaals- en zekerheidsobject. Met het oog hierop heeft ING als voorwaarde voor de kredietverlening gesteld dat alle inkomende geldstromen – dus inclusief subsidies – moesten (blijven) binnenkomen op de bankrekening waarop ING pandrechten vestigde. ING heeft (de financiering van) de MBO zodanig opgezet dat voor de terugbetaling van alle financieringslasten de kasstroom van [XY Ingenieurs] inclusief subsidies moest worden aangewend. ING heeft door haar advisering het risico in het leven geroepen dat voor het kunnen voldoen aan de kredietvoorwaarden gebruik zou (kunnen) worden gemaakt van gemeenschapsgelden bestemd voor derden. Bovendien heeft ING geadviseerd dat [X Beheer] het restant van de koopprijs moest financieren en dat [persoon 1] en [persoon 2] pas na aflossing van die lening alle aandelen in [XY Beheer] / [XY Ingenieurs] konden verkrijgen, waardoor voor [persoon 1] en [persoon 2] sterke persoonlijke drijfveren ontstonden om zoveel mogelijk liquiditeiten waaronder de subsidies aan [XY Ingenieurs] te onttrekken. Vanwege de specifieke informatie waarover ING beschikte en haar nauwe verbondenheid bij de door haar geadviseerde MBO met alle daaraan verbonden risico’s, waaronder een verhoogd insolventierisico, had het in 2008 op de weg gelegen van ING om onderzoek te doen naar de achtergronden van de subsidies. Dat heeft zij niet gedaan, waardoor zij haar zorgplicht jegens de gemeente heeft geschonden, aldus nog steeds de gemeente.
        
      
      
        6.5.3.
        Het hof is van oordeel dat de gemeente, tegenover de gemotiveerde en onderbouwde betwisting van ING, onvoldoende met concrete feiten en omstandigheden heeft onderbouwd dat ING de MBO-constructie heeft uitgedacht en geadviseerd. ING heeft bij haar betwisting verwezen naar de intentieovereenkomst van 4 december 2007 tussen onder meer [persoon 1] , [persoon 2] , [de heer X] , [X Beheer] en [XY Ingenieurs] en de aandeelhoudersovereenkomst van 26 februari 2008 tussen de (indirect) aandeelhouders van [XY Beheer] , waaruit reeds de latere structuur van de MBO en de structuur van betaling van de koopsom volgt. De intentieovereenkomst bevat daarnaast een voorbehoud van financiering door een Nederlandse bank. Uit de offertes van ING van 24 maart 2008 (en de door de gemeente genoemde financieringsaanvrage uit 2007) volgt niet dat ING de MBO-structuur heeft uitgedacht en geadviseerd. Integendeel, in de offerte voor de Euroflexlening is vermeld dat de intentieovereenkomst, aandeelhoudersovereenkomst en koopovereenkomst ING moeten conveniëren. De gemeente heeft haar stelling dat ING de MBO-constructie heeft uitgedacht, met name gebaseerd op een passage in het faillissementsverslag van de curator, waarin deze opmerkt: “De geldstromen zijn uitgedacht door ING en overgenomen door de adviseurs van verkopers en kopers”. Uit het faillissementsverslag volgt echter niet waar deze stelling op is gebaseerd en hoe de curator dit heeft vastgesteld. Ook de gemeente heeft dit niet toegelicht. Hetzelfde geldt voor de stellingen van [persoon 1] en [persoon 2] op dit punt, waarnaar de gemeente verwijst. Bovendien volgt uit het faillissementsverslag noch uit de stellingen van de gemeente wat onder genoemde “geldstromen” moet worden verstaan. Het ligt voor de hand dat een bank die een dergelijke constructie financiert, zich bezig houdt met de inrichting van die financieringen en dus ook met de bijbehorende geldstromen. Dat is niet zonder meer gelijk te stellen aan (het uitdenken en adviseren van) de MBO-constructie. Het hof gaat daarom gelet op al het bovenstaande voorbij aan de stelling van de gemeente dat ING de MBO-constructie heeft uitgedacht en geadviseerd. Hetzelfde geldt voor de daarop voortbouwende stelling van de gemeente over de uit deze constructie voortvloeiende persoonlijke drijfveren van [persoon 1] en [persoon 2] . Ook hier heeft de gemeente de beweerdelijke adviesrol van ING onvoldoende met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd.
        
      
      
        6.5.4.
        Het hof is van oordeel dat voorzover ING ten tijde van het verstrekken van de financiering voor de MBO al op de hoogte was van de omstandigheid dat [XY Ingenieurs] EU-subsidiegelden op haar rekening bij de bank zou ontvangen, het volgende geldt. De gemeente heeft onvoldoende met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd dat ING er (ook) van op de hoogte was of diende te zijn wanneer, hoe en aan wie dergelijke bedragen dienden te worden doorbetaald (zie ook hierna in rov. 6.6.3.). Ook heeft de gemeente onvoldoende met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd, dat: (i) de financieringslasten zo hoog waren dat voorzienbaar was dat doorbetaling van eventueel te ontvangen subsidiegelden niet mogelijk was en/of (ii) ING deze specifieke subsidiegelden daadwerkelijk als potentieel verhaalsobject heeft betrokken bij de door haar verstrekte financiering.
        
      
      
        6.5.5.
        Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de gemeente niet aan haar stelplicht heeft voldaan wat betreft schending door ING van haar zorgplicht bij de financiering van de MBO.
        
        
          
            Handelen ING inzake storting in 2012
          
        
        
      
      
        6.6.1.
        De gemeente heeft aan de gestelde zorgplichtschending verder het volgende ten grondslag gelegd. De liquiditeitspositie van [XY Ingenieurs] verslechterde begin 2012 waarna zij door ING onder verscherpt toezicht is gesteld. Vanaf begin 2012 werd voor ING concreet voorzienbaar dat zodra subsidies op de rekening van [XY Ingenieurs] betaald zouden worden, deze gebruikt zouden worden om de liquiditeitstekorten te dichten. In augustus 2012 kwam op de rekening van [XY Ingenieurs] bij ING het bedrag van circa € 2,4 miljoen aan subsidie binnen bestemd voor doorbetaling aan derden. ING had op dat moment in actie moeten komen en alsnog tot nader onderzoek moeten overgaan en in overleg moeten treden met [XY Ingenieurs] en zo nodig rechtstreeks met het consortium waaronder de gemeente. ING wist dat de ontvangen gelden niet tot het ondernemingsvermogen van [XY Ingenieurs] behoorden en niet tot haar liquiditeit mochten worden gerekend. ING had deze gelden niet mogen betrekken bij de financiële ratio’s van [XY Ingenieurs] , waaronder die inzake liquiditeit. ING heeft geen actie ondernomen om de ontstane situatie van mogelijke aanwending van subsidies voor andere doeleinden te beperken of te bespreken met betrokkenen. In plaats daarvan heeft ING de subsidiegelden verrekend met haar rekening-courantvordering van circa € 2,8 miljoen. ING heeft hiermee doelbewust geprofiteerd van de storting van circa € 2,4 miljoen aan gemeenschapsgeld. Vervolgens heeft ING toegestaan dat de ontstane kredietruimte niet werd gebruikt voor subsidiedoorstorting maar voor uitkering van interim-dividend waarmee vervolgens onder andere leningen van ING werden afgelost. ING deed dit in de wetenschap dat [XY Ingenieurs] nog voldoende crediteuren had waarop ING een pandrecht had, aldus de gemeente.
        
      
      
        6.6.2.
        ING heeft betwist dat zij het project ten tijde van de storting in augustus 2012 kende. ING heeft aangevoerd dat zij destijds in elk geval de inhoud van de basis- en consortiumovereenkomsten niet kende, en dat zij niet wist of de door de EU gedane betaling aan [XY Ingenieurs] binnen een bepaalde termijn moest worden doorbetaald en, zo ja, aan welke partijen. In gespreken vanaf eind 2012, begin 2013 heeft de directie van [XY Ingenieurs] met ING over deze subsidie gesproken en aangegeven dat doorbetaling onder meer afhing van goedkeuring door de EU van declaraties van projectdeelnemers. Bij bespreking van de liquiditeitspositie van [XY Ingenieurs] in een gesprek met ING op 13 maart 2013 heeft [XY Ingenieurs] te kennen gegeven dat doorboeking van de EU-gelden op zijn vroegst pas in het derde kwartaal van 2013 aan de orde zou zijn, aldus ING. 
        
      
      
        6.6.3.
        Het hof is van oordeel dat de gemeente, in het licht van de gemotiveerde betwisting door ING, onvoldoende heeft onderbouwd dat ING voorafgaand aan of ten tijde van de storting in augustus 2012 wist dat het hierbij ging om een subsidie die (op korte termijn) moest worden doorbetaald aan derden. Concrete feiten waaruit dit volgt, heeft de gemeente niet gesteld. De gemeente heeft ook onvoldoende onderbouwd dat vanaf begin 2012 voor ING concreet voorzienbaar was dat zodra subsidies op de rekening van [XY Ingenieurs] betaald zouden worden, deze gebruikt zouden worden om de liquiditeitstekorten te dichten. Het hof volgt de gemeente dan ook niet in de daarop voortbouwende stellingen dat ING ten tijde van de storting in actie had moeten komen, alsnog tot nader onderzoek had moeten overgaan en in overleg had moeten treden met [XY Ingenieurs] en/of het consortium. Evenmin slaagt dan ook het betoog van de gemeente dat ING actie had moeten ondernemen om het risico van mogelijke aanwending van subsidies voor andere doeleinden te beperken. Concrete feiten waaruit volgt dat ING wist of aanwijzingen had dat het ontvangen bedrag door [XY Ingenieurs] niet werd gebruikt in overeenstemming met de tussen [XY Ingenieurs] en de consortiumpartners geldende overeenkomsten, heeft de gemeente niet gesteld. Het hof neemt hierbij tevens in aanmerking dat in de basisovereenkomst waarbij de gemeente partij is uitdrukkelijk is bepaald dat de subsidiebedragen worden uitbetaald op de desbetreffende bankrekening van [XY Ingenieurs] , en dat in de basisovereenkomst noch in de consortiumovereenkomst is bepaald dat dit geen rekening-courant mocht zijn. Kennelijk was deze overeengekomen betaalwijze voor de gemeente en de overige consortiumpartners een acceptabele gang van zaken. De gemeente heeft onvoldoende onderbouwd waarom ING in augustus 2012 dan vraagtekens had moeten hebben bij het binnenkomen van EU-subsidiegelden op de rekening-courant van [XY Ingenieurs] . Vanwege deze rekening-courantverhouding werd de storting in augustus 2012 van rechtswege verrekend met de vordering die ING op dat moment uit hoofde van het rekening-courantkrediet had op [XY Ingenieurs] . Daarvan kan ING geen verwijt worden gemaakt.
        
      
      
        6.6.4.
        
          De gemeente heeft verder gesteld dat ING niet bevoegd was om de vordering die [XY Ingenieurs] uit hoofde van de EU-storting kreeg op ING te verrekenen met de vordering van ING op [XY Ingenieurs] uit hoofde van het rekening-courantkrediet. Volgens de gemeente gaat het hierbij om een goed (subsidie) bestemd voor de openbare dienst waarop beslag niet is toegestaan zodat ook verrekening niet mogelijk is (artikel 6:140 BW jo. 6:135 BW jo. 436 Rv). ING heeft daarom bovendien inbreuk gemaakt op het door de EU aan de gemeente toegekende recht tot ontwikkeling van de desbetreffende projecten, aldus de gemeente.
          	Het hof volgt de gemeente niet in dit standpunt. Artikel 436 Rv ziet op beslag ten laste van overheden of openbare lichamen (tot zekerheid van betaling van een vordering op die overheid). In dit geval gaat het echter, in lijn met de stellingen van ING over het Nederlandse geldverkeer, om (verrekening van een vordering van ING op [XY Ingenieurs] met) een vordering van [XY Ingenieurs] op ING. Er is dus geen sprake van (verrekening van een vordering van ING op een overheid of openbaar lichaam met) een vordering van een overheid of openbaar lichaam (de gemeente of de EU) op ING. Een beslag (door ING) op die vordering van [XY Ingenieurs] zou zijn gelegd ten laste van [XY Ingenieurs] , niet ten laste van een overheid of openbaar lichaam zodat het bepaalde in artikel 436 Rv toepassing mist. Daarom is verrekening door ING van die vordering van [XY Ingenieurs] op ING met de eigen vordering van ING op [XY Ingenieurs] ook niet in strijd met artikel 6:135 sub a BW. 
          Ten aanzien van het beroep van de gemeente op artikel 5 lid 4 van Verordening 1605/2002, artikel 3 lid 1 van Verordening 2342/2002 en artikel II.27 van Annex II bij de basisovereenkomst, te weten dat voorfinancieringen eigendom blijven van de Europese Gemeenschap, overweegt het hof als volgt. Deze bepalingen zijn geschreven in het kader van de verplichting van de ontvanger van voorfinanciering om daarover rente te betalen aan de Gemeenschap. Zij staan er goederenrechtelijk niet aan in de weg dat als gevolg van de storting van die voorfinanciering op de bankrekening van [XY Ingenieurs] een vordering ter hoogte van het gestorte bedrag is ontstaan op ING die toebehoort aan [XY Ingenieurs] . De vordering van ING op [XY Ingenieurs] uit hoofde van het rekening-courantkrediet is van rechtswege en rechtsgeldig met die vordering van [XY Ingenieurs] op ING verrekend. Van inbreuk op door de EU aan de gemeente toegekende rechten is daarom evenmin sprake. De gemeente heeft ten slotte aangevoerd dat (de uitoefening van) de bevoegdheid tot verrekening in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. De gemeente heeft in dit verband echter slechts verwezen naar “de omstandigheden van onderhavige zaak” zonder toe te lichten op welke omstandigheden zij doelt en waarom deze ertoe leiden dat de verrekening naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof gaat daarom aan deze stelling voorbij.
        
        
        
          
            Opschorting krediet in 2013
          
        
        
      
      
        6.7.1.
        De gemeente heeft aan de gestelde zorgplichtschending ten slotte het volgende ten grondslag gelegd. ING heeft, na de storting in augustus 2012, geen actie ondernomen om de situatie jegens de subsidiegerechtigden ongedaan te maken, zoals onderzoeken of in overleg treden met [XY Ingenieurs] of de betrokken partijen. Dit heeft erin geresulteerd dat onder meer uitkeringen van interim-dividend door [XY Ingenieurs] aan [XY Beheer] hebben plaatsgevonden, welke uitkeringen vervolgens zijn aangewend om financieringslasten van de leningen bij ING te voldoen. Door het beperken van het gebruik van het rekening-courantkrediet tot € 1,8 miljoen op 27 juni 2013 was € 1,2 miljoen minder beschikbaar voor [XY Ingenieurs] om subsidie aan de gemeente door te betalen. Na opschorting van het gebruik van het rekening-courantkrediet op 30 juli 2013 bestond in het geheel geen ruimte meer om enige subsidie aan de gemeente door te betalen. Bij het nemen van deze maatregelen heeft ING alleen aan haar eigen belangen gedacht, en niet aan de belangen van derden zoals de gemeente. De gemeente is bovendien zelf klant bij de bank. Tegenover haar eigen klanten moet een bank een nog grotere mate van zorg in acht nemen, die er onder omstandigheden toe kan leiden dat de bank ten nadele van haar eigen belangen moet handelen, aldus de gemeente. De gemeente heeft verder aangevoerd dat de rechtbank in rov. 2.1 sub h, i en j van het bestreden vonnis, die voornamelijk betrekking hebben op de beperking/opschorting van het rekening-courantkrediet, ten onrechte de daar beschreven feiten heeft vastgesteld en aan haar beoordeling ten grondslag heeft gelegd.
        
      
      
        6.7.2.
        Het hof stelt voorop dat de gemeente niet heeft toegelicht waarom de vaststelling van de feiten in rov. 2.1 sub h, i en j van het bestreden vonnis onjuist is, zodat het hof daaraan voorbij gaat.
        
      
      
        6.7.3.
        
          Het hof is verder van oordeel dat de door de gemeente gestelde feiten niet kunnen leiden tot de conclusie dat ING in strijd heeft gehandeld met haar zorgplicht. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen heeft de gemeente onvoldoende onderbouwd dat ING in 2012 wist dat de EU-storting een subsidie betrof die (op korte termijn) moest worden doorbetaald aan derden. Als onvoldoende betwist geldt dat hiervan niet eerder sprake was dan ten tijde van de gespreken die ING vanaf eind 2012, begin 2013 voerde met de directie van [XY Ingenieurs] . De gemeente heeft voorts onvoldoende met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd dat ING op enig moment daarna tot het moment waarop zij het gebruik van het rekening-courantkrediet beperkte en opschortte in juni en juli 2013 ervan op de hoogte was dat ten aanzien van de door [XY Ingenieurs] ontvangen subsidie sprake was van opeisbare verplichtingen tot doorbetaling aan consortiumpartners. De concreet gemotiveerde stellingen van ING dat zij door [XY Ingenieurs] was geïnformeerd dat daarvan pas op zijn vroegst in het derde kwartaal van 2013 sprake zou kunnen zijn, heeft de gemeente niet weersproken. Onder deze omstandigheden kan ING, in het kader van de op haar rustende zorgplicht, niet worden verweten dat zij niet heeft belet dat [XY Ingenieurs] bepaalde uitgaven deed zoals uitkeringen van interim-dividend. Dit geldt te meer nu deze – volgens de stellingen van de gemeente – waren bestemd om te voldoen aan (opeisbare) financieringsverplichtingen waarvoor [XY Ingenieurs] aansprakelijk was. Evenmin kan ING daarom worden verweten – voor zover dat al van haar zou kunnen worden gevergd – dat zij niet heeft bewerkstelligd dat de nog beschikbare kredietruimte door [XY Ingenieurs] werd benut voor het doorbetalen van subsidiebedragen aan consortiumpartners. Verder heeft de gemeente de gemotiveerde stellingen van ING dat zij contractueel jegens [XY Ingenieurs] gerechtigd was tot het beperken en opschorten van het gebruik van het rekening-courantkrediet zoals ING in juni en juli 2013 gedaan heeft, niet weersproken. Dat ING van deze bevoegdheid gebruik heeft gemaakt in haar eigen belang om terugbetaling van het verstrekte krediet te bevorderen, kan ING in de gegeven omstandigheden niet worden verweten. De overige omstandigheden die de gemeente heeft aangevoerd als context waarin zij ING genoemde verwijten maakt, kort gezegd de rol van ING bij de MBO en het handelen van ING ten tijde van de storting van de subsidie in augustus 2012, zijn hiervoor al aan de orde geweest.
          Gelet op het voorgaande kan niet geconcludeerd worden dat ING bij haar handelen de belangen van de gemeente onvoldoende in aanmerking heeft genomen, of dat ING anderszins in strijd met haar zorgplicht heeft gehandeld door bijvoorbeeld te profiteren van een eventuele toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad van [XY Ingenieurs] en/of [persoon 1] en [persoon 2] . Wat in het kader van de zorgplicht in dit geval van ING verwacht mocht worden, wordt niet anders vanwege het feit de gemeente, uit andere hoofde, tevens klant is bij ING.
        
        
        
          
            Strafbare feiten?
          
        
        
      
    
    
      6.8.
      De gemeente heeft aangevoerd dat ING medeplichtig is aan verduistering (artikel 321 Sr) danwel medeplichtig aan misbruik van subsidies (artikel 323a Sr). De gemeente legt hieraan in essentie dezelfde feiten ten grondslag als aan de door haar gestelde schending van de zorgplicht door ING. Het hof overweegt dat uit de voorgaande beoordeling van de gestelde zorgplichtschending en de daaraan ten grondslag gelegde feiten tevens volgt dat van de gestelde door ING begane strafbare feiten geen sprake is.
      
      
        
          Ongerechtvaardigde verrijking
        
      
      
      
        6.9.1.
        De gemeente heeft verder aangevoerd, met grief 9, dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking van ING omdat i) ING door de verrekening aflossing van haar krediet heeft bewerkstelligd, ii) de risico’s van ING zijn verminderd nu zij toestond dat met de kredietruimte na de verrekening schulden van ING verder werden afgelost in plaats van dat die ruimte aan doorbetaling van subsidies werd besteed, en iii) ING door de subsidiestorting haar kans schoon zag om haar risico op de nog bestaande kredietruimte te beperken.
        
      
      
        6.9.2.
        Het hof overweegt dat uit de door de gemeente gestelde feiten niet volgt dat ING meer heeft ontvangen dan waartoe zij jegens [XY Ingenieurs] uit hoofde van de aan [XY Ingenieurs] verleende kredieten gerechtigd was. Het hof heeft in de voorgaande beoordeling reeds uiteengezet waarom ING geen verwijt kan worden gemaakt wat betreft haar handelen dat ertoe heeft geleid dat de vorderingen van ING op [XY Ingenieurs] uit hoofde van deze kredieten zijn voldaan. Het hof is daarom van oordeel dat geen sprake is van ongerechtvaardigde verrijking van ING.
        
        
          
            Conclusie en proceskosten
          
        
        
      
    
    
      6.10.
      Uit het voorgaande volgt dat grieven 2, 7, 8a t/m 8c en grief 9 falen. De daarop voortbouwende grieven 10, 11, 12, 15 en 16 falen dus ook. Grieven 1, 3, 4a t/m 4i, 5, 6, 13 en 14 zijn niet gericht tegen het bestreden vonnis gewezen tussen de gemeente en ING, en/of kunnen gelet op het bovenstaande niet leiden tot vernietiging van dat vonnis en behoeven daarom geen behandeling.
      
    
    
      6.11.
      De slotsom is dat het bestreden vonnis gewezen tussen de gemeente en ING zal worden bekrachtigd. De gemeente zal worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. Deze worden aan de zijde van ING begroot op:
      
      
        	– griffierecht						€   5.517,-
        – salaris advocaat (2,5 punten x tarief IV € 5.705,-)	€ 14.262,50 
        totaal							€ 19.779,50.
      
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis gewezen tussen de gemeente en ING;
    
    
    
      veroordeelt de gemeente in de proceskosten van het hoger beroep, en stelt die kosten tot op heden aan de zijde van ING vast op € 19.779,50, en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, S.C.H. Molin en G.M. Menon en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 februari 2022.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer