ECLI:NL:GHARL:2021:11872, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 24-12-2021, 200.303.599/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-12-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Faillietverklaring. Voldaan aan de vereisten van artikel 6 lid 3 Fw. Het vorderingsrecht van de schuldeisers is ontstaan uit hoofde van de uit de ontbinding voortvloeiende ongedaanmakingsverbintenis.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.303.599/01
      (zaaknummer rechtbank Overijssel 272852)
    
    
    
    
      
        arrest van 24 december 2021 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
        wonende te [woonplaats] , in eerste aanleg: verzoeker, appellant, 
      hierna: [appellant],
      advocaten: mr. G.J.R. Kalsbeek en mr. H.T. Verhaar, die kantoor houden te Rotterdam.
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Excellent Zorgvastgoed Garantiefonds B.V.,
        gevestigd te Deventer,in eerste aanleg: verweerster, geïntimeerde, hierna: EZG.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Bij beschikking van de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, van 30 november 2021 is het verzoek van [appellant] tot faillietverklaring van EZG afgewezen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Bij beroepschrift met bijlagen, binnengekomen bij de griffie van het hof op 6 december 2021, heeft [appellant] verzocht voornoemde beschikking te vernietigen en alsnog te bepalen dat EZG in staat van faillissement verkeert.
      
    
    
      2.2
      Het hof heeft kennisgenomen van de overige stukken, waaronder de brief met bijlagen van 17 december 2021 van mrs. Kalsbeek en Verhaar. 
      
    
    
      2.3
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 22 december 2021, waarbij [appellant] is verschenen, vergezeld door zijn zoon [de zoon] en bijgestaan door mrs. Kalsbeek en Verhaar. Namens EZG zijn haar bestuurders [de bestuurder1] en [de bestuurder2] verschenen. 
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        Het oordeel van de rechtbank
      
    
    
      3.1
      De rechtbank heeft bij beschikking van 30 november 2021 het verzoek van [appellant] tot faillietverklaring van EZG afgewezen, nu niet summierlijk is gebleken van zijn vorderingsrecht, en ook niet van het vorderingsrecht van zijn dochter, E.J. [appellant] die als steunvordering is opgevoerd. 
      
      
        
          Het beroep van [appellant] 
        
      
    
    
      3.2
      
        
          [appellant] kan zich niet verenigen met het oordeel van de rechtbank en heeft daartoe het volgende aangevoerd. [appellant] stelt dat hij door EZG is misleid en dat EZG in strijd met de met hem gesloten obligatieovereenkomsten heeft gehandeld. [appellant] heeft daarom bij brief van 5 oktober 2021 de obligatieovereenkomsten partieel ontbonden. [naam1] heeft op dezelfde gronden haar obligatieovereenkomst in dezelfde brief van 5 oktober 2021 ontbonden. Beiden hebben terugbetaling van hun inleg gevorderd.  
        Aan alle voorwaarden van artikel 6 lid 3 van de Faillissementwet (Fw) is voldaan. [appellant]  heeft een opeisbare vordering van € 850.000,- op EZG en [de dochter] een opeisbare (steun)vordering van € 350.000,-. Daarnaast hebben ook andere obligatiehouders terugbetaling van de door hun uitgeleende gelden geëist. EZG verkeert in een toestand van te hebben opgehouden te betalen. EZG is niet in staat om de vordering van [appellant] te voldoen. Dat EZG tot op heden wel voldoet aan haar verplichting tot rentebetalingen, staat volgens [appellant] een faillissement niet in de weg, nu deze betalingen enkel uit de inleg van de obligatiehouders worden voldaan. EZG heeft geen, althans volstrekt ontoereikende, inkomsten om de verdere rente- en aflossingsverplichtingen te voldoen. Ten slotte voert [appellant] aan dat een vergadering van obligatiehouders geen juridische status heeft en een besluit daaruit geen afbreuk kan doen aan de opeisbare vordering van [appellant] . Nu EZG verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen en van het vorderingsrecht van [appellant] is gebleken dient het faillissement van EZG uitgesproken te worden, aldus [appellant] . 
      
      
      
        
          Het oordeel van het hof
        
      
    
    
      3.3
      Het hof stelt voorop dat een faillietverklaring op grond van artikel 6 lid 3 Fw wordt uitgesproken, indien summierlijk is gebleken van een ten tijde van de aanvraag daarvan bestaand vorderingsrecht van de aanvragende schuldeiser(s), alsmede het bestaan van een steunvordering, waarbij de schuldenaar in de toestand is komen te verkeren van te hebben opgehouden te betalen. Het hof dient de vraag of de schuldenaar in de toestand verkeert te hebben opgehouden te betalen te beoordelen door rekening te houden met alle op het moment van de uitspraak bestaande feiten en omstandigheden. 
      
    
    
      3.4
      
        Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting is het hof het volgende gebleken. [appellant] en [naam1] hebben elk hun overeenkomst met EZG bij brief van 
        5 oktober 2021 buitengerechtelijk ontbonden. Deze buitengerechtelijke ontbinding is door de bestuurders van EZG ter zitting erkend. De aan deze ontbinding ten grondslag gelegde tekortkomingen zijn door [appellant] voldoende aannemelijk gemaakt, onder meer door de overgelegde brief van het AFM van 24 juli 2020 waaruit volgt dat een veel lager percentage van het ingelegde bedrag is besteed aan (zorg)vastgoed dan waar de obligatiehouders vanuit mochten gaan. Het hof stelt daarmee vast dat summierlijk is gebleken dat [appellant] , uit hoofde van de uit de ontbinding voortvloeiende ongedaanmakingsverbintenis, een opeisbare vordering heeft op EZG van € 850.000. Dit geldt eveneens voor [naam1] voor een bedrag van € 350.000,-. Aan het pluraliteitsvereiste is dan ook voldaan. Het hof is voorts van oordeel dat EZG verkeert in een toestand van te hebben opgehouden te betalen. De door [appellant] overgelegde stukken laten een weinig rooskleurig beeld zien van de financiële situatie van EZG. EZG heeft niet aannemelijk kunnen maken dat zij in staat is de vorderingen van [appellant] te voldoen. EZG heeft zonder verdere onderbouwing aangevoerd dat zij circa € 400.000,- aan liquiditeit heeft en aan huurinkomsten € 10.000,- per maand ontvangt. Dit bedrag is onvoldoende om de vorderingen van [appellant] te voldoen, naast haar andere verplichtingen. De bestaande onduidelijkheid over haar financiële toestand komt verder geheel voor rekening van EZG, nu zij ervoor heeft gekozen geen enkel stuk ter onderbouwing van haar verweer te overleggen.
      
      
    
    
      3.5
      Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat voldaan wordt aan de voorwaarden voor faillietverklaring, zoals deze zijn neergelegd in artikel 6 lid 3 Fw. Het hof zal de beschikking van de rechtbank van 30 november 2021, waarbij het verzoek van [appellant] tot faillietverklaring van EZG is afgewezen, vernietigen en EZG in staat van faillissement verklaren. 
      
    
    
      3.6
      
        [appellant] heeft verzocht EZG te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties. Het hof zal dit verzoek van [appellant] toewijzen. De kosten van de procedure aan de zijde van EZG in eerste aanleg zullen worden vastgestelde op € 309,- aan verschotten en op € 1.126,- (2 punten, tarief II) voor salaris advocaat en in hoger beroep op € 338,- aan verschotten en op € 2.228,- (2 punten, tarief II) voor salaris advocaat.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt de beslissing van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 30 november 2021 en, opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      verklaart EZG per heden in staat van faillissement;
    
    
    
      benoemt tot rechter-commissaris mr. A.H. Margadant, rechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo; 
    
    
    
      stelt aan als curator mr. J.T. Stekelenburg, advocaat te Zwolle;
    
    
    
      geeft last aan de curator tot het openen van aan de gefailleerde gerichte brieven en telegrammen;
    
    
    
      veroordeelt EZG in de proceskosten van [appellant] , in de procedure bij de rechtbank vastgesteld op € 309,- aan verschotten en op € 1.126,- voor salaris advocaat en in de procedure in hoger beroep op € 338,- voor verschotten en op €  2.228,- voor salaris advocaat; 
    
    
    
      wijst af het anders of meer verzochte. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. I. Tubben, mr. G. van Rijssen en mr. A.L. Goederee en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 december 2021.