ECLI:NL:RBROT:2022:1064, Rechtbank Rotterdam, 04-03-2022, 9424074 CV EXPL 21-29207
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-03-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Vordering tot vernietiging bindend advies Geschillencommissie Kinderopvang, artikel 7:904 lid 1 BW, TTKZO-regeling, tijdelijke sluiting door corona

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Zaaknummer: 9424074 CV EXPL 21-29207
    
    
    
      Uitspraak: 4 maart 2022
    
    
    
      
        vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [eiseres]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats eiseres],
      eiseres bij exploot van dagvaarding van 24 juni 2021,
      gemachtigde: mr. L. van der Wijngaart te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende te [woonplaats gedaagde],
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. L. Rietbergen (ARAG) te Leusden.
    
    
    
      Partijen worden hierna ‘[eiseres]’ respectievelijk ‘[gedaagde]’ genoemd.
    
    
  
  
    
      1. Het verloop van de procedure
    
      1.1
      Het procesverloop blijkt uit de volgende processtukken:
      
      
        
          de dagvaarding, met producties;
        
        
          de akte overlegging producties van [eiseres];
        
        
          de brief van 9 september 2021, met productie, van de gemachtigde van [eiseres];
        
        
          e conclusie van antwoord, met producties;
        
        
          het vonnis van 25 oktober 2021;
        
        
          de brief van 17 januari 2022, met productie, van de gemachtigde van [eiseres].
        
      
      
    
    
      1.2
      De mondelinge behandeling heeft op digitale wijze (via Microsoft Teams) plaatsgehad op 27 januari 2022. Namens [eiseres] zijn toen verschenen [naam 1] en [naam 2], met de gemachtigde van [eiseres]. Voorts is [gedaagde] in persoon verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Partijen en hun gemachtigden zijn in de gelegenheid gesteld een mondelinge toelichting te geven. De griffier heeft aantekening gehouden van hetgeen ter zitting is besproken. Aan het slot van de mondelinge behandeling heeft de kantonrechter een datum voor deze uitspraak bepaald, en wel op heden.
      
    
  
  
    
      2. De vaststaande feiten
    Uitgegaan wordt van de volgende feiten, nu deze enerzijds zijn gesteld dan wel uit de overgelegde stukken blijken en anderzijds zijn erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd zijn bestreden:
    
    
      2.1
      
        [eiseres] exploiteert een kinderopvangcentrum. Zij is aangesloten bij de Geschillencommissie Kinderopvang (hierna: ‘de Geschillencommissie’).
    
    
      2.2
      In het Reglement van de Geschillencommissie is (onder meer) bepaald:
      
      
        
          dat zij beslist naar redelijkheid en billijkheid, met inachtneming van de tussen partijen gesloten overeenkomst en de daarvan deel uitmakende voorwaarden (artikel 15.1), en
        
        
          dat zij in een geschil met een consument (hier [gedaagde]) een door één van partijen te betalen (schade)vergoeding kan vaststellen, dat zij een betalingsverplichting kan vaststellen, dat zij de ondernemer ([eiseres]) en/of de consument nakoming van de overeenkomst kan opleggen en dat zij de overeenkomst kan ontbinden of de partij-ontbinding kan bevestigen, alsmede iedere andere beslissing die zij redelijk en billijk acht ter beëindiging van het geschil kan nemen (artikel 16.2).
        
      
      
    
    
      2.3
      Vanaf 4 september 2017 heeft [gedaagde] krachtens een overeenkomst gebruik gemaakt van de diensten van [eiseres] ten behoeve van de opvang van haar dochter.
      
    
    
      2.4
      Naar aanleiding van een door [gedaagde] jegens [eiseres] gedane klacht heeft de Geschillencommissie bij wege van bindend advies op 15 april 2021 als volgt overwogen en beslist:
      
      
        “(…)
        De commissie heeft kennis genomen van de overgelegde stukken.
        (…)
        Het geschil betreft de vergoeding van het verschil tussen het uurtarief van de ondernemer en het maximale uurtarief vergoed door de Belastingdienst (kinderopvangtoeslag) gedurende de periode van sluiting van de kinderopvanglocatie van de ondernemer wegens de Coronamaatregelen.
      
      
      
        
          Standpunt van de consument
        
        (…)
        De dochter van de consument wordt sinds 4 september 2017 opgevangen op een locatie voor kinderopvang van de ondernemer.
        In 2020 bedroeg het uurtarief van de ondernemer voor de dagopvang € 8,75. Het maximale uurtarief waarover door de Belastingdienst kinderopvangtoeslag wordt vergoed bedroeg in dat jaar € 8,17.
      
      
      
        Door de sluiting van de kinderopvanglocatie op grond van de door de overheid uitgevaardigde Coronamaatregelen heeft de consument van 16 maart tot en met 11 mei 2020 geen gebruik kunnen maken van de opvang voor haar dochter. De consument oefent geen vitaal beroep uit waarvoor een uitzondering werd gemaakt.
        De consument heeft de kosten van de opvang over de eerdergenoemde periode volledig doorbetaald. De consument heeft hiermee gehoor gegeven aan een dringende oproep vanuit de overheid. Die kosten werden grotendeels gecompenseerd door de kinderopvangtoeslag maar het verschil van € 0,58 per uur bleef voor rekening van de consument. Vanuit de overheid en de brancheorganisatie werd vervolgens een dringende oproep aan kinderopvangorganisaties gedaan om dit verschil aan de consument te vergoeden.
        De ondernemer heeft dit echter geweigerd.
        De consument stelt dat de ondernemer gehouden is haar te compenseren voor een dienst die haar niet geleverd is. De consument heeft zelf gedurende de sluiting de opvang van haar dochter moeten verzorgen, terwijl zij de ondernemer doorbetaalde. Dat er sprake is van een uitzonderlijke situatie voor kinderopvangorganisaties begrijpt de consument, maar dat geldt voor de consument net zo goed.
        Het steekt de consument dat de ondernemer weigert een bijdrage te leveren aan de compensatieregeling die juist is ingesteld door de overheid om de kinderopvangbranche overeind te houden.
      
      
      
        De consument stelt zich op het standpunt dat het algemeen wettelijk uitgangspunt geldt dat een partij bij een overeenkomst niet hoeft te betalen voor diensten die de andere partij niet levert. Daarvan is ook hier sprake ook al kon de ondernemer niet nakomen door de opgelegde sluiting.
        Overmacht tast de mogelijkheid tot gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst niet aan. Iedere tekortkoming in de nakoming leidt tot ontbinding, ongeacht de reden waarom de ondernemer niet kon presteren. Gedeeltelijke ontbinding is gerechtvaardigd en leidt niet tot verregaande gevolgen voor de ondernemer. De vordering betreft immers een zeer beperkt bedrag en de overeenkomst wordt voortgezet.
      
      
      
        De consument verlangt een vergoeding van € 207,87 van de ondernemer (11,2 uur opvang per dag x € 0,58 (verschil werkelijke uurtarief en maximale uurtarief) x 32 dagen niet genoten opvang).
        (…)
        
          Standpunt van de ondernemer
        
        Voor het standpunt van de ondernemer verwijst de commissie naar de overgelegde stukken. In de kern komt het standpunt op het volgende neer.
      
      
      
        De ondernemer heeft met ingang van 4 september 2017 een overeenkomst gesloten met de consument voor het bieden van kinderopvang aan haar dochter. 
        Op deze overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van de ondernemer van toepassing. In artikel 10 van die voorwaarden is opgenomen:
        
          “De contractant blijft de overeengekomen bedragen verschuldigd; ook in het geval de contractant de overeengekomen (delen) van de kindplaats(en) niet benut”.
        
      
      
      
        In de periode van 16 maart tot en met 11 mei 2020 moesten alle kinderopvangcentra op last van de overheid worden gesloten, met uitzondering van opvang voor kinderen van ouders met een vitaal beroep.
        De overheid heeft alle ouders die de facturen van kinderopvang hebben doorbetaald gecompenseerd voor een bedrag van € 8,17 per uur (het maximale uurtarief voor kinderopvangtoeslag).
        Verschillende belangenorganisaties in de kinderopvang hebben kinderopvangcentra geadviseerd om het verschil tussen het overeengekomen uurtarief (dat van de ondernemer bedroeg in 2020 € 8,75) en het maximale uurtarief uit eigen zak aan ouders terug te betalen. De ondernemer heeft besloten dat advies (en geen plicht) niet over te nemen. De verplichte sluiting van kinderopvangcentra vormde voor de ondernemer een situatie van overmacht. Indien de ondernemer alle klanten het verschil tussen het overeengekomen uurtarief en het maximale uurtarief moet terugbetalen, dan resulteert dat voor hem in een acute financiële noodsituatie waarbij ook de continuïteit van de kinderopvang in gevaar komt.
        (…)
        
          Beoordeling van het geschil
        
        (…) Van 16 maart tot en met 11 mei 2020 heeft de ondernemer vanwege een door de overheid uitgevaardigde Coronamaatregel zijn deuren voor kinderen moeten sluiten (met uitzondering voor kinderen van ouders met een vitaal beroep). Als gevolg hiervan heeft de consument geen gebruik kunnen maken van de opvang voor haar dochter door de ondernemer.
        De consument heeft de opvangkosten doorbetaald en een vergoeding van het maximale uurtarief voor kinderopvangtoeslag van € 8,17 van de overheid ontvangen op grond van een compensatiemaatregel. Het verschil tussen het uurtarief van de ondernemer van € 8,75 en het maximale uurtarief is niet door de overheid vergoed.
        De commissie dient te beoordelen of de consument een vergoeding voor dat deel van de kosten (van € 0,58 per uur) toekomt.
        (…)
        Partijen hebben een overeenkomst gesloten tot opvang van de dochter van de consument. Gedurende acht weken heeft de opvang niet plaatsgevonden maar heeft de consument daar wel voor betaald. 
        De ondernemer is daarmee tekort geschoten in de op hem rustende verplichting tot levering van kinderopvang tegenover de consument.
        Dat die tekortkoming niet toerekenbaar is, is niet ter zake doende. Vaststaat dat de ondernemer geen prestatie heeft geleverd. De reden voor het niet presteren (overmacht) valt in de risicosfeer van de ondernemer. Een beroep op de algemene voorwaarden van de ondernemer kan niet slagen nu het niet benutten van de kinderopvangplaats niet aan de consument is te wijten maar aan de sluiting van de kinderopvanglocatie van de ondernemer voor ouders in niet vitale beroepen.
        De tekortkoming in de nakoming leidt tot partiële ontbinding op de wijze en met de gevolgen zoals de consument die heeft verwoord. Op grond van de artikelen 6:265 lid 1 BW en 6:270 BW dient de overeenkomst tussen partijen ontbonden te worden voor zover zij ziet op de prestatie van de consument tot het betalen van een vergoeding boven het maximale uurtarief voor kinderopvangtoeslag over de weken waarin geen opvang heeft plaatsgevonden.
      
      
      
        Dit leidt ertoe dat de ondernemer voor de periode van 16 maart tot en met 11 mei 2020 gehouden is tot terugbetaling aan de consument van een bedrag ad € 207,87 (zijnde 11,2 uur x € 0,58 x 32 dagen).
        (…)
        
          Beslissing
        
      
      
      
        De commissie:
        (…)
        verklaart de klacht voor het overige gegrond;
        bepaalt dat de ondernemer binnen één maand na de verzenddatum van dit advies aan de consument een bedrag ad € 207,87 dient terug te betalen;
        bepaalt dat de ondernemer een bedrag van € 25,-- aan de consument dient te vergoeden ter zake van het klachtengeld;
        (…)”.
      
      
    
  
  
    
      3. Het geschil
    
      3.1
      
        [eiseres] heeft gevorderd bij vonnis, voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het onder 2.4 bedoelde bindend advies te vernietigen, te verklaren voor recht dat [eiseres] niet gehouden is tot terugbetaling aan [gedaagde] van het verschil tussen de overeengekomen uurprijs en de maximale uurprijs voor kinderopvangtoeslag in de periode 16 maart tot en met 7 juni 2020 en [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten.
      
    
    
      3.2
      Op hetgeen zij ter onderbouwing van die vordering naar voren heeft gebracht alsook op hetgeen [gedaagde], die tot afwijzing daarvan heeft geconcludeerd, daartegenover heeft gesteld, wordt hierna, voor zover van belang voor de uitkomst, teruggekomen.
      
    
  
  
    
      4. De beoordeling
    
      4.1
      De door [eiseres] tegen het bindend advies naar voren gebrachte bezwaren alsook de reactie van [gedaagde] daarop worden hierna per onderdeel behandeld.
      
      
        
          ontvankelijkheid
        
      
      
    
    
      4.2
      
        [gedaagde] heeft als vooreerst aangevoerd dat [eiseres] in haar vorderingen niet-ontvankelijk moet worden verklaard, nu deze er, gezien haar toelichting daarop, kennelijk toe strekken het geschil in volle omvang aan de kantonrechter voor te leggen, terwijl er bij een bindend advies slechts ruimte is voor een marginale toets door de rechter.
      
    
    
      4.3
      De kantonrechter stelt voorop dat uitgangspunt bij de beoordeling van de klachten van [eiseres] over het onderhavige bindend advies is dat partijen daaraan gebonden zijn. Artikel 7:904 lid 1 BW bepaalt immers dat een bindend advies slechts dan vernietigbaar is indien gebondenheid daaraan in verband met de inhoud of de wijze van totstandkoming daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De beslissing is onaantastbaar als de grenzen waarbinnen redelijk denkende mensen van mening kunnen verschillen, niet zijn overschreden. Een dergelijke overschrijding kan zich voordoen bij schending van het beginsel van hoor- en wederhoor of ingeval van een (ernstig) motiveringsgebrek. Het betreft dus -inderdaad- een marginale toets. 
      
    
    
      4.4
      Nu [eiseres] heeft gesteld (en toegelicht) dat het bindend advies volgens haar voor vernietiging vatbaar is omdat gebondenheid daaraan in verband met de inhoud en de wijze van totstandkoming van het bindend advies naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, kan zij in haar vorderingen worden ontvangen.
      
      
        
          hoor en wederhoor
        
      
      
    
    
      4.5
      
        [eiseres] heeft aangevoerd dat de Geschillencommissie het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden doordat zij bij haar beslissing de op 12 april 2021 door [eiseres] ingediende ‘dupliek’ buiten beschouwing heeft gelaten. 
      
    
    
      4.6
      Bij conclusie van antwoord heeft [gedaagde] deze stelling betwist. Daarbij heeft zij er op gewezen dat uit het bindend advies niet blijkt dat de laatste reactie van [eiseres] niet in de beoordeling is meegenomen, terwijl die reactie door de Geschillencommissie toen aan [gedaagde] is doorgestuurd en daarmee tot onderdeel van het dossier is verworden.
      
    
    
      4.7
      Overwogen wordt dat de uitspraak van de Geschillencommissie geen opsomming bevat van de door partijen ingediende stukken (zoals hierboven onder 1.1). Volstaan is met de mededeling dat zij heeft kennisgenomen van de overgelegde stukken (zie 2.4). Dat biedt derhalve geen steun voor de door [eiseres] betrokken stelling dat haar dupliek, anders dan de repliek van [gedaagde], in het geheel buiten beschouwing is gelaten. 
      
    
    
      4.8
      Bij deze stand van zaken zou het dan ook op de weg van [eiseres] hebben gelegen om de juistheid van die stelling tijdig (voorafgaand aan de mondelinge behandeling) nader te onderbouwen, maar dat heeft zij niet gedaan. Haar gemachtigde heeft ter zitting wel nog opgemerkt dat zij over een bericht van de Geschillencommissie beschikt waaruit blijkt dat de dupliek buiten beschouwing is gelaten, maar dat is dus te laat. De kantonrechter ziet dan ook geen aanleiding [eiseres] gelegenheid te bieden dat -door haar ook niet ter zitting getoonde- bericht alsnog in het geding te brengen. Bij de verdere beoordeling wordt er dan ook vanuit gegaan dat de door [eiseres] ingediende dupliek aan het dossier van de Geschillencommissie werd toegevoegd.
      
      
        
          eisvermindering
        
      
      
    
    
      4.9
      Voorts heeft [eiseres] erop gewezen dat de Geschillencommissie een door [gedaagde] gedane, althans als zodanig aan te merken, eisvermindering buiten beschouwing heeft gelaten. In de brief van 24 februari 2021 aan de Geschillencommissie (productie 9 van [eiseres]) heeft de gemachtigde van [gedaagde] immers geschreven dat er, rekening houdend met een door haar over de periode van 11 mei 2020 tot en met 7 juni 2020 uit hoofde van de TTKZO-regeling (de regeling Tijdelijke tegemoetkoming kinderopvang zonder overheidsvergoeding) van het SVB ontvangen bedrag van € 57,-, van het door [gedaagde] van [eiseres] verlangde bedrag van € 207,87, een bedrag van € 150,87 resteert. Toch is [gedaagde] het eerstgenoemde bedrag toegekend, aldus [eiseres].
      
    
    
      4.10
      In reactie hierop heeft [gedaagde] aangevoerd dat de Geschillencommissie verzocht is een beslissing te nemen over haar recht op terugbetaling van een bedrag van € 207,87 over de periode van 16 maart 2020 tot en met 10 mei 2020. Het enkele feit dat zij over de periode van 11 mei 2020 tot en met 7 juni 2020, toen de kinderopvang weer open was en de dochter van [gedaagde] daarvan ook gebruik heeft gemaakt, nog een bedrag van € 57,- van de SVB heeft ontvangen, is het gevolg van het besluit van de overheid de TTKZO-regeling te laten doorlopen en betekent niet dat [gedaagde] daarom geen of minder recht zou hebben op het bedrag van € 207,87. Dat bedrag ziet immers op de periode daarvoor en staat daar los van. Dit heeft, aldus [gedaagde], haar gemachtigde de Geschillencommissie ook geschreven in haar brief van 30 september 2020 (productie 9 van [eiseres]): 
      
      
        “(…) Overigens is het niet zo dat met het doorlopen van deze compensatie alle kosten voor cliënte zijn vergoed. Zelfs al zou deze compensatie mogen worden meegerekend in het voordeel van de kinderopvangorganisatie, hetgeen door cliënte wordt betwist, dan nog blijft er een bedrag ad. € 150,87 over (€ 207,87 - € 57,-) (…)
      
      
      
        Bovendien doet de hoogte van de compensatie verkregen van de SVB niet af aan de verplichting van de kinderopvangorganisatie om cliënte voor de periode waarin de opvang voor haar niet beschikbaar was het niet vergoed[d]e deel van de opvangkosten terug te betalen. Daarnaast is het niet gezegd dat SVB een deel van de compensatie alsnog terugvordert.
      
      
      
        Cliënte vordert betaling ad. € 207,87 van Kinderopvang [eiseres] en verzoekt de commissie haar dit bedrag toe te wijzen.
        (…)”.
      
      
    
    
      4.11
      Geoordeeld wordt dat in deze tekst in redelijkheid geen eisvermindering met het bedrag van € 57,- (over de periode van 11 mei 2020 tot 7 juni 2020) valt te lezen. Er wordt, sterker nog, juist beklemtoond dat dat bedrag niet op de vordering van € 207,87 (die de periode van 16 maart 2020 tot en met 10 mei 2020 betreft) in mindering strekt. Uit de brief van 24 februari 2021 van de gemachtigde van [gedaagde] kan worden afgeleid dat zij dit standpunt handhaaft. Dit argument kan dus niet bijdragen aan de door [eiseres] verzochte vernietiging van het bindend advies.
      
      
        
          gedeeltelijke ontbinding overeenkomst
        
      
      
    
    
      4.12
      Voorts heeft [eiseres] aangevoerd dat de Geschillencommissie de overeenkomst tussen partijen niet gedeeltelijk had moeten ontbinden. [gedaagde] had immers uitdrukkelijk geen beroep op ontbinding van de overeenkomst gedaan maar op de geldende compensatieregeling.
      
    
    
      4.13
      De kantonrechter overweegt dat het Reglement van de Geschillencommissie, waaraan partijen zich hebben verbonden, in artikel 16.2 daarvan (zie 2.2) haar de bevoegdheid geeft een overeenkomst te ontbinden. Dat betekent dat, ook al had [gedaagde] geen beroep op gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst gedaan, het de Geschillencommissie in beginsel vrijstond, naar zij blijkens het bindend advies ook heeft gedaan, de overeenkomst tussen partijen gedeeltelijk te ontbinden, namelijk voor zover die ziet op de prestatie van de consument tot het betalen van een vergoeding boven het maximale uurtarief voor kinderopvangtoeslag over de weken waarin geen kinderopvang heeft plaatsgehad maar [gedaagde] daarvoor, op aandringen van de minister, wel volledig heeft betaald terwijl zij door de SVB voor dat deel niet is gecompenseerd.
      
    
    
      4.14
      Op die wijze heeft de Geschillencommissie voor wat betreft de vervolgens aan [eiseres] opgelegde betalingsverplichting van € 207,87 -zijnde het verschil tussen de door [gedaagde] aan haar over genoemde periode betaalde bedragen en de door haar van de SVB ter zake ontvangen compensatie- voor [eiseres] overeenkomstig het wettelijk systeem (artikel 6:271 BW) een ongedaanmakingsverplichting in het leven geroepen. Het feit dat [eiseres] er om haar moverende redenen voor heeft gekozen niet in te gaan op de in het kader van de compensatieregeling door de brancheorganisaties aan de leden gedane oproep ouders het verschil tussen de door hen aan de kinderopvangorganisatie over deze periode betaalde bedragen en de door hen van de SVB ontvangen compensatie terug te betalen, doet daaraan niet af. Daarbij zij voor de duidelijkheid opgemerkt dat dit verschil haar oorzaak vindt in het feit dat (hier) [eiseres] een hoger uurtarief hanteert dan de door de SVB gehanteerde maximum uurprijs. Dat scheelt in dit geval € 0,58 per uur.
      
    
    
      4.15
      Ook heeft [eiseres] aangevoerd dat (dan toch) de door de Geschillencommissie toegepaste gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst achterwege had dienen te blijven vanwege het gedane beroep op de ‘tenzij-bepaling’ van artikel 6:265 lid 1 BW en op artikel 6:100 BW (verrekening van voordeel), aan welke verweren de Geschillencommissie zonder (deugdelijke) motivering voorbij is gegaan. Het gaat er meer bepaald om dat (kennelijk niet is meegewogen dat):
      
      
        
          
            [gedaagde] in de periode dat de kinderopvang gesloten was, vanwege de TTKZO-regeling in het geheel geen financieel nadeel heeft geleden, nu zij ook voor de vier weken nadien, toen de kinderopvang weer open was en zij daarvan ook gebruik gemaakt heeft, de eigen bijdrage (het bedrag van € 57,-) vergoed heeft gekregen terwijl niet gebleken is dat [gedaagde] toen andere kosten heeft gemaakt;
        
        
          gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst voor [eiseres] wel een groot financieel nadeel heeft. Omdat het niet gerechtvaardigd is sommige ouders wel en sommige ouders niet het verschil tussen het contractuele uurtarief en het maximum uurtarief over deze periode terug te betalen, zal [eiseres] immers meerdere ouders moeten terugbetalen. Gegeven dat zij door de lockdown geen kosten heeft bespaard en niet in aanmerking komt voor enige steunmaatregel -haar facturen werden immers doorbetaald-, zal dit bij haar leiden tot een financiële noodsituatie;
        
        
          de gestelde tekortkoming van bijzondere aard is; het feit dat [eiseres] haar kinderopvangcentra (behoudens noodopvang) moest sluiten, is het gevolg van het besluit van de overheid daartoe in verband met de coronacrisis; daarop heeft [eiseres], die gewoon bereid was opvang te bieden, geen enkele invloed gehad;
        
        
          e gestelde tekortkoming in feite van geringe betekenis is geweest, nu vanwege de TTKZO-regeling ouders per saldo, en ook gezien het nog uitgekeerde bedrag (€ 57,-) over de vier weken na de sluiting, maar een heel klein deel hebben betaald voor in die periode niet-genoten kinderopvang. Daarbij komt dat noodopvang mogelijk was en kinderopvangcentra zelf mochten beoordelen of een kind vanwege kwetsbaarheid daarvoor in aanmerking kwam en voor de dochter van [gedaagde] was dit het geval.
        
      
      
    
    
      4.16
      Bij de beoordeling van dit onderdeel wordt vooropgesteld dat op grond van artikel 6:265 lid 1 BW geldt dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of deels te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Voor ontbinding is dus niet vereist dat de tekortkoming -het niet leveren van de overeengekomen kinderopvang- toerekenbaar is. Een situatie van overmacht (zoals door [eiseres] bij dupliek nog aangevoerd bij de Geschillencommissie) staat in beginsel dus niet aan ontbinding in de weg. Ter zake heeft de Geschillencommissie ook overwogen: “(…) Dat die tekortkoming niet toerekenbaar is, is niet ter zake doende. Vaststaat dat de ondernemer geen prestatie heeft geleverd. De reden voor het niet presteren (overmacht) valt in de risicosfeer van de ondernemer.”
      
    
    
      4.17
      Ook geldt dat de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van feiten of omstandigheden die een beroep op de tenzij-bepaling van artikel 6:265 lid 1 BW rechtvaardigen, rusten op de partij die zich op deze uitzondering beroept, hier dus op [eiseres]. Datzelfde geldt voor haar beroep op artikel 6:100 BW, dat bepaalt dat indien eenzelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade ook voordeel heeft opgeleverd, dit voordeel, voor zover dit redelijk is, bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening moet worden gebracht, en voor haar stelling dat [gedaagde] gebruik had kunnen maken van door [eiseres] geboden noodopvang omdat zij een vitaal/essentieel beroep zou hebben (of een kwetsbaar kind zou hebben, naar zij in deze procedure aanvullend heeft gesteld (en [gedaagde] heeft betwist)).
      
    
    
      4.18
      Niet juist is dan ook dat, naar [eiseres] heeft gesteld bij dupliek in de procedure bij de Geschillencommissie, op haar niet de plicht zou rusten haar stelling dat terugbetaling (aan alle ouders die het aangaat) voor haar financieel niet mogelijk is, met bewijsstukken te onderbouwen. Waar zij dat (dus) wel had moeten doen (door inzicht te geven in haar omzet en kosten, haar vermogenspositie en de (on)mogelijkheid financiële steun van de overheid te krijgen), heeft zij dat nagelaten, hoewel [gedaagde] bij repliek nog op het gebrek aan onderbouwing ter zake had gewezen. Overigens heeft zij een dergelijke onderbouwing ook in deze procedure niet gegeven.
      
      
    
    
      4.19
      Ter zijde merkt de kantonrechter nog op dat, zoals ter zitting aan de orde is gesteld, de minister in haar brief van 17 april 2020 (productie 9 van [eiseres], pagina 6) erop heeft gewezen dat kinderopvangcentra die in financiële problemen zouden komen door het vergoeden van het verschil tussen de overeengekomen (hogere) uurprijs en de door de SVB gehanteerde maximum uurprijs, mogelijk een beroep kunnen doen op het algemene pakket aan noodmaatregelen dat het kabinet samengesteld heeft. Daarvan is toen namens [eiseres] gesteld dat zij daarvoor niet gekozen heeft, maar op andere wijze heeft getracht ouders tegemoet te komen, zoals met (extra) sportactiviteiten en huiswerkbegeleiding. [gedaagde] heeft hier echter geen gebruik van gemaakt en daar is zij ook niet toe gehouden.
      
    
    
      4.20
      Evenmin heeft [eiseres] in de procedure bij de Geschillencommissie (en ook niet in deze) behoorlijk toegelicht en onderbouwd dat [gedaagde], naar zij heeft betwist, in aanmerking had kunnen komen voor noodopvang. Wel kan aan [eiseres] worden toegegeven dat de Geschillencommissie aan dit aspect geen aparte overweging heeft gewijd en evenmin aan het door haar gestelde (en door [gedaagde] betwiste) voordeel dat [gedaagde] zou hebben genoten als gevolg van het feit dat de SVB haar nog een bedrag van € 57,- voor de aansluitende periode dat de kinderopvang weer was geopend, heeft uitgekeerd.
      
    
    
      4.21
      Die ‘omissie’ is in het licht van al het voorgaande bezien naar het oordeel van de kantonrechter echter niet dusdanig zwaarwegend dat dit tot het oordeel moet leiden dat gebondenheid aan het onderhavige bindend advies in verband met de inhoud of de wijze van totstandkoming daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
      
    
    
      4.22
      Dat wordt niet anders door de omstandigheid dat de Geschillencommissie het [gedaagde] toegekende bedrag onjuist zou hebben berekend omdat geen rekening is gehouden met twee feestdagen (tweede paasdag en Koningsdag), waarop [gedaagde] sowieso geen recht zou hebben gehad op kinderopvang. Dat argument is immers niet in de procedure bij de Geschillencommissie aangedragen.
      
    
    
      4.23
      Dat alles betekent dat het door [eiseres] gevorderde wordt afgewezen. 
      
    
    
      4.24
      Bij die uitkomst past dat zij [eiseres] in de proceskosten wordt veroordeeld. In die zin wordt dan ook beslist.
      
    
  
  
    
      5. De beslissing
    De kantonrechter:
    
    - wijst het door [eiseres] gevorderde af;
    
    - veroordeelt [eiseres] in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] vastgesteld op € 74,- (twee punten à € 37,-) aan salaris voor haar gemachtigde.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. A.M. van Kalmthout en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      654