ECLI:NL:RBGEL:2015:841, Rechtbank Gelderland, 06-02-2015, 3005172
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2015-02-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 42 Fw/53 Fw Pauliana/Verrekening
      
      Betaling van advocatenrekening door een dochtervennootschap. Zowel dochter- als later moedervennootschap failleert. Curator vernietigt de betaling van een rekening door de dochtervennootschap op grond van artikel 42 Fw. Kantonrechter oordeelt dat op goede gronden buitengerechtelijk is vernietigd en dat een beroep op verrekening door het advocatenkantoor niet opgaat.

vonnis
    
    
    
      
        RECHTBANK GELDERLAND
      
    
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Nijmegen
    
    
    
      zaakgegevens	3005172 \ CV EXPL  14-2426 \ 395
      uitspraak van
    
    
    
      
        vonnis  
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        A. Kuijpers, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Steroko B.V. 
      wonende te Nijmegen
      
        eisende partij
      
      procederend in persoon
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschap Poelmann van den Broek N.V.
      gevestigd te Nijmegen
      
        gedaagde partij
      
      gemachtigde mr. C.W. Houtman
    
    
    
      Partijen worden hierna de curator en Poelmann genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - het tussenvonnis van 23 mei 2014 en de daarin genoemde processtukken
    - de aantekeningen van de griffier van de comparitie van partijen van 8 oktober 2014
    - de pleitaantekeningen van de zijde van de curator 
    - de pleitaantekeningen van de zijde van Poelmann 
    - de akte van de zijde van Poelmann  
    - de antwoordakte van de zijde van de curator
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Bij beslissing van de rechtbank Arnhem van 29 mei 2012 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Steroko B.V. (hierna: Steroko) op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard. Mr. Kuijpers is aangesteld als curator. Bij beslissing van 12 september 2012 van de rechtbank Arnhem is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Steroko Holding B.V. (hierna: Steroko Holding) op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard, waarbij mr. Kuijpers eveneens als curator is benoemd.
    
    
      2.2.
      Steroko hield zich bezig met het fabriceren van kunststofproducten (kozijnen). Enig aandeelhouder was Steroko Holding. Bestuurder van Steroko en van Steroko Holding was de heer [persoon A.] .  
      
    
    
      2.3.
      Steroko is op enig moment in financiële problemen geraakt. In juli 2011 is betalingsonmacht bij de belastingdienst gemeld, en nogmaals herhaald op 29 februari 2012. In februari 2012 heeft ING aan Steroko laten weten geen extra krediet te zullen verschaffen. Bij brief van 23 april 2012 heeft ING aan Steroko en Steroko Holding meegedeeld de kredietrelatie te zullen beëindigen. 
      
    
    
      2.4.
      Steroko heeft zich eind maart 2012 voor advies gewend tot Poelmann. Mr. R.E. Elzinga heeft in opdracht en voor rekening van Steroko rechtsbijstand verleend. Zijn dienstverlening is op 18 april 2012 geëindigd. Aan Steroko is hiervoor bij declaraties - met debiteurennummer 99874 - van 19 april 2012 en 15 mei 2012 respectievelijk € 1.585,62 en € 1.115,80 (inclusief omzetbelasting) in rekening gebracht. Deze declaraties zijn niet door Steroko betaald. Bij brief van 7 juni 2012 zijn deze declaraties ter verificatie aangemeld in het faillissement van Steroko. 
      
    
    
      2.5.
      Vanaf 18 april 2012 heeft mr. F. Daemen van Poelmann in opdracht en voor rekening van Steroko Holding werkzaamheden verricht. Op 3 mei 2012 heeft Poelmann hiervoor een voorschotdeclaratie aan Steroko Holding verstuurd ten bedrage van € 8.925,00. De declaraties met debiteurennummer 109786 die vervolgens zijn verstuurd in mei 2012, juni 2012, juli 2012 en augustus 2012 zijn verrekend met het voorschot en voor het restant, ad € 3.787,94 is een vordering ingediend in het faillissement van Steroko Holding. 
      
    
    
      2.6.
      De voorschotdeclaratie van 3 mei 2012 van € 8.925,00 is door Steroko betaald in twee termijnen. Op 7 mei 2012 is een bedrag van € 5.950,00 voldaan door betaling van dat bedrag van een rekening bij ING-bank op naam van Steroko, welke rekening op het moment van betaling een debetsaldo had. Op 16 mei 2012 is een bedrag van € 2.975,00 betaald van een rekening van ABN Amro op naam van Steroko, welke rekening op het moment van betaling een creditsaldo had. 
      
    
    
      2.7.
      De curator heeft de betalingen van Steroko aan Poelmann van in totaal € 8.925,00 bij brief van 19 april 2013 buitengerechtelijk vernietigd. Poelmann heeft de curator bij e-mailbericht van 25 april 2013 laten weten niet tot terugbetaling van enig bedrag te zullen overgaan. 
      
    
  
  
    
      3De vordering en het verweer
    
    
      3.1.
      De curator vordert op grond van de door hem ingeroepen faillissementspauliana een verklaring voor recht dat de twee door Steroko verrichte betalingen ten bedrage van € 5.950,00 en € 2.975,00 (totaal: € 8.950,00) rechtsgeldig door hem zijn vernietigd en dat Poelmann zal worden veroordeeld tot betaling aan de curator van een bedrag van € 8.950,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a van het Burgerlijk Wetboek (BW) over dit bedrag vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling. 
      
    
    
      3.2.
      Poelmann voert verweer waarop hierna, waar nodig, wordt ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De curator heeft de hiervoor onder 2.6 genoemde betalingen met een beroep op artikel 42 Faillissementswet (Fw) buitengerechtelijk vernietigd. 
      
    
    
      4.2.
      Voor een succesvol beroep op artikel 42 Fw dient aan drie voorwaarden te zijn voldaan. Er moet sprake zijn van een onverplichte rechtshandeling (a), die benadeling van schuldeisers tot gevolg heeft (b), terwijl de schuldenaar wetenschap had of behoorde te hebben van die benadeling (c). Rechtshandelingen anders dan om niet kunnen alleen worden vernietigd indien de wederpartij ook wetenschap had of behoorde te hebben van de benadeling (d).
      
      
        
          (a)	onverplichte rechtshandeling
        
      
    
    
      4.3
      Vooropgesteld dient te worden dat onder een onverplichte rechtshandeling als bedoeld in artikel 42 Fw moet worden verstaan, iedere rechtshandeling die wordt verricht zonder dat daartoe een op de wet of overeenkomst berustende verplichting bestaat. Het gaat in deze zaak om een onverplichte rechtshandeling nu er door de ene vennootschap (Steroko) is betaald voor een ander (Steroko Holding) zonder dat de betalende partij zelf daartoe een rechtsplicht had. Het feit dat er een rechtsverhouding bestaat tussen Steroko Holding en Poelmann binnen welke overeenkomst van opdracht is gefactureerd, maakt niet dat de betaling door Steroko als verplicht heeft te gelden. Poelmann heeft nog aangevoerd dat art 42 Fw niet van toepassing is omdat Steroko niet de schuldenaar was, maar slechts een derde die voor de schuldenaar (nl. Steroko Holding) heeft betaald. Anders dan Poelmann heeft betoogd, is de schuldenaar als bedoeld in artikel 42 Fw degene die de schulden achter zich laat (de gefailleerde ten opzichte van haar gezamenlijke schuldeisers) en dat is in dit geval Steroko. 
      
      
        
          (b)	Benadeling van schuldeisers
        
      
    
    
      4.4
      De vraag of de door failliet verrichte betalingen benadeling van haar schuldeisers tot gevolg heeft, dient te worden beoordeeld naar het moment waarop op het door de curator gedane beroep op vernietiging wordt beslist en moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandelingen te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die rechtshandelingen onaangetast blijven. Daarbij heeft te gelden dat benadeling in de zin van artikel 42 Fw op verschillende manieren kan plaatsvinden. Een benadeling kan zowel de vorm aannemen van een vermindering van de faillissementsboedel, als een verstoring van de onderlinge rangorde met zich brengen. Uit de parlementaire geschiedenis komt naar voren dat met de faillissementspauliana wordt beoogd de concursus creditorum te handhaven dan wel te doen herstellen, zodat onder benadeling iedere benadeling van de verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers kan worden verstaan. In het onderhavige geval is er enerzijds de betaling van de rekening van ABN Amro met op dat moment een creditsaldo, waardoor uit het vermogen van Steroko actief is verdwenen. Anderzijds gaat het om een betaling van de rekening van ING waardoor het bestaande debetsaldo verder opliep. 
      
    
    
      4.5
      Poelmann heeft nog betoogd dat er per saldo geen sprake is van benadeling omdat er reeds sprake was van een debetsaldo bij ING. Omdat de opbrengst van de zekerheden (volgens Poelmann naar alle waarschijnlijkheid) niet genoeg is geweest voor het voldoen van de vorderingen van ING, zou zonder de gewraakte rechtshandeling evenmin enig actief voor de boedel beschikbaar zijn geweest. Dit betoog gaat niet op. Ten aanzien van de gewraakte rechtshandeling met betrekking tot het positief saldo bij ABN Amro volgt dat al uit het betoog zelf, ten aanzien van het debetsaldo heeft te gelden dat er een toename is van het passief. Voorts heeft Poelmann nog gesteld dat het hoofdelijke compte jointkrediet maakt dat niet relevant is welke verbonden vennootschap betaalt, omdat ook indien de Holding zelf haar rekening had betaald, de bank een evenzo grote vordering in het faillissement had gehad, zodat volgens haar geen sprake kan zijn van benadeling. Poelmann miskent echter dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat de gezamenlijke schuldeisers van de Holding dezelfde zijn als de gezamenlijke schuldeisers van Steroko. Veronderstellenderwijs ervan uitgaand dat dat laatste wel het geval zou zijn geweest, heeft nog te gelden dat een concurrente schuldeiser (Poelmann) is betaald, waarvoor in de plaats een preferente schuldeiser (ING) is getreden. Dit brengt eveneens een verstoring van de paritas creditorum met zich. De slotsom is dan ook dat er sprake is van benadeling.
      
      
        
          c) wetenschap benadeling bij schuldenaar & rechtshandeling om niet?
        
      
    
    
      4.6
      De volgende vraag die voorligt is of er in het onderhavige geval sprake is van een rechtshandeling om niet. Of een overeenkomst om niet is aangegaan hangt af van de vraag of de prestatie van de één al dan niet rechtens verband houdt met een prestatie van de wederpartij. In dit geval is de betaling door Steroko niet verricht op of in verband met een eerdere rechtshandeling van Poelmann ten behoeve van Steroko. De betaling door Steroko betreft een voldoening van een schuld van een derde waarvoor ten opzichte van Steroko onvoldoende gesteld noch anderszins gebleken is van een tegenprestatie. Gelet hierop is de kantonrechter van oordeel dat de betaling niet alleen onverplicht was, maar ook om niet zodat voor vernietiging op grond van artikel 42 lid 2 Fw slechts aan de zijde van Steroko de wetenschap van benadeling van haar schuldeisers aanwezig hoeft te zijn. 
      
    
    
      4.7
      Nu bovendien vaststaat dat de betaling is verricht binnen één jaar vóór faillietverklaring, wordt op grond van artikel 45 Fw vermoed dat Steroko wist of behoorde te weten dat benadeling van haar schuldeisers het gevolg van de rechtshandelingen zou zijn. Als uitgangspunt voor het bedoelde weten of behoren te weten geldt dat ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor de schuldenaar. Gezien de hiervoor onder 2.3 tot en met 2.5 weergegeven feiten en de betrokkenheid van advocaten vanaf maart 2012 om een faillissement te voorkomen, kan die wetenschap (ten tijde van de betalingen op respectievelijk 22 en 13 dagen voor de eigen aangifte tot faillietverklaring) bij Steroko als vaststaand worden aangenomen. Voorts is niet voldaan aan de uitzondering als vervat in artikel 42 lid 3 Fw nu niet in geschil is dat Poelmann als gevolg van de betalingen was gebaat.
      
    
    
      4.8
      Tot slot heeft Poelmann een beroep op verrekening gedaan, nu zij een vordering heeft ingediend in het faillissement van Steroko. Verrekening is echter in strijd met doel en strekking van artikel 42 en 51 Fw (vgl. HR 30-9-1994 Kuijsters/Mr Gaalman q.q.). Bovendien was niet voldaan aan de algemene verrekeningsvereisten, nu de schuld van de gefailleerde aan Poelmann en de vordering van de gefailleerde op Poelmann in verschillende vermogens valt. Dit kan vervolgens niet met een beroep op artikel 53 Fw worden ondervangen omdat niet is voldaan aan het daarin vereiste dat vordering en schuld beide vóór de faillietverklaring zijn ontstaan of voortvloeien uit vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verrichte handelingen. De vordering uit onverschuldigde betaling, die is ontstaan door het inroepen van de actio Pauliana, bestond niet reeds vóór de faillietverklaring. Weliswaar heeft de vernietiging op grond van de actio Pauliana terugwerkende kracht, maar deze gaat naar het oordeel van de kantonrechter niet zo ver dat de vordering ook in de zin van artikel 53 Fw reeds vóór de faillietverklaring bestond (vgl. noot Faber/Kortmann onder voornoemd arrest). Van verrekening van de vorderingen kan daarom geen sprake zijn.
      
    
    
      4.9
      Uit het vorenstaande volgt dat de betalingen door Steroko aan Poelmann door de curator op goede grond buitengerechtelijk zijn vernietigd, zodat het gevorderde kan worden toegewezen, zij het met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW nu de wettelijke handelsrente in het onderhavige geval niet aan de orde is. Er is immers geen sprake van een handelsovereenkomst.
      
    
    
      4.9
      Poelmann zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op: 
      - dagvaarding 		€ 84,25
      - griffierecht		€ 219,-
      - salaris advocaat	€ 750,- (3 punten x € 250,-)
      
        ---------------------------------------
        Totaal:			€ 1.053,25
      
      
      
      5. De beslissing
      
      
        De kantonrechter
      
      
      
        verklaart voor recht dat de twee door Steroko verrichte betalingen van € 5.950,- en € 2.975,- rechtsgeldig door de curator zijn vernietigd;
      
      
      
        veroordeelt Poelmann tot betaling aan de curator van een bedrag van € 8.925,- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 17 april 2014 tot aan de dag der algehele voldoening,
      
      
      
        verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
      
      
        veroordeelt Poelmann in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van de curator begroot op € 1.053,25,
      
      
      
        wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. D.M.I. de Waele en in het openbaar uitgesproken op