ECLI:NL:RBOVE:2018:4219, Rechtbank Overijssel, 07-03-2018, C/08/203663 / HA ZA 17-297
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2018-03-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Artikel 42 Fw. Faillissementspauliana. Niet eenduidig vast te stellen of er sprake is van benadeling van schuldeisers. Vorderingen derhalve afgewezen.

vonnis
    RECHTBANK OVERIJSSEL
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Zwolle
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/08/203663 / HA ZA 17-297
    
    
    
      
        Vonnis van 7 maart 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        MR. GERBEN MARK VOLKERINK Q.Q., in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Melkwinning Steenwijk B.V.,
      wonende te Kampen,
      eiser,
      advocaat mr. G.M. Volkerink te Kampen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK U.A,
      statutair gevestigd te Amsterdam,
      als rechtsopvolger onder algemene titel van de coöperatie Coöperatieve Rabobank Meppel-Staphorst-Steenwijkerland U.A.,
      gevestigd en kantoorhoudende te Steenwijk,
      gedaagde,
      advocaat mr. H.A.J. Wessel-Krijger te Doesburg.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna de curator en Rabobank genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 4 oktober 2017
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 6 december 2017.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Op 29 december 1998 is Melkwinning Steenwijk B.V. opgericht (hierna: Melkwinning). De bedrijfsvoering van Melkwinning bestond uit de verkoop, installatie en onderhoud van melkwinningsapparatuur. Daarnaast adviseerde Melkwinning melkveehouders over de technische aspecten van melkwinning.
      
    
    
      2.2.
      Op of omstreeks 14 juli 2009 komt een kredietovereenkomst tot stand tussen Melkwinning als kredietnemer en Friesland Bank N.V. (hierna: Friesland Bank) als kredietgever. Krachtens deze kredietovereenkomst verstrekt Friesland Bank aan Melkwinning een krediet in rekening-courant met een limiet van € 150.000,00. Daarnaast verstrekt Friesland Bank een lening van € 50.000,00. Ter zake van het krediet in rekening-courant van € 150.000,00 is geen aflossingsverplichting overeengekomen. Ter zake van de geldlening van € 50.000,00 is een aflossing overeengekomen van 119 maandtermijnen elk groot € 150,00 voor het eerst te voldoen op 1 januari 2010 met slottermijn van € 32.150,00. De geldlening van € 50.000,00 dient te zijn afgelost in juli 2019.
      
    
    
      2.3.
      De aandelen van Friesland Bank Holding N.V., die alle aandelen hield in Friesland Bank, zijn per 1 april 2012 overgegaan naar Coöperatieve Centrale Raiffeisen-Boerenleenbank B.A. (Rabobank Nederland). Friesland Bank Holding N.V. is per 1 april 2012 derhalve een 100% deelneming van Rabobank Nederland geworden. Als onderdeel hiervan werden de activiteiten van Friesland Bank geïntegreerd in de lokale banken van de Rabobank in de betreffende werkgebieden als ook in diverse afdelingen binnen Rabobank Nederland. Het betrof een verkoop van aandelen onder algemene titel, zodat alle rechten en verplichtingen van Friesland Holding N.V. zijn overgegaan op Rabobank.
      
    
    
      2.4.
      
        Bij pandakten d.d. 8 augustus 2008, 5 februari 2014 en 13 november 2014 heeft Melkwinning zekerheid gesteld voor de door Rabobank (oorspronkelijk Friesland Bank) verstrekte lening met leningnummer 3418.932.916 voor het bedrag van € 170.000,00. 
        Melkwinning heeft bij voormelde pandakten zekerheid gesteld voor de betaling van al hetgeen Rabobank blijkens haar administratie van Melkwinning te vorderen heeft of mocht hebben uit hoofde van onder meer verstrekte en/of te verstrekken geldleningen en verleende en/of te verlenen kredieten.
        De pandrechten zijn blijkens de akten gevestigd op alle huidige en toekomstige inventaris en/of alle huidige en toekomstige voorraden en/of alle ten tijde van registratie van deze akten bestaande rechten/vorderingen van Melkwinning op derden met alle daaraan verbonden rechten en zekerheden en alle rechten/vorderingen die worden verkregen uit ten tijde van de registratie van deze akten bestaande rechtsverhoudingen tussen Melkwinning en derden, zoals deze onder meer blijken uit haar administratie, correspondentie of andere gegevens van Melkwinning.
      
      
    
    
      2.5.
      In de loop van 2014 wordt de financiële situatie van Melkwinning zorgwekkend. Op 29 september 2014 komt Melkwinning onder toezicht te staan van de afdeling Bijzonder Beheer van Rabobank. 
      
    
    
      2.6.
      In de loop van 2015 heeft de heer [X] , enig aandeelhouder en bestuurder van Melkwinning, aan Rabobank (als pandhouder) medegedeeld dat het voornemen bestaat om de bedrijfsactiviteiten van Melkwinning over te dragen aan [A] . Rabobank heeft laten weten dat zij akkoord kon gaan met de overdracht onder de voorwaarde dat Melkwinning een financieringsovereenkomst met Rabobank zou sluiten, op grond waarvan Melkwinning hetgeen zij verschuldigd is uit hoofde van de kredietovereenkomst d.d. 14 juli 2009 versneld aan Rabobank zou aflossen.
      
    
    
      2.7.
      In de op 23 april 2015 gedateerde Principeovereenkomst zijn [A] en Melkwinning overeengekomen dat de bedrijfsactiviteiten per 1 september 2015 (zijnde de overnamedatum) zullen worden overgenomen en voortgezet door [A] . De Principeovereenkomst vermeldt onder meer:
      
      
        I) De totale overname som is dan € 7.000,- + € 5.000,- + € 95.106,- = € 107.106,- (excl. BTW)
        uitgaande van de voorraad per april 2015. Twee weken voor de overnamedatum zal verkoper voorraadlijsten met actuele aantallen en waarden aanleveren. Op basis van deze lijsten zal de definitieve koopsom worden bepaald (…).
        (J) Nadat alle bedragen definitief bekend zijn, zal verkoper een gespecificeerde factuur maken. Koper zal de BTW van deze factuur betalen binnen 14 dagen na factuurdatum evenals het netto-deel wat meer boven de € 90.000,- uit komt. De resterende € 90.000,- zal in 12 maandelijkse termijnen à 
        € 7.500,- betaald worden. De 1e maandtermijn vervalt 1 maand na de overnamedatum.
      
      
    
    
      2.8.
      Bij onderhandse akte van 18 augustus 2015 (hierna: de Financieringsovereenkomst) is de bestaande financiering van € 170.000,00 (zijnde een krediet in rekening courant van € 130.000,00 en een geldlening van € 39.800,00) geherstructureerd in een lineaire geldlening van € 170.000,00. Melkwinning dient krachtens deze Financieringsovereenkomst een bedrag van € 8.334,00 per maand af te lossen aan Rabobank met een extra aflossing van € 11.666,00 per 1 november 2015. De eerste aflossing dient plaats te vinden op 1 oktober 2015 en de laatste aflossing moet plaatsvinden in mei 2017.	
      
    
    
      2.9.
      In de periode van 1 oktober 2015 tot datum faillissement (6 september 2016) heeft Melkwinning krachtens de Financieringsovereenkomst een bedrag van € 99.604,00 afgelost aan Rabobank.
      
    
    
      2.10.
      Bij brief van 13 januari 2017 van de curator aan de advocaat van Rabobank heeft de curator de Financieringsovereenkomst aangemerkt als paulianeus en vernietigd, alsmede Rabobank gesommeerd om hetgeen door de vernietigde Financieringsovereenkomst uit het vermogen van Melkwinning is gegaan aan de boedel terug te betalen. Rabobank heeft aan deze sommatie geen gehoor gegeven.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        De curator vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
        primair: een verklaring voor recht dat de door de curator bij brief d.d. 13 januari 2017 ingeroepen vernietiging van de Financieringsovereenkomst d.d. 18 augustus 2015 op grond van faillissementspauliana gegrond is;
        subsidiair: de Financieringsovereenkomst d.d. 18 augustus 2015 te vernietigen op grond van artikel 42 Fw jo artikel 3:51 BW;
        zowel primair als subsidiair:
        en Rabobank te veroordelen om binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis over te gaan tot betaling van het bedrag van € 99.604,00 en betaling aan de curator van de (na)kosten van het geding vermeerderd met de wettelijke rente over de proceskosten.
      
      
    
    
      3.2.
      
        De curator legt aan de vordering ten grondslag dat het sluiten van de Financieringsovereenkomst een paulianeus karakter heeft in de zin van artikel 42 Fw. 
        Er is sprake van een meerzijdige onverplichte rechtshandeling omdat Melkwinning niet gehouden was om de Financieringsovereenkomst met een hogere aflossingsverplichting aan te gaan. Er is sprake van benadeling van schuldeisers omdat zij minder hebben ontvangen dan zonder de Financieringsovereenkomst het geval zou zijn geweest.
        In totaal heeft Melkwinning uit hoofde van de Financieringsovereenkomst met de gewijzigde aflossingsverplichting in de periode van 1 oktober 2015 tot datum faillissement 
        € 99.604,00 aan Rabobank afgelost. Zonder de Financieringsovereenkomst zou de aflossing van € 99.604,00 niet zijn betaald aan Rabobank en zou derhalve de verkoopopbrengst van de bedrijfsactiviteiten beschikbaar zijn geweest voor de gezamenlijke schuldeisers (HR 22 mei 1992, NJ 1992/526 Montana I). Rabobank heeft het pandrecht op de verkochte bedrijfsactiva vrijgegeven. Bovendien heeft Rabobank toestemming gegeven voor de verkoop van de bedrijfsactiva. Een pandrecht komt niet van rechtswege te rusten op de vordering tot betaling van de koopprijs van verpande zaken, als deze met toestemming van de pandhouder aan een derde worden verkocht (HR 23 april 1999, NJ 2000/158 Van Gorp q.q. / Rabo). Daarnaast is door betaling van de koopprijs door [A] aan Melkwinning de vordering van Melkwinning op [A] en daarmee het pandrecht op die vordering teniet gegaan. Bij gebreke van een daartoe strekkende bepaling kan niet worden aangenomen dat het pandrecht op het geïnde komt te rusten (HR 17 februari 1995, NJ 1996/471 Mulder q.q. / CLBN). Het pandrecht van Rabobank is derhalve komen te vervallen ten gevolge van de verkoop van de bedrijfsactiva en de betaling van de koopsom. Rabobank had ter zake van de verkoopopbrengst van de bedrijfsactiva dan ook géén hogere rang dan de concurrente schuldeisers.
        Bij zowel Melkwinning als Rabobank was op het moment van het sluiten van de Financieringsovereenkomst de wetenschap van benadeling aanwezig. Rabobank was op de hoogte van de financiële positie van Melkwinning, waaronder de liquiditeitskrapte die als gevolg van de overname door [A] in combinatie met de Financieringsovereenkomst zou ontstaan, en daarmee tevens van de negatieve gevolgen voor de overige crediteuren.
      
      
    
    
      3.3.
      
        Rabobank concludeert tot afwijzing van de vordering. Rabobank heeft als verweer het volgende aangevoerd.
        De herfinanciering zoals neergelegd in de Financieringsovereenkomst is niet aan te merken als een onverplichte rechtshandeling. De bestaande financiering is gecontinueerd, weliswaar onder andere voorwaarden maar de vordering van € 170.000,00 is hetzelfde gebleven. Aldus is slechts sprake van administratieve, boekhoudkundige verschuivingen. Als alternatief had Rabobank er ook voor kunnen kiezen om de kredietfaciliteit op te zeggen met een ruime opzegtermijn, de kredietfaciliteit in te perken met een bedrag van € 8.334,00 maandelijks of de aflossingen van de geldlening te verhogen.
        Er is evenmin sprake van benadeling van schuldeisers van Melkwinning. Door de herstructurering van de financiering heeft Rabobank zich niet ten nadele van de overige schuldeisers in een betere positie gebracht. Op grond van haar pandrecht op de inventaris, voorraad en debiteurenvorderingen was Rabobank immers al bij voorrang gerechtigd tot de opbrengst van de verpande activa en de verkoopopbrengst. Als er niet was geherstructureerd was de verkoopopbrengst van de verpande activa niet beschikbaar geweest voor de gezamenlijke schuldeisers omdat Rabobank dan geen toestemming had gegeven voor de overname, althans met de vrijgave van verpanding op de verkochte zaken. Rabobank heeft slechts toestemming gegeven voor de onderhavige verkoop onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat de verkoopopbrengst zou worden aangewend ter delging van haar (als pandhouder preferente) vordering.
        Rabobank betwist ook dat sprake was van wetenschap van benadeling ten tijde van het sluiten van de Financieringsovereenkomst. Op basis van gegevens die Rabobank toen tot haar beschikking had, waaronder financiële bescheiden en uitlatingen van [X] , was een faillissement en een tekort daarin voor [X] /Melkwinning en Rabobank op dat moment niet te voorzien.
      
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De curator stelt dat de Financieringsovereenkomst vernietigbaar is wegens faillissementspauliana in de zin van artikel 42 Fw. Op grond van het bepaalde in dit artikel kan de curator een meerzijdige rechtshandeling vernietigen die de schuldenaar voor de faillietverklaring onverplicht heeft verricht, indien de schuldenaar en degene met wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wisten of behoorden te weten dat benadeling van schuldeisers daarvan het gevolg zouden zijn. Volgens de Rabobank komt de curator geen beroep toe op artikel 42 Fw omdat niet is voldaan aan de voorwaarden voor een geslaagd beroep op deze vernietigingsgrond. 
      
      
        
          Onverplichte rechtshandeling
        
      
      
    
    
      4.2.
      
        In het onderhavige geval is sprake van een meerzijdige rechtshandeling.
        Op grond van de Financieringsovereenkomst diende Melkwinning een aflossing te betalen van € 8.334,00 per maand en een extra aflossing van € 11.666,00 per 1 november 2015. Zonder het sluiten van de Financieringsovereenkomst zou voor Melkwinning jegens Rabobank géén maandelijkse aflossingsverplichting hebben bestaan voor het verstrekte krediet in rekening-courant en zou de maandelijkse aflossingsverplichting van de geldlening slechts hebben bestaan uit betaling van het bedrag van € 150,00. Door het sluiten van de Financieringsovereenkomst zijn de maandelijkse verplichtingen van Melkwinning jegens Rabobank derhalve toegenomen met € 8.184,00 per maand.
        De rechtshandeling is verricht om baat omdat Melkwinning toestemming kreeg van de Rabobank tot verkoop van de bedrijfsactiviteiten, onder de voorwaarde dat de Financieringsovereenkomst werd gesloten.
      
      
    
    
      4.3.
      Voorts is sprake van een onverplichte rechtshandeling. Er bestond immers geen wettelijke of contractuele verplichting voor Melkwinning om de Financieringsovereenkomst met Rabobank aan te gaan. De omstandigheid dat Rabobank alternatieven ten dienste stonden brengt ook geen verplichting mee voor Melkwinning tot het sluiten van de Financieringsovereenkomst met een veel hogere aflossingsverplichting. Dat Melkwinning als gevolg van een feitelijke situatie praktisch misschien niet anders kon doen dan de aangevochten rechtshandeling verrichten, kan op grond van jurisprudentie van de Hoge Raad immers niet tot de conclusie dat het een verplichte rechtshandeling betreft (HR 10 december 1976, NJ 1977/617 Eneca/BACM). Economische of feitelijke dwang doet geen rechtsplicht ontstaan.
      
      
        
          Benadeling
        
      
      
    
    
      4.4.
      Benadeling van schuldeisers houdt in dat één of meer schuldeisers daadwerkelijk in hun verhaalsmogelijkheden is beperkt. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van benadeling van schuldeisers als bedoeld in artikel 42 Fw is volgens vaste jurisprudentie uitgangspunt dat die benadeling aanwezig moet zijn op het tijdstip waarop de curator zijn rechten doet gelden. Wordt in rechte gestreden over de vraag of de curator terecht een beroep doet op artikel 42 Fw, dan is nodig maar ook voldoende dat benadeling aanwezig is op het moment waarop over het beroep op die bepaling wordt beslist. De vraag of benadeling aanwezig is op het moment waarop in rechte over de vordering wordt beslist, moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte handeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die rechtshandeling onaangetast blijft (HR 19 oktober 2001, NJ 2001/654).
      
    
    
      4.5.
      Wanneer de rechtshandeling tot het sluiten van de Financieringsovereenkomst onaangetast blijft, heeft Melkwinning een bedrag van € 99.604,00 aan Rabobank afgelost. Vast staat dat dit bedrag via de verkoopopbrengst van de bedrijfsactiviteiten is voldaan en dat het aflossingsregime zoals opgenomen in de Financieringsovereenkomst is afgestemd op de termijnbetalingen van de koopsom die [A] op basis van de Principeovereenkomst aan Melkwinning zou voldoen. 
      
    
    
      4.6.
      Volgens de curator zou deze verkoopopbrengst zonder de gewraakte rechtshandeling beschikbaar zou zijn geweest voor de gezamenlijke schuldeisers. De rechtbank volgt dit standpunt niet. Op grond van de toepasselijke algemene voorwaarden is bij voorgenomen verkoop van verpande goederen immers toestemming nodig van Rabobank als pandhouder en Rabobank heeft (onweersproken) aangevoerd dat zij zonder de herstructurering van de financiering niet zou hebben ingestemd met de verkoop van de verpande activa van Melkwinning aan [A] . Bovendien geldt dat indien Melkwinning haar activa zonder toestemming van Rabobank zou hebben verkocht, Rabobank haar pandrecht op de verkoopopbrengst openbaar had kunnen maken aan de koper en/of zelf over had kunnen gaan tot het executoriaal te gelde maken van de verpande activa. Dit betekent dat niet kan worden aangenomen dat de verkoopopbrengst van de verpande activa beschikbaar was geweest voor de gezamenlijke schuldeisers indien de Financieringsovereenkomst niet zou zijn gesloten. 
      
    
    
      4.7.
      Het vorenstaande brengt de rechtbank tot de slotsom dat, na vergelijking van de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte handeling met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die rechtshandeling onaangetast blijft, benadeling van de andere schuldeisers van Melkwinning in de zin van artikel 42 Fw niet is komen vast te staan. Of aan de overige vereisten van artikel 42 Fw is voldaan, behoeft derhalve geen behandeling.
      
    
    
      4.8.
      De vordering van de curator zal worden afgewezen. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Rabobank worden begroot op € 3.712,00, zijnde € 1.924,00 aan griffierecht en € 1.788,00 aan salaris advocaat (2 punten x € 894,00).
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      wijst de vordering af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van Rabobank tot op heden begroot op € 3.712,00,
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M. Willemse en in het openbaar uitgesproken op 7 maart 2018.
      
    
  
  
    type: 
    coll: