ECLI:NL:RBROT:2013:5358, Rechtbank Rotterdam, 03-07-2013, C/10/387451 / HA ZA 11-1933
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-07-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bekrachtigingsaansprakelijkheid (art. 2:203 lid 3 BW) en bestuurdersaansprakelijkheid (art 6:162 BW) van een huurder en exploitant van een horecapand. Vordering wordt afgewezen.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team haven en handel 
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/387451 / HA ZA 11-1933
    
    
    
      
        Vonnis van 3 juli 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [eiser 1]
        ,
      gevestigd te Rotterdam,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [eiser 2]
        ,
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseressen in conventie,
      verweersters in reconventie,
      advocaat mr. P. Haas,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1
      [gedaagde 1],
    
      wonende te Rotterdam,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [gedaagde 2]
        ,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      advocaat mr. B.J. Nauta.
    
    
    
    
      Eiseressen worden hierna [eiser 1] en [eiser 2] genoemd en worden gezamenlijk ook als [eisers] aangeduid. Gedaagden worden [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd en gezamenlijk ook als [gedaagden] aangeduid.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 31 augustus 2011;
        
        
          de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie;
        
        
          de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie;
        
        
          de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie;
        
        
          de conclusie van dupliek in reconventie;
        
        
          de brief van mr. Nauta van 20 november 2012, met producties;
        
        
          de brief van mr. Haas van 21 november 2012, met producties;
        
        
          de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken;
        
        
          het proces-verbaal van het op 5 december 2012 gehouden pleidooi.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eiser 1] is eigenaar van een horecapand aan [adres] (hierna: het pand) en enig aandeelhouder en bestuurder van [eiser 2] die eigenaar van de inventaris van het pand is. [eiser 2] was ook de vennootschap die het pand tot 1 oktober 2010 exploiteerde.
      
    
    
      2.2.
      In augustus 2010 onderhandelden [eisers], de enig aandeelhouder en bestuurder van [eiser 1], en [gedaagde 1] over de mogelijke huur van het pand en de inventaris door [gedaagde 1] en bereikten zij hierover op hoofdlijnen overeenstemming. Partijen spraken af dat [gedaagde 1] het pand vanaf 1 oktober 2010 zou betrekken en exploiteren voor een huurprijs van € 12.500 per maand exclusief BTW en dat partijen op een later tijdstip een schriftelijke huurovereenkomst zouden opstellen waarin de afspraken zouden worden vastgelegd en de voorwaarden van de overeenkomst meer in detail zouden worden uitgewerkt.
      
    
    
      2.3.
      
        [gedaagde 1] verkreeg van zijn vader een krediet van € 150.000 ten behoeve van de exploitatie van het pand.
      
    
    
      2.4.
      Van 1 oktober 2010 tot en met 14 december 2010 is [A] i.o. in het handelsregister ingeschreven geweest.
      
    
    
      2.5.
      Uit een bankafschrift van [eiser 2] van 17 januari 2012 blijkt dat [gedaagde 1] op 3 december 2010 een bedrag van € 20.000 aan [eiser 2] heeft overgeboekt met de vermelding “ VOORUITBETALING HUUR OKT/NOV/DEC/JAN VOOR [A] BV I.O.”
      
    
    
      2.6.
      Op 14 december 2010 zijn [gedaagde 2] en [A] (hierna: [A]) opgericht. [gedaagde 2] is enig aandeelhouder en bestuurder van [A]. [gedaagde 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van [gedaagde 2]. 
      
    
    
      2.7.
      Op 1 januari 2011 heeft [eisers] een factuur voor de huur van het pand voor de maand januari 2011 gericht aan [A]. [eiser 2] heeft op diezelfde datum eveneens een factuur aan [A] gericht voor de huur van de inventaris voor de maand januari 2011.
      
    
    
      2.8.
      Op 26 januari 2011 stuurde [eiser 2] aan [A] een overzicht van de tot en met 31 januari 2011 openstaande facturen. Daaruit bleek dat door [eisers] reeds een bedrag was ontvangen van € 63.080,42 (€ 32.580,42 en € 31.500) en dat op dat moment een bedrag openstond van € 12.920,33.
      
    
    
      2.9.
      Op 9 maart 2011 ondertekenden [eiser 1] en [A] een schriftelijke huurovereenkomst voor het pand. In de overeenkomst wordt in de overwegingen het volgende in aanmerking genomen:
      
      
        “- 	[eiser 1] is eigenaar van de grond en opstallen van de horecagelegenheid [eiser 2] gelegen aan [adres], hierna te noemen "het Huurobject"; 
      
      
        
          
            [eiser 1] heeft besloten het beheer en exploitatie van het "het Huurobject" uit te besteden; 
        
        
          Huurder" bereid is het "het Huurobject" te huren en voor eigen rekening en risico te exploiteren;” 
        
      
      
    
    
      2.10.
      Artikel 4.9 bepaalt:
      
      
        “Met het oog op de datum van ingang van de huur, heeft de eerste betaling van huurder betrekking op de huurprijs periode van 01 oktober 2010 tot en met 31 oktober 2010 en is het over deze eerste periode verschuldigde bedrag E 8.925,00.“
      
      
    
    
      2.11.
      Eveneens op 9 maart 2011 sloten [eiser 2] en [A] een huurovereenkomst voor de verhuur van de inventaris. In de overeenkomst wordt in de overwegingen het volgende in aanmerking genomen:
      
      
        “ - Tussen [eiser 1] en [A] een huurovereenkomst is gesloten d.d. 1 oktober 2010 betreffende [eiser 2]' gelegen aan [adres]; 
      
      
        
          Dat [eiser 2]' bestaat uit A. een eetcafé, B. een bar en C. een aantal vergader/feest zalen; 
        
        
          Dat deze overeenkomst betrekking heeft op de inventaris behorende bij het onder A., B. en C. genoemde;” 
        
      
      
    
    
      2.12.
      Artikel 3.8 bepaalt:
      
      
        “Met het oog op de datum van ingang van de huur, heeft de eerste betaling van huurder betrekking op de huurprijs periode van 01 oktober 2010 tot en met 31 oktober 2010 en is het over deze eerste periode verschuldigde bedrag € 5.950,00.” 
      
      
    
    
      2.13.
      Voorts tekenden partijen op 9 maart 2011 een ‘Side letter’ waarmee [A] een recht van eerste koop op het pand krijgt voor een verkoopprijs van € 3 miljoen. Op de eerste bladzijde van de overeenkomst is als datum opgenomen september 2010. De tekst van de Side letter luidt als volgt:
      
      
        “1. 
        Deze 'Side Letter' vormt een onlosmakelijk onderdeel uit van de huurovereenkomsten tussen [eiser 2] en [eiser 1], als genoemd Verhuurders, en [A], als genoemd Huurder. 
      
      
        2. 
      
      De huur ad. 5.000,00 voor roerende zaken/goodwill/vergunningen en de huur ad. € 7.500,00 voor het onroerend goed vormen samen het huurbedrag van 12.500,00 excl. BTW. zoals opgenomen in de huurovereenkomsten d.d. , en zijn niet van elkaar te scheiden. 
      
        3. 
      
      
        [A] heeft eerste recht van koop, het optierecht, m.b.t. het pand aan [adres]. Gedurende de eerste huurperiode van jaar welke eindigt op 30 september 2015 is er een vaste prijs van 3.000.000,00 k.k.”
      
    
    
      2.14.
      Op 6 mei 2011 vond een bespreking tussen [eisers] en [gedaagde 1] plaats om de sinds maart 2011 ontstane huurachterstand te bespreken.
      
    
    
      2.15.
      Op 11 mei 2011 vond een bespreking plaats tussen [gedaagde 1] en [B], de adjunct-directeur van [eiser 1], waarin [gedaagde 1] aankondigde het faillissement van [A] te zullen aanvragen.
      
    
    
      2.16.
      Op 24 mei 2011 is [A] in staat van faillissement verklaard met benoeming van [C] als curator. De curator heeft de huurovereenkomsten opgezegd. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      
        [eisers] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
      
      
        “1.	Gedaagden hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling aan [eiser 1] van een bedrag nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, ter vergoeding van de schade die [eiser 1] heeft geleden, lijdt en nog zal lijden en waarvoor Gedaagden op grond van het in het lichaam van de dagvaarding gestelde aansprakelijk zijn; 
      
      2. Gedaagden hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling aan [eiser 2] van een bedrag nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, ter vergoeding van de schade die [eiser 2] heeft geleden, lijdt en nog zal lijden en waarvoor Gedaagden op grond van het in het lichaam van de dagvaarding gestelde aansprakelijk zijn; 
      3. Hoofdelijke veroordeling van Gedaagden in de kosten van het geding, zulks onder bepaling dat Gedaagden over de aldus toe te wijzen proceskostenveroordeling met ingang van de veertiende dag na de datum van het ten deze te wijzen vonnis de wettelijke rente verschuldigd zijn vanaf die veertiende dag na het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.” 
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagden] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering met veroordeling van [eisers] in de proceskosten. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.4.
      
        [gedaagden] vordert vernietiging althans ontbinding van de tussen partijen gesloten huurovereenkomsten en hoofdelijke veroordeling van [eiser 1] en [eiser 2] in de proceskosten. [gedaagden] heeft de vordering in reconventie ingesteld voor zover het verweer van [gedaagden] niet in conventie zou kunnen worden gevoerd.
      
    
    
      3.5.
      
        [eisers] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de reconventionele vordering met veroordeling van [gedaagden] in de proceskosten. 
      
    
    
      3.6.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    in conventie
    
      4.1.
      
        [eisers] vordert dat de rechtbank [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de door hem geleden schade en de kosten van deze procedure. [eisers] grondt zijn vordering primair op bekrachtigingsaansprakelijkheid (artikel 2:203 lid 3 BW), subsidiair op oprichtingsaansprakelijkheid (artikel 2:203 lid 2 BW) en meer subsidiair op onrechtmatige daad  (artikel 6:162 BW) van gedaagden als (middellijk) bestuurders van [A].  Vooraf wordt overwogen dat de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht en de invoeringswet op 1 oktober 2012 in werking zijn getreden. Vervolgens is op 1 januari 2013 de Wet bestuur en toezicht in werking getreden. De hoofdregel van het overgangsrecht is dat deze wetgeving onmiddellijke werking heeft. Dit betekent dat de nieuwe wetten in beginsel niet van toepassing zijn op feiten die voor de inwerkingtreding hebben plaatsgevonden. De invoering brengt in beginsel ook geen wijziging in bestaande rechten. De bepalingen van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, zoals deze golden voor de invoering van de nieuwe wetten hebben derhalve nog gelding in de rechtsverhouding tussen partijen met betrekking tot alle voorliggende geschilpunten. De voor de beoordeling van de vorderingen van belang zijnde feiten en omstandigheden dateren immers van vóór de inwerkingtreding van de nieuwe wetten. Een uitzondering op de hoofdregel van het overgangsrecht is in de onderhavige zaak niet aan de orde.
      
      
        
          -	Bekrachtigingsaansprakelijkheid (2:203 lid 3).
        
      
      
    
    
      4.2.
      Vast staat dat [eisers] en [gedaagde 1] in augustus 2010 mondelinge overeenstemming hebben bereikt over de huur van het pand en de inventaris en dat [gedaagde 1] het pand en de inventaris op 1 oktober 2010 in gebruik heeft genomen. Evenmin is in geschil dat de overeenkomst tussen partijen meer omvatte dan louter de huur van het pand en de inventaris maar dat [gedaagden] ook (een deel van) het personeel, de telefoonnummers en de goodwill van [eiser 2] overnam alsmede dat de bedoeling van partijen was dat [gedaagde 1] het concept van [eiser 2] zou voortzetten en contacten met voormalige klanten van [eiser 2] zou blijven onderhouden. In dat verband is artikel 2 van de sideletter illustratief waarin wordt gerept van goodwill die medebepalend is geweest voor de vaststelling van de huurprijs.
      
    
    
      4.3.
      Partijen hebben verschillend verklaard over de vraag namens welke partij [gedaagde 1] op 1 oktober 2010 de mondelinge overeenkomst is aangegaan. [eisers] heeft gesteld dat [gedaagde 1] de mondelinge overeenkomst namens [A] in oprichting (hierna: [A] BV i.o.) is aangegaan. [gedaagden] heeft deze stelling in zijn conclusie van antwoord en dupliek betwist en heeft gesteld dat [gedaagde 1] de overeenkomst in privé is aangegaan. Die stelling van [gedaagden] komt de rechtbank niet logisch voor en is ook tegenstrijdig met het eveneens ingenomen standpunt dat [gedaagde 1] [eisers] vanaf het begin af aan duidelijk zou hebben gemaakt dat hij niet privé het risico van de exploitatie wilde lopen en de exploitatie daarom via een besloten vennootschap zou laten lopen. Op 1 oktober 2010 was volgens [gedaagden] nog niet duidelijk op naam van welke vennootschap het pand zou worden gehuurd ([gedaagde 1] zou daartoe een vennootschap overnemen of een vennootschap oprichten). In afwachting van die beslissing sloten partijen een mondelinge overeenkomst met de afspraak die later vast te laten leggen in een schriftelijke overeenkomst op naam van de vennootschap van [gedaagde 1]. Uit het door [eiser 1] c.s. overgelegde bankafschrift van [eiser 2] blijkt bovendien dat [gedaagde 1] huurpenningen over de periode oktober 2010 tot en met januari 2011 heeft betaald met de omschrijving “voor [A] BV i.o.”. Uit die omstandigheden samengenomen volgt dat [gedaagde 1] de mondelinge overeenkomst is aangegaan namens [A] i.o.
      
    
    
      4.4.
      Op 14 december 2010 zijn [gedaagde 2] en [A] opgericht. Eenmaal opgericht kan de bestuurder een vennootschap door middel van bekrachtiging aan een overeenkomst binden. Vanaf de oprichting heeft [A] uitvoering gegeven aan de overeenkomst, in het bijzonder door betaling van de verschuldigde huurpenningen en ingebruikneming van het pand. Vanaf januari 2010 werden de huurpenningen door [eiser 1] en [eiser 2] ook aan [A] in rekening gebracht. Daaruit leidt de rechtbank af dat [A] de overeenkomst na de oprichting in december 2010 stilzwijgend heeft bekrachtigd. Die bekrachtiging is in maart 2011 nog eens bevestigd in de schriftelijke overeenkomsten tot huur van het pand en de inventaris die [A] als huurder en [eiser 1] en [eiser 2] als verhuurder hebben ondertekend en waarin is bepaald dat de huurovereenkomsten zijn ingegaan op 1 oktober 2010. 
      
    
    
      4.5.
      Op grond van het voorgaande staat derhalve vast dat [gedaagde 1] in augustus 2010 ingaande 1 oktober 2010 handelende als [A] BV i.o. met [eisers] een mondelinge huurovereenkomst betreffende het pand en de inventaris is aangegaan welke overeenkomst na 14 december 2010 door [A] is bekrachtigd. De vraag die vervolgens moet worden beantwoord is of - zoals [eisers] primair aan zijn vordering ten grondslag legt - [gedaagde 2] en, krachtens artikel 2:11 BW, [gedaagde 1] op het moment van bekrachtiging van de overeenkomsten wisten of redelijkerwijs konden weten dat [A] haar verplichtingen jegens [eisers] niet zou nakomen. Artikel 2:203 lid 3 BW bepaalt dat, indien een vennootschap haar verplichtingen uit een bekrachtigde rechtshandeling niet nakomt, degene die namens de op te richten vennootschap handelde hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die een derde als gevolg daarvan lijdt, indien hij wist of redelijkerwijs kon weten dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou nakomen.
      
    
    
      4.6.
      Indien de vennootschap binnen een jaar na oprichting in staat van faillissement wordt verklaard, wordt vermoed dat degene die namens de vennootschap handelde wist dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen. Een dergelijk vermoeden van wetenschap doet zich hier voor nu [A] op 14 december 2010 is opgericht en na circa vijf en een halve maand op 24 mei 2011 in staat van faillissement is verklaard. Dat betekent dat [gedaagde 2] en [gedaagde 1] persoonlijk aansprakelijk zijn voor de door [eisers] geleden schade tenzij zij het vermoeden weten te weerleggen dat zij ten tijde van de bekrachtiging na 14 december 2010 wisten of redelijkerwijs konden weten dat [A] haar verplichtingen uit die overeenkomst niet zou kunnen nakomen. Het gaat daarbij om feiten en omstandigheden waaruit kan volgen dat [gedaagde 2] en [gedaagde 1] er redelijkerwijs op mochten vertrouwen dat de op te richten vennootschap over voldoende middelen zou beschikken om te kunnen voldoen aan de betalingsverplichtingen voortvloeiend uit de verrichte rechtshandeling.
      
    
    
      4.7.
      De rechtbank oordeelt dat [gedaagden] voldoende heeft gesteld om het vermoeden van wetenschap te weerleggen. Van belang daarbij is dat [gedaagde 1] het pand vanaf bekrachtiging pas korte tijd exploiteerde. Er was in de tweede helft van december 2010 nog geen sprake van een huurachterstand en [gedaagde 1] beschikte op dat moment nog over de kredietfaciliteit van € 150.000 die hem enkele maanden daarvoor door zijn vader ter beschikking was gesteld. Hoewel de omzet in die eerste maanden tegenviel, was [gedaagde 1] nog maar zo kort in het pand gevestigd dat hij op dat moment nog niet hoefde te vrezen dat hij zijn verplichtingen jegens [eisers] niet zou kunnen nakomen. [gedaagden] ging er op dat moment, mede in het licht van de uitlatingen van [eisers] dat hij van [eiser 2] een bewezen concept had overgenomen dat hij zou kunnen continueren, vanuit dat de omzet op korte termijn zou aantrekken. In dat kader speelde mee dat, zoals [gedaagde 1] onbetwist heeft aangevoerd, de omzet in het winterseizoen structureel lager ligt dan in het voorjaar en de zomer. Verder was [gedaagde 1] in december 2010 naar eigen zeggen in onderhandeling met de businessclub van [D] over een grootschalig evenement in het voorjaar. Gelet op al die omstandigheden samengenomen mocht [gedaagde 1] als startend ondernemer redelijkerwijs verwachten dat de omzet binnen redelijke termijn zou aantrekken en hij ook op de langere termijn zijn verplichtingen jegens [eisers] zou kunnen blijven nakomen. Daarmee heeft [gedaagden] het bewijsvermoeden weerlegd. Deze weerlegging betekent evenzeer dat de stellingen van [eisers] (“[gedaagden] wist althans konden weten dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen”) door [gedaagden] zodanig inhoudelijk zijn weersproken dat de rechtbank niet toekomt aan een bewijsopdracht voor [eisers]
      
    
    
      4.8.
      De rechtbank concludeert dat niet is komen vast te staan dat [gedaagde 1] op het moment van bekrachtiging wist of redelijkerwijs kon weten dat [A] haar verplichtingen jegens [eisers] niet zou kunnen nakomen. Er is derhalve geen sprake van bekrachtigingsaansprakelijkheid.
      
      
        
          -	Oprichtingsaansprakelijkheid (2:203 lid 2)
        
      
      
    
    
      4.9.
      
        [eisers] heeft zijn vordering subsidiair op oprichtingsaansprakelijkheid gegrond doch enkel voor het geval zou komen vast te staan dat de voorafgaand aan de oprichting van [A] verrichte rechtshandelingen niet door [A] zouden zijn bekrachtigd. Nu hiervoor is geoordeeld dat de rechtshandelingen wel door [A] zijn bekrachtigd, behoeft deze grondslag geen nadere beoordeling.
      
      
        
          -	Onrechtmatige daad (6:162)
        
      
      
    
    
      4.10.
      Meer subsidiair heeft [eisers] aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat [gedaagde 2] en [gedaagde 1] onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld door namens [A] verplichtingen aan te gaan op een tijdstip waarop zij wisten, althans behoorden te begrijpen dat [A] deze niet, of niet binnen een redelijke termijn, zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden voor de schade die [gedaagden] als gevolg van die wanprestatie zou leiden. De aansprakelijkheid van [gedaagden] volgt volgens [eisers] uit een samenstel van rechtshandelingen en gedragingen van [gedaagden] In het bijzonder volgt de aansprakelijkheid uit het ondertekenen van de schriftelijke huurovereenkomsten met [eiser 1] en [eiser 2] op 9 maart 2011 en het laten verrichten van omvangrijke bouwwerkzaamheden aan het pand. Die bouwwerkzaamheden vonden plaats in het kader van de voorbereiding van erotische swingerfeesten die [gedaagde 1] wilde organiseren maar die uiteindelijk geen doorgang hebben gevonden. In de tussentijd verwaarloosde [gedaagde 1] volgens eiseressen het bewezen concept van [eiser 2], en liet hij na de bestaande klanten van [eiser 2] aan zich te binden. 
      
    
    
      4.11.
      
        [gedaagden] betwist de stellingen van [eisers] en voert aan dat [gedaagde 1] heeft geprobeerd de reguliere activiteiten zo goed mogelijk voort te zetten maar dat, anders dan door [eisers] was voorgespiegeld, van een bewezen concept geen sprake was en de omzet van bestaande klanten van [eiser 2] erg tegenviel. [gedaagde 1] heeft getracht de omzet te verhogen onder meer door voorbereidingen te treffen voor het houden van swingerfeesten. [gedaagden] stelt in dit verband dat sprake is van dwaling en verzoeken in reconventie de rechtbank de overeenkomsten te vernietigen.
      
    
    
      4.12.
      De rechtbank stelt voorop dat indien een bestuurder van een vennootschap in naam van de vennootschap verplichtingen is aangegaan terwijl hij weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zal kunnen voldoen en geen verhaal zal bieden voor de als gevolg van die niet-nakoming door de wederpartij te lijden schade, in het algemeen - behoudens door de bestuurder aan te voeren, zijn handelwijze rechtvaardigende of verontschuldigende omstandigheden - zal moeten worden aangenomen dat de bestuurder een zodanig verwijt treft dat hij persoonlijk jegens de wederpartij van de vennootschap aansprakelijk is op grond van onrechtmatig handelen (HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286). Volgens vaste jurisprudentie dient bij de beoordeling van dit criterium terughoudendheid te worden betracht. Het ligt op de weg van [eisers] om te stellen en - bij voldoende gemotiveerde betwisting door [gedaagden] - te bewijzen dat [gedaagde 1] wist dan wel behoorde te weten dat [A] niet aan haar verplichtingen jegens [eisers] zou kunnen voldoen en daar geen verhaal voor zou kunnen bieden.
      
    
    
      4.13.
      De rechtbank is van oordeel dat [eisers], mede in het licht van de door [gedaagde 1] gevoerde verweer, onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat sprake is van aansprakelijkheid van [gedaagde 2] en [gedaagde 1] als (middellijk) bestuurders van [A]. Dit oordeel wordt als volgt toegelicht.
      
    
    
      4.14.
      
        [eisers] stelt dat met name het ondertekenen door [gedaagde 1] namens [A] van de schriftelijk huurovereenkomsten op 9 maart 2011 ernstig verwijtbaar is omdat op die datum - minder dan drie maanden vóór het faillissement - voor [gedaagde 1] duidelijk moet zijn geweest dat er problemen waren met de exploitatie. Met die stelling miskent [eisers] echter dat die huurovereenkomsten reeds in oktober 2010 waren aangegaan en in december 2010 stilzwijgend door [A] waren bekrachtigd. Met het tekenen van de schriftelijke overeenkomsten in maart 2011 zijn die eerder gemaakte afspraken weliswaar op schrift gesteld maar is [gedaagde 1] niet een nieuwe verbintenis aangegaan waarvan hij op dat moment wist of kon weten dat [A] die niet zou kunnen nakomen.
      
    
    
      4.15.
      
        [eisers] en [gedaagde 1] zijn de huurovereenkomsten in augustus 2010 mondeling aangegaan. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde 1] op dat moment had kunnen of moeten weten dat hij de uit hoofde van die overeenkomst op hem rustende verplichtingen niet zou kunnen nakomen. Dat ligt ook niet voor de hand nu [gedaagde 1] toen immers net met zijn bedrijf startte. Hij verwachtte met het bestaande concept van [eiser 2] en met de nieuwe door hem te organiseren feesten de benodigde omzet te kunnen behalen om de huurpenningen te voldoen. Bovendien had [gedaagde 1] van zijn vader een krediet van € 150.000 verkregen waarmee hij, ook bij hoge kosten en geringe omzet in de opstartfase, de huurpenningen zou kunnen voldoen. [gedaagde 1] heeft [eisers] hierover geïnformeerd en [eisers] heeft afgezien van een waarborgsom, dus [eisers] wist bij het aangaan van de huurovereenkomst dat de huurpenningen betaald zouden moeten worden uit de omzet van de reguliere activiteiten en de nieuwe feesten aangevuld met het krediet van € 150.000.
      
    
    
      4.16.
      
        [eisers] voert verder aan dat sprake was van een bewezen concept dat kon worden gecontinueerd, maar dat gedaagden bestaande klanten van [eiser 2] zouden hebben verwaarloosd waardoor zij omzet zijn misgelopen. In plaats van het bewezen concept te continueren en zodoende een vaste omzet te genereren besteedde [gedaagde 1] te veel tijd en financiële middelen aan het opzetten en organiseren van nieuwe feesten waarbij hij uitging van onrealistische verwachtingen, aldus [eisers] [gedaagde 1] gaf opdracht tot ingrijpende verbouwingen, waarmee hij het gehele concept van het zalencentrum leek te willen wijzigen, zonder die verbouwingen echter af te maken. Voorts sloot hij een contract met een nieuwe bierbrouwer (hetgeen ook aanpassingen aan het pand vergde) en beschikte hij niet over de benodigde vergunning waardoor het eerst geplande feest geen doorgang kon vinden hetgeen schade tot gevolg heeft gehad. De stelling dat [gedaagden] met de huur van het pand een bewezen concept had overgenomen dat hij gewoon had kunnen continueren is volgens de rechtbank onterecht nu van de zijde van [eisers] tijdens het pleidooi is opgemerkt dat de exploitatie van het pand het jaar vóórafgaand aan de huurovereenkomst met [gedaagde 1] nagenoeg stil had gelegen. Hoewel de rechtbank niet uitsluit dat [gedaagden] profijt van de eerdere exploitatie door [eiser 2] heeft of had kunnen hebben, kan niet worden gezegd dat [gedaagden] zonder meer een goeddraaiend concept heeft overgenomen dat dusdanig is verwaarloosd dat hij daardoor op termijn zijn verplichtingen jegens [eisers] niet meer kon nakomen. Met betrekking tot de investeringen en voorbereidingen van de swingerfeesten door [gedaagde 1] kan op basis van de stellingen van eiseressen niet worden gezegd dat [gedaagde 1] zo roekeloos en onbezonnen te werk is gegaan dat hem terzake een ernstig verwijt kan worden gemaakt want het is de  rechtbank niet gebleken dat deze swingerfeesten niet commercieel zouden kunnen worden uitgebaat. Daarbij speelt voor de rechtbank qua relevante achtergrond ook mee dat [gedaagde 1] [eisers] vooraf vrij uitvoerig heeft geïnformeerd over zijn plannen, zijn (gebrek aan) ervaring op dat terrein en zijn financiële situatie hetgeen [eisers] er kennelijk niet van heeft weerhouden de huurovereenkomsten aan te gaan.
      
    
    
      4.17.
      Tot slot heeft [eisers] aangevoerd dat [gedaagde 1] grote schade heeft aangericht aan het pand waardoor sprake is van een waardevermindering van € 350.000. Ook is de 24-uurs vergunning die aan [A], [gedaagde 2] en [gedaagde 1] was verleend komen te vervallen waardoor een volgende exploitant een nieuwe vergunning zal moeten aanvragen. Verder zou [gedaagde 1] één van de voormalige medewerkers van [eiser 2] niet in dienst hebben genomen maar zwart hebben uitbetaald en zou [gedaagde 1] illegale pokertoernooien hebben georganiseerd. De stellingen, die door[gedaagden] gemotiveerd zijn betwist, leggen, zelfs indien zij komen vast te staan, onvoldoende gewicht in de schaal nu [eisers] onvoldoende duidelijk heeft gemaakt in hoeverre deze gedragingen van [gedaagde 1] hebben bijgedragen aan de situatie dat [A] niet meer aan haar betalingsverplichtingen jegens [eisers] kon voldoen
      
    
    
      4.18.
      Het voorgaande betekent dat [eisers], mede in het licht van de door [gedaagde 1] gevoerde verweer, onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat [gedaagde 1] wist of had moeten weten dat, ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst, [A] niet aan haar verplichtingen jegens [eisers] zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van niet-nakoming te lijden schade en dat hem terzake een persoonlijk ernstig verwijt treft. Nu [eisers] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, komt bewijslevering niet aan de orde en gaat de rechtbank aan het bewijsaanbod van [eisers] voorbij. De vordering zal derhalve worden afgewezen.
      
    
    
      4.19.
      
        [eisers] en [eiser 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] worden begroot op:
      
        
          griffierecht:		€ 	   820 (€ 260 + € 520) 
        
        
          salaris advocaat			1.808 (4 punten x tarief € 452)	
        
        
          Totaal			€	2.628
        
      
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      4.20.
      In reconventie vordert [eisers] de huurovereenkomst te vernietigen op grond van dwaling althans te ontbinden op grond van non-conformiteit. [gedaagden]heeft tijdens het pleidooi het beroep op ontbinding wegens non-conformiteit ingetrokken. Het beroep op vernietiging wegens dwaling kan alleen al niet slagen omdat de huurovereenkomsten door de curatoren zijn opgezegd en derhalve zijn beëindigd.
      
    
    
      4.21.
      
        [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zullen als de in reconventie in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van de procedure in reconventie begroot op € 452 aan salaris advocaat. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiser 1] en [eiser 2] hoofdelijk in de proceskosten aan de zijde van [gedaagden]. begroot op € 2.628,
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling in conventie uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      5.4.
      wijst de vordering af;
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in de proceskosten aan de zijde van [eiser 1] en [eiser 2] begroot op € 452.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen, mr. T. Boesman en mr. J.A. Tiesing en in het openbaar uitgesproken op 3 juli 2013.
        (2309/1354/1541)