ECLI:NL:GHDHA:2018:2487, Gerechtshof Den Haag, 09-10-2018, 200.224.667/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2018-10-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aansprakelijkheid advocaat voor beroepsfout. Kansschadeleer. Verwijzing naar de schadestaatprocedure?

GERECHTSHOF DEN HAAG   
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.224.667/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: C/10/513264 / HA ZA 16-1068
    
    
    
      
        arrest van 9 oktober 2018
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. P.W.J.C. van Peer te Tilburg,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [naam] B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      hierna te noemen: [geintimeerde],
      advocaat: mr.  E. Wilke te Schiedam.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Bij vonnis van 26 juli 2017 (hersteld bij herstelvonnis van 20 december 2017) heeft de rechtbank Rotterdam beslist op een geschil tussen [appellant] en [geintimeerde]. [appellant] is bij exploot van 25 september 2017 in hoger beroep gekomen. Hij heeft bij memorie van grieven drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft een productie overgelegd. 
      
    
    
      1.2
      Bij memorie van antwoord tevens voorwaardelijk incidenteel appel heeft [geintimeerde] de grieven bestreden. 
      
    
    
      1.3
      Partijen hebben op 10 september 2018 hun zaak doen bepleiten door hun advocaten. De advocaat van [appellant] heeft daarbij pleitnotities overgelegd.
      
    
    
      1.4
      Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
      
    
  
  
    
      2Inleiding
    
    
      2.1
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder het kopje “feiten” een aantal feiten vastgesteld. Daartegen zijn geen grieven gericht of bezwaren ingebracht, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
      
    
    
      2.2.
      Het gaat in deze zaak om het volgende. 
      
      
        (i) In 2011 heeft SBS in een uitzending van het tv-programma “Undercover in Nederland” aandacht besteed aan spermadonoren die zich via internet aanbieden aan vrouwen met een kinderwens. In de uitzending is aan de orde gekomen welke gevaren kunnen kleven aan het gebruik maken van deze donoren. In de uitzending is gedurende ongeveer twintig minuten aandacht besteed aan [appellant]; [appellant] bood zich in die tijd via internet aan als spermadonor. [appellant] is ten behoeve van de uitzending zonder zijn medeweten gefilmd door een verborgen camera toen hij werd benaderd door een zogenaamde wensmoeder en is daarna door de presentator ([naam presentator]) geconfronteerd met zijn uitlatingen aan de “wensmoeder”.  
      
      
      
        (ii) 	[appellant] heeft bij de rechtbank Amsterdam een bodemprocedure aanhangig gemaakt tegen SBS c.s. Daarin vorderde hij een aantal verklaringen voor recht inhoudend dat SBS c.s. onrechtmatig heeft gehandeld. Verder vorderde hij rectificatie, diverse verboden tot verdere verspreiding van de uitzending, afgifte van het beeldmateriaal en een veroordeling van SBS c.s. tot betaling van de door hem geleden schade op te maken bij staat, met een voorschot van € 10.000,-. Volgens [appellant] hebben SBS c.s. hem op onrechtmatige wijze in verband gebracht met de malafide praktijken van sommige internetdonoren. SBS verwijt hem dat hij wensmoeders niet vooraf op de hoogte stelde dat bij hem de diagnose “Asperger” is gesteld. Dit verwijt is volgens [appellant] ten onrechte, onder meer omdat (kort gezegd) Asperger niet erfelijk is en omdat de verklaringen van de verschillende wensmoeders voor wie hij in het verleden als donor is opgetreden, niet betrouwbaar of/en onjuist zijn.
      
      
      
        (iii)	De rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 4 december 2013 de vorderingen van [appellant] tegen SBS c.s. afgewezen. Zij heeft daartoe onder meer het volgende geoordeeld:
      
      
      
        
          “4.1	In geschil is de vraag welk recht dient te prevaleren, het recht van [appellant] op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer of het recht van SBS op vrijheid van meningsuiting. (…)
        
      
      
    
    
      4.2
      
        
          Allereerst is van belang dat het item gebruik heeft gemaakt van verborgen camerabeelden. [appellant] is zonder zijn weten gefilmd terwijl hij zich aanbood als spermadonor. (…) [appellant] is vervolgens zonder zich  daarop te hebben kunnen voorbereiden, door [naam presentator], ten overstaan van een miljoenenpubliek, benaderd en neergezet als een malafide spermadonor. (…) [appellant] is in het item, zoals hij stelt, inderdaad in verband gebracht met de donoren uit het programma van 2007 die anders dan [appellant] met het doneren van sperma een seksueel en/of financieel doel nastreven.
        
        
          Daar staat echter tegenover dat [appellant] niet herkenbaar in beeld is gebracht. Door het “wipen” van zijn gezicht, het vervormen van zijn stem en het niet noemen van zijn naam loopt hij hooguit het risico door kijkers uit zijn eigen kennissenkring herkend te worden. In het programma wordt geen andere persoonlijke informatie over [appellant] bekend gemaakt dan die informatie die nodig is om de boodschap – zakelijk weergegeven: dat op internet een spermadonor actief is die bij donatie niet bekend maakt dat bij hem de diagnose “syndroom van Asperger” is gesteld – over te brengen. Bovendien is de verborgen camera ingezet om, in aanvulling op de verklaringen van de geïnterviewde wensmoeders, nader bewijs te verkrijgen van het in het item gemaakte verwijt aan het adres van [appellant] dat hij bij donatie van zijn sperma aan een wensmoeder niet bekend maakt dat bij hem de diagnose “syndroom van Asperger” is gesteld.
        
      
      
    
    
      4.3
      
        
          [appellant] heeft aangevoerd dat het “syndroom van Asperger”, anders dan [naam presentator] in de uitzending verklaart, geen erfelijke ziekte of aandoening is en dat hij daarom niet gehouden was wensmoeders van de diagnose op de hoogte te stellen. Aan [appellant] kan worden toegegeven dat over de vraag of autistische aandoeningen erfelijk zijn door de wetenschap geen 100% zekerheid kan worden gegeven. Dat neemt niet weg dat ook binnen de wetenschap algemeen wordt aangenomen dat er een erfelijke component bestaat. [appellant] heeft aangevoerd dat de eigenschappen die in zijn geval aanleiding hebben gevormd voor de diagnose “syndroom van Asperger” meer te zien zijn als karaktereigenschappen. Aannemelijk is dat wensmoeders de eigenschappen van de kandidaat-spermadonor die van invloed kunnen zijn op de eigenschappen van het kind dat zij op de wereld hopen te brengen, van belang vinden. Hun doel is uiteraard om zich er zoveel mogelijk van te verzekeren dat de toekomst van het kind zo voorspoedig mogelijk zal verlopen. In de wetenschappelijke literatuur, zoals door partijen in het geding gebracht, zijn voldoende aanknopingspunten te vinden voor de aanname dat de karaktereigenschappen of persoonskenmerken op grond waarvan de diagnose “syndroom van Asperger” werd of wordt gesteld in de familielijn veelal eerder terug te vinden zijn. Voor de wensmoeder is dit relevante informatie, die een rol kan spelen bij haar beslissing al dan niet met de beoogede spermadonor in zee te gaan. Voor hen is minder van belang of wetenschappelijk bewezen kan worden dat al dan niet sprake is van het “syndroom van Asperger” en of dit als zodanig genetisch erfelijk is. Dat [appellant] over zodanige eigenschappen beschikt is voldoende komen vast te staan nu die eigenschappen ertoe hebben geleid dat hij niet normaal aan het arbeidsproces kan deelnemen en hij in verband daarmee een Wajong-uitkering krijgt. Voor de beoordeling van de in deze zaak te wegen belangen acht de rechtbank het wetenschappelijk vast staan van de erfelijkheid van het “syndroom van Asperger” daarom minder van belang. Dit geldt eveneens voor de vraag of het een ziekte of aandoening is en als zodanig ook thans nog wordt gediagnosticeerd. Er is dan ook geen aanleiding om, zoals door [appellant] verzocht, een deskundige te benoemen om hieromtrent een oordeel te geven. Om diezelfde reden acht de rechtbank het niet van belang om in deze zaak te beoordelen of de in het programma als deskundigen aangemerkte Janssens en Stekelenburg al dan niet als deskundigen op het gebied van de erfelijkheid van het “syndroom van Asperger” zijn aan te merken.
      
      
    
    
      4.4
      
        De rechtbank is van oordeel dat voldoende vast staat dat [appellant] zijn sperma aanbiedt zonder de wensmoeders te vertellen dat bij hem de diagnose “syndroom van Asperger” is gesteld. Dit wordt door de geïnterviewde wensmoeders in het item toegelicht. (…)
      
      
    
    
      4.5 (…)
      
        
          Afgezien van de vraag of, zoals door SBS gesteld, de vrouwen die internet als medium gebruiken om sperma te vinden, aangemerkt kunnen worden als een kwetsbare groep “slachtoffers” die beschermd moet worden, behoren zij in elk geval tot het publiek dat zo goed mogelijk geïnformeerd moet worden over alle feiten en omstandigheden die bij de beslissing om al dan niet met een spermadonor via internet in zee te gaan relevant kunnen zijn. (…) Nu [appellant] niet herkenbaar in beeld is gebracht, zijn stem is vervormd en zijn naam niet in het item wordt genoemd, is de rechtbank van oordeel dat bij de hiervoor bedoelde belangenafweging het belang van SBS in het kader van de uitingsvrijheid om het publiek aldus te informeren zwaarder heeft te wegen dan het belang van [appellant] om verschoond te blijven van elke inmenging op zijn persoonlijke levenssfeer.  
        
        
          (…)”  
        
      
      
      
        (iv)	[appellant] heeft hoger beroep ingesteld, maar als gevolg van een fout van zijn advocaat (een medewerker van [geintimeerde]) heeft het hof Amsterdam bij arrest van 6 mei 2014 SBS c.s. ontslagen van instantie.
      
      
    
    
      2.3
      
        [appellant] heeft vervolgens [geintimeerde] gedagvaard voor de kantonrechter Rotterdam, stellende dat [geintimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten, althans onrechtmatig heeft gehandeld, door zich in de procedure bij hof Amsterdam niet tijdig te stellen. [appellant] voert aan dat hij daardoor aanzienlijke schade heeft geleden en nog steeds lijdt. In zijn inleidende dagvaarding vorderde hij:
      
        
          een verklaring voor recht dat [geintimeerde] aansprakelijk is voor de door eiser geleden en nog te lijden schade;
        
        
          
            [geintimeerde] te veroordelen aan hem te betalen een bedrag, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente;
        
        
          
            [geintimeerde] te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 700,-;
        
        
          
            [geintimeerde] te veroordelen in de kosten van de procedure.
        
      
      
    
    
      2.4
      De kantonrechter heeft bij rolbeslissing van 1 april 2016 de vraag aan de orde gesteld of hij – gezien de competentiegrens van € 25.000,- – bevoegd was de zaak te behandelen. [appellant] heeft daarop bij akte van 25 april 2016 zijn eis als volgt gewijzigd: 
      
      
        
          “Ter wijziging van zijn eis wenst [appellant] de vordering sub 2 terzake, zoals geformuleerd in de dagvaarding, als volgt te wijzigen:
        
        
          2. gedaagde te veroordelen aan eiser te betalen een bedrag van € 22.500,-, vermeerderd met de wettelijke rente (…)
        
        
          De overige punten van de eis blijven, zoals verwoord in de dagvaarding, ongewijzigd.” 
        
      
      
    
    
      2.5
      De kantonrechter heeft bij vonnis van 21 oktober 2016 geoordeeld dat [appellant] weliswaar zijn vordering sub 2 heeft beperkt tot € 22.500,-, maar dat er geen concrete aanwijzingen zijn dat de vordering sub 1 geen hogere waarde vertegenwoordigt dan € 25.000,-. [appellant] heeft evenmin uitdrukkelijk afstand gedaan van het meerdere. De kantonrechter heeft de zaak daarom naar de rechtbank verwezen.
      
    
    
      2.6
      In het bestreden vonnis heeft de rechtbank – samengevat weergegeven – overwogen dat de beroepsfout van [geintimeerde] vaststaat, maar dat het in een geval als dit onzeker is in hoeverre de fout schade heeft veroorzaakt omdat niet kan worden vastgesteld of, in de hypothetische situatie dat de beroepsfout achterwege was gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd. De rechtbank heeft toepassing gegeven aan de door de Hoge Raad voor dit soort situaties ontwikkelde kansschadeleer. Deze houdt in dat de rechter moet beoordelen hoe de appelrechter, indien deze wel had kunnen oordelen over het hoger beroep, had behoren te beslissen en dat de rechter de schade had moeten inschatten aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt in hoger beroep zou hebben gehad. De rechtbank bespreekt vervolgens de vijf grieven die [appellant] had willen indienen bij het hof Amsterdam en komt tot de conclusie dat de kans dat het hof Amsterdam in hoger beroep tot een ander oordeel zou zijn gekomen dan de rechtbank Amsterdam, zeer klein en nagenoeg verwaarloosbaar is. De belangenafweging die de rechtbank Amsterdam heeft gemaakt, zou niet anders zijn uitgevallen, aldus de rechtbank. Om die reden worden de vorderingen van [appellant] afgewezen.
      
    
    
      2.7
      
        [appellant] heeft in hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot toewijzing van zijn vorderingen. [geintimeerde] heeft (zakelijk weergegeven) geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen met verbetering van gronden.
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      3.1
      
        [geintimeerde] heeft aangevoerd dat [appellant] niet-ontvankelijk is in het hoger beroep omdat hij de verkeerde partij heeft gedagvaard, namelijk [naam] Holding B.V., in plaats van [naam] B.V. Het hof verwerpt deze stelling, reeds omdat er sprake is van een kennelijke vergissing en niet is gebleken dat [geintimeerde] hierdoor is benadeeld in haar belangen.
      
    
    
      3.2
      Met grief 1 klaagt [appellant] dat de rechtbank de zaak naar de schadestaat had moeten verwijzen omdat (i) hij dit heeft gevorderd, (ii) de beroepsfout van [geintimeerde] vast staat en (iii) de mogelijkheid van schade aannemelijk is. 
      
    
    
      3.3
      Deze grief faalt reeds omdat [appellant] – na de wijziging van eis – niet langer verwijzing naar de schadestaatprocedure vorderde, maar betaling van een concreet bedrag aan schadevergoeding, te weten € 22.500,-. Anders dan [appellant] kennelijk veronderstelt, diende de rechtbank op die vordering te beslissen en behoefde zij niet naar de schadestaat te verwijzen.
      
    
    
      3.4
      
        Grief 2 klaagt dat de rechtbank uit het oog heeft verloren dat het hoger beroep bij het hof Amsterdam gelegenheid zou hebben geboden tot een volledige feitelijke en juridische herkansing. De rechtbank heeft volgens [appellant] ten onrechte verlangd dat hij de concrete grieven zou omschrijven die hij bij hof Amsterdam had willen aanvoeren. [appellant] stelt dat hij slechts concrete schadefactoren hoefde aan te wijzen waaruit (in het algemeen) zou kunnen worden afgeleid dat hij schade leed. Aan die eis heeft [appellant] voldaan. 
      
    
    
      3.5
      Het hof overweegt als volgt. Het hoger beroep vormt een volledige feitelijke en juridische herkansing, met dien verstande dat een hof daarbij dient te blijven binnen de door de grieven getrokken grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep. De rechtbank heeft daarom terecht geoordeeld dat de uitspraak van rechtbank Amsterdam moest worden beoordeeld aan de hand van de grieven die [appellant] bij het hof Amsterdam zou hebben ingediend als [geintimeerde] geen beroepsfout had gemaakt. Zij heeft daarom terecht van [appellant] verlangd dat hij deze grieven zou formuleren, zoals [appellant] uiteindelijk ook heeft gedaan tijdens de comparitie van partijen. 
      
    
    
      3.6
      
        [appellant] heeft in zijn memorie van grieven de concrete onderwerpen waarover gegriefd zou zijn opgenomen, te weten: 
      
        
          De wetenschappelijke literatuur aangaande de erfelijkheid en het syndroom van Asperger.
        
        
          De nepdeskundigen van SBS die niet voldoen aan het deskundigencriterium van de Hoge Raad.
        
        
          De (on)betrouwbaarheid van de wensmoeders en hun verklaringen.
        
        
          Eigen deskundigen van de man die wel voldoen aan het deskundigencriterium van de Hoge Raad.
        
        
          Literatuur over de normen bij reguliere (inter)nationale vruchtbaarheidsklinieken.
        
      
      Ook heeft [appellant] een verklaring van een van de wensmoeders overgelegd, gedateerd op 26 juli 2016.
      
    
    
      3.7
      Naar het hof begrijpt, is [appellant] het niet eens met de beoordeling door de rechtbank van deze grieven. Hij heeft echter niet toereikend toegelicht waarom deze beoordeling onjuist zou zijn. Met de rechtbank acht het hof de kans dat het Amsterdamse hof op basis van deze grieven zou zijn gekomen tot een andere afweging van het belang van [appellant] enerzijds (recht op bescherming persoonlijke levenssfeer) en het belang van SBS anderzijds (recht op vrijheid van meningsuiting), zeer klein en nagenoeg verwaarloosbaar is. Het hof verenigt zich met hetgeen de rechtbank daarover heeft overwogen en maakt het oordeel van de rechtbank tot het zijne. [appellant] heeft in hoger beroep nog een verklaring van een wensmoeder overgelegd die dateert van 2016. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] in de (hypothetische) appelprocedure voor het hof Amsterdam – die begin 2014 aanhangig is gemaakt – over deze verklaring had kunnen beschikken. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om verder in te gaan op de inhoud van die verklaring.
      
    
    
      3.8
      De conclusie is dat de tweede grief faalt.
      
    
    
      3.9
      Met grief 3 klaagt [appellant] dat de rechtbank de verklaring voor recht dat [geintimeerde] aansprakelijk is voor de door eiser geleden en nog te lijden schade, had moeten toewijzen en [geintimeerde] had moeten veroordelen in de proceskosten. Ook deze grief faalt. [geintimeerde] heeft weliswaar een beroepsfout gemaakt, maar uit het vorenstaande volgt dat – de beroepsfout weggedacht – de kans op succes in de hoger beroep procedure bij hof Amsterdam zeer klein en nagenoeg verwaarloosbaar zou zijn geweest. Bij die stand van zaken heeft [appellant] geen belang bij de gevorderde verklaring voor recht. Nu de rechtbank terecht alle vorderingen van [appellant] heeft afgewezen, is het juist dat de rechtbank hem in de proceskosten heeft veroordeeld.
      
    
    
      3.10
      
        [appellant] klaagt in de toelichting op de derde grief verder nog dat de rechtbank een verrassingsbeslissing heeft gegeven en dat dit ontoelaatbaar is en in strijd met het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM. Hij meent dat hij geen rekening ermee had behoeven te houden dat de rechtbank direct zou overgaan tot begroting van de schade. Het hof verwerpt dit betoog. Zoals uit de bespreking van de eerste grief volgt, is het hof van oordeel dat de rechtbank terecht aan de hand van de leer van de kansschade heeft onderzocht of [appellant] jegens [geintimeerde] aanspraak kon maken op schadevergoeding. Dat kan nauwelijks als verrassing zijn gekomen, te meer nu de rechtbank in een brief van 17 januari 2017 aan de advocaat van [appellant] heeft bericht dat zij ter comparitie met partijen onder meer wilde bespreken: (1) het causaal verband tussen de beroepsfout en de schade; (2) welke grieven er bij het hof Amsterdam zouden zijn aangevoerd en (3) de concrete onderbouwing van de schade. 
      
    
    
      3.11
      Grief 3 heeft dus evenmin succes.
      
    
    
      3.12
      De conclusie is dat de grieven falen en dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten. Het voorwaardelijk incidenteel appel behoeft bij deze stand van zaken geen bespreking en een kostenveroordeling kan op dat punt achterwege blijven.
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - bekrachtigt het bestreden vonnis; 
    
    - veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geintimeerde] tot aan deze uitspraak bepaald op € 1.952,- aan verschotten en € 4.173,- voor salaris van de advocaat;
    
    - verklaart dit arrest wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, D. Wachter en D.G. Kiersch en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 oktober 2018 in aanwezigheid van de griffier.