ECLI:NL:GHSHE:2022:472, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-02-2022, 200.273.312_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-02-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Appellant is met geïntimeerde overeengekomen dat zij een stabilisatiesysteem op maat zou maken voor het schip van appellante en de directie zou voeren over de installatie en testen van het systeem in Thailand. Nog voor de oplevering beroept appellant zich op ontbinding van de overeenkomst. Het beroep op ontbinding op grond van artikel 7:756 BW gaat niet op. Er is vóór de vastgestelde tijd van oplevering waarschijnlijk geworden dat het werk niet op tijd of niet behoorlijk zou worden opgeleverd. De situatie dat de opdrachtgever de oplevering in Thailand wilde uitstellen tot februari/maart 2018 is niet geregeld in de overeenkomst. Het contract bevat in zoverre een leemte. De redelijkheid en billijkheid brengen in dit geval mee dat geïntimeerde aanspraak kon maken op een nadere (aan)betaling en dat deze aanspraak voor appellant geen argument opleverde voor de stelling dat geïntimeerde niet op tijd of niet behoorlijk zou opleveren. Het beroep van appellant op ontbinding op grond van artikel 6:265 BW gaat evenmin op.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.273.312
      (zaaknummer rechtbank Oost-Brabant, 337065)
    
    
    
      
        arrest van 15 februari 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        , 
      wonende te [woonplaats] (Zwitserland),
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: [appellant] ,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        Dynamic Marine Systems B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: DMS,
      advocaat: mr. E.H.J. Slager.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof verwijst naar het tussenarrest van 17 maart 2020. Bij dat arrest is een mondelinge behandeling gelast. Deze mondelinge behandeling heeft geen doorgang gevonden. 
      
    
    
      1.2
      Het (verdere) verloop van de procedure blijkt uit:
      - de memorie van grieven met producties,
      - de memorie van antwoord met producties,
      - een akte uitlating producties van [appellant] en een antwoordakte van DMS. 
      
    
    
      1.3
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1
      In hoger beroep kan van het volgende worden uitgegaan.
      
    
    
      2.2
      
        [appellant] is eigenaar van het schip “MS Chris Go”. Het schip heeft ligplaats in Thailand. 
      
    
    
      2.3
      DMS is een bedrijf dat zich bezig houdt met de handel in-, het agentuurschap in-, het distributeurschap in- en de bemiddeling in zeer exclusieve- en gepatenteerde producten voor de jachtbouw, zowel nationaal als internationaal, alsmede inbouwbegeleiding, projectmanagement, het onderhoud en de service van deze producten. DMS heeft onder meer een roldempingssysteem, het zogeheten MagnusMaster Rotorsysteem, ontwikkeld en op de markt gebracht. 
      
    
    
      2.4
      Omdat het schip van [appellant] slingerde, is [appellant] met DMS overeengekomen dat DMS tegen betaling van een bedrag van € 140.464,- een stabilisatiesysteem op maat zou maken voor het schip en de directie zou voeren over de installatie en testen van het systeem op een scheepswerf in Thailand. [appellant] zou voor het vervoer van de installatie naar Thailand zorg dragen.
      
    
    
      2.5
      
        
          
            
              
            
          Bij e-mail van 24 maart 2017 heeft DMS aan [appellant] een offerte ( [offerte nummer] ) gestuurd. De offerte vermeldt onder meer:
        
          “(….) 
        
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.7
      Vervolgens heeft op 27 maart 2017 een e-mailwisseling tussen [persoon A] van DMS en [appellant] plaatsgevonden. [appellant] had nog een aantal opmerkingen over de laatste betaling, de aanbetaling en de bevestiging van de “shaft”. In zijn e-mail van 21:41 uur (productie 3 bij de conclusie van antwoord) geeft [appellant] aan dat wat aan hem gestuurd is, niet datgene is wat is overeengekomen. Bij e-mail van 29 maart 2017 is vervolgens door [persoon B] van DMS een creditfactuur aan [appellant] verzonden. 
      
    
    
      2.8
      Bij e-mail van 29 maart 2017 heeft [persoon C] (hierna: [persoon C] ) van DMS contact opgenomen met [appellant] en (onder meer) het volgende geschreven:
      
      
        
          “(…) This week I learned that the process has stopped for some reason, for which I am really sorry. Both you and I have put a lot of effort into getting m/t Chris Go perfectly stabilized with MagnusMaster and I remain 100% convinced that your future comfort will be absolutely best served with our MagnusMaster stabilizers. For some reason though the cooperation with the DMS commercial colleagues does not seem to work (…)”
        
      
      
      
        
          [appellant] heeft hierop bij e-mail van dezelfde datum geantwoord:
      
      
      
        
          “(…) Tks for your understanding about my technical questions. The commitment and payment proposal on a realistic base I made and got repeatley offended from [persoon D] . (….)
        
        
          After I heard 3 times my way of thinking does not match with DMS we better quit like recommended. (…)”
        
      
      
    
    
      2.9
      In zijn e-mail van 30 maart 2017 (van 8.07 uur, productie 7 bij de conclusie van antwoord) heeft [appellant] vervolgens geschreven dat er nog steeds veel onduidelijkheden zijn 
      
      
        over (onder meer) het aanbrengen van het systeem, hoeveel bij de installatie kan worden gedaan zonder supervisie en wat daarbij nog aan kosten kunnen worden bespaard, als ook wat DMS nog meer wil met betrekking tot de (aan)betaling. 
      
      
      
        
          [persoon C] heeft hierop bij e-mail van dezelfde datum (om 12.23 uur, productie 8 bij de conclusie van antwoord) namens DMS geantwoord:
      
      
      
        
          “(…) I am still interested into reaching an agreement with you, and at the moment assume you are as well. Therefore I’d like to propose we make a complete list of open items, and agree it is complete. Then we tackle the items one by one. In the attached Word document (also in pdf) you will find the list I drafted. Please let me have your comments. (…)”
        
      
      
      
        
          [appellant] heeft hierop weer dezelfde dag gereageerd om 16:54 uur
      
      
      
        
          “(…) Sounds good. (…) Come back later with details and comments about your contract version. (…)”
        
      
      
    
    
      2.10
      Bij e-mail van 31 maart 2017 (7:25 uur, productie 10 bij de conclusie van antwoord) heeft [appellant] een aantal opmerkingen met betrekking tot het door DMS gestuurde contract doorgestuurd, waaronder (onder meer):
      
      
        
          “(…) 
        
        
          – As you realized I can not garanty for dates no depend on me like shipping, tide, ets. But end of Dez. 17 we hopefully have this things build-in, what ever happens. 
        
        
          (…) 
        
        
          Ps send this @%!* contract and bill, and garanty you do a proper job, I am tired!!! (…)”
        
      
      
      
        
          [persoon C] heeft hierop namens DMS bij e-mail van dezelfde datum (14:15 uur, productie 11 bij de conclusie van antwoord) gereageerd en geschreven dat hij de veranderingen in het op 30 maart 2017 opgestelde contract in het groen heeft aangegeven, als ook de opmerkingen van [appellant] . Hij stelt voor:
      
      
      
        
          “(…) If you agree, we can take this document as my proposed contract, because it covers most/all details. Looking forward to your comments. (…)
        
      
      
      
        (…)
      
      
        
          
        
      
      
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
      
        Bij e-mail van dezelfde datum (om 15:59 uur productie 11 bij de conclusie van antwoord) heeft [persoon C] hier nog aan toegevoegd:
      
      
      
        
          “(…) My apologies, I just realized that the old invoice most likely does not reflect your point of view (see point 4-A,B and C). The old invoice calculates 80% of the total amount, whereas your point of view was the 80% should be calculated on the price of the rotors plus the amounts for extra engineering and production. Now there’s a nice coincidence: If I calculate wat would be acceptable to me: 80% over the total amount minus the engineers trip, equals 80% * (140-20) or approx.. 96.500 €. If we can agree that the other two payments will be 25k€ (4B) and 18.964€ (4C) than I am ok on this point. What do you think? (…)”
        
      
      
    
    
      2.11
      Bij e-mail van 1 april 2017 (om 11.05 uur, productie 14 bij de conclusie van antwoord) van [appellant] aan DMS heeft [appellant] (voor zover hier van belang) als volgt geantwoord:
      
      
        
          “(…) – Bill:
        
        
          Pls send a bill you calculate in your last mail from March 31.2017. (…)
        
      
      
      
        
          - Contract:
        
        
          Your contract is okay for me. Pls send the first bill 96’500 Euro. I can agree the other 2 payments. I agree with B2B terms and conditions. (…)”
        
      
      
    
    
      2.12
      Bij e-mail van 1 april 2017 (productie 4 bij de inleidende dagvaarding) heeft DMS een factuur ( [factuurnummer] ) voor een bedrag van € 96.500,- verzonden met als beschrijving “Downpayment on MagnusMaster stabiliser installation”. [appellant] heeft dit bedrag dezelfde dag voldaan (productie 5 bij de inleidende dagvaarding).
      
    
    
      2.13
      Op 12 mei 2017 heeft [persoon C] in zijn e-mail van die datum aan [appellant] gevraagd: “(…) Have you been able to study the drawings and make a conclusion about the shaft length? Both Vripack and I think the 550mm is what is needed, but we all need to agree. I don’t want to run out of time for engineering and production, so hopefully you can let me know your conclusion within few days (..)”
      
    
    
      2.14
      Vervolgens is in juli 2017 discussie tussen partijen ontstaan over de tijdsduur voor de productie van de MagnusMaster. In zijn e-mail van 21 juli 2017 (productie 9 bij de inleidende dagvaarding) gaat [appellant] uit van een productietijd van 12 weken na de aanbetaling op 1 april 2017 en geeft hij aan het niet eens te zijn met de e-mail van DMS waarin is aangegeven dat de “stabilizers” eind augustus 2017 klaar zijn voor vervoer (18 weken voor de productie). [persoon C] antwoordt hierop namens DMS bij e-mail van dezelfde dag dat is afgesproken dat de productietijd 12 weken zou zijn vanaf de datum van de bestelling (aanbetaling) én instemming met de tekeningen (“because special units, I need engineering prior to production”). [appellant] heeft hierop weer per e-mail gereageerd: “Not realy agree about the drawing thing but however”. 
      
    
    
      2.15
      Op 29 augustus 2017 heeft DMS bij e-mail laten weten dat de kratten klaar staan voor vervoer en kunnen worden opgehaald. [appellant] heeft hierop als volgt gereageerd bij e-mail van dezelfde datum: 
      
      
        
          “(….) The Boat is going to the shipyard on Sept. 8th, 
          last High Tide with 3.20 is on 3rd of November
          .
        
      
      
      
        
          Shipping:
        
        
          i gues by airfreight the gear will arrive in BKK Custum 
          roughly Sept. 10th and arrive roughly Sept. 28 th in Phuket.
           (…)
        
      
      
      
        
          I can be in Phuket not before Oktober 10th
        
        
          Time to build in the stablizers roughly 4 weeks
        
        
          Can you confirm that Rens is available from October 10
           th. (…)
        
      
      
      
        
          If this timeframe not possible i decide to deliver the Stabliziers tot Langkawy and build them in March 2018
           (…)”
        
      
      
    
    
      2.16
      Bij e-mail van 6 september 2017 (productie 10 bij de inleidende dagvaarding) heeft [persoon C] een telefoongesprek tussen hem en [appellant] bevestigd waarin deze heeft aangegeven dat hij heeft besloten de installatie van de MangusMaster uit te stellen tot ergens in februari. [persoon C] heeft, voor zover van belang, geschreven: 
      
      
        
          “(…) Just to confirm our telephone conversation that you have decided to delay the installation of the
        
        
          MagnusMaster to somewhere February 2018, we understand your position about water depth and
        
        
          import taxes/duties. Now the 'shock' has settled, I have a few questions/comments.
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          2. We were planning on having all cost an income of this project in DMS P&L the end of 2017, but that will change now. In our agreement we did not discuss the possibility of a delay, so this is an open honest question to you: Would you be willing to accept an invoice for e.g. 50% of the next stage payment, so we can (approximately) cover our sales on the materials prior to shipment? Of course, we would give you something in return: I’m thinking tot include for free a secondary operator panel (…). That invoice would then be 50% * 25k €=12,25k €. (…)”
        
      
      
      
        Bij e-mail van dezelfde dag reageert [appellant] hierop dat hij DMS verantwoordelijk houdt voor de vertraging in de productie en de levering en dat: “to be honest i am disappointed. If you fail, how can you ask for more money??? I can only advice you for the future, to put more effort to fullfill the contract”. 
      
      
    
    
      2.17
      
        [persoon C] heeft vervolgens namens DMS als volgt op de e-mail van [appellant] van 6 september 2017 gereageerd (voor zover hier van belang):
      
      
        
          “(…) This is unbelievable! I have made every effort to get you to understand and approve the drawings,
        
        
          which was a firm requirement in our contract to set the final delivery date, read it back if you can't
        
        
          remember.
        
        
          (…)
        
        
          I advised back in July that the shipment would be ready late August, which it was, with
        
        
          approximately only 1 week delay because we had now ended up in the holiday season. Shortly
        
        
          before the shipment was ready we advised you again, and when it was ready again.
        
        
          Then it showed nothing had actually been arranged for shipment, which is you full responsibility, and
        
        
          you were still struggling with duties and tides, even though I sent earlier transportation quotes and
        
        
          contact details months before. 
        
        
          (…) 
        
        
          Now you, not me, decided to delay the shipment to next year, trying to put the blame on me, which I strongly reject! You may delay your delivery, but we still have to pay our suppliers now. Then I kindly explain the situation to you, propose a solution, and get a response like this? Sorry, but that is really offending and very unprofessional! 
        
        
          (….)
        
        
          If this is how you perform business, I will have no other option than to demand full equipment payment prior to releasing the shipment. Maybe tomorrow is different, but at this moment it is the only way forward I will approve. (…)”
        
      
      
    
    
      2.18
      
        [appellant] heeft hierop bij e-mail van 9 september 2017 gereageerd en zijn zienswijze nogmaals uitgelegd. [appellant] geeft aan: “I realy can not understand what make you asking form more money and make you angry if I disagree”. 
      
    
    
      2.19
      Bij e-mail van 16 september 2017 heeft [persoon C] namens DMS nogmaals aangegeven: 
      
      
        
          “(…) Prior to pickup we will demand full payment of the equipment value. You have already paid 80% of that equipment value (per calculation of my 31 March 2017 e-mail), so the remaining is 20%*(140-20)=24k€. Invoicing and payment of the remaining order value amount will be immediately after successful seatrial, as agreed in the mentioned document.
        
      
      
      
        
          I needed some time to reflect and discuss, as this is a measure we have never had to take before, but it is the only way forward to a successful installation that we are willing to take. (…)”
        
      
      
    
    
      2.20
      Bij e-mail van 17 september 2017 heeft [appellant] (onder meer) als volgt gereageerd:
      
      
        
          “(…) I am not interested to go on with you. My peaceful suggestion: sell your gear to someone else, cancel the contract an pay back 80% of the down payment. (…)
        
      
      
    
    
      2.21
      Bij brief van 9 maart 2018 heeft de advocaat van [appellant] aan DMS geschreven dat hij [appellant] heeft geadviseerd om een vordering tot ontbinding ex artikel 7:756 BW in te stellen en DMS het voorstel gedaan om de zaak verder als afgedaan te beschouwen als DMS het door [appellant] betaalde bedrag van € 96.500,- terugbetaalt. 
      
    
    
      2.22
      Bij brief van 17 mei 2018 heeft de advocaat van DMS geschreven dat de ontstane situatie niet aan DMS is toe te rekenen en dat:
      
      
        
          “(….) Daar cliënte de gehele bestelling gereed had staan voor verzending en cliënte ook haar leveranciers diende te betalen, heeft cliënte aan uw cliënt vriendelijk verzocht om een nadere kleine betaling ad € 12.500,- met daarbij de toezegging dat cliënte bereid was om in ruil daarvoor iets extra’s te geven, zoals bijvoorbeeld een tweede display. De reactie van uw cliënt hierop was zeer onvriendelijk, waardoor cliënte heeft besloten om op grond van artikel 4 van de overeenkomst de bestelling alleen te verzenden na aanvullende betaling. (…)
        
      
      
      
        
          Gelet op het voorgaande is cliënte desalniettemin bereid om onderhavige kwestie buitengerechtelijk met uw cliënt op te lossen. In dit kader stelt cliënte voor dat uw cliënt het resterende bedrag ad € 43.964,- exclusief BTW op een derdengeldrekening stort. Bij deugdelijke oplevering van de scheepsstabilisatoren kan dan voornoemd bedrag naar cliënte worden overgemaakt. (…)”
      
      
    
    
      2.23
      Bij brief van 24 mei 2018 heeft de advocaat van [appellant] geschreven dat [appellant] zijn aanspraak op terugbetaling handhaaft en dat hij uit het antwoord van DMS moet afleiden dat verdere aanmaning nutteloos is. 
      
      
        
          3.	Het geschil en de beslissing in eerste aanleg en de vordering in hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.1
      
        [appellant] heeft in eerste aanleg – samengevat – gevorderd dat de overeenkomst van aanneming van werk tussen DMS en [appellant] wordt ontbonden. Daarnaast heeft [appellant] gevorderd dat DMS wordt veroordeeld om aan hem (terug) te betalen een bedrag van € 96.500,-, te vermeerderen met rente, alsmede een bedrag van € 3.000,- en € 1.740,-, eveneens te vermeerderen met rente. Tot slot heeft [appellant] veroordeling van DMS in de proceskosten gevorderd. 
      
    
    
      3.2
      De rechtbank heeft bij vonnis van 13 november 2019 de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten.
      
    
    
      3.3
      
        [appellant] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen en vordert onder aanvoering van vijf grieven dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende, de (oorspronkelijke) vorderingen van [appellant] alsnog zal toewijzen, met veroordeling van DMS in de kosten van het geding in beide instanties. 
      
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      
        rechtsmacht
      
    
    
    
      4.1
      De onderhavige zaak bevat internationale aspecten, onder meer omdat [appellant] woonachtig is in Zwitserland. Gelet daarop dient het hof ambtshalve te beoordelen of aan de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt. Het geschil betreft een burgerlijke en handelszaak en valt daarom onder het toepassingsbereik van Verordening (EG) nr. 1215/2012 van de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Brussel I bis Verordening). Hoewel Zwitserland geen lidstaat van de EU is, bepaalt het wél voor Zwitserland geldende EVEX-II verdrag in artikel 64 lid 1 dat de Brussel I bis- Verordening toch van toepassing is. Op grond van artikel 17 en 18 van de Brussel I bis verordening kon [appellant] als consument zijn vordering zowel voor de Zwitserse rechter als de Nederlandse rechter aanbrengen. Omdat [appellant] hier de keuze heeft gemaakt zijn vordering voor de Nederlandse rechter aan te brengen, komt de Nederlandse rechter rechtsmacht toe.
      
      
        
          toepasselijk recht
        
      
      
    
    
      4.2
      Tegen de toepassing door de rechtbank van het Nederlandse recht is geen grief gericht, zodat het hof ook in hoger beroep Nederlands recht zal toepassen.
      
      
        
          geschil in hoger beroep
        
      
      
    
    
      4.3
      De grieven stellen de toewijsbaarheid van de vorderingen van [appellant] opnieuw aan de orde. Deze lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. 
      
    
    
      4.4
      In hoger beroep heeft [appellant] primair zijn beroep op ontbinding op grond van artikel 7:756 BW gehandhaafd en subsidiair beroept hij zich op ontbinding op grond van artikel 6:265 BW. In dat verband dient allereerst te worden onderzocht wat partijen precies zijn overeengekomen, meer in het bijzonder of er een datum voor oplevering is afgesproken, of [appellant] uit een mededeling van DMS mocht afleiden dat zij niet (langer) zou nakomen, dan wel dat [appellant] DMS een redelijke termijn had moeten geven om alsnog aan haar verplichtingen te voldoen. 
      
    
    
      4.5
      Niet in geschil is dat het hier gaat om een overeenkomst van aanneming van werk betreffende de vervaardiging door DMS van een zogenaamde MangusMaster stabilisator ten behoeve van het schip van [appellant] dat zich in Thailand bevindt. De installatie in het schip zou ook door DMS ter plaatste in Thailand geschieden, maar voor het vervoer van de MangusMaster zou [appellant] zorgdragen. Vast staat verder dat het werk niet is opgeleverd. 
      
    
    
      4.6
      De rechter kan de aannemingsovereenkomst op vordering van [appellant] geheel of gedeeltelijk ontbinden indien reeds vóór de vastgestelde tijd van oplevering waarschijnlijk wordt dat het werk niet op tijd of niet behoorlijk zal worden opgeleverd. Artikel 7:756 BW strekt tot verruiming van de bevoegdheid tot ontbinding op grond van artikel 6:265 BW in samenhang met artikel 80 lid 1 sub a, b en c BW. De enkele waarschijnlijkheid dat de opdrachtgever niet op tijd of niet behoorlijk zal presteren is al voldoende voor een vordering tot ontbinding van de aannemingsovereenkomst. Niet vereist is dat vaststaat dat nakoming zonder tekortkoming onmogelijk zal zijn; noch dat de schuldenaar een mededeling heeft gedaan waaruit de schuldeiser moet afleiden dat deze in de nakoming zal tekortschieten; noch dat de schuldeiser goede gronden heeft om te vrezen dat de schuldenaar in de nakoming zal tekortschieten en deze niet voldoet aan de schriftelijke aanmaning. (Zie MvA, Kamerstukken I, 2001/02, 23 095, nr. 178b, p. 7). Ingevolge art. 756 lid 3 bepaalt de rechter de gevolgen van de ontbinding. In de rede ligt dat in dat geval ongedaanmakingsverbintenissen tussen partijen ontstaan op grond van de artikelen 6:271 en 6:272 BW.   
      
      
        
          ontbinding op grond van artikel 7:756 BW
        
      
      
    
    
      4.7
      Met de grieven 1, 2, 3 en 5 stelt [appellant] zich primair op het standpunt dat zijn beroep op ontbinding van de overeenkomst op grond van artikel 7:756 BW dient te slagen. Volgens [appellant] is het bij een beroep op artikel 7:756 BW niet doorslaggevend of de overeengekomen termijn voor uitvoering van het werk nu wel of niet fataal is in de zin van artikel 6:83 sub a BW en was hij ook niet gehouden om DMS een redelijke termijn voor nakoming te geven om alsnog aan haar verplichtingen te voldoen. Voor een beroep op artikel 7:756 BW is niet nodig dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming, aldus [appellant] . Van belang is slechts of er een tijdstip van oplevering is vastgesteld en zo ja, of tijdens de uitvoeringsduur van het werk al waarschijnlijk is geworden dat het werk niet op tijd zou kunnen worden opgeleverd, ongeacht of DMS daardoor nu wel of niet jegens [appellant] in verzuim zou komen te verkeren. Naar de opvatting van [appellant] dient de overeenkomst tussen partijen aldus te worden uitgelegd, dat op grond van het bij de offerte van 24 maart 2017 opgenomen schema de derde fase in de week van 4 tot en met 11 september 2017 afgerond moest worden, maar in elk geval op 31 oktober 2017 gereed moest zijn. Nog tijdens de looptijd van de overeenkomst is vervolgens gebleken dat niet op tijd kon worden opgeleverd. De oorzaak hiervan was volgens [appellant] gelegen in de vertraging in de 12 weken termijn voor het vervaardigen van de stabilisatoren, het uitblijven van een inhoudelijke reactie op de vraag of DMS op 10 oktober 2017 in Thailand kon zijn, de aanspraak op een extra vooruitbetaling van een deel van de aanneemsom door DMS, die zij ook nadien niet heeft laten vallen, en het feit dat DMS delen van de voor [appellant] vervaardigde stabilisatoren in een ander schip heeft ingebouwd. [appellant] behoefde daarnaast als niet-Nederlandse consument ook niet te begrijpen dat hij ondanks de herhaalde aanmaningen tot spoed die hij na juli 2017 aan het adres van DMS heeft gedaan, had moeten begrijpen dat hij DMS daarnaast ook nog een nadere termijn moest gunnen voor nakoming.
      
      
        
          - vastgestelde tijd van oplevering?
        
      
      
    
    
      4.8
      Voor de beantwoording van de vraag of op enig moment waarschijnlijk is geworden dat het werk niet op tijd zou worden opgeleverd, is van belang of in het onderhavige geval een vastgestelde tijd van oplevering is afgesproken. Bij de bepaling van de inhoud van de overeenkomst tussen partijen (artikel 3:33 én 3:35 BW) komt het aan op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden (Haviltex-maatstaf). Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] , gelet op de gemotiveerde betwisting door DMS, onvoldoende onderbouwd dat hij redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat op grond van het bij de offerte van 24 maart 2017 opgenomen schema de derde fase in de week van 4 tot en met 11 september 2017 afgerond moest worden, dan wel dat is afgesproken dat uiterlijk op 31 oktober 2017 moest zijn opgeleverd. Het hof acht in dat verband het navolgende van belang.  Uit de tussen partijen gevoerde e-mailwisseling in de periode van 24 maart 2017 tot en met 1 april 2017 (zoals weergegeven onder 6.5-6.12) volgt dat partijen het na het sturen van de offerte van 24 maart 2017 met de bijgevoegde planning helemaal nog niet eens waren over de aanbetaling, terwijl er ook nog onenigheid was, dan wel onduidelijkheid, over de bevestiging van de “shaft”. Deze onenigheid heeft er toe geleid dat er vanuit DMS een creditfactuur aan [appellant] is verzonden en dat [persoon C] op 29 maart 2017 namens DMS weer contact met [appellant] heeft opgenomen met de mededeling “that the process has stopped for a reason”. Ook [appellant] schrijft op die dag nog dat de meningsverschillen er toe hebben geleid dat “we better quit like recommended”. Vervolgens zijn partijen op 30 maart 2017 weer met elkaar in gesprek gegaan en heeft [persoon C] namens DMS een lijst gestuurd met nog openstaande “items”. Op 31 maart 2017 heeft [appellant] vervolgens nog opmerkingen gestuurd en heeft hij zelf nog opgemerkt “As you realized I can not garanty for dates no depend on me like shipping, tide, ets. But end of Dez. 17 we hopefully have this things build-in, whatever happens”. [persoon C] heeft vervolgens op 31 maart 2017 voorgesteld zijn meegestuurde document (met in het groen de laatste aanpassingen) als contract op te vatten, waarna hij op dezelfde dag nog een correctie met betrekking tot de aanbetaling heeft gestuurd. [appellant] heeft vervolgens op 1 april daarop gereageerd en heeft gezegd dat dit contract voor hem “okay” is en dat DMS een rekening kan sturen op grond van zijn berekening in de laatste (aanvullende) e-mail van 31 maart 2017. 
      
    
    
      4.9
      Het hof acht daarnaast het volgende van belang. Op grond van artikel 4.1 sub G van het contract (zoals weergegeven onder 6.10) is met betrekking tot de oplevering afgesproken, dat dit in overleg met [appellant] zal gaan, waarbij wordt uitgegaan van een productietermijn van 12 weken vanaf de datum van de order en de goedkeuring van de tekeningen. In artikel 1.4 is eveneens opgenomen dat de uiteindelijke goedkeuring van de “reinforcement” tekeningen van [appellant] dient te komen. 
      
    
    
      4.10
      Uit de gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst en de aanbetaling door [appellant] volgt vervolgens evenmin dat een uiterlijke opleveringsdatum van 31 oktober 2017 is overeengekomen. Nadat DMS bij e-mail van 29 augustus 2017 had laten weten dat de MagnusMaster klaar stond voor vervoer, en de verdere uitvoering van de overeenkomst bij [appellant] lag aangezien hij het vervoer van de MagnusMaster naar Thailand zou regelen, is  6 september 2017 op initiatief van [appellant] de (op)levering verplaatst naar ergens in februari/maart 2018. Dit komt overeen met artikel 4.1 sub G van het contract dat de (op)levering in overleg tussen partijen zou worden afgesproken. Voor zover er dus kan worden aangenomen dat een vastgestelde tijd van oplevering is afgesproken, is deze op initiatief van [appellant] en met goedkeuring van DMS nader neergelegd in februari/maart 2018. 
      
    
    
      4.11
      In het licht van de onder 8.8 genoemde correspondentie tussen partijen na de initiële offerte van 24 maart 2017 tot aan de e-mail van [appellant] van 1 april 2017 (“Your contract is okay for me”) en gelet op wat onder 8.9 is overwogen, heeft [appellant] er redelijkerwijs niet van kunnen uitgaan dat de offerte van 24 maart 2017 en de daarin opgenomen planning leidend zouden zijn in die zin dat de daarin genoemde termijnen als harde termijnen zouden gelden. [appellant] heeft tegen die hiervoor beschreven achtergronden in ieder geval onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit kan volgen dat hij niettemin redelijkerwijs van die termijnen voor oplevering heeft mogen uitgaan.
      
    
    
      4.12
      Bij deze uitkomst kan in het midden blijven of de door DMS gehanteerde algemene voorwaarden hier van toepassing zijn en of DMS een beroep kan en mag doen op het in deze voorwaarden opgenomen artikel 3.2. Immers ook als deze voorwaarden niet van toepassing zijn volgt uit wat hiervoor is overwogen dat [appellant] redelijkerwijs er niet van heeft mogen uitgaan dat de derde fase van het werk in de week van 4 tot en met 11 september 2017 afgerond moest worden, dan wel dat uiterlijk op 31 oktober 2017 moest zijn opgeleverd
      
      
        
          - waarschijnlijk geworden dat het werk niet op tijd of niet behoorlijk zou worden opgeleverd?
        
      
      
    
    
      4.13
      Gelet op het feit dat op initiatief van [appellant] de (op)leverdatum zou worden verschoven naar februari/maart 2018, dient het hof vervolgens te beoordelen of het vóór die datum waarschijnlijk is geworden dat DMS het werk niet op tijd of niet behoorlijk zou opleveren. [appellant] heeft in dit verband als omstandigheden genoemd dat er aan de zijde van DMS vertraging is opgetreden in de 12 weken termijn voor het vervaardigen van de stabilisatoren, het uitblijven van een inhoudelijke reactie op de vraag of DMS op 10 oktober 2017 in Thailand kon zijn, de aanspraak van DMS op een extra vooruitbetaling van (een deel) van de aanneemsom door DMS, die zij ook nadien niet heeft laten vallen, en het feit dat DMS delen van de voor [appellant] vervaardigde stabilisatoren in een ander schip heeft ingebouwd.
      
    
    
      4.14
      Naar het oordeel van het hof kunnen de eerste beide door [appellant] genoemde omstandigheden niet leiden tot de conclusie dat waarschijnlijk is geworden dat DMS het werk niet op tijd of niet behoorlijk zou opleveren. Het feit dat er (mogelijk) vertraging is opgetreden in het vervaardigen van de stabilisatoren en het feit dat DMS niet heeft laten weten op 10 oktober 2017 in Thailand te kunnen zijn, hetgeen door DMS overigens gemotiveerd is betwist, terwijl overigens [appellant] zelf niet voortvarend het vervoer naar Thailand heeft geregeld, hebben er toe geleid dat partijen op initiatief van [appellant] op 6 september 2017 nader hebben afgesproken wanneer de (op)levering zou plaatsvinden, namelijk in februari/maart 2018, dus voor [appellant] bestond kennelijk geen reden om aan te nemen dat het werk niet op tijd of niet behoorlijk zou worden opgeleverd. Bij memorie van grieven (punt 33) heeft [appellant] immers erkend dat hij er weliswaar niet gelukkig mee was dat DMS de stabilisatoren pas op 29 augustus 2017 voor verzending gereed had, maar dat dit voor hem geen aanleiding was de overeenkomst te beëindigen en dat het naar zijn mening zeer wel nog in oktober 2017 opgeleverd kon worden. Ook het niet antwoorden op de vraag of DMS op 10 oktober 2017 in Thailand kon zijn was niet direct reden voor [appellant] om op te geven, aldus [appellant] in de memorie van grieven (punt 41).    
      
    
    
      4.15
      
        [appellant] heeft tot slot zich er op beroepen dat DMS aanspraak is gaan maken op een extra vooruitbetaling van (een deel) van de aanneemsom, nadat op initiatief van [appellant] is afgesproken dat de (op)levering zou worden verzet naar februari/maart 2018. Daaruit mocht hij afleiden dat DMS het werk niet op tijd of niet behoorlijk zou opleveren, aldus [appellant] .
      
    
    
      4.16
      
        In dit verband is van belang dat DMS bij e-mail van 6 september 2017 (zoals weergegeven onder 6.17) heeft geschreven: “ I will have no other option than to demand full equipment payment prior to releasing the shipment”. Bij e-mail van 17 september 2017 (zoals weergegeven onder 6.19) heeft DMS nogmaals herhaald: “(…) Prior to pickup we will demand full payment of the equipment value. You have already paid 80% of that equipment value (per calculation of my 31 March 2017 e-mail), so the remaining is 20%*(140-20)=24k€. Invoicing and payment of the remaining order value amount will be immediately after successful seatrail, as agreed in the mentioned document” (…) I needed some time to reflect and discuss, as this is a measure we have never had to take before, but it is the only way forward to a successful installation that we are willing to take. (…)”
        Bij zijn in 6.22 vermelde brief aan de advocaat van [appellant] van 17 mei 2018 heeft de advocaat van DMS nader aangegeven dat DMS op grond van artikel 4 van de overeenkomst heeft besloten de bestelling alleen te verzenden na aanvullende betaling, maar heeft tevens aangegeven dat DMS bereid is de kwestie op te lossen indien [appellant] bereid is het resterende bedrag van € 43.964,- op een derdengeldrekening te storten. 
      
      
    
    
      4.17
      Het hof stelt het volgende voorop. Op grond van artikel 4.1 sub C van de tussen partijen gesloten aanneemovereenkomst en de aanvulling daarop bij e-mail van 31 maart 2017 (weergegeven onder 6.10) diende het restant van de aanneemsom, namelijk de percentages genoemd onder 4.1 sub B (25k €) en 4.1 sub C (18.964 €) uiterlijk op 31 december 2017 te worden betaald, indien het testen van het systeem op zee is vertraagd op grond van een reden die is gelegen buiten de controle van DMS. DMS heeft in haar e-mail van 6 december 2017 (zie onder 6.16) geschreven dat de situatie dat de (op)levering van de MagnusMaster zou worden uitgesteld tot februari/maart 2018 niet is voorzien in het contract en stelt voor om een extra betaling van € 12,5k , te weten de helft van het bedrag dat volgens 4.1 sub B zou moeten worden betaald na installatie van de stabilisatoren. Pas nadat [appellant] heeft laten weten niet bereid te zijn enige extra betaling te doen, is DMS aanspraak gaan maken op volledige betaling van de “equipment value”, volgens de e-mail van 17 september 2017 (overweging 6.19) € 24k. Ook in dat geval zou er nog een restbedrag van € 18.964,-, dan wel € 19.964,- (uitgaande van 25 K) open blijven staan. 
      
    
    
      4.18
      Naar het oordeel van het hof heeft DMS in haar e-mail van 6 december 2017 terecht aangevoerd dat de situatie dat de (op)levering van de MagnusMaster op initiatief van [appellant] zou worden uitgesteld tot februari/maart 2018 niet is voorzien in het contract. Artikel 4.1 van de overeenkomst voorziet wel in een uiterlijke betalingstermijn indien het testen op zee is vertraagd buiten de schuld van DSM. Deze situatie doet zich hier niet voor. Hier speelt de situatie dat de opdrachtgever de oplevering in Thailand om hem moverende redenen wil uitstellen tot – in dit geval – februari/maart 2018. Deze situatie is niet geregeld in het contract en het contract bevat in zoverre een leemte, aangezien voor dat geval ook niets is geregeld omtrent de betaling van de resterende koop/aanneemsom. Overeenkomsten hebben niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de redelijkheid en billijkheid voortvloeien (artikel 6:248 lid 1 BW). In dit geval brengen de redelijkheid en billijkheid in het onderhavige geval mee dat DMS, geconfronteerd met een niet contractueel voorzien, eenzijdig door de opdrachtgever aangekondigd, uitstel van de oplevering tot februari/maart 2018, aanspraak kon maken op de betaling van de volledige “equipment value”. Het initiatief voor de latere (op)levering kwam immers van [appellant] , terwijl de MagnusMaster sinds 29 augustus 2017 gereed lag voor verzending en het vervoer op initiatief van [appellant] diende te geschieden. Daarnaast was gepland het project in 2017 af te ronden en – zoals [persoon C] schreef – “We were planning on having all cost an income of this project in DMS P&L the end of 2017”. DMS kon daarom in redelijkheid een beroep doen op een nadere (aan)betaling en dat betekent dat dit voor [appellant] geen argument oplevert voor de stelling dat DMS niet op tijd of niet behoorlijk zou opleveren.   
      
    
    
      4.19
      Op grond van al het voorgaande kan niet worden aangenomen dat reeds vóór de vastgestelde tijd van oplevering waarschijnlijk is geworden dat DMS het werk niet op tijd of niet behoorlijk zou opleveren. Het beroep van [appellant] op ontbinding op grond van artikel 7:756 BW kan niet worden toegewezen. De grieven 1 tot en met 3 en 5 falen.  
      
      
        
          ontbinding op grond van artikel 6:265 BW
        
      
      
    
    
      4.20
      
        [appellant] heeft met grief 4 nog een beroep gedaan op ontbinding van de aannemingsovereenkomst op grond van artikel 6:265 BW. Het hof stelt in dit kader voorop dat voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, de bevoegdheid tot ontbinding pas ontstaat, wanneer DMS in verzuim is (lid 2 van artikel 6:265 BW). Uit het geen het hof hiervoor heeft geoordeeld volgt dat tussen partijen geen “fatale” termijn voor de nakoming is overeengekomen die is overschreden. Om het verzuim te laten intreden, had [appellant] DMS ingebreke moeten stellen. Nu [appellant] geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat uit de e-mails van [appellant] van 21 juli 2017 en 29 augustus 2019 niet volgt dat [appellant] DMS ingebreke heeft gesteld, gaat ook het hof hier van uit en kan niet worden aangenomen dat DMS in verzuim was. 
      
    
    
      4.21
      
        Tot slot geldt dat, omdat hier nog geen sprake is van oplevering, de gevolgen van niet-nakoming vóór opeisbaarheid van de prestatie ook kunnen intreden indien: (a) vaststaat dat nakoming zonder tekortkoming onmogelijk is (artikel 6:80 lid 1 onder a BW);
        (b) uit een mededeling van DMS was af te leiden dat hij zal tekortschieten (artikel 6:80 onder b BW), of (c) [appellant] goede gronden had te vrezen dat DMS zal tekortschieten en aannemer niet bereid is te verklaren haar verplichtingen te zullen nakomen (artikel 6:80 BW). 
      
      
    
    
      4.22
      Niet gebleken is echter dat nakoming zonder tekortkoming onmogelijk was. Ook volgt uit hetgeen het hof onder 8.13 heeft geoordeeld dat niet kan worden aangenomen dat uit een mededeling van DMS was af te leiden dat zij zou tekortschieten. Op grond van de aanneemovereenkomst mocht zij in redelijkheid vóór februari/maart 2018 aanspraak maken op een (extra) deel van de aanneemsom. Evenmin is gebleken dat [appellant] goede gronden had te vrezen dat DMS zou tekortschieten en dat DMS niet bereid was te verklaren haar verplichtingen te zullen nakomen. Grief 4 faalt. 
      
    
  
  
    
      5De slotsom
    
    
      5.1
      De grieven 1 tot en met 5 falen. Het bestreden vonnis van 13 november 2019 zal worden bekrachtigd. 
      
    
    
      5.2
      Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van DMS zullen worden vastgesteld op:
      - griffierecht		€ 1.727,-
      - salaris advocaat		€ 4.917,- (1,5 punt x tarief V 3.278,-)
      
    
    
      5.3
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 13 november 2019; 
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van DMS vastgesteld op € 1.727,- voor verschotten en op € 4.917,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- en de explootkosten van betekening van de uitspraak in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening.
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, O.G.H. Milar en C.B.M. Scholten van Aschat, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2022.