ECLI:NL:GHAMS:2015:2535, Gerechtshof Amsterdam, 23-06-2015, 106.000.449-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-06-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg van HR 22 feb. 2013. Alsnog afwijzing van een deel van de vordering van de curator.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I	
    
    
    
      zaaknummer 						: 106.000.449/01
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Utrecht				: 84916/HAZA 98-855
    
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 juni 2015
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        , 
      wonend te [woonplaats] , in zijn hoedanigheid van [appellant] in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DENTAL ‘80 B.V.,
      appellant, 
      advocaat: mr. S.P.A. Wensink-Vergunst te Utrecht,
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      de naamloze vennootschap F. VAN LANSCHOT BANKIERS N.V., (rechtsopvolgster van CenE Bankiers N.V., voorheen Crediet- en Effectenbank N.V.),
      gevestigd te ’s-Hertogenbosch,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. J.W. van Rijswijk te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna (wederom) de [appellant] en de bank genoemd.
    
    
    
      Het hof heeft op 27 september 2011 een (zesde) tussenarrest uitgesproken. Voor het  verloop van het geding tot dan toe wordt naar dat arrest verwezen.
    
    
    
      Het door de [appellant] tegen dat arrest ingestelde cassatieberoep is door de Hoge Raad der Nederlanden bij arrest van 22 februari 2013 verworpen.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - akte aan de zijde van de bank van 18 maart 2013, met producties;
    - antwoordakte aan de zijde van de [appellant] van 29 april 2014, met producties;
    - akte aan de zijde van de bank van 10 juni 2014, met producties.
    
    
      Ten slotte is wederom arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    
      2Verdere beoordeling
    
    
      2.1.
      Het hof merkt allereerst op dat het de zaak niet zal terugwijzen naar de rechtbank maar aan zich zal houden, omdat beide partijen dat hebben verzocht. 
      
    
    
      2.2.
      In haar akte van 18 maart 2013 verzoekt de bank het hof terug te komen op een aantal beslissingen in de tussenarresten van 10 november 2009 en 27 september 2011. Dit verzoek verrast het hof in zoverre dat de bank, hoewel daartoe niet verplicht, geen incidenteel cassatieberoep heeft ingesteld. Een dergelijk beroep zou op deze punten immers meteen duidelijkheid hebben verschaft. Wat daarvan verder zij, het hof zal in-houdelijk op het verzoek van de bank ingaan op de plaats waar dat dienstig voorkomt.
      
      
        2.3.1.
        Bij het tussenarrest van 27 september 2011 heeft het hof in het kader van de behandeling van grief XXII de bank in de gelegenheid gesteld bewijs te leveren van een aantal stellingen in het rapport van het door haar ingeschakelde kantoor BDO CampsObers Registeraccountants van 23 april 1999 (BDO III), te weten:
        a. a) dat in de debiteurenpost per 28 september 1988 (met een gecorrigeerde boekwaarde van ƒ 1.201.798,=; verder: het debiteurensaldo) een bedrag van ƒ 73.399,= is begrepen dat reeds was voldaan (zie hierna 2.3.3);
        b) dat over een bedrag van ƒ 114.632,= (van het debiteurensaldo) discussies met afnemers blijken te lopen over de juistheid van de vordering (zie hierna 2.3.4);
        c) dat ten belope van een bedrag van ƒ 112.572,= (van het debiteurensaldo) de feitelijke leveringen worden betwist (zie hierna 2.3.5).
        
      
      
        2.3.2.
        In haar akte van 18 maart 2013 voert de bank aan dat zij ten onrechte door het hof met voormeld bewijs is belast omdat het aan de [appellant] is de omvang van de schade als gevolg van de onrechtmatige uitwinning door de bank (lees:) aannemelijk te maken. Dit laatste moge op zichzelf juist zijn, het hof heeft de bank in overweging 2.19 van zijn tussenarrest van 27 september 2011 met het bewijs ten aanzien van haar desbetreffende op BDO III gebaseerde stellingen belast omdat van de [appellant] , gezien de magere onderbouwing van deze stellingen door de bank, geen nadere onderbouwing van zijn betwisting kon worden gevergd en de bank had aangeboden haar desbetreffende stellingen te bewijzen. Omdat de bank bovendien ter adstructie van deze stellingen had verwezen naar “correspondentie met debiteuren” waarover zij - en niet de [appellant] - beschikt, blijft het hof, in verband met de eisen van redelijkheid en billijkheid, bij de door hem gehanteerde bewijslastverdeling. 
        
      
      
        2.3.3.
        Met betrekking tot post (a) ter grootte van ƒ 73.399,= heeft de bank bij haar akte van 18 maart 2013 een brief van 28 februari 1990 overgelegd van mr. A.W. van Odijk, de advocaat van Van den Braak & De Vos Dental B.V. (verder: Van den Braak & De Vos), degene die de vorderingen van Dental ’80 van de bank heeft gekocht, waarin hij onder punt 1 een op voormeld bedrag sluitend overzicht geeft “van debiteuren, die op een aanschrijving door cliente hebben gereageerd met de mededeling, dat zij reeds betaald zouden hebben”. Mr. Van Odijk schrijft tevens dat zijn cliënte die reacties niet heeft kunnen verifiëren. Het hof acht met deze enkele brief, mede gezien de daarin gedane mededeling dat de reacties van de betrokken debiteuren niet zijn geverifieerd, niet bewezen dat het onderhavige bedrag op 28 september 1988 (reeds) geheel of gedeeltelijk was voldaan en om die reden van het debiteurensaldo per die datum moet worden afgetrokken. Nader bewijs heeft de bank niet aangeboden. Omdat de rechtbank dit bedrag (wel) van het debiteurensaldo heeft afgetrokken, is de grief in zoverre gegrond. 
        
      
      
        2.3.4.
        Ook met betrekking tot post (b) ter grootte van ƒ 114.632,= wijst de bank in haar akte van 18 maart 2013 op de zojuist genoemde brief van mr. Van Odijk, en wel op de punten 2 tot en met 10, met bijlagen. Mr. Van Odijk schrijft aan het slot van die brief echter tevens: “Cliente vertrouwt er op, dat Uw bank het er toe zal leiden, dat de bij deze gevraagde nadere gegevens alsnog zo spoedig mogelijk zullen worden verstrekt, zodat cliente verder kan.” Nu niet althans niet voldoende toegelicht is gesteld - noch is gebleken -  hetzij dat incassering van de desbetreffende vorderingen ook na verstrekking door de bank van die nadere gegevens is mislukt, hetzij dat de bank de [appellant] om die nadere gegevens heeft verzocht maar niet heeft verkregen, acht het hof met deze brief niet bewezen, zakelijk, dat de onderhavige vorderingen op 28 september 1988 geheel of gedeeltelijk als oninbaar moesten worden beschouwd en daarom van het debiteurensaldo per die datum moeten worden afgetrokken. Nader bewijs heeft de bank niet aangeboden. Omdat de rechtbank dit bedrag (wel) van het debiteurensaldo heeft afgetrokken, is de grief ook in zoverre gegrond. 
        
      
      
        2.3.5.
        Wat betreft post (c) ter grootte van ƒ 112.572,= verwijst de bank in haar akte van 18 maart 2013 naar een brief van 6 december 1988 van [[naam]] , waarin zij opmerkt dat facturen ten belope van genoemd bedrag ten onrechte in het debiteurensaldo waren opgenomen, kort gezegd, omdat de daarmee corresponderende leveringen zijn betwist of geretourneerd. De [appellant] heeft hierop gesteld dat in het rapport van Moret Ernst & Young van 12 juli 1996 (Moret I) met dit bedrag al rekening is gehouden en dat als gevolg daarvan het debiteurensaldo al dienovereenkomstig is verlaagd. De juistheid van deze door de bank bij haar akte van 10 juni 2014 betwiste stelling blijkt echter niet uit Moret I, te minder omdat de bank in laatstgenoemde akte met juistheid opmerkt dat uit pagina 2 van de (als productie 2 bij akte van 11 juli 2002 door de [appellant] overgelegde) notitie van Ernst & Young van 19 maart 2002 blijkt dat in Moret I het debiteurensaldo per 28 september 1988 is gebaseerd op het grootboeksaldo per 15 september 1988, vermeerderd met verkoopfacturen sedertdien en verminderd met ontvangsten. Dat het debiteurensaldo in Moret I niettemin is gecorrigeerd in verband met de genoemde brief van 6 december 1988 is ook overigens niet gebleken. In zijn stelling dat het bedrag van ƒ 112.572,= al is verdisconteerd in het debiteurensaldo per 28 september 1988 ligt besloten, zoals de bank ook heeft aangevoerd, dat (ook) de [appellant] van oordeel is dat bij de bepaling van het debiteurensaldo per 28 september 1988 met het onderhavige bedrag rekening moet worden gehouden. Nu dat niet is gebeurd, zal dat alsnog moeten geschieden, zoals de rechtbank ook heeft gedaan. In zoverre faalt de grief dus.
        
      
      
        2.3.6.
        De slotsom van het voorgaande is dat de gecorrigeerde boekwaarde van de debiteurenvorderingen van Dental ’80 per 28 september 1988 moet worden vastgesteld op (ƒ 1.201.798,= -/- ƒ 112.572,= is) ƒ 1.089.226,=. De overige stellingen van partijen ten aanzien van het debiteurensaldo kunnen onbesproken blijven. 
        
      
    
    
      2.4.
      In haar akte van 18 maart 2013 heeft de bank het hof verzocht terug te komen van zijn naar aanleiding van grief XXIV in overweging 2.23 van het tussenarrest van 27 september 2011 neergelegde beslissing het door de [appellant] gevorderde bedrag van ƒ 14.000,= (€ 6.352,92) te zullen toewijzen. Het hof zal dit verzoek niet honoreren omdat de bank tot en met de memorie van antwoord op zichzelf niet betwistte dat, afgezien van de onderhavige gestelde afboeking, de balanspost waarborgsommen van ƒ 14.000,= correct was, maar slechts (als bevrijdend verweer) aanvoerde dat de praktijk nu eenmaal leert dat waarborgsommen in een liquidatiescenario (altijd) moeten worden afgeboekt. Voor zover de bank thans alsnog, afgezien van de door haar gewenste afboeking, de juistheid van deze balanspost betwist, is dat te laat. Het hof neemt ten slotte nog in aanmerking dat de deskundige [deskundige] RA in zijn rapport van 20 juli 2008 bij deze balanspost geen opmerkingen had. 
      
    
    
      2.5.
      Omdat alle grieven nu zijn besproken, zal het hof overgaan tot het trekken van conclusies ten aanzien van de door de [appellant] ingestelde vorderingen. De in het tussenarrest van 5 december 2002 onder 4.3 genoemde vorderingen 2a tot en met 3d zijn alle vanwege het falen van de desbetreffende grieven terecht door de rechtbank afgewezen, evenals de onder 4.6 van dat tussenarrest genoemde vorderingen ter zake van materiële vaste activa en voorraden. Voorts heeft het hof in overweging 2.23 van het tussenarrest van 27 september 2011 (en hiervoor onder 2.4) aangekondigd om - anders dan de rechtbank voornemens was te doen - een bedrag van ƒ 14.000,=/ € 6.352,92 (een gedeelte van “overige posten” ter grootte van ƒ 106.000,=) te zullen toewijzen. In verband met het gehonoreerde verzoek van partijen de zaak aan zich te houden, zal het hof thans overgaan tot een bespreking van de resterende (deel)vorderingen van de [appellant] , te weten de schadevergoedingsvorderingen wegens debiteuren ter grootte van ƒ 659.993,= (zie hierna 2.6.1 e.v.) en die wegens “overlopende activa”, aanvankelijk ter grootte van ƒ 92.000,=, maar bij antwoordakte van 29 april 2014 verminderd tot ƒ 62.238,35 (zie hierna 2.7.1 e.v.).
      
      
        2.6.1.
        Aan zijn vordering van ƒ 659.993,= heeft de [appellant] ten grondslag gelegd dat Dental ‘80 schade ter grootte van dit bedrag heeft geleden omdat de bank de vorderingen van Dental ‘80 op een aantal van haar debiteuren ter grootte van - volgens hem - ƒ 1.201.798,= - heeft verkocht voor slechts ƒ 675.000,=, op welke opbrengst nog bedragen van ƒ 48.403,= en ƒ 84.792,= in mindering moeten worden gebracht, zodat deze per saldo ƒ 541.805,= beloopt en de schade (ƒ 1.201.798,= -/- ƒ 541.805,= is ) ƒ 659.993,= bedraagt. Aldus de [appellant] .  
        
      
      
        2.6.2.
        Hoewel de bank in eerste aanleg de door de [appellant] van de opbrengst van ƒ 675.000,= afgetrokken posten van ƒ 48.403,= en ƒ 84.792,= niet had betwist, heeft de rechtbank in overweging 4.17 van het bestreden vonnis over die posten vragen gesteld. Het hof zal daarop echter niet ingaan, omdat de bank (ook) in haar akte van 10 juni 2014 hieraan geen woord heeft gewijd, zulks terwijl deze posten door de cura-tor in zijn antwoordakte van 29 april 2014 waren besproken. Het hof gaat derhalve met de [appellant] uit van een totaalopbrengst van de vorderingen van ƒ 541.805,=. Anderzijds is de boekwaarde van de vorderingen, zoals onder 2.3.6 overwogen, niet ƒ 1.201.798,= maar ƒ 1.089.226,=. De te dezen maximaal te vorderen schade is dus ƒ 547.421,=. 
      
      
        2.6.3.
        Vaststaat dat de bank de onderhavige vorderingen niet eigenmachtig had mogen verkopen; vgl. het tussenarrest van 5 december 2002, overweging 4.1 (g). De vraag is dan of de [appellant] met vrucht voormeld bedrag van ƒ 547.421,= als schade bij de bank kan vorderen. In beginsel is dit naar het oordeel van het hof - gegeven de onrechtmatige daad van de bank, het vaststaande (gecorrigeerde) debiteurensaldo en de verkoopopbrengst van de vorderingen - het geval en het is aan de bank feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken die ertoe leiden dat te dezen een lager of geen schadebedrag in aanmerking moet worden genomen dan het bedrag van ƒ 547.421,=. In dit verband is, anders dan zij stelt, niet van belang of de bank vanwege de uitwinningssituatie van Dental ‘80 in redelijkheid geen hogere prijs dan ƒ 675.000,= heeft kunnen bedingen, maar (slechts) of aannemelijk is dat Dental ‘80 (dan wel de [appellant] na haar faillietverklaring), de onrechtmatige verkoop door de bank weggedacht, er niet in zou zijn geslaagd de vorderingen tot het beloop van hun boekwaarde te incasseren. De bank heeft weliswaar in hoger beroep een aantal feiten en omstandigheden aangevoerd die volgens haar tot deze conclusie leiden, maar de [appellant] heeft een en ander gemotiveerd betwist en de bank heeft op dit punt in appel geen althans geen voldoende concreet bewijsaanbod gedaan. 
        
      
      
        2.6.4.
        De conclusie is dat de vordering van de [appellant] te dezen tot een bedrag van ƒ 547.421,=/€ 248.408,82 toewijsbaar is. 
        
      
      
        2.7.1.
        Aan zijn vordering van - thans - ƒ 62.238,35 heeft de [appellant] , naar het hof begrijpt, ten grondslag gelegd dat hij en/of Dental ’80 dit bedrag niet bij debiteuren in rekening hebben kunnen brengen doordat de bank de administratie van Dental ’80 in beslag heeft genomen althans die administratie heeft laten teloorgaan, alsmede dat de boedel als gevolg van deze onrechtmatige daad van de bank schade tot het gevorderde bedrag heeft geleden.  
        
      
      
        2.7.2.
        De bank heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep betwist de administratie van Dental ’80 in beslag te hebben genomen. De bewijslast ter zake rust op de [appellant] , aangezien hij de door hem gestelde inbeslagneming aan zijn onderhavige vordering ten grondslag heeft gelegd. De [appellant] heeft dat bewijs niet geleverd. De op 2 november 1989 in een voorlopig getuigenverhoor gehoorde getuige  [[naam]] heeft niet verklaard dat de bank de administratie van Dental ’80 in beslag heeft genomen en/of een computer heeft meegenomen waarop die administratie zich bevond. Integendeel, Zumbrink heeft verklaard, zakelijk, dat de eigenaar van het pand waarin Dental ’80 bedrijfsruimte had gehuurd op maandag 3 oktober 1988 de gehele administratie van Dental ‘80 in een container buiten het gebouw heeft gegooid en dat hij die administratie op advies van de advocaat van Dental ’80 dezelfde avond nog uit de container heeft gehaald en weer in het pand heeft gebracht. Niet gesteld of gebleken is dat de bank de eigenaar van dat pand was. De in voormeld voorlopig getuigenverhoor op 15 maart 1990 gehoorde getuige [[naam]] , de toenmalige accountant van Dental ’80, heeft evenmin iets verklaard waaruit kan worden afgeleid dat de bank de administratie van Dental ’80 in beslag heeft genomen en/of heeft laten teloorgaan. Het door de [appellant] bij memorie van grieven gedane aanbod Zumbrink en Kuijl als getuigen te doen horen, heeft geen betrekking op de inbeslagneming en/of teloorgang van de administratie door de bank (maar op de moeite die [getuigen] hebben moeten doen om de administratie te achterhalen en te reconstrueren en/of op de ernstige schadelijke gevolgen daarvan) en is ook overigens, in het licht van de omstandigheid dat beiden reeds als getuigen zijn gehoord, te algemeen en te vaag, ook als moet worden aangenomen dat het voorlopig getuigenverhoor op deze kwestie niet specifiek betrekking had. De [appellant] heeft, hoewel zulks op grond van overweging 4.19 onder b van het bestreden vonnis in de rede had gelegen, geen (andere) getuigenverklaringen overgelegd waarmee de juistheid van zijn onderhavige stelling kan worden bewezen noch namen genoemd van getuigen die daarover (alsnog) zouden kunnen verklaren. Het hof concludeert dan ook dat de juistheid van deze stelling niet is komen vast te staan.
        
      
      
        2.7.3.
        Omdat de daaraan ten grondslag gelegde onrechtmatige gedraging van de bank niet is komen vast te staan, zal de onderhavige vordering van de [appellant] reeds daarom worden afgewezen. Alle overige stellingen en weren van partijen te dezen, in het bijzonder ten aanzien van de omvang van de balanspost “overlopende activa”, behoeven daarom geen bespreking meer. 
        
      
    
    
      2.8.
      Anders dan de bank in haar akte van 18 maart 2013 bepleit, ziet het hof geen aanleiding terug te komen op zijn in overweging 2.5 van het tussenarrest van 10 november 2009 neergelegde beslissing de bank te belasten met de kosten van het deskundigenbericht van [[naam]] . Dit rapport was immers alleen maar noodzakelijk, omdat de bank de in Moret I opgenomen balans betwistte. Omdat die balans, naar uit laatstgenoemd tussenarrest blijkt, slechts op één punt aangepast behoefde te worden, dient de bank de kosten van dit rapport, als uitvloeisel van haar grotendeels onterechte betwisting van de cijfers van Moret I, te dragen. 
      
    
    
      2.9.
      Op grond van al hetgeen hiervoor en in de tussenarresten is overwogen, zal het hof het bestreden vonnis vernietigen, de vordering van de [appellant] - onder afwijzing van het meer of anders gevorderde – toewijzen tot een bedrag van (€ 6.352,92 + € 248.408,82 is) € 254.761,74, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 december 1988. In dit verband merkt het hof op dat het zich verenigt met overweging 4.25, eerste alinea, van het bestreden vonnis.
      
    
    
      2.10.
      De [appellant] zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties, met dien verstande dat de kosten in verband met de akten van partijen van 17 februari 2009 en de pleidooien van 15 september 2009, welke kosten alle verband houden met het deskundigenbericht van Den Butter, buiten beschouwing zullen worden gelaten. De kosten van de bij het tussenarrest van 11 november 2004 benoemde [deskundigen] zijn reeds ten laste van de [appellant] gebracht. De bank zal echter, als gezegd, worden veroordeeld de door de [appellant] betaalde kosten van de bij het tussen-arrest van 10 april 2008 benoemde deskundige [deskundige] aan de [appellant] te voldoen. 
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      3Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank Utrecht van 2 februari 2000 en, opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt de bank tot betaling aan de [appellant] van een bedrag van € 254.761,74, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 december 1988 tot de dag der voldoening;
    
    
    
      veroordeelt de bank tot betaling aan de [appellant] van een bedrag van € 12.145,=     wegens de door de [appellant] voldane kosten van het deskundigenrapport van A.P. den Butter RA;
    
    
    
      verwijst de [appellant] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van de bank gevallen en begroot op € 3.160,58 wegens verschotten en € 5.536,12 wegens salaris van de advocaat;
    
    
    
      verwijst de [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep (behoudens die van voormeld rapport van Den Butter), aan de zijde van de bank gevallen en tot op heden begroot op € 4.242,84 wegens verschotten en € 54.960,= wegens salaris van de advocaat; 
    
    
    
      verklaart dit arrest ten aanzien van al deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde. 
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Goslings, R.J.M. Smit en D.J. van der Kwaak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken 23 juni 2015.