ECLI:NL:GHARL:2022:119, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 11-01-2022, 200.278.854
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-01-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanneming van werk. Aannemer legt bouw stil bij gebreke van vereiste gewijzigde bouwvergunning. Aannemer niet tekort geschoten. Opdrachtgever niet geslaagd in het bewijs dat partijen hebben afgesproken dat gebouwd zou worden o.b.v. de aanwezige bouwvergunning en dat, als er toch een gewijzigde bouwvergunning nodig zou zijn, aannemer daarvoor zou zorgen, althans daarin de regie zou nemen, althans op zijn minst de coördinatie daarvan op zich zou nemen. Ook als dit wel bewezen zou worden geacht, kan dit opdrachtgever niet baten.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem 
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.278.854/01
      (zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo C/08/211450 / HA ZA 17-554)
    
    
    
      
        arrest van 11 januari 2022 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [appellante] ,
    
      wonende te [woonplaats1] ,
      2. [appellant] ,
      wonende te [woonplaats1] ,
      appellanten,
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna afzonderlijk te noemen: appellante sub 1 [appellante] en appellant sub 2 [appellant]
      en gezamenlijk (in mannelijk enkelvoud) [appellant] c.s.,
      advocaat: mr. E. Nijhoff,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        OnderhoudPlus Noord-Oost B.V.,
      gevestigd te Hengelo (Overijssel),
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: OnderhoudPlus,
      advocaat: mr. M. Goorhuis Oude Sanderink.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1.
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 28 juli 2020 hier over.
    
    
      1.2.
      In dit tussenarrest heeft het hof een mondelinge behandeling gelast. Deze mondelinge behandeling is gehouden op 8 december 2020; het daarvan opgemaakte proces-verbaal maakt deel uit van de stukken. 
      
    
    
      1.3.
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      - de memorie van grieven met producties,
      - de memorie van antwoord,
      - een akte van [appellant] c.s. met producties en een antwoordakte van OnderhoudPlus. 
      
    
    
      1.4.
      
        Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
        
          2.	De vaststaande feiten
        
      
      
    
    
      2.1.
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het bestreden vonnis van 6 juni 2018 en zoals aangevuld/gecorrigeerd met de feiten zoals beschreven in rechtsoverweging 3. van het bestreden vonnis van 8 mei 2019. Deze (aangevulde/gecorrigeerde) feiten luiden als volgt.
      
      
        2.1.1.
        
          [appellant] c.s. heeft OnderhoudPlus eind 2016/begin 2017 benaderd om de door hem gekochte woning aan de [adres] te [woonplaats1] te verbouwen en uit te breiden. In die tijd was de heer [de bedrijfsleider] (hierna: [de bedrijfsleider] ) als bedrijfsleider werkzaam voor OnderhoudPlus. Hij was dat officieel tot 1 mei 2017 en is in die functie opgevolgd door de heer [naam1] (hierna: [naam1] ).
        
      
      
        2.1.2.
        
          OnderhoudPlus heeft op basis van de wensen van [appellant] c.s. een eerste offerte uitgebracht/een open begroting opgesteld en de architect van [appellant] c.s., de heer [de architect] (hierna: [de architect] ) heeft op 7 maart 2017 een vergunningaanvraag ingediend bij de gemeente. Na nader overleg tussen partijen heeft OnderhoudPlus op 29 maart 2017 een (nieuwe) offerte (door OnderhoudPlus ‘inschrijfbegroting’ genoemd) uitgebracht, in welk voorstel de gevel inclusief verdiepingsvloer op de kop van de aanbouw is verplaatst ten opzichte van de situatie in de eerste offerte/open begroting. 
          Op 30 maart 2017 heeft OnderhoudPlus aan [appellant] c.s. een opdrachtbevestiging met de inschrijfbegroting gezonden, ondertekend door [de bedrijfsleider] , met (onder meer) de volgende inhoud:
        
        
        
          
            “(…) 
          
          
            De werkzaamheden worden geheel uitgevoerd volgens:
          
          
            • Begroting d.d. 29 maart 2017.
          
          
            • Bestektekening.
          
          
            • Constructieberekening d.d. 10 maart 2017.
            
          
          
            Afwijkingen t.o.v. bestektekening en constructieberekening:
          
          
            • Achtergevel wordt doorgetrokken waarbij de verdiepingsvloer doorloopt t.p.v. veranda.
          
          
            • Erker keuken ca. 50 cm. smaller zodat de stalen kolom in het binnenblad van de spouwmuur komt.
          
          
            • Isolatiewaarden dak, gevel en vloer volgens bijgaande begroting.
          
          
            
            Wij zullen de omschreven werkzaamheden uitvoeren voor:
          
          
            (...)
          
          
            Totaalbedrag 				€ 135.000,00 	incl. btw
          
        
        
        
          
            Meerprijs:
          
          
            • Aanbrengen dakkapel
          
          
            (…)
          
          
            Totaalbedrag 				€ 5.262,25 	incl. btw
          
          
            (…)
          
          
            Niet in de prijs opgenomen zijn:
          
          
            • Werkzaamheden welke niet zijn omschreven.
          
          
            (...)
          
          
            Uitvoering: nog nader overeen te komen. (...)”
          
        
        
      
      
        2.1.3.
        
          De ‘nieuwe constructie’ en bijbehorende aangepaste (goedkopere) begroting van 
          29 maart 2017 zijn geaccepteerd door middel van ondertekening door [appellant] c.s. op 30 maart 2017 van de daartoe door OnderhoudPlus toegezonden opdrachtbevestiging, welke ondertekende opdrachtbevestiging door [appellant] c.s. is geretourneerd aan OnderhoudPlus. Deze aldus tot stand gekomen (nadere) overeenkomst is niet (buitengerechtelijk) ontbonden (zoals eerst (ook) in dit geding door OnderhoudPlus was aangevoerd). 
        
        
      
      
        2.1.4.
        
          In verband met de afwijkingen in de uiteindelijke opdracht ten opzichte van de
          bestektekeningen en de constructieberekening is in de gewijzigde begroting opgenomen dat
          het aanpassen van het tekenwerk en het constructierapport onderdeel wordt van de opdracht
          aan OnderhoudPlus. OnderhoudPlus heeft op 2 mei 2017 uitvoering gegeven aan dat deel
          van de opdracht door de aangepaste werktekening aan [appellant] c.s. te sturen met het verzoek om zijn controle en opmerkingen.
        
        
      
      
        2.1.5.
        Op 25 april 2017 heeft een overleg (bouwvergadering) plaatsgevonden, waarbij [appellant] (c.s.)., haar architect [de architect] en (in elk geval) de heer [naam2] (hierna: [naam2] )  en de heer [naam3] (hierna: [naam3] ) namens OnderhoudPlus aanwezig waren. De vereiste gewijzigde bouwvergunning was toen (nog) niet verleend, en zulks was toen bekend.
        
      
      
        2.1.6.
        
          Bij brief van 31 mei 2017 heeft [appellant] c.s. onder meer het volgende geschreven aan OnderhoudPlus:
          
            “(…)
          
          
            25 april (...)
          
          
            Wij hebben toen ook heel duidelijk over de afwijkingen gesproken die de daadwerkelijk bouw zou krijgen ten opzichte van de aangevraagde vergunning. Dit zou allemaal geregeld worden.
          
          
            Ook hebben we toen gesproken over het bestellen van vloeren. Een alternatief voor de begane grond i.v.m. een te lange levertijd, extra tijd van het huren van de bronbemaling i.v.m. het buffervat welke in de kelder geplaatst zou worden en het opvragen van proefstenen voor de buitenmuren. Tevens hebben wij toen gesproken over de opleverdatum.
          
          
            Wij hebben heel duidelijk afgesproken dat de bouw 1 september klaar moet zijn omdat wij dan uit ons huis moeten. (...)
          
          
            Begin mei heb ik ook gevraagd wanneer er uitgegraven zou worden en wanneer de kelder geplaatst zou worden i.v.m. de werkzaamheden die mijn man daarbij zou uitvoeren. (...) heeft [appellant] op zaterdag 20 mei contact gezocht met [naam4] . Tot zijn verbazing kon die hem vertellen dat de kelder niet goed was en dat het uitgraven en plaatsen werd opgeschort. (...)”
          
          
            Mocht de bouw niet uiterlijk 1 september worden opgeleverd dan zullen wij artikel 10 gaan toepassen. (...)”
          
        
        
      
      
        2.1.7.
        
          OnderhoudPlus heeft [appellant] c.s. op 1 juni 2017 telefonisch laten weten niet verder te gaan met de bouw, omdat (een gedeelte van) de op basis van de opdrachtbevestiging van 
          30 maart 2017 te verrichten werkzaamheden niet waren vergund in de bestaande vergunning. Partijen hebben vervolgens begin juni 2017 nader overleg gehad. OnderhoudPlus heeft [appellant] c.s. een gewijzigde offerte gestuurd met hogere aanneemsommen, maar dit heeft er  niet toe geleid dat partijen (nadere) overeenstemming hebben bereikt of dat OnderhoudPlus de bouw is gaan uitvoeren. 
        
        
      
      
        2.1.8.
        
          [appellant] c.s. heeft op 5 juli 2017 een nieuwe bouwvergunning aangevraagd.
        
      
      
        2.1.9.
        
          
            [appellant] c.s. heeft OnderhoudPlus bij brief van 4 juli 2017 gesommeerd om binnen
          veertien dagen met de bouw te starten en de werkzaamheden te verrichten overeenkomstig
          de offerte van 30 maart 2017, met aanzegging dat, als OnderhoudPlus daarmee in gebreke
          blijft, [appellant] c.s. bevoegd is op grond van artikel 12 lid 2 van de toepasselijke algemene voorwaarden (AVA 2013) het werk door een derde te laten uitvoeren, waarbij uitdrukkelijk aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van schade en kosten.
        
        
      
      
        2.1.10.
        Aannemersbedrijf Mulder heeft op 4 oktober 2017 aan [appellant] c.s. een offerte uitgebracht voor het werk aan de [adres] tegen kostenpeildatum juni 2017. De totale aanneemsom is blijkens die offerte € 224.158,58 inclusief btw, de opleverdatum is 1 april 2018.
        
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      3.1.
      
        [appellant] c.s. heeft in eerste aanleg – samengevat – gevorderd om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, OnderhoudPlus te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] c.s. te betalen een bedrag van € 116.166,33, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, een en ander met veroordeling van OnderhoudPlus in de kosten van deze procedure. 
      
    
    
      3.2.
      OnderhoudPlus heeft gemotiveerd verweer gevoerd.  
      
    
    
      3.3.
      De rechtbank heeft bij vonnis van 6 juni 2018 een comparitie van partijen bevolen, die op 12 september 2018 heeft plaatsgevonden.
      
    
    
      3.4.
      Indachtig de gemotiveerde tegenspraak van OnderhoudPlus heeft de rechtbank [appellant] c.s. overeenkomstig het door hem uitdrukkelijk gedane aanbod, bij vonnis van 8 mei 2019 (eerst) toegelaten tot het leveren van bewijs dat OnderhoudPlus op 25 april 2017 (alsnog) de verplichting op zich heeft genomen om tijdig zorg te dragen voor de vereiste gewijzigde (bouw)vergunningaanvraag en van het bestaan van de door [appellant] c.s. gestelde (nadere) afspraak dat het werk gereed zou zijn uiterlijk op l september 2017. In afwachting van het resultaat van die bewijsopdracht heeft de rechtbank elke nadere beslissing aangehouden.
      
    
    
      3.5.
      Vervolgens hebben getuigenverhoren plaatsgevonden. Als getuigen zijn gehoord [appellante] , [de bedrijfsleider] , [naam4] (hierna: [naam4] , eigenaar van een bedrijf in weg- en grondwerkzaamheden dat in opdracht van partijen werkzaamheden heeft verricht), [naam3] (voormalig werkvoorbereider/calculator bij OnderhoudPlus) en [de architect] . OnderhoudPlus heeft geen getuigen doen horen. De voornoemde getuigen hebben - voor zover voor de beoordeling in hoger beroep van belang - als volgt verklaard.
      
      
        
          [appellante] :
        
          “(…) Afgesproken is dat niemand een gewijzigde bouwvergunning zou aanvragen. Er lag al een bouwvergunning. Afspraak was dat op basis van de gewijzigde afspraken gebouwd zou worden en dat dus niet op basis van de gewijzigde aanpak een nieuwe omgevingsvergunning zou worden  aangevraagd. Afspraak was ook dat eerst na een controle en na gebleken noodzaak de gewijzigde bouwvergunning alsnog zou worden aangevraagd. Afspraak was ook dat [naam3] dat dan zou doen. Kortom, we hebben afgesproken om de wijzigingen in de bouw niet voor te leggen aan de gemeente voor het vragen van een gewijzigde omgevingsvergunning. Dat risico hebben we met ons allen genomen op dat moment. (…)”
        
      
      
      
        
          [de bedrijfsleider] :“(…) Ik ben op 25 april 2017 aanwezig geweest bij het overleg in de woonkamer van de woning van de familie [appellant] . (…) De anderen waren er al; ik was een half uurtje later. Ik was toen al niet meer in dienst van Onderhoudplus. De familie [appellant] heeft mij gevraagd om daar toen bij aanwezig te zijn, ook omdat ik betrokken was geweest bij het voortraject van dit werk. Ik was er dus niet namens Onderhoudplus aanwezig. Bij het maken van de daadwerkelijke afspraken toen ben ik niet aanwezig geweest omdat ik later kwam. (…) Op 25 april 2017 was er wel een bouwvergunning maar de plannen waren dus gewijzigd. Er lag al een bouwvergunning. Door de afgesproken wijzigingen was een nieuwe bouwvergunning vereist. Er is afgesproken om die niet aan te vragen tenzij later in het werk bleek van de noodzaak om die alsnog aan te vragen. We wisten dat dat officieel moest. Dat traject is niet ingegaan, (…). Op de vraag of ik weet of tijdens de vergadering van 25 april 2017 is afgesproken dat Onderhoudplus als dat alsnog vereist zou zijn, de nieuwe bouwvergunning zou aanvragen, zeg
        
          ik u dat mij niet bijstaat dat dat toen zo is gezegd. Wel staat mij helder bij dat [naam3] bij Onderhoudplus dat dan zou moeten doen. Hij is degene bij Onderhoudplus die die nieuwe vergunning dan had moeten aanvragen als dat alsnog noodzakelijk bleek. Hij is de persoon die dat kan. Mijn perceptie is dat toen, in dat eerste half uur waar ik niet bij was, moest zijn afgesproken dat [naam3] die vergunning zou vragen als dat nog noodzakelijk werd. Ik heb niet meegekregen van die afspraken die voor mijn aankomst moeten zijn gemaakt, dat de architect en/of opdrachtgever de verplichting op zich hadden genomen om die tweede dan noodzakelijk geworden bouwvergunning aan te vragen. (…)”
        
      
      
      
        
          [naam4] :  
        
          “(…) Bij de vergadering van 25 april 2017 ben ik niet aanwezig geweest. Ik heb dat toen ook niet meegekregen. (…)”
        
      
      
      
        
          [naam3] :
        
          “(…) Ik was aanwezig bij de bespreking bij de familie [appellant] in huis, in de toekomstige woning. Ik ben het hele gesprek aanwezig geweest. Ik was daar namens Onderhoudplus. (…) Het werk is gewijzigd. Er zijn technische aanpassingen verricht. Het werk moest aangepast worden. Dit zou leiden tot het moeten aanvragen van een gewijzigde bouwvergunning. Afgesproken is dat Onderhoudplus/wij dat zouden doen. De architect moest het nodige aanpassen in het ontwerp. Ook moest een en ander vervolgens nog doorgerekend worden op sterkte door de constructeur. Onderhoudplus doet dat niet. Ik ben er niet helemaal zeker van, maar volgens mij is het zo geweest dat Onderhoudplus niet leidend is geweest voor wat betreft het feitelijk moeten indienen van de aanvraag ter verkrijging van een gewijzigde bouwvergunning. Onderhoudplus heeft zich wel verplicht om de coördinatie van een en ander ter verkrijging van een gewijzigde bouwvergunning op zich te nemen. Dit lag feitelijk bij Onderhoudplus op mijn bord. (…) Ik weet het niet zeker meer, maar ik sluit hier niet uit dat toen is afgesproken om de gewijzigde bouwvergunning maar even niet aan te vragen en dat eerst te doen als dat noodzakelijk bleek te zijn. Nogmaals ik ben hier niet duidelijk over, omdat ik mij niet meer herinner wat daar toen hard over is afgesproken. (…) Mij wordt gevraagd wat zou moeten worden verstaan onder de genoemde coördinatiewerkzaamheden die Onderhoudplus volgens mij op zich heeft genomen. (…) Ik noem u concreet het controleren/achter de broek zitten van de architect, die zijn werk moet doen. Verder heeft het te maken met het controleren of dingen gebeuren en in gang worden gezet om het gedaan te krijgen dat er een gewijzigde bouwvergunning wordt gegeven. Mijn beleving is dat Onderhoudplus niet de gewijzigde aanvragen hoefde in te dienen. Dat was de taak van de architect. Die was het ook die de eerste gehonoreerde aanvraag/bouwvergunning had gedaan op basis van de oude situatie. Het aanvragen van een vergunning moet in een bepaald systeem worden ingevoerd. Daar kon Onderhoudplus als niet-aanvrager niet bij. De eerste aanvrager moet dat afmaken, zo werkt dat systeem. (…) Na voorlezing van deze verklaring wil ik zeggen dat als ik heb verklaard bij aanvang dat Onderhoudplus op zich had genomen om de gewijzigde bouwvergunning aan te vragen, dat niet zo is, die verplichting betrof een coördinerende verplichting, dat heb ik hierboven uitgelegd. Onderhoudplus kon die gewijzigde aanvraag ook niet zelf indienen, volgens mij.”
        
      
      
      
        
          [de architect] :
        
          “Ik ben als zelfstandig bouwkundig ontwerper aanwezig geweest bij het overleg op 25 april 2017. (…) Op basis van mijn bouwaanvraag was uiteindelijk een bouwvergunning verleend maar de plannen waren gewijzigd. Het bouwplan moest gewijzigd worden. Ik bedoel daarmee dat vanuit de aannemer een voorstel was gedaan om het bouwplan waarvoor een bouwvergunning was verkregen, aan te passen. Dat is toen besproken tijdens het overleg. Ik heb toen gezegd dat ik formeel gehouden was om vanwege de voorgestelde aanpassingen een gewijzigde bouwaanvraag te doen. Ik heb dat bij wijze van advies dat aan de aanwezigen voorgelegd. Ik heb toen ook gezegd, dat weet ik nog, dat omdat de wijzigingen voorgesteld werden van de zijde van de aannemer, de aannemer dan de partij zou moeten zijn die het initiatief neemt om de gewijzigde bouwaanvraag te regelen. Dat kunnen ze in eigen beheer doen maar ze kunnen het ook aan mij vragen. Uiteindelijk is toen afgesproken dat de aannemer Onderhoudplus daarin een leidende rol zou vervullen. Het is aan hen of zij daar inhoud aan geven of dat zij gewoon gaan bouwen op basis van de reeds verleende vergunning; die lag er immers. (…) Er is  gesproken over het feit dat met de bouw zou worden begonnen op basis van de voorliggende bouwvergunning. De wijzigingen zoals afgesproken hadden betrekking op de verdieping, dus formeel kon je ook beginnen met de bouw. De keuze werd dus opengehouden om op een later moment na aanvang van de bouw een herziene aanvraag te doen. Er is in mijn herinnering niet afgesproken dat die herziene aanvraag nooit zou worden ingediend, zo hard is het niet neergelegd. Ik weet dat dus niet honderd procent zeker in die zin dat ik niet weet c.q. mij niet herinner of dat zo is gezegd tijdens die bespreking. Er zou in ieder geval gestart worden met de bouw. Het initiatief tot het in gang zetten van de herziene aanvraag lag in mijn beleving bij de aannemer. Dat is toen afgesproken, dat weet ik wel zeker. (…)”
        
      
      
    
    
      3.6.
      
        Bij eindvonnis van 22 april 2020 heeft de rechtbank de vordering van [appellant] c.s. afgewezen en [appellant] c.s., uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld in de proceskosten. 
        In dat vonnis is de rechtbank tot de slotsom gekomen dat het door [appellant] c.s. gestelde toerekenbare tekortschieten van OnderhoudPlus in de nakoming van - nadere - met [appellant] c.s. gemaakte afspraken in rechte niet is komen vast te staan. OnderhoudPlus kon en mocht zich naar het oordeel van de rechtbank in (het hof begrijpt:) juni 2017 in redelijkheid op het standpunt stellen dat zij haar bouwprestatie mocht opschorten zolang een gedeelte van de op basis van de door [appellant] c.s. geaccepteerde en ondertekende opdrachtbevestiging van 
        30 maart 2017 te verrichten nieuwe extra bouwwerkzaamheden niet waren vergund in de bestaande ‘oude’ bouwvergunning en dat daarom een nieuwe bouwvergunning moest worden aangevraagd en verkregen en dat de verplichting om dat te realiseren, bij [appellant] c.s. lag c.q. is blijven rusten. Van verzuim van OnderhoudPlus was naar het oordeel van de rechtbank geen sprake, ook omdat [appellant] c.s. dus reeds eerder in schuldeisersverzuim verkeerde. Dit standpunt en verweer van OnderhoudPlus is volgens de rechtbank dus terecht opgeworpen en gevoerd.
      
      
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1.
      
        [appellant] c.s. is tegen de vonnissen van (het hof begrijpt:) 6 juni 2018, 8 mei 2019 en 22 april 2020 in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft [appellant] c.s. zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van voornoemde vonnissen en, opnieuw rechtdoende, OnderhoudPlus alsnog te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] c.s. te voldoen:
      1. een bedrag van € 98.843,41 ter zake hogere aanneemsom;
      2. een bedrag van € 17.859,13 ter zake kosten als gevolg van latere oplevering;
      3. een bedrag van € 6.403,10 ter zake overige kosten,
      althans een zodanig schadebedrag als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 december 2017 tot aan de dag der algehele voldoening met veroordeling van OnderhoudPlus in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, waaronder de nakosten en tot slot OnderhoudPlus te veroordelen om de door [appellant] c.s. tot op heden betaalde proceskosten in eerste aanleg, alsmede de betaalde executiekosten ad € 12.983.97 terug te betalen, eveneens vermeerderd met de wettelijke rente.
      
    
    
      4.2.
      Tegen het vonnis van 6 juni 2018 zijn geen grieven aangevoerd, zodat het hof het hoger beroep in zoverre zal verwerpen.
      
    
    
      4.3.
      
        De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De vraag die het hof moet beantwoorden is of OnderhoudPlus is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst, omdat - zoals [appellant] c.s. stelt - OnderhoudPlus de bouwwerkzaamheden op 1 juni 2017 ten onrechte heeft gestaakt en de werkzaamheden ondanks de sommaties van [appellant] c.s. bij brieven van 
        4 en 13 juli 2017 niet heeft hervat waardoor de woning niet op 1 september 2017 is opgeleverd, althans de woning op 1 september 2017 niet zodanig gereed was dat de woning bewoonbaar was.
      
      
    
    
      4.4.
      Naar het oordeel van het hof is van een tekortkoming van OnderhoudPlus geen sprake. Daartoe wordt het volgende overwogen.
      
    
    
      4.5.
      
        Tussen partijen staat vast dat OnderhoudPlus de overeengekomen gewijzigde uitvoering van de uitbreiding en verbouwing van de woning van [appellant] c.s., zoals vermeld 
        in de opdrachtbevestiging van OnderhoudPlus van 30 maart 2017 die door [appellant] c.s. voor akkoord is ondertekend, niet mocht realiseren op basis van de aanwezige bouwvergunning die door (de architect van) [appellant] c.s. op 7 maart 2017 is aangevraagd, en dat er dus een wijziging op de bestaande bouwvergunning moest worden aangevraagd. OnderhoudPlus heeft er terecht op gewezen dat op grond van artikel 11 lid 4 in verbinding met artikel 3 lid 1, aanhef en onder a van de - tussen partijen (onbetwist) geldende - algemene voorwaarden van OnderhoudPlus (AVA 2013) (hierna: de algemene voorwaarden) in beginsel niet zij, maar [appellant] c.s. verantwoordelijk was en is gebleven voor die vergunning. Dit laatste artikel luidt voor zover van belang: "Tenzij anders is overeengekomen zorgt de opdrachtgever ervoor dat de aannemer tijdig kan beschikken:
        a. over de voor de opzet van het werk benodigde gegevens en goedkeuringen (zoals
        publiekrechtelijke en privaatrechtelijke toestemmingen, zo nodig in overleg met de
        aannemer,"OnderhoudPlus stelt dat partijen ten aanzien van de aanvraag van de vergunning niet anders zijn overeengekomen zoals in dit artikel bedoeld. [appellant] c.s. stelt dat tijdens de bouwvergadering op 25 april 2017 is afgesproken dat er eerst gebouwd zou worden op grond van de al verleende vergunning en dat, als er toch een gewijzigde vergunning nodig zou zijn, OnderhoudPlus daarvoor zou zorg dragen, althans daarin de regie zou nemen, althans op zijn minst de coördinatie daarvan op zich zou nemen. OnderhoudPlus heeft dat gemotiveerd betwist. Nu [appellant] c.s. zich met zijn stellingen in wezen beroept op de uitzondering in artikel 3 lid 1, aanhef en onder a van de algemene voorwaarden, rust op hem de stelplicht en bewijslast. Naar het oordeel van het hof is hij in het bewijs niet geslaagd. Dat wordt als volgt toegelicht.
      
      
    
    
      4.6.
      
        [appellante] heeft in eerste aanleg tijdens het getuigenverhoor verklaard dat tijdens de bouwvergadering op 25 april 2017 in haar bijzijn is afgesproken dat OnderhoudPlus de gewijzigde bouwafspraken overeenkomstig de opdrachtbevestiging van  30 maart 2017 zou uitvoeren op basis van de aanwezige bouwvergunning en dat pas na een controle en na gebleken noodzaak alsnog een gewijzigde bouwvergunning zou worden aangevraagd door [naam3] .
      
    
    
      4.7.
      De verklaring van [appellante] , als partij aan wie de bewijsopdracht is gegeven, is slechts aanvullend in de zin van artikel 164 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). De vraag is of er naast de verklaring van [appellante] voldoende onvolledig bewijs voorhanden is dat door de getuigenverklaring van [appellante] wordt aangevuld tot volledig en overtuigend bewijs. Naar het oordeel van het hof zijn de getuigenverklaringen van [de bedrijfsleider] , [naam3] , [naam4] en [de architect] daarvoor onvoldoende. Het hof licht dat hierna toe.
      
      
        4.7.1.
        
          [de bedrijfsleider] kwam tijdens de bouwvergadering op 25 april 2017 volgens zijn verklaring een half uur later binnen. Volgens [de bedrijfsleider] zijn de afspraken op 25 april 2017 gemaakt tijdens dat eerste half uur van de bouwvergadering dat hij niet aanwezig was. [de bedrijfsleider] verklaart dat is afgesproken om de wijziging op de bestaande bouwvergunning die door de overeengekomen gewijzigde uitvoering van de uitbreiding en verbouwing van de woning van [appellant] c.s. noodzakelijk was geworden, niet aan te vragen, tenzij later in het werk bleek van de noodzaak om die alsnog aan te vragen, maar [de bedrijfsleider] zegt daarbij dat hij dat achteraf heeft gehoord omdat hij het eerste half uur van de bouwvergadering op 25 april 2017 niet aanwezig was en dit punt toen zou zijn besproken. [de bedrijfsleider] verklaart verder dat het hem niet bijstaat dat tijdens de vergadering op 25 april 2017 zou zijn afgesproken dat OnderhoudPlus de nieuwe bouwvergunning zou aanvragen als dat alsnog noodzakelijk bleek.
        
      
      
        4.7.2.
        
          [naam3] verklaart als getuige dat tijdens de vergadering op 25 april 2017 waar hij bij aanwezig was, is afgesproken om de gewijzigde bouwvergunning pas aan te vragen als dat noodzakelijk bleek te zijn. [naam3] verklaart ook dat hij dit niet zeker meer weet. [naam3] verklaart dat hij hier niet duidelijk over is omdat hij zich niet meer herinnert wat daar toen ‘hard’ over is afgesproken. De rol van OnderhoudPlus bij het aanvragen van de gewijzigde bouwvergunning was coördinerend volgens [naam3] . Volgens [naam3] hield dat in het controleren/achter de broek aanzitten van de architect en controleren of dingen gebeuren en in gang worden gezet om het gedaan te krijgen dat er een gewijzigde bouwvergunning wordt gegeven. Degene die daadwerkelijk de gewijzigde aanvraag moest indienen was volgens [naam3] de architect. De architect was het ook die de eerste gehonoreerde aanvraag voor een bouwvergunning had gedaan op basis van de oude situatie. Volgens [naam3] moet het aanvragen van een vergunning in een bepaald systeem worden ingevoerd. Daar kon OnderhoudPlus als niet-aanvrager niet bij. De eerste aanvrager moet het afmaken, zo werkt dat systeem, aldus steeds [naam3] .
      
      
        4.7.3.
        
          [naam4] is volgens zijn getuigenverklaring niet aanwezig geweest bij de vergadering van 25 april 2017. Hij heeft over wat er toen zou zijn afgesproken volgens zijn verklaring ook niets meegekregen.
        
      
      
        4.7.4.
        In wat [de architect] als getuige heeft verklaard kan naar het oordeel van het hof evenmin steun worden gevonden voor de (partij)getuigenverklaring van [appellante] dat tijdens de vergadering op 25 april 2017 waar (ook) [de architect] bij aanwezig was, is afgesproken om de gewijzigde bouwplannen te realiseren zonder het aanvragen van een gewijzigde bouwvergunning. [de architect] verklaart als getuige dat tijdens deze vergadering is afgesproken dat met de bouw zou worden begonnen op basis van de aanwezige bouwvergunning. [de architect] verklaart dat onder de geldende bouwvergunning gestart kon worden met de bouw omdat de afgesproken wijzigingen ten opzichte van de oorspronkelijke bouwplannen (alleen) betrekking hadden op de verdieping van de woning. [de architect] heeft verder verklaard dat in zijn herinnering niet is afgesproken dat nooit een herziene aanvraag (voor een bouwvergunning) zou worden ingediend. [de architect] heeft verklaard dat tijdens de vergadering op 25 april 2017 is afgesproken dat het initiatief tot het in gang zetten van de gewijzigde bouwaanvraag bij OnderhoudPlus lag. Hij heeft niet verklaard dat OnderhoudPlus die dag de verplichting op zich heeft genomen om tijdig zorg te dragen voor de vereiste gewijzigde (bouw)vergunningaanvraag althans dat OnderhoudPlus daarin de regie zou nemen, althans op zijn minst de coördinatie daarvan op zich zou nemen zoals [appellant] c.s. heeft gesteld.
        
      
      
        4.7.5.
        Verder heeft [appellant] c.s. geen aanvullend bewijs naar voren gebracht.
      
    
    
      4.8.
      Niet is dus in rechte komen vast te staan dat partijen tijdens de bouwvergadering op 25 april 2017 zijn overeengekomen om het gewijzigde ontwerp te gaan bouwen op basis van de aanwezige bouwvergunning en dat, als er toch een gewijzigde vergunning nodig zou zijn, OnderhoudPlus daarvoor zou zorg dragen, althans daarin de regie zou nemen, althans op zijn minst de coördinatie daarvan op zich zou nemen. Alleen [naam3] heeft iets dergelijks verklaard.
      
    
    
      4.9.
      Het hof voegt hier in de eerste plaats het volgende aan toe. Ook als wèl bewezen zou worden geacht dat op de bouwvergadering van 25 april 2017 afspraken zijn gemaakt als door [appellant] c.s. gesteld, dan nog kan dit [appellant] c.s. niet baten omdat [naam3] , [naam2] en [de bedrijfsleider] niet bevoegd waren tot het maken van dergelijke afspraken, zoals OnderhoudPlus terecht heeft aangevoerd. [naam3] en [naam2] waren (onbetwist) niet bevoegd om namens OnderhoudPlus bedoelde afspraken met [appellant] c.s. te maken. [de bedrijfsleider] was bedrijfsleider bij OnderhoudPlus en - zo heeft OnderhoudPlus onweersproken gesteld - in die hoedanigheid bevoegd tot het aangaan van overeenkomsten namens OnderhoudPlus en tot het maken van afspraken namens OnderhoudPlus met klanten. Echter, als onweersproken staat vast dat [de bedrijfsleider] tijdens de bouwvergadering op 25 april 2017 niet meer werkzaam was bij OnderhoudPlus zodat (ook) hij toen niet (meer) bevoegd was om afspraken namens OnderhoudPlus te maken met [appellant] c.s. Bovendien heeft [de bedrijfsleider] verklaard dat hij een half uur later aanwezig was op de bouwvergadering van 25 april 2017 en dat de afspraken tijdens die vergadering zijn gemaakt tijdens het eerste half uur van de vergadering dat hij niet aanwezig was. Vast staat dat [naam1] op 25 april 2017 bedrijfsleider was bij  OnderhoudPlus en in die hoedanigheid bevoegd was tot het aangaan van overeenkomsten namens OnderhoudPlus en tot het maken van afspraken namens OnderhoudPlus met klanten. [naam1] was niet aanwezig tijdens de bouwvergadering op 25 april 2017 zodat hij de betreffende afspraken - zo al moet worden aangenomen dat die zijn gemaakt - niet met [appellant] c.s. kan hebben gemaakt.
      
    
    
      4.10
      
        In de tweede plaats voegt het hof nog het volgende toe. Ook als aangenomen wordt dat OnderhoudPlus zich heeft verbonden om te zorgen voor een gewijzigde vergunning of in elk geval daarvoor de coördinatie/regie op zich te nemen, kan [appellant] c.s. dit om de volgende reden niet baten. Zoals al vermeld, behoort het op grond van artikel 3 lid 1, aanhef en onder a van de algemene voorwaarden tot de taak en de verantwoordelijkheid van de opdrachtgever - [appellant] c.s., die in dit geval bovendien werd bijgestaan door een architect - om ervoor te zorgen dat OnderhoudPlus tijdig kan beschikken over een bouwvergunning, tenzij anders is overeengekomen. Uit de stellingen van partijen volgt - en dit is ook algemeen bekend - dat voor een bouwvergunning de op de bouw betrekking hebbende constructieberekeningen en 
        -tekeningen nodig zijn. Al aangenomen dat partijen in afwijking van voornoemd artikel uit de algemene voorwaarden zijn overeengekomen dat OnderhoudPlus de wijziging op de bestaande bouwvergunning zou aanvragen, althans daarvoor de coördinatie/regie op zich zou nemen – wat OnderhoudPlus gemotiveerd betwist - was OnderhoudPlus voor die benodigde constructieberekeningen en -tekeningen nog steeds afhankelijk van de medewerking van (de architect van) [appellant] c.s. Onvoldoende weersproken is dat [appellant] c.s. de ontwerpwerkzaamheden had uitbesteed aan zijn architect en de door deze architect ingeschakelde constructeur (ingenieursbureau Heino) en dat OnderhoudPlus om die constructieberekeningen en -tekeningen heeft gevraagd maar dat deze berekeningen en
        tekeningen haar niet zijn verstrekt. Onder deze omstandigheden kan [appellant] c.s. OnderhoudPlus niet verwijten dat zij onvoldoende gevolg heeft gegeven aan haar - bij veronderstelling aangenomen - verplichting om de wijziging op de bestaande bouwvergunning aan te vragen, dan wel om een coördinerende of regisserende rol ten aanzien daarvan te vervullen.
      
      
    
    
      4.11.
      OnderhoudPlus heeft verder - onweersproken - gesteld dat wijzigingen met betrekking tot een ingediende vergunningaanvraag alleen door de aanvrager van de oorspronkelijke bouwvergunning kunnen worden ingediend omdat die beschikt over de inlogcode van het digitale omgevingsloket van de gemeente welke nodig is om de aanvraag te kunnen doen. Vast staat dat de architect van [appellant] c.s. de eerste bouwvergunning heeft aangevraagd. Voor OnderhoudPlus was het ook om die reden onmogelijk om de aanvraag voor de gewijzigde bouwvergunning te doen, althans om daarin de regie te nemen, althans de coördinatie daarvan op zich te nemen.4.12.	 Behalve dat er geen gewijzigde bouwvergunning voorhanden was, heeft OnderhoudPlus nog terecht opgemerkt dat - zoals zij bij brief van 8 juni 2017 aan [appellant] c.s. heeft geschreven - zij de gewijzigde uitvoering van de verbouwing en uitbreiding van de woning van [appellant] c.s. overeenkomstig de opdrachtbevestiging van 30 maart 2017 ook om de volgende reden niet kon en wilde realiseren.Die gewijzigde uitvoering van de verbouwing en uitbreiding van de woning van [appellant] c.s. had namelijk onder meer tot gevolg dat de berekening en werktekening van de architect van [appellant] c.s. moesten worden aangepast. OnderhoudPlus heeft de werktekening aangepast en per e-mail van 2 mei 2017 naar [appellant] c.s. gestuurd met het verzoek om deze tekening te controleren. [appellant] c.s. heeft daarna weliswaar nog e-mails gestuurd aan OnderhoudPlus (door [appellant] c.s. in het geding gebracht als producties 14 en 15 bij zijn akte van 15 juni 2021), maar daaruit blijkt niet dat [appellant] c.s. de aangepaste werktekening die OnderhoudPlus hem op 2 mei 2017 heeft gestuurd, heeft laten controleren of laten goedkeuren door zijn architect en/of de door deze architect ingeschakelde constructeur zoals OnderhoudPlus bij e-mail van 2 mei 2017 aan [appellant] c.s. heeft gevraagd. Daardoor was niet duidelijk of de gewijzigde constructie veilig zou zijn.
      
    
    
      4.13.
      Het voorgaande betekent dat OnderhoudPlus niet kan worden verweten dat zij de bouwwerkzaamheden op 1 juni 2017 heeft gestaakt. Daarom kan OnderhoudPlus evenmin worden verweten dat zij de woning niet op 1 september 2017 heeft opgeleverd, althans dat de woning toen niet bewoonbaar was. Dit betekent dat in het midden kan blijven wat partijen over dat laatste destijds hebben afgesproken. OnderhoudPlus is daarom niet aansprakelijk voor de schade die [appellant] c.s. stelt te hebben geleden doordat OnderhoudPlus de bouwwerkzaamheden op 1 juni 2017 heeft gestaakt en de woning niet op 1 september 2017 is opgeleverd, althans toen niet bewoonbaar was. Dat betekent dat het hof niet toekomt aan een beoordeling van de schadeposten die [appellant] c.s. heeft aangevoerd.5.	De slotsom
      
    
    
      5.1.
      De grieven falen. De bestreden vonnissen van 8 mei 2019 en 22 april 2020 zullen worden bekrachtigd.
    
    
      5.2.
      Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] c.s. in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van OnderhoudPlus zullen worden vastgesteld op:- griffierecht		€ 5.517,00totaal verschotten	€ 5.517,00- salaris advocaat	€ 8.195,00 (2,5 punten x tarief V)
      
    
    
      5.3.
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten en de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      verwerpt het hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 6 juni 2018; 
      
        bekrachtigt de vonnissen van deze rechtbank van 8 mei 2019 en 22 april 2020;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van OnderhoudPlus vastgesteld op € 5.517,00 voor verschotten en op € 8.195,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; 
    
    
    
      veroordeelt [appellant] c.s. in de nakosten, begroot op € 163,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,00 in geval [appellant] c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening; 
    
    
    
      verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, O.G.H. Milar en J.N. de Blécourt is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 januari 2022.