ECLI:NL:RBZWB:2021:6915, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 10-11-2021, C/02/377505 / HA ZA 20-593
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2021-11-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geldlening. Geen verrekeningsbevoegdheid tav borgsom. Overeengekomen rente. Afwijzen volledige proceskostenveroordeling. Reconventionele vordering wegens tekortkoming in de nakoming. Verjaring ogv 7:23 BW. Geen stuitingshandeling.

vonnis
    RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    
    
      Cluster II Handelszaken
    
    
    
      Breda
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/02/377505 / HA ZA 20-593
    
    
    
      
        Vonnis van 10 november 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [naam eiser]
        ,
      wonende te Vught,
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      advocaat mr. D.T. Mensinga te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [naam gedaagden] ,
    
      wonende te Waalwijk,
      2.	[naam gedaagden],
      wonende te Waalwijk,
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      advocaat mr. I.P. van Rossen te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [naam eiser] en [naam gedaagden] (in mannelijk enkelvoud) genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 10 maart 2021,
        
        
          het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 24 september 2021 en de daarin genoemde stukken. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [naam eiser] is de voormalig (indirect) bestuurder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ’T Kleintje BV.
      
    
    
      2.2.	‘
      T Kleintje BV heeft in 2011 een perceel grond gelegen aan de [straatnaam + huisnummer] te [plaats] en de daarop gevestigde onderneming, zijnde een houthandel/aannemersbedrijf, verkocht aan de vennootschap onder firma [naam VOF]  (hierna te noemen de VOF), waarvan [naam gedaagden] de vennoten waren. Partijen sloten daartoe een overeenkomst betrekking hebbend op een activa-passiva transactie (productie 15 zijdens [naam eiser] ) en een koopovereenkomst betrekking hebbend op de onroerende zaak zijnde de grond met daarop de bedrijfsruimte gelegen aan de [straatnaam + huisnummer] te [plaats] (productie 16 zijdens [naam eiser] ).
      
    
    
      2.3.	’
      
        T Kleintje BV heeft met de VOF en haar vennoten een geldleningsovereenkomst gesloten uit hoofde waarvan ’T Kleintje BV ter financiering van de aankoop van voornoemd onroerend goed en de daarop gevestigde onderneming een bedrag van € 100.000,00 ter leen aan de VOF heeft verstrekt. Reden daarvoor was dat [naam gedaagden] de koopsom niet volledig via de Rabobank gefinancierd kreeg. In de geldleningsovereenkomst zijn partijen onder andere overeen gekomen (productie 1 bij dagvaarding):
        “(…)Artikel 2.4
        
          Schuldenaar zal de rente bepaald in artikel 5.1 over de hoofdsom twee keer per jaar voldoen op de doorschuldeiser aangewezen bankrekening, beginnende op 1 januari 2012, gevolgd door 1 juli 2012 en elke halfjaarlijkse periode daaropvolgend tot de hoofdsom is afgelost. (…)
        
      
      
      
        
          Artikel 4
        
        
          In afwijking van het bepaalde in artikel 2, is het door schuldenaar aan schuldeiser uit hoofde van deze overeenkomst verschuldigde alsmede al het overige verschuldigde, op elk moment meteen en in zijn geheel opeisbaar, zonder sommatie of ingebrekestelling, in geval:
        
      
      a. van verzuim van schuldenaar in de nakoming van (één van) zijn verplichtingen voortvloeiende uit deze overeenkomst of een andere hiermee verband houdende overeenkomst,
      
         (…)
      
      
      
        
          Rente
        
      
      
      
        
          artikel 5.1
        
        
          De schuldenaar is verplicht aan de schuldeiser over de hoofdsom jaarlijks een rente te vergoeden van 5,4% (…), vermeerder met 1% zegge één procent risico opslag
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Artikel 6
        
        
          Alle kosten voortvloeiende uit of op enigerlei wijze verband houdende met deze overeenkomst, daaronder mede begrepen door de schuldeiser gemaakte kosten ter uitoefening of bescherming van haar rechten en eventuele belastingen die aan de schuldeiser worden opgelegd, komen voor rekening van de schuldenaar. 
        
      
      
      
        
          (…)
        
        
          Verzuim en vertragingsrente
        
      
      
      
        
          Artikel 8.1
        
        
          De schuldenaar is van rechtswege en zonder nadere ingebrekestelling in verzuim, indien betaling van de in deze overeenkomst bedoelde bedragen op de daartoe bepaalde vervaldagen, daaronder begrepen de dag waarop die bedragen ingevolge het bepaalde in artikel 4 opeisbaar zijn geworden, geheel of gedeeltelijk achterwege blijft. Onverminderd de overige rechten die krachtens deze overeenkomst of ingevolge de wet aan de schuldeiser zijn toegekend, is de schuldenaar in geval van verzuim aan de schuldeiser een vertragingsrente verschuldigd.
        
        
          Bedoelde vertragingsrente bedraagt:
        
      
      
        a. het in deze overeenkomst daartoe vastgestelde percentage, dan wel indien het percentage niet aldus vastgesteld is: de hoogste van de hierna sub b en c bedoelde percentages;
      
      
        b. de op het moment van verzuim geldende wettelijke rente vermeerderd met twee procent;
      
      
        c. de voor het jaar waarin het verzuim plaatsvindt overeengekomen rente vermeerderd met twee procent
      
      
        (…)”
      
    
    
      2.4.
      
        Als garantstelling voor het aflossen van de lening zijn partijen op 20 juni 2011 een borgovereenkomst overeengekomen uit hoofde waarvan de VOF € 25.000,00 borg aan ’T Kleintje BV heeft betaald. In de borgovereenkomst zijn partijen onder andere overeengekomen (productie 12 bij dagvaarding):
        “(…) Artikel 2.1
        
          De borgtocht is aangegaan voor een periode die loopt tot het moment dat de lening (…) 
          volledig 
          is voldaan aan ’t Kleintje B.V. of haar bestuurder Idomenea B.V. Partij 2 zal de borg in zijn geheel terugbetalen aan Partij 1 zodra de lening (…) 
          volledig
           is voldaan aan ’t Kleintje B.V. of haar bestuurder Idomenea B.V., geldende de regelingen vastgesteld in de betreffende geldleningoverenkomst. 
        
      
      
      
        
          Artikel 2.2
        
        
          Partij 1 maakt geen enkele aanspraak op de borg totdat de lening volledig is voldaan, ongeacht alle omstandigheden met betrekking tot afspraken met bank of andere derde partijen. 
        
      
      
      
        
          (…)
          
          Artikel 3
        
        
          Partij 2 is geen rente verschuldigd aan partij 1 over de gehele periode van het bezit van de borg of tot het moment dat het volledige bedrag van de lening is voldaan.
        
        
          (…)”
      
      
    
    
      2.5.
      De vordering uit hoofde van de geldleningsovereenkomst en de daarover verschuldigde rente is achtergesteld bij en verpand aan de Rabobank die de rest van de koopsom financierde (productie 2 bij dagvaarding).
      
    
    
      2.6.
      De vordering uit hoofde van geldleningsovereenkomst is op 7 juli 2012 door ’T Kleintje BV overgedragen aan Idomenea BV die de vordering later op haar beurt overdroeg aan [naam eiser] . Van deze cessies is [naam gedaagden] op de hoogte gesteld (producties 6 en 7 bij dagvaarding).
      
    
    
      2.7.
      Per 1 april 2014 is [naam gedaagden] opgehouden de overeengekomen rente te betalen. Partijen hebben vervolgens een betalingsregeling getroffen (productie 2A bij dagvaarding) waaraan [naam gedaagden] geen uitvoering heeft gegeven. 
      
    
    
      2.8.
      Het aan [naam gedaagden] verkochte perceel is reeds in 2006 door [naam eiser] gesplitst waardoor twee afzonderlijke percelen, de [straatnaam + huisnummer] en de [straatnaam + huisnummer] , zijn ontstaan (productie 4 zijdens [naam gedaagden] ). Het perceel aan de [straatnaam + huisnummer] heeft [naam eiser] in 2006 verkocht aan de heer [naam] . Het perceel aan de [straatnaam + huisnummer] is het perceel dat [naam eiser] in 2011 verkocht aan [naam gedaagden] . 
      
    
    
      2.9.
      Op grond van het in 2006 en nadien geldende bestemmingplan werden de percelen [straatnaam + huisnummer] en [straatnaam + huisnummer] aangemerkt als één bestemmingsvlak zodat ter plaatse slechts één bedrijf aanwezig mocht zijn. Zowel het tot medio 2013 als het daarna geldende bestemmingsplan noemt houthandel/houtzagerij Het Kleintje als het ter plaatse gevestigde en toegelaten bedrijf. 
      
    
    
      2.10.
      Artikel 2.18 van het bestemmingsplan, waaruit blijkt dat er niet meer dan één bedrijf aanwezig mag zijn per begrenzing van de bestemming, is door de gemeente bijgevoegd in haar reactie op het door [naam gedaagden] vóór de koop ingediende principeverzoek (productie 6 zijdens [naam gedaagden] ).
      
    
    
      2.11.
      Op 7 juli 2017 heeft [naam gedaagden] een aanvraag tot wijziging van het bestemmingsplan ingediend (productie 11 zijdens [naam gedaagden] ). Op 15 mei 2018 is een nieuw bestemmingsplan in werking getreden waardoor sedertdien ter plaatse van de [straatnaam + huisnummer] - [straatnaam + huisnummer] twee bedrijven gevestigd mogen worden. [naam gedaagden] heeft het perceel aan de [straatnaam + huisnummer] vervolgens verkocht en op 20 juni 2018 geleverd aan een opvolgend ondernemer. 
      
    
    
      2.12.
      
        Bij brief van 26 september 2018 heeft (de raadsman van) [naam gedaagden] [naam eiser] als volgt bericht (productie 15 zijdens [naam gedaagden] ):
        “(…) Na verkrijging van de vergunning in 1998 is de situatie ontstaan dat zich op het perceel twee bedrijven zijn gaan vestigen (…). (…)  
      
      
      
        
          In februari 2017 hadden de vennoten van [naam VOF] het voornemen het bedrijf te verkopen aan een opvolgende ondernemer. (…) Na divers onderzoek en overleg met ambtenaren van de gemeente [plaats] is, teneinde de verkoop zo snel mogelijk te faciliteren, door de vennoten van [naam VOF] op 29 september 2017 een aanvraag gedaan, overigens tegen hoge kosten, tot wijziging van het bestemmingsplan zodat bestemmingsplan en werkelijke situatie met elkaar in overeenstemming konden komen. Dit bestemmingsplan is uiteindelijk op 15 mei 2018 onherroepelijk in werking getreden. Verkoop van het bedrijf kon daardoor alsnog plaatsvinden op 20 juni 2018, ruim 15 maanden na de beoogde verkoopdatum. 
        
      
      
      
        
          
            [naam VOF] heeft, om deze verkoop van het bedrijf alsnog mogelijk te maken, diverse hoge kosten moeten maken. Daarnaast heeft de verschuiving van de verkoop naar een latere datum een aanzienlijke rente en kostenpost veroorzaakt. (…) 
        
      
      
      
        
          Cliënten houden U aansprakelijk voor deze kosten. Deze kosten zijn ontstaan doordat U destijds bij de verkoop van het perceel heeft verzwegen dat de vergunning van de gemeente [plaats] slechts één bedrijf toestond op het perceel dat U verkocht. Door voorafgaand aan de verkoop van het perceel aan cliënten een deel van het perceel te verkopen aan F.P.L. Onroerend Goed B.V. was er, ten tijde van de aankoop door cliënten, sprake van twee bedrijven, in plaats van het toegestane aantal van één. Het aantal van twee bedrijven was niet toegestaan. [naam VOF]  mocht er onverkort op vertrouwen dat sprake was van exclusief bezit dat niet bezwaard was met enige beperking door het bestemmingsplan. (…)”
      
      
    
    
      2.13.
      Op 18 september 2019 is de VOF opgeheven (productie 4 bij dagvaarding).
      
    
    
      2.14.
      Bij brief van 8 oktober 2018 heeft [naam eiser] op de aansprakelijkstelling van 26 september 2018 gereageerd en aansprakelijkheid van de hand gewezen (productie 25 zijdens [naam eiser] ). 
      
    
    
      2.15.
      Na daartoe op 25 augustus 2020 verkregen verlof heeft [naam eiser] ten laste van [naam gedaagden] conservatoir derdenbeslag, beslag op roerende zaken en beslag op de woning van [naam gedaagden] laten leggen (productie 0 bij dagvaarding). De woning was door [naam gedaagden] reeds voor beslaglegging verkocht. Om levering van de woning mogelijk te maken hebben partijen een depotovereenkomst (productie 20 zijdens [naam gedaagden] ) gesloten. Het beslag op de woning is opgeheven, [naam gedaagden] heeft de woning aan de koper geleverd en vervolgens de vorderingen van de Rabobank uit de verkoopopbrengst voldaan. Het pandrecht van de Rabobank op en het achtergestelde karakter van de leningsovereenkomst zijn daarmee komen te vervallen.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      
        
          [naam eiser] vordert - samengevat en na eisvermeerdering - dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [naam gedaagden] hoofdelijk veroordeelt om aan [naam eiser] te betalen:
        I.	een bedrag van € 100.000,00 te vermeerderen met primair de contractuele rente, subsidiair de wettelijke handelsrente en meer subsidiair de wettelijke rente, 
        II.	een bedrag van € 1.775,00 aan buitengerechtelijke incassokosten,
        III.	de proceskosten zijnde primair de daadwerkelijke advocaatkosten en subsidiair de advocaatkosten conform het liquidatietarief, te vermeerderen met wettelijke rente,
        IV.	een bedrag van in totaal € 2.369,01 aan deurwaarderskosten, griffierechten en beslagkosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          [naam eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat hij aanspraak maakt op
        nakoming van de tussen partijen tot stand gekomen geldleningsovereenkomst, uit hoofde waarvan hij een opeisbare vordering van in hoofdsom € 100.000,00 te vermeerderen met renten en kosten op [naam gedaagden] heeft.   
      
      
    
    
      3.3.
      
        [naam gedaagden] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [naam eiser] , met veroordeling van [naam eiser] in de proceskosten. [naam gedaagden] voert daartoe aan dat de hoofdsom verrekend moet worden met een door hem aan [naam eiser] betaalde borg. Voorts betwist [naam gedaagden] gehouden te zijn de renten, kosten en proceskosten zoals gevorderd aan [naam eiser] te voldoen. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.5.
      
        
          [naam gedaagden] vordert - samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
        I.	[naam eiser] veroordeelt tot betaling van € 81.926,48 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 5 juli 2018,
        II.	[naam eiser] veroordeelt in de proceskosten en nakosten te vermeerderen met rente.
      
      
    
    
      3.6.
      Daaraan legt [naam gedaagden] ten grondslag dat [naam eiser] tekortgeschoten is in de nakoming van een tussen partijen gesloten overeenkomst, uit hoofde waarvan hij aanspraak maakt op schadevergoeding. 
      
    
    
      3.7.
      
        [naam eiser] betwist dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming zijnerzijds, betwist het bestaan van causaal verband en de omvang van de schade en stelt dat een eventuele schadevordering is verjaard. 
      
    
    
      3.8.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      
        in conventie
      
      
        Hoofdsom
      
    
    
      4.1.
      
        [naam gedaagden] erkent dat hij € 100.000,00 van (de rechtsvoorganger van) [naam eiser] geleend heeft en dat hij dit bedrag in beginsel aan [naam eiser] verschuldigd is, maar stelt dat hij dit bedrag mag verrekenen met de door hem aan (de rechtsvoorganger van) [naam eiser] betaalde borg ten bedrage van € 25.000,00. De verrekeningsbevoegdheid vloeit voort uit de samenhang tussen de geldleningsovereenkomst en de borgovereenkomst dan wel uit de redelijkheid en billijkheid, aldus [naam gedaagden] . 
      
    
    
      4.2.
      De rechtbank verwerpt dit verweer. Partijen zijn in artikel 2.1 en 2.2 van de borgovereenkomst duidelijk overeengekomen dat de lening volledig moet zijn voldaan alvorens de ontvangen borg aan [naam gedaagden] wordt terugbetaald. Vast staat dat aan die voorwaarde niet is voldaan. [naam gedaagden] stelt wel dat hij, gelet op de samenhang tussen de geldleningsovereenkomst en de borgovereenkomst, er van uit mocht gaan dat hem een verrekeningsbevoegdheid toekwam, maar feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat dit - in weerwil van het bepaalde in de borgovereenkomst - de partijbedoeling over en weer is geweest, zijn gesteld noch gebleken. Ook is het enkele feit dat [naam gedaagden] een borg heeft betaald terwijl hij desondanks gehouden bleef rente over het volledig geleende bedrag te betalen onvoldoende om aan te nemen dat het uitsluiten van verrekening in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarvoor is meer nodig, hetgeen niet door [naam gedaagden] is aangevoerd. 
      
    
    
      4.3.
      Nu het verrekeningsverweer van [naam gedaagden] faalt, is de gevorderde betaling van in hoofdsom € 100.000,00 toewijsbaar. 
      
      
        
          Gevorderde contractuele rente over periode 1 januari 2012 tot 1 april 2014
        
      
    
    
      4.4.
      
        [naam eiser] maakt (primair) aanspraak op betaling van contractuele rente. Op grond van artikel 5.1 van de geldleningsovereenkomst vordert [naam eiser] voor de periode van 1 januari 2012 tot 1 april 2014 betaling van 6,4% rente per jaar over de hoofdsom te verminderen met het reeds aan rente betaalde bedrag per respectieve datum waarop een deelbetaling is verricht. 
      
    
    
      4.5.
      
        [naam gedaagden] voert aan dat partijen in artikel 5.1 van de overeenkomst enkel een rente van 5,4% zijn overeengekomen. De risico-opslag van 1% mist volgens [naam gedaagden] toepassing omdat uit de overeenkomst niet blijkt waarvoor en wanneer een risico-opslag van toepassing is. De rechtbank volgt [naam gedaagden] daarin niet. De risico-opslag van 1% is in artikel 5.1 van de overeenkomst onvoorwaardelijk geformuleerd zodat nu niet meer ter zake doet wat de ratio daarachter is geweest. 
      
      
      
        
          Gevorderde contractuele  rente over periode vanaf 1 april 2014
        
      
    
    
      4.6.
      Voor de periode vanaf 1 april 2014 tot de dag der algehele betaling vordert [naam eiser] 10,25% rente per jaar over de hoofdsom, te verminderen met het reeds aan rente betaalde bedrag per respectieve datum waarop een deelbetaling is verricht. [naam gedaagden] is per april 2014 in verzuim komen te verken omdat hij vanaf die datum is opgehouden de overeengekomen rente te betalen. [naam eiser] vordert daarom naast de contractuele rente van 6,4% over de periode vanaf april 2014 bijkomende contractuele vertragingsrente op grond van artikel 8.1 sub b van de overeenkomst, zijnde 10,25% (de geldende wettelijke handelsrente van 8,25% vermeerderd met 2%).
      
    
    
      4.7.
      
        [naam gedaagden] stelt zich ten aanzien van deze rente op het standpunt dat artikel 8.1 sub b van de leningsovereenkomst toepassing mist omdat niet aan de voorwaarden voor inwerkingtreding van artikel 8.1 sub b of c is voldaan. Er is geen sprake van een daartoe vastgesteld rentepercentage zoals artikel 8.1 sub a voorschrijft. Wel zijn partijen in artikel 5.1 van de overeenkomst een rentepercentage van 5,4% overeengekomen zodat dit het vastgestelde percentage is dat op grond van artikel 8.1 sub a moet worden gehanteerd, aldus [naam gedaagden] . 
      
    
    
      4.8.
      De door [naam gedaagden] gegeven uitleg dat artikel 8.1 verwijst naar het in artikel 5.1 genoemde rentepercentage vindt geen steun in de tekst van artikel 8.1 zodat de rechtbank daar aan voorbij gaat. Het moge onlogisch zijn dat in artikel 8.1 sub a is opgenomen “het in deze overeenkomst daartoe vastgestelde percentage, dan wel indien het percentage niet aldus vastgesteld is: de hoogste van de hierna sub b en c bedoelde percentages” terwijl reeds vast staat dat een dergelijk percentage niet is vastgesteld, maar dat maakt nog niet dat het artikel moet worden uitgelegd op de wijze zoals [naam gedaagden] doet. De tekst van artikel 8.1 sub a is helder en niet voor tweeërlei uitleg vatbaar. Nu geen percentage is vastgesteld, geldt het hoogste van de in artikel 8.1 sub b en c genoemde percentages en niet het percentage dat in artikel 5.1 genoemd is. Dat volgt ook uit de boven artikel 5.1 en artikel 8.1 weergeven kopjes, te weten “rente” respectievelijk “Verzuim en vertragingsrente”, die er op duiden dat artikel 8.1 vertragingsrente behelst die bij verzuim moet worden betaald bovenop de gewone rente zoals neergelegd in artikel 5.1.
      
    
    
      4.9.
      
        [naam gedaagden] voert verder aan dat in artikel 8.1 sub b verwezen wordt naar “wettelijke rente”. Uit die bewoordingen moet worden afgeleid dat partijen uitsluitend wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek (BW) en niet de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a overeengekomen zijn, aldus [naam gedaagden] . [naam eiser] heeft in dat verband gesteld dat de overeenkomsten door handelspartijen zijn getekend zodat de wettelijke handelsrente van toepassing is. De rechtbank overweegt dat wettelijke rente en wettelijke handelsrente twee verschillende figuren zijn, gelet op het feit dat de wettelijke rente is neergelegd in artikel 6:119 BW en de wettelijke handelsrente in artikel 6:119a BW. Gelet op de tekst van artikel 8.1. sub b van de leningovereenkomst zijn partijen wettelijke rente contractueel overeengekomen. Dat partijen volgens de stelling van [naam eiser] kwalificeren als handelspartijen in de zin van artikel 6:119a BW doet daar niet aan af. Feiten en omstandigheden op grond waarvan zou moeten komen vast te staan dat met ‘wettelijke rente’ in de overeenkomst door [naam eiser] is bedoeld de wettelijke handelsrente en dat [naam gedaagden] dat ook zo heeft moeten begrijpen, zijn door [naam eiser] niet gesteld. Dat betekent dat er geen grondslag is om de door [naam eiser] gevorderde rente van 10,25 % (wettelijke handelsrente vermeerderd met twee procent) toe te wijzen. Wel komt, als het mindere, de contractueel overeengekomen wettelijke rente (als bedoeld in artikel 6:119 BW) vermeerderd met twee procent voor toewijzing in aanmerking. 
      
    
    
      4.10.
      De rechtbank begrijpt dat [naam gedaagden] zich tot slot op het standpunt stelt dat hij vanaf 23 februari 2017 niet gehouden is rente te betalen omdat hij vanaf die datum niet tot verkoop van de onderneming kon overgaan, hetgeen volgens [naam gedaagden] aan [naam eiser] te wijten is. Dat [naam gedaagden] kennelijk de verkoopopbrengst nodig had om aan zijn verplichtingen jegens [naam eiser] te kunnen voldoen, ontheft hem echter niet van zijn verplichtingen. In zoverre kan derhalve ook dit verweer niet slagen. 
      
    
    
      4.11.
      Gelet op het voorgaande is zowel de contractuele rente over de periode 1 januari 2012 tot 1 april 2014, als wel de contractuele rente over de periode vanaf 1 april 2014 zoals gevorderd toewijsbaar. Daaraan doet niet af dat [naam eiser] geen overzicht heeft overgelegd van de in die perioden verrichte deelbetalingen en het in verband daarmee cumulatief aan opgekomen renten. De uitgangspunten voor de renteberekeningen zijn in de dagvaarding voldoende toegelicht en [naam gedaagden] zal deze berekening aan de hand van uit haar eigen administratie afkomstige informatie moeten kunnen opmaken.
      
      
        
          Incassokosten
        
      
    
    
      4.12.
      Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten, waartegen geen afzonderlijk verweer is gevoerd, zal worden toegewezen.
      
      
        
          Advocaatkosten, deurwaarderskosten, griffierechten en beslagkosten
        
      
    
    
      4.13.
      
        [naam gedaagden] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. [naam eiser] vordert, onder verwijzing naar artikel 6 van de geldleningsovereenkomst, een volledige proceskostenveroordeling. [naam gedaagden] heeft zijn advocaatkosten gespecificeerd tot een totaalbedrag van € 25.638,47 (productie 9, 10, 26 en 27 zijdens [naam eiser] ). Daarnaast vordert hij griffierechten, beslagkosten en deurwaarderskosten begroot op een totaalbedrag van € 2.369,01 (productie 0 bij dagvaarding). 
      
    
    
      4.14.
      
        [naam gedaagden] voert aan dat [naam eiser] geen aanspraak kan maken op vergoeding van daadwerkelijk gemaakte kosten omdat geen sprake is van misbruik van procesrecht of nodeloos gemaakte kosten. 
      
    
    
      4.15.
      Proceskosten worden in beginsel begroot aan de hand van de artikelen 237 en 239 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Deze artikelen zijn niet van openbare orde zodat het partijen vrij zijn om daarvan bij overeenkomst af te wijken. Partijen zijn in artikel 6 van de geldleningsovereenkomst vergoeding van volledige (proces)kosten overeengekomen. Deze afspraak tot vergoeding van de volledige proceskosten is gemaakt tussen professionele op commerciële basis met elkaar handelende partijen. Volledige vergoeding van alle redelijke kosten moet daarom uitgangspunt zijn en er behoeft niet getoetst te worden aan het in de rechtspraak ontwikkelde criterium misbruik van procesrecht en/of nodeloos gemaakte kosten. Nu geen ander juridisch relevant verweer tegen de gevorderde kosten is gevoerd, de omvang van de kosten niet is betwist en de rechtbank ook anderszins geen aanleiding ziet om tot matiging van de kosten over te gaan, zullen de advocaatkosten als gevorderd worden toegewezen. Hetzelfde geldt ten aanzien van de gevorderde deurwaarderskosten, griffierechten en beslagkosten.
      
    
    
      4.16.
      De gevorderde wettelijke rente over voornoemde kosten zal – als niet weersproken –  worden toegewezen op de wijze als in het dictum vermeld.  
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      4.17.
      
        [naam gedaagden] vordert een bedrag van € 81.926,48 aan schadevergoeding. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de rechtbank begrepen dat [naam gedaagden] daar aan ten grondslag legt dat [naam eiser] tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten activa-passiva overeenkomst (productie 15 zijdens [naam eiser] ). De tekortkoming bestaat er volgens [naam gedaagden] in dat de verkochte zaak niet vrij van bijzondere lasten en beperkingen is overgedragen omdat er in het bestemmingsplan was opgenomen dat ter plaatse van de [straatnaam + huisnummer] - [straatnaam + huisnummer] maar één onderneming gevestigd mocht worden. Deze bestemmingsplanbepaling moet worden gekwalificeerd als een bijzondere last of beperking in de zin van artikel 7:15 BW en [naam eiser] had [naam gedaagden] hiervan op de hoogte behoren te brengen en hierover juiste mededelingen moeten doen. Ingevolge artikel 6:74 BW is [naam eiser] verplicht de schade te vergoeden die [naam gedaagden] door deze toerekenbare tekortkoming lijdt, aldus [naam gedaagden] . 
      
    
    
      4.18.
      Nog los van de vraag of een bestemmingsplanbepaling als een bijzondere last of beperking van de bij de activa-passiva overeenkomst overgedragen zaak/zaken kan kwalificeren, hetgeen gelet op de betwisting zijdens [naam eiser] geenszins vast staat, komt de rechtbank aan een inhoudelijke beoordeling van die vraag niet toe omdat het verjaringsverweer van [naam eiser] slaagt. De rechtbank overweegt daartoe als volgt. 
      
    
    
      4.19.
      
        [naam eiser] beroept zich er op dat de door [naam gedaagden] gepretendeerde vordering op grond van artikel 7:23 BW is verjaard omdat de verjaringstermijn van lid 2 per 26 september 2020 (twee jaren na de eerste klacht bij brief van 26 september 2018) is verlopen. [naam gedaagden] betwist niet dat zijn vordering aan de verjaringstermijn van 7:23 lid 2 BW is onderworpen, maar stelt dat de verjaring tijdig is gestuit. Volgens [naam gedaagden] kan ondertekening van depotovereenkomst op 26 september 2020 als stuiting van de verjaring worden gezien omdat in de considerans is opgenomen “dat [naam gedaagden] c.s. stelt een tegenvordering op [naam eiser] te hebben c.q. meent tot verrekening over te kunnen gaan”. De rechtbank volgt [naam gedaagden] hierin niet. In artikel 3:317 lid 1 BW is bepaald dat de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis kan worden gestuit door een schriftelijke aanmaning of mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Zo’n schriftelijke mededeling kan weliswaar ook in een overeenkomst vervat zijn, maar moet naar inhoud en strekking wel een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar inhouden dat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening ermee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren. De in de depotovereenkomst vervatte mededeling voldoet daar niet aan. Gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan (het sluiten van een depotovereenkomst om te komen tot opheffing van conservatoir beslag op de woning van [naam gedaagden] ), heeft [naam eiser] daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet de betekenis moeten toekennen dat [naam gedaagden] zich ondubbelzinnig een recht op nakoming heeft voorbehouden. Voor een voldoende duidelijke waarschuwing is immers noodzakelijk dat voor de schuldenaar kenbaar is welke vordering is bedoeld. Daartoe is in elk geval vereist dat de vordering zodanig is omschreven dat de schuldenaar daaruit kan begrijpen welk recht op nakoming wordt voorbehouden en waartegen hij zich eventueel heeft te verweren. Uit de mededeling in de depotovereenkomst valt dat niet op te maken. 
      
    
    
      4.20.
      Nu het meest verstrekkende verweer slaagt, behoeven de overige stellingen en weren geen nadere beoordeling meer.  
      
    
    
      4.21.
      
        [naam gedaagden] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Nu echter de volledige kosten van de zitting en de processtukken reeds verdisconteerd zijn in de proceskostenvergoeding die in conventie is toegewezen, begroot de rechtbank de proceskosten in reconventie op nihil.  
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      5.1.
      veroordeelt [naam gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [naam eiser] te betalen een bedrag van in hoofdsom groot € 100.000,00 (éénhonderdduizend euro), 
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [naam gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [naam eiser] te betalen vanaf 1 januari 2012 tot 1 april 2014 6,4% rente per jaar over de hoofdsom te verminderen met het reeds aan rente betaalde bedrag per respectieve datum waarop een deelbetaling is verricht,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [naam gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [naam eiser] te betalen vanaf 1 april 2014 tot aan de dag der algehele voldoening de wettelijke rente als bedoeld in 6:119 BW vermeerderd met twee % per jaar over de hoofdsom te verminderen met het reeds aan rente betaalde bedrag per respectieve datum waarop een deelbetaling is verricht,
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt [naam gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [naam eiser] de incassokosten ten bedrage van € 1.775,00 te betalen,
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt [naam gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [naam eiser] de advocaatkosten ten bedrage van in totaal € 25.638,47 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot aan de dag van de algehele voldoening,
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt [naam gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [naam eiser] de deurwaarderskosten, griffierechten en beslagkosten van in totaal € 2.369,01 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot aan de dag van de algehele voldoening,
      
    
    
      5.7.
      wijst het meer of anders gevorderde af,
      
    
    
      5.8.
      verklaart dit vonnis in conventie uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      5.9.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.10.
      veroordeelt [naam gedaagden] in de proceskosten, aan de zijde van [naam eiser] tot op heden begroot op nihil.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. Van Alphen en in het openbaar uitgesproken op 10 november 2021.