ECLI:NL:GHAMS:2015:3903, Gerechtshof Amsterdam, 22-09-2015, 200.160.051/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-09-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: bewind en mentorschap, hoor en wederhoor
        Zie ECLI:NL:GHAMS:2015:2025.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      Afdeling civiel recht en belastingrecht
      Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
    
      Uitspraak: 22 september 2015
      Zaaknummer: 200.160.051/ 01 
      Zaaknummer eerste aanleg: 3268074 EB VERZ 14-9057 
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [appellante] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      advocaat: mr. G. Beydals te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      1.1.Mevrouw [appellante] zal hierna worden aangeduid als appellante. De heren [B] ), [C] ), [A] en mevrouw [D] ) zullen hierna tevens verweerders worden genoemd. De hierna te gebruiken voornaam van de heer [E] is [E] en die van [F] is [F] .  
    
    
    
      1.2.
      Het hof verwijst naar en neemt over hetgeen is opgenomen in zijn tussenbeschikking van        26 mei 2015. Bij deze beschikking is Amsta verzocht een stuk over te leggen waaruit blijkt dat [A] bevoegd was om in eerste aanleg namens Amsta de kantonrechter te verzoeken de goederen van de rechthebbende onder bewind te stellen en ten behoeve van hem een mentorschap in te stellen. Appellante is de gelegenheid gegeven daarop te reageren. Iedere verdere beslissing is aangehouden. 
      
    
    
      1.3.
      Op 29 mei 2015 heeft Amsta nadere stukken ingediend. 
      
    
    
      1.4.
      Op 1 juni 2015 heeft de advocaat van appellante een akte uitlating producties ingediend.
      
    
    
      1.5.
      Gedateerd 11 juli 2015 heeft appellante het hof een handgeschreven brief met bijlagen doen toekomen. Nu zij deze brief zonder tussenkomst van haar advocaat heeft ingediend en de overige belanghebbenden daarvan bovendien geen kennis hebben genomen, zal het hof op de inhoud van deze stukken geen acht slaan.
      
    
    
      1.6.
      Op 10 juli 2015 heeft de voorzitter van het hof, als raadsheer-commissaris, de heer [B] (de rechthebbende) in zorginstelling De Keyzer, waar hij verblijft, gehoord. De griffier van het hof was daarbij aanwezig. Van dit verhoor is een proces-verbaal opgemaakt. De griffier heeft bij brief van 21 juli 2015 een afschrift van dit proces-verbaal gestuurd aan mr. Beydals, mrs Dol en De Vries, en de overige belanghebbenden voor zover niet door voormelde advocaten bijgestaan.
      
    
    
      1.7.
      Op 14 augustus 2015 heeft de advocaat van appellante het hof een akte uitlating na verhoor rechthebbende doen toekomen.   
      
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling van het hoger beroep
    
    
      2.1.
      
        Appellante stelt zich op het standpunt dat uit de onder 1.3 vermelde stukken, waaronder verklaringen van Amsta van 19 mei 2015 en 27 mei 2015, niet blijkt dat [A] ten tijde van de procedure in eerste aanleg bevoegd was Amsta te vertegenwoordigen. Deze verklaringen kunnen er, gelet op hun inhoud, naar de mening van appellante ook niet toe leiden dat [A] met terugwerkende kracht bevoegd was namens Amsta in rechte op te treden. Derhalve blijft appellante bij haar stelling dat noch uit het verzoek, noch uit de behandeling in eerste aanleg is gebleken dat [A] namens Amsta optrad, zodat [A] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Dit betekent tevens dat Amsta in hoger beroep geen belanghebbende is, hetgeen er toe leidt dat Amsta niet-ontvankelijk is in het ingediende verweer, aldus appellante.
        Het hof overweegt als volgt. Bij de onder 1.3 vermelde stukken bevinden zich een uittreksel uit het Handelsregister betreffende Amsta en verklaringen van mevrouw drs. [K] , blijkens voornoemd uittreksel voorzitter van de Raad van Bestuur van Amsta, inhoudende dat [A] vanaf de procedure in eerste aanleg handelt namens Amsta en dat [A] bevoegd was het inleidend verzoek namens Amsta  bij de kantonrechter in te dienen. Verder is uit de stukken in het dossier reeds gebleken dat [A] weliswaar het verzoek in eerste aanleg onder zijn eigen naam heeft ingediend, maar dat hij daarbij de adresgegevens van Amsta en zijn relatie tot Amsta heeft opgegeven. Het hof heeft in de tussenbeschikking  reeds geconstateerd dat de rechthebbende bij een zorginstelling van Amsta verblijft en dat [A] aan deze instelling is verbonden als maatschappelijk werker. Onder voornoemde omstandigheden acht het hof het, anders dan appellante, voldoende aannemelijk dat [A] in die hoedanigheid het verzoek in eerste aanleg heeft gedaan en dat hij in die procedure bevoegd was op te treden namens de instelling die de rechthebbende verzorgt en begeleidt. Hieruit volgt dat het hof van oordeel is dat Amsta, in rechte vertegenwoordigd door [A] , in eerste aanleg ontvankelijk was in het inleidend verzoek en dat Amsta derhalve belanghebbende is in hoger beroep en daarmee ontvankelijk in het ingediende verweer.
      
      
    
    
      2.2.
      Nu het hoger beroep er mede toe dient fouten en omissies in eerste aanleg te helen, behoeft het betoog van appellante dat de bestreden beschikking vanwege motiveringsgebreken niet in stand kan blijven, wat er van de juistheid daarvan ook zij, geen afzonderlijke bespreking bij gebrek aan belang. 
      
    
    
      2.3.
      Ter beoordeling ligt aan het hof de vraag voor wie als bewindvoerder over de goederen van betrokkene respectievelijk wie als mentor van de rechthebbende moet worden benoemd. 
      
    
    
      2.4.
      Ingevolge het bepaalde in de artikelen 1:435 lid 3 en 1:452 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) volgt de rechter bij de benoeming van respectievelijk de bewindvoerder en de mentor de uitdrukkelijke voorkeur van de rechthebbende, tenzij gegronde redenen zich tegen zodanige benoeming verzetten. Tevens bestaat er blijkens het vierde lid van beide wetsartikelen een wettelijke voorkeur voor de benoeming van, onder andere, kinderen van de rechthebbende.  
      
    
    
      2.5.
      
        Appellante is van mening dat de kantonrechter ten onrechte een professionele bewindvoerder heeft benoemd, gelet op de tweespalt in de familie. Zij voert daartoe onder meer het volgende aan. De rechthebbende heeft de wens geuit dat appellante als zijn bewindvoerder en mentor wordt benoemd en dit ter zitting in eerste aanleg herhaald. Zij was in 2009 ook zijn belangenbehartiger en regelde in die hoedanigheid zijn bankzaken, administratie en zorg. Appellante is, anders dan verweerders stellen, wel degelijk betrokken bij de rechthebbende. [B] heeft de rechthebbende echter, toen hij in de periode voorafgaand aan zijn plaatsing bij De Keyzer bij hem woonde, van haar en [F] afgeschermd. Zij mochten hem niet bezoeken. De plaatsing van de rechthebbende bij De Keyzer is buiten appelante en [F] om gegaan. [B] en [C] namen samen de beslissingen hieromtrent. Ook het personeel van De Keyzer beperkt de contacten tussen de rechthebbende en appellante en [F] . 
        De communicatie met hen verloopt moeizaam, doordat [B] de contactpersoon is en hij negatief staat tegenover appellante en [F] , aldus appellante. 
        De tweespalt in de familie is echter niet aan appellante te wijten en is in elk geval onvoldoende grond om af te wijken van het uitgangspunt dat de persoon die de betrokkene wenst, als bewindvoerder en/of mentor wordt benoemd. Bovendien kan de tweespalt in de familie omzeild worden door het mentorschap en de bewindvoering niet in één hand te stellen, zoals door appellante is verzocht. Daarbij dient er ook rekenschap van gegeven te worden dat er tevens een wettelijke voorkeur bestaat voor het benoemen van kinderen van de betrokkene. Er zijn geen feiten gesteld of gebleken op basis waarvan gezegd kan worden dat appellante ongeschikt is om als bewindvoerder en/of mentor te worden benoemd. Dit geldt evenzeer voor [F] en [E] , aldus appellante.
        Verder is ten onrechte voor de persoon van [G] gekozen als bewindvoerder en mentor. Appellante betwist niet dat [G] aan de noodzakelijke kwaliteitseisen voldoet, maar stelt dat van zijn geschiktheid voor het overige niet is gebleken. In het geval van de benoeming van een onafhankelijke bewindvoerder is het van belang dat diegene goed contact heeft met de rechthebbende en diens vertrouwen geniet. Daarvan is in het geval van [G] geen sprake. Het gegeven dat Amsta goede ervaringen heeft met [G] en dat het bewindvoerderskantoor van [G] zich erop laat voorstaan de preferente bewindvoerder te zijn van verschillende zorginstellingen, wekt bij appellante de indruk dat [G] het belang van een goede relatie met de zorginstellingen stelt boven de belangen van de rechthebbende. Voorts is enkel op basis van informatie van het personeel van De Keyzer door [G] besloten dat appellante de rechthebbende alleen in de huiskamer van de instelling mag ontmoeten en dat de rechthebbende niet bij haar of [F] mag logeren. Ook stelt [G] te weinig middelen ter beschikking aan de rechthebbende, zodat hij wordt beperkt in het maken van uitstapjes. Verder is [G] niet bereid De Keyzer te instrueren om naast hem ook de kinderen rechtstreeks te informeren in het geval van een naderend overlijden van de rechthebbende, aldus appellante. 
        Tevens voert appellante aan dat niet is onderzocht of er zich in de kring van de rechthebbende een persoon bevindt die als onafhankelijke bewindvoerder en mentor kan optreden en of de voorkeur van de rechthebbende daarin gevolgd had kunnen worden. De rechthebbende en de familie hebben geen gelegenheid gekregen alternatieven aan te dragen en er is bij de keuze van de bewindvoerder en mentor niet aangesloten bij de opvattingen en levenswijze van de rechthebbende. De door appellante voorgestelde bewindvoerder en mentor zijn bereid en in staat de taken van [G] over te nemen, aldus appellante.
      
      
    
    
      2.6.
      De verweerders hebben zich op het standpunt gesteld dat de benoeming van een onafhankelijke derde als bewindvoerder en mentor in het belang van de rechthebbende noodzakelijk is, gelet op de tweespalt in de familie. De rechthebbende is niet in staat zijn uitdrukkelijke voorkeur kenbaar te maken, aangezien hij ernstig dementerend is. Van zijn wens dat appellante wordt benoemd tot bewindvoerder en/of mentor, is dan ook niet gebleken. De door appellante overgelegde verklaring hieromtrent, daterend uit 2009, is daarvoor onvoldoende. Bovendien is uit diverse incidenten gebleken dat appellante geheel ongeschikt is de belangen van de rechthebbende te behartigen en dat zij een negatieve invloed op hem heeft. De verhoudingen tussen appellante en de overige familieleden alsmede tussen appellante en De Keyzer zijn verstoord, zodat uitvoering van het mentorschap en/of het bewind door haar ook om die reden niet in het belang van de rechthebbende is. Vier van de zes kinderen van de rechthebbende wensen een onafhankelijke derde als bewindvoerder en mentor, gelet op de problemen die spelen omtrent het vermogen van de rechthebbende en de zorg voor hem. Zij zijn bovendien van mening dat [G] deze onafhankelijke derde dient te zijn. Amsta heeft goede ervaringen met [G] als bewindvoerder en mentor van andere bewoners van De Keyzer. [G] is betrokken bij de rechthebbende en de familie, en doet zijn werk goed. Niet is gebleken dat de opvattingen en levenswijze van de rechthebbende botsen met die van [G] , aldus de verweerders. 
      
    
    
      2.7.
      Het hof overweegt als volgt. Zoals hiervoor onder 1.6 is vermeld, heeft de voorzitter van het hof als raadsheer-commissaris de rechthebbende op 10 juli 2015 gehoord, op de voet van het bepaalde in artikel 802 en 809 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Bij de onder 1.7 genoemde akte heeft de advocaat van appellante betoogd dat het proces-verbaal dat van dit verhoor is opgemaakt, buiten beschouwing moet blijven wegens schending van het bepaalde in artikel 6 EVRM. Het betoog faalt evenwel. Voorafgaande aan het verhoor heeft de griffier van het hof de in deze zaak optredende advocaten telefonisch medegedeeld dat het hof voornemens was de rechthebbende op de voet van voormelde wettelijke bepalingen te horen en dat de voorzitter van het hof, vergezeld van de griffier, zich daartoe op 10 juli 2015 naar de zorginstelling waar de rechthebbende verblijft zou begeven. Daarbij is de advocaten tevens medegedeeld dat zij na het verhoor in de gelegenheid zouden worden gesteld daarop te reageren. Het proces-verbaal van het verhoor is vervolgens aan de advocaten en de overige belanghebbenden toegezonden, waarbij hun een termijn van vier weken is gegeven om  daarop te reageren. De advocaat van appellante heeft van die gelegenheid gebruik gemaakt. Onder deze omstandigheden kan, anders dan appellante betoogt, niet worden gezegd dat bij het horen van de rechthebbende het bepaalde in artikel 6 EVRM, in het bijzonder het vereiste van hoor en wederhoor, is geschonden. Partijen behoefden in de gegeven omstandigheden niet in de gelegenheid te worden gesteld bij het verhoor van de rechthebbende aanwezig te zijn. De omstandigheid dat niet bij afzonderlijke beschikking is bepaald dat het verhoor van de rechthebbende door de voorzitter van het hof als raadsheer-commissaris diende plaats te vinden, kan er evenmin toe leiden dat het proces-verbaal van het verhoor wegens schending van artikel 6 EVRM buiten beschouwing moet blijven. Tenslotte is, anders dan appellante stelt, op geen enkele wijze gebleken dat de rechthebbende door Amsta is beïnvloed. Ten overvloede zij hier vermeld dat het verhoor van de rechthebbende, zoals ook blijkt uit het proces-verbaal, buiten aanwezigheid van enige verzorgende of andere in dienst van Amsta zijnde personen heeft plaatsgevonden.
      
    
    
      2.8.
      
        Uit de verklaring van de rechthebbende zoals neergelegd in het proces-verbaal blijkt naar het oordeel van het hof voldoende duidelijk dat deze, zoals verweerders stellen, als gevolg van zijn geestelijke toestand niet meer in staat zijn uitdrukkelijke voorkeur als vermeld onder 2.4 kenbaar te maken. Voor zover appellante beoogt te stellen dat hieraan andere oorzaken ten grondslag liggen, is deze stelling niet aannemelijk geworden. 
        Echter ook als ervan wordt uitgegaan dat het de voorkeur van de rechthebbende heeft dat appellante of een ander familielid wordt benoemd als bewindvoerder en/of mentor, ziet het hof in de navolgende omstandigheden voldoende gegronde redenen om van die voorkeur af te wijken en ook de wettelijke voorkeursregeling als vermeld onder 2.4 terzijde te laten. 
        Ter zitting is, evenals uit de stukken, gebleken van de tweespalt die in de familie van de rechthebbende bestaat over wat in zijn belang moet worden geacht. Anders dan appellante meent, acht het hof de oorzaak daarvan bij de beoordeling van het onderhavige verzoek niet van belang, zodat dit in het midden kan blijven. Nog afgezien van de spanningen die reeds sinds geruime tijd aanwezig lijken te zijn tussen verschillende familieleden, hebben er zich recentelijk, zowel  over de opname van de rechthebbende in de zorginstelling waar hij thans verblijft, als over de benoeming van een bewindvoerder en mentor ten behoeve van hem, hoogoplopende conflicten voorgedaan. 
        Het hof ziet in deze omstandigheden voldoende grond om de uitvoering van de beschermingsmaatregelen door een onafhankelijke bewindvoerder te handhaven, zoals het merendeel van de familie wenst. Daar komt bij dat het belang van de rechthebbende vergt dat zijn bewindvoerder en mentor constructief kan samenwerken met de zorginstelling waar de rechthebbende verblijft. Dat betekent dat er een zekere mate van vertrouwen van de bewindvoerder en mentor in de zorginstelling behoort te zijn en dat de communicatie tussen de bewindvoerder en mentor enerzijds en de zorginstelling anderzijds naar behoren dient plaats te vinden. Duidelijk is dat tussen appellante en de door haar subsidiair voorgestelde familieleden enerzijds en de zorginstelling anderzijds een dergelijke verstandhouding niet bestaat. De oorzaak daarvan kan naar het oordeel van het hof ook hier in het midden blijven. 
        Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk geworden dat er tussen [G] en de zorginstelling wel sprake is van een  verstandhouding als hiervoor genoemd. Voor een te nauwe relatie tussen [G] en De Keyzer die de rechthebbende niet ten goede zou komen, zoals door appellante is gesuggereerd, bestaan geen aanwijzingen, evenmin als voor haar stelling dat het niet wenselijk is dat de functies van bewindvoerder respectievelijk mentor in één hand zijn. 
      
      
    
    
      2.9.
      Ten aanzien van de overige klachten van appellante omtrent de wijze waarop [G] uitvoering geeft aan het bewind en het mentorschap, overweegt het hof als volgt. Voor ogen moet worden gehouden dat de zorginstelling is belast met de dagelijkse verzorging en begeleiding van de rechthebbende en daarvoor ten volle verantwoordelijk is. Het zwaartepunt van de advies- c.q. beslissingsbevoegdheid met betrekking tot de zorg en begeleiding van de rechthebbende dient dan ook ten eerste bij de zorginstelling en op de tweede plaats bij de wettelijk vertegenwoordiger, in casu [G] , te liggen. In dat kader dienen de beslissingen die [G] in samenspraak met de Keyzer heeft genomen aangaande de wijze van informeren van de kinderen van de rechthebbende en het contact tussen de rechthebbende en appellante, naar het oordeel van het hof gezien te worden. Nu tevens niet is gebleken dat voornoemde beslissingen in strijd zijn met het belang van de rechthebbende, gaat het hof op dit punt aan de bezwaren van appellante voorbij, temeer nu ter zitting  genoegzaam is gebleken dat [G] de dialoog met appellante en [F] hieromtrent heeft gezocht en blijft zoeken. Daarbij overweegt het hof tevens dat ter zitting onweersproken is gebleven dat ook De Keyzer werkt aan het vormgeven van het contact tussen de rechthebbende en appellante en [F] , en poogt hen bij de zorg voor de rechthebbende te betrekken. Aan de stelling van appellante dat [G] te weinig financiële middelen ter beschikking stelt voor uitstapjes van de rechthebbende, gaat het hof eveneens voorbij, nu zij deze stelling onvoldoende concreet heeft onderbouwd.
      
    
    
      2.10.
      
        Gelet op het voorgaande alsmede het gegeven dat, zo is ter zitting naar voren gekomen, [G] reeds de nodige werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van de rechthebbende en dat hij volledig op de hoogte is van de huidige situatie van de rechthebbende, acht het hof het niet in het belang van de rechthebbende [G] te vervangen door een andere onafhankelijk bewindvoerder en mentor. De mogelijk hogere kosten die de benoeming van [G] met zich brengt, vergeleken met de situatie dat een familielid of een aan de familie gelieerde bewindvoerder en mentor zou zijn benoemd, zoals door appellante gesteld, wegen naar het oordeel van het hof ook niet op tegen het belang dat de rechthebbende heeft bij de voortzetting van de bewindvoering en het mentorschap door [G] . Bij deze stand van zaken moet ook de zesde grief van appellante als ongegrond worden verworpen. 
        Het hof zal de bestreden beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, bekrachtigen en de verzoeken van appellante in hoger beroep afwijzen. 
      
      
    
    
      2.11.
      Dit leidt tot de volgende beslissing.
      
      
    
  
  
    
      3Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. A. van Haeringen, M. Wigleven en J. Kok in tegenwoordigheid van mr. H.A. From als griffier, en in het openbaar uitgesproken op                   22 september 2015.