ECLI:NL:GHAMS:2022:153, Gerechtshof Amsterdam, 25-01-2022, 200.267.809/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-01-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg van ECLI:NL:GHAMS:2019:4419 en ECLI:NL:GHAMS:2021:594. Consumentenrecht. Vraag of geleverde boxspringset aan de overeenkomst beantwoordt. Bewijslastverdeling. Begrip aflevering. Garantie. Uitleg bewijsopdracht. Gestelde procedurele verzuimen in de eerste aanleg. Bewijswaardering.
      
      Toepasselijk wetsartikel: art. 150 Rv., art. 7:6a BW, 7:9 BW, 7:17 BW en 7:18 BW.

GERECHTSHOF AMSTERDAM   
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 	: 200.267.809/01 
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Noord-Holland	: 6595554/ CV EXPL 18-427
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 januari 2022
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      appellante, 
      advocaat: mr. J.J. Sneller te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] , h.o.d.n. Bedtime,
      wonend te [woonplaats] , 
      geïntimeerde, 
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna wederom [appellante] en [geïntimeerde] genoemd. 
    
    
    
      Het hof heeft op 2 maart 2021 naar aanleiding van een door [geïntimeerde] opgeworpen incident een tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot dan toe wordt naar dat arrest verwezen. 
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van antwoord, met producties;
    - akte uitlating producties van de kant van [appellante] van 1 juni 2021.
    
    
      Ten slotte is wederom arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellante] heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen van 17 oktober 2018 en 3 juli 2019 zal vernietigen en de vorderingen van [appellante] alsnog zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, met nakosten, alles uitvoerbaar bij voorraad.  
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd, zakelijk weergegeven, tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met beslissing over de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    2.	Feiten
    
    
      2.1.
      De kantonrechter heeft in het bestreden tussenvonnis van 17 oktober 2018 (verder ook: het tussenvonnis) onder 2.1 tot en met 2.19 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met grief I betoogt [appellante] dat de kantonrechter niet alle relevante vaststaande feiten en/of door [geïntimeerde] niet weersproken stellingen van [appellante] onder de vaststaande feiten heeft opgenomen. De kantonrechter was daartoe echter niet gehouden, reden waarom de grief faalt. Omdat de (wel) vastgestelde feiten in hoger beroep niet in geschil zijn, dienen zij ook het hof als uitgangspunt. Het hof ziet geen aanleiding al deze feiten te herhalen, maar zal volstaan met wat hierna zal worden vermeld. Vanzelfsprekend zal het hof bij de beoordeling met alle vaststaande feiten en met alle stellingen van partijen rekening houden. 
      
    
    
      2.2.
      Op 28 november 2012 heeft [appellante] een Auping boxspringset (type Dublin Maximus) gekocht bij [geïntimeerde] voor een bedrag van € 3.050.00. De boxspringset, bestaande uit een hoofdbord, twee boxsprings, twee pocketveringmatrassen en een topmatras, is op 23 januari 2013 bij [appellante] afgeleverd.
      
    
    
      2.3.
      Vanaf 6 november 2013 heeft [appellante] bij herhaling bij [geïntimeerde] geklaagd over de boxspringset, die kuilvorming zou vertonen met als gevolg dat [appellante] daarin zou wegzakken en scheef zou liggen. De boxspringset respectievelijk de matrassen zijn – naar aanleiding van klachten van [appellante] en/of door haar gedane buitengerechtelijke ontbindingen van de koopovereenkomst – verschillende keren bij [appellante] opgehaald en, na door Auping uitgevoerde reparaties, bij haar terugbezorgd, laatstelijk op 23 maart 2016.  
      
    
    
      2.4.
      Op 25 oktober 2016 heeft [X] (verder: [X] ), verbonden aan [X] Expertise te [plaats] , op voordracht van de toenmalige gemachtigde van [appellante] onderzoek met betrekking tot de boxspringset gedaan. Hierbij waren twee medewerkers van [geïntimeerde] aanwezig. Naar aanleiding van een ingebrekestelling door [appellante] van 30 november 2016 aan [X] heeft laatstgenoemde bij e-mail van 1 december 2016 het door hem op 9 november 2016 van dat onderzoek opgestelde rapport (verder: het rapport van [X] ) ingetrokken.
      
    
    
      2.5.
      Bij brief van 13 maart 2017 heeft [appellante] nogmaals de koopovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden. Auping en [geïntimeerde] hebben [appellante] bij brieven van 22 maart 2017 respectievelijk 28 maart 2017 meegedeeld haar klacht als afgehandeld te beschouwen. Bij brief van 31 mei 2017 heeft de toenmalige gemachtigde van [appellante] zich op de door [appellante] gedane ontbindingen beroepen en overleg tussen partijen voorgesteld. [geïntimeerde] heeft daarop bij brief van 23 juni 2017 een voorstel gedaan, waarop [appellante] niet althans kennelijk afwijzend heeft gereageerd.
      
    
    
      2.6.
      Op 9 mei 2017 heeft de door [appellante] ingeschakelde deskundige [Y] (verder: [Y] ), werkzaam bij [A] Bedden B.V. te Alkmaar, onderzoek verricht en daarvan op 10 mei 2017 rapport uitgebracht.
      
    
    
      2.7.
      Op 14 november 2017 heeft [Z] (verder: [Z] ), werkzaam bij Het Bed Amsterdam B.V. te Amsterdam, eveneens in opdracht van [appellante] onderzoek verricht en daarvan op 22 november 2017 rapport uitgebracht. 
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      Op 12 januari 2018 heeft [appellante] de inleidende dagvaarding doen uitbrengen. Stellende dat de boxspringset niet aan voormelde koopovereenkomst beantwoordt, heeft [appellante] in eerste aanleg onder meer gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de koopovereenkomst is ontbonden, althans dat die overeenkomst zal worden ontbonden, dat het aankoopbedrag van de boxspringset en van een daarna bij [geïntimeerde] aangeschafte matraswig door [geïntimeerde] aan [appellante] zal worden terugbetaald en dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot de vergoeding van door [appellante] geleden schade en gemaakte kosten. [geïntimeerde] heeft tegen de vorderingen verweer gevoerd en in reconventie van [appellante] de vergoeding van de door hem gemaakte werkelijke proceskosten gevorderd. Na bewijslevering (in conventie) ingevolge het tussenvonnis en verdere wisseling van stukken heeft de kantonrechter bij het bestreden eindvonnis (verder ook: het eindvonnis) de vorderingen over en weer afgewezen. [appellante] en [geïntimeerde] werden veroordeeld in de proceskosten in conventie respectievelijk in reconventie en in een door [geïntimeerde] opgeworpen incident. 
      
    
    
      3.2.
      Met haar grieven komt [appellante] op tegen de beslissingen van de kantonrechter in conventie. Het geschil in reconventie speelt in hoger beroep geen rol. 
      
      
        3.3.1.
        
          De grieven II (bestaande uit verschillende onderdelen) en III zijn gericht tegen het tussenvonnis en kunnen gezamenlijk worden behandeld. Zij houden in essentie in dat de kantonrechter ten onrechte de vorderingen van [appellante] niet aanstonds, dus zonder een bewijsopdracht te geven, heeft toegewezen. 
        
      
      
        3.3.2.
        
          [appellante] voert allereerst aan dat de boxspringset ten tijde van de aflevering op 23 januari 2013 ‘non-conform’ was, dat wil zeggen niet aan de overeenkomst beantwoordde in de zin van artikel 7:17 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Volgens [appellante] blijkt immers uit een e-mail van [geïntimeerde] van 9 april 2015 dat door Auping, kennelijk na het bij [appellante] ophalen van de boxspringset op 23 maart 2015, was geconstateerd dat de verlijming van de boxsprings losliet, dat de zijstroken van de boxsprings te hard waren en dat er kuilvorming was in het topmatras. Naar het oordeel van het hof volgt uit deze mail echter niet dat de daarin genoemde onvolkomenheden reeds ten tijde van de aflevering, ruim twee jaar eerder, aanwezig waren. Hetzelfde geldt ten aanzien van de e-mail van [geïntimeerde] van 27 mei 2015, waarin deze schrijft dat de boxsprings niet goed ondersteunend waren en dat dit doorwerkte in de matras, het topdek en uiteindelijk ook het ligcomfort. De klacht van [appellante] dat zij een firm matras heeft gekocht maar dat uit informatie van Auping blijkt dat deze voor mensen van haar lengte en gewicht (circa 1,65 meter/50 kilo) niet geschikt is (voor haar zou slechts een soft matras passend zijn) stuit erop af dat [appellante] nou eenmaal een firm matras van [geïntimeerde] heeft gekocht. [appellante] heeft geen (voldoende duidelijk) beroep gedaan op enig wilsgebrek noch op een tot ontbinding leidende tekortkoming van [geïntimeerde] ten aanzien van zijn advisering aan haar ten tijde van het sluiten van de koop.
        
      
      
        3.3.3.
        Verder betoogt [appellante] met een beroep op art. 7:6a lid 1 BW dat [geïntimeerde] de door hem aan haar afgegeven fabrieksgarantie van Auping, te weten “De merknaam Auping staat borg voor jarenlang probleemloos functioneren”, niet is nagekomen en dat deze tekortkoming de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt. Dit beroep gaat niet op. De door [appellante] vermelde passage uit de garantie- en servicevoorwaarden van Auping betreft slechts een algemene inleiding op de daarna (uitvoerig) uitgewerkte concrete garanties en vormt daarom (zelf) geen (afdwingbare) garantieverplichting. [appellante] heeft niet voldoende concreet gesteld, noch is gebleken, dat niet is voldaan aan de op voormeld citaat volgende concrete garantiebepalingen.  
        
      
      
        3.3.4.
        Ten slotte voert [appellante] in het kader van deze grieven aan dat de kantonrechter de bewijslast op [geïntimeerde] had moeten leggen, omdat [appellante] binnen twee maanden na aflevering op 12 oktober 2015 van de ‘herstelde’ boxspringset weer bij [geïntimeerde] heeft geklaagd en Auping naar aanleiding daarvan (wederom) een reparatie heeft uitgevoerd. Om die reden, aldus [appellante] , wordt de zaak vermoed bij aflevering niet aan de overeenkomst te hebben beantwoord in de zin van art. 7:18 lid 2 BW en rust de bewijslast van het tegendeel op [geïntimeerde] . Het hof verwerpt deze stelling omdat voormelde wetsbepaling slechts ziet op het niet aan de overeenkomst beantwoorden van de zaak bij aflevering ervan. Gezien het bepaalde in art. 7:9 lid 2 BW is aflevering bezitsverschaffing. De bezitsverschaffing van de boxspringset heeft plaatsgevonden op 23 januari 2013. Het retourneren van de boxspringset door [geïntimeerde] of Auping na een daaraan verrichte reparatie kan niet als bezitsverschaffing en dus evenmin als (herhaalde) aflevering in de zin van art. 7:18 lid 2 BW worden beschouwd. [geïntimeerde] en Auping zijn immers in het kader van de uitgevoerde reparaties slechts houder van de boxspringset geweest; het bezit ervan is bij [appellante] gebleven. Het voorgaande impliceert dat [appellante] , als degene die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten, terecht met het bewijs van de door haar gestelde non-conformiteit is belast (vgl. artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering), zij het dat de kantonrechter de onderhavige stelling van [appellante] tot op door [geïntimeerde] te leveren tegenbewijs bewezen heeft geacht. Hierbij verdient opmerking dat de in art. 7:18 lid 2 BW bedoelde situatie zich hier niet voordoet. [appellante] heeft immers voor het eerst op 6 november 2013, dus ruim negen maanden na aflevering ervan, bij [geïntimeerde] over de boxspringset geklaagd, zodat bij gebreke van indicaties voor het tegendeel moet worden aangenomen dat ‘de afwijking van het overeengekomene’ in de zin van voormelde wetsbepaling zich niet binnen een termijn van zes maanden na aflevering heeft geopenbaard.
        
      
      
        3.3.5.
        De conclusie is dat de grieven II (in alle onderdelen) en III falen.  
        
      
      
        3.4.1.
        Met grief XIV, die uit verschillende onderdelen bestaat, stelt [appellante] dat de kantonrechter met betrekking tot het eindvonnis een aantal procedurele verzuimen heeft begaan. Zo zou zij [appellante] ten onrechte niet de mogelijkheid hebben geboden te reageren op de akte van [geïntimeerde] van 14 november 2018, zou zij ten onrechte een nadere productie van [geïntimeerde] , te weten een brief van [X] van 14 juni 2019, hebben geaccepteerd, althans [appellante] niet in de gelegenheid hebben gesteld op die brief te reageren, en zou zij ten onrechte niet zijn ingegaan op het door [appellante] bij gelegenheid van de contra-enquête gedane (nadere) bewijsaanbod in de vorm van een reactie op de akte van 14 november 2018. 
        
      
      
        3.4.2.
        Wat er van al het bovenstaande zij, in hoger beroep heeft [appellante] alle gelegenheid gehad – en ampel genomen – om naar voren te brengen wat zij nodig achtte. Verder is de brief van [X] bij memorie van antwoord (wederom) door [geïntimeerde] in het geding gebracht en heeft [appellante] vervolgens op die brief kunnen reageren, wat zij bij haar akte van 1 juni 2021 ook heeft gedaan. De eventuele gegrondheid van de grief kan op grond van dit een en ander niet tot vernietiging van het eindvonnis leiden, zodat [appellante] bij die grief geen belang heeft en deze verder onbesproken kan blijven. 
        
      
      
        3.5.1.
        
          De grieven IV tot en met XIII, waarvan een aantal uit verschillende onderdelen bestaat, zijn gericht tegen het eindvonnis en kunnen gezamenlijk worden behandeld. Zij houden in, samengevat, dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat met de getuigenverklaringen, het rapport van [X] en de bij akte van 14 november 2018 overgelegde (ongedateerde) schriftelijke verklaring van [B] (eigenaar van een beddenspeciaalzaak) het (in het tussenvonnis aangenomen) vermoeden dat de boxspringset ten tijde van de aflevering non-conform was, is ontzenuwd, alsmede, dat de kantonrechter ten onrechte de vorderingen van [appellante] heeft afgewezen omdat deze onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de boxspringset ten tijde van de aflevering non-conform was. 
        
      
      
        3.5.2.
        De grieven falen omdat het hof de afwijzende beslissing van de kantonrechter juist acht, evenals de gronden waarop die beslissing berust, welke het hof overneemt en tot de zijne maakt. Naar aanleiding van door [appellante] in het kader van deze grieven gemaakte opmerkingen en/of geponeerde concrete stellingen overweegt het hof, voorts, het volgende. 
        
      
      
        3.5.3.
        Onjuist is de stelling van [appellante] dat [geïntimeerde] ingevolge het tussenvonnis diende te bewijzen dat de boxspringset ten tijde van de aflevering niet non-conform, dus deugdelijk (wel conform) was. [appellante] gaat er hier ten onrechte van uit dat [geïntimeerde] bij het tussenvonnis was belast met het zogeheten tegendeelbewijs (vgl. art. 7:18 lid 2 BW), terwijl hij slechts was belast met het tegenbewijs tegen een door de kantonrechter aangenomen bewijsvermoeden. De bewijslast heeft de kantonrechter in het tussenvonnis echter op [appellante] gelegd. In het kader van de beoordeling van de grieven II en III heeft het hof geoordeeld dat die bewijslastverdeling juist is.
        
      
      
        3.5.4.
        Voor zover [appellante] bedoelt te stellen dat de toewijsbaarheid van haar vorderingen uitsluitend moet worden beoordeeld op basis van de staat van de boxspringset ten tijde van de aflevering ervan, is dat betoog onjuist. Weliswaar is het tijdstip van de aflevering relevant in verband met onder meer het in art. 7:18 lid 2 BW neergelegde bewijsvermoeden, maar in het kader van de vraag of de koopovereenkomst al dan niet terecht door [appellante] is ontbonden gaat het (uiteindelijk) om de vraag of de boxspringset, al dan niet na daaraan uitgevoerde reparaties, aan de overeenkomst beantwoordde in de zin van art. 7:17 lid 2 BW. Overigens heeft [appellante] – in weerwil van de omstandigheid dat zij de koopovereenkomst herhaaldelijk heeft ontbonden – het telkens goed gevonden dat de boxspringset bij haar werd opgehaald, gerepareerd en weer bij haar teruggebracht. Kortom, de situatie ten tijde van de aflevering kan in het kader van de vraag of [appellante] de koopovereenkomst kon ontbinden niet doorslaggevend worden geacht, ook al suggereren de bewoordingen van de bewijsopdracht anders. Kennelijk en terecht heeft de kantonrechter in het eindvonnis de door haar gegeven bewijsopdracht in voormelde door het hof aangeduide zin opgevat. Alles wat [appellante] in het kader van de onderhavige grieven heeft aangevoerd tegen de waardering van het bewijs door de kantonrechter en wat de strekking heeft dat voor de bewijswaardering uitsluitend het moment van de aflevering van de boxspringset van belang is (door [appellante] ‘nulsituatie’ genoemd), is met het voorgaande behandeld en weerlegd.  
        
      
      
        3.5.5.
        De omstandigheid dat [X] zijn rapport naar aanleiding van de ingebrekestelling van [appellante] aanvankelijk had ingetrokken, staat er niet aan in de weg dat dit rapport voor het bewijs wordt gebruikt, te minder omdat [X] daartegen geen bezwaar (meer) heeft. De omstandigheid dat [X] in zijn rapport niet heeft gereageerd op commentaar erop van [appellante] betekent niet dat het rapport niet af is. Overigens heeft [X] in zijn brief van 14 juni 2019 wel op dat commentaar gereageerd.  
        
      
      
        3.5.6.
        Het enkele feit dat [X] in zijn rapport in het kader van aanpassingen van de matrassen aan de specifieke wensen van de consument suggereert dat de klachten ‘wellicht’ zouden kunnen worden verholpen door zachtere zijstroken te gebruiken, impliceert niet dat hij van mening is dat de matrassen zoals door hem onderzocht ondeugdelijk zijn. Integendeel, [X] heeft voormelde suggestie laten voorafgaan door de opmerking dat van een technisch gebrek vooralsnog niet is gebleken en laten volgen door de vermelding dat klantspecifieke oplossingen niet impliceren dat sprake is van een technisch gebrek.  
        
      
      
        3.5.7.
        Mede in het licht van de omstandigheid dat zij [X] – die zijn beroep/bedrijf uitoefent onder de naam [X] Expertises – destijds vanwege zijn deskundigheid zelf in de arm heeft genomen, heeft [appellante] de deskundigheid van [X] onvoldoende gemotiveerd betwist. Hieraan doet niet af dat zich op internet (ook) negatieve reviews/klachten over [X] bevinden. Voorts zijn [appellante] en [C] (hierna: [C] , op wier visie [appellante] zich eveneens beroept) anders dan [X] geen deskundigen op het gebied van bedden. Bovendien is [appellante] in deze zaak, anders dan [X] , niet onafhankelijk maar partijdig en kan ook aan de onafhankelijkheid van [C] , een vriendin/kennis van [appellante] , worden getwijfeld. 
        
      
      
        3.5.8.
        De kantonrechter is naar behoren ingegaan op wat [appellante] tegen het rapport van [X] heeft aangevoerd en ziet in de in hoger beroep aangevoerde stellingen van [appellante] , die in essentie een herhaling vormen van wat zij in eerste aanleg al naar voren had gebracht, geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen.  Hierbij klemt dat [appellante] heeft nagelaten het rapport van [X] en diens brief van 14 juni 2019 en/of haar reactie op een en ander door een door haar ingeschakelde deskundige te laten beoordelen. Bovendien zijn de door [appellante] in haar memorie van grieven aan de orde gestelde kwesties, althans het merendeel ervan, tijdens diens getuigenverhoor aan [X] voorgelegd, heeft [X] daarop als getuige gereageerd en heeft de kantonrechter met deze antwoorden in het eindvonnis kennelijk rekening gehouden. 
        
      
      
        3.5.9.
        De kantonrechter is niet voorbijgegaan aan de rapporten van [Y] en [Z] , maar heeft deze in het licht van het rapport van [X] , de afgelegde getuigenverklaringen en de schriftelijke verklaring van [B] , kennelijk onvoldoende zwaarwegend geacht. Het hof deelt dat oordeel, mede in aanmerking genomen de brief van [X] van 14 juni 2019, waarin deze zijn rapport toelicht, en herhaalt dat [appellante] heeft nagelaten het rapport en de brief van [X] en/of haar reactie daarop door een door haar ingeschakelde deskundige te laten beoordelen. Bovendien zijn [Y] en [Z] niet onder ede als getuigen gehoord en zijn [X] en [B] dat wel. Al wat [appellante] in hoger beroep te berde brengt over de verklaring en het oordeel van [C] ter zake invalideert het oordeel van de kantonrechter met betrekking tot de (bewijs)waarde van die verklaring en dat oordeel niet. Hierbij wordt opgemerkt dat [C] niet onder ede als getuige is gehoord. 
        
      
    
    
      3.6.
      Omdat alle grieven falen, zullen de bestreden vonnissen worden bekrachtigd. [appellante] heeft in hoger beroep geen concrete feiten en omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden. Haar bewijsaanbod zal daarom worden verworpen.
      
    
    
      3.7.
      
        [appellante] zal, als de in de hoofdzaak in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij, in de desbetreffende kosten worden veroordeeld. Zoals in het tussenarrest van 2 maart 2021 is overwogen, zal [geïntimeerde] met de kosten van het incident worden belast.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden vonnissen;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de kosten van de hoofdzaak, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 2.228,00 aan salaris van de advocaat;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incident, tot op heden aan de zijde van [appellante] begroot op € 1.114,00 aan salaris van de advocaat; 
    
    
    
      verklaart dit arrest ten aanzien van deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. R.J.M. Smit, mr. G.C. Boot en mr. A. van Zanten-Baris en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 januari 2022.