ECLI:NL:GHSHE:2022:645, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-03-2022, 200.283.871_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-03-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanneming van werk (garage met zwembad). Ten aanzien van welke gebreken is de aannemer tot herstel gehouden en kan de opdrachtgeefster zich op opschorting van haar betalingsverplichting beroepen? Is de aannemer aansprakelijk voor de gevolgschade (lekkage). Mocht de opdrachtgeefster de overeenkomst gedeeltelijk ontbinden en is de aannemer aansprakelijk voor de dientengevolge geleden schade?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    
    
      Team handel
    
    
    
      Zaaknummer 200.283.871/01
    
    
    
      
        arrest van 1 maart 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
      appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel,
      hierna: [appellant] ,
      advocaat: R.G. van Moll,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [bouwbedrijf X] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie, 
      hierna: Bouwbedrijf,
      geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel,
      advocaat: W.A.A. van Kuijk,
    
    
    
      in het bij dagvaarding van 2 april 2020 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaak-/rolnummer C/02/356192 /HA ZA 19-175, tussen partijen gewezen vonnissen van 5 juni 2019 en 8 januari 2020 (hierna: de bestreden vonnissen). 
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de memorie van grieven tevens wijziging van eis, met producties,
      - de memorie van antwoord tevens inhoudende incidenteel appel, met producties,
      - de memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties,
      - de akte zijdens het Bouwbedrijf, met één productie,
      - de akte overlegging producties zijdens [appellant] , met producties.
      
    
    
      1.2.
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten en het geschil
    
    
      2.1.
      
        
          [appellant] is met het Bouwbedrijf een overeenkomst tot aanneming van werk aangegaan ten behoeve van het bouwen van een garage (betonnen kelderbak met aanstorting van het fundament onder de aanbouw van het woonhuis en de stalen staanders in de gemetselde gevel), de aanleg van een zwembadinstallatie in de betonnen bak en de dakbedekking op de betonbak, een en ander volgens tekeningen en omschrijving zoals is opgenomen in de door partijen getekende opdrachtbevestiging van 28 oktober 2013. De overeengekomen aanneemsom bedroeg € 138.242,50 inclusief btw. 
        Met betrekking tot de definitieve realisatie van het zwembad (afwerking) is op 11 oktober 2013 door [appellant] als opdrachtgever en door het Bouwbedrijf als hoofdaannemer met [X zwembaden] BV een afzonderlijke (onderaannemings)overeenkomst gesloten. De werkzaamheden uit deze overeenkomst maakten door de bewoording “alle betalingen [X zwembaden] b.v. gaan via de hoofdaannemer [bouwbedrijf X] b.v. welke deze overeenkomst heeft ondergebracht en verwerkt in zijn overeenkomst met de klant” en door de hiervoor genoemde opdrachtbevestiging deel uit van het met het Bouwbedrijf overeengekomen werk. 
      
    
    
      2.2.
      In de opdrachtbevestiging staat dat partijen zijn overeengekomen dat de laatste twee termijnbetalingen van 15% en 5% van de aanneemsom respectievelijk bij de oplevering en één maand ná de oplevering worden betaald. 
    
    
      2.3.
      De bouwtekeningen en het bestek zijn door een derde (architect [persoon A] ) in opdracht van [appellant] gemaakt en bij het Bouwbedrijf aangeleverd. Op basis van de bouwtekeningen met de nummers U-01 tot en met U-04 is een aanbieding gemaakt die [appellant] heeft geaccepteerd.
      
    
    
      2.4.
      De door het Bouwbedrijf uit te voeren werkzaamheden maakten deel uit van een meeromvattende verbouwing van het woonhuis van [appellant] . De vader van [appellant] (hierna: [persoon B] ) voerde de regie over de werkzaamheden, die door verschillende partijen zijn uitgevoerd.
    
    
      2.5.
      Het Bouwbedrijf heeft het eerste deel van de werkzaamheden in week 44 tot en met week 48 van 2013 uitgevoerd. Daarna zijn met tussenpozen in 2014, 2015 en 2016 werkzaamheden verricht conform het als productie 4 bij inleidende dagvaarding overgelegde overzicht.
    
    
      2.6.
      Tijdens de uitvoering van de werkzaamheden is in het ontwerp een aantal wijzigingen aangebracht. Onder meer is besloten het – buiten het overeengekomen werk vallende – in het oorspronkelijke ontwerp voorziene roldak (een weg schuifbare overkapping) van het zwembad te wijzigen in een vaste overkapping met een aan het dakterras grenzende schuifpui. [persoon A] heeft daartoe een nieuwe tekening gemaakt (nummer U-05 van 22 augustus 2014). 
    
    
      2.7.
      
        [appellant] heeft op enig moment gebreken in het werk geconstateerd en daarover bij het Bouwbedrijf gerappelleerd. 
    
    
      2.8.
      
        Per e-mail van 31 januari 2017 heeft het Bouwbedrijf het volgende aan [appellant] geschreven:
        “Er staat nog een 15% en 5% factuur te versturen.
        
          Ook ligt er nog een probleem over de 6% BTW regeling op arbeid omdat het werk nog niet is opgeleverd.
        
        
          We moeten uiteraard eerste een lijst hebben van alle gebreken volgens jullie.
        
        
          Min inziens om tot een oplossing te komen is een bouwkundig persoon in te schakelen om de oplevering in kaart te brengen (eventueel via Vereniging Eigen Huis).
        
        
          Indien het project is aangemeld bij Bouwgarant kunnen we na de oplevering een arbitrage inschakelen die beoordelen of jullie klachten gegrond zijn zodat we na afwikkeling het project kunnen afsluiten.”
      
      
    
    
      2.9.
      
        Op 7 maart 2017 heeft [appellant] op voorstel van het Bouwbedrijf en opleveringskeuring laten uitvoeren door een deskundige van de Vereniging Eigen Huis. Partijen waren aanwezig tijdens de keuring. Uit het verslag blijkt het volgende:
        “(…)
        
          Rapportage
        
        
          In onderstaand overzicht zijn de geconstateerde gebreken door de bouwkundige vastgelegd en eventuele
        
        
          opmerkingen geplaatst,
        
      
      
      
        
          Ruimte/Onderdeel	Gebreken
        
      
      
      
        
          begane grond
        
      
      
        1 zwembadruimte vloer (perron)	tegelwerk afschot verkeerd
      
      
        2 zwembadruimte zwembad folie 		(1 st) beschadigd
      
      
        buiten
      
      
        3			; Afschot goot op terras tpv buitenkozijn onvoldoende. Gehele afwatering twijfelachtig; in overleg met koper oplossen
      
      
        kelderetage	
      
      
        4		, Lekkage aansluiting wand bij diverse ontwateringsgaten.
      
      
        5			; Afwatering naar afvoerputten niet goed, verkeerde afschot – bouwer niet akkoord
      
      
        6.		, Zwembadinstallatie in gebruik stellen
      
      
        
          (…) 
        
        
          De ondernemer verklaart zich akkoord met de in dit proces-verbaal geregistreerde gegevens. Tevens verklaart de ondernemer dat hij bovenstaande tekortkomingen binnen de in de contractstukken bepaalde periode zal hebben hersteld. Indien en voor zover de contractstukken geen periode voorschrijven, zullen de genoemde tekortkomingen onverwijld, maar uiterlijk binnen 3 maanden na heden worden hersteld.”
      
      
    
    
      2.10.
      Op 25 april 2017 hebben partijen naar aanleiding van voornoemde gebreken overleg gevoerd in aanwezigheid van de deskundige van Eigen Huis. Het daarvan door het Bouwbedrijf gemaakte verslag is per e-mail van 26 april 2017 gedeeld met [appellant] c.s. 
    
    
      2.11.
      
        Per e-mail van 12 juli 2017 heeft het Bouwbedrijf aan [appellant] c.s. het volgende geschreven:
        “Bij deze een verslag van mijn bezoek hedenmorgen ivm lekkage.
        
          Er was lekkage op meerdere plaatsen o.a. boven pompput in plafond voorste deel garage en door de
        
        
          vloerdoorvoeren van de ontvochtigings/WTW installatie.
        
        
          Ook hangt er vocht onder de elektra kast langs de zwembadinstallatie.
        
        
          De gehele zwembad overkapping hangt vol met condens, ik heb aangegeven dat met deze watertemperatuur er zsm een ontvochtigings installatie op moet.
        
        
          Laatst doorgevoerde wijziging door [persoon B] is het verhogen van de doorgang van de overstort op de achtergevel, deze is vandaag weer ongedaan gemaakt.
        
        
          
            [persoon B] en ik hebben samen geconstateerd dat de hwa van de zwembad overkapping de voorste dicht zat met vuil en de overige open waren, heb ik gelijk ontdaan van vuil.
        
        
          Ook hebben we geconstateerd dat de verlaagde goot rond het buitenterras water in blijft staan langs de gevelpuien,
        
        
          ik heb de mogelijkheid aangeboden om hier een extra afvoer in te maken onder het plafond langs naar voorzijde op riool of naar achterzijde door de achtergevel.
        
        
          
            [persoon B] kijkt vandaag of de aanpassingen van vandaag de oplossing zijn om de lekkage te stoppen en overlegt dat met mij.
        
        
          
            [mevrouw persoon D] gaf aan dat ze kortgeleden de spouw rond het zwembad vol heeft laten lopen met water en dat dit geen extra lekkage veroorzaakte (door de geboorde gaten).”
      
      
    
    
      2.12.
      
        Per e-mail van 11 september 2017 heeft [persoon B] het volgende aan het Bouwbedrijf geschreven:
        “Omdat ik moeite heb met de oplossingen die je hebt aangeboden om de problemen op te lossen, heb ik mijn rechtsbijstandsverzekering ARAG gevraagd om advies.
        
          Daar kwam uit, dat ik geadviseerd ben om je een laatste gelegenheid te geven om de gerezen problemen op te lossen. Daarbij zou ik wel graag aan willen geven hoe ik het graag opgelost zie, maar ik heb begrepen dat je daarin vrij staat.
        
      
      
      
        
          Echter: voornoemde gelegenheid betekent niet dat ik op voorhand akkoord ga met de wijze waarop je het herstellen wilt. Integendeel: ik kan natuurlijk pas beoordelen of je herstel goed en deugdelijk is geweest, als je de herstelwerkzaamheden hebt afgerond. En om misverstanden te voorkomen: de herstelwerkzaamheden geschieden geheel voor je eigen rekening en risico. Daarbij wil ik nogmaals benadrukken dat het huis met reden drempelvrij ontworpen is en dat dit dus ook geen optie is om te wijzigen om de gerezen problemen te kunnen oplossen.
        
      
      
      
        
          Op het moment dat je aan mij aangeeft, dat je klaar bent met de herstelwerkzaamheden, zal ik deze laten inspecteren door een bouwkundig expert (dat zal waarschijnlijk de heer [persoon C] zijn van Vereniging Eigen Huis).
        
        
          (…)”
      
      
    
    
      2.13.
      
        Bij brief van 15 september 2017 heeft het Bouwbedrijf het volgende aan [appellant] geschreven:
        “(…)
        
          Samengevat concluderen wij het navolgende:
        
        
          
            [bouwbedrijf X] heeft eveneens vastgesteld dat er problemen zijn op de bouw en heeft zijn hulp en advies daarin aangeboden, echter zij wijst elke verantwoordelijkheid in deze problematiek af daar deze niet door haar is veroorzaakt.
        
        
          Het aanbod om met de opdrachtgever te zoeken naar een oplossing blijft staan echter niet op de voorwaarden zoals nu gesteld in Uw schrijven.
        
        
          Tevens dient de rekening van het ontstane meerwerk eerst betaald te worden. Dit meerwerk heeft niets te maken met de ontstane problematiek alsmede staat er na betaling van dit meerwerk nog steeds open de 15% bij oplevering en de 5% eind opleveringsbedrag.
        
        
          Graag vernemen wij van U of U van ons aanbod U te assisteren/helpen met het oplossen van de problematiek gebruik wilt maken. Dit bieden wij aan in alle redelijkheid en niet op basis van de nu gestelde voorwaarden. Wij zijn namelijk niet aansprakelijk en erkennen ook geen aansprakelijkheid.
        
        
          Graag ontvangen wij van U een reactie, doch binnen 14 dagen. Indien wij hierin geen reactie vernemen zullen wij het dossier sluiten en over gaan tot het factureren van de laatste 15% alsmede 5% en een incasso traject opstarten voor betaling van de openstaande posten. (…)”
      
      
    
    
      2.14.
      Op 23 september 2017 heeft het Bouwbedrijf [appellant] een factuur gestuurd met nummer 2017-238, voor een bedrag van € 37.608,88 inclusief btw. Blijkens de omschrijving gaat het hierbij om een gedeelte van de aanneemsom (€ 18.150,00 exclusief btw) en overeengekomen meerwerk (€ 12.931,72 exclusief btw). 
    
    
      2.15.
      Bij brief van 12 december 2017 heeft (de gemachtigde van) [appellant] het Bouwbedrijf in gebreke gesteld en te kennen gegeven zich te beroepen op een opschortingsrecht. 
    
    
      2.16.
      
        Bij schrijven van 6 februari 2018 heeft de gemachtigde van het Bouwbedrijf gereageerd. Daarin staat het volgende:
        “(…) Al het bovenstaande betekent dat [bouwbedrijf X] [het Bouwbedrijf, hof] zich niet aansprakelijk acht voor geconstateerde gebreken, hetgeen nog steeds niet wil zeggen dat ze niet wil meekijken en meedenken om tot een oplossing te geraken. Daarvoor zal echter eerst moeten komen vast te staan wie heeft wat op welke wijze uitgevoerd en welke gebreken zijn terug te leiden tot welke gemaakte fouten en door wie zijn die gemaakt. Ik herhaal dat een bespreking zinvol lijkt waarbij we vooraf over een dergelijk
        
          overzicht moeten kunnen beschikken. In ieder geval kan dan gepoogd worden tot een
        
        
          vaststelling van dergelijke belangrijke feiten te komen.
        
      
      
      
        
          
            [bouwbedrijf X] deelde mij tevens mede dat zij de laatste fase van de facturering, 5% bij oplevering, nog niet heeft opgemaakt aangezien zij nog niet heeft kunnen opleveren. De boekhouder van [bouwbedrijf X] heeft erop gewezen dat zij de 6% BTW regelingen op de loonkosten heeft toegepast, welke correct was in 2014. Een eis daarvoor was echter wel dat de werkzaamheden voor 1 juli 2015 opgeleverd moesten worden. Dat is niet gebeurd door oorzaken die niet bij [bouwbedrijf X] zijn gelegen. Dit betekent dat in de eindafrekening ook de verrekening van de BTW moet worden toegepast naar 21%. Ook dat kan echter in de te plannen bespreking worden meegenomen. (…)”
      
      
    
    
      2.17.
      
        Hierna hebben de gemachtigden van beide partijen uitgebreid met elkaar gecorrespondeerd in een poging de kwestie ondanks het verschil van mening over de toerekenbaarheid van de gebreken op minnelijke wijze op te lossen. In dat kader is in overleg tussen partijen besloten een deskundige van [bouwpathologie] het werk te laten beoordelen (ir. [persoon E] ; hierna [persoon E] ). Daartoe heeft in aanwezigheid van partijen een onderzoek plaatsgevonden, op 15 maart 2018 met [appellant] en op 17 april 2018 met het Bouwbedrijf. [persoon E] heeft zijn bevindingen beschreven in het als productie 13 bij dagvaarding overgelegde rapport van 16 mei 2018. Daaruit blijkt onder meer het volgende (voor zover van belang in hoger beroep): 
        “WAARNEMINGEN EN VRAAGBEANTWOORDING
        
          Punt 1
        
        
          Overstort gaten op het terras zitten te hoog (foto 1 en 2).
        
        
          Bevindingen:
        
        
          De aangebrachte overstort gaten op het terras, welke zich aan de lange zijde, in de opstand bevinden,
        
        
          zitten inderdaad te hoog. Doordat deze te hoog zijn aangebracht, kan het water bij een periode van
        
        
          veel regen niet door deze overstort gaten wegstromen. Het overstort gat aan de korte zijde, welke zich boven de garagedeur bevindt, zit echter wel op een geschikte hoogte.
        
        
          Gedurende het onderzoek is aan ondergetekende kenbaar gemaakt dat de overstort gaten aan de
        
        
          lange zijde van het terras niet door de firma [X] zijn aangebracht, maar door [persoon F] .
        
        
          Laatstgenoemde is een partij, welke door uw cliënten is ingeschakeld. Dit is terug te lezen in een email.
        
        
          De overstort aan de korte zijde is wel door de firma [X] aangebracht nadat bleek dat de andere te hoog zaten.
        
        
          Beoordeling:
        
        
          Doordat meerdere parten diverse werkzaamheden hebben uitgevoerd en deze op elkaar afgestemd
        
        
          moeten worden is het voor ondergetekende niet eenvoudig om achteraf exact vast te stellen wie wat
        
        
          heeft gedaan. Uit de mededelingen is vooralsnog opgemaakt dat de firma [X] de betreffende
        
        
          maatvoering van de overstort gaten niet heeft bepaald maar de loodgieter in opdracht van uw cliënt.
        
        
          Een oplettende aannemer had dit probleem tijdens de uitvoering kunnen voorkomen. (..)
        
        
          (…)
        
        
          Punt 2
        
        
          Op de terrasrand zou een aluminium lijst komen.
        
        
          (…)
        
        
          Punt 3
        
        
          Tegel bij achterdeur ligt te hoog (waardoor de deur ertegen botst) (foto 4).
        
        
          Bevindingen:
        
        
          Er is inderdaad een tegel aanwezig welke lichtelijk te hoog ligt, waardoor de deur deze aanraakt.
        
        
          Echter kunnen de tegels gemakkelijk afgesteld worden door de aanwezige
        
        
          stelschroeven van de tegeldragers, waar de tegels op liggen.
        
        
          Beoordeling:
        
        
          Ondergetekende is van mening dat dit punt geen gebrek betreft, dan wel eenvoudig verholpen ken
        
        
          worden. (...)
        
        
          Punt 4
        
        
          Afwatering goot, (...)
        
        
          Punt 5
        
        
          Bijkeuken, spiltrap gat is te klein waardoor er nooit meer een trap geplaatst kan worden (foto 5).
        
        
          Bevindingen:
        
        
          Het gat van de spiltrap is nagemeten gedurende het onderzoek. Hierbij is het gat, welke is ingestort
        
        
          in het beton, inderdaad 120 cm in doorsnede. Deze maat is conform tekening. Echter is er een deksel
        
        
          aangebracht, waardoor het gat 117 cm in doorsnede is. Bij de huidige uitvoering vraagt ondergetekende zich af waarom voor deze uitvoering is gekozen. Oplettendheid bij de betrokken
        
        
          partijen had dit probleem kunnen voorkomen.
        
        
          Beoordeling:
        
        
          De spiltrap is conform de afmetingen, welke terug te vinden zin in de tekening, in het beton gestort.
        
        
          Al is een spiltrap met een doorsnede van 120 cm aan de krappe kant, deze zijn wel te krijgen. (..)
        
        
          Punt 6
        
        
          Zwembad, tegels op perron lopen verkeerd af (weg van het zwembad en in het beluchtingsrooster)
        
        
          (foto 7 en 8)
        
        
          Bevindingen:
        
        
          Het afschot loopt inderdaad niet richting het zwembad, maar van het zwembad af. Hierdoor is het
        
        
          aannemelijk dat het water inderdaad de beluchtingsroosters inloopt. Er is aan ondergetekende
        
        
          kenbaar gemaakt, dat de hoogte van het zwembad wel bekend was toen de kozijnen en het
        
        
          beluchtingsrooster (beide door derden) werden geplaatst. Met het oog op drempelvrij bouwen, zin de
        
        
          tegels gelik gehouden met het zwembad en aan de andere zode met de dorpels.
        
        
          Beoordeling:
        
        
          Het afschot in het perron van het zwembad zou naar het zwembad toe moeten lopen. Dit is niet het
        
        
          geval en hierbij komt dat het water de beluchtingsroosters inloopt. Dit is de resultante van de
        
        
          werkwijze door het hanteren van verschillende maatvoeringen van verschillende partijen. (... )
        
        
          Punt 7
        
        
          Randtegels zwembad zitten op diverse plaatsen los.
        
        
          Bevindingen:
        
        
          Tijdens het onderzoek is er geen randtegel gevonden welke los zou zitten.
        
        
          Beoordeling:
        
        
          Er is op dit punt wel gehandeld naar de eisen van goed en deugdelijk werk. (..)
        
        
          Punt 8
        
        
          Keldervloer loopt naar de hoeken af i.p.v. naar het partje in het midden.
        
        
          (…)
        
        
          Punt 9
        
        
          Kelder lekt (via gaten in zijwand (foto 9, 10 en 11)).
        
        
          Bevindingen:
        
        
          Aan ondergetekende is kenbaar gemaakt dat het ongeveer tweejaar heeft geduurd alvorens het
        
        
          zwembad werd geplaatst. Het gat was echter wel al gegraven en de betonbak was al geplaatst.
        
        
          Gedurende deze tweejaar is er geen dak aanwezig geweest, waardoor er in deze 'betonbakbak' redelijk wat water is gaan bufferen. De drie gaten in de betonwand zin aangebracht (schijnbaar in overleg) om dit water uit de dubbele bodem van de betonbak te laten weglopen. Het is niet mogelijk dat dit water afkomstig is uit grondwater, aangezien de 'betonbak' hiervoor te hoog ligt.
        
        
          Beoordeling:
        
        
          Ondergetekende is van mening dat als deze gaten gedicht worden, er geen sprake meer is van een
        
        
          gebrek. Het resterende water wat dan wellicht nog echter de wand zit, zal
        
        
          niet voor problemen zorgen. (..)
        
        
          Punt 11 t/m 16
        
        
          Deze punten betreffen allemaal punten met betrekking tot het zwembad De heer [X] heeft ter
        
        
          plaatste aangegeven dat, mochten deze problemen echt gebreken zijn, hij deze in samenspraak niet
        
        
          zijn onderaannemer [X zwembaden] b.v. te [vestigingsplaats] , graag oplost.
        
        
          Resume:
        
        
          Ondergetekende heeft uit de verkregen informatie afgeleid dat de bouwopgave door uw cliënt (de opdrachtgever), aan diverse partijen is opgedragen. De summiere tekeningen werden hierbij als onderlegger gebruikt. Diverse uitvoerende partijen hebben werkzaamheden verricht welke qua
        
        
          maatvoering alles met elkaar te maken hebben gehad. De werkzaamheden en uitvoerende partijen
        
        
          hebben tegelijkertijd op de bouwplaats gehandeld. Een duidelijke coördinerende partij was niet/onvoldoende aanwezig om de werkzaamheden, maatvoering, materialisatie en detaillering op
        
        
          een juiste manier op elkaar af te stemmen. Daarbij komt nog dat de uitgetekende plannen gedurende de werkzaamheden werden gewijzigd, hetgeen qua timing niet altijd meer mogelijk was, bleek.
        
        
          Een dergelijke bouwopgave resulteert vrijwel altijd in teleurstellingen, hetgeen ook in dit geval is
        
        
          gebeurd. Getracht is om in bovenstaande opsomming duidelijkheid te creëren omtrent de benoemde
        
        
          gebreken met hierbij een hersteladvies en een kostenraming. Edoch doordat de bouwopgave op een
        
        
          dergelijke manier is verlopen als omschreven is dit niet in alle gevallen mogelijk gebleken. (...)”
      
      
    
    
      2.18.
      Op 8 september 2018 heeft het Bouwbedrijf [appellant] twee facturen gestuurd. De factuur met nummer 2018-192, groot € 7.320,50 inclusief btw, betreft blijkens de omschrijving een gedeelte van de aanneemsom. De factuur met nummer 2018-193, groot € 4.900,50 inclusief btw, betreft kennelijk een bedrag aan te weinig betaalde btw. 
    
    
      2.19.
      
        Op 11 mei 2019 heeft [appellant] [zwembadtechniek] te [vestigingsplaats] een onderzoek laten uitvoeren naar de oorzaak van de lekkages in de kelder. In het rapport staat onder meer vermeld:
        “Gevonden lekkage;
        
          Er zijn 2 lekkages waargenomen.
        
      
      
        1. De riool buis die in de achterste skimmer gemonteerd zit is niet verlijmd en laat water door naar het riool waardoor het niveau zakt. (..)
      
      
        2. De onderkant van de randtegel is niet afgekit/waterdicht afgewerkt waardoor er water onder de randtegel door kan lopen naar de kelder op het moment dat er gezwommen wordt/golfslag gemaakt wordt in het zwembad Omdat de randtegel op afschot van het zwembad afligt loopt het water via de onderzijde van de randtegel naar de kelder en de WTW roosters in het terras.”
      
    
    
      2.20.
      
        [appellant] heeft TechnoConsult BV (TechnoConsult) opdracht gegeven de door [persoon E] beoordeelde punten opnieuw te beoordelen. De heer ing. [persoon G] heeft de woning in het bijzijn van [appellant] , en buiten aanwezigheid van het Bouwbedrijf, geïnspecteerd. De bevindingen zijn neergelegd in een rapport van 20 mei 2019 (productie 4 bij conclusie van antwoord, teven houdende eis in reconventie).
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de beslissing in eerste aanleg  
    
    
      3.1.
      
        Het Bouwbedrijf heeft in eerste aanleg gevorderd, samengevat, dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling van € 50.977,35 in hoofdsom, met wettelijke rente en € 1.273,30 aan buitengerechtelijke incassokosten. 
        Aan deze vordering heeft het Bouwbedrijf ten grondslag gelegd dat de opgedragen werkzaamheden conform de aannemingsovereenkomst zijn uitgevoerd, inclusief het opgedragen meerwerk, en dat het werk is opgeleverd, zodat [appellant] gehouden is tot betaling van de openstaande facturen.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [appellant] heeft in reconventie na eisvermeerdering gevorderd, samengevat, dat het Bouwbedrijf wordt veroordeeld tot herstel van de gebreken, dat voor recht wordt verklaard dat, indien herstel uitblijft, het Bouwbedrijf gehouden is tot vergoeding van de kosten van herstel door een derde, nader op te maken bij staat en dat het Bouwbedrijf wordt veroordeeld tot betaling van € 24.397,00 aan schadevergoeding, met rente.
      
    
    
      3.3.
      De rechtbank heeft bij eindvonnis van 8 januari 2020 [appellant] in conventie veroordeeld tot betaling van € 43.580,17 met wettelijke rente. Daartoe heeft de rechtbank samengevat overwogen dat de openstaande facturen van het Bouwbedrijf opeisbaar zijn en dat het opschortingsrecht waarop [appellant] zich beroept slechts ten dele slaagt, tot een bedrag van € 5.000,00. In reconventie is het Bouwbedrijf veroordeeld tot herstel van de gebreken zoals besproken onder rov. 4.11 (afschot perron zwembad), 4.14 (skimmer) en 4.15 (loszittende zwembadtrap) en is voor recht verklaard dat het Bouwbedrijf indien binnen de voornoemde termijn geen herstel heeft plaatsgevonden, gehouden is tot vergoeding van de nader bij staat op te maken kosten van herstel door een derde. Voor het overige is de vordering van [appellant] afgewezen. De proceskosten zijn gecompenseerd, in conventie en in reconventie.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling in hoger beroep
    
    
      4.1.
      
        [appellant] heeft in principaal appel zes grieven aangevoerd. Zij concludeert dat de bestreden vonnissen worden vernietigd en dat haar gewijzigde vorderingen als omschreven in de memorie van grieven (alsnog) worden toegewezen, met veroordeling van het Bouwbedrijf in de kosten in beide instanties. 
      
    
    
      4.2.
      Het Bouwbedrijf heeft in incidenteel appel vier grieven aangevoerd. Zij concludeert dat de bestreden vonnissen worden vernietigd en dat haar gewijzigde vorderingen als omschreven in haar memorie worden toegewezen, met veroordeling van [appellant] in de kosten in eerste aanleg en in incidenteel appel.
    
    
      4.3.
      Tegen de eiswijzigingen over en weer is geen bezwaar gemaakt en het hof ziet ook geen aanleiding deze ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Dat betekent dat recht zal worden gedaan op de gewijzigde eisen.
      
      
        
          Gebreken (herstel en opschorting)
        
      
      
    
    
      4.4.
      Met de grieven I en II in principaal appel betoogt [appellant] dat de rechtbank een aantal van de door [appellant] gestelde gebreken ten onrechte niet als zodanig heeft gekwalificeerd, het Bouwbedrijf ten onrechte niet tot herstel heeft veroordeeld en dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellant] in verband met de geraamde kosten van herstel van bedoelde gebreken slechts tot een bedrag van € 5.000,- inclusief btw een beroep toekomt op het opschortingsrecht. Het Bouwbedrijf heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
    
    
      4.5.
      
        Tegen de overwegingen in het bestreden eindvonnis ten aanzien van de volgende punten wordt blijkens memorie van grieven 9 niet gegriefd: aluminium daktrim (rov. 4.6.3), onvoldoende afschot in de keldervloer (4.13.2), de te hoog uitgevoerde betonbak en – in het verlengde daarvan – de onvoldoende afwatering van de goot in de terrasvloer (resp. 4.5.4-4.5.5 en 4.9.2). Daarmee staat vast dat het Bouwbedrijf wat die punten betreft niet gehouden is tot herstel en dat [appellant] dienaangaande geen beroep op het opschortingsrecht toekomt. 
        
          
          gaten overstort te hoog (linker/lage zijde zwembad)
        
      
    
    
      4.6.
      Tussen partijen staat vast dat de desbetreffende overstortgaten te hoog zijn gemaakt, zodat zij niet (goed) werken. De rechtbank heeft overwogen, kort gezegd, dat de overstortgaten te hoog zaten als gevolg van het feit dat het betondek – buiten de schuld van het Bouwbedrijf – te hoog was uitgevoerd (rov. 4.5 jo. Rov. 4.6.2 eindvonnis). [appellant] stelt thans dat de overstortgaten nog gemaakt moesten worden op het moment dat duidelijk werd dat het dakterras moest worden verlaagd omdat de betonbak te hoog was uitgevoerd, zodat het Bouwbedrijf wist dat de gaten ook lager moesten komen. 
      
    
    
      4.7.
      Het Bouwbedrijf stelt zich op het standpunt dat niet zij, maar de door [appellant] ingeschakelde loodgieter bedoelde gaten heeft gemaakt. 
    
    
      4.8.
      
        Vastgesteld moet worden dat in de opdrachtbevestiging wordt uitgezonderd: “Loodgieterswerk, riolering, hemelwaterafvoer, sanitair, pompput e.d.” (ds. 24). Het maken van enige overstort wordt in de opdrachtbevestiging ook niet genoemd. Tussen partijen is verder niet in geschil dat er geen schriftelijke meerwerkafspraak is gemaakt betreffende de overstortgaten. Uit de e-mail van 6 maart 2014 van het Bouwbedrijf aan [appellant] (verslag bouwvergadering) volgt dat de eigen loodgieter van [appellant] , [persoon F] (hierna: [persoon F] ) “op de linker zijde overstorten in de gevel zal maken”. Volgens [appellant] ziet dit op andere overstortgaten, maar dat heeft zij onvoldoende onderbouwd. Het Bouwbedrijf heeft weliswaar per e-mail van 22 augustus 2014 aan [appellant] onder meer het volgende geschreven: “Er komt een gootje langs de opgaande gevels 10cm breed doorlopend tot de kozijnen ingelaten in de isolatie, met circa 1 cm isolatie eronder, ingeplakt met EPDM. Het gootje word aangesloten op 2 hwa (liggen er al), op het einde van de goot 2x noodoverstort die circa 4 cm boven de onderkant zit. Op het dakterras moeten ook 2 extra noodoverstort komen aan linker zijde.” Uit deze e-mail kan evenwel niet zonder meer worden afgeleid dat een en ander door het Bouwbedrijf gemaakt zou worden. De enkele verklaring van [persoon F] d.d. 5 mei 2019 (productie 5 bij conclusie van antwoord in conventie) dat niet hij maar de aannemer (kennelijk doelende op [bouwbedrijf X] ) de gaten voor de overstorten heeft geboord, draagt, gelet ook op het eigen belang van [persoon F] niet ten aanzien van de overstortgaten aangesproken te worden, onvoldoende bij aan de vereiste onderbouwing. 
        
          tegel bij achterdeur te hoog
        
      
    
    
      4.9.
      
        Volgens [appellant] heeft het Bouwbedrijf een van de terrastegels te hoog gelegd, ter plaatse van de achterdeur, waardoor deze niet goed open kan (deur klemt). Daargelaten dat het Bouwbedrijf dat gemotiveerd heeft betwist, is niet komen vast te staan dat de tegel niet versteld kan worden dan wel dat het gestelde gebrek anderszins eenvoudig, tegen geringe kosten verholpen kan worden (vgl. integendeel het Technoconsult-rapport van 1 juli 2021, onder 3), zodat hier geen sprake is van een gebrek. 
        
          onvoldoende sparing ten behoeve van spiltrap
        
      
    
    
      4.10.
      
        [appellant] verwijt het Bouwbedrijf verder dat de sparing in de betonnen vloer ten behoeve van een (naderhand) door [appellant] te plaatsen spiltrap te klein is gemaakt, waardoor het onmogelijk is daarin een voor [appellant] geschikte spiltrap te plaatsen. Een en ander is bovendien in strijd met het Bouwbesluit. Door op deze wijze, zonder de architect of [appellant] daarin te kennen, de maat van de sparing te bepalen heeft het Bouwbedrijf niet gehandeld zoals mag worden verwacht van een zorgvuldig handelend professionele aannemer, aldus [appellant] . Het Bouwbedrijf heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 
    
    
      4.11.
      Tussen partijen is niet in geschil dat op de definitieve tekeningen U-01 t/m U-04 van architect [persoon A] (vgl. onder 2.4) enkel een cirkel is getekend op de plek waar de desbetreffende sparing diende te komen en dat bij die cirkel geen maat vermeld stond. 
    
    
      4.12.
      Het Bouwbedrijf stelt dat zij de maatvoering van de sparing heeft bepaald op 122 centimeter aan de hand van de in de tekeningen van de architect opgenomen schaalbepaling en (overige) maatvoering en aan de hand van de constructietekeningen die ten grondslag lagen aan de aanvraag voor de omgevingsvergunning (prod. 61 en 62). 
    
    
      4.13.
      Anders dan het Bouwbedrijf betoogt, kan uit de tekeningen zoals die ten grondslag lagen aan de aanvraag voor de omgevingsvergunning (prod. 61) niet worden opgemaakt dat bij de sparing ten behoeve van de spiltrap de door het Bouwbedrijf gehanteerde maatvoering stond aangegeven. Op de tekeningen van [adviesbureau] (H404, prod. 62) stond weliswaar een maatvoering bij de sparing voor de trap, maar die tekeningen zijn in opdracht van het Bouwbedrijf zelf gemaakt zonder tussenkomst van [appellant] of de architect (akte d.d. 6 juli 2021, onder 3). Door zonder overleg met de architect en de opdrachtgever de maatvoering van de sparing voor de spiltrap te bepalen aan de hand van de schaalbepaling en maatvoering op de tekeningen van de architect heeft het Bouwbedrijf niet gehandeld zoals mag worden verwacht van een zorgvuldig handelend professionele aannemer en heeft zij het risico aanvaard dat de sparing te klein was voor de door [appellant] gewenste trap. Daarbij kan in het midden blijven of [appellant] ook uit de voeten zou kunnen met een smallere trap, hetgeen zij bestrijdt.  
      
      
        
          Loszittende randtegels zwembad
        
      
    
    
      4.14.
      
        [appellant] houdt het Bouwbedrijf ook verantwoordelijk voor de loszittende randtegels bij het zwembad. Met verwijzing naar de rapportage van Technoconsult van 20 mei 2019 stelt [appellant] dat het Bouwbedrijf de tegels kennelijk onjuist heeft verlijmd. 
    
    
      4.15.
      Het Bouwbedrijf wijst er terecht op dat deskundige [persoon E] voorafgaand dan wel tijdens het onderzoek ter plaatse in maart 2018 is geattendeerd op de loszittende tegels, maar kennelijk niets heeft kunnen vinden (vgl. het onder 2.18 genoemde rapport, blz. 6 (punt 7)). De enkele stelling van [appellant] dat [persoon E] niet goed heeft gekeken en dat het een lastig bereikbare plaats is, heeft zij onvoldoende onderbouwd. Verder is van belang dat ook bij de opleveringskeuring van maart 2017 niet is gebleken van loszittende randtegels. Gelet op het ruime tijdsverloop tussen de oplevering en het rapport van Technoconsult alsmede gelet op het feit dat gedurende ten minste een deel van deze periode derden werkzaamheden in de zwembadruimte hebben uitgevoerd heeft op basis van de bevindingen van Technoconsult, die overigens buiten aanwezigheid van het Bouwbedrijf zijn verricht en waarop het Bouwbedrijf niet heeft kunnen reageren,  [appellant] onvoldoende onderbouwd en aangevoerd om te kunnen concluderen dat het Bouwbedrijf op dit punt is tekortgeschoten.
      
      
        
          onvoldoende waterdichte afwerking zwembad (randtegels en skimmer)
        
      
    
    
      4.16.
      In hoger beroept legt [appellant] andermaal de onvoldoende waterdichte afwerking van de randtegels en skimmer ten grondslag aan het door haar gevorderde herstel (nakoming) en het beroep op opschorting.
      
    
    
      4.17.
      Het Bouwbedrijf heeft geen verweer gevoerd waar het gaat om de gevorderde nakoming en het beroep op opschorting; wel ten aanzien van de hierna te bespreken gevolgschade. Ook als dat verweer wordt opgevat als zijnde eveneens gericht tegen de vordering tot nakoming en het beroep op opschorting dan slaagt dat verweer niet om redenen die hierna worden toegelicht (zie rov. 4.27 en 4.28). 
      
    
    
      4.18.
      De grieven I en II in principaal appel slagen gedeeltelijk, allereerst waar het gaat om de onvoldoende waterdichte afwerking van de randtegels en de skimmer(s). Wat deze gebreken betreft ligt de primaire vordering onder 5. (vergoeding van de kosten van herstel door een derde) voor toewijzing gereed. Verder slagen deze grieven waar het gaat om de sparing ten behoeve van de spiltrap. Wat dit gebrek betreft ligt de primaire vordering onder 2. (veroordeling tot herstel (nakoming)) voor toewijzing gereed. Datzelfde geldt voor de door [appellant] gevorderde schadevergoeding bestaande uit de kosten voor aanschaf en plaatsing van een tijdelijke trap. Het Bouwbedrijf heeft erop gewezen dat de kelderruimte ook op een andere manier te bereiken was (buitenom), maar dat is op zichzelf geen reden om haar deze kosten niet toe te rekenen. Ook de vordering onder 3. (terugbetaling onverschuldigd betaalde rente, met wettelijke rente) ligt gedeeltelijk voor toewijzing gereed. [appellant] kan zich immers ook ten aanzien van voornoemde gebreken op opschorting beroepen zodat zij – bovenop de door de rechtbank begrote € 5.000,00 – betaling van € 1.500,00 en € 150,00 betreffende de randtegels en de skimmer(s) mocht achterhouden alsmede € 2.500,00 betreffende de geschatte herstelkosten met betrekking tot de sparing voor de spiltrap. Dat betekent dat zij ten aanzien van een bedrag van € 5.021,50 inclusief btw ten onrechte is veroordeeld tot betaling van wettelijke rente. Het Bouwbedrijf zal daarom worden veroordeeld tot terugbetaling van een bedrag van € 436,11. 
      
      
        
          afschot perron zwembad (uitgevoerd herstel)
        
      
      
    
    
      4.19.
      Grief III in principaal appel en grief I in incidenteel appel betreffen het door het Bouwbedrijf uit hoofde van het bestreden vonnis uitgevoerde herstel aan het perron bij het zwembad. 
    
    
      4.20.
      Tussen partijen is niet in geschil dat de tegels niet in afschot richting het zwembad zijn gelegd, maar richting de pui. Daardoor stroomt het water niet terug het zwembad in, maar richting de pui en in de beluchtingsroosters die daar zijn aangebracht in verband met de warmte-terugwin-installatie (WTW). 
      
    
    
      4.21.
      Het Bouwbedrijf betwist in hoger beroep opnieuw dat sprake was van een gebrek. Daartoe stelt zij dat het aanleggen van het perron (hof: begaanbare zijkanten aan de rand van het zwembad)onder afschot richting zwembad, waartoe de rechtbank haar veroordeelde, niet is geoorloofd. Ter ondersteuning van die stelling verwijst het Bouwbedrijf naar het “Besluit hygiëne en veiligheid badinrichtingen en zwemgelegenheden van 1 juli 2011” (mva/mvg 39), maar dat kan haar niet baten, omdat bedoeld besluit niet van toepassing is in geval van een niet-openbare zwembadruimte als de onderhavige. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het Bouwbedrijf ook overigens onvoldoende heeft gesteld om de conclusies van de deskundigen terzijde te stellen. 
    
    
      4.22.
      Het Bouwbedrijf stelt verder dat een en ander niet aan haar te wijten is omdat [appellant] zelf een goot heeft aangebracht bij de pui, lager dan het zwembad, waar de tegelzetter naartoe heeft gewerkt. Bovendien heeft [appellant] in strijd met de technische richtlijnen in die goot een luchtbehandeling- en/of ontvochtiginginstallatie aangebracht. Daargelaten dat dit niet afdoet aan het feit dat als gevolg van het gebrekkige afschot water op het perron bleef staan, hetgeen als een gebrek kwalificeert en hetgeen tot herstel noopt (vgl. cva/cve 78 en mva(i) 8), heeft het Bouwbedrijf onvoldoende onderbouwd dat dit niet aan haar kan worden toegerekend. 
    
    
      4.23.
      Volgens [appellant] is het herstel door het Bouwbedrijf niet juist uitgevoerd. Onder verwijzing naar het rapport van Technoconsult van 10 december 2020, overgelegd als productie 19 stelt zij dat er nog steeds te weinig afschot is en dat de bestaande lekkages verergerd zijn. Het Bouwbedrijf betwist dat met de nauwelijks onderbouwde stelling dat een beter afschot niet mogelijk is omdat het zwembad nu eenmaal niet in hoogte kan zakken en dat het herstel is uitgevoerd conform het rapport van Technoconsult en de brief van mr. Moll van 17 jan. 2020 (prod. 66). Daarmee is als onvoldoende gemotiveerd betwist komen vast te staan dat het gebrek niet afdoende is hersteld. In hetgeen het Bouwbedrijf naar voren heeft gebracht ziet het hof onvoldoende aanleiding om een deskundige te benoemen om de herstelwerkzaamheden te beoordelen.
      
    
    
      4.24.
      Gelet op het voorgaande slaagt de principale grief en faalt de incidentele grief. De (primaire) vordering van [appellant] tot vergoeding van de kosten van herstel door een derde ligt voor toewijzing gereed. Bij deze stand van zaken komt het Bouwbedrijf geen aanspraak toe op de in hoger beroep aanvullend gevorderde betaling van € 5.000,00 en dient de bij wijze van eisvermeerdering ingestelde vordering van het Bouwbedrijf tot betaling van schadevergoeding van € 8.973,36 in verband met het volgens haar onterecht uitgevoerd herstel te worden afgewezen.
      
      
        
          lekkages zwembad (gevolgschade)
        
      
      
    
    
      4.25.
      Grief IV in principaal appel en grief II in incidenteel appel betreffen de door [appellant] gestelde schade als gevolg van de lekkages in de kelder. 
    
    
      4.26.
      Niet in geschil is dat er in de kelder lekkages zijn geweest. Partijen verschillen van mening over de vraag wat deze heeft veroorzaakt; beide grieven tegen de desbetreffende overwegingen 4.14.1-4.14.5 van het eindvonnis. Verder verschillen zij van mening over de vraag voor welke schade het Bouwbedrijf aansprakelijk is.
    
    
      4.27.
      
        Voor de goede orde overweegt het hof dat [appellant] geen grief richt tegen het oordeel van de rechtbank dat het Bouwbedrijf niet aansprakelijk is voor de schade aan de groepenkast die in 2016 is opgetreden (vgl. mvg 110). Onderstaande ziet derhalve enkel op de gestelde schade uit 2019 (als gevolg van de lekkages) en 2020 (als gevolg van de uitgevoerde herstelwerkzaamheden).
        
          schade groepenkast 2019
        
      
    
    
      4.28.
      Met verwijzing naar de rapportages van [zwembadtechniek] (11 mei 2019) en Technoconsult (20 mei 2019) stelt [appellant] dat de lekkages zijn veroorzaakt door de niet waterdichte afwerking van de skimmers. Met de enkele stelling dat de skimmers niet zijn verlijmd, maar “erin gedrukt” conform installatievoorschrift, heeft het Bouwbedrijf een en ander onvoldoende gemotiveerd betwist. Technoconsult heeft naderhand uitgebreider, onder meer destructief onderzoek gedaan naar de herkomst van de lekkages (rapport van 10 december 2020). Daarin is hetgeen in voornoemde rapportages naar voren is gekomen bevestigd. Ook deze bevindingen heeft het Bouwbedrijf onvoldoende gemotiveerd betwist.
      
    
    
      4.29.
      Met verwijzing naar genoemde rapportages van [zwembadtechniek] en Technoconsult stelt [appellant] dat de lekkages mede zijn veroorzaakt door het gebrekkige kitwerk dan wel de niet waterdichte afwerking van de randtegels (mvg 82 e.v.). Het Bouwbedrijf legt uit dat er – conform de installatievoorschriften – geen kitwerk, maar een profiel tussen de zwembadrand en de randtegels zit en dat daar geen water doorheen kan, maar dat wordt verder niet onderbouwd. Daarmee is ook deze oorzaak onvoldoende gemotiveerd betwist. 
      
    
    
      4.30.
      
        Wat betreft de door het Bouwbedrijf aangedragen oorzaken van de lekkages heeft te gelden – gelijk de rechtbank heeft overwogen (vgl. ov. 4.14.2) – dat deze tegen de achtergrond van de hiervoor genoemde bevindingen uit de deskundigenrapporten onvoldoende zijn onderbouwd. Gelet op het voorgaande slaagt grief IV in principaal appel in zoverre. De vordering van [appellant] ter zake van de gevolgschade aan de groepenkast (€ 1.664,91) is toewijsbaar, nu het Bouwbedrijf deze voor het overige niet heeft weersproken. 
        
          
          schade groepenkast 2020
        
      
    
    
      4.31.
      
        [appellant] vordert in hoger beroep ook vergoeding van de schade aan de elektrische installatie die in 2020 is ontstaan bij de uitvoering van de herstelwerkzaamheden. Daartoe stelt [appellant] dat het Bouwbedrijf heeft nagelaten een deel van de naad onder de schuifdeur tussen het woonhuis en de zwembadruimte opnieuw te kitten waardoor er water uit de zwembadruimte het woonhuis in is gelopen. Ter onderbouwing van de post waterschade 2020 heeft [appellant] een factuur overgelegd van € 345,30 over (prod. 21) met als omschrijving “waterschade onderverdeelkast keuken”. 
    
    
      4.32.
      
        Het Bouwbedrijf wijst erop dat zij in het woonhuis geen werkzaamheden heeft verricht, maar daarmee gaat zij eraan voorbij dat de schade weliswaar in het woonhuis is geleden, maar de oorzaak daarbuiten is gelegen. Verder heeft het Bouwbedrijf naar voren gebracht dat de kitnaad louter visueel is en een schuifdeur (sowieso) niet waterdicht is, maar met deze niet nader onderbouwde stellingen heeft zij onvoldoende gemotiveerd betwist dat wat betreft het niet volledig afkitten van de naad onder de schuifdeur sprake is van een tekortkoming waarvoor zij aansprakelijk is. 
        
          ontwateringsgaten
        
      
    
    
      4.33.
      
        [appellant] vordert in hoger beroep verder dat het Bouwbedrijf wordt veroordeeld tot afdichting van de ontwateringsgaten die het Bouwbedrijf destijds heeft geboord vanuit de (onjuist gebleken) veronderstelling dat daarmee de lekkages in de kelder zouden zijn verholpen. Daartoe stelt zij primair dat deze gaten ten onrechte zijn gemaakt en subsidiair dat het Bouwbedrijf die gaten moet dichten omdat er water en zand wegstroomt. 
    
    
      4.34.
      Het Bouwbedrijf heeft daartegenover gemotiveerd onderbouwd gesteld dat bedoelde gaten, die in overleg met [appellant] zijn geboord, niet waren bedoeld om lekkages te verhelpen, maar om het hemelwater af te voeren dat zich in de zwembadbak had verzameld gedurende de tijd dat de overkapping op zich liet wachten. Reeds om die -onvoldoende betwiste- reden kan [appellant] niet worden gevolgd in haar primaire stelling dat deze gaten nooit hadden mogen worden gemaakt. Voor de subsidiaire stelling dat het Bouwbedrijf de gaten moet afdichten omdat er water en zand wegstroomt bieden de verschillende rapportages onvoldoende grondslag; de vordering tot afdichting van de ontwateringsgaten zal daarom worden afgewezen. 
      
      
        
          zwembadtrap (geen gevolg gegeven aan veroordeling tot herstel)
        
      
      
    
    
      4.35.
      Grief V in principaal appel en grief III in incidenteel appel betreffen de door [appellant] gestelde gebreken aan de zwembadtrap en het herstel daarvan. 
    
    
      4.36.
      Vast staat dat het Bouwbedrijf niet heeft voldaan aan de in eerste aanleg uitgesproken veroordeling tot het uitvoeren van herstelwerkzaamheden aan de zwembadtrap. [appellant] vordert in hoger beroep primair – naar het hof begrijpt – veroordeling van het Bouwbedrijf tot vergoeding van de nader bij staat op te maken kosten van herstel van de gebrekkige waterdichte afwerking van de vloer en de details in de zwembadruimte (het verhelpen van de lekkages) door een derde.
    
    
      4.37.
      Het Bouwbedrijf stelt daar thans tegenover dat het hier gaat om een demontabele trap(beugel) waarop altijd enige speling zit. Met deze niet nader onderbouwde stelling heeft zij het gestelde gebrek evenwel onvoldoende gemotiveerd betwist. De als productie 78 overgelegde stukken (een handleiding van de fabrikant en enige foto’s met handgeschreven opmerkingen, naar het hof begrijpt, van het Bouwbedrijf zelf) ondersteunen haar stellingname ook niet. De gestelde niet waterdichte afwerking van de trap heeft het Bouwbedrijf in het geheel onbesproken gelaten. Gelet op het voorgaande is de vordering van [appellant] toewijsbaar. Grief V in principaal appel slaagt en grief III in incidenteel appel faalt.
      
      
      
      
      
        
          gedeeltelijke ontbinding en schadevergoeding
        
      
      
    
    
      4.38.
      Met grief VI in principaal appel vordert [appellant] bij wijze van eiswijziging dat de overeenkomst met het Bouwbedrijf gedeeltelijk wordt ontbonden en dat het Bouwbedrijf wordt veroordeeld tot vergoeding van de daardoor geleden schade. Daartoe stelt zij kort gezegd het volgende. Het Bouwbedrijf diende uit hoofde van de overeenkomst een volledig functionerend zwembad op te leveren en ervoor te zorgen dat de lampen in het zwembad, de waterniveau-regelaar en het zandfilter functioneerden. Tijdens het onderzoek door deskundige [persoon E] (maart/april 2018) functioneerden deze drie onderdelen nog niet. Het Bouwbedrijf stelt zich ten onrechte op het standpunt dat zij bevoegd is tot opschorting van haar werkzaamheden. Daarom heeft [appellant] een derde ( [Y zwembaden] ) opdracht gegeven het zwembad in gebruik te stellen en vordert zij schadevergoeding ter zake van de kosten die zij in dat verband heeft moeten maken. De rechtbank oordeelde dat de vordering niet kon worden toegewezen omdat deze was gegrond op artikel 6:87 BW (vervangende schadevergoeding) maar [appellant] geen omzettingsverklaring aan het Bouwbedrijf heeft verzonden.
    
    
      4.39.
      Het Bouwbedrijf stelt dat zijzelf, althans haar onderaannemer [X zwembaden] [appellant] meermaals heeft gevraagd wanneer het zwembad definitief in gebruik kon worden gesteld, laatstelijk op 24 januari 2017. Het zwembad is niet eerder in gebruik gesteld omdat de werkzaamheden van [appellant] zelf nog niet waren afgerond. Pas op 18 maart 2018, wanneer partijen reeds in een juridisch conflict zijn geraakt, heeft [appellant] verzocht te komen afwerken.
    
    
      4.40.
      Vast staat dat het zwembad ten tijde van de oplevering op 7 maart 2017 niet in gebruik was gesteld, maar pas geruime tijd nadien, door een derde ( [Y zwembaden] ). Ook als het Bouwbedrijf door de eigen werkzaamheden van [appellant] werd verhinderd het nodige te doen voor de ingebruikstelling van het zwembad, betekent dit nog niet dat nakoming van de overeenkomst blijvend onmogelijk was. Het Bouwbedrijf heeft verder onvoldoende betwist dat zij op dit punt de overeenkomst niet is nagekomen en in verzuim was, zodat de door [appellant] gevorderde gedeeltelijke ontbinding toewijsbaar is.  
    
    
      4.41.
      Wat betreft de gevorderde schadevergoeding geldt het volgende. Het Bouwbedrijf stelt enerzijds dat zij, althans haar onderaannemer [X zwembaden] eerst op 18 maart 2018 in de gelegenheid zijn gesteld het zwembad af te werken, maar dat zij haar werkzaamheden mocht opschorten met het oog op de openstaande facturen. De rechtbank heeft het beroep op het opschortingsrecht evenwel verworpen en tegen de desbetreffende overweging 4.10.3 is niet gegriefd, zodat het Bouwbedrijf van rechtswege in verzuim is komen te verkeren (art. 6:83 sub c BW). Voor zover het Bouwbedrijf (tevens) stelt dat nakoming voorafgaand aan de oplevering onmogelijk was door omstandigheden die haar niet kunnen worden toegerekend, heeft zij dat onvoldoende onderbouwd. De niet nader onderbouwde stelling dat [appellant] nog niet klaar was met haar eigen werkzaamheden is daartoe onvoldoende. 
      
    
    
      4.42.
      
        
          [appellant] vordert schadevergoeding ter hoogte van € 252,59 inclusief btw, waarbij zij aansluit bij de verklaring ter comparitie van 28 oktober 2019 zijdens het Bouwbedrijf dat “hooguit 10% van de factuur van [Y zwembaden] correspondeert met [de werkzaamheden die het Bouwbedrijf nog moest uitvoeren, hof].” Het Bouwbedrijf heeft genoemd bedrag onvoldoende gemotiveerd betwist. Dat betekent dat de vordering van [appellant] voor toewijzing gereed ligt. De grief slaagt.
        
          kosten eerste aanleg
        
      
      
    
    
      4.43.
      Met grief IV in incidenteel appel betoogt het Bouwbedrijf dat de rechtbank ten onrechte de kosten in eerste aanleg heeft gecompenseerd.
      
    
    
      4.44.
      Nu de vordering van het Bouwbedrijf grotendeels is toegewezen en die van [appellant] grotendeels is afgewezen en het vonnis grotendeels overeind blijft had de rechtbank [appellant] inderdaad in de proceskosten moeten veroordelen. Het hof zal dat alsnog doen. De grief slaagt dus. 
      
      
        
          bewijsaanbiedingen
        
      
      
    
    
      4.45.
      Aan de bewijsaanbiedingen van partijen wordt voorbijgegaan omdat geen concrete feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden. 
      
    
  
  
    
      5Slotsom
    
    
      5.1.
      De slotsom is dat de grieven I en II in principaal appel gedeeltelijk slagen. De in conventie onder 5.1 uitgesproken veroordeling van [appellant] tot betaling van € 43.580,17 blijft overeind en zal worden bekrachtigd – net als de onder 5.4 uitgesproken afwijzing van de overige vorderingen in conventie – maar het Bouwbedrijf zal worden veroordeeld tot herstel van de gebreken met betrekking tot de sparing voor de spiltrap, tot vergoeding van de kosten van herstel van de gebrekkige waterdichte afwerking van de randtegels en de skimmers en tot terugbetaling van € 436,11 aan teveel ontvangen wettelijke rente (vgl. 4.18). De door het Bouwbedrijf in hoger beroep ingestelde vorderingen worden afgewezen (vgl. rov. 4.24). Het hof zal de bestreden vonnissen gedeeltelijk vernietigen en de desbetreffende vorderingen toewijzen als na te melden.
      
    
    
      5.2.
      Grief IV in principaal appel betreffende de lekkage in de kelder slaagt eveneens gedeeltelijk. Het Bouwbedrijf zal worden veroordeeld tot betaling van € 1.664,91 ter zake van de schade aan de groepenkast (vgl. ov. 4.30), met wettelijke rente. 
    
    
      5.3.
      De grieven III (afschot perron), V (zwembadtrap) en VI (gedeeltelijke ontbinding en schadevergoeding) in principaal appel slagen eveneens. De in hoger beroep ingestelde vorderingen van [appellant] worden gedeeltelijk toegewezen als na te melden.
      
    
    
      5.4.
      Grief IV in incidenteel appel betreffende de kostenveroordeling in eerste aanleg slaagt; de overige grieven in incidenteel appel falen. 
    
    
      5.5.
      
        [appellant] zal worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg aan de zijde van het Bouwbedrijf, in conventie en in reconventie. Deze kosten worden vastgesteld op:
      - explootkosten € 85,00 (door het hof begroot)- griffierecht € 1.992,00
      - salaris advocaat € 3.222,00 (3 punten tegen het destijds geldende tarief IV)
    
    
      5.6.
      
        Als de in principaal en incidenteel appel grotendeels in het ongelijk te stellen partij, zal het hof het Bouwbedrijf in de kosten aan de zijde van [appellant] veroordelen. Deze kosten worden vastgesteld op:
        
          in principaal appel:- explootkosten € 106,46
      
      - griffierecht € 760,00
      - salaris advocaat € 1.114,00 (1 punt tegen appeltarief IV)
      
      
        
          in incidenteel appel:
      
      - salaris advocaat € 557,00 (1 punt tegen de helft van appeltarief IV).
    
    
      5.7.
      De door [appellant] gevorderde nakosten en wettelijke rente (over de proceskosten en de nakosten) zullen als niet weersproken worden toegewezen.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, in principaal appel en incidenteel appel:
    
    
      6.1.
      vernietigt de bestreden vonnissen, behoudens de in het vonnis van 8 januari 2020 onder 5.1 en 5.4 opgenomen beslissingen en bekrachtigt deze;
      
      
        en, opnieuw recht doende:
      
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt het Bouwbedrijf om binnen zes maanden na de datum van wijzen van dit arrest het gebrek met betrekking tot de te kleine sparing ten behoeve van de spiltrap te herstellen;
      
    
    
      6.3.
      verklaart voor recht dat bij uitblijven van deugdelijk herstel binnen de gestelde termijn het Bouwbedrijf gehouden is tot vergoeding van de nader bij staat op te maken kosten van herstel door een derde;
      
    
    
      6.4.
      
        veroordeelt het Bouwbedrijf tot vergoeding van de nader bij staat op te maken
        kosten van herstel door een derde van de gebrekkige waterdichte afwerking van de randtegels en de skimmers, van het onvoldoende afschot van het perron alsmede van de loszittende zwembadtrap;
      
    
    
      6.5.
      veroordeelt het Bouwbedrijf tot terugbetaling van een bedrag van € 436,11, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 januari 2020 tot de dag van algehele voldoening;
    
    
      6.6.
      veroordeelt het Bouwbedrijf tot betaling van € 1.800,00 ter zake van de kosten van de tijdelijke trap in de liftschacht;
      
    
    
      6.7.
      veroordeelt het Bouwbedrijf tot betaling van € 1.664,91 ter zake van de schade aan de groepenkast, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van wijzen van dit arrest tot de dag van algehele voldoening;
    
    
      6.8.
      ontbindt de overeenkomst van 28 oktober 2013 voor zover deze betrekking heeft op het aansluiten van de lampen in het zwembad en het in gebruik stellen van de waterniveau regelaar en het zandfilter en veroordeelt het Bouwbedrijf tot betaling van € 252,59 ter zake van de dientengevolge geleden schade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van wijzen van dit arrest tot de dag van de algehele voldoening; 
      
    
    
      6.9.
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot aan het bestreden vonnis vastgesteld op € 2.077,00 aan verschotten en op € 3.222,00 voor salaris; 
      
    
    
      6.10.
      veroordeelt het Bouwbedrijf in de kosten van het geding in hoger beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] in principaal appel vastgesteld op € 866,46 aan verschotten en op € 1.114,00 voor salaris en in incidenteel appel op € 557,00 voor salaris, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen die termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
      6.11.
      veroordeelt het Bouwbedrijf in de nakosten, vastgesteld op € 163,00 met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,00 in geval zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
    
    
      6.12.
      verklaart de hiervoor uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      6.13.
      wijst af wat meer of anders is gevorderd. 
      
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, O.G.H. Milar en J.N. de Blécourt en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 maart 2022.
      
      
      
      
      
        griffier						rolraadsheer