ECLI:NL:RBGEL:2022:74, Rechtbank Gelderland, 12-01-2022, C/05/377114 / HA ZA 20-554
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2022-01-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Regres art. 7:962 BW. Is fout bij de software instelling van de watermistinstallatie door de onderaannemer onrechtmatig jegens de opdrachtgever? Kan de onderaanemer beroep doen op  tussen opdrachtgever en aannemer overeengekomen ALIB 2007 voorwaarden?

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/377114 / HA ZA 20-554
    
    
    
      
        Vonnis van 12 januari 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      rechtspersoon naar buitenlands recht
      
        FM INSURANCE COMPANY LTD,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. L.K. de Haan te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        FIRE TECHNOLOGY B.V.,
      gevestigd te Nijmegen,
      gedaagde,
      advocaat mr. M. Bouman te 's-Hertogenbosch.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna FM Insurance en Fire Technology genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 21 juli 2021
        
        
          het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 28 oktober 2021. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        Het Catharina Ziekenhuis Eindhoven (hierna CZE) heeft opdracht gegeven aan Burgers Ergon Installatietechniek B.V. (hierna: Burgers Ergon) om werkzaamheden te verrichten aan het reeds bestaande gebouw H. Burgers Ergon heeft de werkzaamheden voor het realiseren van een watermistinstallatie uitbesteed aan Fire Technology. Deze werkzaamheden heeft Fire Technology in 2012 verricht en zijn in hetzelfde jaar opgeleverd. 
        Aan Kuijpers Beveiligingssystemen B.V. (hierna: Kuijpers) heeft het CZE werkzaamheden aan de nieuwbouw (gebouw V) opgedragen. Kuijpers heeft voor het realiseren van een watermistinstallatie ook Fire Technology ingeschakeld.
      
      
    
    
      2.2.
      
        Bij brief van 21 december 2011 aan CZE t.a.v. ing. [betrokkene 1] heeft ir. [betrokkene 2] , vestigingsleider van Kuijpers, antwoorden gegeven naar aanleiding van hun gesprek op 20 december 2011:
        “1.	Alle materialen worden betrokken van Fire Technology
        
          (…)
        
      
      
        3.	Onze Montageploeg volgt op 12 en 13 januari 2012 een opleiding bij Marioff in Frankfurt. Deze opleiding betreft de montage technieken van Marioff watermistsystemen.
      
      
        (…)
      
      
        5.	In onze prijsvorming zijn wij uitgegaan dat de watermistmeldinstallatie als volgt wordt gebouwd.
      
      
        
          	a. Vanuit de bestaande watermistmeldinstallatie wordt een ringlus getrokken
        
        
          	b. Op deze ringlus komen twee stuurcentrales tbv de deluge secties
        
        
          	c. Alle flowswitches worden via deze ringlus ingekoppeld
        
        
          	d. Alle meldingen komen dus terecht op de reeds bestaande watermistcentrale
        
        
          		e. De sturingen naar de brandmeldcentrale en het GBS moeten plaatsvinden vanuit
        
        
          	de bestaande watermistcentrale
        
        
          	f. Alle materialen en montage voor de watermistmeldinstallatie worden geleverd
        
        
          door Fire Technology
        
        
          	g. Bovengenoemde opzet is voorgesteld door Fire Technology
        
        
          	(…)”
      
      
      
        Onder aan de brief is opgenomen: Kuijpers hanteert de Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende Bedrijven 2007(ALIB 2007).
      
      
    
    
      2.3.
      De overeenkomst van opdracht tussen CZE en Kuijpers inzake het ontwerpen, realiseren en gecertificeerd opleveren en ingebruikstellen van de watermistinstallatie voor de nieuwbouw is schriftelijk vastgelegd en ondertekend op 22 december 2011. De opdracht is gebaseerd op de volgende stukken (inclusief vermelde bijlagen): Bestek Altavilla, Uitgangspuntendocument Altavilla en Nota van aanvullingen Altavilla, het gesprek van 20 december 2011 en de brief van 21 december 2011 (zie 2.4).
      
    
    
      2.4.
      
        In het Uitgangspuntendocument Altavilla is onder meer opgenomen dat ter voorkoming van ongewenste blussing uitgangspunt is dat de watermistinstallatie wordt geactiveerd door een brandmeldinstallatie die tweemelder afhankelijk wordt aangestuurd (onder 4.5.2). Ook is opgenomen dat de aansturing van de watermistinstallatie in de schachten in verband met de mogelijkheid van een ongewenste blussing moet plaatsvinden via een tweemelder afhankelijke of twee groepsafhankelijke sturing vanuit de automatische melders (onder 5.5.1). Praktisch is dit vorm gegeven door een aspiratiesysteem bestaande uit een buizensysteem dat continue lucht aanzuigt. Het systeem werkt op basis van rookdetectie. De lucht gaat langs detectoren en als tweemaal rook wordt gedetecteerd wordt de watermistinstallatie geactiveerd. 
        Het aspiratiesysteem kan behalve rook ook technische storingen detecteren. Als een technische storing optreedt, zoals het verstopt raken van een aanzuigopening van het systeem, moet het systeem alleen een storingsmelding geven en mag niet de watermistinstallatie worden geactiveerd.
      
      
    
    
      2.5.
      Bij brief van 2 mei 2012 heeft Fire Technology aan Kuijpers een aangepaste offerte uitgebracht. In hoofdstuk 5 onder 5.6 is bepaald dat de aanbieding geldt op de grondslag van de Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende Bedrijven (ALIB 2007), met de daarbij behorende risicoregeling, die op ommezijde briefpapier staat. 
      
    
    
      2.6.
      
        De inkooporder van Kuijpers aan Fire Technology van 15 mei 2012 vermeldt onder Algemene bepalingen voorwaarden: “Wij wijzen uw verkoopvoorwaarden nadrukkelijk van de hand. Op alle door ons geplaatste opdrachten en met onderaannemers gesloten overeenkomsten, zijn van toepassing de Algemene Inkoop- en Onderaanemingsvoorwaarden van Kuijpers Installaties (…). Deze voorwaarden zijn bijgevoegd.”
        Bij de handtekening namens Fire Technology staat: “incl. op/aanmerkingen bijgaande mail d.d. 25/05/12 13:41u dhr. Tholen aan dhr. Lamers”
      
      
    
    
      2.7.
      De softwareleverancier Hertek heeft Fire Technology geïnformeerd dat er een software update beschikbaar was voor het systeem dat in het CZE werd geïnstalleerd. Nadat Fire Technology de watermistinstallatie in gebouw V had gekoppeld aan het meldsysteem, heeft zij de software update geïnstalleerd. Na de installatie bleek dat een relevante functie niet beschikbaar was in de nieuwste update. Reden waarom Fire Technology de nieuwste update weer heeft ‘verwijderd’ en de oude versie opnieuw heeft geïnstalleerd. Daarna heeft Fire Technology softwarematig gecontroleerd of de oorspronkelijke configuratie weer aanwezig was. 
      
    
    
      2.8.
      Op 15 mei 2013 heeft zich in het CZE een ongewenste blussing voorgedaan met grote waterschade tot gevolg. Op die dag werd door het meldsysteem een verontreiniging gedetecteerd in schacht 28. In plaats dat het systeem een storingsmelding genereerde, heeft het systeem een ongewenste blussing geactiveerd.
      
    
    
      2.9.
      
        In het verslag van het storingsverloop is onder meer opgenomen:
        “Recent heeft Fire Technology, als gevolg van de noodzakelijke in koppeling voor gebouw V (…) een tweetal bluscentrales uit een bestaande loop moeten halen en in een andere loop gekoppeld. 
        
          Het is gebruikelijk tijdens deze werkzaamheden direct de meest actuele software te plaatsen. Als gevolg van een bepaalde functie welke in de laatste versie niet meer beschikbaar is, is besloten de oorspronkelijke versie van de software terug te plaatsen (…).
        
        
          (…)
        
        
          Normaliter wordt bij het programmeren een regel bijgevoegd en stuurt deze alleen bij een brandalarm een contact aan. Indien er meerdere storingen zijn in deze regel geeft de programmering dit aan met een + achter de regel. 
        
        
          (…)
        
        
          Middels programmeren van klepsturing 28 was het + teken ook niet zichtbaar, echter als men op de regel zelf ging staan kwam het optie veld naar voren waar ook de Fault sturing ook aangevinkt was. Door deze aangevinkte sturing is bij een Fault van de ASD [Aspirated Smoke Detection, rechtbank] ook de sturing verricht (…).”
      
      
    
    
      2.10.
      
        In opdracht van CZE heeft R2B Inspecties B.V. een onderzoek naar de oorzaak van de ongewenste blussing uitgevoerd. De conclusie luidt: “De watermistinstallatie is geactiveerd nadat de ASD-installatie een storingsalarm heeft gegenereerd. Een storingsmelding behoort geen blussing te activeren. Een blussing moet alleen plaatsvinden wanneer de ASD een brand detecteert. 
        
          Schacht 25 en 28 zijn, sinds de laatste installatie en software wijziging, opgenomen in een andere lus en opnieuw geprogrammeerd, waarbij de sturingen vanuit de schachten niet correct zijn geïmplementeerd. (…)”
      
      
    
    
      2.11.
      FM Insurance heeft een bedrag van € 491.586,00 als verzekeringsuitkering aan CZE betaald. Op grond van de polisvoorwaarden is een bedrag van € 10.000,00 als eigen risico voor rekening van CZE gebleven. Uit de e-mailcorrespondentie van 1 en 7 augustus 2018 blijkt dat het CZE aan FM Insurance toestemming heeft gegeven om als lasthebber namens CZE de vordering van het eigen risico van € 10.000,00 tegen Fire Technology in te stellen.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        FM Insurance vordert - kort samengevat - veroordeling van Fire Technology tot betaling van € 401.572,86, vermeerderd met rente en kosten.
        Zij legt hieraan ten grondslag dat zij op grond van artikel 7:962 BW is gesubrogeerd in de rechten van het CZE jegens Fire Technology, die ten opzichte van het CZE onrechtmatig heeft gehandeld door onvoldoende nauwkeurig te werken bij de instelling van de software.
      
      
    
    
      3.2.
      
        Fire Technology voert verweer. 
        Fire Technology voert aan dat zij door de afwezigheid van het + teken niet bedacht hoefde te zijn op het feit dat de sensoren in schacht 28 zodanig waren geprogrammeerd dat zij reageerden op meer dan één detectie; niet alleen de optie ‘input activated’ maar ook de optie ‘fault’ was aangevinkt. Voor het nemen van veiligheidsmaatregelen was daarom geen reden. Er is geen sprake van gevaarzetting, maar van een ongelukkige samenloop van omstandigheden.  
        Bovendien heeft Fire Technology het CZE gewezen op het risico van sensoren die al reageren op rook en niet pas op hitte en het risico van een watermistinstallatie zonder afvoergoot. De afvoergoot zou hebben voorkomen dat schade aan en in het gebouw zou ontstaan, dan wel zou deze schade beperkt zijn geweest. Onder deze omstandigheden dient de schade op grond van artikel 6:101 BW volledig aan het CZE te worden toegerekend. 
        Met een beroep op derdenwerking van de door Kuijpers met het CZE overeengekomen ALIB 2007 voorwaarden stelt Fire Technology zich op het standpunt dat de schade niet op haar verhaald kan worden. Uit de brief van 21 december 2011 is voor CZE de aard van de samenwerking tussen Kuijpers en Fire Technology en het aandeel van Fire Technology daarin kenbaar. Zij beroept zich op de in de ALIB-voorwaarden opgenomen bedingen inzake vervaltermijnen, exoneratie en vrijwaring.
      
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Inleiding
    
    
      4.1.
      In 2012 heeft Fire Technology, als onderaannemer van Kuijpers, in het CZE een watermistinstallatie gerealiseerd. Op 15 mei 2013 heeft zich een calamiteit voorgedaan. Het meldsysteem van de watermistinstallatie heeft ten onrechte een blussing geactiveerd in plaats van een storingsmelding af te geven. De ongewenste blussing heeft geleid tot schade die vergoed is door FM Insurance, de verzekeraar van het CZE. Op grond van artikel 7:962 BW wil FM Insurance regres nemen op Fire Technology. FM Insurance kan alleen regres nemen als komt vast te staan dat het CZE een vordering tot schadevergoeding heeft op Fire Technology.  
      
      
        
          Heeft Fire Technology onrechtmatig jegens het CZE gehandeld?
        
      
      
    
    
      4.2.
      FM Insurance stelt dat  Fire Technology jegens het CZE onrechtmatig heeft gehandeld door een verkeerde instelling van software die Fire Technology heeft geïnstalleerd. De verkeerde instelling hield in dat de optie ‘fault’ was aangevinkt, terwijl dat niet had gemoeten. Hierdoor heeft een technische storing ongewenst tot een blussing geleid. Zonder daartoe opdracht te hebben gekregen heeft Fire Technology eigenhandig de bestaande installatie van gebouw H voorzien van een software update die onnodig en bovendien ongeschikt bleek te zijn. Nadat zij de nieuwste update weer had verwijderd en de oude versie van de software teruggeplaatst, heeft zij niet de controle verricht die volgens FM Insurance van Fire Technology mocht worden verwacht. Fire Technology is uitgegaan van aannames die zij niet heeft geverifieerd. Uit de afwezigheid van het + teken heeft zij afgeleid dat slechts één optie was aangevinkt. Voorts is Fire Technology ervan uitgegaan dat de optie die aangevinkt stond ‘input activated’ was. Beide aannames zijn onjuist gebleken. Fire Technology wist dat het systeem bij een onjuiste instelling met een ongewenste blussing kon reageren. De schade als gevolg van een ongewenste blussing in een ziekenhuis kan enorm zijn. Het nemen van maatregelen om de schade te voorkomen is niet bezwaarlijk. Nauwkeurig werken en/of voldoende controlemechanismen inbouwen is voldoende, aldus FM Insurance. Daarbij komt dat Fire Technology zich heeft verplicht om ervoor te zorgen dat de watermistinstallatie twee-melder afhankelijk zou zijn en niet (‘af fabriek’) op fault stond. 
      
    
    
      4.3.
      Fire Technology wijst op de illustratie die opgenomen is in het verslag van het storingsverloop (zie 2.9) waaruit blijkt dat in het kader van de aansturing van schacht 28 niet zichtbaar was dat de programmering zodanig was dat de sensoren op meerdere soorten detectie zouden reageren. Als meerdere oorzaken een detectie genereren, is dat op het eerste gezicht zichtbaar, want dan staat een + teken achter weergave van de schacht. Als geen + teken zichtbaar is, duidt dit erop dat slechts op basis van één soort detectie een blussing wordt gegenereerd. Het gaat dan om de aangevinkte optie ‘input activated’. Omdat bij schacht 28 behalve optie ‘input activated’ ook optie ‘fault’ was aangevinkt, heeft het systeem als gevolg van het detecteren van een storing een blussing geactiveerd. Pas als op de regel ‘klep sturing schacht 28’ werd geklikt, ontvouwde zich het menu met de opties en werd zichtbaar welke opties aangevinkt stonden. Het daadwerkelijk aanklikken is volstrekt ongebruikelijk. Bij de standaard softwarematige controle worden de regels gecontroleerd op de aanwezigheid van een + teken. Daarom hoefde Fire Technology niet bedacht te zijn op de onjuiste programmering. Er is sprake is van een ongelukkige samenloop van omstandigheden die niet aan Fire Technology kan worden toegerekend.
      
    
    
      4.4.
      Niet in geschil is dat de onjuiste aansturing van schacht 28 de oorzaak is geweest van de ongewenste blussing. De onjuiste aansturing is ontstaan naar aanleiding van het installeren van een software update met aansluitend het weer verwijderen van deze update wegens het ontbreken van een relevante functie. Fire Technology is ervan uitgegaan dat met het verwijderen van de update het systeem weer voorzien was van exact hetzelfde software programma als voordien. Zij heeft de ‘regels’ softwarematig gecontroleerd op de aanwezigheid van een + teken. Volgens Fire Technology hoefde zij bij afwezigheid van het + teken niet bedacht te zijn dat meerdere opties waren aangevinkt en hoefde zij niet verder te controleren. 
      
    
    
      4.5.
      
        Naar het oordeel van de rechtbank is Fire Technology uitgegaan van verschillende aannames waarvan zij niet voldoende heeft onderbouwd waarom zij mocht aannemen dat deze aannames juist waren. De aanname dat het voldoende was om softwarematig de regels te controleren op het + teken, is niet betrouwbaar gebleken. De aanname dat een software update installeren en vervolgens weer verwijderen resulteert in het onveranderd aanwezig zijn van de software instelling in de oude versie is niet vanzelfsprekend. Zeker niet als in de oude versie van de software in verband met het vereiste van een twee-melder systeem mogelijk wijzigingen of aanpassingen in de (fabrieks)instellingen zijn gemaakt. Als over de oude versie de software update wordt geïnstalleerd met fabrieksinstellingen is denkbaar dat de update na verwijdering sporen achter laat in de software instellingen. Hierover heeft Fire Technology geen enkele uitleg gegeven en volstaan met de stelling dat zij voldoende heeft gecontroleerd. Daarbij komt dat met het klikken op de regel ‘klep sturing schacht 28’ zich het menu ontvouwt en zichtbaar wordt welke opties zijn aangevinkt. Indien deze handeling bij de controle was uitgevoerd, had de calamiteit zich niet voorgedaan, omdat het vinkje bij ‘fault’ dan zichtbaar was geworden en door Fire Technology zou zijn verwijderd. Controle op dit punt was dus mogelijk. Dat dit volgens eigen zeggen volstrekt ongebruikelijk is voor Fire Technology en de standaard controle na een update inhoudt dat wordt gecontroleerd op het + teken, maakt niet dat dit niet van Fire Technology kon worden gevergd. Het ging immers niet om een standaard controle na een update, maar om het installeren van een update en daarna weer verwijderen van de update in een systeem dat aangepast was voor een tweemeldersysteem. Fire Technology heeft haar standpunt omtrent de uitgevoerde controle niet voorzien van enige deskundige onderbouwing. Ook de grote gevolgen van een ongewenste blussing door de watermistinstallatie als het meldsysteem zou aanslaan bij alleen een storing, hadden voor Fire Technology aanleiding moeten zijn de zorgvuldigheid van de controle op voldoende niveau uit te voeren. Dat zij op voldoende niveau controle heeft uitgevoerd, heeft Fire Technology niet onderbouwd. Daarmee heeft zij onvoldoende gemotiveerd de stellingen van FM Insurance over de onzorgvuldigheid van de toegepaste controle betwist.
        Voor zover de oorzaak is gelegen in de door Hertek beschikbaar gestelde update kan dit Fire Technology niet baten, omdat dit krachtens verkeersopvattingen aan Fire Technology kan worden toegerekend.
      
      
    
    
      4.6.
      Voor de gevolgen van de onvoldoende zorgvuldige controle is Fire Technology jegens Kuijpers contractueel aansprakelijk. Wanprestatie jegens Kuijpers is niet zonder meer onrechtmatig jegens het CZE. In dit geval was Fire Technology echter bij uitstek de partij met kennis van het watermistinstallatie en de aansturing daarvan. Zij had in 2012 de werkzaamheden aan gebouw H ook uitgevoerd. Zij was op de hoogte van het grote belang van CZE dat de inwerkingstelling van de watermistinstallatie tweemelder afhankelijk moest worden uitgevoerd en dat een storing in geen geval tot activering van de blussing aanleiding mocht geven. Door onvoldoende zorgvuldige controle is een onjuiste software-instelling van schacht 28 blijven staan. Gegeven deze omstandigheden heeft Fire Technology tevens onrechtmatig jegens het CZE gehandeld.
      
      
        
          Heeft het CZE eigen schuld aan de omvang van de schade door keuzes bij het ontwerp van de watermistinstallatie die haar ingevolge artikel 6:101 BW kunnen worden toegerekend?
        
      
      
    
    
      4.7.
      Fire Technology heeft aangevoerd dat de schade voor rekening en risico van het CZE moet komen, omdat het CZE heeft gekozen voor een watermistinstallatie zonder afvoergoot, waardoor het water niet is opgevangen maar het gebouw is ingestroomd. Met een afvoergoot zou de schade aan en in het gebouw zijn voorkomen dan wel beperkt zijn gebleven. Ook heeft het CZE gekozen voor sensoren die op rook reageren, die sneller dan sensoren die reageren op hitte voor een blussing zorgen.  
      
    
    
      4.8.
      FM Insurance heeft hiertegen ingebracht dat de schade vooral is ontstaan aan de patchkasten die in schacht 28 hingen op level 6, 8 en 10 waardoor er gevolgschade is ontstaan omdat geen patiënten meer konden worden behandeld. Het ging hier om 300 aansluitingen. Met FM Insurance is de rechtbank van oordeel dat deze schade niet zou zijn voorkomen door een afvoergoot. Terecht heeft FM Insurance aangevoerd dat het argument ontleend aan de keuze van het CZE voor sensoren die reageren op rook, zinledig is. De ongewenste blussing is het gevolg van een storingsmelding zonder rookdetectie. Vooralsnog is eigen schuld van het CZE niet komen vast te staan. Nog daargelaten dat Fire Technology geen rechtsgrond heeft aangevoerd waarom zij een beroep zou kunnen doen op de keuzes die het CZE heeft gemaakt in het kader van de overeenkomst met Kuijpers.
      
      
        
          Kan Fire Technology een beroep doen op de tussen het CZE en Kuijpers overeengekomen ALIB voorwaarden?
        
      
      
    
    
      4.9.
      Fire Technology stelt zich op het standpunt dat zij zich kan beroepen op de tussen Kuijpers en het CZE overeengekomen ALIB-voorwaarden. Uit de brief van 21 december 2011 van Kuijpers aan het CZE (zie 2.2) blijkt de aard van de samenwerking tussen Kuijpers en Fire Technology. Het CZE was ermee bekend dat Kuijpers een deel van haar opdracht in onderaanneming had uitbesteed aan Fire Technology. Het CZE had ook rechtstreeks met Fire Technology kunnen contracteren voor het gedeelte van de opdracht dat haar aanging. Door dit niet te doen heeft het CZE het Fire Technology onmogelijk gemaakt haar juridische positie te beschermen door het van toepassing verklaren van algemene voorwaarden. Onder deze omstandigheden is het redelijk dat Fire Technology kan meeliften op de algemene voorwaarden van Kuijpers. Temeer daar, als Kuijpers voor de gedraging van Fire Technology zou zijn aangesproken, Kuijpers zich jegens het CZE op de ALIB-voorwaarden had kunnen beroepen. Op grond van artikel 6:257 BW komt die mogelijkheid ook aan Fire Technology toe.
      
    
    
      4.10.
      FM Insurance voert aan dat Fire Technology niet heeft mogen vertrouwen op derdenwerking van de ALIB-voorwaarden. Zij heeft niet binnen de opdracht, maar buiten de opdracht gewerkt. Daarbij heeft Fire Technology in haar verhouding met Kuijpers aanvaard dat niet de door Fire Technology gehanteerde ALIB-voorwaarden van toepassing waren, maar de door Kuijpers gehanteerde inkoopvoorwaarden. Voorts bepaalt artikel 16 lid 16 ALIB-voorwaarden expliciet dat de technisch aannemer (Kuijpers in dit geval) niet aansprakelijk is voor het tekortschieten van hulppersonen (Fire Technology in dit geval). Uiteraard wil het CZE als opdrachtgever dan wel rechtstreeks de hulppersoon kunnen aanspreken. Als de opdrachtgever dan dezelfde voorwaarden tegen zich moet laten gelden, zou dat feitelijk een lege huls zijn. Dat is en kan niet zijn bedoeld. Daarvan hoefde het CZE in ieder geval niet uit te gaan. Artikel 6:257 BW is alleen van toepassing op ondergeschikten en Fire Technology is geen ondergeschikte van Kuijpers, aldus FM Insurance.
      
    
    
      4.11.
      De stelling van FM Insurance dat de installatie van de update niet in de opdracht was opgenomen, heeft zij niet onderbouwd. Zij heeft enkel op de mondelinge behandeling  meegedeeld dat dit de reden voor de CAR-verzekeraar was om de aanspraak op dekking af te wijzen. De afwijzing van de CAR-verzekeraar bevindt zich niet bij de stukken, zodat de reden van de afwijzing niet kan worden geverifieerd. De opdracht van CZE aan Kuijpers is met betrekking tot de software installatie niet specifiek omschreven, zodat de gebruiken in de branche bepalend zijn. Fire Technology heeft ter zitting toegelicht dat het gebruikelijk en voor de hand liggend is dat bij beschikbaarheid van een update van de software deze wordt geïnstalleerd. Dit gold in dezen te meer nu Fire Technology ook het onderhoud aan de software zou uitvoeren. Daarbij heeft Fire Technology naar eigen zeggen met de technische dienst van het CZE overleg gehad over het installeren van de update. FM Insurance heeft dit betoog niet betwist. Nu FM Insurance na deze toelichting haar stelling niet nader heeft onderbouwd, is uitgangspunt dat Fire Technology ervan mocht uitgaan dat de installatie van de update onder de opdracht viel.
      
    
    
      4.12.
      Voor een beroep van Fire Technology op de tussen CZE en Kuijpers overeengekomen ALIB voorwaarden geldt als uitgangspunt dat contractuele bedingen alleen van kracht zijn tussen handelende partijen en dat voor doorwerking voldoende rechtvaardiging moet kunnen worden gevonden in de omstandigheden van het geval. In dezen zijn de volgende omstandigheden relevant. Het bijzondere is dat Fire Technology tweemaal in onderaanneming de werkzaamheden voor het realiseren van een watermistinstallatie in het CZE heeft uitgevoerd: in het reeds bestaande gebouw H en in de nieuwbouw gebouw V. Uit de brief van 21 december 2011 van Kuijpers aan het CZE inzake watermistinstallatie polikliniek (gebouw V) blijkt dat Fire Technology de partij is die de opzet van de watermistinstallatie heeft voorgesteld en door wie alle materialen zijn geleverd. De montageploeg van Kuijpers heeft in Frankfurt speciaal een opleiding gevolgd in de montage technieken van Marioff watermistsystemen. Het tot stand brengen van de watermistinstallatie is een samenwerking van Kuijpers met Fire Technology, waarbij de mechanische montage is verzorgd door Kuijpers en Fire Technology de elektrotechnische montage en de software installatie voor haar rekening heeft genomen. Indien Fire Technology rechtstreeks met het CZE had kunnen contracteren, zou zij de ALIB voorwaarden op de overeenkomst van toepassing hebben verklaard. Dit is af te leiden uit het feit dat Fire Technology in haar offerte van 2 mei 2012 aan Kuijpers heeft opgenomen dat de aanbieding geldt op grondslag van de ALIB voorwaarden. Gelet op het feit dat CZE deze voorwaarden van Kuijpers heeft geaccepteerd, mag worden verwacht dat CZE deze voorwaarden ook jegens Fire Technology zou hebben aanvaard. Dat deze voorwaarden uiteindelijk niet van toepassing zijn geworden op de rechtsrelatie tussen Fire Technology en Kuipers heeft te maken met de afwijzing hiervan door Kuijpers en de van toepassing verklaring door Kuijpers van haar eigen Algemene Inkoop- en Onderaannemings-voorwaarden. Dat Fire Technology dit heeft aanvaard, heeft anders dan FM Insurance heeft aangevoerd, geen verdere betekenis dan voor de rechtsverhouding Kuijpers - Fire Technology. Hieraan kan zonder nadere toelichting die FM Insurance niet heeft gegeven, niet de consequentie worden verbonden dat Fire Technology daarmee een beroep op de ALIB voorwaarden geheel heeft prijsgegeven.   
      
    
    
      4.13.
      Anders dan Fire Technology stelt, kan zij geen rechtstreeks beroep doen op artikel 6:257 BW. Zij is immers geen ondergeschikte in de zin van artikel 6:170 BW. De wetgever heeft de bescherming van artikel 6:257 BW niet zonder meer willen uitbreiden naar niet-ondergeschikte hulppersonen (MvA II, Parl. Gesch. InvW 6, p. 1825/6). Anderzijds kent de wet wel regelingen (bewaarnemingsovereenkomst en vervoersovereenkomst) waarbij niet-ondergeschikten profiteren van een blokkering van de paardensprong. Analoge toepassing van artikel 6:257 BW is in dit geval verdedigbaar. CZE heeft aan Kuijpers de opdracht gegeven tot het realiseren, gecertificeerd opleveren en ingebruikstellen van een watermistinstallatie voor de nieuwbouw. CZE wist dat de opdracht in samenwerking met Fire Technology werd uitgevoerd. De brief van 21 december 2011, één van de stukken waarop de overeenkomst tussen partijen is gebaseerd, beschrijft het (grote) aandeel van Fire Technology in het project. Onder aan deze brief is de verwijzing naar de ALIB voorwaarden opgenomen. Onder deze omstandigheden ligt het voor de hand dat Fire Technology als hulppersoon opereert onder de voorwaarden die Kuijpers als opdrachtnemer jegens het CZE als opdrachtgever heeft bedongen. Het zou niet redelijk zijn dat de omstandigheid dat de opdrachtnemer de prestatie niet (geheel) zelf verricht, maar daartoe (deels) een hulppersoon inschakelt, ertoe zou leiden dat de opdrachtgever op de hulppersoon een onbeperkt verhaal heeft. In de gegeven omstandigheden bestaat voldoende rechtvaardiging dat Fire Technology zich kan beroepen op de door Kuijpers met CZE overeengekomen ALIB voorwaarden.
      
    
    
      4.14.
      Ter zitting is met partijen besproken dat de rechtbank eerst bij tussenvonnis een beslissing zou geven op de aansprakelijkheidsvraag en de vraag of Fire Technology zich kan beroepen op de ALIB voorwaarden. Nu op deze vragen is beslist, zal aan partijen de gelegenheid worden gegeven om hun standpunt omtrent de gevolgen van de beslissingen van de rechtbank voor de schadevergoeding nader te specificeren.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 9 februari 2022 voor het nemen van een akte door Fire Technology over hetgeen is vermeld onder 4.12, waarna de wederpartij op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,
      
    
    
      5.2.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.M. Strens-Meulemeester en in het openbaar uitgesproken op 12 januari 2022. 
      
      
    
  
  
     productie 2 van Fire Technology
  
  
     productie 3 van Fire Technology
  
  
     productie 2 van FM Insurance
  
  
    productie 1 van Fire Technology
  
  
     productie 1 van FM Insurance
  
  
     productie 3 van FM Insurance
  
  
     productie 4 van FM Insurance
  
  
     productie 5 van FM Insurance
  
  
     productie 8 van FM Insurance