ECLI:NL:GHSHE:2014:4750, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-11-2014, HD 200.077.664_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-11-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: artikel 2:248 BW; na ontzenuwing vermoeden van lid 2 door aangesproken bestuurder moet curator aannemelijk maken dat onbehoorlijk bestuur nochtans mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest; HR 30-11-07, NJ 2008-91 (Blue Tomato).

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH      
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.077.664/01
    
    
    
      
        arrest van 18 november 2014
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        mr. Jacobus Johannes Maria Damen q.q. in het faillissement van NJF54 B.V.,
      wonende te [woonplaats],
      appellant,hierna te noemen de curator,
      advocaat: mr. J.J.M. Damen te Breda,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde],
      
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,hierna te noemen [geïntimeerde],
      advocaat: mr. D.M. Terpstra te Rijen,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 11 januari 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank Bredabreda onder zaaknummer 197531/HA ZA 08-2111 gewezen vonnis van 3 november 2010.
    
    
    
    5 Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - het tussenarrest van 11 januari 2011 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
    - het proces-verbaal van comparitie van 11 februari 2011;
    - de memorie van grieven;
    - de memorie van antwoord met twee producties.
    
    
      Hierna is arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
    
    
  
  
    
      6De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    
  
  
    
      7De beoordeling
    
    
      7.1
      Het gaat in deze zaak om het volgende.a) Bij vonnis van de rechtbank Breda van 8 juli 2008 is NJF54 BV (hierna: de failliet) in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als zodanig. b) [geïntimeerde] was vanaf 1 mei 2004 enig aandeelhouder en bestuurder van de failliet. De failliet had als bedrijfsomschrijving het uitoefenen van een schoonmaak- en glazenwassersbedrijf.c) [geïntimeerde] heeft als bestuurder van de failliet niet voldaan aan zijn verplichtingen op grond van artikel 2:10 BW (boekhoudplicht) en artikel 2:394 BW (publicatieplicht).d) Op basis van de door [geïntimeerde] bijgehouden administratieve bescheiden heeft [de directeur] van [bedrijf] Beheer B.V. na de faillietverklaring de bezittingen en schulden van de failliet over de laatste drie volle jaren vóór het faillissement kunnen vaststellen.e) De omzet van de failliet bedroeg in de jaren 2003 en 2004 omstreeks € 32.000,-- per jaar en in 2005 circa € 4.000,--. In 2007 bedroeg die omzet omstreeks € 18.000,--f) In de jaren 2003 en 2004 had de failliet (wisselend) drie of vier mensen in dienst. Hoofdactiviteit van de failliet was toen het opruimen van bouwplaatsen. Deze activiteit is in 2005 gestaakt. De failliet heeft zich toen gericht op glazenwasserswerk. In 2007 had de failliet geen werknemers, anders dan [geïntimeerde], in dienst.
    
    
      7.2
      De curator heeft [geïntimeerde] in rechte betrokken en een verklaring voor recht gevorderd dat [geïntimeerde] hoofdelijk aansprakelijk is voor de schulden in het faillissement voor zover deze niet door vereffening van de baten kunnen worden voldaan, nader op te maken bij staat. Aan de vordering heeft de curator, kort samengevat, artikel 2:248 BW ten grondslag gelegd.
      
        7.2.1.
        
          [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
      
    
    
      
        
          7.3.	De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 4 november 2009, samengevat, geoordeeld 
        dat [geïntimeerde], nu hij als bestuurder van de failliet niet heeft voldaan aan de verplichtingen uit de artikelen 2:10 en 2:394 BW, zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en dat die onbehoorlijke taakvervulling vermoed wordt een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. [geïntimeerde] is toegelaten tegenbewijs te leveren tegen dat vermoeden.Tegen dit tussenvonnis richt het hoger beroep zich niet.
      
      
        7.3.1.
        Nadat [geïntimeerde] getuigen had doen horen en schriftelijke bewijsstukken in het geding had gebracht, heeft de rechtbank bij het eindvonnis waarvan beroep geoordeeld dat [geïntimeerde] erin geslaagd was het tegenbewijs te leveren. De rechtbank heeft de vordering van de curator afgewezen.
      
    
    
      7.4.
      De eerste grief van de curator richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] erin is geslaagd het wettelijk vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW te ontzenuwen. De curator stelt zich, naar het hof uit de memorie van grieven sub 5.3 begrijpt, op het standpunt dat weliswaar het opruimen van bouwplaatsen door de failliet als activiteit in 2005 gestaakt moest worden ten gevolge van de instroom van goedkopere arbeidskrachten uit Oost-Europa (waardoor de failliet te duur werd voor opdrachtgevers op dit terrein), doch dat dit niet geldt voor het glazenwasserswerk waarop de failliet zich vervolgens heeft gericht, en waarmee [geïntimeerde] zonder werknemers in 2007 een omzet van omstreeks € 18.000,-- heeft weten te genereren.
      
      
        7.4.1.
        De grief faalt. Vast staat dat het opruimen van bouwplaatsen door de failliet in 2005 voor opdrachtgevers te duur werd vanwege de komst van Oost-Europese arbeidskrachten. Tevens staat vast dat de failliet in 2003 en 2004 drie of vier werknemers in dienst had en dat zulks in 2007 niet meer het geval was. De (hoofd)activiteit die de failliet tot in 2005 uitoefende (het opruimen van bouwplaatsen) is daarom gestaakt. Gelet voorts op de getuigenverklaring van [de directeur] (als weergegeven in r.o. 2.4 van het beroepen vonnis), de door [geïntimeerde] overgelegde producties (weergegeven in r.o. 2.3 van dat vonnis) en, aanvullend, de getuigenverklaring van [geïntimeerde] zelf, heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof het wettelijk vermoeden voldoende ontzenuwd. [geïntimeerde] heeft immers, gelet op de voorgeschiedenis van het bedrijf van de failliet, als hiervoor gerelateerd, in voldoende mate aannemelijk gemaakt dat het faillissement van NJF 54 BV is veroorzaakt door een van buiten komende belangrijke oorzaak, anders dan de vaststaande onbehoorlijke taakvervulling door [geïntimeerde], te weten de instroom van arbeidskrachten uit Oost-Europa, de daarop gevolgde wijziging van de (hoofd)activiteit van de failliet en het daarmee gepaard gaande omzetverlies. Het feit dat de failliet met die wijziging van (hoofd)activiteit zonder andere werknemers dan [geïntimeerde] omstreeks twee jaar later (in 2007) een omzet van circa € 18.000,--  heeft weten te genereren, doet aan het voorgaande niet af. 
      
    
    
      7.5.
      Met grief II klaagt de curator dat de rechtbank hem ten onrechte niet heeft toegelaten aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van [geïntimeerde] mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. In dit verband verwijst de curator naar  de uitspraak van de Hoge Raad van 30 november 2007, NJ 2008,91 (Blue Tomato). De curator stelt in dit verband dat onbegrijpelijk is dat [geïntimeerde] niet reeds in 2005 de failliet heeft geliquideerd, hetgeen de enige mogelijkheid was. Dit zou voor [geïntimeerde] duidelijk zijn geweest als hij aan de boekhoudplicht had voldaan.
      
        7.5.1.
        Het hof overweegt als volgt.Wanneer, zoals in dit geval, de bestuurder erin slaagt aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, ligt het op de weg van de curator op de voet van het eerste lid van artikel 2:248 BW aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Het wettelijk vermoeden van lid 2 van dat artikel speelt in deze situatie geen rol meer. Aan de curator kan worden toegegeven dat de rechtbank (anders dan zij in het tussenvonnis in r.o. 3.7 aankondigde) in het eindvonnis ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan een dergelijk aannemelijk maken door de curator. Tot een vernietiging van het beroepen vonnis kan dit echter niet leiden omdat de curator in hoger beroep de gelegenheid heeft dit alsnog aannemelijk te maken. De curator heeft daartoe in de memorie van grieven ook een aantal omstandigheden aangevoerd. Het hof zal in het navolgende alsnog op deze punten ingaan.
      
      
        7.5.2.
        De curator stelt in dit verband dat [geïntimeerde] reeds in 2005 uit de boekhouding, indien deze op juiste wijze was gevoerd, had kunnen en moeten concluderen dat liquidatie van de failliet de enig mogelijke optie was.Het hof is van oordeel dat de curator dit standpunt onvoldoende concreet heeft onderbouwd. De onder 5.9 van de memorie van grieven door de curator opgesomde feiten wijzen weliswaar op het niet correct voldoen aan de boekhoudplicht, doch zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, valt niet in te zien dat deze feiten kunnen leiden tot de conclusie dat [geïntimeerde] reeds in 2005 tot liquidatie van de failliet had moeten overgaan en dat zijn beslissing om dit niet te doen een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Het enkele feit voorts dat de failliet sinds begin 2005 geen omzetbelasting aan de fiscus afdroeg kan (hoewel dit ontegenzeggelijk onbehoorlijk bestuur vormt) evenmin tot deze conclusie leiden.Ook voor het overige heeft de curator onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het onbehoorlijk bestuur van [geïntimeerde] mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. De grief faalt.
      
    
    
      7.6.
      Grief III heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen behandeling. Aan het bewijsaanbod van de curator gaat het hof voorbij, nu geen stellingen zijn ingenomen en te bewijzen aangeboden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.
      
    
    
      7.7.
      De slotsom luidt dat de grieven falen en het vonnis waarvan beroep bekrachtigd zal worden. De curator is de in het ongelijk gestelde partij. Hij zal in de proceskosten van de procedure in hoger beroep veroordeeld worden.
      
    
  
  
    
      8De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt appellant in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van geïntimeerde worden begroot op € 280,-- aan verschotten en op € 1.788,-- aan salaris advocaat;
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, S. Riemens en C.W.T. Vriezen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 november 2014.