ECLI:NL:GHSHE:2013:CA1491, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-05-2013, HD 103.005.498 E
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-05-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voortzetting van LJN BL3507
        Art. 2:248 lid 1 BW

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
      Afdeling civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 103.005.498/01
    
    arrest van 28 mei 2013
    
    in de zaak van 
    
    
      Adrianus Gerardus Maria Kézér q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap INTEX VENLO B.V.,
      kantoorhoudende te [kantoorplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. A.Th.L. van Zandvoort te Oss,
    
    
    tegen
    
    
      1.[geïntimeerde sub 1.],
      wonende te [woonplaats],,
      2.Holding [Holding] B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      3.Transcargo B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
    
    
    als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 29 december 2009, 28 september 2010, 13 maart 2012 en 24 juli 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond onder zaaknummer 72115/HA ZA 06-125 gewezen vonnis van 23 mei 2007.
    
    13.Het verdere verloop van de procedure
    
    
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      - de tussenarresten van 13 maart 2012 en 24 juli 2012;
      - het deskundigenbericht van 31 mei 2012;
      - de memorie na deskundigenrapport van de curator (met producties);
      - de antwoordmemorie na deskundigenrapport van [geintimeerden] c.s..
    
    
    Partijen hebben arrest gevraagd.
    
    14.De verdere beoordeling
    
    14.1.1.Bij het tussenarrest van 28 september 2010 is in de zaak onder zaaknummer HD 103.005.499 (het hoger beroep van Intex Vastgoed tegen het vonnis van de rechtbank Roermond van 23 mei 2007) een eindarrest gewezen. In de onderhavige zaak (zaaknummer HD 103.005.498, het hoger beroep van de curator tegen voormeld vonnis) is een deskundigenonderzoek bevolen in verband met de vraag of [geintimeerde sub 1.]en [Holding] Holding al dan niet onverantwoord handelen als (indirect) bestuurders van Intex Venlo moet worden verweten vanwege, kort samengevat, het feit dat zij de financiering van de koopsom van de aandelen grotendeels ten laste van (Intex Vastgoed en) Intex Venlo hebben doen komen. 
    
    
      14.1.2.Aan de bij het tussenarrest van 28 september 2010 benoemde deskundigen, dhr. M. Hommes RE RA en dhr. mr. drs. P.A. van Steensel RA, zijn, kort samengevat, de volgende vragen voorgelegd:
      a) wat is, gelet op de jaarstukken van Intex Vastgoed en Intex Venlo, het realiteitskarakter van de geprognosticeerde resultaten van Intex Venlo in de door [geintimeerden] c.s. overgelegde liquiditeitsoverzichten van Ernst & Young en wat was de invloed van de financiering van de koopsom voor de aandelen op de liquiditeits- en financiële positie van Intex Venlo? Is Intex Venlo als gevolg van de financiering van de koopsom c.q. het aangaan van de kredietovereenkomst met de bank van 3 mei 2002 in een onverantwoorde liquiditeits- c.q. financiële situatie komen te verkeren?
      b) Zo ja, in hoeverre was dit op basis van de destijds beschikbare jaarstukken voor de (indirecte) bestuurders van Intex Venlo voorzienbaar?
      c) In hoeverre diende ten tijde van het aangaan van de kredietovereenkomst met de bank voor de naaste toekomst rekening te worden gehouden met hetzij nieuwe investeringen in het wagenpark hetzij hogere kosten van het wagenpark en in hoeverre heeft Intex Vastgoed daarmee rekening gehouden? 
      d) In hoeverre, op welke wijze en onder welke noemer is de opbrengst van de verkoop van transportmiddelen van Intex Venlo aan Intex Vastgoed afgedragen?
      e) In welke mate is het aannemelijk dat enig door de deskundigen onderzocht handelen een belangrijke oorzaak van het faillissement van Intex Venlo is geweest?
      f) Kunt u, voor zover nog niet met het voorgaande beantwoord, de in r.o. 8.4.3 van het geformuleerde vragen beantwoorden? (i. hoogte te verwachten faillissementstekort, ii. welke maatregelen door [geintimeerden] c.s. genomen om de financiële problemen bij Intex Venlo het hoofd te bieden, iii. welke maatregelen die redelijkerwijs genomen hadden kunnen worden zijn niet genomen, iv. zijn er andere oorzaken dan onbehoorlijke taakvervulling die tot het faillissement hebben geleid).
      g) Wilt u overigens nog opmerkingen maken naar aanleiding van uw bevindingen?   
    
    
    14.1.3.De curator heeft een aantal bezwaren tegen het rapport van de deskundigen aangevoerd, waaronder het bezwaar dat de deskundigen bij hun eindrapportage niet zijn ingegaan op zijn reactie d.d. 31 maart 2012 met bijlagen op de conceptrapportage (prod. 17 bij deskundigenrapport). De deskundigen hebben daarover in hun rapport vermeld dat zij het uitgebreide commentaar van de curator en de door hem overgelegde nieuwe stukken buiten beschouwing hebben gelaten omdat dit nader onderzoek zou vergen, buiten het bestek van de opdracht viel en buiten de aan de curator verleende - verlengde - termijn (tot en met 30 maart 2012) is gegeven. De deskundigen hebben zich, voor het geval het hof dit wenselijk zou achten, tot nader onderzoek bereid verklaard. Het hof acht deze reactie van de deskundigen juist en zal hierna de bevindingen van de deskundigen bespreken. Het hof verwerpt het standpunt van de curator dat de brief van de deskundigen van 4 april 2012 (prod. 2 bij memorie na deskundigenbericht) - niet aan de curator maar aan de advocaat van [geintimeerden] c.s. - een toezegging van een andere strekking zou behelzen.  
    
    
      14.2.1.De deskundigen hebben in hun rapportage ten aanzien van de liquiditeitsprognoses van Ernst & Young (prod. 20 en prod. 21 bij concl.v.dupliek in conventie) geconcludeerd dat die prognoses zijn gebaseerd op de voor de aankooptransactie opgestelde meerjarenprognose van KCO (namens de verkoper). Ernst & Young hebben de prognose van KCO als uitgangspunt genomen en daar nog synergievoordelen aan toegevoegd. De deskundigen achten het opvallend dat de prognose van Ernst & Young nog rooskleuriger is dan die van KCO omdat een prognose van de verkoper doorgaans van een zo gunstig mogelijke voorstelling van zaken zal uitgaan (p. 10 rapport). De prognose van Ernst & Young (prod. 15B rapport) gaat, zo vermelden de deskundigen, uit van beoogde synergie-effecten van € 106.500. De deskundigen merken op dat een nadere onderbouwing van de becijferde synergie-effecten niet is overgelegd en hebben enkele verdere kritiekpunten op de becijfering (p. 11 rapport). De deskundigen komen tot de conclusie dat zij de becijfering van de synergie-effecten niet beschouwen als een zorgvuldige inschatting. 
      De deskundigen concluderen voorts dat de positieve prognose niet is uitgekomen, dat uit een nadere analyse van de winst- en verliesrekening (prod. 13A rapport) blijkt dat de omzet tot en met 2004 niet wezenlijk hoger of lager was dan in 2002 en dat de kostenontwikkeling ongunstiger was dan geprognosticeerd. Op p. 13 van hun rapport concluderen de deskundigen onder meer: “De marge uit extra ritten was erg ruim ingeschat en bleek niet haalbaar. De prognose heeft in onvoldoende mate met alle kosten rekening gehouden” (p. 13 rapport). 
    
    
    14.2.2.Ten aanzien van de omzet- en resultaatontwikkeling vermelden de deskundigen dat vanaf 2002 de exploitatie zich niet ontwikkelt als in de prognose voorzien. Wel blijft een omzetdaling uit. Het zijn vooral de sterk gestegen kosten die de exploitatie verlieslatend maken (p. 14 rapport). Volgens de deskundigen is de kostenstijging in lijn met de ontwikkelingen in de branche. In 2003 is een duidelijke omslag in het resultaat zichtbaar - een reorganisatie zou in de verwachting liggen - en in 2004 loopt het resultaat nog verder terug. De deskundigen concluderen (p. 15): “Samengevat concluderen wij dat de koper van de aandelen Intex Vastgoed en Intex Venlo is uitgegaan van een te rooskleurige prognose en te optimistische synergie-effecten. Ook de bankier is bij zijn financiering van de transactie uitgegaan van te rooskleurige prognoses. In de loop van 2003 werd duidelijk, dat de prognose niet uitkwam. In de tweede helft van 2003 en in 2004 heeft de directie maatregelen genomen om het tij te keren. Het beoogde effect van die maatregelen is niet altijd uitgekomen. het ingrijpen van de directie en het nemen van maatregelen tot bijsturen als reactie op het niet uitkomen van de prognose lijkt (achteraf gezien) laat. Ook het toekomstbeeld van de directie in 2003 op het jaar 2004 was te rooskleurig.”
    
    
      14.2.3.Op de vraag wat de invloed was van de financiering van de koopsom voor de aandelen op de liquiditeits- en financiële positie van Intex Venlo antwoorden de deskundigen dat de beide nieuwe leningen bij de ABN AMRO bank een aflossing vergden van samen € 144.000,= per jaar. Volgens de deskundigen waren, gezien de balans per 31 december 2001 en de tussentijdse balans per 30 juni 2002 de kredietfaciliteit en het werkkapitaal toereikend voor de financiering van de lopende verplichtingen. De deskundigen concluderen (p. 17 rapport): “Conclusie is, dat op het moment van sluiten van de transactie, 14 mei 2002, deze financiering van de koopsom niet leidde tot een onverantwoorde liquiditeits- of financiële positie.” 
      De curator heeft deze bevinding van de deskundigen gemotiveerd bestreden (mem. na deskundigenbericht 58).
      De deskundigen hebben als opvallend en in afwijking van de prognoses vermeld de verkoop van transportmiddelen en het vervolgens leasen van transportmiddelen. Voor de liquiditeitsontwikkeling in de periode 2002-2004 van Intex Venlo was dit volgens de deskundigen een ongunstig besluit (rapport p.19). 
    
    
    14.2.4.Gelet op de in r.o. 14.2.3 genoemde conclusie van de deskundigen, hebben de deskundigen de vraag of en in welke mate het aannemelijk is dat de door de financiering van de koopsom ontstane liquiditeits- en financiële situatie een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (vraag 3 in r.o. 8.5.1 van het tussenarrest van 28 september 2010) niet beantwoord en geldt hetzelfde voor de in vraag 3 tevens aan de deskundigen gestelde vraag in hoeverre het bestuur van Intex Venlo heeft nagelaten maatregelen te treffen ter verbetering van de liquiditeits- en financiële positie. De deskundigen hebben wel in het kader van de hiervoor in r.o. 14.1.2  onder f) gerelateerde vragen op grond van notulen waarvan zij kennis hebben genomen geconcludeerd dat het bestuur van Intex Venlo een veelheid van maatregelen heeft overwogen. Uit die stukken blijkt volgens de deskundigen niet wat de mate van succes en feitelijke realisatie hiervan is geweest (p. 20 rapport). Uit de financiële informatie hebben de deskundigen geconcludeerd dat de omzetontwikkeling is achtergebleven bij de prognose, omzet is weggevallen en er kostenstijgingen zijn geweest (onder meer zijn sociale lasten inclusief pensioenpremies fors gestegen en was er een hoog ziekteverzuim met daardoor stijgende ziektekostenpremies en vervangingskosten). Van de verkochte vrachtwagens hebben de deskundigen verkoopfacturen gezien. Verder hebben zij kasstortingen gezien op de bankrekening van Intex Venlo bij de ABN AMRO bank. Indien ervan wordt uitgegaan dat die kasstortingen de voor de verkochte transportmiddelen gerealiseerde opbrengsten behelzen, is volgens de deskundigen die opbrengst dus ten goede van Intex Venlo gekomen.
    
    14.3.1.Het hof stelt voorop dat de aan het deskundigenonderzoek ten grondslag liggende vraag de vraag is of aan [geintimeerden] c.s. (i.c. [geintimeerde sub 1.]en [Holding] Holding) het verwijt van art. 2:248 lid 1 BW kan worden gemaakt: het verwijt dat een bestuurder van een vennootschap zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en het aannemelijk is dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Daarbij gaat het om onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement (in het geval van Intex Venlo de periode van 27 april 2002 tot en met 27 april 2005). Het moet gaan om kennelijk onbehoorlijk bestuur, een handelen als bestuurder dat geen redelijk denkend bestuurder zou hebben vertoond.
    
    14.3.2.Naar het oordeel van het hof geven de bevindingen van de deskundigen onvoldoende aanknopingspunten om [geintimeerden] c.s. dit ernstige verwijt te maken. Uit de bevindingen van de deskundigen kan, achteraf gezien, wel worden geconcludeerd dat [geintimeerden] c.s. van te hooggespannen verwachtingen van de toekomstige bedrijfsvoering van Intex Vastgoed en Intex Venlo zijn uitgegaan en dat zij daarbij onvoldoende aandacht hebben geschonken aan het feit dat de prognoses afkomstig waren van de verkoper van de aandelen. Aan [geintimeerden] c.s. kan, achteraf gezien, een te weinig kritisch optimisme over de te verwachten toekomstige resultaten van Intex Venlo worden verweten. Zoals door de bevindingen van de deskundigen wordt bevestigd, heeft het niet gerealiseerd zijn van de prognoses door de financiering van de koopsom ten laste van Intex Venlo een grote impact gehad op de liquiditeitspositie van Intex Venlo en, naar het oordeel van het hof, uiteindelijk tot het faillissement van Intex Venlo geleid. Het is duidelijk dat, toen de geprognosticeerde ontwikkeling van de bedrijfsresultaten van Intex Venlo niet werd gerealiseerd, de financieringslasten van de koopsom voor Intex Venlo te zwaar gingen wegen. Door de impact van die lasten op haar financiële gesteldheid, had Intex Venlo uiteindelijk te weinig financiële weerstand om de tegenvallende omzet en oplopende kosten het hoofd te bieden. 
    
    14.3.3.Hoewel bij een verstandig beleid van bestuurders als [geintimeerden] c.s. zou mogen worden verwacht dat zij, in het geval dat de financiering van de koopsom voor de aandelen hoofdzakelijk door de werkvennootschap zal moeten worden opgebracht, in hun prognoses voor de toekomst rekening houden met mogelijke tegenslagen, rechtvaardigt dat enkele feit naar het oordeel van het hof nog niet de conclusie dat geen redelijk denkend bestuurder zou hebben gehandeld als door [geintimeerden] c.s. is gedaan, te weten het bij hun beslissing over de financiering van de koopsom uitgaan van een door de verkoper geschetste prognose en eigen  optimistische verwachtingen omtrent te behalen synergie-effecten. Nu volgens de deskundigen ten tijde van de koop van de aandelen de cijfers van Intex Venlo per 31 december 2001 een dergelijke financiering op zichzelf niet onverantwoord deden zijn, kan naar het oordeel van het hof van het handelen van [geintimeerden] c.s. wel worden gezegd dat [geintimeerden] c.s. onvoldoende rekening hebben gehouden met de mogelijkheid van tegenvallende resultaten maar niet dat [geintimeerden] c.s. zich door dat handelen hebben schuldig gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in art. 2:248 lid 1 BW. Gelet op het feit dat de financiering van de koopsom medio mei 2002 werd geëffectueerd (met een overeenkomst met de bank d.d. 3 mei 2002), acht het hof de cijfers van Intex Venlo per 30 juni 2002 niet van doorslaggevende betekenis. De curator heeft weliswaar ook de conclusie van de deskundigen betwist dat gezien de cijfers per 31 december 2001 de financiering van de koopsom niet leidde tot een onverantwoorde liquiditeits- of financiële positie doch het hof ziet hierin  - bij gebreke van een door de curator daartegenover gestelde concrete analyse van de toestand van de onderneming per laatstgenoemde datum - onvoldoende aanleiding om voormelde conclusie van de deskundige niet tot de zijne te maken en/of om tot een nadere vraagstelling aan de deskundigen over te gaan. Ook indien de liquiditeitspositie van Intex Venlo, indien daarbij tevens andere betalingen in het kader van de overname van de aandelen worden betrokken, een mindere zou zijn geweest dan door de deskundigen becijferd, dan betekent dat nog niet dat [geintimeerden] c.s. zich zouden hebben moeten realiseren dat de financiering niet verantwoord zou zijn. Het hof neemt hierbij mede in aanmerking dat het ging om een financiering waaraan ook de bank bereid was mee te werken. Het moge zo zijn dat [geintimeerden] c.s. een te groot optimisme ten aanzien van de toekomst van Intex Venlo kan worden verweten, een grond om aan te nemen dat [geintimeerden] c.s. de koopsom voor de aandelen ten laste van Intex Venlo hebben gefinancierd in de wetenschap dat de resultaten waarvan zij uitgingen niet zouden worden gehaald en dat schuldeisers van Intex Venlo daardoor zouden worden benadeeld, is daarin nog niet gelegen. 
    
    14.3.4.Ook voor de stelling van de curator dat [geintimeerden] c.s. onbehoorlijk bestuur moet worden verweten omdat zij, toen de door hen verwachte resultaten van Intex Venlo uitbleven, niets hebben gedaan om het tij te keren, is in de bevindingen van de deskundigen onvoldoende steun te vinden. De deskundigen constateren weliswaar dat van concrete maatregelen uit de stukken niet blijkt maar zij vermelden tevens dat uit de notulen van diverse vergaderingen van het managementteam en uit e-mailverkeer tussen [geintimeerde sub 1.]en [X.] wel blijkt dat een veelheid van maatregelen is overwogen en geanalyseerd (p. 20 rapport). Bij die stand van zaken is er naar het oordeel van het hof onvoldoende grond voor een aan [geintimeerden] c.s. te maken verwijt dat zij maatregelen achterwege hebben gelaten die geen redelijk denkend ondernemer achterwege zou hebben gelaten. 
    
    14.3.5.De curator heeft in zijn memorie na deskundigenbericht een aantal bezwaren tegen het deskundigenbericht aangevoerd en nogmaals een aantal verwijten aan [geintimeerden] c.s. naar voren gebracht. Die bezwaren en verwijten leiden het hof niet tot een ander dan het hiervoor gegeven oordeel of tot het stellen van nadere vragen aan de deskundigen. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat het gaat om de vraag of een (indirect) bestuurder een zodanig kennelijk onbehoorlijk bestuur kan worden verweten dat hij persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden voor de gevolgen die het faillissement van de vennootschap heeft voor de schuldeisers van de onderneming en dat op de curator de stelplicht en bewijslast rusten van diens standpunt dat [geintimeerden] c.s. zodanig kennelijk onbehoorlijk bestuur moet worden verweten. Naar het oordeel van het hof heeft de curator tegenover de bevindingen van de deskundigen en de gemotiveerde betwisting van Janssen c.s. van het aan hen verweten kennelijk onbehoorlijk bestuur onvoldoende toegelicht welke door hem gestelde feiten  (plannen of beslissingen die als onverantwoord, onbezonnen of roeloos moeten worden aangemerkt) kennelijk onbehoorlijk bestuur van Janssen c.s. opleveren dat, naar [geintimeerden] c.s. zich hebben moeten realiseren, onvermijdelijk tot het faillissement van Intex Venlo heeft geleid. Dit geldt temeer nu de curator niet heeft betwist dat een aantal niet aan [geintimeerden] c.s. te wijten omstandigheden (zoals hoog ziekteverzuim personeel, gestegen dieselprijzen, toenemende concurrentie, faillissement enkele klanten) heeft bijgedragen tot de achteruitgang van de financiële toestand van Intex Venlo. 
    
    14.4.1. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de door de curator aangevoerde grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal, voor zover gewezen tussen de curator en [geintimeerde sub 1.]en [Holding] Holding, worden bekrachtigd. De curator zal worden verwezen in de proceskosten van het hoger beroep, die van het deskundigenonderzoek (waarvan het voorschot al ten laste van de curator is gekomen) daaronder begrepen. Zoals in het tussenarrest van 28 september 2010 in de gevoegde zaak reeds is overwogen (r.o. 8.3.3), zal het hof de kosten van het pleidooi in de gevoegde zaken voor de helft in de onderhavige zaak meetellen. Voor het salaris advocaat zal worden uitgegaan van tarief III. Op verzoek van [geintimeerden] c.s. zal dit arrest uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
    
    14.4.2.Het hof leest, anders dan [geintimeerden] c.s., in de memorie na deskundigenbericht van de curator (randnummer punt 87) geen nieuwe grondslag voor de vordering van de curator, mede gezien de verwijzing in dit verband door de curator naar de grondslag van zijn vordering in de inleidende dagvaarding. Indien al een eiswijziging mocht zijn bedoeld, is deze tardief (zie NJ 2010, 154), zodat om die reden daaraan voorbij wordt gegaan.
    
    
      14.4.3.Voor zover door de curator nog bewijs is aangeboden, gaat het hof daaraan voorbij nu door de curator geen concrete feiten te bewijzen zijn aangeboden die, indien bewezen, tot een ander dan het hiervoor gegeven oordeel kunnen leiden. 	
      15. De uitspraak
    
     
    Het hof:
    
    verklaart de curator niet ontvankelijk in het hoger beroep voor zover dit mede tegen Transcargo is ingesteld;
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover gewezen tussen de curator, [geintimeerde sub 1.]en [Holding] Holding;
    
    veroordeelt de curator in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [geintimeerden] c.s. tot op heden worden begroot op € 5.916,= aan verschotten en op € 3.474,= aan salaris advocaat;
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, C.W.T. Vriezen en L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 mei 2013.