ECLI:NL:RBGEL:2022:414, Rechtbank Gelderland, 02-02-2022, C/01/376361 / EX RK 21-185
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2022-02-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Afzien van geven van bouwopdracht. Bouwer vordert betaling van boete van €100.000. Vordering wordt afgewezen. Opdrachtgever mocht gedeeltelijk ontbinden dus geen boete verschulidgd. Vordering schadevergoeding opdrachtgever gedeeltelijk toegewezen.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/376361 / HA ZA 20-524
    
    
    
      
        Vonnis van 2 februari 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [eiser]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. T. Segers te ’s Hertogensbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [gedaagde]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. F.W.K. Rameau te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 31 maart 2021;
        
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 20 september 2021 en de daarin genoemde stukken.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald. 
      
    
  
  
    
      2De kern van het geschil
    Partijen hebben een overeenkomst gesloten die onder meer inhield dat [eiser] van [gedaagde] de opdracht kreeg om een bedrijfspand zou bouwen. Omdat [gedaagde] heeft afgezien van het vertrekken van een bouwopdracht aan haar, vordert [eiser] betaling van het in de overeenkomst vermelde bedrag van € 100.00,00. [gedaagde] vordert op haar beurt van [eiser] vergoeding van de schade die zij stelt te hebben geleden omdat [eiser] niet heeft gezorgd voor een uitvoerbaar bouwplan. 
  
  
    
      3De feiten
    
      3.1.
      
        [eiser] exploiteert een bouwbedrijf dat zich onder meer bezig houdt met het ontwikkelen en bouwen van bedrijfspanden, waarvoor zij industriegronden van gemeenten aankoopt. 
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagde] exploiteert in het centrum van [plaatsnaam] een onderneming die zich bezig houdt met de verkoop van witgoed. Medio 2017 wilde zij een nieuwe, grotere, vestigingslocatie realiseren op het nieuw aan te leggen industrieterrein [industrieterrein A] in [plaatsnaam] , gelegen in [gemeente] . 
      
    
    
      3.3.
      Op 27 oktober 2017 hebben partijen een overeenkomst ondertekend (productie 11 bij antwoord in conventie) waarbij [eiser] een strook grond op [industrieterrein A] (hierna: de strook) verkoopt aan [gedaagde] en aan [gedaagde] een eerste optie van koop op het naastgelegen perceel aan [bouwperceel 1] verleent. In de overeenkomst is ook vastgelegd dat [eiser] van [gedaagde] de opdracht krijgt om een bedrijfspand te bouwen. 
      
    
    
      3.4.
      Voor zover in deze zaak van belang houdt de overeenkomst het volgende in:
      
      
        
          “(…)
        
        
          - [eiser] krijgt de bouwopdracht om het nieuwe bedrijfspand ter grootte van 700m2 BVO te realiseren middels deze overeenkomst waarbij een marktconforme prijs wordt gehanteerd. 
          
          (…)
        
        
          -Bij deze geven de kopers tevens opdracht om het teken en berekenwerk t.b.v. de vergunningaanvraag uit te laten voeren door [eiser] . Dit is een onderdeel van de bouwopdracht. 
        
        
          (…)
        
        
          -Koper kan afzien van de opdracht voor het bouwen van het bedrijfspand door [eiser] door middel van een afkoop hiervan ter grootte van € 100.000,- excl. btw te voldoen aan [eiser] . Na betaling hiervan is de koper van elk recht af en kan dus zelf een aannemer zoeken voor het realiseren van de nieuwbouw.
        
        - Koper kan afzien van de opdracht voor het bouwen van het bedrijfspand door [eiser] indien er geen vergunning verstrekt word voor een bedrijfspand / activiteiten. (…)”
      
      
    
    
      3.5.
      Voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst zijn op 1 september 2017 en 9 oktober 2017 tussen partijen versies van het bouwplan gewisseld. Op die twee versies van het bouwplan is sprake van een oppervlakte van het bedrijfspand van 700 m² met een winkelruimte van 325 m² en een kantoorruimte van 290m².
      
    
    
      3.6.
      Op 13 maart 2018 heeft [eiser] de aanvraag voor de omgevingsvergunning (hierna: de vergunning) bij de gemeente ingediend. Het daarbij gevoegde bouwplan gaat uit van een oppervlakte van 700 m² met een winkelruimte van 325 m² en een kantoorruimte van 315 m².
    
    
      3.7.
      De gemeente heeft bij brief van 26 januari 2020 (productie 26 bij antwoord in conventie) aan [gedaagde] laten weten dat zij geen vergunning zal verlenen voor het bedrijfspand volgens het bouwplan zoals dat op 13 maart 2018 is ingediend. Als reden geeft  de gemeente op dat er in het bouwplan niet aan de volgende twee eisen wordt voldaan:
      
        
          voldoende parkeergelegenheid op eigen terrein realiseren om aan de eigen parkeerbehoefte te voldoen;
        
        
          geen onevenredige aantasting van de gebruiksmogelijkheden van de aangrenzende gronden. 
        
      
      
    
    
      3.8.
      Bij brieven van 2 juni 2020 en 29 juni 2020 (producties 32 en 33 bij antwoord in conventie) heeft [gedaagde] [eiser] in gebreke gesteld en gesommeerd om een bouwplan te vervaardigen dat voldoet aan de overeengekomen uitgangspunten en waarvoor de gemeente een vergunning kan afgeven. 
      
    
    
      3.9.
      Bij brief van 10 juli 2020 (productie 34 bij antwoord in conventie) heeft [gedaagde] de overeenkomst ontbonden voor wat betreft de verstrekte bouwopdracht. 
      
    
    
      3.10.
      Op 20 augustus 2020 heeft [eiser] ten laste van [gedaagde] beslag laten leggen op het aan [gedaagde] toebehorende bouwperceel.
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    in conventie
    
      4.1.
      
        [eiser] vordert  samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 100.000,- exclusief btw, te vermeerderen met wettelijke handelsrente. Zij legt hieraan ten grondslag dat [gedaagde] afziet van het verstrekken van de bouwopdracht en dat zij daarom op grond van de ontbindende voorwaarde in de overeenkomst aan [eiser] de gefixeerde schadevergoeding van € 100.000,- verschuldigd is. 
      
    
    
      4.2.
      
        [gedaagde] concludeert tot afwijzing van de vordering. Zij voert de volgende verweren: 
      - [gedaagde] mocht de overeenkomst partieel ontbinden, omdat [eiser] geen deugdelijk (vergunbaar) bouwplan heeft vervaardigd. 
      - Voor zover [gedaagde] niet gerechtigd zou zijn om te ontbinden, mocht zij zonder vergoeding van de opdracht tot bouwen afzien, omdat er geen omgevingsvergunning is verleend. 
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      4.3.
      
        
          [gedaagde] vordert  samengevat - 
        I. een verklaring voor recht dat [eiser] is tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst en dat [gedaagde] bevoegd was om de overeenkomst te ontbinden;
        II. veroordeling van [eiser] tot betaling van 
      
      a. € 10.814,98 met wettelijke handelsrente;
      b. € 1.090,51 met wettelijke handelsrente;
      c. opheffing van het gelegde beslag op straffe van een dwangsom;
      d. vergoeding van schade op te maken bij staat;
      e. € 887,15 aan buitengerechtelijke kosten.
    
    
      4.4.
      
        Aan haar vorderingen legt [gedaagde] het volgende ten grondslag.
        Ad a. Omdat [eiser] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting om een deugdelijk bouwplan in te dienen, was [gedaagde] bevoegd om de overeenkomst voor wat betreft de bouwopdracht te ontbinden. Daarom moet [eiser] de eerste bouwtermijn van € 10.814,98 die [gedaagde] heeft betaald, aan haar terugbetalen.Ad b, d en e. Door de tekortkoming van [eiser] lijdt [gedaagde] de volgende schade:- second opinion bouwplan	€  484,00- kosten inmeten parkeerplaatsen	€  606,51- buitengerechtelijke kosten	€  887,15
        - investeringsrente/huurschade	op te maken bij staat. 
      
      
    
    
      4.5.
      
        [eiser] concludeert tot afwijzing van de vorderingen. Zij voert aan dat [gedaagde] zelf na het sluiten van de overeenkomst de uitgangspunten voor de bouw zo heeft gewijzigd dat daardoor geen vergunning werd afgegeven en kon worden afgegeven, zodat er geen enkele grond is voor verhaal van kosten op [eiser] .
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in conventie en in reconventie
    
      [gedaagde] mocht gedeeltelijk ontbinden
    
    
      5.1.
      Als komt vast te staan dat sprake is van een tekortkoming aan de zijde van [eiser] in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst, dan was [gedaagde] bevoegd de overeenkomst gedeeltelijk te ontbinden (artikel 6:265 BW). Nakoming van de aan de bouwopdracht verbonden boeteclausule kan dan niet meer worden gevorderd en wat is betaald op grond van de ontbonden overeenkomst moet worden terugbetaald (artikel 6:271 BW). 
      
    
    
      5.2.
      Op [eiser] rustte de verplichting het teken- en berekenwerk voor de vergunningaanvraag te verrichten. [gedaagde] mocht van [eiser] verlangen dat het teken- en berekenwerk zou voldoen aan de eisen die de gemeente stelt voor het afgegeven van een vergunning. 
      
    
    
      5.3.
      In het door [eiser] gemaakte bouwplan zijn 21 parkeerplaatsen ingetekend. Volgens de gemeente is dat te weinig is om aan de eigen parkeerbehoefte van het te realiseren bedrijfspand te voldoen. Daarnaast heeft [eiser] in het bouwplan het parkeren ontsloten op de openbare weg en is de opstelplaats voor het laden en lossen gedeeltelijk ingetekend op de openbare weg, in plaats van op het eigen terrein van [gedaagde] . 
      
    
    
      5.4.
      
        [eiser] heeft in de vergunningaanvraag bovendien gebruik gemaakt van de oppervlakte van de aan [gedaagde] verkochte strook. Maar de oppervlakte van deze strook heeft [eiser] ook al meegenomen in een eerdere vergunningaanvraag, voor een ander door hem gerealiseerd bedrijfspand, gelegen aan [bouwperceel 2] , om te kunnen voldoen aan de parkeernorm voor dat (andere) bedrijfspand. De strook kon daarom niet nogmaals worden meegenomen, in de vergunningaanvraag voor het bedrijfspand aan [bouwperceel 1] . 
      
    
    
      5.5.
      Om de bovengenoemde redenen heeft de gemeente de vergunning niet verleend. Vast staat daarom dat [eiser] een bouwplan heeft gemaakt dat niet aan de door de gemeente gestelde voldoet. Omdat van [eiser] mocht worden verlangd dat zij een bouwplan zou aanleveren dat wel aan deze eisen voldeed, schiet zij tekort in haar verplichting uit de overeenkomst. 
      
    
    
      5.6.
      
        [eiser] stelt dat [gedaagde] haar plannen zo heeft gewijzigd dat er 200 m2 kantoorruimte extra moest komen (dagvaarding onder randnummer 17). Als gevolg hiervan moesten er extra parkeerplaatsen worden gerealiseerd, wat niet mogelijk was. [eiser] heeft tijdens de mondelinge behandeling erkend dat het bouwplan zoals dat is ingediend al bestond tijdens het sluiten van de overeenkomst, waaronder ook de onderverdeling in het aantal vierkante meters kantoor- en winkelruimte. Er is dus geen sprake van dat [gedaagde] na het sluiten van de overeenkomst haar wensen heeft gewijzigd, zodanig dat het voor [eiser] onmogelijk werd een bouwplan te realiseren dat aan de door de gemeente gestelde eisen zou voldoen. 
      
    
    
      5.7.
      
        [gedaagde] heeft [eiser] , nadat de vergunningaanvraag door de gemeente was afgewezen, meermaals, onder meer op 2 en 29 juni 2020, in gebreke gesteld. [eiser] heeft de gelegenheid gehad alsnog een deugdelijk bouwplan op te stellen, op basis waarvan een vergunning kon worden afgegeven. Omdat [eiser] dit niet heeft gedaan verkeert zij in verzuim.
      
    
    
      5.8.
      Voor het geval dat [eiser] bedoelt aan te voeren dat (van begin af aan) voor het overeengekomen bouwplan nimmer een vergunning kon worden afgegeven, geldt het volgende. [eiser] is aannemer en heeft in die hoedanigheid het reken- en tekenwerk aangenomen. Als zij weet of behoort te weten dat daarvoor (waarschijnlijk) geen vergunning zal worden verleend, behoort zij de opdrachtgever daarvan op de hoogte te stellen. Niet is gebleken dat [eiser] dit heeft gedaan. Het achterwege blijven van een dergelijke waarschuwing is een tekortkoming in de uitvoering van de overeenkomst. Op grond daarvan mocht [gedaagde] de overeenkomst partieel ontbinden. 
      
    
    
      5.9.
      De gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde] bevoegd was de overeenkomst per brief van 10 juli 2020 partieel te ontbinden zal daarom worden toegewezen. 
      
      
        
          Gevolgen van de gedeeltelijke ontbinding
        
      
      
    
    
      5.10.
      Door de ontbinding van de bouwopdracht geldt de boeteclausule niet meer, dus [eiser] kan daarvan geen nakoming meer vorderen. Dit heeft tot gevolg dat de vordering [eiser] zal worden afgewezen. 
      
    
    
      5.11.
      Ten overvloede wordt overwogen dat [gedaagde] ook kosteloos van het verstrekken van de bouwopdracht mocht afzien omdat er geen vergunning werd verleend. [gedaagde] heeft, zoals hiervoor in 5.6 overwogen, haar bouwplannen na het sluiten van de overeenkomst niet gewijzigd. Zij heeft dus niets gedaan wat tot gevolg heeft gehad dat de voorwaarde, het niet afgeven van de vergunning, is ingetreden. [eiser] had dus ook op die grond geen recht op het bedrag van € 100.000,-.
      
    
    
      5.12.
      
        [gedaagde] heeft € 10.814,98 aan [eiser] betaald als eerste termijn voor het opstellen van een bouwplan. Door de gedeeltelijke ontbinding ontstaat op grond van artikel 6:271 BW de verplichting voor [eiser] om dit bedrag terug te betalen. De vordering onder 4.3 II sub a. zal dus worden toegewezen.
    
    
      5.13.
      
        
          [gedaagde] vordert de wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW over € 10.814,98 vanaf het moment dat zij bedrag dit aan [eiser] heeft betaald. De wettelijke handelsrente is echter niet van toepassing op een vordering tot ongedaanmaking na ontbinding van de overeenkomst. De (gewone) wettelijke rente (artikel 6:119 BW) is wel toewijsbaar.
        
          [gedaagde] stelt niet op welke dag [eiser] in verzuim is gekomen met de terugbetaling. De wettelijke rente over € 10.814,98 zal daarom worden toegewezen vanaf 3 maart 2021. Dat is de dag waarop de eis in reconventie is ingesteld.
      
      
      
        
          
            [eiser] moet ook schade vergoeden
        
      
      
      
        
          Second opinion en landmeting
        
      
    
    
      5.14.
      Omdat is komen vast te staan dat sprake is van een tekortkoming aan de zijde van [eiser] , heeft [gedaagde] op grond van artikel 6:74 BW ook recht op vergoeding van de schade die zij door de tekortkoming lijdt. 
      
    
    
      5.15.
      
        [gedaagde] stelt dat zij voor € 484,- een second opinion van de bouwtekeningen heeft gevraagd maar laat na te onderbouwen waarom deze kosten zijn veroorzaakt door de tekortkoming van [eiser] . Dit had [gedaagde] gelet op de betwisting van de aansprakelijkheid door [eiser] wel moeten doen. 
      
    
    
      5.16.
      Daarnaast stelt [gedaagde] dat zij voor € 606,51 een landmeting door het kadaster heeft laten verrichten. Zij stelt dat dit nodig was vanwege de onduidelijkheid over de positie van de erfafscheiding ten opzichte van [bouwperceel 2] en de positionering van de parkeerplaatsen. Ook hier legt [gedaagde] niet uit dat deze kosten een gevolg zijn van de tekortkoming van [eiser] . In dit kader heeft [eiser] zich erop beroepen dat de perceelsgrenzen bekend waren. [gedaagde] had, gelet op de betwisting door [eiser] , ook deze schade nader moeten onderbouwen. De gevorderde schadeposten voor de second opinion en de landmeting zullen daarom worden afgewezen. 
      
      
        
          Investeringsrente en huursommen
        
      
    
    
      5.17.
      
        [gedaagde] stelt dat zij investeringsrente en niet betaalde huursommen is misgelopen en zelf langer huur heeft moeten betalen, doordat het bouwplan niet gerealiseerd kon worden. [eiser] betwist niet dat de mogelijkheid dat [gedaagde] deze schade heeft geleden aannemelijk is. De vordering om [eiser] te veroordelen tot het vergoeden van schade op te maken bij staat zal daarom worden toegewezen.
      
      
        
          Beslag
        
      
    
    
      5.18.
      De vordering waarvoor [eiser] beslag heeft gelegd zal worden afgewezen. De vordering om het beslag op te heffen zal daarom worden toegewezen, met oplegging van na te melden dwangsom, met een maximum van € 14.000,-. 
      
    
    
      5.19.
      
        [gedaagde] stelt dat zij schade (op te maken bij staat) lijdt, omdat zij vanaf 20 augustus 2020 tot het moment waarop het beslag zal worden opgeheven, niet over het perceel heeft kunnen beschikken. Welke plannen zij in de afgelopen periode met het perceel heeft gehad stelt [gedaagde] niet. Hiermee stelt zij onvoldoende om te kunnen oordelen dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Dit onderdeel van de vordering zal daarom worden afgewezen. 
      
      
        
          Buitengerechtelijke kosten
        
      
    
    
      5.20.
      
        [gedaagde] maakt aanspraak op vergoeding van gemaakte buitengerechtelijke kosten. [gedaagde] heeft onweersproken gesteld dat buitengerechtelijke incassokosten zijn gemaakt om [eiser] tot betaling te bewegen. Het gevorderde bedrag van € 887,15 aan buitengerechtelijke incassokosten is echter hoger dan het in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten bepaalde tarief van € 883,15, over een toe te wijzen bedrag van € 10.814,98. Daarom zal voor de buitengerechtelijke incassokosten € 883,15 worden toegewezen. [gedaagde] heeft niet gesteld op welk moment zij de buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt. De gevorderde wettelijke rente (artikel 6:119 BW) zal daarom worden toegewezen vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis. 
      
      
        
          
            [eiser] wordt veroordeeld in de proceskosten 
        
      
      
    
    
      5.21.
      Als de in het ongelijk gestelde partij in conventie wordt [eiser] in de proceskosten veroordeeld. Deze kosten worden aan de kant van [gedaagde] tot nu als volgt begroot:
      
      - griffierecht	€ 4.200,-
      - salaris advocaat	€ 3.540,-  +		2 punten × tarief V (€ 1.770,-)
      Totaal	€ 7.740,-.
      
    
    
      5.22.
      Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in reconventie wordt [eiser] in de proceskosten veroordeeld. Omdat de vordering in reconventie voortvloeit uit het verweer in conventie wordt het toepasselijke salaris gehalveerd. De proceskosten van [gedaagde] tot nu worden begroot op € 563,- (2 punten × factor 0,5 × tarief II € 563,-).
      
    
    
      5.23.
      De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten in conventie en reconventie zal worden toegewezen. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
      
        De rechtbank
      
      in conventie 
    
    
      6.1.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt [eiser] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] vastgesteld op € 7.740,-, te vermeerderen met de wettelijke rente (artikel 6:119 BW) vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag van betaling.
      
    
    
      6.3.
      verklaart dit vonnis voor wat betreft 5.2 uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
        in reconventie
      
      
    
    
      6.4.
      verklaart voor recht dat [eiser] tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst en dat [gedaagde] daarom bevoegd was die overeenkomst om die reden partieel te ontbinden;
      
    
    
      6.5.
      veroordeelt [eiser] tot betaling van € 10.814,98, te vermeerderen met de wettelijke rente (artikel 6:119 BW) vanaf 3 maart 2021 tot de dag van betaling;
      
    
    
      6.6.
      veroordeelt [eiser] tot vergoeding van door [gedaagde] geleden schade als gevolg van de toerekenbare tekortkoming, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      
    
    
      6.7.
      veroordeelt [eiser] tot betaling van € 883,15, te vermeerderen met de wettelijke rente (artikel 6:119 BW) vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van betaling;
      
    
    
      6.8.
      veroordeelt [eiser] het ten laste van [gedaagde] gelegde conservatoire beslag op te heffen en opgeheven te houden en de inschrijving in het kadaster te doen doorhalen, op straffe van een dwangsom van € 2.000,- per dag of een deel daarvan dat [eiser] na verloop van vijf dagen na de datum van betekening van dit vonnis hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 14.000,00;
      
    
    
      6.9.
      veroordeelt [eiser] in de proceskosten, tot aan dit vonnis aan de zijde van [gedaagde] vastgesteld op € 563,-, te vermeerderen met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW, vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag van betaling;
      
    
    
      6.10.
      verklaart dit vonnis voor wat betreft 6.5 en 6.7 tot en met 6.9 uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      6.11.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.L. Braaksma en in het openbaar uitgesproken op 2 februari 2022.