ECLI:NL:GHARL:2016:4097, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 24-05-2016, 200.185.243/02
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2016-05-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Verzoek tot uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de beschikking van de rechtbank toegewezen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.185.243/02
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/141560 / FA RK 13-1332)
    
    
    
    
      
        beschikking van 24 mei 2016 in het incident tot uitvoerbaar bij voorraadverklaring van een beschikking dan wel tot het treffen van een voorlopige voorziening ex art. 223 Rv 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoeker] ,
      
      wonende te [A] ,
      verzoeker in het incident,
      verder te noemen: de man,
      advocaat: mr. J.S. Bauer, kantoorhoudend te Leeuwarden,
    
    
    
    
      en
    
    
    
    
      
        
          [verweerster]
        ,
      wonende te [A] ,
      verweerster in het incident,
      verder te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. P.A.K. van Eck, kantoorhoudend te Groningen.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg in de hoofdzaak
    
    
      1.1
      Bij tussenbeschikking van 21 april 2015 heeft de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen een voorlopige contactregeling tussen de man en de minderjarige [de minderjarige] (hierna: [de minderjarige] ), geboren [in] 2011 in de gemeente [A] , vastgesteld, inhoudende dat de huidige lopende contactregeling tussen de man en [de minderjarige] wordt gecontinueerd tot aan de zomervakantie. In de maanden juli en augustus zal een uitbreiding van die regeling plaatsvinden met één nacht in die zin dat [de minderjarige] eens in de veertien dagen in de even weken van zaterdagochtend 09.00 uur tot zondagmiddag 16.00 uur bij de man verblijft. De man brengt [de minderjarige] op de zondagmiddag om 16.00 uur bij de vrouw terug. Na de zomervakantie (16 augustus 2015) wijzigt de donderdagochtendregeling in die zin dat de man [de minderjarige] bij zich heeft van 08.30 uur tot 17.00 uur, zodat de man ook bij de schoolgang van [de minderjarige] wordt betrokken. De rechtbank heeft iedere verdere beslissing aangehouden. 
      
    
    
      1.2
      Bij de beschikking van 15 december 2015 heeft de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, voor zover hier van belang, bepaald dat aan partijen voortaan het gezamenlijk gezag toekomt over [de minderjarige] en een contactregeling tussen de man en [de minderjarige] vastgesteld, inhoudende dat [de minderjarige] in de even weken van vrijdag na schooltijd tot maandagochtend naar school, in de oneven weken op vrijdag van 9.00 tot 18.30 uur en de helft van de vakanties en feestdagen bij de man verblijft. Daarnaast heeft de rechtbank bepaald dat de vrouw een dwangsom verbeurt van € 250,-- per keer dat zij voormelde contactregeling niet nakomt, met een maximum van € 5.000,--. De rechtbank heeft het meer of anders gevorderde afgewezen.
      
      
      
        2. Het geding in hoger beroep in de hoofdzaak en met betrekking tot het verzoek in het incident
      
      
    
    
      2.1
      De vrouw is op 3 februari 2016 in hoger beroep gekomen van de beschikkingen van 21 april 2015 en 15 december 2015 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen. Deze zaak is geregistreerd bij het hof onder zaaknummer 200.185.243/01 (hierna: de hoofdzaak).
      
    
    
      2.2
      De man heeft op 23 maart 2016 een verweerschrift, tevens incidenteel hoger beroep alsmede een incidenteel verzoek tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking tevens een voorwaardelijk verzoek tot het treffen van een provisionele voorziening ingediend. Deze zaak is geregistreerd bij het hof onder zaaknummer 200.185.243/02. 
      
    
    
      2.3
      De vrouw heeft daartegen op 14 april 2016 een verweerschrift ingediend. 
      
    
    
      2.4
      Voorts is ter griffie van het hof binnengekomen: 
      - een journaalbericht van 28 april 2016 met bijlagen van mr. Van Eck;
      - een journaalbericht van 29 april 2016 met bijlage van mr. Van Eck;
      - een journaalbericht van 2 mei 2016, met bijgevoegd een brief van 3 mei 2016 met bijlage van mr. Van Eck; 
      - een journaalbericht van 6 mei 2016 met bijlage van mr. Bauer. 
      
    
    
      2.5
      
        De mondelinge behandeling van het incident heeft op 10 mei 2016 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. 
        Mr. Van Eck en mr. Bauer hebben beide mede het woord gevoerd aan de hand van door hen overgelegde pleitnotities. 
      
      
      
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing
    
    
      
        de omvang van het geschil
      
    
    
    
      3.1
      De man verzoekt het hof in het incident om de beschikking van 15 december 2015 uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, dan wel om bij wijze van voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv een voorlopige omgangsregeling vast te stellen.  
      
    
    
      3.2
      De vrouw heeft het hof ter zitting verzocht om bij wijze van voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv te bepalen dat de contacten tussen de man en [de minderjarige] worden beperkt en uitsluitend onder begeleiding zullen plaatsvinden.   
      
      
      
        
          het incident tot uitvoerbaar bij voorraadverklaring
        
      
      
    
    
      3.3
      Aan de orde is allereerst het incidentele verzoek van de man tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking. 
      
    
    
      3.4
      Het hof stelt, bij de beoordeling van het verzoek tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking, het volgende voorop onder verwijzing naar HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688 en HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012. 
      ( i) De verzoeker in het incident moet belang hebben bij de door hem verzochte uitvoerbaarverklaring bij voorraad.
      
        (ii) Bij de beoordeling moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist. 
        (iii) Bij deze afweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing. 
        (iv) Indien de rechtbank in eerste aanleg een gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de incidenteel verzoeker die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag moeten leggen die bij de door de in eerste aanleg gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. 
      
      ( v) Indien een dergelijke beslissing ontbreekt - hetzij doordat in eerste aanleg geen uitvoerbaarverklaring bij voorraad is verzocht, hetzij doordat de rechtbank in eerste aanleg geen gemotiveerde beslissing op dat verzoek heeft gegeven - geldt de hiervoor onder (iv) vermelde eis niet en dient te worden beslist met inachtneming van het hiervoor onder (i) tot en met (iii) vermelde. 
      
    
    
      3.5
      Anders dan de advocaat van de vrouw ter zitting heeft betoogd, behoeft de man geen feiten en omstandigheden aan zijn verzoek ten grondslag te leggen die de rechtbank niet heeft meegenomen. Immers, uit de bestreden beschikking blijkt dat de rechtbank geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven op het verzoek tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Derhalve zal het verzoek beoordeeld worden aan de hand van de hiervoor onder (i) tot en met (iii) opgenomen criteria. 
      
    
    
      3.6
      Het hof is van oordeel dat aan de onder (i) vermelde eis is voldaan, nu de man gesteld heeft belang te hebben bij de door hem verzochte uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking (zowel ten aanzien van de beslissing omtrent het gezag alsmede ten aanzien van de contactregeling en de daaraan verbonden dwangsom) en de vrouw dit niet heeft weersproken. 
      
    
    
      3.7
      Voorts dient een belangenafweging plaats te vinden, waarbij de kans van slagen van het hoger beroep buiten beschouwing wordt gelaten. In zaken als de onderhavige dient niet slechts het belang van partijen, maar ook het belang van het kind een overweging te vormen. 
      
    
    
      3.8
      Het hof is van oordeel dat het belang van de man bij de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking (ter zake de beslissingen omtrent het gezag, de contactregeling en de daaraan verbonden dwangsom) zwaarder dient te wegen dan het belang van de vrouw bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist. Het overweegt daartoe als volgt. 
      
    
    
      3.9
      Uitgangspunt is dat het in het belang van het kind en de niet-verzorgende ouder is dat zij contact met elkaar hebben en dat de niet-verzorgende ouder bij belangrijke keuzes die in het leven van een kind gemaakt moeten worden, betrokken is. 
      
    
    
      3.10
      
        Op grond van het verhandelde ter zitting is komen vast te staan dat de man en [de minderjarige] (thans 4 jaar oud) elkaar sinds 21 april 2016 niet meer hebben gezien. De vrouw heeft eenzijdig de contactregeling tussen de man en [de minderjarige] stopgezet naar aanleiding van het verslag van dr. [B] , orthopedagogisch specialist kindermishandeling. In het verslag van dr. [B] staat - voor zover in het bezit van het hof - slechts het volgende vermeld: " [de minderjarige] is naar mij toe doorverwezen door Dr. [C] , sociaal pediater in het [D] . Er is geen lichamelijk onderzoek bij ons nodig, daar dit al in het [D] is gedaan. 
        
          Conclusie: [de minderjarige] komt niet onbevangen en open over. Zowel inhoudelijk als ook nonverbaal vertoont hij afwijkend gedrag. Moeder lijkt oprecht. Ze lijkt ook oprecht niet te weten waar ze nou goed aan doet. Ik deel zeker de zorg om seksueel misbruik van [de minderjarige] door zijn vader en denk dat er snel hulp moet komen."
        
        De man is door de vrouw niet betrokken bij het onderzoek door dr. [B] en zij heeft hem daarover ook niet geïnformeerd. 
      
      
    
    
      3.11
      Namens de man is gesteld dat de vrouw twee jaar geleden ook met [de minderjarige] naar de kinderarts is geweest en dat de kinderarts destijds geen signalen van misbruik heeft geconstateerd. Er heeft vervolgens een uitgebreid onderzoek van de Raad voor de Kinderbescherming plaatsgevonden. De vrouw heeft dit ter zitting bevestigd. De man stelt dat het signaal van misbruik hetzelfde is als twee jaar geleden. [de minderjarige] zou zijn vinger in zijn anus stoppen. De man geeft aan dit zelf nooit te hebben gezien. 
      
    
    
      3.12
      De vrouw ziet, zo is namens haar ter zitting aangegeven, in hetgeen dr. [B] heeft geschreven nieuwe feiten en omstandigheden die volgens haar een stopzetting van de contactregeling tussen de man en [de minderjarige] rechtvaardigen. Dr. [B] heeft de vrouw aangegeven dat [E] deze zaak zou moeten oppakken. De vrouw ziet in het voorgaande eveneens aanleiding om de beslissing ten aanzien van het gezag hangende het hoger beroep niet alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
      
    
    
      3.13
      Het hof is van oordeel dat de vrouw ter zitting niet helder heeft kunnen maken op welke wijze en onder welke omstandigheden [de minderjarige] is onderzocht, hoe lang dit onderzoek in beslag heeft genomen en naar aanleiding van welke feiten en omstandigheden dr. [B] tot haar conclusie is gekomen en waarom de man niet betrokken is bij dit onderzoek. Weliswaar heeft de vrouw aangegeven dat [de minderjarige] bepaalde uitspraken heeft gedaan, doch deze uitspraken zijn door haar in het geheel niet gespecificeerd noch in de tijd geplaatst. Gelet op het feit dat het vermoeden van de vrouw van seksueel misbruik van [de minderjarige] door de man niet een nieuw gegeven is, destijds door de kinderarts en de Raad van de Kinderbescherming is onderzocht en de rechtbank op grond van die feiten en omstandigheden een gemotiveerde beslissing heeft gegeven, ziet het hof in hetgeen de vrouw heeft aangevoerd geen aanleiding om aan de door haar aangevoerde belangen meer betekenis toe te kennen dan aan de belangen van de man. In dit kader zij opgemerkt dat [E] geen advies heeft gegeven inzake de omgang tussen [de minderjarige] en de man en derhalve ook niet heeft geadviseerd om de omgang tussen [de minderjarige] en de man stop te zetten. 
      
    
    
      3.14
      Dit brengt met zich dat het hof het verzoek van de man tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking voor wat betreft de beslissingen ten aanzien van het gezag, de contactregeling en daaraan verbonden dwangsom, zal toewijzen. 
      
      
        
          de voorlopige voorzieningen ex artikel 223 Rv
        
      
      
    
    
      3.15
      Aangezien het incidentele verzoek van de man tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking zal worden toegewezen, komt het hof niet toe aan het (voorwaardelijke) verzoek van de man om een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv te treffen. 
      
    
    
      3.16
      Het hof zal het verzoek van de vrouw om een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv te treffen waarbij de contacten tussen de man en [de minderjarige] worden beperkt en uitsluitend onder begeleiding zullen plaatsvinden, afwijzen. In dit kader verwijst het hof kortheidshalve naar hetgeen hiervoor onder 3.13 is overwogen. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het gerechtshof:
    
    
    
      verklaart de beslissingen omtrent het gezag, de contactregeling en de dwangsom zoals gegeven in de bestreden beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 15 december 2015 alsnog uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      compenseert de proceskosten van het geding in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. J.D.S.L. Bosch, mr. A.R. van der Winkel en mr. G.M. van der Meer, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 24 mei 2016 in bijzijn van de griffier.