ECLI:NL:GHARL:2022:17, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 04-01-2022, 200.274.190
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-01-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 6:162 BW. 
        Geen sprake van bestuurdersaansprakelijkheid op grond van Beklamel, selectieve betaling dan wel verhaalfrustratie.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.274.190
      (zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Enschede: 7449204)
    
    
    
      
        arrest van 4 januari 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        , 
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [de bestuurder] ,
      advocaat: mr. G.J. Hollema,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        Gerridzen Bouwmaterialen B.V.,
      gevestigd te Enschede,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: Gerridzen,
      advocaat: mr. J.F. Vanhommerig.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het verloop van de procedure tot dan toe blijkt uit het tussenarrest in deze zaak van 17 maart 2020. Bij dat arrest is een mondelinge behandeling bepaald.
    
    
      1.2
      
        Deze mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 19 juni 2020. Tijdens de mondelinge behandeling is akte verleend van het in geding brengen van de volgende stukken:
        -akte overlegging productie van de zijde van [de bestuurder] ;
        -akte overlegging productie van de zijde van Gerridzen; 
      
      
    
    
      1.3
      Partijen hebben vervolgens hun standpunten toegelicht en vragen van het hof beantwoord. Aan het slot van de mondelinge behandeling heeft het hof op verzoek van partijen arrest bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.14 van het (bestreden) vonnis van 10 september 2019.
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      3.1
      Gerridzen heeft in eerste aanleg op grond van bestuurdersaansprakelijkheid betaling van [de bestuurder] gevorderd van door Puur Interieur BV onbetaald gelaten facturen tot een hoofdsom van € 18.750,95 vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van de facturen tot en met datum dagvaarding van € 1.569,46, te vermeerderen met de wettelijke rente en (buitengerechtelijke) kosten. De rechtbank heeft bij vonnis van 10 september 2019 de vorderingen van Gerridzen toegewezen.
      
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
      
      Omvang van het hoger beroep 
      
    
    
      4.1
      
        
          [de bestuurder] komt met zes grieven die zich voor gezamenlijke behandeling lenen 
        op tegen het vonnis van 10 september 2019. Hij vordert dat het hof dit vonnis zal vernietigen, de vorderingen van Gerridzen alsnog zal afwijzen en Gerridzen zal veroordelen tot terugbetaling van het bedrag dat [de bestuurder] reeds aan Gerridzen heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf het moment van betaling tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van Gerridzen in de kosten van beide instanties met nakosten en wettelijke rente daarover. 
      
      
    
    
      4.2
      Gerridzen heeft de grieven bestreden. Zij concludeert dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen en [de bestuurder] zal veroordelen in de proceskosten.
      
    
    
      4.3
      In deze zaak draait het om de vraag of [de bestuurder] als indirect bestuurder van Puur Interieur aansprakelijk is voor de schade die Gerridzen heeft geleden als gevolg van het niet nakomen van de betalingsverplichtingen door Puur Interieur.
      
    
    
      4.4
      
        Bij beantwoording van deze vraag stelt het hof het volgende voorop. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is echter, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarmee gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen.
        Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. De bestuurder van een rechtspersoon kan, indien de vordering van een schuldeiser van de rechtspersoon onbetaald blijft en onverhaalbaar is, onder bijzondere omstandigheden naast de rechtspersoon tegenover die schuldeiser wegens onrechtmatig handelen schadeplichtig zijn. Dat zal zich – voor zover hier van belang – kunnen voordoen als de bestuurder (i) bij het aangaan van de verbintenis wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden en/of (ii) wist of heeft behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen (frustratie van verhaal) en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. In zo’n geval is vereist dat de bestuurder daarvan persoonlijk een (voldoende) ernstig verwijt kan worden gemaakt.
      
      
    
    
      4.5
      De stelplicht en bij betwisting, de bewijslast voor de feiten en omstandigheden waarop het beroep op bestuurdersaansprakelijkheid is gebaseerd, rusten op Gerridzen als partij die zich op deze grondslag beroept (art. 150 Rv). 
      
      
        
          Geen wetenschap tekortschieten 
        
      
      
    
    
      4.6
      Gerridzen verwijt [de bestuurder] ten eerste dat hij de koopovereenkomsten met betrekking tot de bouwmaterialen namens Puur Interieur is aangegaan, terwijl hij wist of behoorde te weten dat Puur Interieur niet in staat zou zijn om de daarvoor verschuldigde bedragen aan Gerridzen te betalen. [de bestuurder] heeft dit betwist en aangegeven dat hij bij het aangaan van die koopovereenkomsten ervan uitging dat Puur Interieur de facturen kon gaan betalen. Puur Interieur was op dat moment verwikkeld in een procedure tegen haar schuldenaar Phardayso B.V. om betaling van een groot openstaand bedrag toegewezen te krijgen, maar dat heeft veel langer geduurd dan was voorzien. Bovendien bleek Puur Interieur het door de rechtbank uiteindelijk aan haar toegewezen bedrag van € 71.886,47 niet te kunnen incasseren vanwege het later uitgesproken faillissement van Phardayso. Indien dit bedrag wel door Phardayso aan Puur Interieur was betaald, dan had Puur Interieur volgens hem nog bestaan en waren de facturen van Gerridzen gewoon betaald.
      
    
    
      4.7
      Het hof overweegt als volgt. Uit het dossier wordt duidelijk dat Puur Interieur in financieel zwaar weer verkeerde, hetgeen onder meer samenhing met de procedure die zij voerde tegen Phardayso. Het ging daarbij om een groot project met een offerte van ruim € 300.000,- dat Puur Interieur voor Phardayso had uitgevoerd. Puur Interieur vorderde in de procedure daarover een bedrag van € 188.084,28. In die procedure was in mei 2017 een deskundigenbericht uitgebracht waarin was geconcludeerd dat het werk enige gebreken bevatte, zodat volgens de deskundige ruim € 52.000,- aan herstelkosten in mindering moest worden gebracht. Verder was een aantal posten teveel in rekening gebracht, maar ook na dit deskundigenrapport was duidelijk dat er nog een grote som geld door Phardayso aan Puur Interieur moest worden betaald. Het eindvonnis in deze procedure kwam op 25 oktober 2017 en daarin werd Phardayso dan ook veroordeeld tot betaling van € 71.886,47 met wettelijke rente vanaf juni 2015. 
      
    
    
      4.8
      Puur Interieur heeft in een relatief korte periode van twee maanden, namelijk van september 2017 tot en met december 2017, bestellingen geplaatst bij Gerridzen. Gedurende deze periode had Puur Interieur zicht op een betaling van een vordering in de orde van grootte van ruim € 70.000. Met het oog op de waarde van de bestelde goederen bij Gerridzen (ruim € 18.000), kan niet worden geoordeeld dat [de bestuurder] wist of behoorde te weten dat Puur Interieur niet meer aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Het gaat hier om de situatie waarin een onderneming in financieel zwaar weer verkeert en in afwachting is van betaling van een groot bedrag door een debiteur, waarbij de onderneming probeert door ‘going concern’ te blijven, het hoofd boven water te houden en de eindjes aan elkaar te knopen, zodat zij na winst van de procedure alsnog de openstaande schulden zal kunnen voldoen. Puur Interieur voert aan ook alles in het werk te hebben gesteld om de toegewezen vordering te innen, wat door Gerridzen niet (voldoende) gemotiveerd is betwist. Bovendien is niet gesteld of gebleken dat voor Puur Interieur al bij het aangaan van de koopovereenkomsten met Gerridzen voorzienbaar was dat die vordering op Phardayso oninbaar was, omdat Phardayso failliet zou gaan. Het enkele feit dat er ook enige betalingsproblemen richting andere schuldeisers bestonden, maakt het bovenstaande niet anders. Gerridzen heeft onvoldoende gemotiveerd gesteld en ook anderszins is niet gebleken dat de financiële toestand van Puur Interieur in september tot en met december 2017 al dermate penibel was dat [de bestuurder] zich had moeten realiseren dat het onhaalbaar was om door middel van het in de procedure toe te wijzen bedrag het financieel ongunstige tij te keren en de onderneming voort te zetten.
      
      
        
          Geen onrechtmatige selectieve betalingen
        
      
      
    
    
      4.9
      Verder heeft Gerridzen nog aangevoerd dat de materialen die door haar zijn geleverd door Puur Interieur zijn gebruikt voor projecten die aan Puur Interieur zijn betaald door derden. Volgens Gerridzen heeft [de bestuurder] er echter voor gekozen om met deze opbrengsten andere kosten, namelijk de kosten van de procedure tegen Phardayso en andere schuldeisers te voldoen. Hierdoor is sprake van selectieve betaling door [de bestuurder] hetgeen volgens haar niet is toegestaan. 
      
    
    
      4.10
      Het hof is van oordeel dat Gerridzen onvoldoende omstandigheden heeft aangevoerd die zouden moeten leiden tot de conclusie dat [de bestuurder] een ernstig persoonlijk verwijt treft voor het onbetaald laten door Puur Interieur van de facturen van Gerridzen. Daarbij is het volgende van belang. In beginsel bestaat geen verplichting om alle schuldeisers naar evenredigheid van hun respectieve vorderingen te betalen. In een situatie dat een onderneming in financieel zwaar weer verkeert, maar mogelijkheden ziet daar bovenop te komen is het goed denkbaar dat met name die schuldeisers worden voldaan die het meest urgent zijn, bijvoorbeeld de leveranciers die nodig zijn om de onderneming draaiende te houden en weer financieel gezond te krijgen. Het enkele gegeven dat binnenkomende gelden niet worden gebruikt om de vordering van een schuldeiser te voldoen, brengt dus niet automatisch mee dat de bestuurder daarvoor aansprakelijk kan worden gehouden. Daarvoor zijn bijzondere aanvullende omstandigheden vereist, die door Gerridzen echter niet zijn gesteld en ook niet anderszins zijn gebleken. 
      
      
        
          Geen verhaalsfrustratie
        
      
      
    
    
      4.11
      Tot slot heeft Gerridzen gesteld dat er ten tijde van de ontbinding van Puur Interieur nog baten waren, in die zin dat er nog activiteiten plaatsvonden in Puur Interieur en dat [de bestuurder] deze heeft ondergebracht in een andere vennootschap, namelijk Interstijl BV die op 26 november 2018 is opgericht. Het heeft er volgens Gerridzen alle schijn van dat [de bestuurder] de activiteiten in zijn nieuwe vennootschap heeft voortgezet. Vooropgesteld wordt dat uit de overgelegde jaarstukken van Puur Interieur niet blijkt van baten ten tijde van de ontbinding. Voor zover Gerridzen meent dat er nog baten zijn in de ontbonden vennootschap Puur Interieur ligt voor haar de weg van de heropening van de vereffening van artikel 2:23c BW open. 
      
    
    
      4.12
      In het kader van deze procedure moet worden beoordeeld of de voortzetting van de dienstverlening door [de bestuurder] in een andere vennootschap onrechtmatig handelen van [de bestuurder] oplevert, zoals Gerridzen stelt. De door Gerridzen aangevoerde argumenten waarom sprake zou zijn van frustratie van verhaal door [de bestuurder] door de oprichting van de vennootschap Interstijl waarin [de bestuurder] zijn werkzaamheden voortzette, zijn op zichzelf beschouwd onvoldoende om tot deze conclusie te leiden. Volgens [de bestuurder] heeft hij, toen duidelijk werd dat de vordering op Phardayso oninbaar was, geprobeerd financiering te krijgen om de onderneming binnen Puur Interieur rendabel te exploiteren, maar is dat niet gelukt. Daarom is besloten om Puur Interieur per 29 oktober 2018 te ontbinden. Ten tijde van de ontbinding waren er geen baten. [de bestuurder] heeft vervolgens kort daarna Interstijl opgericht in de hoop alsnog zaken te kunnen doen. Er zijn volgens hem geen activa onttrokken uit Puur Interieur. 
      
    
    
      4.13
      Het hof oordeelt dat het enkele feit dat [de bestuurder] om in zijn levensonderhoud te voorzien zijn kennis en kunde heeft aangewend door in een andere opgerichte vennootschap zijn expertise in te zetten, in beginsel niet onrechtmatig is. Indien [de bestuurder] immers bij een ander bedrijf in loondienst was gegaan en op die manier met zijn knowhow in zijn levensonderhoud had voorzien, zou dat hem evenmin kunnen worden tegengeworpen. Dit zou eventueel anders kunnen zijn indien activa van Puur Interieur zouden zijn overgeheveld naar die nieuwe vennootschap, zoals bijvoorbeeld lopende opdrachten, de orderportefeuille of intellectuele eigendomsrechten. [de bestuurder] heeft dit gemotiveerd betwist en Gerridzen heeft onvoldoende onderbouwd gesteld dat hiervan sprake is, hoewel dat zeker in dit stadium van de procedure wel op haar weg had gelegen. Het feit dat er een ontwerptekening van Puur Interieur van 22 oktober 2018 (vóór de datum van ontbinding van Puur Interieur) is overgelegd, rechtvaardigt niet de conclusie dat er binnen Puur Interieur nog activiteiten waren en dat deze later zijn uitgevoerd door de nieuwe vennootschap. [de bestuurder] heeft gemotiveerd betwist dat daarvan sprake was en er is niet gebleken dat deze ontwerptekening gebruikt is dan wel tot een daadwerkelijke opdracht heeft geleid. Voorts heeft Gerridzen gewezen op een artikel in de krant “Hart van Losser” van 24 februari 2019 dat gaat over een verbouwing van Grieks restaurant Sirtaki door Interstijl. Het enkele feit dat een verbouwing voorwerk vereist zoals het maken van tekeningen, het voeren van overleg en het bestellen van materialen en dergelijke betekent nog niet dat zo’n verbouwing niet vanaf januari 2019 kan zijn opgestart. Dat er daadwerkelijk klanten zijn meegenomen blijkt nergens uit. 
      
    
    
      4.14
      Gerridzen heeft geen (voldoende concrete) feiten gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. Aan haar bewijsaanbod gaat het hof daarom voorbij. 
      
      
    
  
  
    
      5De slotsom
    
    
      5.1
      De grieven slagen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. De gevorderde restitutie van het bedrag dat [de bestuurder] op grond van het vonnis van 10 september 2019 in deelbetalingen aan Gerridzen heeft voldaan, zal daarom worden toegewezen vermeerderd met de wettelijke rente daarover steeds vanaf het moment dat de deelbetalingen door [de bestuurder] zijn gedaan. 
      
    
    
      5.2
      Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Gerridzen in de kosten van beide instanties veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [de bestuurder] zullen worden vastgesteld op:
      - salaris advocaat	€ 960 
      
      
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [de bestuurder] zullen worden vastgesteld op:
      
      - explootkosten		€ 104,55
      
        - griffierecht		€ 760
      
      totaal verschotten	€ 864,55
      - salaris advocaat	€ 2.884 (2 punten x tarief III)
      
    
    
      5.3
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Overijssel van 10 september 2019 en doet opnieuw recht;
    
    
    
      veroordeelt Gerridzen om veertien dagen na de betekening van dit arrest aan [de bestuurder] te voldoen het bedrag dat [de bestuurder] in deelbetalingen op grond van het vonnis van 10 september 2019 aan Gerridzen heeft betaald, steeds te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door [de bestuurder] tot aan de dag van algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt Gerridzen in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [de bestuurder] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 960 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 864,55 voor verschotten en op € 2.884 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      veroordeelt Gerridzen in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. D.M.I. De Waele, C.M.E. Lagarde en M.P.M. Hennekens en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 januari 2022.
    
    
    
  
  
     HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21. 
  
  
     HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521 Beklamel 
  
  
    HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 Ontvanger/Roelofsen.