ECLI:NL:GHAMS:2013:1469, Gerechtshof Amsterdam, 07-05-2013, 200.107.117-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-05-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Ondernemingsrecht. Verkoop van alle aandelen. Eigen vermogen blijkt lager dan de waarde waarop de koper mocht vertrouwen. Schending van de balansgarantie.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer: 200.107.117/01
      Zaak-rolnummer rechtbank: 481229 / HA ZA 11-303
    
    
    
    
      
        Arrest d.d. 7 mei 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        bloemendael II B.V.,
      gevestigd te Weesp,
      appellante in het principale hoger beroep,
      geïntimeerde in het voorwaardelijke incidentele hoger beroep,
      advocaat mr. S.A.B. Boer te Amsterdam,
    
    
    
      tegen 
    
    
  
  
    
      1
      [geïntimeerde sub 1],wonende te [woonplaats],
    
      2. [geïntimeerde sub 2],wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden in het principale hoger beroep,
      appellanten in het voorwaardelijke incidentele hoger beroep,
      advocaat mr. M. Deckers te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding
    
    
      1.1
      Bij exploot van 10 mei 2012 is principaal appellante (hierna: Bloemendael) in hoger beroep gekomen van de vonnissen die de rechtbank Amsterdam tussen partijen heeft gewezen en uitgesproken op 10 augustus 2011 (hierna: het bestreden tussenvonnis) en 22 februari 2012 (hierna: het bestreden eindvonnis). Bij memorie van grieven heeft zij tegen die vonnissen drie grieven aangevoerd die principaal geïntimeerden (hierna: [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] dan wel, gezamenlijk [geïntimeerden]) bij memorie van antwoord hebben bestreden.
      
    
    
      1.2
      Bij diezelfde memorie hebben [geïntimeerden] op hun beurt voorwaardelijk, te weten voor het geval het principale hoger beroep tot (gedeeltelijke) vernietiging van de bestreden vonnissen zou leiden, incidenteel hoger beroep tegen de bestreden vonnissen ingesteld en daartegen eveneens drie grieven aangevoerd. Bloemendael heeft die grieven bij memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel bestreden. Ten slotte hebben partijen hun stukken overgelegd voor arrest.
      
    
  
  
    
      2Vaststaande feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis onder 3.1 tot en met 3.9 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of anderszins bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
    
    
  
  
    
      3Bespreking van het principale hoger beroep
    
    
      3.1
      Tegen Bloemendael is een vordering ingesteld door de vennootschap onder firma Administratiekantoor Circuit v.o.f. (hierna: Circuit). Dat geding heeft aanleiding gegeven tot het onderhavige geding waarin Bloemendael [geïntimeerden] in vrijwaring heeft gedagvaard. Bij het bestreden tussenvonnis is door de rechtbank tevens eindvonnis gewezen in de hoofdzaak en daarbij is de vordering van Circuit behoudens hier niet ter zake doende uitzonderingen toegewezen. In de vrijwaringszaak overwoog de rechtbank dat de vordering van Bloemendael in beginsel toewijsbaar was en stelde zij Bloemendael in de gelegenheid de door haar gestelde schade aan de hand van schriftelijke stukken nader te onderbouwen nu dat laatste naar het oordeel van de rechtbank nog onvoldoende was gebeurd.
      
    
    
      3.2
      Bij het bestreden eindvonnis kwam de rechtbank tot de conclusie dat de omvang van de gevorderde schade niet vast was komen te staan en dat Bloemendael in dit kader onvoldoende had gesteld om toe te komen aan nader (getuigen)bewijs. De vordering werd op die gronden afgewezen. De in het principale hoger beroep aangevoerde grieven, tezamen en in onderling verband, bestrijden deze conclusies van de rechtbank en daarmee de afwijzing van de vordering.
      
    
    
      3.3
      De grond waarop de rechtbank de vordering in beginsel toewijsbaar achtte was dat [geïntimeerden] bij de verkoop van het gehele aandelenpakket in Bloemendael [X](hierna: [X]) een balansgarantie hebben afgegeven en dat Bloemendael na de aandelenoverdracht geconfronteerd is met de schulden aan Circuit die naar het oordeel van de rechtbank in de overnamebalans opgenomen hadden moeten zijn, maar dat niet waren. Een daaruit voortvloeiende vordering kwam [X] als koper toe, maar deze had haar vordering tot schadevergoeding aan Bloemendael overgedragen.
      
    
    
      3.4
      Indien schulden van Bloemendael in strijd met de balansgarantie niet in de balans zijn opgenomen, betekent dat dat het eigen vermogen van Bloemendael in beginsel (dat wil zeggen behoudens uitzonderingen als bijvoorbeeld af te trekken besparingen op btw en vennootschapsbelasting) tot het bedrag van die schulden te hoog op de balans verschijnt. De rechtbank is er kennelijk van uitgegaan dat de waarde van de overgedragen aandelen evenwel niet met het eigen vermogen gelijkgesteld kan worden. Dat acht het hof juist. Het neemt echter niet weg dat het eigen vermogen van de vennootschap waarover de koper van de aandelen de zeggenschap verwerft, in het algemeen en behoudens bijzondere omstandigheden, die echter niet gesteld of gebleken zijn, wel deel uitmaakt van de door de koper verworven waarde. Dit ligt in het onderhavige geval te meer voor de hand nu de voor de aandelen overeengekomen koopprijs gelijk was aan het eigen vermogen volgens de overnamebalans, te weten € 874.936,00. Hieruit volgt dat, als het eigen vermogen van de vennootschap lager is dan waarop de koper mocht vertrouwen, hij schade lijdt ten bedrage van het verschil. Uitgaande van de door de rechtbank aangenomen schending van de balansgarantie, is dus de vordering van Bloemendael geheel of ten dele toewijsbaar zodat de bestreden vonnissen vernietigd dienen te worden.
      
    
  
  
    
      4Bespreking van het incidentele hoger beroep
    
    
      4.1
      Nu het principale hoger beroep tot vernietiging van de bestreden vonnissen leidt, komt het voorwaardelijk ingestelde incidentele hoger beroep aan de orde. De eerste daarin aangevoerde grief richt zich tegen het bestreden tussenvonnis en de daarin voorkomende beslissing dat [geïntimeerden] jegens [X] zijn tekortgeschoten in de nakoming van de balansgarantie. [geïntimeerden] stellen dat de rechtbank dat uitsluitend baseert op het feit dat de vorderingen van Circuit in de hoofdzaak zijn toegewezen en zij aldus niet heeft beslist op hun verweren dat de vorderingen van Circuit reeds in de balans waren verdisconteerd, althans dat zij daarin terecht (nog) niet waren opgenomen.
      
    
    
      4.2
      Waar [geïntimeerden] spreken over hun verweren dat de vorderingen van Circuit reeds in de balans waren verdisconteerd, althans dat zij daarin terecht (nog) niet waren opgenomen, is niet geheel duidelijk waar zij op doelen. Mogelijk doelen zij op hun in eerste aanleg gevoerde (en in hun reactie op de eerste principale grief herhaalde) betoog dat de vorderingen van Circuit ongegrond zouden zijn. Dat betoog faalt echter. [geïntimeerden] zijn door Bloemendael in vrijwaring gedagvaard en dat verschafte hun, als zij de vordering in de hoofdzaak ondeugdelijk achtten, de gelegenheid om zich in de hoofdzaak te voegen en naar eigen inzicht tegen Circuit het verweer te voeren dat zij passend achtten. Zij hebben verkozen dat niet te doen maar dienen daarvan zelf de gevolgen te dragen.
      
    
    
      4.3
      Mogelijk doelen zij ook op een opmerking die ter comparitie in eerste aanleg werd gemaakt door de heer [Y], de vertegenwoordiger van Circuit die daar als eiseres in de hoofdzaak eveneens aanwezig was. Hij verklaarde dat de vorderingen op Circuit (waarmee hij waarschijnlijk de schulden aan Circuit bedoelde) in de rekening-courantverhoudingen waren ondergebracht en dus wel, zij het niet bij name in de balans waren opgenomen. [geïntimeerden] hebben in eerste aanleg wel op deze verklaring gewezen, maar zij hebben haar niet bevestigd of voor hun rekening genomen. Wanneer zij de verklaring niettemin thans als een in de vrijwaringszaak gevoerd verweer wensen te beschouwen, moet dat verweer als onvoldoende gemotiveerd worden verworpen. Als de facturen van Circuit in de rekening-courantverhouding (tussen Bloemendael en [geïntimeerden] als haar toenmalige aandeelhouders) zijn opgenomen, zou dat een rekening-courantpost ten laste van Bloemendael moeten zijn. Dat zou kunnen als de aandeelhouders de facturen voor rekening van Bloemendael zouden hebben voldaan. Niets wijst daarop en [geïntimeerden] hebben het ook niet gesteld. Zonder nadere toelichting is dit verweer daarom onbegrijpelijk en inconsistent en die toelichting ontbreekt.
      
    
    
      4.4
      Ten slotte kunnen [geïntimeerden] doelen op hun in eerste aanleg gevoerde betoog dat een drietal facturen van Circuit dateert van na de datum van de overnamebalans, namelijk van 22 augustus 2008, 13 januari 2009 en 18 september 2009, en dus terecht niet in die balans was opgenomen. Wat betreft de factuur van 22 augustus 2008 gaat dit verweer niet op. Deze factuur, groot € 8.823,21 inclusief btw, had betrekking op "Definitieve werkzaamheden inzake J. en P. Beheer BV jaar 2006, boekhouding, OB-werkzaamheden , Financieel en Fiscaal" en op "Definitieve werkzaamheden inzake J. en P. Beheer BV jaar 2007, VPB-aangifte, rapport en besprekingen met diverse partijen: belastingdienst, Hr. [O], Hr. [X], ABN-, ING-bank, notaris". Het ligt voor de hand dat de opdracht tot deze werkzaamheden reeds van voor de balansdatum 1 juni 2008 dateerde (evenals waarschijnlijk het leeuwendeel van de werkzaamheden) en het tegendeel is door [geïntimeerden] niet gesteld. Dat betekent dat daarvoor op de balans een voorziening had moeten worden opgenomen. Dat de factuur eerst na de balansdatum is opgemaakt, doet daaraan niet af.
      
    
    
      4.5
      Voor de facturen van 13 januari 2009 (€ 255,85 inclusief btw voor "BTW controle belastingdienst d.d. 13 januari 2009, jaren 2004 tot en met 2008") en van 18 september 2009 (€ 952,00 inclusief btw voor "Volgens afspraak verstrekte rapporten van Jen P Beheer BV over de jaren 2007 en 2008") ligt het echter voor de hand dat de opdracht eerst na de balansdatum verstrekt is en ook hier is het tegendeel niet gesteld. Dat betekent dat het verweer voor deze facturen wel opgaat. Daarmee zal hierna in paragraaf 5 rekening worden gehouden.
      
    
    
      4.6
      In de tweede incidentele grief bestrijden [geïntimeerden] overweging 5.16 van het bestreden tussenvonnis en handhaven zij het door hen gedane beroep op de onderzoeksplicht van de koper. De grief faalt. Van [X] kon niet verwacht worden dat zij een onderzoek instelde naar de juistheid van wat [geïntimeerden] uitdrukkelijk meedeelden en zelfs garandeerden. Daarop mocht [X] afgaan.
      
    
    
      4.7
      De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis onder 5.13 overwogen dat de vordering van Bloemendael tegen [geïntimeerden] afhankelijk moet zijn van de vordering in de hoofdzaak in die zin dat eerstgenoemde vordering alleen toewijsbaar is omdat in de hoofdzaak een voor Bloemendael ongunstig vonnis zal worden gewezen. Deze overweging is in hoger beroep niet bestreden. Onder 5.14 besliste de rechtbank dan, kort weergegeven, dat de vordering van Bloemendael aan de aldus geformuleerde maatstaf beantwoordde. Bij eindvonnis weigerde de rechtbank onder 2.2 van die laatste beslissing terug te komen. Daartegen richt zich de derde incidentele grief. Nu zij uitsluitend toegelicht is met een verwijzing naar de toelichtingen op de eerste en de tweede grief, mist zij zelfstandige betekenis en behoeft zij geen afzonderlijke bespreking.
      
    
  
  
    
      5De hoogte van het toe te wijzen bedrag
    
    
      5.1
      De vordering van Bloemendael, zoals bij memorie van grieven vermeerderd, beloopt in hoofdsom € 29.842,37. Zij is samengesteld uit:
      
         de zeven in het geding zijnde facturen van Circuit, in totaal groot € 19.045,91 inclusief btw of € 16.004,96 exclusief btw, die tot laatstgenoemd bedrag zijn opgenomen;
         - zes facturen van een advocatenkantoor en drie facturen van een belastingadvieskantoor voor bijstand in de procedure in eerste aanleg in hoofdzaak en vrijwaringszaak, in totaal groot € 15.956,06 inclusief btw of € 13.411,82 exclusief btw, die tot laatstgenoemd bedrag zijn opgenomen;
         - een niet nader gespecificeerd bedrag van € 3.807,14 voor wettelijke handelsrente;
         - een bedrag van € 2.043,54, zijnde de proceskosten inclusief nakosten van Circuit waarin Bloemendael in de hoofdzaak verwezen is;
         - een bedrag van € 2.035,50, zijnde de proceskosten van [geïntimeerden] waarin Bloemendael in de vrijwaringszaak in eerste aanleg verwezen is;
      
      makende een totaal van € 37.302,96, verminderd met 20% of € 7.460,59 wegens bespaarde vennootschapsbelasting.
      
    
    
      5.2
      Het hof zal de facturen van het advocatenkantoor en het belastingadvieskantoor niet in het toe te wijzen bedrag opnemen nu Bloemendael onvoldoende gemotiveerd gesteld heeft waarom voor de afwikkeling van de proceskosten niet volstaan kan worden met de gebruikelijke afwikkeling op de voet van artikel 237 Rv. De enkele stelling dat de schending van de balansgarantie daarvoor te flagrant is, is daartoe onvoldoende. Het hof zal de in eerste aanleg in de hoofdzaak aan de zijde van Bloemendael gevallen kosten bepalen op € 1.731,00, te weten € 375,00 voor vast recht en € 1.356,00 voor salaris advocaat.
      
    
    
      5.3
      Met betrekking tot de facturen van Circuit heeft Bloemendael er geen acht op geslagen dat zich daaronder ook bevindt een factuur van 4 januari 2007 ad € 4.789,75 inclusief btw waarvan al een deel van € 2.935,55 vóór de aandelentransactie, namelijk op 21 maart 2007, is voldaan. Dat bedrag is door Circuit in de hoofdzaak dan ook niet nogmaals van Bloemendael gevorderd en de rechtbank heeft het dus ook niet toegewezen. Dit bedrag dient uit de vordering verwijderd te worden. Voorts dienen de facturen van 13 januari 2009 en van 18 september 2009 op grond van het hiervoor onder 4.5 overwogene uit de vordering te worden verwijderd.
      
    
    
      5.4
      
        Toewijsbaar is derhalve, afgezien van de kosten van het onderhavige vrijwaringsgeding:
        wegens de facturen van Circuit:
        van 4 januari 2007 pro resto	€	1.854,20
        van 5 juni 2007		481,95
        van 12 juni 2007		3.570,00
        van 12 november 2007		173,15
        van 22 augustus 2008		8.823,21
        totaal	€	14.902,51
        verminderd met 100/119 btw		2.379,40
        	€	12.523,11
        vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag, volgendop de dertigste dag na dagtekening van de respectieve facturen totdie van de betaling		p.m.
        proceskosten van Circuit in de hoofdzaak		2.043,54
        proceskosten van Bloemendael in de hoofdzaak		1.731,00
        	€	16.297,65
        verminderd met 20% wegens bespaarde vennootschapsbelasting		3.259,53
        pro resto	€	13.038,12
      
      
    
    
      5.5
      Nu partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld ziet het hof aanleiding de proceskosten van beide instanties tussen hen te compenseren als na te melden. Dat betekent dat ook de vordering van Bloemendael tot restitutie van de door haar reeds aan [geïntimeerden] vergoede proceskosten van de eerste aanleg toegewezen moet worden.
      
      
      
        
          Beslissing
        
      
      
      
        Het hof:
      
      
      
        vernietigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 10 augustus 2011 en 22 februari 2012 en, opnieuw rechtdoende:
      
      
      
        veroordeelt [geïntimeerden], des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, om aan Bloemendael in hoofdsom € 13.038,12 te betalen, te weten:
      
      
        
          wegens facturen van Circuit tot betaling waarvan Bloemendael in de hoofdzaak is veroordeeld, een bedrag van € 10.018,49, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag, volgend op de dertigste dag na dagtekening van de respectieve facturen tot die van de betaling;
        
        
          wegens door Bloemendael aan Circuit vergoede proceskosten in de hoofdzaak een bedrag van € 1.634,83;
        
        
          wegens door Bloemendael gemaakte proceskosten in de hoofdzaak een bedrag van € 1.384,80;
        
      
      
      
        veroordeelt [geïntimeerden], des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, om aan Bloemendael € 2.035,50 als door haar ter voldoening aan het bestreden eindvonnis voldaan, terug te betalen;
      
      
      
        ontzegt Bloemendael haar vordering voor het overige;
      
      
      
        compenseert de kosten van het vrijwaringsgeding in beide instanties des dat elke partij met de aan haar zijde gevallen kosten belast blijft;
      
      
      
        verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, H.Th. Bouma en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 mei 2013 in aanwezigheid van de griffier.