ECLI:NL:GHSHE:2022:281, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-02-2022, 200.295.560_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-02-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: art. 3:264 lid 6 BW / Eerder door bank verzwegen uitkering van overlijdensrisicoverzekeraar telt wel degelijk mee / Uitgaan van taxatie van eigen makelaar bank t.a.v. executiewaarde in verhuurde staat (huidige huur) en van uitkering uit polis / Voldoende opbrengst als bedoeld in lid 6 / Verlof geweigerd / Geen proceskostenveroordeling gezien aard procedure.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      Uitspraak      			: 3 februari 2022
      Zaaknummer 		: 200.295.560/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: C/02/382551 / KG RK 21-112
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        de naamloze vennootschap De Volksbank N.V., t.h.o.d.n. SNS,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna te noemen: de Volksbank,
      advocaat: mr. P.K.J. van der Wal te Rosmalen, gemeente 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [verweerster] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerster,
      hierna te noemen: [verweerster] ,
      advocaat: mr. C. van der Ent te Breda,
    
    
    2. Eén of meer andere (onder)huurders, van wie de namen niet kunnen worden achterhaald, 
    
      wonende te ( [postcode] ) [woonplaats] , aan [adres] , 
      verweerders,
    
    
    
      belanghebbenden:
    
    
    
      a. [bewindvoerder] h.o.d.n. [naam] ,
    
    
      in hoedanigheid van bewindvoerder ex artikel 1:435 Burgerlijk Wetboek (BW) van [verweerster] , 
      kantoorhoudende te [kantoorplaats] , 
      hierna te noemen: bewindvoerder,
    
    
    
      en 
    
    
    
      b. [betrokkene 2] ,
    
    wonende te [woonplaats] ,
    
      c. [betrokkene 3] , 
    
    wonende te [woonplaats] ,
    
      d. [betrokkene 4] ,
    
    
      wonende te [woonplaats] ,
      allen – onder b, c en d – in de hoedanigheid van erven van [betrokkene 1] (hierna: de heer [betrokkene 1] ), overleden op [datum] 2021 te [plaats] in Namibië, hierna gezamenlijk: Erven [de erven] ,
    
    
    
      in vervolg op de beschikking van het hof van 23 september 2021. 
    
    
  
  
    
      4Het verdere verloop van de procedure
    
    
      4.1.
      
        Bij tussenbeschikking van 23 september 2021 heeft het hof [verweerster] in de gelegenheid gesteld, uiterlijk op de in het dictum van die beschikking vermelde pro-forma datum -als uiteindelijk eenmaal nader bepaald-, een taxatierapport van een NVM-taxateur 
        - gevestigd in [vestigingsplaats] - in het geding te brengen betreffende [adres] , waarbij het taxatierapport inzicht moet geven in alle mogelijke waardes van de woning van (de erven van) de heer [betrokkene 1] , derhalve ook de executiewaarde in verhuurde staat en vrij van huur en gebruik en de onderhandse verkoopwaarde in verhuurde staat en vrij van huur en gebruik. Tevens heeft het hof aangegeven dat het taxatierapport ook moet ingaan op de vraag welke noodzakelijke kosten gemaakt moeten worden om de woning in voldoende mate te herstellen, waarbij die noodzakelijke kosten vanzelfsprekend geen betrekking hebben op verfraaiing van de woning.
      
    
    
      4.2.
      
        [verweerster] heeft op 29 oktober 2021 als bijlage 2 een taxatierapport van NVM makelaar [makelaar 1] van 22 oktober 2021 alsook als bijlage 3 een e-mailbericht van Reaal van 28 oktober 2021 overgelegd betreffende een overlijdensrisicoverzekering op het leven van de hypotheekgever/erflater, als verpand aan de Volksbank, dit alles begeleid door een korte toelichting.
    
    
      4.3.
      Hierop heeft de Volksbank op 17 november 2021 een ‘reactie op nadere stukken’ ingediend, voorzien van de bijlagen D tot en met F (dit laatste een overzicht van kosten en rente), voorzien van een uitgebreide toelichting.
    
    
      4.4.
      
        Nadat het hof had bepaald dat er nog een extra schriftelijke ronde noodzakelijk werd geacht heeft [verweerster] op 16 december 2021 per brief gereageerd, en de Volksbank op 
        5 januari 2022 een ‘reactie op nader bericht’ ingediend.
      
      
    
    
      4.5.
      Vervolgens heeft het hof een datum voor uitspraak bepaald.
      
    
  
  
    
      5De verdere beoordeling
    
    
      5.1.
      Voor de inhoud van de diverse na tussenbeschikking door partijen uitgewisselde stukken verwijst het hof naar die stukken, waarbij het hof de daarin aangevoerde argumenten en informatie (over en weer) nader zal weergeven voor zover bij de verdere beoordeling van belang.
      
    
    
      5.2.
      Het hof oordeelt als volgt.
      
      
        5.2.1.
        
          Alvorens op de diverse nader aangevoerde argumenten in te gaan stelt het hof allereerst thans vast dat het hof voorafgaand aan de mondelinge behandeling in hoger beroep belangrijke informatie is onthouden door de Volksbank. Namelijk dat er ook een aan de Volksbank verpande overlijdensrisicoverzekering op het leven van hypotheekgever/erflater bestond en bestaat, welke in ieder geval blijkens opgave van de Volksbank zelf thans een actuele waarde heeft van € 46.981,=.
          In haar reactie op nader bericht van 5 januari 2022 stelt de Volksbank in dit verband dat ‘het’ pas ter kennis is gekomen van de bank ‘gedurende het hoger beroep’. Het hof begrijpt dat ‘het’ terugslaat op het overlijden van de hypotheekgever/erflater op [datum] 2021 en zeer zeker niet op het aan de bank verpand zijn van de mogelijke uitkering van Reaal. Er mag - uitgaande van een adequaat gevoerde administratie, ook ten behoeve van haar klanten en rechtverkrijgenden (zoals [verweerster] en de Erven [de erven] ) door de Volksbank - immers van worden uitgegaan dat de Volksbank terstond na het ontvangen van het bericht van overlijden van de hypotheekgever/erflater heeft kunnen vaststellen dat nog een extra aanspraak was ontstaan. De Volksbank had immers terstond als pandhouder uitsluitsel kunnen vragen aan Reaal.  
        
      
      
        5.2.2.
        In dat licht bezien is het onbegrijpelijk dat de Volksbank zowel het hof als de overige betrokkenen niet ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep reeds van de uitkering op de hoogte heeft gebracht, desnoods in algemene zin zonder actuele waarde. Dan had dit bij de behandeling kunnen worden betrokken en zo mogelijk al aanstonds tot een andere uitkomst hebben kunnen leiden. De stelling van de Volksbank dat de verpanding van de vordering uit de overlijdensrisicoverzekering ter meerdere zekerheid geldt bovenop de hypotheek en niet kan worden gebruikt ter aflossing van een achterstand is - uitgaande van de situatie na overlijden van de hypotheekgever - onnavolgbaar en in elk geval niet onderbouwd.
        
      
      
        5.2.3.
        Dit gedrag althans nalaten – waarvoor iedere verklaring ontbreekt – staat minst genomen op zeer gespannen voet met de waarheidsplicht van artikel 21 Rv, waar immers ook volledige informatieverstrekking door Volksbank (en [verweerster] ) onder valt.
        
      
    
    
      5.3.
      Zoals het hof in zijn tussenbeschikking van 23 september 2021 heeft uitgesproken is de primair uit te voeren toets die van lid 6 van artikel 3:264 BW. Artikel 3:264 lid 6 BW bepaalt dat de voorzieningenrechter het verlof verleent, tenzij ook met instandhouding van de huurovereenkomst kennelijk een voldoende opbrengst zal worden verkregen om alle hypotheekhouders die het beding hebben gemaakt en dit tegenover de huurder kunnen inroepen, te voldoen (hierna ook de uitzondering). De uitzondering is evident bedoeld in het belang van de huurder.
      
    
    
      5.4.
      Genoemd artikel houdt derhalve in dat wanneer in voldoende mate waarschijnlijk is dat de hypotheekhouder met instandhouding van de bestaande huurovereenkomst bij verkoop, daarbij, mede gezien de huidige situatie op de woningmarkt, uiteraard kiezend voor de meest gunstige wijze van verkoop - zowel in haar eigen belang als dat van [verweerster] en de Erven [de erven] - een voldoende opbrengst zal verkrijgen, geen verlof dient te worden verleend. Hierbij moet - anders dan [verweerster] lijkt te betogen in haar Nadere reactie, p. 3 - in beginsel worden uitgegaan van de bestaande huurovereenkomst (inclusief de afgesproken huur). Gesteld noch gebleken is immers dat [verweerster] bereid (en in staat) zou zijn aan een nieuwe eigenaar een hogere huur te betalen. 
      
    
    
      5.5.
      
        In het kader van de rekenkundige inschatting als door het hof uit te voeren zal ervan worden uitgegaan dat de Volksbank inmiddels gebruik heeft gemaakt van haar opeisingsrecht van de aan haar verpande uitkering uit de bij Reaal aangehouden overlijdensrisicoverzekering. De Volksbank geeft in haar reactie op nader bericht van 
        
          5 januari 2022, punt 15 zelf aan dat zij nooit heeft gesteld dat er bezwaar zou bestaan tegen het aanwenden van de polisgelden ter betaling van de hoofdsom. Nu de Volksbank al uiterlijk begin augustus 2021 – gezien de brief van haar raadsman van 
        5 augustus 2021 met betrekking tot het niet gehonoreerde uitstelverzoek – bekend was met het overlijden van de hypotheekgever, betekent dit, althans in ieder geval voor de thans uit te voeren inschatting, dat herberekening van rente geïndiceerd is vanaf minstens 
        1 september 2021. Alstoen had in ieder geval het aan de Volksbank toekomende uit het pandrecht al voor € 46.981,= kunnen zijn afgelost. Of dat daadwerkelijk is gebeurd acht het hof niet van belang: de bank kan niet de effecten van eigen nalaten, slordigheid of gebrek aan adequaat handelen als schuldeiser bij [verweerster] (of de erven [de erven] ) neerleggen. De beneficiaire aanvaarding door [verweerster] en de Erven [de erven] staat en stond naar het voorlopig oordeel van het hof aan inning evenmin in de weg. 
      
      
    
    
      5.6.
      Aldus resteert rekenkundig grosso modo € 219.681,= (plus na 17 november 2021 verschuldigde rente maar minus de correctie als hierboven bedoeld) -/- € 46.981,=, zijnde derhalve € 172.700,= aan hoofdsom inclusief rente.
      
    
    
      5.7.
      Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de Volksbank zich – in aansluiting op het door haar eerder overgelegde taxatierapport (productie 8 van productie A in hoger beroep) uitdrukkelijk beroepen op de door haar als productie C  overgelegde e-mail van haar makelaar, de heer [makelaar 2] van [makelaardij] Makelaardij, van 10 augustus 2021. Daarin geeft deze - na een schets van marktwaardes in verhuurde staat uitgaande van € 600,= huur (de huidige huur) en € 900,= huur (marktconforme huur), en uitgaande van verbouwingskosten van € 35.000,=, zie ook hierna – aan: “ In beide gevallen schat ik dat de executiewaarde circa € 200.000,= [vet, GHSHE] zal zijn. Bij de laatste [GHSHE: bij hogere huur van € 975,=] heeft de belegger een prima rendement van 4%. In de eerste situatie zal de belegger wellicht bereid zijn om € 185.000/ 190.000 te betalen en aansturen [vet, GHSHE] op huurdersbeding dan wel onbewoonbaarverklaring om daarmee zsm afscheid te nemen van de huurovereenkomst [vet, GHSHE] en aan te sturen op vrije verkoop dan wel verhuren tegen marktconforme huur”.
      
    
    
      5.8.
      De Volksbank heeft bij haar reactie op nadere stukken van 17 november 2021 betoogd dat haar eigen makelaar blijkens het hierboven weergegeven citaat uitgegaan is van beëindiging van de huidige huur, maar dat staat niet in het bericht van de betreffende makelaar en het past ook niet bij de door de betreffende makelaar gemaakte onderscheidingen en uitwerking. Immers bij het door de Volksbank thans gelezen uitgangspunt ‘beëindiging huidige verhuur of voortzetting op basis van een marktconforme huur’ is er geen onderscheid meer (nodig), en ook geen uitleg wat de belegger na einde huurovereenkomst zou kunnen doen. De schatting gaat evident ervan uit dat bij handhaving van de huidige huur vóór overdracht (of executie) de belegger alsdan gokt op een toekomstige verbetering van zijn positie na verkrijging.Het hof zal dan ook verder uitgaan van minimaal de schatting zoals de eigen makelaar van de Volksbank die heeft geformuleerd. 
      
    
    
      5.9.
      Op basis van deze schatting van de eigen makelaar van de Volksbank, kortom executiewaarde van € 200.000,= (of iets minder, minimaal € 185.000,=) heeft het hof bij zijn tussenbeschikking [verweerster] in de gelegenheid gesteld zelf met een eigen taxatierapport te komen ter onderbouwing van haar standpunt dat de uitzondering van lid 6 (zie hierboven) zich voordeed. Rekenkundig bestond toen immers de gedachte dat er een ‘gat’ was van ongeveer € 35.000,= tot 40.000,=, mede ook gezien de door de makelaar ingeschatte noodzakelijk verbouwingskosten en de door de bank gestelde kosten.
    
    
      5.10.
      
        Inmiddels blijkt de werkelijkheid (zie onderdeel 2.2.) anders, vanwege de door de Volksbank (eerder) verzwegen polis en de daaruit te verwachten uitkering. Gezien de door de makelaar van [verweerster] geschatte noodzakelijke verbouwingskosten van € 15.000,= en de eigen inschatting van het hof ten aanzien van dergelijke kosten lijkt een bedrag van 
        € 20.000,= afdoende en is een rekenkundige correctie van € 15.000,= noodzakelijk op de schatting van de eigen makelaar van de Volksbank. Aldus lijkt een opbrengst zelfs bij executie via een veiling - in plaats van de in het huidige tijdgewricht met steeds maar oplopende woningprijzen veel meer voor de hand liggende onderhandse verkoop, zo mogelijk in samenspraak tussen [verweerster] en de Volksbank en de Erven [de erven] - te verwachten van (minstens) € 200.000,= tot € 205.000,=.
      
      
    
    
      5.11.
      
        Ook als het hof onverkort zou uitgaan van de schatting van de bank van € 20.000,= aan kosten en dergelijke, zoals door de Volksbank aangevoerd en mede onderbouwd met productie F als overgelegd bij haar reactie op nadere stukken van 17 november 2021, lijkt inschattenderwijs een voldoende opbrengst voor volledige betaling van de Volksbank zonder meer aan de orde. Daartoe is immers alsdan ongeveer een mogelijk opbrengstbedrag van 
        € 193.000,=/194.000,= vereist, en dat lijkt in voldoende mate beschikbaar. 
      
      
    
    
      5.12.
      Dit nog los van de onbegrijpelijke dubbeltelling als overigens in het kostenoverzicht (productie F) opgenomen, nu ongeveer € 4000,= daarvan al evident in door de Volksbank opgenomen hoofdsom plus rente is vervat. Dit betreft immers rente tot 17 november 2021.Er is geen enkele reden dit bedrag tweemaal op te voeren, als thans door de Volksbank wel gedaan. Dan blijft in het kader van het overzicht nog ongeveer € 10.000,= over. In dat verband wordt aanspraak gemaakt op kosten van de advocaat, en niet uitgesloten is dat de kosten van hoger beroep daar eventueel nog bij komen, dit alles op basis van artikel 28 Algemene Bankvoorwaarden. 
      
    
    
      5.13.
      
        Hierbij is het echter de vraag of de thans gestelde vergoedingen voor advocaatkosten in redelijkheid kunnen worden verlangd, en zo ja ook in de gestelde omvang. Dit klemt temeer indien ook in hoger beroep de Volksbank in het ongelijk zal worden gesteld, na al in het ongelijk te zijn gesteld in eerste aanleg.
        Artikel 28 lid 2 ABV luidt: “2. Er kunnen ook andere bijzondere kosten voor ons ontstaan in verband met onze relatie met u. Deze moet u aan ons vergoeden voor zover dit redelijk is [vet GHSHE]. Denkt u hierbij aan taxatiekosten, advieskosten en kosten van extra rapportages. Wij vertellen u waarom de kosten nodig zijn. Als er voor bijzondere kosten een wettelijke regeling is, wordt die toegepast. [vet GHSHE].”. Het hof hoeft en zal in de onderhavige zaak geen beslissing (hoeven te) nemen aangaande de door de Volksbank aan [verweerster] en de Erven [de erven] door te rekenen mogelijke kosten en de precieze omvang ervan. Dit zal nader - en ambtshalve, gezien de Europeesrechtelijke herkomst van afdeling 7.2B van Boek 7 BW, en bijvoorbeeld artikel 7:128a BW - aan de orde kunnen komen bijvoorbeeld in het kader van de toetsing van een artikel 3:270 BW verklaring dan wel in een andere procedure. Maar het lijkt zinvol in deze zaak rekening te houden met een aanzienlijk lager bedrag dan thans door de Volksbank geopperd, omdat ook in deze procedure het hof ambtshalve met correcties ten gunste van de consument, althans diens rechtsverkrijgenden ( [verweerster] en de Erven [de erven] ) rekenkundig rekening mag houden.
      
      
    
    
      5.14.
      De slotsom is dat de uitzondering van lid 6 van artikel 3:264 BW zich thans voordoet. De positie van de belanghebbenden, de Erven [de erven] , noopt er in deze procedure niet toe tot een ander oordeel te komen: zij hebben tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep immers aangegeven dat zij niet wensen dat hun zuster haar woonruimte verliest. Dit betekent dat het principaal appel faalt, mede vanwege nader gebleken feiten, en dat het hof niet toekomt aan het (voorwaardelijk) incidenteel appel.      
      
    
    
      5.15.
      De beschikking waarvan beroep zal worden bekrachtigd onder aanvulling van inmiddels gebleken gronden. Hetgeen partijen verder hebben aangevoerd, in het bijzonder aangaande de toets aan artikel 3:13 BW en aangaande de diverse rekenkundige exercities na tussenbeschikking over en weer, behoeft geen nadere bespreking.  
      
    
    
      5.16.
      De aard van de procedure brengt met zich dat een proceskostenbeoordeling achterwege kan blijven, ook al heeft de Volksbank te gelden als de in het ongelijk gestelde partij en ondanks hetgeen in onderdeel 5.2. is overwogen.  
      
    
    
      5.17.
      Het hof geeft ten overvloede tenslotte de Volksbank in overweging om in overleg te treden met [verweerster] en de Erven [de erven] teneinde te komen tot een onderhandse verkoop van de onderhavige onroerende zaak met (voorlopig) behoud van de bestaande huurovereenkomst. In het kader van dat traject kunnen (de bewindvoerder van) [verweerster] en de Erven [de erven] een verkoopvolmacht aan de Volksbank verstrekken. Een nog te realiseren maximale verkoopopbrengst is in het belang van alle betrokkenen.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking waarvan beroep. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, R.R.M. de Moor en 
      R.L.G. Kraaijvanger en is in het openbaar uitgesproken op 3 februari 2022.