ECLI:NL:GHSHE:2014:1337, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-05-2014, HD 200.103.370_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-05-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: bestuurdersaansprakelijkheid

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.103.370/01
    
    
    
      
        arrest van 13 mei 2014
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [FBI] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. T.B.M. Kersten,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1KZK Projectregisseurs B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats],
    
      niet verschenen,
      2. [de man],wonende te [woonplaats],
      advocaat: mr. R.J. Bakker,
      geïntimeerden,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 20 december 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 21 september 2011 tussen appellante – [FBI] B.V. – als eiseres en geïntimeerden – hierna afzonderlijk: Projectregisseurs B.V. en [geintimeerde 2.] – als gedaagden sub 1 en 3.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  146068/HA ZA 09-1467)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, alsmede naar het vonnis d.d. 9 september 2009 in het incident ex art. 223 Rv en in het bevoegdheidsincident van de rechtbank ’s Gravenhage, het vonnis d.d. 20 januari 2010 in het incident van de rechtbank Maastricht, het vonnis d.d. 7 april 2010 in het incident van de rechtbank Maastricht, het herstelvonnis d.d. 19 mei 2010 van de rechtbank Maastricht, het vonnis d.d. 21 september 2001 (dit is een eindvonnis in de zaak tussen [FBI] B.V. en geïntimeerden) van de rechtbank Maastricht en het eindvonnis d.d. 28 december 2011 in de zaak tussen [FBI] B.V. als eiser en KZK Property MI B.V. (hierna: Property B.V.) als gedaagde 2 van de rechtbank Maastricht.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep;
    - het tegen Projectregisseurs B.V. verleende verstek;
    - de memorie van grieven met producties en wijziging van eis;
    - de memorie van antwoord van [geintimeerde 2.] met producties;
    - het pleidooi, waarbij zowel [FBI] B.V. als [geintimeerde 2.] pleitnotities hebben overgelegd.
    Een door [FBI] B.V. bij het pleidooi overgelegde productie 37 is na bezwaar van de wederpartij geweigerd in verband met het niet voldoen aan de gestelde termijn van indienen, terwijl de door [FBI] B.V. overgelegde productie 39 (overeenkomst van lastgeving) met instemming van de wederpartij is geaccepteerd. De door [geintimeerde 2.] bij pleidooi overgelegde pagina 16 van de koopovereenkomst is eveneens met instemming van de wederpartij geaccepteerd. 
    
    
      Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        in de zaak tegen Projectregisseurs B.V. en [geintimeerde 2.]
      
    
    
    
      4.1.
      In onderdeel 2 van het vonnis van 20 januari 2010, onder het kopje “Het geschil”, heeft de rechtbank een aantal feiten weergegeven. Tegen deze feiten zijn geen grieven aangevoerd, zodat het hof ook in het hoger beroep van deze feiten zal uitgaan. Voorts zijn nog enkele andere feiten als enerzijds gesteld en anderzijds niet voldoende gemotiveerd betwist in hoger beroep komen vast te staan. Het hof zal in verband met de leesbaarheid van dit arrest hieronder beknopt weergeven welke feiten uitgangspunt vormen bij dit hoger beroep.
      
      a. Bij overeenkomst van 4 december 2008 (hierna: de koopovereenkomst, prod. 2 inl. dagv.) hebben [FBI] B.V., [verkoper 2.] en [verkoper 3.] een groot aantal appartementsrechten te [plaats] aan Property B.V. verkocht voor de koopsom van € 2.600.000,--. In de koopovereenkomst is een ontbindende voorwaarde opgenomen voor het geval kort gezegd Property B.V. niet uiterlijk op 31 december 2008 een toezegging zou krijgen van een erkende geldverstrekkende instantie voor de financiering van maximaal 90 % van de koopprijs. Levering diende plaats te vinden op 1 april 2009. In artikel VI lid 2 onder b van de bij de koopovereenkomst behorende Algemene bepalingen staat vermeld dat de koper in geval van niet (tijdige) nakoming een boete verbeurt van 10 % van de koopsom. Artikel 8 van de koopovereenkomst bepaalt dat Property B.V. geen waarborgsom behoeft te storten of een bankgarantie behoeft te stellen tot zekerheid voor de nakoming van haar verplichtingen. 
      
      b. Ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst en nadien hield Projectregisseurs B.V. alle aandelen in Property B.V. en was Projectregisseurs B.V. enig bestuurder van Property B.V. [geintimeerde 2.] hield tezamen met [mede-aandeelhouder] alle aandelen in Projectregisseurs B.V. en was enig bestuurder van Projectregisseurs B.V.
      
      c. Op 1 april 2009 heeft geen levering van de appartementsrechten plaatsgevonden. Property B.V. heeft geen beroep gedaan op de hiervoor genoemde ontbindende voorwaarde. 
      
      d. Bij aangetekende brief van 2 april 2009 aan [geintimeerde 2.] in zijn hoedanigheid van (middellijk) bestuurder van Property B.V. (prod. 4 inl. dagv.) heeft [FBI] B.V. Property B.V. in gebreke gesteld en aangezegd om uiterlijk op 11 april 2009 alsnog na te komen. In deze brief is tevens meegedeeld dat in geval van niet nakoming de koopovereenkomst van rechtswege ontbonden zal zijn en de boete van € 260.000,-- verschuldigd is.
      
      e. Bij brief van 9 april 2009 aan [verkoper 2.] (prod. 5 inl. dagv.) heeft [geintimeerde 2.] namens Property B.V.  meegedeeld dat hij net te horen had gekregen dat de financiering rond was en dat hij verwachtte dat in de tweede week na Pasen de waarborgsom ter grootte van 10 % van de koopsom alsnog gestort zou worden. In deze brief heeft Property B.V. aangeboden om de koopsom met € 50.000,-- te verhogen omdat de waarborgsom niet - zoals door [FBI] B.V. eind maart 2009 was gevraagd - op 1 april 2009 was gestort. [FBI] B.V. heeft met dit voorstel ingestemd waarbij overeengekomen is dat levering zou plaatsvinden op 15 mei 2009.
      
      f. Bij e-mail van 22 april 2009 (prod. 6 inl. dagv.) heeft Property B.V. zich nog altijd bereid en in staat verklaard de appartementen af te nemen en te betalen rond 18 mei 2009 en een schadevergoeding te betalen van € 50.000,-- in verband met de vertraging in de nakoming van de levering. Bij e-mail van 5 mei 2009 (prod. 6 inl. dagv.) heeft [FBI] B.V. hiermee ingestemd op voorwaarde dat Property B.V. de appartementen op de nieuw afgesproken datum van 18 mei 2009 zou afnemen.
      
      g. Noch op 18 mei 2009 noch nadien heeft levering van de appartementen aan Property B.V. plaatsgevonden.
      
      h.  [FBI] B.V. heeft Property B.V. bij de rechtbank Maastricht gedagvaard in verband met een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst. De rechtbank heeft bij deeleindvonnis van 21 september 2011 voor recht verklaard dat Property B.V. aansprakelijk is op grond van toerekenbare tekortkoming, heeft de koopovereenkomst ontbonden en Property B.V. veroordeeld tot betaling aan [FBI] B.V. van een bedrag van € 260.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening. Bij eindvonnis van 28 december 2011 heeft de rechtbank Property B.V. in de proceskosten veroordeeld, de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard en de vordering van [FBI] B.V. voor het overige (verwijzing naar schadestaatprocedure) afgewezen. Dit vonnis is inmiddels onherroepelijk geworden. 
      
      i. Property B.V. heeft niet voldaan aan deze veroordeling.
      
      
        4.2.1
        
          [FBI] B.V. heeft – in dezelfde dagvaarding als in de zaak tegen Property B.V. - in eerste aanleg jegens Projectregisseurs B.V. en [geintimeerde 2.] gevorderd
        - te verklaren voor recht dat Projectregisseurs B.V. en [geintimeerde 2.] aansprakelijk zijn op grond van onrechtmatige daad;
        - Projectregisseurs B.V. en [geintimeerde 2.] te veroordelen om een schadevergoeding te betalen van € 260.000,--, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;
        - Projectregisseurs B.V. en [geintimeerde 2.] te veroordelen tot betaling van de door [FBI] B.V. geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
        - Projectregisseurs B.V. en [geintimeerde 2.] te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke kosten, beslagkosten en de kosten van de procedure.
        
      
      
        4.2.2
        Projectregisseurs B.V. en [geintimeerde 2.] hebben verweer gevoerd.
        
      
      
        4.2.3
        De rechtbank heeft de in 4.2.1 genoemde vorderingen afgewezen en [FBI] B.V. veroordeeld in de proceskosten van Projectregisseurs B.V. en [geintimeerde 2.].
        
      
      
        4.3.1
        Bij memorie van grieven heeft [FBI] B.V. haar eis gewijzigd in die zin dat zij in hoger beroep vordert:
        
        
          I: te verklaren voor recht dat Projectregisseurs B.V. en [geintimeerde 2.] aansprakelijk zijn voor de door [FBI] B.V. geleden en nog te lijden schade als gevolg van de door hen jegens [FBI] B.V. gepleegde onrechtmatige daden;
        
        
        
          II:  een veroordeling van Projectregisseurs B.V. en [geintimeerde 2.] om aan [FBI] B.V. te betalen primair een bedrag van € 1.119.967,12 en subsidiair etc. diverse (lagere) bedragen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 21 december 2011;
        
        
        
          III: Projectregisseurs B.V. en [geintimeerde 2.] te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep met rente en nakosten.
        
        
      
      
        4.3.2
        
          Tegen Projectregisseurs B.V. is in hoger beroep verstek verleend. Niet gebleken is dat [FBI] B.V. Projectregisseurs B.V. op de wijze van art. 130 lid 3 Rv jo art.  Rv op de hoogte heeft gesteld van deze eiswijziging, zodat de gewijzigde eis, voor zover deze anders luidt dan die in de eerste aanleg, niet jegens Projectregisseurs B.V. geldt.
          In de zaak tegen [geintimeerde 2.] zal het hof uitgaan van de gewijzigde eis, zoals hiervoor verkort is weergegeven. 
        
        
      
    
    
      4.4
      De grieven I en II richten zich tegen de overwegingen 2.28 en 2.29 van het vonnis van 21 september 2011, voor zover daarin wordt beslist dat er onvoldoende grond bestaat voor het aan nemen van bestuurdersaansprakelijkheid van Projectregisseurs B.V. en [geintimeerde 2.]. De grieven III en IV richten zich tegen de overwegingen 2.31 en 2.32 van het beroepen vonnis (hoofdelijke aansprakelijkheid [geintimeerde 2.]). Grief V richt zich tegen overweging 2.33 van het beroepen vonnis, waar de rechtbank de vorderingen van [FBI] B.V. jegens Projectregisseurs B.V. en [geintimeerde 2.] afwijst. Grief VI richt zich tegen de proceskostenveroordeling.
      
      
        4.5.1
        Met betrekking tot de grieven III en IV geldt het volgende. [FBI] B.V. voert in de toelichting op deze grieven aan dat [geintimeerde 2.] enige tijd na het sluiten van de koopovereenkomst aan [FBI] B.V. heeft toegezegd zich hoofdelijk – naar het hof begrijpt naast Property B.V. - te verbinden voor de nakoming van de verbintenissen uit de koopovereenkomst. [geintimeerde 2.] heeft zich daartoe tot notaris [notaris] gewend maar heeft toen aan die hoofdelijke aansprakelijkheid voorwaarden gesteld, die hij voordien – ten opzichte van [FBI] B.V. – niet heeft gesteld, aldus [FBI] B.V. [FBI] B.V. verwijst in dit kader naar de verklaring van notaris [notaris] in zijn brief van 12 augustus 2009 (prod. 11 mvg). Volgens [FBI] B.V. heeft [geintimeerde 2.] vervolgens geweigerd de door notaris [notaris] opgestelde akte te ondertekenen. Dit laatste doet volgens [FBI] B.V. niet af aan de onvoorwaardelijke toezeggingen van [geintimeerde 2.] zich hoofdelijk te willen verbinden. [FBI] B.V. voert aan dat het verweer van [geintimeerde 2.] een bevrijdend verweer vormt en dat [geintimeerde 2.] daarvan de bewijslast heeft. De rechtbank heeft volgens [FBI] B.V. ten onrechte haar bewijsaanbod gepasseerd.
        
      
      
        4.5.2
        
          Het hof begrijpt dat [FBI] B.V. zich op het standpunt stelt dat de hoofdelijke aansprakelijkheid reeds is overeengekomen met [geintimeerde 2.] en dat dit “prevaleert (…) boven de uiteindelijke weigering van [geintimeerde 2.] de schriftelijke bevestiging daarvan te ondertekenen”. [geintimeerde 2.] betwist het bestaan van een dergelijke overeenkomst.
          Het hof passeert de stelling van [FBI] B.V. – en daarmee ook het bewijsaanbod – dat reeds een overeenkomst tot het aangaan van hoofdelijke aansprakelijkheid tot stand is gekomen. Deze stelling vindt immers geen vervolg in de door [FBI] B.V. ingestelde vorderingen. [FBI] B.V. heeft in hoger beroep geen vorderingen ingesteld gebaseerd op de gestelde overeenkomst, doch slechts gevorderd een verklaring voor recht dat [geintimeerde 2.] een onrechtmatige daad jegens haar heeft gepleegd en voorts betaling van het op grond daarvan geleden verlies. 
          Voor zover [FBI] B.V. zich op het standpunt stelt dat het niet ondertekenen van een in verband met deze overeenkomst opgestelde schriftelijke akte – volgens [FBI] B.V. ter bevestiging van een reeds tot stand gekomen overeenkomst – een onrechtmatige daad van [geintimeerde 2.] in privé (niet in zijn hoedanigheid van indirect bestuurder van Property B.V.) jegens [FBI] B.V. oplevert, heeft zij onvoldoende onderbouwd welke omstandigheden rechtvaardigen dat deze handelwijze van [geintimeerde 2.] – zo al een wanprestatie - tevens een onrechtmatige daad opleveren.  
          De grieven III en IV falen derhalve.
        
        
      
      
        4.6.1
        Met betrekking tot de grieven I en II zal het hof eerst ingaan op de stellingen die de periode rond het aangaan van de koopovereenkomst betreffen. Vervolgens zal het hof ingaan op de stellingen van [FBI] B.V., die de periode daarna betreffen. Ten slotte zal het hof ingaan op de stellingen van [FBI] B.V., die gebaseerd zijn op de door haar gestelde betalingsonwil van de bestuurder(s) van Property B.V.
        
      
      
        4.6.2
        Indien een bestuurder van een vennootschap in naam van de vennootschap verplichtingen is aangegaan, terwijl hij weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat de vennootschap niet of niet binnen redelijke termijn aan haar verplichtingen zal kunnen voldoen en geen verhaal zal bieden voor de als gevolg van de niet-nakoming door de wederpartij te lijden schade, zal in het algemeen – behoudens door de bestuurder aan te voeren, zijn handelwijze rechtvaardigende of verontschuldigende omstandigheden – moeten worden aangenomen dat de bestuurder een zodanig verwijt treft dat hij persoonlijk jegens de wederpartij van de vennootschap aansprakelijk is op grond van onrechtmatig handelen.
        
      
      
        4.6.3
        
          Naar het oordeel van het hof heeft [FBI] B.V. in beginsel de stelplicht en zonodig de bewijslast van de feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat Projectregisseurs B.V. en [geintimeerde 2.] vóór of ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst wisten of redelijkerwijs behoorden te begrijpen dat Property B.V. niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. De enkele omstandigheid dat Property B.V. speciaal voor de aankoop van deze appartementsrechten was opgericht en slechts over een eigen vermogen van € 18.000,-- beschikte, is daartoe in beginsel onvoldoende. Projectregisseurs B.V. en [geintimeerde 2.] voeren immers onbetwist aan dat [FBI] B.V. een professionele partij was op de vastgoedmarkt. Mede gelet op de inhoud van de ontbindende voorwaarde in de koopovereenkomst moest het derhalve voor [FBI] B.V. duidelijk zijn dat het overgrote deel van de koopsom gefinancierd moest worden. Volgens Projectregisseurs B.V. en [geintimeerde 2.] hebben zij ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst op goede gronden ingeschat dat de financiering van het project uiterlijk per 1 april 2009 geen problemen zou opleveren. Zij wijzen hierbij op de voorgenomen deelname van dhr. Hoogveldt aan dit project, die naast een financiële injectie voorts zijn uitgebreide netwerk zou inschakelen; in dit kader verwijzen zij naar een verklaring van dhr. Hoogveldt (prod. 12 cvd). Projectregisseurs B.V. en [geintimeerde 2.]  hebben voorts – door [FBI] B.V. niet voldoende gemotiveerd betwist - aangevoerd dat het na 2008 in verband met de financiële crisis steeds moeilijker werd om zonder aanzienlijke eigen middelen een dergelijk groot project gefinancierd te krijgen. 
          De mededeling van [geintimeerde 2.] ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst dat hij reeds 18 jaren actief was in de onroerend goed branche, daarin een zeer goede naam had opgebouwd en dat hij nooit een onderneming van hem failliet zou laten gaan, brengt evenmin mee dat [geintimeerde 2.] toentertijd wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat Property B.V. niet aan haar verplichtingen zou  kunnen voldoen. 
          Deze mededeling zelf is naar het oordeel van het hof voorts te weinig specifiek om deze mededeling - zoals [FBI] B.V. in paragraaf 19 van de memorie van grieven aanvoert - “te kwalificeren” als een overeenkomst van borgtocht. Het hof wijst er op dat [FBI] B.V. in dit kader zelfs niet voldoende duidelijk heeft aangegeven tot welke omvang en/of tot welk bedrag [geintimeerde 2.] zich als borg zou hebben gesteld. Dit is te meer onduidelijk nu [FBI] B.V. in de gedingstukken deze mededeling van [geintimeerde 2.] soms heeft gekoppeld aan het niet bedingen van een waarborgsom of bankgarantie, waarbij het in het algemeen gaat om een lager bedrag dan de koopsom, en [FBI] B.V. deze mededeling op ander plaatsen lijkt te koppelen aan de stelling dat [geintimeerde 2.] zich borg heeft gesteld voor de (gehele) nakoming van de koopovereenkomst.
          Evenmin rechtvaardigt een dergelijke mededeling van [geintimeerde 2.] zonder meer de conclusie dat [geintimeerde 2.] hiermee heeft aangeboden om persoonlijk een overeenkomst van borgtocht aan te zullen gaan. Ten slotte geldt dat [geintimeerde 2.] met deze mededeling redelijkerwijs niet de toerekenbare schijn heeft opgewekt om persoonlijk als borg te zullen optreden. Het niet voldoen aan een dergelijke door [FBI] B.V. gestelde verwachting is alleen al om deze reden geen onrechtmatige daad (par. 48 mvg) van [geintimeerde 2.]. De stelling van [FBI] B.V., dat zij op grond van deze mededeling heeft afgezien van het opnemen van een waarborgsom of een bankgarantie in de koopovereenkomst, maakt dit niet anders. 
          
            [FBI] B.V. heeft voorts nog aangevoerd dat [geintimeerde 2.] en Projectregisseurs B.V. haar nadien nog maanden aan het lijntje hebben gehouden. Dit moge zo zijn, maar de daartoe aangevoerde stellingen brengen evenmin mee dat Projectregisseurs B.V. en/of [geintimeerde 2.] ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst wisten of behoorden te begrijpen dat de financiering niet rond zou komen en Property B.V. daardoor niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen.
          Het hof passeert op grond van het voorgaande de bewijsaanbieding van [FBI] B.V. dat [geintimeerde 2.] ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst “zich als borg heeft verbonden” en/of  in dat kader “onvoorwaardelijke toezeggingen heeft gedaan”, nu [FBI] B.V. daarbij kennelijk uitsluitend het oog heeft op voornoemde mededeling van [geintimeerde 2.] ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst ten overstaan van notaris [notaris].
        
        
      
      
        4.6.4
        
          
            [FBI] B.V. voert voorts aan dat [geintimeerde 2.] en Projectregisseurs B.V. als bestuurder(s) van Property B.V. onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld door niet tijdig het financieringsvoorbehoud in te roepen terwijl zij volgens [FBI] B.V. bij het einde van die termijn wisten dat er nog geen financier bereid was gevonden om het project te financieren.
          Daargelaten dat niet valt in te zien dat Property B.V. tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst door niet tijdig - uiterlijk op 31 december 2008 - de ontbindende voorwaarde in te roepen dan wel ter zake een onrechtmatige daad jegens [FBI] B.V. heeft gepleegd, brengt het gestelde evenmin mee dat [geintimeerde 2.] en/of Projectregisseurs B.V. persoonlijk op dit punt enig, laat staan een ernstig verwijt valt te maken. De datum van de voorgenomen levering lag immers drie maanden na 31 december 2008, zodat er in beginsel nog voldoende tijd resteerde om een financiering te regelen. De omstandigheid, dat de financiering van de koopsom uiteindelijk niet is gelukt, doet aan het voorgaande niet af.
        
        
      
      
        4.6.5
        
          Bij brief van 9 april 2009 heeft Property B.V. aangeboden om de koopsom met € 50.000,-- te verhogen, als vergoeding voor de omstandigheid, dat zij de kennelijk alsnog toegezegde waarborgsom van 10 % van de koopsom niet per 1 april 2009 bij de notaris heeft gestort. Property B.V. verwachtte blijkens de inhoud van deze brief  de waarborgsom in de tweede week na Pasen bij de notaris te kunnen storten. Property B.V. heeft blijkens de inhoud van deze brief deze toezegging gedaan ten einde alsnog in de gelegenheid gesteld te worden om de appartementsrechten medio mei 2009 geleverd te krijgen. [FBI] B.V. heeft daarmee ingestemd. 
          Het hof begrijpt dat [FBI] B.V. ook ten aanzien van deze nieuwe verplichtingen (bestaande uit verhoging van de koopsom met een bedrag van € 50.000,-- en de toezegging om de waarborgsom – waarschijnlijk – in de tweede week na Pasen te storten), die door Property B.V. zijn aangegaan en niet zijn nagekomen, stelt dat er sprake is van aansprakelijkheid van Projectregisseurs B.V. en [geintimeerde 2.] als bestuurders van Property B.V. 
          Allereerst merkt het hof op dat waar [FBI] B.V. aanvoert dat [geintimeerde 2.] zich heeft verbonden tot het storten van een waarborgsom ter hoogte van 10 % van de koopsom en het betalen van een extra bedrag van € 50.000,-- het mede blijkens de door [FBI] B.V. terzake ingebrachte producties gaat om een toezegging van [geintimeerde 2.] als (indirect) bestuurder van Property B.V., derhalve om een toezegging van Property B.V. 
          Ook ten aanzien van het in deze overweging genoemde verwijt van [FBI] B.V. aan Projectregisseurs B.V. en [geintimeerde 2.] als bestuurders van Property B.V. geldt de norm, zoals hiervoor in 4.6.2 weergegeven. Projectregisseurs B.V. en [geintimeerde 2.] voeren als verweer aan dat er toentertijd een principe toezegging voor financiering was van Holland Invest B.V., welke toezegging echter vóór 18 mei 2009 is ingetrokken. 
          Naar het oordeel van het hof valt in dit kader aan [geintimeerde 2.] mogelijk wel enig verwijt te maken. Immers, [geintimeerde 2.] schrijft namens Property B.V. in deze brief dat hij net uit Spanje te horen heeft gekregen dat de financiering rond is en dat de financiers in de week na Pasen terug uit Spanje komen en dat zij dan de laatste zaken gaan afronden. Zoals nadien is gebleken, is de financiering uiteindelijk niet rond gekomen. Het verwijt dat aan [geintimeerde 2.] valt te maken is dat [geintimeerde 2.] hier een vrij stellige mededeling lijkt te doen omtrent een financieringstoezegging, welke toezegging later kennelijk niet hard viel te maken. Gelet op alle omstandigheden van het geval - onder meer de formulering van deze mededeling (de vermeende stelligheid wordt in de direct daarop volgende volzin al enigszins genuanceerd), de aard en omvang van de nieuwe, aanvullende verplichting van Property B.V. en de in verband daarmee gedane toezegging van [FBI] B.V. - is het hof van oordeel dat hier niet sprake is van een zodanig ernstig persoonlijk verwijt aan [geintimeerde 2.], dat hierdoor sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid. De omstandigheid, dat [FBI] B.V. en Property B.V. nadien nog enige tijd met elkaar in gesprek zijn geweest teneinde de levering van de appartementen alsnog mogelijk te maken, maakt dit niet anders. Daarna is Property B.V. immers geen duidelijke nieuwe verplichtingen meer aangegaan en heeft [FBI] B.V. geheel vrijwillig telkens uitstel verleend voor de levering van de appartementsrechten.
          Voor zover [FBI] B.V. in dit kader nog een beroep doet op haar stelling dat [geintimeerde 2.] zich in deze periode onvoorwaardelijk hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de nakoming van de koopovereenkomst, verwijst het hof naar hetgeen hiervoor in het kader van de grieven III en IV is overwogen.
          Voor zover [FBI] B.V. bedoelt te stellen dat [geintimeerde 2.] met het voorgaande – onafhankelijk van de omstandigheid, dat hij indirect bestuurder van Property B.V. is – een onrechtmatige daad jegens [FBI] B.V. heeft gepleegd, geldt dat [FBI] B.V. onvoldoende heeft aangevoerd om een dergelijke conclusie te rechtvaardigen. Het hof merkt hierbij op dat het gehele contact tussen [geintimeerde 2.] en [FBI] B.V. uitsluitend gebaseerd op de omstandigheid, dat [geintimeerde 2.] (indirect) bestuurder van Property B.V. was. 
        
        
      
      
        4.6.6
        
          Ten slotte heeft [FBI] B.V. nog aangevoerd dat sprake was van betalingsonwil aan de zijde van Property B.V., veroorzaakt door de bestuurder(s) van Property B.V. [FBI] B.V. doelt hierbij kennelijk op het volgende in de jurisprudentie ontwikkelde criterium voor bestuurdersaansprakelijkheid.
          Indien een bestuurder van een vennootschap wordt verweten te hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de door hem bestuurde vennootschap een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt en daardoor aan de wederpartij van de vennootschap schade berokkent kan sprake zijn van persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder. Het zal dan van de concrete omstandigheden van het geval afhangen of het aan de bestuurder te maken verwijt voldoende ernstig is om hem persoonlijk aansprakelijk te houden. Van een dergelijk verwijt zal in ieder geval sprake zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.
          
            [geintimeerde 2.] en Projectregisseurs B.V. betwisten gemotiveerd dat sprake is van betalingsonwil; Property B.V. had geen mogelijkheden om de koopovereenkomst na te komen omdat zij de financiering uiteindelijk niet rond had gekregen. 
          Naar het oordeel van het hof heeft [FBI] B.V. niet voldoende feiten en omstandigheden aangevoerd, die de conclusie van betalingsonwil, zoals in voornoemd criterium geformuleerd, kunnen dragen. Voornoemde betalingsonwil veronderstelt immers in beginsel dat de mogelijkheid voor Property B.V. om wel te betalen op enig moment heeft bestaan. De omstandigheid, dat Property B.V. niet is geliquideerd en – uiteindelijk - niet in staat van faillissement is verklaard, is onvoldoende voor een dergelijke vergaande conclusie. De stelling van [FBI] B.V., dat Property B.V. na datum van faillissement –  [FBI] B.V. doelt daarbij kennelijk op de later door het hof vernietigde uitspraak van de rechtbank – nog enkele andere crediteuren heeft voldaan, is gemotiveerd betwist, terwijl deze stelling overigens niet voldoende concreet is onderbouwd door [FBI] B.V. Daarbij geldt met name dat [FBI] B.V. niet heeft aangevoerd dat het hierbij zou gaan om in dit kader enigszins relevante bedragen, die aan andere crediteuren zouden zijn betaald. 
          Voor zover [FBI] B.V. heeft willen stellen dat [geintimeerde 2.] en Projectregisseurs B.V. onrechtmatig hebben gehandeld omdat zij kapitaal aan Property B.V. hebben onttrokken ter voorkoming van verhaal door [FBI] B.V. , gaat het hof verder aan dit verwijt voorbij alleen al omdat die stelling voldoende gemotiveerd is betwist terwijl [FBI] B.V. van die stelling niet voldoende concreet bewijs heeft aangeboden.
          Hetgeen [FBI] B.V. overigens in dit kader aanvoert (o.a niet ondertekenen akte hoofdelijke aansprakelijkheid door [geintimeerde 2.]), heeft naar het oordeel van het hof niets van doen met het hiervoor genoemde criterium. 
        
        
      
      
        4.6.7
        Het voorgaande brengt mee dat de grieven I en II falen. Het hof heeft in het voorgaande reeds overwogen waarom een aantal specifieke bewijsaanbiedingen van [FBI] B.V. zijn gepasseerd. Voor de overige bewijsaanbiedingen geldt dat deze – zo al voldoende concreet en niet uitsluitend conclusies betreffen – niet relevant zijn voor enig oordeel in deze zaak en op die grond gepasseerd worden. 
        
      
    
    
      4.7
      De grieven V en VI falen in het spoor van de voorgaande grieven. 
      
    
    
      4.8
      De slotsom van het voorgaande is dat het beroepen vonnis bekrachtigd dient te worden. [FBI] B.V. zal als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de kosten van de appelprocedure.
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis d.d. 21 september 2011 van de rechtbank Maastricht, voor zover gewezen tussen [FBI] B.V. enerzijds en Projectregisseurs B.V. en [geintimeerde 2.] anderzijds;
    
    
    
      veroordeelt [FBI] B.V. in de kosten van de appelprocedure, welke kosten het hof aan de zijde van [geintimeerde 2.] begroot op € 1.475,--  voor verschotten en op € 9.633,-- voor salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. T. Rothuizen-van Dijk, J.R. Sijmonsma en J.M.H. Evers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 mei 2014.