ECLI:NL:GHDHA:2015:2195, Gerechtshof Den Haag, 14-07-2015, 200.145.152
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2015-07-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Erfrecht. Schenking voor overlijden door gevolmachtigde, tevens erfgenaam, aan zichzelf. Bewijslast (oogmerk van) schenking. Bewijs niet geleverd. Gevolgen daarvan in relatie tot artikel 3:194 lid 2 BW; nu (ook)sprake is van opzet is het aandeel verbeurd aan de andere erfgenaam. Strekking artikel 3:194 lid 2 BW: wijze van verkrijging van het verbeurde aandeel is een verkrijging onder bijzondere titel als bedoeld in artikel 3:80 lid 3 BW. Met andere woorden: er is sprake van uitoefening van een eigen recht. Fiscale afhandeling schenking komt voor rekening en risico van de schenker, nu de aanslag een gevolg is van eigen onrechtmatig handelen.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling civiel
    
    
      Zaaknummer			: 200.145.152
    
    
    
      Zaak-/rolnummer rechtbank	:  C09/445986 / HA ZA 13-743
    
    
  
  
    arrest van de familiekamer d.d. 14 juli 2015
    
    
      inzake
    
    
    
      
        [erfgenaam een] ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant, tevens incidenteel geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.C. Schepel te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [erfgenaam twee] ,
      wonende te [woonplaats] ),
      geïntimeerde, tevens incidenteel appellant,
      advocaat: mr. G.S.A.J. Koot-Kuis te Voorburg.
    
    
    
  
  
    Het verdere verloop van het geding
    
    
      Het hof verwijst naar zijn arrest in incident van 8 juli 2014.
    
    
    
      
        [erfgenaam twee] heeft ter rolzitting van 14 oktober 2014 een memorie van antwoord tevens wijziging van eis en tevens grieven in het incidenteel appel genomen.
    
    
    
      Ter rolzitting van 6 januari 2015 heeft [erfgenaam een] memorie van antwoord genomen in het incidentele appel tevens verzet tegen de wijziging van eis door geïntimeerde. 
    
    
    
      Ter zitting van 26 juni 2015 is de zaak door beide advocaten bepleit.
    
    
  
  
    De verdere beoordeling van het geschil
    
  
  
    Algemeen 
    
    
      1.Voor zover tegen de feiten geen grief is gericht gaat het hof uit van de feiten zoals deze door de rechtbank zijn vastgelegd.
    
    
    2. Door [erfgenaam een] wordt gevorderd: dat het het gerechtshof Den Haag behage, rechtdoende in hoger beroep, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet dat toelaat:
    I het vonnis van 22 januari 2014 van de rechtbank Den Haag, tussen partijen gewezen te vernietigen voor zover de vorderingen van geïntimeerde als eiser in eerste aanleg zijn toegewezen;
    
    
      en
    
    
    
      II geïntimeerde als eiser in eerste aanleg alsnog niet-ontvankelijk te verklaren, althans de vorderingen van geïntimeerde als eiser in eerste aanleg voor zover toegewezen af te wijzen;
    
    
    
      III geïntimeerde te veroordelen tot terugbetaling van € 10.000,- plus de wettelijke rente op de voet van het bepaalde in artikel 6:119 BW over dat bedrag met ingang van 18 februari 2014 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      IV geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties, de kosten van het incident daaronder begrepen, te voldoen binnen zeven dagen na het te wijzen arrest en onder bepaling 
      dat indien de proceskosten niet binnen die termijn zijn voldaan, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente op de voet van het bepaalde in artikel 6:119 BW verschuldigd is.
    
    
    
      V geïntimeerde te veroordelen in de nakosten ten belope van € 131,- zonder betekening, dan wel € 199,- in het geval van betekening en te vermeerderen met eventuele exploot- en executiekosten, met de bepaling dat deze nakosten en exploot- en executiekosten binnen zeven dagen na dagtekening van het arrest dienen te worden voldaan en indien de nakosten niet binnen die termijn zijn voldaan, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente op de voet van het bepaalde in artikel 6:119 BW verschuldigd is.
    
    
    3. Door [erfgenaam twee] wordt gevorderd: dat het het hof Den Haag behage, rechtdoende in hoger beroep, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet dat toelaat:
    
    
      Primair
    
    
    a. te verklaren voor recht dat het op 30 mei 2008 overgeboekte bedrag van €  643.497,- op de Zwitserse bankrekening van erflaatster bij UBS met stamnummer 245/482.753 niet ter uitvoering van een schenking van erflaatster aan de heer [erfgenaam een] heeft plaatsgevonden;
    
    b. te verklaren voor recht dat het onder a bedoelde saldo door erflaatster onverschuldigd aan de heer [erfgenaam een] is betaald;
    
    c. te verklaren voor recht dat het aandeel van de heer [erfgenaam een] in het vorderingsrecht  uit hoofde van onverschuldigde betaling op grond van artikel 3:194 lid 2 BW door de heer [erfgenaam een] is verbeurd en derhalve, tezamen met zijn eigen deel in de gemeenschap, nog slechts aan de heer [erfgenaam twee] toekomt;
    
    d. te verklaren voor recht dat de heer [erfgenaam een] over het saldo zoals voortvloeit onder sub c, althans het saldo waarnaar de heer [erfgenaam twee] nadrukkelijk verwijst onder grief C van zijn incidentele grieven, althans over een bedrag nader op te maken bij staat, wettelijke rente aan de heer [erfgenaam twee] dient te voldoen, ingaande 30 mei 2008 tot de dag der algehele voldoening;
    
    e. om - indien en voor zover de heer [erfgenaam een] nog executeur is en/of het beheer zou hebben over de vordering uit onverschuldigde betaling en/of daaruit voortvloeiende rente en/of buitengerechtelijke incassokosten – de heer [erfgenaam een] in hoedanigheid van executeur op grond van artikel 118 Rv gedwongen te laten tussenkomen aan de zijde van de heer [erfgenaam twee] in plaats van aan de door de heer [erfgenaam een] in privé gestelde zijde – en te bepalen dat hij – als executeur – de vorderingen van de heer [erfgenaam twee] (eventueel nader op te maken bij staat) gedwongen tot de zijne dient te maken en die vorderingen op de heer [erfgenaam een] (in privé) dient te verhalen en het totale bedrag aan de heer [erfgenaam twee] dient uit te keren zonder enige verrekening, korting of compensatie, dan wel de heer [erfgenaam een] in hoedanigheid van executeur te veroordelen tot het (terug)betalen aan de heer [erfgenaam twee] van voormeld saldo, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van overboeking op 30 mei 2008, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;  
    
    
      Subsidiair
    
    
    f. indien en voor zover geoordeeld zou worden dat er een schenking tot stand gekomen is, om deze schenking op grond van artikel 3:44 lid 4 BW te vernietigen;
    
    g. alsdan te bepalen dat de heer [erfgenaam een] uit hoofde van onverschuldigde betaling €  643.497,- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 30 mei 2008, althans een in goede justitie te bepalen dag dient te voldoen aan de gemeenschap der nalatenschap;
    
    h. de heer [erfgenaam een] te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten door eiser gemaakt, althans voor mr. G.S.A.J Koot-Kuis, advocaat en mr. drs. G.E.M Gigase, fiscalist, tezamen begroot op €  43.421,- althans een bedrag in goede justitie te bepalen;
    
    i. de heer [erfgenaam een] te veroordelen in de proceskosten met veroordeling van de heer [erfgenaam een] in de kosten van dit geding, te verhogen met de wettelijke rente ingaande op de vierde dag na het in deze te wijzen arrest, tot aan de dag der algehele voldoening.
    
  
  
    Bezwaar wijziging en vermeerdering van eis. 
    
    4. [erfgenaam een] maakt in punt 4.1 tot en met 6.6 bezwaar tegen de wijziging en vermeerdering van eis. Uit punt 5.1 volgt dat [erfgenaam een] bezwaar heeft tegen de nieuwe opsomming van vorderingen van [erfgenaam twee] in par 151 van zijn memorie. 
    
    5. Daarnaast heeft [erfgenaam een] specifiek bezwaar tegen de wijziging van eis zoals die blijkt uit de geheel nieuw en uitgebreider geformuleerde eis onder het primair sub e gevorderde. Die eisvermeerdering is naar het oordeel van [erfgenaam een] in strijd met een goede procesorde en getuigt van misbruik van procesrecht. [erfgenaam een] verwijst in dit verband onder meer naar artikel 20 Rv. 
    
    6. In punt 5.1.1 stelt [erfgenaam een] dat de eiswijzigingen, en zijn verzet daartegen, niet de kern van deze procedure raken. 
    
    7. In punt 5.2 maakt [erfgenaam een] bezwaar tegen de vordering van [erfgenaam twee] onder e. De oproeping van een derde ( [erfgenaam een] zelf, toevoeging hof) dient als een incident te worden beschouwd. Voorts levert de oproeping een onaanvaardbare vertraging op. 
    
    8. [erfgenaam twee] heeft geen grief gericht tegen de afwijzing van het onder e gevorderde. [erfgenaam twee] aanvaardt uitdrukkelijk de beëindiging van het executeurschap van [erfgenaam een] .
    
    9. Het hof overweegt als volgt. Conform artikel 353 lid 2 Rv jo artikel 130 Rv kan de eiser zijn eis of de gronden daarvan schriftelijk, bij conclusie of akte ter rolle, veranderen of vermeerderen. De gedaagde is bevoegd hiertegen bezwaar te maken, op grond dat de verandering of vermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde. [erfgenaam een] stelt zelf dat de eiswijziging niet de kern van de procedure raakt en geeft daarmee zelf al aan dat de wijziging van eis niet in strijd is met een goede procesorde. Het hof is derhalve van oordeel dat de wijziging en vermeerdering van eis niet in strijd is met een goede procesorde. [erfgenaam een] is in staat om te reageren op de eiswijziging en is niet in een laat stadium van de procedure geconfronteerd met nieuwe feiten en omstandigheden. Door de wijziging van eis vindt er eveneens geen onnodige vertraging plaats. [erfgenaam twee] heeft [erfgenaam een] in eerste aanleg zowel privé als mede in zijn hoedanigheid van executeur gedagvaard. Met andere woorden [erfgenaam een] is volledig op de hoogte van alle weren en feiten en omstandigheden.
    
  
  
    Eenvoudige zaak
    
    10. De kern van het geschil tussen partijen is relatief eenvoudig, alleen het bedrag waarover het gaat is groot zijnde € 643.497,00,-. 
    
    11. Het hof kan zich niet aan de indruk onttrekken dat de omvang van het bedrag mede de omvang van de processtukken bepaalt. Naar het oordeel van het hof doen partijen er verstandig aan om zich te beperken tot de kern van de zaak. Het hof zal bij het bespreken van de grieven slechts ingaan op de feiten die relevant zijn voor het oordeel.
    
    12. De kern van het geschil betreft het volgende:
    
      
        heeft erflaatster in mei 2008 aan [erfgenaam een] een bedrag geschonken van € 643.497,00,-;
      
      
        als er geen schenking heeft plaatsgevonden heeft [erfgenaam een] de vordering van erflaatster op [erfgenaam een] van € 643.947,- aan de boedel onttrokken in de zin van artikel 3:194 lid 2 BW.
      
    
    
  
  
    Kan [erfgenaam twee] een vordering instellen?
    
    13. [erfgenaam een] betoogt in zijn grieven 1 tot en met 3 ieder voor zich maar ook gezamenlijk dat [erfgenaam twee] in zijn vordering niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. 
    
    14. Door [erfgenaam een] wordt onder meer het volgende aangevoerd:
    
      
        dat het bepaalde in artikel 4:183 BW niet van toepassing is bij het innen van een tot de boedel behorende vordering, is door de Hoge Raad op 17 januari 2014 uitgemaakt. Op deze grond moet de vordering van [erfgenaam twee] stranden;
      
      
        die vermogensschade van de boedel zal, zolang zij niet is vergoed, een vermindering van de waarde van de boedel meebrengen. In beginsel kan [erfgenaam twee] echter op grond van dit aanvankelijk voor hem ontstane nadeel niet een eigen vordering tot schadevergoeding tegen [erfgenaam een] in privé geldend maken;
      
      
        de hereditas petitio strekt zich niet uit tot het innen van tot de boedel behorende vorderingen;
      
      
        naar het oordeel van [erfgenaam een] dient bij een boedel op eenzelfde wijze met een door een erfgenaam gestelde afgeleide schade omgegaan te worden als in vennootschappelijke verhoudingen;
      
      
        de verdeling van de boedel is afgerond. Dit wordt met zoveel woorden ook door de kantonrechter bevestigd in zijn beschikking. Een verzoek tot het ontslaan van [erfgenaam een] als executeur c.q. heropening van de boedelverdeling is door de kantonrechter geweigerd omdat de kantonrechter van oordeel is dat het Zwitserse vermogen ten titel van schenking aan [erfgenaam een] is overgemaakt en daarmee is geen sprake van een onverschuldigde betaling. 
      
    
    
    15. Door [erfgenaam twee] is gemotiveerd verweer gevoerd. Door [erfgenaam twee] is onder meer het volgende naar voren gebracht:
    
      
        de schenking wordt door [erfgenaam twee] betwist;
      
      
        
          [erfgenaam een] heeft in zijn dagvaarding tevens memorie van grieven onder randnummer 4.6 uitdrukkelijk aangegeven dat zijn executeurschap is beëindigd;
      
      
        met prof Perrick is [erfgenaam twee] van mening dat na het verbeuren de vordering niet meer tot de nalatenschap behoort en ook niet meer tot enige gemeenschap; 
      
      
        de vordering behoort slechts toe aan [erfgenaam twee] ; 
      
      
        
          [erfgenaam twee] is volledig beheers- en beschikkingsbevoegd.
      
    
    
    16. Het hof overweegt als volgt. In punt 144 van zijn memorie van antwoord geeft [erfgenaam twee] de grondslag van zijn vordering weer. [erfgenaam twee] baseert zijn vordering op artikel 3:194 lid 2 BW. Op grond van artikel 3:194 lid 2 BW verbeurt een deelgenoot die opzettelijk een tot de gemeenschap behorend goed verzwijgt, zoek maakt of verborgen houdt zijn aandeel in dat goed aan de andere deelgenoten. In dit geval is er één andere deelgenoot ten gevolge waarvan het aandeel van [erfgenaam een] in de vordering is verbeurd aan [erfgenaam twee] . De wijze waarop [erfgenaam twee] het verbeurde aandeel verkrijgt, is een verkrijging onder bijzondere titel die valt onder de overige wijzen van rechtsverkrijging als bedoeld in artikel 3:80 lid 3 BW. Doordat het aandeel is verbeurd aan [erfgenaam twee] , is [erfgenaam twee] de enige rechthebbende geworden op de vordering wegens onverschuldigde betaling. Met andere woorden [erfgenaam twee] oefent jegens [erfgenaam een] een eigen recht uit. De grieven treffen geen doel.
    
  
  
    Feiten, bewijslast, schenking, artikel 3:194 lid 2 BW
    
    17. Het hof gaat thans in op de grieven 4 tot en met 8 alsmede de incidentele grief onder A. Gezien de onderlinge samenhang bespreekt het hof de grieven gezamenlijk. 
    
    18. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen is één van de kernpunten van het geschil of erflaatster aan [erfgenaam een] een schenking heeft gedaan van € 643.497,-.
    
    19. In de toelichting op de grieven wordt door [erfgenaam een] onder meer het navolgende naar voren gebracht:
    
      
        
          [erfgenaam een] was mantelzorger voor zijn moeder;
      
      
        de rechtbank heeft in de kern de zaak afgedaan op grond van een besluit omtrent de verdeling van de bewijslast. De rechtbank heeft, in afwijking van de in artikel 150 Rv vastgelegde hoofdregel, tot omkering van de bewijslast besloten;
      
      
        
          [erfgenaam twee] heeft gesteld dat de wil van [erflaatster] om [erfgenaam een] te bevoordelen op of omstreeks 30 mei 2008 niet meer aanwezig kan worden geacht. Daarnaast geldt dat de rechtbank ten onrechte niet in heeft willen gaan op het aanbod van [erfgenaam een] om met getuigen het ongelijk van [erfgenaam twee] op dit punt aan te tonen;
      
      
        nu [erfgenaam een] onderbouwd heeft betwist dat hij het Zwitserse vermogen zonder recht of titel heeft overgemaakt, dient [erfgenaam twee] in beginsel de bewijslast voor zijn stelling te dragen;
      
      
        ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat de bewijslast van de door [erfgenaam een] bij wijze van verweer gestelde schenking bij [erfgenaam een] ligt;
      
      
        als er sprake is geweest van een schenking, behoort het geschonken bedrag niet meer tot de boedel en is er voor de executeur geen aanleiding daarover mededeling aan de erfgenamen te doen;
      
      
        naast de onjuiste uitleg door de rechtbank van het arrest van de Hoge Raad van 22 november 2013, omdat de aldaar behandelde rechtsvraag een andere is dan in onderhavige procedure, is het bovendien ten onrechte dat de rechtbank zich op het arrest van de Hoge Raad baseert zonder partijen in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten;
      
      
        voorop staat dat om redenen welke in de appeldagvaarding bij grief 8 uiteen zijn gezet, er geen sprake is van verzwijgen, zoekmaken of verborgen houden in de zin van artikel 194 lid 2 BW door [erfgenaam een] , niet van een tegoed van een nummerrekening en ook niet van een vordering uit onverschuldigde betaling. [erfgenaam een] verwijst naar de rekening en verantwoording van 20 juni 2011. Daar staat het Zwitserse vermogen en de schenking expliciet genoemd. 
      
    
    
    20. Door [erfgenaam twee] is gemotiveerd verweer gevoerd. Door [erfgenaam twee] is onder meer aangevoerd:
    
      
        erflaatster heeft altijd alle schenkingen vastgelegd;
      
      
        dit bewijsaanbod door middel van het horen van getuigen strekt slechts ter onderbouwing van het al dan niet compos mentis zijn van erflaatster ten tijde van de schenking. Als geen schenking kan worden aangetoond, is dit een overbodige actie;
      
      
        
          [erfgenaam een] lijkt te stellen dat omdat hij een volmacht had hij daarmee de schenking kon doen (aan zichzelf). Die stelling is onjuist omdat die volmacht in zichzelf niet de ontstaansgrond van een schenking kan zijn. Een volmacht kan slechts het middel zijn om een gedane schenking uit te voeren, niet de bron van de schenking;
      
      
        het verzwijgen van [erfgenaam een] betreft niet het bestaan van de Zwitserse bankrekening maar het feit dat hij niet het saldo van de bankrekening op de boedelbeschrijving heeft opgenomen en of niet het bestaan van de vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling; 
      
      
        uit het proces-verbaal van de zitting volgt dat [erfgenaam een] het volgende heeft gezegd: “Nadat mijn moeder overleden was in september 2008 heb ik in oktober 2008 een telefoongesprek gehad met de heer [erfgenaam twee] . Ik heb toen niet over de Zwitserse bankrekening willen spreken. Het kan zelfs zijn dat ik gezegd heb dat ik daar niets van af wist. Ik vond dat de heer [erfgenaam twee] met de schenking niets te maken had”;
      
      
        doordat [erfgenaam een] erkend heeft de gelden naar zichzelf te hebben overgeboekt, ligt de stel- en bewijsplicht ter zake van de schenking in plaats van bij [erfgenaam twee] conform bestendige jurisprudentie bij [erfgenaam een] ;
      
    
    
    21. Het hof overweegt als volgt. Schenking is de overeenkomst om niet, die er toe strekt dat de ene partij, de schenker, ten koste van eigen vermogen de andere partij, de begiftigde, verrijkt. De verrijking moet door de schenker zijn gewild. Of er sprake is van een bevoordelingsbedoeling moet worden beoordeeld op het moment van de handeling. 
    
    22. Uit de processtukken volgt dat de [erfgenaam een] een volmacht had om te kunnen beschikken over de rekening van erflaatster bij de UBS Bank in Zwitserland. 
    
    23. Vaststaat dat [erfgenaam een] eind mei 2008 naar Zwitserland is gegaan en hij op 30 mei 2008 opdracht heeft gegeven aan de UBS Bank om het saldo van €  643.497,- over te boeken naar een rekening van hemzelf en die van zijn echtgenote. 
    
    24. Na de overboeking is de rekening van erflaatster opgeheven.
    
    25. Het feit dat [erfgenaam een] een volmacht had om over de rekening te kunnen beschikken geeft geen antwoord op de onderliggende rechtsvraag namelijk de vraag of het bedrag van € 643.497,- door erflaatster op 30 mei 2008 aan hem is geschonken. 
    
    26. [erfgenaam een] beroept zich op de schenking van erflaatster aan hem op 30 mei 2008 van een bedrag van € 643.497,-. Naar het oordeel van het hof rust op [erfgenaam een] de bewijslast om te bewijzen dat erflaatster aan hem een schenking heeft verricht van €  643.497,-, te meer daar [erfgenaam een] zelf naar Zwitserland is gegaan en zelf het bedrag van € 643.497,- aan zichzelf en zijn echtgenote heeft overgeboekt. Uit het proces-verbaal van de zitting van 20 november 2013 volgt dat [erfgenaam een] het volgende verklaart: “Mijn moeder was thuis in financiële zaken. Ook in 2008 was zij in staat daarover te spreken.”. Nu [erfgenaam een] zelf verklaart dat erflaatster thuis was in financiële zaken is het opmerkelijk dat erflaatster niet zelf de opdracht heeft gegeven om het bedrag van € 643.497,- aan [erfgenaam een] over te boeken of enig geschrift te onderteken waarin staat dat zij het bedrag van € 643.497,- aan [erfgenaam een] schenkt. Uit geen enkel schriftelijk stuk opgesteld of ondertekend door erflaatster volgt dat zij aan [erfgenaam een] het bedrag van € 643.497,- heeft geschonken. Het hof is van oordeel dat op basis van de gestelde feiten zelfs het begin van bewijs van de schenking niet is aangetoond door [erfgenaam een] . Het hof is van oordeel dat [erfgenaam een] eigenmachtig zonder recht of titel het bedrag van € 643.497,- van de rekening van erflaatster heeft afgehaald. 
    
    27. In punt 17.1 stelt [erfgenaam een] dat de rechtbank ten onrechte het bewijsaanbod van [erfgenaam een] heeft verworpen. [erfgenaam een] vindt het bewijsaanbod in voldoende mate ter zake dienend. Volgens [erfgenaam een] zijn de aanwijzingen voor het bestaan van een schenking zodanig dat de rechtbank op onaanvaardbare wijze op de uitkomsten van de bewijslevering is vooruit gelopen door op de wijze als in r.o. 4.5 verwoord het bewijsaanbod van [erfgenaam een] te verwerpen. 
    
    28. Door [erfgenaam twee] is gemotiveerd verweer gevoerd. Hij heeft verwezen naar zijn toelichting op grief 5.
    
    29. Het hof overweegt als volgt. Het hof is van oordeel dat de rechtbank op goede gronden het bewijsaanbod heeft verworpen en maakt de gronden tot de zijne. In appel heeft [erfgenaam een] niets toegevoegd aan zijn ongeloofwaardige verhaal, om hem alsnog toe te laten tot enig bewijs, dat het bedrag van € 643.497,- aan hem is geschonken. 
    
    30. Voor een beroep op art 3:194 lid 2 BW is opzet vereist, dat wil zeggen dat [erfgenaam een] wist dan wel behoorde te weten dat het onderhavige goed tot de nalatenschap behoorde. In casu betrof het goed de vordering op hem uit hoofde van onverschuldigde betaling. Uit het hierna te noemen feitencomplex volgt naar het oordeel van het hof dat er sprake is van opzettelijke verzwijging van het goed. Voorts is het hof van oordeel dat [erfgenaam een] opzettelijk heeft verzwegen, dat tot de boedel behoorde een vordering op hemzelf van € 644.497,-. Uit het proces-verbaal van de zitting van 20 november 2013 volgt: “Ik ben vervolgens naar Zwitserland gereden en ik heb het geld van de Zwitserse rekening over laten maken naar twee andere rekeningen in Zwitserland. Beide op naam van mijn vrouw en mij. Dit overmaken ging zonder enig probleem nadat ik mijn volmacht had getoond. Ik wijs erop dat niet alleen ik over een volmacht beschikte maar ook mijn zoon. Voor het overlijden van mijn moeder wist ik niet dat de heer [erfgenaam twee] over een volmacht beschikte. Nadat mijn moeder overleden was in september 2008 heb ik in oktober 2008 een telefoongesprek gehad met de heer [erfgenaam twee] . Ik heb toen niet over de Zwitserse bankrekening willen spreken. Het kan zelfs zijn dat ik gezegd heb dat ik daar niets van af wist. Ik vond dat de heer [erfgenaam twee] met de schenking niets te maken had;”. [erfgenaam een] beroept zich weliswaar op een schenking door zijn moeder, maar zoals hiervoor in r.o. 26 al is overwogen, is van een schenking niet gebleken. Onder deze omstandigheden had [erfgenaam een] direct melding moeten maken aan [erfgenaam twee] van de door hem gestelde “schenking” hetgeen hij niet heeft gedaan. Bijna een jaar later meldt hij de “schenking”, waardoor de omvang van de nalatenschap in zijn ogen minder bedroeg dan die volgens [erfgenaam twee] zou moeten zijn. Daarmee staat vast dat [erfgenaam een] op enig moment heeft geprobeerd een goed opzettelijk buiten de verdeling te houden. Daaraan doet niet af dat het bestaan van de Zwitserse rekening bekend was aan [erfgenaam twee] , hoewel hij niet op de hoogte was van de omvang daarvan. Dat [erfgenaam een] later tot inkeer is gekomen en de vordering heeft gemeld aan [erfgenaam twee] doet de sanctie niet vervallen; het gaat er immers om dat hij geprobeerd heeft op enig moment de vordering buiten de verdeling te houden. De handelwijze van [erfgenaam een] in deze vindt het hof onrechtmatig en alle gevolgen daarvan dienen voor rekening en risico te komen van [erfgenaam een] . 
    
    31. Uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen volgt dat [erfgenaam een] zijn aandeel in de vordering heeft verbeurd aan [erfgenaam twee] . 
    
    32. Voor het onderhavige oordeel zijn de overige door [erfgenaam een] gestelde feiten niet relevant.
    
  
  
    Grief 9 Fiscale afhandeling
    
    33. In zijn toelichting op deze grief stelt [erfgenaam een] onder meer het volgende:
     juist omdat het een schenking betrof heeft [erfgenaam een] zich op de fiscale fictie moeten beroepen.
    
    34. Door [erfgenaam twee] is verweer gevoerd. 
    
    35. Het hof is de strekking van de grief niet duidelijk nu er geen gevolg aan is verbonden. 
    
    36. Een goede procesorde brengt met zich mede dat de grief voor de rechter en de wederpartij duidelijk moet zijn. Ook voor [erfgenaam twee] is de grief niet geheel duidelijk, het hof verwijst naar punt 124 van de memorie van antwoord van [erfgenaam twee] .
    
    37. Indien [erfgenaam een] bedoelt dat rekening moet worden gehouden met de fiscale gevolgen van de schenking overweegt het hof als volgt. De fiscale gevolgen van het handelen van [erfgenaam een] , namelijk om het bedrag van € 643.497,- aan te merken als een schenking aan hem, komt voor zijn rekening en risico nu de aanslag een gevolg is van zijn eigen onrechtmatige handelwijze.
    
  
  
    Buitengerechtelijke kosten
    
    38. [erfgenaam een] stelt dat de buitengerechtelijke incassokosten niet voor vergoeding in aanmerking komen omdat die betrekking hebben op het aan [erfgenaam een] geschonken Zwitserse vermogen.
    
    39. Door [erfgenaam twee] is verweer gevoerd. In zijn incidentele appel wenst [erfgenaam twee] dat de daadwerkelijke gemaakte buitengerechtelijke kosten van € 43.421,40 voor vergoeding in aanmerking komen. In de punten 155 tot en met 159 onderbouwt [erfgenaam twee] zijn vordering. 
    
    40. Door [erfgenaam een] is verweer gevoerd tegen de vordering van [erfgenaam twee] . [erfgenaam een] vindt een bedrag van € 10.000,- aan buitengerechtelijke kosten uit de lucht gegrepen. 
    
    41. Het hof overweegt als volgt. De grief en de incidentele grief met betrekking tot de buitengerechtelijke kosten treffen geen doel. Zoals uit de overwegingen van het hof volgt, heeft het onderzoek van [erfgenaam twee] betrekking gehad op vermogen dat behoorde tot de nalatenschap van erflaatster. Dat met dit onderzoek enige kosten zijn gemaakt acht het hof aannemelijk. Het bedrag dat [erfgenaam twee] vordert ter zake buitengerechtelijke kosten acht het hof buitensporig. De rekening was bij [erfgenaam twee] bekend, op een relatief eenvoudige wijze kon hij het saldo achterhalen. In dat licht bezien vindt het hof het bedrag van € 10.000,- met betrekking tot buitengerechtelijke kosten redelijk.
    
  
  
    Incidentele grief onder c
    
    42. In zijn toelichting op de incidentele grief onder c stelt [erfgenaam twee] het volgende. Het verbeuren van het aandeel in de vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling door [erfgenaam een] aan [erfgenaam twee] moet aangemerkt worden als een verkrijging onder bijzondere titel. Het betreft een verkrijging van rechtswege. De gemeenschap is vanwege het verbeuren op grond van artikel 3:194 lid 2 BW beëindigd. [erfgenaam twee] verkrijgt niet krachtens erfrecht het aandeel van [erfgenaam een] . [erfgenaam een] dient dan ook zelf de schulden voor belasting en overige kosten ter zake het Zwitserse vermogen te voldoen. Dit houdt in dat [erfgenaam een] aan [erfgenaam twee] , naast het bedrag dat aan [erfgenaam twee] als deelgenoot in de gemeenschap der nalatenschap toekomt, de helft van het door hem toegeëigende bedrag van € 643.497,- dient te voldoen. Dit betreft een bruto bedrag. De vordering van [erfgenaam twee] bedraagt derhalve:
    
      
        het voormalige aandeel van [erfgenaam een] in de gemeenschap bestaande uit de vordering uit onverschuldigde betaling. Dit is een bedrag van ½ van € 643.497,-;
      
      
        het voormalige aandeel van [erfgenaam twee] in de gemeenschap bestaande uit de vordering uit onverschuldigde betaling. Dit is een bedrag van ½ van € 643.497,- minus de door [erfgenaam twee] over zijn deel van de verkrijging te dragen successierechten en de kosten van de inkeerregeling. Deze kosten dienen nader te worden opgemaakt bij staat;
      
      
        de wettelijke rente vanaf 30 mei 2008 over de, nader bij staat, vast te stellen bedragen voortvloeiende uit de verplichting zoals hiervoor is omschreven.
      
    
    
    43. Door [erfgenaam een] wordt verweer gevoerd. Bij verbeurte in de zin van artikel 3:194 lid 2 BW dient overdracht plaats te vinden. Van verkrijging van rechtswege is geen sprake. Anders dan [erfgenaam twee] stelt, leidt het verbeuren niet tot het beëindigen van de gemeenschap. Waarom zou [erfgenaam een] gehouden zijn kosten en belastingen te voldoen voor een gemeenschap waarvan hij geen deel uitmaakt? Het tot de gemeenschap behorende goed, waarin [erfgenaam een] zijn aandeel heeft verbeurd, is niet alleen het bedrag gelijk aan het saldo van de nummerrekening per 30 mei 2008, maar is een in de boedel vallend vermogensbestanddeel waaraan verplichtingen kleven. Dat zijn verplichtingen voortvloeiende uit de inkeerregeling en successierechten. [erfgenaam twee] heeft geen aanspraak op het vermogensbestanddeel zonder pro rata aandeel in de daaraan verbonden verplichtingen. De afwikkeling van het Zwitserse vermogen dient via de afwikkeling/vereffening van de nalatenschap plaats te vinden.
    
    44. Het hof overweegt als volgt. Op het moment van overlijden van erflaatster behoorde niet tot het vermogen van erflaatster het saldo op de nummerrekening bij de UBS Bank in Zwitserland. Het saldo op de betreffende rekening is door [erfgenaam een] - zonder recht of titel - overgeboekt naar een door hem geopende bankrekening in Zwitserland. Op het moment van overlijden van erflaatster was het saldo overgegaan naar het vermogen van [erfgenaam een] . Dat [erfgenaam een] met de fiscus afspraken maakt met betrekking tot de inkeerregeling en het schenkingsrecht komt voor zijn rekening en risico. [erfgenaam een] heeft [erfgenaam twee] niet betrokken bij deze afspraken. Op het moment van overlijden van erflaatster behoorde tot haar vermogen een vordering op [erfgenaam een] van € 643.647,-. Deze vordering had [erfgenaam een] dienen mee te delen aan [erfgenaam twee] hetgeen hij niet heeft gedaan. Het vorenstaande brengt derhalve met zich mede dat op het aandeel van [erfgenaam een] in het vorderingsrecht niet in mindering mag worden gebracht de door hem betaalde belastingen en kosten. Deze belastingen en kosten hebben namelijk geen betrekking op dit vorderingsrecht. De grief van [erfgenaam twee] treft derhalve doel.
    
  
  
    Overige stellingen
    
    
      45. Gezien het hof hiervoor heeft overwogen behoeven de overige stellingen van partijen geen verdere bespreking aangezien deze niet relevant zijn voor het oordeel. Dit geldt eveneens voor hetgeen [erfgenaam een] heeft gesteld onder grief 3 ten aanzien van het in kracht van gewijsde gaan van de beschikking van de kantonrechter van 10 september 2013. De betreffende procedure betrof de rechtspositie van [erfgenaam een] in zijn hoedanigheid van executeur hetgeen los staat van de onderhavige procedure.
    
    
  
  
    Proceskosten
    
    
      46. Gezien het feit dat [erfgenaam een] in het ongelijk wordt gesteld alsmede de wijze waarin hij zich in deze heeft opgesteld acht het hof termen aanwezig om hem in de proceskosten te veroordelen. 
    
    
    
  
  
    Beslissing 
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het bestreden vonnis van 22 januari 2014 van de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen voor zover daarin is bepaald:
    
    
      
        verklaart voor recht dat gedaagde over het netto saldo van de nummerrekening wettelijke rente aan de boedel dient te voldoen, ingaande 30 mei 2008 tot de dag der algehele voldoening;
      
      
        verklaart voor recht dat gedaagde zijn recht op een aandeel in het tegoed van de nummerrekening heeft verbeurd en dat slechts eiser een recht op dit tegoed heeft;
      
    
    en, in zoverre opnieuw rechtdoende;
    
      
        verklaart voor recht dat het aandeel van de heer [erfgenaam een] in het vorderingsrecht uit hoofde van onverschuldigde betaling op grond van artikel 3:194 lid 2 BW door de heer [erfgenaam een] is verbeurd en derhalve, tezamen met zijn eigen deel in de gemeenschap, nog slechts aan de heer [erfgenaam twee] toekomt;
      
      
        verklaart voor recht dat de heer [erfgenaam een] over het saldo zoals hiervoor gesteld, althans het saldo waarnaar de heer [erfgenaam twee] nadrukkelijk verwijst onder grief C van zijn inleidende grieven, althans over een bedrag nader op te maken bij staat, wettelijke rente aan de heer [erfgenaam twee] dient te voldoen, ingaande 30 mei 2008 tot de dag der algehele voldoening;
      
    
    
    
      veroordeelt de heer [erfgenaam een] in de proceskosten tot op heden begroot op € 17.081,- en aldus gespecificeerd:
    
    
      
        vastrecht 		€   1.601,-
      
      
        advocaatkosten 		€ 15.480,-
      
    
    
    
      verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
    
    
    
      wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Labohm, Stollenwerck en Sutorius-van Hees en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van  14 juli 2015 in aanwezigheid van de griffier.