ECLI:NL:GHAMS:2016:3074, Gerechtshof Amsterdam, 26-07-2016, 200.171.446/01 NOT
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-07-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Klacht tegen een notaris. Volgens klagers heeft de notaris zich onvoldoende ervan vergewist of erflaatster wilsbekwaam was ten tijde van het passeren van het testament. De kamer heeft de klacht van klagers ongegrond verklaard. Het hof bevestigt de bestreden beslissing.

beslissing
    ___________________________________________________________________ _ _
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
    
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht
    
    
    
      zaaknummer	: 200.171.446/01 NOT
    
    
    
      nummer eerste aanleg	: SHE/2014/41
    
    
    
      beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 26 juli 2016
    
    
    
      inzake
    
    
    1. [naam] ,
    wonend te [plaats] ,
    2. [naam] ,
    wonend te [plaats] ,
    3. [naam] ,
    wonend te [plaats] , 
    4. [naam] ,
    wonend te [plaats] ,
    5. [naam] ,
    wonend te [plaats] ,
    6. [naam] , 
    wonend te [plaats] ,
    7. [naam] ,
    wonend te [plaats] ,
    8. [naam] ,
    
      wonend te [plaats] ,
      gemachtigde: [klager 9] , wonend te [plaats] ,
    
    9. [klager 9] , voornoemd,
    appellanten,
    
    
      tegen
    
    
    
      mr. [naam] ,
      notaris te [plaats] ,
      geïntimeerde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      1.1.
      Appellanten (hierna: klagers) hebben op 15 juni 2015 een beroepschrift - met bijlagen - bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort 's-Hertogenbosch (hierna: de kamer) van 18 mei 2015 (ECLI:NL:TNORSHE:2015:7). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klagers tegen geïntimeerde (hierna: de notaris) ongegrond verklaard. 
      
    
    
      1.2.
      De notaris heeft op 24 augustus 2015 een verweerschrift - met bijlagen - bij het hof ingediend.
      
    
    
      1.3.
      De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 12 mei 2016. De notaris en [naam] (voorheen kandidaat-notaris op het kantoor van de notaris) zijn verschenen en hebben het woord gevoerd. Klagers zijn, met berichtgeving vooraf, niet verschenen.
      
      
    
  
  
    
      2Stukken van het geding
    
    
      Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
    
    
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      3.1.
      Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
      
    
    
      3.2.
      Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende. 
      
      
        3.2.1.
        
          [naam] (hierna: erflaatster) woonde samen met haar zus [naam] (hierna: de zus) in de ouderlijke boerderij. Zij hebben elkaar (erflaatster bij testament van 24 november 2000) over en weer tot erfgenaam benoemd. Beiden hebben [naam] (hierna: de accountant) tot hun executeur benoemd. In geval van vooroverlijden van de zus heeft erflaatster alle neven en nichten (onder wie klagers) tot haar erfgenamen benoemd. 
        
      
      
        3.2.2.
        Op 13 februari 2012 is de zus op 92-jarige leeftijd overleden.      
        
      
      
        3.2.3.
        Op 7 maart 2012 heeft erflaatster bij haar thuis ten overstaan van de notaris een nieuw testament opgemaakt. Bij dit testament heeft erflaatster eerdere uiterste wilsbeschikkingen herroepen en de woning, de gebouwen en alle landbouwgrond (met een totale waarde van € 516.000,-) gelegateerd aan een neef, [naam] (hierna: de neef [X] ). Het restant van haar nalatenschap (met een waarde van € 406.651,-) heeft zij nagelaten aan alle neven en nichten (onder wie klagers), ieder voor gelijke delen. De accountant heeft zij tot executeur benoemd. 
        
      
      
        3.2.4.
        Erflaatster is op 11 maart 2012 op 87-jarige leeftijd overleden. 
        
        
      
    
  
  
    
      4Standpunt van klagers
    
    
      Klagers verwijten de notaris het volgende.
    
    
    
      i. De notaris heeft zich onvoldoende ervan vergewist of erflaatster wilsbekwaam was ten tijde van het passeren van het testament. 
    
    
    
      ii. De notaris heeft geen toezicht gehouden op de wijze waarop de accountant invulling heeft gegeven aan zijn taak als executeur. 
    
    
    
      iii. De notaris heeft nagelaten een bemiddelende rol te spelen bij de afwikkeling van de nalatenschap, in het bijzonder wat de verdeling van de inboedel en het laten wonen van de neef [X] in de ouderlijke boerderij betreft. 
    
    
    
  
  
    
      5Standpunt van de notaris
    
    
      De notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken. 
    
    
    
  
  
    
      6Beoordeling
    
    
      6.1.
      Blijkens het beroepschrift richt het hoger beroep van klagers zich uitsluitend tegen het oordeel van de kamer omtrent het klachtonderdeel dat, samengevat, ziet op het feit dat de notaris zich onvoldoende ervan heeft vergewist of erflaatster wilsbekwaam was op het moment van passeren van het testament. De notaris heeft zich in haar verweerschrift in hoger beroep ook uitsluitend tot dit klachtonderdeel beperkt. Gelet op het vorenstaande zal het hof enkel dit klachtonderdeel bespreken. Het hof zal de klacht voor het overige buiten verdere bespreking laten omdat het hof geen reden ziet ten aanzien van de andere twee onderdelen (ii. en iii.) van de oorspronkelijke klacht anders te oordelen dan de kamer heeft gedaan.  
      
      
        
          Wilsbekwaamheid
        
      
      
    
    
      6.2.
      Klagers hebben aangevoerd dat erflaatster ten tijde van het opmaken en passeren van het testament in een slechte fysieke en mentale conditie verkeerde. Klagers verwijzen naar het journaal van de huisarts (bijlage bij het klaagschrift alsmede bij het beroepschrift). Hieruit blijkt onder andere dat bij erflaatster op 1 maart 2012 terminale thuiszorg is ingezet en dat op diezelfde dag is gestart met het toedienen van antibiotica bij erflaatster vanwege een bacteriële ontsteking. Op 5 maart 2012 heeft erflaatster, zo blijkt verder uit het journaal van de huisarts, Haldol toegediend gekregen. Aangetekend is bij diezelfde dag: “geregeld nog onrustig, soms wartaal (..)  licht delirant”. Op 7 maart 2012 om 11.00 uur zijn twee nichten op bezoek geweest bij erflaatster. Erflaatster reageerde echter nauwelijks. Thuiszorg en de neef [X] waren daarbij aanwezig. De huisarts heeft erflaatster die dag niet bezocht. In de middag heeft nog een andere nicht erflaatster proberen te bezoeken, maar tevergeefs. Zij werd weggestuurd. Klagers wijzen erop dat de inhoud van het op 7 maart 2012 door de notaris gepasseerde testament ingrijpend anders is dan het voorlaatste testament van erflaatster. Klagers vermoeden dat de accountant en een nicht [naam] bij deze drastische wijziging een curieuze rol hebben gespeeld. De wijziging had bovendien veel eerder kunnen plaatsvinden als dit de wens van erflaatster was geweest; nu heeft de wijziging plaatsgevonden in een korte periode tussen het overlijden van de zus en het overlijden van erflaatster. Naar de mening van klagers had de notaris reden bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid van erflaatster het Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid ten behoeve van notariële dienstverlening van de KNB (verder: het Stappenplan) te volgen. Zij had de wilsbekwaamheid van erflaatster medisch moeten laten vaststellen en getuigen aanwezig laten zijn (ook al is dit op grond van de wet niet meer noodzakelijk).   
      
    
    
      6.3.
      De notaris heeft (tezamen met de kandidaat-notaris) over de omstandigheden van het geval, zakelijk weergegeven, het volgende verklaard. De accountant, die bezig was met de afwikkeling van de nalatenschap van de zus, heeft in opdracht van erflaatster op 6 of 7 maart 2012 telefonisch contact opgenomen met de kandidaat-notaris en hem medegedeeld dat erflaatster haar testament van 24 november 2000 wilde wijzigen. Op 7 maart 2012 te 14.00 uur is de kandidaat-notaris naar het huis van erflaatster gegaan om met haar te spreken over haar wensen voor een nieuw testament. Op het moment dat de kandidaat-notaris arriveerde waren de accountant en de neef [X] bij erflaatster thuis. Erflaatster zat in een stoel. De kandidaat-notaris kende erflaatster niet. Na eerst kort met de accountant en de neef [X] te hebben gesproken over hoe het met erflaatster ging en over hoe de afwikkeling van de boedel van de zus verliep, heeft de kandidaat-notaris alleen met erflaatster gesproken. Hoewel zij oud was en vanwege haar zwakke gezondheid niet lang meer te leven had, kon zij duidelijk aangeven wat haar wensen waren. Zij was niet verward en wist precies waarvoor de kandidaat-notaris kwam. Dit staat ook vermeld in de gespreksaantekeningen van de kandidaat-notaris (bijlage 1 bij het verweerschrift in hoger beroep). Haar wens was bovendien niet ongebruikelijk; de zus was immers net overleden (de laatste van alle broers en zussen die tot dan toe elkaar over en weer tot erfgenaam hadden benoemd) en het (landbouw)bedrijf van de neef [X] bij de ouderlijke boerderij moest worden voortgezet. Het gesprek heeft die middag ongeveer drie kwartier geduurd. Na dit bezoek heeft de kandidaat-notaris een concepttestament gemaakt. Aan het begin van de avond, rond 18.30 uur, hebben de notaris en de kandidaat-notaris erflaatster thuis bezocht. Zij lag op dat moment in bed en verwachtte de notaris. Gezien de hoge leeftijd van erflaatster was het niet vreemd dat zij op bed lag. De notaris heeft zowel het testament van 24 november 2000 als het nieuwe testament met erflaatster doorgenomen en haar dezelfde vragen gesteld als de kandidaat-notaris diezelfde middag had gedaan. De door erflaatster geuite wensen kwamen soms (letterlijk) overeen met hetgeen zij de kandidaat-notaris die middag had verteld. Zij kwam helder over en kon tegenover de notaris duidelijk haar wil bepalen. Zij was goed aanspreekbaar, hetgeen ook met zoveel woorden in het door klagers bij de kamer ingediende journaal van de huisarts staat. De notaris had geen reden om te twijfelen aan de wilsbekwaamheid van erflaatster en heeft die avond het testament gepasseerd. 
      
    
    
      6.4.
      Als uitgangspunt geldt dat iedereen aan wie op grond van de wet de bekwaamheid daartoe niet is ontzegd, bij testament uiterste wilsbeschikkingen kan maken. Een notaris dient daaraan in beginsel zijn ministerie te verlenen en moet op verlangen van een testateur doen wat is vereist om diens uiterste wilsbeschikkingen in een testament vast te leggen. Zoals bij elke akte moet de notaris de wilsbekwaamheid van de betrokkene beoordelen. Het komt daarbij in eerste instantie aan op de eigen waarneming van de notaris, die daarvoor een redelijke beoordelingsvrijheid toekomt. Bij gerede twijfel aan de wilsbekwaamheid is in het algemeen verder onderzoek aangewezen. Het Stappenplan biedt hiervoor een handreiking. 
      
    
    
      6.5.
      De beoordeling van de wilsbekwaamheid mag echter niet ertoe leiden dat een notaris, uit vrees voor mogelijke toekomstige klachten van belanghebbenden, door onnodig onderzoek zijn ministerieplicht verzaakt of dat door fataal tijdsverloop de ministerie niet meer kan worden verleend, waarmee het recht van een ieder om bij uiterste wil binnen de grenzen van de wet te kunnen beschikken over zijn nalatenschap, wordt gefrustreerd. In gevallen waarin aangenomen moet worden dat het overlijden nabij is en er weinig tijd rest voor het passeren van het testament, kan dit de notaris ertoe brengen ook bij een zekere twijfel aan de wilsbekwaamheid voorrang te geven aan zijn ministerieplicht en daarmee uitvoering aan het verlangen van de erflater/erflaatster om bij uiterste wil te beschikken, zonder dat deze keuze de notaris later tuchtrechtelijk mag worden verweten. De notaris mag onder deze omstandigheden mede in aanmerking nemen dat er na het overlijden geen mogelijkheid meer is de uiterste wil vast te leggen, terwijl er na het overlijden nog wel de mogelijkheid is die uiterste wil bij de rechter aan te vechten. Van betekenis is bovendien dat (tijdig en gedegen) medisch onderzoek niet steeds mogelijk zal zijn omdat het artsen ingevolge hun beroepsregels niet zonder meer vrij staat zonder toestemming van de betrokkene informatie te verschaffen of om een oordeel te geven over de wilsbekwaamheid van de betrokkene, buiten de daarvoor geldende bijzondere regelingen. Wel zal in alle gevallen van de notaris mogen worden verlangd dat hij achteraf kan verantwoorden dat hij in de gegeven omstandigheden zorgvuldig heeft gehandeld, mede in aanmerking genomen dat de erflater/erflaatster wellicht de mogelijkheid zou zijn ontnomen om bij uiterste wil te beschikken, indien de notaris anders had gehandeld.
      
    
    
      6.6.
      Het hof is van oordeel dat de notaris (tezamen met de kandidaat-notaris) voldoende concreet heeft uiteengezet wat in dit geval de gang van zaken is geweest met betrekking tot de totstandkoming van het testament van erflaatster. Genoegzaam is aannemelijk geworden dat de notaris de nodige zorgvuldigheid in acht heeft genomen, dat erflaatster in de twee gesprekken die zij heeft gevoerd met de (kandidaat-) notaris consistent is geweest in haar wensen met betrekking tot het testament en dat de notaris daarom van de wilsbekwaamheid van erflaatster overtuigd kon en mocht zijn. Het hof heeft geen reden eraan te twijfelen dat de notaris in dit opzicht voldoende alert is geweest. 
      
    
    
      6.7.
      Hetgeen klagers hebben aangevoerd over de gezondheidstoestand van erflaatster leidt niet tot een ander oordeel. Weliswaar kan uit het journaal van de huisarts worden afgeleid dat erflaatster in de laatste maanden van haar leven zwak was en bij tijden verward, maar het journaal levert tevens aanwijzingen op dat erflaatster aanspreekbaar was. Dat de accountant en de nicht [naam] bij de wijziging van het testament van erflaatster een curieuze rol hebben gespeeld, is een vermoeden van klagers, maar de juistheid daarvan is niet aannemelijk geworden. De stelling van klagers dat de notaris nog zou hebben gezegd “dat het neef [X] is gegund alhoewel het eigenlijk niet kan”, heeft de notaris gemotiveerd betwist. Het hof passeert dit dan ook. Bovendien doet dit aan de wilsbekwaamheid van erflaatster niet af.  
      
    
    
      6.8.
      Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen had de notaris geen reden nader onderzoek te doen naar de wilsbekwaamheid van erflaatster. Voor zover zij nog enige twijfel over de wilsbekwaamheid van erflaatster zou hebben gehad, zou die in de gegeven omstandigheden niet voldoende zijn geweest om de tijd te nemen voor een medisch onderzoek met het risico dat de uiterste wil van erflaatster door haar naderende overlijden niet meer zou kunnen worden vastgelegd. De notaris heeft daarom met voldoende zorgvuldigheid gehandeld. Het hof acht klachtonderdeel i., evenals de kamer, ongegrond.     
      
    
    
      6.9.
      Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
      
    
    
      6.10.
      Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
      
      
    
  
  
    
      7Beslissing
    
    
      Het hof bevestigt de bestreden beslissing. 
    
    
    
    
      Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, J.H. Lieber en B.J.M. Gehlen en in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2016 door de rolraadsheer.