ECLI:NL:GHAMS:2021:4197, Gerechtshof Amsterdam, 21-12-2021, 200.286.553/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Artikel 1:253n BW, eenhoofdig gezag bij de vader. De moeder is niet-ontvankelijk ten aanzien van de omgangsregeling op grond van artikel 362 Rv.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    Afdeling civiel recht en belastingrecht
    Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
      Zaaknummer: 200.286.553/01 
      Zaaknummer rechtbank: C/15/298849 /  FA RK 20-417 
    
    
    
      Beschikking van de meervoudige kamer van 21 december 2021 inzake
    
    
    
      
        
          [de moeder] ,	
      
      wonende te [plaats A] , gemeente [C] ,
      verzoekster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. A.F.M. Visscher te Volendam,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [de vader] ,
      
      wonende te [plaats B] , gemeente [D] ,
      verweerder in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat: mr. E. Uijt de boogaardt te Lelystad.
    
    
    
      Als belanghebbende is verder aangemerkt:
    
    - de minderjarige [dochter] (hierna te noemen: [de minderjarige] ).
    
    
      Als informant is aangemerkt:
    
    - de gecertificeerde instelling William Schrikker Stichting Jeugdbescherming & Jeugdreclassering (hierna te noemen: de GI).
    
    
      In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      gevestigd te Den Haag,
      locatie Haarlem,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de rechtbank), van 2 september 2020, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      De moeder is op 30 november 2020 in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking van 2 september 2020.
      
    
    
      2.2
      De vader heeft op 1 april 2021 een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      2.3
      
        Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen: 
        - een journaalbericht van de zijde van de moeder van 26 oktober 2021 met bijlage, ingekomen op 27 oktober 2021.
      
      
    
    
      2.4
      De mondelinge behandeling heeft op 8 november 2021 plaatsgevonden. Verschenen zijn: 
      - de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
      - de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
      - de GI, vertegenwoordigd door de gezinsmanager van de moeder;
      - de raad, vertegenwoordigd door mevrouw D.M. van Dijk. 
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      
        Uit de inmiddels verbroken relatie van de moeder en de vader (hierna gezamenlijk ook: de ouders) is [de minderjarige] geboren [in] 2013. De vader heeft [de minderjarige] erkend.
        De moeder heeft de Nederlandse nationaliteit en de vader heeft de Surinaamse nationaliteit. 
        De moeder heeft daarnaast nog negen minderjarige kinderen, waarvan er vier thuis wonen. De drie oudste kinderen zijn uit huis geplaatst door de GI en de andere twee kinderen wonen bij hun vader.
      
      
    
    
      3.2
      
        Bij beschikking van de kinderrechter van 29 juni 2015 is [de minderjarige] onder toezicht gesteld, welke ondertoezichtstelling heeft voortgeduurd tot 29 juni 2018.
        Bij beschikking van de kinderrechter van 16 juni 2016 is een machtiging verleend tot uithuisplaatsing van [de minderjarige] in een voorziening voor pleegzorg (te weten het netwerkpleeggezin van de vader).
      
      
    
    
      3.3
      Bij beschikking van de rechtbank van 28 september 2016 is de vader gezamenlijk met de moeder met het gezag over [de minderjarige] belast. Bij beschikking van 15 november 2017 is deze beschikking verbeterd en aangevuld met de bepaling dat de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij de vader is. 
      
    
    
      3.4
      Bij beschikking van 20 februari 2018 van de rechtbank Amsterdam is de vader vervangende toestemming verleend voor het aanvragen van een paspoort voor [de minderjarige] en is hem vervangende toestemming verleend voor een verblijf van acht dagen in het buitenland met [de minderjarige] . 
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking is, op verzoek van de vader, voor zover hier van belang, het gezamenlijk gezag van de ouders beëindigd en is bepaald dat de vader alleen het gezag over [de minderjarige] toekomt.
      
    
    
      4.2
      
        De moeder verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, het inleidende verzoek van de vader tot beëindiging van het gezamenlijk gezag af te wijzen en 
        primair te bepalen dat er eerst een volledig en transparant onderzoek wordt gedaan door de raad bij de vader en [de minderjarige] voordat er een beslissing wordt genomen over de beëindiging van het gezamenlijk gezag en toewijzing van het eenhoofdig gezag,
        subsidiair te bepalen dat er een concreet perspectiefplan moet zijn met betrekking tot het opbouwen van een omgangsregeling tussen de moeder en [de minderjarige] .
      
      
    
    
      4.3
      De vader verzoekt het hoger beroep van de moeder niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      5.1
      Aan de orde is de vraag of het gezamenlijk ouderlijk gezag op terechte gronden is beëindigd en de vader met het eenhoofdig gezag over [de minderjarige] is belast, zoals de rechtbank bij de bestreden beschikking heeft gedaan.
      
    
    
      5.2
      Ingevolge artikel 1:253n van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of van een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen als nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing op grond van waarvan het gezamenlijk gezag is ontstaan van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Een dergelijk verzoek kan worden toegewezen indien er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of indien wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
      
    
    
      5.3
      
        De moeder stelt dat niet wordt voldaan aan de gronden van artikel 1:253n BW en dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het anderszins in het belang van [de minderjarige] nodig is om het gezamenlijk gezag te beëindigen. De moeder heeft het idee dat, sinds de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij de vader is bepaald, de communicatie tussen de ouders erg moeizaam verloopt en het bijna onmogelijk is om afspraken te maken omtrent de omgang. De moeder heeft [de minderjarige] nu al ruim twee jaar niet fysiek gezien. Tijdens de videobelmomenten die af en toe plaatsvinden, ziet de moeder dat [de minderjarige] in een loyaliteitsconflict zit. Voor de moeder is het gezag van belang om enig houvast te hebben om [de minderjarige] te kunnen blijven zien en een betekenisvolle rol te  kunnen blijven spelen als moeder. 
        Bovendien heeft de moeder nog nooit haar toestemming geweigerd te verlenen. Het is juist de vader die geen overleg voert over belangrijke zaken betreffende [de minderjarige] . De vader heeft [de minderjarige] , zonder overleg met de moeder, op de basisschool ingeschreven. Mediation tussen de ouders vier jaar geleden heeft tot niets geleid.
        De bestreden beschikking kwam voor de moeder als een verrassing zonder voorafgaand onderzoek door de raad. De moeder is van mening dat een gedegen en transparant onderzoek dient te worden verricht door de raad over de ontwikkeling en de opvoedsituatie van [de minderjarige] bij de vader. De moeder vraagt zich af of de vader wel capabel genoeg is om [de minderjarige] te verzorgen en op te voeden en het eenhoofdig gezag over haar uit te oefenen. Het gaat nu goed met de moeder. Zij heeft een baan voor drie dagen per week in de thuiszorg en haar gezinsleven is tot rust gekomen, waardoor zij ook meer rust heeft om met [de minderjarige] aan de slag te gaan. 
      
      
    
    
      5.4
      
        Volgens de vader komt het niet door zijn toedoen dat de omgang niet meer heeft plaatsgevonden. Sinds oktober 2018 lukte het de vader niet meer om de moeder te bereiken omdat zij niet thuis gaf. Ook het Centrum voor Jeugd en Gezin lukte het niet om contact te krijgen met de moeder. Na de zitting in eerste aanleg heeft de vader getracht het contact tussen [de minderjarige] en de moeder weer op te starten via videobellen, maar ook deze videobelmomenten zijn weer gestopt. 
        De vader stelt dat het de ouders al jaren niet lukt om aan gezamenlijk ouderschap vorm te geven en dat het hen niet lukt om over gewichtige aangelegenheden betreffende [de minderjarige] in gezamenlijk overleg beslissingen te nemen. De vader heeft in een procedure bij de rechtbank vervangende toestemming moeten vragen. De huisarts en de school hebben [de minderjarige] , in haar eigen belang, ingeschreven zonder toestemming van de moeder. De speltherapie is ook pas na de toestemming van de moeder ter zitting in eerste aanleg gestart. De therapie was gericht op het uiten van emoties, zicht krijgen op de eigen emoties, het bevorderen van de hechting met de vader en het verwerken van trauma’s. In tegenstelling tot wat de moeder stelt, was de therapie niet gericht op het herstellen van de omgang met de moeder. Het uitblijven van het contact met de moeder speelde een evidente rol bij de angst van [de minderjarige] om verstoten te worden. De kindertherapeute heeft het dan ook afgeraden om omgang tot stand te brengen als niet zeker is of die wel doorgang kan vinden. Dergelijke teleurstellende ervaringen zouden traumatisch kunnen werken bovenop de ervaringen die [de minderjarige] in het contact met de moeder al heeft en zouden alles wat door middel van de therapie is hersteld teniet kunnen doen. Daarbij wil de vader de opmerking van de rechtbank beamen dat de gezagsbeëindiging losstaat van de omgang. 
        De GI heeft reeds voorafgaand aan de beschikking van 28 september 2016 een perspectiefonderzoek gedaan, waarna het perspectief van [de minderjarige] bij de vader is bepaald. De raad heeft naar de mening van de vader dan ook terecht geadviseerd dat het in het belang van [de minderjarige] is dat de vader als opvoeder alles voor haar kan regelen en dat daarmee rust zal worden gecreëerd. 
        De moeder heeft nog de zorg voor inmiddels negen andere kinderen en dit heeft invloed op haar invulling van het ouderlijk gezag, omdat dingen misgaan in de planning. Bovendien heeft de vader gemerkt dat de moeder nog steeds wisselend is in haar gedrag. 
        De vader stelt dat een onderzoek naar de ontwikkeling en opvoedsituatie van [de minderjarige] bij de vader geen inzicht zal geven met betrekking tot de beantwoording van de vraag of het gezamenlijk ouderlijk gezag in stand moet worden gelaten. Voor het uitoefenen van gezamenlijk gezag is vereist dat ouders op een constructieve wijze overleg kunnen hebben. Daarvoor is ook van belang dat de moeder betrouwbaar is in het nakomen van afspraken. Bovendien is uit de positieve ontwikkeling van [de minderjarige] en het afronden van de speltherapie af te leiden dat de vader op een verantwoordelijke wijze uitvoering geeft aan zijn gezag en deze positie niet misbruikt, aldus de vader.
      
      
    
    
      5.5
      De gezinsmanager die in het kader van een drangtraject betrokken is bij het gezin van de moeder heeft ter zitting naar voren gebracht dat de moeder het lastig vindt om contact te onderhouden met de vader. Als er tegengas komt, dan vindt de moeder het moeilijk om het initiatief te blijven nemen. De gezinsmanager ziet dat de moeder in staat is om aan te sluiten bij haar kinderen en deze goed te begrenzen. Waar het vooral misgaat is het onderhouden van de contacten met de vader van [de minderjarige] , waarbij beide ouders niet in staat zijn om tot een oplossing te komen. 
      
    
    
      5.6
      De raad adviseert de bestreden beschikking te bekrachtigen. De raad acht een onderzoek door de raad op dit moment niet zinvol. Het is belangrijk dat eerst wordt ingezet op het opstarten van de omgang en het veranderen van de verstandhouding tussen de ouders. 
      
    
    
      5.7
      
        Het hof overweegt als volgt. Volgens vaste jurisprudentie brengt het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders niet zonder meer mee dat in het belang van het kind het gezag aan één van de ouders moet worden toegekend. Wel is voor gezamenlijk gezag vereist dat de ouders daadwerkelijk in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn afspraken te maken over situaties die zich rond hun kind kunnen voordoen.
        Op basis van de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is het hof van oordeel dat de rechtbank op goede gronden het verzoek van de vader om het gezamenlijk gezag te beëindigen en hem te belasten met het eenhoofdig gezag over [de minderjarige] , heeft toegewezen. Het hof neemt deze gronden over en maakt deze tot de zijne. In hoger beroep zijn geen feiten of omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel zouden moeten leiden. Daarbij neemt het hof het volgende in aanmerking.
        De moeder heeft eerder in 2018 haar toestemming geweigerd te geven voor het aanvragen van een paspoort voor [de minderjarige] en een verblijf van acht dagen in het buitenland, waardoor de vader de rechtbank om vervangende toestemming heeft moeten vragen. Het is de vader daarnaast niet gelukt contact te krijgen met de moeder om toestemming te krijgen voor de inschrijving van [de minderjarige] op school en bij de huisarts. Uiteindelijk hebben zowel de school als de huisarts [de minderjarige] haar in haar belang ingeschreven zonder de formeel benodigde toestemming van de moeder. Voor de speltherapie heeft de moeder pas op de zitting in eerste aanleg toestemming verleend.  
        Voorts is gebleken dat de ouders vanaf oktober 2018 geen contact meer met elkaar hebben en geen constructief overleg over [de minderjarige] mogelijk is geweest. De ouders zijn in de afgelopen jaren en ook thans niet in staat aan het gezamenlijk gezag een voor [de minderjarige] onbelaste invulling te geven. Het hof concludeert dat de minimaal noodzakelijke basis voor gezamenlijk gezag van de ouders ontbreekt. Daarmee bestaat het risico dat de beslissingen over [de minderjarige] , bijvoorbeeld over schoolkeuze of medisch handelen, niet voortvarend genomen kunnen worden en een zodanige strijd tussen de ouders opleveren dat [de minderjarige] hiermee, al dan niet direct, wordt belast. Er zijn geen aanwijzingen dat het de ouders in de nabije toekomst zal lukken wel weer op ouderniveau met elkaar te kunnen overleggen over [de minderjarige] .
        Het hof is op basis van het voorgaande van oordeel dat het in het belang van [de minderjarige] noodzakelijk is de vader alleen gezagsbeslissingen te laten nemen. [de minderjarige] heeft al veel meegemaakt en onlangs de speltherapie afgerond. Zij heeft belang bij de rust die het eenhoofdig gezag met zich brengt. Het hof zal de bestreden beschikking dan ook bekrachtigen.
      
      
    
    
      5.8
      
        Het hof ziet geen aanleiding voor een onderzoek door de raad, zoals door de moeder is verzocht. Het hof is met de raad van oordeel dat het belangrijk is dat eerst zal worden gewerkt aan het opstarten van de omgangsregeling tussen de moeder en [de minderjarige] en het verbeteren van de onderlinge communicatie tussen de ouders, voordat sprake kan zijn van gezamenlijk gezag. 
        Het hof heeft geen aanleiding te twijfelen aan de opvoedsituatie bij de vader thuis, zoals de moeder stelt. 
        De vader heeft ter zitting in hoger beroep gesteld dat hij contact heeft opgenomen met de Stichting Jeugd en Gezin en dat zij mogelijk kunnen helpen bij het opstarten van de omgangsregeling. De moeder heeft toegezegd dat zij zal meewerken en zich ook zal aanmelden. 
        De vader heeft voorts ter zitting toegezegd dat hij de moeder regelmatig zal informeren over belangrijke aangelegenheden in het leven van [de minderjarige] . De moeder zal daartoe haar emailadres aan de vader verstrekken.
      
      
      
        
          omgangsregeling
        
      
      
    
    
      5.9
      Het hof overweegt ten aanzien van het subsidiaire verzoek van de moeder om in hoger beroep te bepalen dat er een concreet perspectief(plan) moet zijn met betrekking tot het opbouwen van een omgangsregeling tussen de moeder en [de minderjarige] als volgt. De moeder heeft in eerste aanleg geen zelfstandige verzoeken gedaan. Het verzoek van de moeder ten aanzien van de omgangsregeling doet zij in deze procedure dan ook voor het eerst in hoger beroep. Ingevolge het bepaalde in artikel 362 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan niet voor het eerst in hoger beroep een verzoek worden gedaan. De moeder zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in dit verzoek.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
    
    
    
      verklaart de moeder niet-ontvankelijk in haar subsidiaire verzoek ten aanzien van de omgangsregeling.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. J.M.C. Louwinger-Rijk, mr. G.W. Brands-Bottema en mr. A.E. Oderkerk, in tegenwoordigheid van mr. A. Blijleven als griffier en is op 21 december 2021 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.