ECLI:NL:OGEAC:2022:21, Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, 24-01-2022, CUR202103574
Gerecht in eerste aanleg van Curaçao — Uitspraak 
Datum: 2022-01-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: ontbinding arbeidsovereenkomst met vergoeding

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO 
    
    
    
      Zaaknummer: CUR202103574
    
    
    
      Beschikking d.d. 24 januari 2022
    
    
    
      Inzake
    
    
    
      de naamloze vennootschap PSB BANK N.V.,
      gevestigd op Curaçao,   
      verzoekster, 
      gemachtigde: mr. K. de l’Isle, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [VERWEERSTER],
      wonende op Curaçao,
      verweerster,
      gemachtigde: mr. A.J.S. America.  
    
    
    
      Partijen zullen hierna PSB Bank en [verweerster] worden genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het inleidend verzoekschrift met producties ingediend op 5 november 2021;
      - het verweerschrift met producties, per e-mail toegestuurd op 27 november 2021 en op 29 november 2021; 
      - productie 14, ingediend namens PSB Bank op 6 december 2021;
      - de mondelinge behandeling, gehouden op 7 december 2021, alwaar zijn verschenen namens PSB Bank [naam 1], werkzaam bij het Internal Audit Department, mr. [naam 2], bedrijfsjurist, en [naam 3], directeur, bijgestaan door haar gemachtigde, en [verweerster], bijgestaan door haar gemachtigde. Zij allen hebben het woord gevoerd, de gemachtigde van PSB Bank mede aan de hand van haar pleitnota. 
      
    
    
      1.2.
      De beschikking is bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1	[
      verweerster] is per 1 februari 2003 bij PSB Bank in dienst getreden. Zij vervult thans de functie van finance manager tegen een salaris van NAf 10.950,- bruto per maand.
      
    
    
      2.2
      PSB Bank heeft een product Pagafasil, dat onder meer betalingen van klanten aan leveranciers faciliteert. Merchants die zijn aangesloten op Pagafasil, hebben een kredietlimiet. Wanneer die kredietlimiet is bereikt, sluit het Pagafasil-systeem af en kunnen via Pagafasil geen additionele betalingen worden verricht. Om dat te voorkomen, kan de kredietlimiet (tijdelijk) worden verhoogd, waardoor nog betalingen via Pagafasil kunnen plaatsvinden en de merchant niet wordt afgesloten. 
      
    
    
      2.3
      Indien de merchant zijn kredietlimiet wil verhogen, moet hij daartoe toestemming verkrijgen van PSB Bank. [verweerster] als finance manager was daarmee belast.
      
    
    
      2.4
      Het Internal Audit Department van PSB Bank heeft een onderzoek ingesteld naar onregelmatigheden met betrekking tot het Pagafasil-systeem. Op 28 mei 2021 is het rapport met de bevindingen van het Internal Audit Department (hierna: het rapport dan wel Rapport) naar de directie van PSB Bank gestuurd.
      
    
    
      2.5
      Daarop is [verweerster] op non-actief gesteld.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1
      PSB Bank verzoekt het gerecht de arbeidsovereenkomst tussen partijen met onmiddellijke ingang althans op de kortst mogelijke termijn te ontbinden wegens gewichtige redenen bestaande uit primair een dringende reden subsidiair gewijzigde omstandigheden, zonder toekenning van een vergoeding aan [verweerster], kosten rechtens.
      
    
    
      3.2
      
        In het licht van de feiten legt PSB Bank, samengevat, aan dit verzoek het volgende ten grondslag. [verweerster] als finance manager heeft de taak verzoeken van merchants tot tijdelijke verhoging van hun kredietlimiet in het Pagafasil-systeem te toetsen. Zij heeft deze taak overgelaten aan [naam 1] (hierna: [naam 1]), accounts payable and receivable officer (APRO) bij PSB Bank. Een externe auditor heeft een verschil geconstateerd van circa NAf 600.000,- in verband met contante betalingen in het Pagafasil-systeem.  
        PSB Bank legt het rapport mede aan haar verzoek ten grondslag en zij ontleent daaraan het volgende:  
        “3.11	Uit het Rapport volgt dat het volgende is geconstateerd voor de periode juni 2019 – maart 2021:
        -  de cash deposit bedragen komen overeen met wat is opgenomen in Fiserv en derhalve het excel overzicht dat als basis wordt gebruikt voor wat in Quickbooks wordt ingevoerd (met andere woorden, wat door de merchant is gestort, komt overeen met het bedrag dat is opgenomen in Fiserv en het excel overzicht), (…);
        - de bedragen zijn vervolgens in de excel sheet aangepast en verhoogd door [naam 1] (…), waardoor in de Quickbooks administratie een hoger bedrag dan het daadwerkelijk gestorte bedrag is opgenomen, hetgeen ook meer kredietruimte voor de merchant creëert (…)
        - [naam 1] heeft handmatig de deposit bedragen in het excel overzicht aangepast en dit deed zij meestal vroeg in de ochtend. Aanpassingen hebben in de hiervoor genoemde periode geleid tot een verschil van NAf 905.115,=, waarvan het grootste gedeelte ten bedrage van NAf 873.809,= is verricht bij één specifieke merchant, “merchant 1”, terwijl deze merchant een kredietlimiet heeft van maar NAf 15.000,= (…)
      
      
    
    
      3.13
      
        In het Rapport is ook bevestigd dat volgens de interne procedure de Finance Manager verantwoordelijk is om de ‘exposure’ van PSB, die dus gekoppeld is aan de kredietlimiet van een merchant, goed te keuren en dat de Finance Manager eindverantwoordelijk is voor periodieke reconciliaties betreffende de Pagafasil betalingen (…). In het rapport wordt verder bevestigd dat volgens de interne procedure:
                                  -	de Finance Manager verantwoordelijk is voor het geven van toestemming voor kredietlimiet verhogingen  gebaseerd op wat in Quickbooks is ingevoerd (…);
                                 -	de Finance Department, die dus onder de leiding van [verweerster] valt, verantwoordelijk is voor de dagelijkse reconciliatie (…) en de consolidatie (…). 	 
      
      
    
    
      3.14
      
        In het Rapport wordt tot slot vastgesteld dat:
                           -	[verweerster] haar verantwoordelijkheid niet in acht heeft genomen met betrekking tot het geven van toestemming voor het verhogen van kredietlimieten (…);
                           -	er reeds eerder fraude heeft plaatsgevonden met het Pagafasil systeem en dat de aanbevolen interne procedures niet adequaat zijn nageleefd (…), meer specifiek voor [verweerster] dat zij niet ervoor heeft gezorgd dat de controles van Quickbooks op tijd en adequaat werden uitgevoerd en dat zij er niet voor heeft gezorgd dat de toestemming voor kredietlimiet verhogingen door haar werd gegeven (…);
                          -	de reconciliatie door de Finance Department een issue was de laatste 3 financial audits en nog niet op orde was (…) en dat de reconciliatie (dagelijks en maandelijks) niet plaatsvond (…);
                          -	er geen scheiding van taken was tussen de APRO’s (…). Ook dit kan aan [verweerster] worden toegerekend, nu de APRO’s onder haar leiding en verantwoordelijkheid vallen.” 
        [naam 1] heeft fraude gepleegd en die fraude is vrijwel identiek aan een eerdere in 2015 gepleegde fraude. Daarna heeft het Internal Audit Department allerlei aanbevelingen gedaan. [verweerster] als financial manager was ervoor verantwoordelijk dat de financiële afdeling op orde was en dat de interne procedures werden nageleefd, waaronder de interne procedure voor verhogingen van de kredietlimiet. Het had ook op haar weg gelegen te zorgen voor checks and balances door de taken over de verschillende APRO’s te verdelen. Ten slotte had [verweerster] de reconciliaties tijdig moeten uitvoeren althans controleren en moeten nagaan of de cash deposits ook daadwerkelijk op de rekening stonden. Dat alles is niet gebeurd. Dit is voor PSB Bank onacceptabel. [verweerster] heeft haar plichten als werkneemster veronachtzaamd. PSB Bank heeft belang bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de kortst mogelijke termijn.
      
      
    
    
      3.3	[
      verweerster] voert gemotiveerd verweer en concludeert dat het gerecht, naar het begrijpt, een vergoeding aan haar zal toekennen van primair een bedrag gelijk aan de kantonrechtersformule gebaseerd op een dienstverband van 17 jaren – indien deze procedure eindigt voor 1 februari 2022 – althans 19 jaren – indien deze procedure eindigt na 1 februari 2022 –, subsidiair de pro rata vakantie-uitkering en 32 opgebouwde maar niet-genoten vakantiedagen, meer subsidiair een schadevergoeding en transitievergoeding van ANG 312.000,-, kosten rechtens.
      
    
    
      3.4	[
      
        verweerster] voert daartoe ten verwere, samengevat, het volgende aan. [verweerster] heeft gedurende haar dienstverband altijd hard gewerkt en gedurende langere tijd aanvullende werkzaamheden verricht naast haar gewone werk. Zij heeft gedurende 18 jaren een goede beoordeling gekregen, waarbij zij onder andere goed scoorde op de kwaliteit van haar werk en op integriteit, welke goede beoordelingen waren gekoppeld aan jaarlijkse salarisverhogingen. PSB Bank had een groot vertrouwen in [verweerster], zoals ook blijkt uit de omvang van haar tekenbevoegdheid. 
        In 2014 is [verweerster] door de directie van PSB Bank gevraagd de taken van de financial controller te gaan vervullen, exclusief de Pagafasil-administratie die toentertijd door een ander werd geleid.  In 2016 werd [verweerster] financial manager en kreeg zij ook de leiding over de Pagafasil-administratie. Het systeem Pagafasil is onvoldoende veilig c.q. beveiligd en is gevoelig voor fraude. Het verhogen van de kredietlimiet heeft [verweerster] niet gedelegeerd aan [naam 1]. [verweerster] wordt aansprakelijk gehouden voor fouten van ondergeschikten van haar waarop zij geen invloed had. Zij heeft niet in haar toezichtfunctie gefaald en had op geen enkele manier invloed kunnen uitoefenen op hetgeen is voorgevallen. Vanwege haar taken moest [naam 1] toegang hebben tot de Quickbooks, waardoor zij in de gelegenheid was te frauderen met Pagafasil. De fraude is veroorzaakt door PSB Bank en [verweerster] was niet in staat de schade te beperken. De Interne Controle Manager heeft het rapport gemaakt en hij had [verweerster] moeten controleren, dus het rapport is eenzijdig en niet onpartijdig. Voor de afronding van het rapport is geen hoor en wederhoor toegepast. [naam 1] heeft eerder fraude gepleegd op een andere afdeling van PSB Bank, maar [verweerster] was daarvan niet op de hoogte. [verweerster] is niet nalatig geweest, heeft niet gedisfunctioneerd en van verwijtbaar handelen van haar kant is geen sprake. Ook is wat haar betreft de arbeidsverhouding niet verstoord. PSB Bank wil haar na 18 jaren gewoon niet meer in dienst houden. De openbaarheid die PSB Bank heeft betracht in deze zaak, is funest voor [verweerster], gezien de geringe omvang van de bankensector op Curaçao.  
      
      
    
    
      3.5
      Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover voor de te nemen beslissing van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1
      Het gerecht stelt het volgende voorop. PSB Bank verwijt [verweerster] dat op haar afdeling, die onder haar verantwoordelijkheid valt, fraude is gepleegd, maar niet dat [verweerster] persoonlijk fraude heeft gepleegd en evenmin dat zij door de gepleegde fraude voordeel heeft genoten. Dat is ook niet gebleken. 
      
    
    
      4.2
      Tussen partijen staat vast dat [naam 1] fraude heeft gepleegd met het Pagafasil-systeem en dat het voeren van de administratie over het Pagafasil-systeem onder de verantwoordelijkheid valt van [verweerster] als financial manager. 
      
    
    
      4.3
      Volgens PSB Bank is het de taak van [verweerster] om (tijdelijke) verhogingen van de kredietlimiet in het Pagafasil-systeem te beoordelen en is het haar niet toegestaan die taak te delegeren aan een ondergeschikte als [naam 1].
      
    
    
      4.4
      Of dat laatste juist is, kan in het midden blijven. Dat [verweerster] die taak heeft gedelegeerd aan [naam 1], zoals PSB Bank stelt en [verweerster] verwijt maar laatstgenoemde betwist, is namelijk niet komen vast te staan. [verweerster] voert aan dat [naam 1] vanwege haar werkzaamheden toegang moest hebben tot Quickbooks en dat dat haar de gelegenheid bood kredietlimieten in het Pagafasil-systeem (tijdelijk) te verhogen. Dit heeft PSB Bank onvoldoende (gemotiveerd) weersproken. Daarmee is niet komen vast te staan dat [verweerster] bedoelde taak heeft gedelegeerd aan [naam 1] en dat het ter zake door PSB Bank aan [verweerster] gemaakte verwijt terecht is.
      
    
    
      4.5
      Wel terecht is het verwijt van PSB Bank aan [verweerster] dat zij – kort gezegd – onvoldoende controle heeft gehouden althans onvoldoende de controlewerkzaamheden heeft georganiseerd. Het staat immers vast dat dat tot de taken van [verweerster] behoorde, terwijl [verweerster] heeft erkend dat zij deze taken niet naar behoren heeft uitgevoerd, met als verklaring daarvoor – tijdens de mondelinge behandeling -  dat haar takenpakket zodanig omvangrijk was dat een behoorlijke taakvervulling in dit opzicht onmogelijk was.
      
    
    
      4.6
      Ook heeft [verweerster] onvoldoende (gemotiveerd) betwist dat de financiële afdeling niet op orde was op orde was en dat zij niet heeft gezorgd voor checks and balances op de financiële afdeling door de taken over de verschillende APRO’s te verdelen. 
      
    
    
      4.7
      In verband met deze erkenning respectievelijk onvoldoende (gemotiveerde) betwisting is niet van belang of het genoemde rapport eenzijdig en niet onpartijdig is. Dat dat laatste het geval is, is overigens niet komen vast te staan.
      
    
    
      4.8
      Het verweer dat PSB Bank de fraude aan zichzelf te wijten heeft omdat [naam 1] reeds eerder had gefraudeerd en PSB Bank haar niettemin op de afdeling van [verweerster] heeft laten werken, gaat niet op. [verweerster] heeft haar stelling dat [naam 1] reeds eerder had gefraudeerd, in het licht van de ontkenning door PSB Bank, namelijk onvoldoende onderbouwd.   
      
    
    
      4.9
      Het feit dat [verweerster] haar controlerende taken onvoldoende heeft uitgevoerd, maakt dat [verweerster] in zoverre haar werkzaamheden niet naar behoren heeft uitgevoerd, maar vormt niet een zodanige ernstige fout dat elke verdere professionele samenwerking tussen partijen onmiddellijk en definitief onmogelijk maakt en is daarom onvoldoende zwaarwegend om als een dringende reden in de zin van de wet te kunnen worden aangemerkt. Dat (mede) daardoor een aanzienlijke schade voor PSB Bank is ontstaan, maakt dat niet anders.  Van een gewichtige redenen bestaande uit een dringende reden is daarom geen sprake, zodat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet op die grond kan worden uitgesproken. 
      
    
    
      4.10
      Dat door de wijze waarop zij haar werkzaamheden heeft verricht, het vertrouwen in [verweerster] is komen te ontbreken, zoals PSB Bank aanvoert,  is voorstelbaar, Zij heeft immers een essentiële taak niet althans niet naar behoren  verricht, waardoor een van haar medewerksters op een afdeling die onder haar verantwoordelijkheid valt, heeft gefraudeerd, welke fraude niet door haar is geconstateerd, en waardoor aanzienlijke schade voor PSB Bank is ontstaan. 
      
    
    
      4.11
      Daarmee is sprake van gewichtige redenen bestaande uit gewijzigde omstandigheden, op grond waarvan de arbeidsovereenkomst tussen partijen kan worden ontbonden. 
      
    
    
      4.12
      Naar het oordeel van het gerecht bestaat aanleiding in geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst een vergoeding toe te kennen aan [verweerster]. Dit oordeel is gebaseerd op de volgende feiten en omstandigheden. [verweerster] heeft, zo heeft zij uitgebreid onderbouwd en is door PSB Bank niet betwist, gedurende haar langdurige (ruim 19-jarige) dienstverband altijd positieve beoordelingen gehad en goed gefunctioneerd, tot aan de fraude door [naam 1]. [naam 1] werkte weliswaar op een afdeling die onder de verantwoordelijkheid van [verweerster] viel, maar [verweerster] heeft niet zelf gefraudeerd en daarvan persoonlijk ook geen voordeel gehad. Partijen zijn het erover eens dat Pagafasil een fraudegevoelig systeem is, waarmee ook al eerder is gefraudeerd. Niettemin heeft PSB Bank de keuze gemaakt met dat systeem te blijven werken, waarna daadwerkelijk fraude is gepleegd. 
      
    
    
      4.13
      Wat betreft de hoogte van de vergoeding legt geen gewicht in de schaal de stelling van [verweerster] dat het vanwege de hoeveelheid aan haar opgedragen taken, onder meer via een door de directie opgestelde prioriteitenlijst, voor haar niet mogelijk was de (controle)werkzaamheden in verband met het Pagafasil-systeem behoorlijk te verrichten. [verweerster] heeft namelijk niet aangevoerd dat die prioriteitenlijst niet realistisch was. Bovendien heeft zij wel gesteld maar onvoldoende onderbouwd dat zij bij de directie van PSB Bank althans haar leidinggevende voldoende kenbaar heeft gemaakt dat het haar als gevolg van haar omvangrijke takenpakket niet mogelijk was haar controlerende werkzaamheden in verband met het Pagafasil-systeem voldoende te verrichten. Juist vanwege de haar bekende fraudegevoeligheid van het Pagafasil-systeem had [verweerster] moeten beseffen dat controle door haar essentieel was.
      
    
    
      4.14
      Gezien de duur van het dienstverband van [verweerster], de hoogte van haar salaris en de overige omstandigheden – met name het feit dat aan [verweerster] fouten kunnen worden verweten (r.ov. 4.5 en 4.6) maar dat zij overigens goed heeft gefunctioneerd – komt het het gerecht billijk voor dat [verweerster], ingeval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst, een vergoeding van NAf 125.000,- wordt toegekend.   
      
    
    
      4.15
      Het gerecht stelt partijen hierbij, gezien artikel 7A:1615w lid 6 Burgerlijk Wetboek, in kennis van zijn voornemen de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden en daaraan ten laste van PSB Bank en ten goede van [verweerster] een vergoeding ten bedrage van NAf 125.000,- te verbinden.  
      
    
    
      4.16
      Nu aan de ontbinding een billijke vergoeding wordt verbonden, zal PSB Bank gelet op artikel 7A:1615w lid 6 BW in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken binnen de hierna genoemde termijn.
      
    
    
      4.17
      Hetgeen partijen verder naar voren hebben gebracht, hoeft niet nader te worden besproken, omdat dit in het licht van wat in deze beschikking al reeds is vastgesteld en overwogen, niet tot een ander oordeel kan leiden. 
      
    
    
      4.18
      Het gerecht zal, gelet op de aard van de zaak, de hoedanigheid van partijen en de gebleken omstandigheden van het geval, de proceskosten compenseren als na te melden. 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het gerecht:
    
    
    
      
        stelt partijen in kennis van haar voornemen de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 maart 2022 te ontbinden wegens veranderingen in de omstandigheden, onder toekenning van na te melden billijke vergoeding ten laste van PSB Bank;
    
    
    
      
        stelt PSB Bank in de gelegenheid vóór 10 februari 2022 gebruik te maken van haar bevoegdheid het verzoek in te trekken;
    
    
    
      
        compenseert de proceskosten in die zin, dat beide partijen de eigen kosten dragen;
    
    
    
      en, voor het geval dat PSB Bank niet vóór 10 februari 2022 tot intrekking van het ontbindingsverzoek zal overgaan:
    
    
    
      
        ontbindt de tussen PSB Bank en [verweerster] bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 11 november 2021;
    
    
    
      
        kent terzake van die ontbinding aan [verweerster] ten laste van PSB Bank een vergoeding toe van NAf 125.000,-;
    
    
    
      
        compenseert de proceskosten in die zin, dat beide de eigen kosten dragen;
    
    
    
      
        verklaart deze beschikking wat betreft de toekenning van de vergoeding van NAf 125.000,- uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      
        wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. O. Nijhuis, rechter in het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, en op 24 januari 2022 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.