ECLI:NL:GHAMS:2020:3378, Gerechtshof Amsterdam, 01-12-2020, 200.273.606/01 en 200.273.606/02
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-12-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Raadsonderzoek naar gezag en omgang gelast. Beoordeling schorsingsverzoek.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    Afdeling civiel recht en belastingrecht
    Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
      Zaaknummers: 200.273.606/01 en 200.273.606/02
      Zaaknummer rechtbank: C/13/658773/FA RK 18-7949 (JE/MH)
    
    
    
      Beschikking van de meervoudige kamer van 1 december 2020 inzake
    
    
    
    
      
        
          [de vrouw] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoekster in hoger beroep,
      verzoekster in het schorsingsincident,
      verder te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. J. du Bois te Amsterdam,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [de man] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerder in hoger beroep,
      verweerder in het schorsingsincident;
      verder te noemen: de man,
      advocaat: mr. J.I. Vervest te Heemskerk (onttrokken).
    
    
    
    
      In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      gevestigd te Den Haag, locatie Amsterdam,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 6 november 2019, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      De vrouw is op 3 februari 2020 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 6 november 2019 (zaaknummer in hoger beroep: 200.273.606/01). Tevens heeft de vrouw verzocht de werking van de bestreden beschikking te schorsen (zaaknummer in hoger beroep: 200.273.606/02).
      
    
    
      2.2
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      - een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 15 oktober 2020 met bijlagen (producties A t/m E), ingekomen op 16 oktober 2020;
      - een journaalbericht van de zijde van mr. Vervest voornoemd van 20 oktober 2020, ingekomen op dezelfde datum, waaruit blijkt dat deze zich als advocaat van de man heeft onttrokken.
      
    
    
      2.3
      
        De mondelinge behandeling heeft op 22 oktober 2020 plaatsgevonden. 
        Verschenen zijn: 
      
      - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
      - de man; 
      - de raad, vertegenwoordigd door de heer V.B. Aelbers.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      
        De vrouw en de man zijn de ouders van
        
          [minderjarige] (hierna te noemen: [minderjarige] ), geboren [in] 2018 te [geboorteplaats] .
        
          [minderjarige] verblijft bij de vrouw en haar moeder. De man heeft [minderjarige] erkend. De vrouw oefende tot de bestreden beschikking alleen het gezag uit over [minderjarige] .  
      
      
    
    
      3.2
      Bij kort geding vonnis van 29 juni 2020 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam – voor zover thans van belang – de bij de bestreden beschikking vastgestelde omgangsregeling opgeschort zolang (i) vanuit de overheid bepaald wordt dat anderhalve meter afstand moet worden gehouden en de vrouw met [minderjarige] bij haar moeder inwoont, of (ii) dit hof in de onderhavige hoger beroepsprocedure over de omgangsregeling een beslissing heeft genomen. Tevens heeft de voorzieningenrechter bepaald dat, totdat onder begeleiding van het OKT andere afspraken zijn gemaakt, de man tweemaal per week kan videobellen met [minderjarige] .
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, op verzoek van de man bepaald dat de ouders gezamenlijk met het gezag over [minderjarige] worden belast en is een omgangsregeling vastgesteld, inhoudende dat de man wekelijks omgang zal hebben met [minderjarige] :
      - de eerste tweemaal twee uur bij de vrouw, met de vrouw dan wel de moeder van de vrouw of op een buitenlocatie met de vrouw dan wel de moeder van de vrouw;
      - met ingang van de derde week tweemaal twee uur bij de man thuis, met de vrouw dan wel de moeder van de vrouw;
      - met ingang van de vijfde week op woensdag van 13:00 uur tot 15:00 uur en om de week op zondag van 13:00 uur tot 15:00 uur;
      - met ingang van de negende week op woensdag van 13:00 uur tot 15:00 uur en om de week op zondag van 13:00 uur tot 17:00 uur;
      - met ingang van de dertiende week op woensdag van 11:00 uur tot 17:00 en om de week op zondag van 11:00 uur tot 17:00 uur;
      - met ingang van de zeventiende week op woensdag van 9:00 uur tot 17:00 uur en om de week op zondag van 9:00 uur tot 17:00 uur;
      - met ingang van mei 2020 op woensdag van 9:00 uur tot 17:00 uur en om de week van zaterdag 9:00 uur tot zondag 17:00 uur.  
      
    
    
      4.2
      
        De vrouw verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, het inleidende verzoek van de man de ouders gezamenlijk met het gezag over [minderjarige] te belasten af te wijzen en een omgangsregeling vast te stellen, inhoudende dat de man en [minderjarige] omgang met elkaar hebben eenmaal per week op woensdag van 13:00 uur tot 17:00 uur in het huis van de moeder van de man, waarbij de vrouw [minderjarige] haalt en brengt. 
        Daarnaast verzoekt de vrouw de werking van  de bestreden beschikking te schorsen ten aanzien van de beslissingen omtrent het gezag en de omgang.
      
      
    
    
      4.3
      De man verzoekt, naar het hof begrijpt, de bestreden beschikking te bekrachtigen en het schorsingsverzoek van de vrouw af te wijzen.
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        In de hoofdzaak (nummer 200.273.606/01)
      
    
    
    
      5.1
      Het wettelijk uitgangspunt is dat ouders gezamenlijk het gezag over hun kind uitoefenen. Een verzoek als dat van de man om de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten wordt slechts afgewezen indien 
      a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of 
      b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
      
    
    
      5.2.
      Tevens is het wettelijk uitgangspunt dat iedere ouder recht heeft op omgang met zijn kind. Dat recht kan een ouder slechts worden ontzegd op de daarvoor in de wet aangegeven gronden. Bij de beoordeling van de vraag hoe aan de omgang vorm gegeven moet worden, staat het belang van het kind voorop.
      
    
    
      5.3
      
        De vrouw stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft bepaald dat de man samen met haar wordt belast met het gezag over [minderjarige] . Zij voert daartoe – samengevat – aan dat is voldaan aan de gronden voor afwijzing van het verzoek van de man. Tussen de ouders is geen enkele communicatie mogelijk; de man weigert op enigerlei wijze met de vrouw te communiceren. De rechtbank is bovendien met zijn beslissing regelrecht ingegaan tegen het door de raad ter zitting geuite advies.
        De vrouw heeft ook bezwaar tegen de door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling. Zij voert aan dat de man ondanks uitnodigingen van haar kant tot aan de bestreden beschikking op één keer na geen contact heeft gehad met [minderjarige] . Daarbij komt dat niet is gebleken dat de man invulling kan geven aan de zorg voor [minderjarige] , dat hij weigert daarover met de vrouw te overleggen en dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat de man over eigen huisvesting beschikt, aldus de vrouw. Zij wil bovendien dat de man stopt met het door hem opgerichte online platform [naam] , omdat hij daarmee geen voorbeeld is voor [minderjarige] . 
      
      
    
    
      5.4.
      De man is het eens met de beslissingen van de rechtbank over het gezag en de omgang. Ter zitting heeft hij verklaard dat hij [minderjarige] wil zien en dat hij geen begeleiding van het OKT wil, omdat zij niet kunnen garanderen dat hij [minderjarige] zal zien. Videobellen heeft geen zin omdat de aandachtsboog van een tweejarige daarvoor te kort is. De man neemt bij het opzetten van het online platform [naam] alle RIVM-maatregelen in acht. De vrouw en haar moeder hoeven dus niet bang te zijn dat hij hen kan besmetten met het coronavirus, aldus de man. De man betwist dat hij met dit platform de openbare orde verstoort zoals de media doen voorkomen. Hij voert overleg met de politie en de gemeente.
      
    
    
      5.5.
      De raad heeft ter zitting verklaard bereid te zijn onderzoek te verrichten naar het gezag over [minderjarige] en de omgang tussen hem en de man. De raad heeft verder onder meer aangegeven dat contact door middel van videobellen wel zin heeft, omdat [minderjarige] op die manier alvast kan wennen aan de stem en het gezicht van de man. Overleg en samenwerking met het OKT is gewenst, opdat dan kan worden gekeken naar de mogelijkheden en afspraken kunnen worden gemaakt, aldus de raad.
      
    
    
      5.6
      
        Het  hof overweegt als volgt. Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is naar voren gekomen dat partijen niet of nauwelijks een relatie hebben gehad en dat zij reeds vanaf de geboorte van de thans tweejarige [minderjarige] strijden over aanvankelijk alleen de omgang tussen de man en [minderjarige] en nadien ook over het gezag. De communicatie tussen partijen is ernstig verstoord. Onderling overleg tussen hen is niet mogelijk. Een complicerende factor is dat de vrouw met [minderjarige] inwoont bij haar moeder, die vanwege haar gezondheid een grotere kans heeft op ernstige schade als gevolg van een eventuele corona-infectie. Om die reden heeft de voorzieningenrechter in kort geding de bij de bestreden beschikking vastgestelde omgangsregeling opgeschort en bepaald dat de man in afwachting van nadere afspraken onder begeleiding van het OKT tweemaal per week mag videobellen met [minderjarige] . Het hof stelt vast dat, daargelaten de oorzaak, sinds de geboorte van [minderjarige] nauwelijks omgang tussen hem en de man heeft plaatsgevonden, terwijl van contact door middel van videobellen tot op heden evenmin sprake is geweest. 
        Het hof acht zich op grond van de thans beschikbare informatie onvoldoende voorgelicht om thans tot een eindbeslissing ten aanzien van het gezag en de omgang te komen. Daarom zal het hof – zoals ter zitting door de raad geadviseerd en met partijen besproken - de behandeling van de zaak aanhouden en de raad verzoeken om een onderzoek in te stellen naar de vraag of zich in het onderhavige geval feiten en/of omstandigheden voordoen die een uitzondering op de hoofdregel, te weten gezamenlijk gezag, rechtvaardigen. Het hof verzoekt  de raad tevens te onderzoeken op welke wijze in het belang van [minderjarige] vorm gegeven dient te worden aan de omgang tussen hem en de man, en met welke mogelijkheden en belemmeringen van zowel de ouders als [minderjarige] daarbij rekening moet worden gehouden. Ter zitting is gebleken dat het raadsonderzoek over drie maanden zal starten (in verband met een wachtlijst) en ongeveer zes maanden zal duren. Het hof zal  de beslissingen ten aanzien van het gezag en de omgang dan ook pro forma aanhouden tot19 september 2021, in afwachting van de resultaten van het raadsonderzoek. Daarna zal een nieuwe zittingsdatum worden bepaald. De raad wordt verzocht twee weken voorafgaand aan die datum het hof schriftelijk te informeren over de onderzoeksresultaten en het daarop gebaseerde advies. 
      
      
      
        
          In het schorsingsincident (nummer 200.273.606/02)
        
      
      
    
    
      5.7
      De onder 5.3 vermelde grieven van de vrouw in hoger beroep liggen – naar het hof begrijpt - eveneens ten grondslag aan haar verzoek de werking van de bestreden beschikking te schorsen ten aanzien van de beslissingen omtrent het gezag en de omgang.
      
    
    
      5.8
      
        Bij de beoordeling van een verzoek tot schorsing van de werking van een beschikking in navolging van de bestaande rechtspraak (laatstelijk HR 20 december 2019 (ECLI:NL:HR:2019:2026), en in aanmerking nemend dat de rechtbank geen gemotiveerde beslissing over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft gegeven, gelden de volgende maatstaven:
        i) Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende het hoger beroep, uitvoerbaar dient te zijn. 
        ii) Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan. Bij de afweging van de betrokken belangen kan aanleiding bestaan ook de belangen van eventuele minderjarigen te betrekken. 
        iii) Bij de toepassing van de onder i) en ii) genoemde maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat het hof in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing berust op een kennelijke misslag.
      
      
    
    
      5.9
      Het hof is van oordeel dat voor de duur van de procedure in de hoofdzaak het belang van de vrouw en van [minderjarige] bij schorsing van de bestreden beschikking met betrekking tot het gezamenlijk gezag van partijen zwaarder weegt dan het belang van de man bij uitvoering van de beschikking. Doorslaggevend daarbij is dat op dit moment in het geheel geen contact tussen partijen mogelijk is. Het is niet uit te sluiten dat in de loop van de procedure in de hoofdzaak gezagsbeslissingen over [minderjarige] moeten worden genomen. De kans is groot dat die beslissingen door het ontbreken van noodzakelijk overleg tussen partijen zullen worden belemmerd. Het belang van [minderjarige] brengt dan ook met zich dat het hof van oordeel is dat het schorsingsverzoek van de vrouw voor zover het de beslissing van de rechtbank over het gezamenlijk gezag betreft, dient te worden toegewezen, zodat de vrouw alleen het gezag over [minderjarige] heeft totdat het hof in de hoofdzaak een eindbeslissing heeft gegeven.
      
    
    
      5.10
      Vaststaat dat de voorzieningenrechter in kort geding de bij de bestreden beschikking vastgestelde omgangsregeling heeft opgeschort totdat het hof in de onderhavige hoger beroepsprocedure over de omgangsregeling een beslissing heeft genomen. Het hof is van oordeel dat daarmee voldoende is gewaarborgd dat de in de bestreden beschikking neergelegde omgangsregeling niet uitvoerbaar is gedurende de procedure in de hoofdzaak. Bij deze stand van zaken heeft de vrouw geen belang bij toewijzing van haar schorsingsverzoek voor zover het de omgangsregeling betreft. Het hof zal het verzoek van de vrouw dan ook in zoverre afwijzen.
      
    
    
      5.11
      Dit leidt tot de volgende beslissing.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing 
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in de hoofdzaak (nummer 200.273.606/01)
      
    
    
    
      verzoekt de raad onderzoek te verrichten aan de hand van de vragen die hiervoor onder 5.6 zijn geformuleerd met betrekking tot het gezag over [minderjarige] en de omgang tussen hem en de man;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing pro forma aan tot 19 september 2021, met het verzoek aan de raad om het hof uiterlijk twee weken voor die datum schriftelijk te informeren over de resultaten van het raadsonderzoek en het daarop gebaseerde advies;
    
    
    
      gelast de oproeping van partijen tegen een nog nader te bepalen datum;
    
    
    
      
        in het schorsingsincident (nummer 200.273.606/02)
      
    
    
    
      schorst de bestreden beschikking voor zover daarbij is bepaald dat de ouders gezamenlijk met het gezag over [minderjarige] worden belast, totdat het hof in de hoofdzaak een eindbeslissing heeft gegeven;  
    
    
    
      gelast de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Amsterdam, afdeling civiel recht, team familie- en jeugdrecht, ter attentie van het openbaar register; 
    
    
    
      wijst het schorsingsverzoek van de vrouw voor het overige af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. J.F. Miedema,  mr. W.F. Groos en mr. A. van Haeringen, in tegenwoordigheid van mr. C.M. van Harten als griffier, en is op 1 december 2020 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.