ECLI:NL:RVS:2022:157, Raad van State, 19-01-2022, 202101637/1/R1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2022-01-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Bij besluit van 6 april 2018 heeft het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam een aanvraag van [appellante] om een omgevingsvergunning voor het wijzigen van het gebruik van het gebouw aan de [locatie 1] tot en met [locatie 2] in Amsterdam (hierna: het gebouw) van werkplaats met een bruto vloeroppervlakte van 818 m² naar detailhandel met een bvo van 804 m², buiten behandeling gesteld. [appellante] heeft op 26 januari 2018 een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht aangevraagd voor wijziging van het gebruik van het pand [locatie 1] tot en met [locatie 2] van een garage- herstelbedrijf met een bvo van 818 m² naar detailhandel met een bruto vloeroppervlak (hierna: bvo) van 804 m². Zij heeft zich bij de indiening van de aanvraag op het standpunt gesteld dat een omgevingsvergunning niet nodig is en dat haar aanvraag daarom buiten behandeling dient te worden gelaten.

202101637/1/R1.
    Datum uitspraak: 19 januari 2022
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    [appellante], gevestigd te [plaats],
    tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 22 februari 2021 in zaak nr. 19/5650 in het geding tussen:
    [appellante]
    en
    het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam.
    Procesverloop
    Bij besluit van 6 april 2018 heeft het college een aanvraag van [appellante] om een omgevingsvergunning voor het wijzigen van het gebruik van het gebouw aan de [locatie 1] tot en met [locatie 2] in Amsterdam (hierna: het gebouw) van werkplaats met een bruto vloeroppervlakte (hierna bvo) van 818 m² naar detailhandel met een bvo van 804 m², buiten behandeling gesteld.
    Bij besluit van 16 oktober 2019 heeft het college, na een eerdere vernietiging door de rechtbank van een eerder genomen besluit op bezwaar,  het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar gegrond verklaard, het besluit van 6 april 2018 herroepen en de omgevingsvergunning geweigerd.
    Bij uitspraak van 22 februari 2021 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
    Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 oktober 2021, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigde A], bijgestaan door mr. R.A.M. Schram, advocaat te Haarlem, vergezeld door [gemachtigde B] en het college, vertegenwoordigd door mr. M.A. van Marle, zijn verschenen.
    Overwegingen
    Inleiding
    1.       [appellante] heeft op 26 januari 2018 een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) aangevraagd voor wijziging van het gebruik van het pand [locatie 1] tot en met [locatie 2] van een garage- herstelbedrijf met een bvo van 818 m² naar detailhandel met een bruto vloeroppervlak (hierna: bvo) van 804 m². Zij heeft zich bij de indiening van de aanvraag op het standpunt gesteld dat een omgevingsvergunning niet nodig is en dat haar aanvraag daarom buiten behandeling dient te worden gelaten. [appellante] wil het pand gebruiken voor detailhandel. Het college heeft bij besluit van 16 oktober 2019 de door [appellante] gevraagde omgevingsvergunning geweigerd, omdat het college anders dan [appellante] van mening is dat hetgeen is aangevraagd vergunningplichtig is en de aanvraag niet voor vergunningverlening in aanmerking komt. Aan zijn standpunt heeft het college ten grondslag gelegd dat het aangevraagde gebruik van het gebouw ten behoeve van detailhandel in strijd is met het bestemmingsplan "Stadion- en Beethovenbuurt 2012" (hierna: het bestemmingsplan), omdat volgens artikel 3.4.2. van het bestemmingsplan een bvo van maximaal 300 m² geldt en het aangevraagde gebruik een bvo van 804 m² kent. Volgens het college is ook het huidige feitelijk bestaande gebruik in strijd met het bestemmingsplan, omdat een reparatie- en servicebedrijf een maximum bvo van 100 m² mag hebben en het feitelijk gebruik dit maximum overschrijdt. Het college stelt verder dat [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat het bestaande gebruik onder de beschermende werking van het (gebruiks)overgangsrecht valt. Voor zover het bestaande gebruik wel onder het overgangsrecht valt, vindt het college dat dit gebruik met de detailhandelsactiviteiten niet ongewijzigd wordt voortgezet en het aangevraagde gebruik ook in zoverre niet wordt beschermd door het gebruiksovergangsrecht. Het college stelt zich op het standpunt dat het aangevraagde gebruik een geheel nieuwe functie betreft, waarbij het bestaande strijdig gebruik verandert en de strijd met het bestemmingsplan niet naar haar aard wordt verkleind.
    Volgens [appellante] is het gebruik sinds 1983 als garage- herstelbedrijf niet van aard veranderd, onafgebroken voortgezet en qua omvang niet vergroot. Verder stelt [appellante] dat onvoldoende gemotiveerd is waarom uitsluiting van een bepaald type supermarkt dat voor een redelijke bedrijfsuitvoering een groter vloeroppervlak dan 300 m² nodig heeft, noodzakelijk en/of evenredig is. [appellante] stelt dat de weigering een omgevingsvergunning te verlenen in strijd is met Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (PG 2006, L 376/36; hierna: de Dienstenrichtlijn). De rechtbank heeft de beroepsgronden van [appellante] verworpen en het beroep ongegrond verklaard.
    1.1.    Op de locatie geldt het eerder genoemde bestemmingsplan "Stadion- en Beethovenbuurt 2012". Op de gronden waarop de aanvraag betrekking heeft rust de bestemming "Gemengd-1 (niet-woonfuncties in woonbuurten)". Eerder gold op de locatie het bestemmingsplan "Stadion- en Beethovenbuurt 1996" (hierna: het vorige bestemmingsplan), dat op 1 mei 1997 in rechte onaantastbaar  is geworden. Het staat vast en is tussen partijen niet in geschil dat het huidige gebruik, voor zover het overgangsrecht buiten beschouwing wordt gelaten, in strijd is met het bestemmingsplan en ook in strijd was met het vorige bestemmingsplan. Volgens [appellante] wordt het huidige gebruik echter beschermd door het gebruiksovergangsrecht.
    Het hoger beroep van [appellante]
    2.       [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat het huidige en ook het beoogde gebruik niet valt onder de beschermende werking van het gebruiksovergangsrecht en het beroep op het gebruiksovergangsrecht daarom niet slaagt. [appellante] voert aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de door haar overgelegde getuigenverklaringen subjectief van aard zijn en onvoldoende om aannemelijk te maken dat aan de voorwaarden voor een geslaagd beroep op het overgangsrecht is voldaan. [appellante] voert in dit verband aan dat de getuigen onafhankelijk zijn en geen enkele relatie hebben met haar. Zij leggen allen een verklaring af vanuit een andere positie of betrokkenheid. Volgens [appellante] heeft de rechtbank de overige feiten en omstandigheden ten onrechte niet meegewogen. [appellante] verwijst in dit verband naar een aantal nieuwe stukken.
    2.1.    Op grond van het eerder genoemde bestemmingsplan "Stadion- en Beethovenbuurt 2012" geldt op de gronden waarop de aanvraag betrekking heeft de bestemming "Gemengd-1 (niet-woonfuncties in woonbuurten)". Het gebruiksovergangsrecht is opgenomen in artikel 31.2. van "Overgangsrecht  gebruik". Dit artikel luidt als volgt:
    "a. Het gebruik van grond en bouwwerken dat bestond op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan en hiermee in strijd is, mag worden voortgezet;
    b. het is verboden het met het bestemmingsplan strijdige gebruik, bedoeld in het bepaalde in sub a te veranderen of te laten veranderen in een ander met dat plan strijdig gebruik, tenzij door deze verandering de afwijking naar aard en omvang wordt verkleind;
    c. indien het gebruik, bedoeld in het bepaalde onder a, na het tijdstip van inwerkingtreding van het plan voor een periode langer dan een jaar wordt onderbroken, is het verboden dit gebruik daarna te hervatten of te laten hervatten;
    d. het bepaalde onder a is niet van toepassing op het gebruik, dat reeds in strijd was met het voorheen geldende bestemmingsplan, daaronder begrepen de overgangsbepalingen van dat plan."
    2.2.    Het gebruiksovergangsrecht in het vorige bestemmingsplan "Stadion- en Beethovenbuurt 1996" is opgenomen in artikel 24 van "Overgangsbepalingen". Dit artikel luidt, voor zover nu van belang, als volgt:
    "2. a Het gebruik van gronden en bouwwerken dat afwijkt van het plan op het tijdstip waarop het plan rechtskracht verkrijgt, mag worden voortgezet met uitzondering van het gebruik dat reeds in strijd was met de tot dat tijdstip geldende bepalingen met betrekking tot het gebruik van gronden en bebouwing."
    2.3.    Zoals hiervoor onder 1.1. is overwogen, staat, voor zover het overgangsrecht buiten beschouwing wordt gelaten, vast dat het huidige gebruik in strijd is met het bestemmingsplan en ook in strijd was met het vorige bestemmingsplan. Verder heeft de rechtbank terecht overwogen  dat het huidige, afwijkende, gebruik mocht worden voortgezet op grond van het gebruiksovergangsrecht uit het vorige bestemmingsplan. Voor beantwoording van de vraag of het huidige gebruik van het gebouw ook onder de beschermende werking van het gebruiksovergangsrecht van het geldende bestemmingsplan valt, zijn de hiervoor vermelde voorwaarden in artikel 31.2. van het plan van belang. Dit betekent, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, dat het strijdige gebruik sindsdien ononderbroken dient te zijn voortgezet,  de omvang van dit gebruik niet te zijn vergroot en de aard van het gebruik niet te zijn veranderd.
    2.4.    Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, rust in beginsel op degene die een beroep doet op het overgangsrecht de plicht om aannemelijk te maken dat dit van toepassing is (zie onder meer de uitspraak van 6 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:920). De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat [appellante] er niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat het overgangsrecht van het bestemmingsplan van toepassing is. Zij heeft in dit verband terecht van belang geacht dat de door [appellante] overgelegde stukken, te weten onder meer een Hinderwetvergunning uit 1983, een historisch uittreksel uit het handelsregister, een brief van Verenigd Ziekenvervoer Amsterdam (hierna: VZA) aan de gemeente van 27 januari 2000 over ingebruikname van het adres aan de Karperstraat en een brief van Woningbedrijf Amsterdam aan VZA van 17 maart 2000 over de huurovereenkomst, onvoldoende zijn, omdat aan de hand hiervan niet kan worden vastgesteld dat en op welke wijze het strijdige gebruik sinds de inwerkingtreding van het vorige bestemmingsplan is voortgezet. Het college voert in de schriftelijke uiteenzetting terecht aan dat het gaat om de vraag of [appellante] aannemelijk heeft gemaakt dat het overgangsrecht van toepassing is en niet of het onaannemelijk is dat het overgangsrecht niet van toepassing is. De verklaringen van [gemachtigde B], die ter zitting bij de Afdeling als informant is gehoord, zijn hiertoe onvoldoende, omdat ook op basis van die verklaringen niet kan worden vastgesteld dat en op welke wijze het strijdige gebruik gedurende de gehele periode is voortgezet en of het al dan niet langer dan een jaar onderbroken is geweest. Verder voert het college terecht aan dat, ook als wordt aangenomen dat het gebruik ononderbroken is voortgezet, dit niet zonder meer wil zeggen dat het gebruik door de huidige exploitant VZA vanaf 2000 hetzelfde type gebruik is als het gebruik door de vorige exploitant, [bedrijf], tot 2000. Het betoog van [appellante] dat zij al het mogelijke heeft gedaan om de voortzetting van het strijdige gebruik aannemelijk te maken en dat rekening dient te worden gehouden met de omstandigheid dat het gebruik is aangevangen in 1983, slaagt niet. Dat de startdatum van het gebruik in het verre verleden ligt en het daardoor moeilijk is om aannemelijk te maken dat het strijdig gebruik gedurende de gehele periode heeft plaatsgevonden, komt voor risico van degene die zich op het overgangsrecht beroept (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 11 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2018:2319).
              Het college heeft zich verder terecht op het standpunt gesteld dat, voor zover het met het bestemmingsplan strijdige gebruik sinds de inwerkingtreding van het vorige bestemmingsplan ononderbroken is voortgezet, met de beoogde verandering van het gebruik de afwijking naar aard en omvang niet wordt verkleind. Het heeft hierbij terecht betrokken dat de ruimtelijke uitstraling van een supermarkt wezenlijk anders is dan die van een autowerkplaats, waarbij onder meer in acht moet worden genomen dat het aantal vervoersbewegingen zal toenemen.
    De rechtbank is dan ook terecht tot het oordeel gekomen dat het beroep op het overgangsrecht niet slaagt. Het betoog faalt.
    3.       Verder voert [appellante] aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college onvoldoende heeft onderbouwd waarom het niet afwijkt van het bestemmingsplan. Volgens [appellante] is de motivering van dit oordeel onduidelijk en ondeugdelijk.
    3.1.    [appellante] heeft een omgevingsvergunning aangevraagd voor wijziging van het gebruik van het pand [locatie 1] tot en met [locatie 2] van een werkplaats met een bvo van 818 m² naar detailhandel met een bvo van 804 m². Omdat het bestemmingsplan, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, ter plaatse maximaal 300 m² bvo aan detailhandel toestaat en omdat het overgangsrecht niet van toepassing is, is afwijking van het bestemmingsplan nodig voor het plan van [appellante]. Het college is bevoegd om bij strijd met het bestemmingsplan een omgevingsvergunning te verlenen met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2°, van de Wabo. Voorwaarde is dan dat de activiteit waarvoor vergunning wordt aangevraagd niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening.
    3.2.    Het college komt bij de beslissing om al dan niet toepassing te geven aan de hem toegekende bevoegdheid om voor afwijking van het bestemmingsplan een omgevingsvergunning te verlenen, beleidsruimte toe. Dat betekent in dit geval dat het college de keuze heeft om zijn bevoegdheid tot afwijking van het bestemmingsplan al dan niet te gebruiken. De bestuursrechter toetst of het college in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen de gevraagde omgevingsvergunning al dan niet te verlenen.
    3.3.    Het college is niet bereid medewerking te verlenen aan afwijking van het bestemmingsplan op grond van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2°, van de Wabo, gelezen in samenhang met artikel 4, aanhef en onderdeel negen, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: Bor). Volgens het college is het beoogde gebruik in strijd met het Detailhandelsbeleid Stadsregio Amsterdam 2016-2020 en Detailhandelsbeleid Amsterdam 2018-2020, waaruit volgt dat buiten winkelgebieden wordt gestreefd naar behoud van kleinschaligheid.
    De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat het college in redelijkheid heeft kunnen weigeren de omgevingsvergunning te verlenen en niet hoefde af te wijken van het bestemmingsplan. Het college heeft daarbij in redelijkheid kunnen wijzen op de publieksaantrekkende werking van detailhandel, de druk op de parkeergelegenheid in de omgeving en de omstandigheid dat het plan niet past in het  detailhandelsbeleid dat een fijnmazige winkelstructuur koestert. Het betoog faalt.
    4.       [appellante] voert ten slotte aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij haar stelling dat de beperking van de vloeroppervlakte van een detailhandelsvestiging discriminatoir, niet noodzakelijk en onevenredig is niet concreet heeft onderbouwd. Volgens [appellante] heeft de beperking van de vloeroppervlakte geen enkele gegronde reden en maakt deze exploitatie van een (deugdelijke) fietsenwinkel of supermarkt onmogelijk.
    4.1.    In een gerechtelijke procedure als deze ligt het op de weg van degene die een beroep doet op de Dienstenrichtlijn om te beargumenteren dat sprake is van een eis die een beperking oplevert. Het ligt op de weg van het college om bij de beslissing over het verlenen van een omgevingsvergunning te onderbouwen dat die eis in overeenstemming is met de Dienstenrichtlijn. Uit de uitspraak van de Afdeling van 19 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:520, volgt dat de mogelijkheid om in een procedure die is gericht tegen een besluit over de verlening van een omgevingsvergunning, de gelding van de toepasselijke bestemmingsplanregeling aan de orde te stellen alleen succesvol kan zijn als deze bestemmingsplanregeling evident in strijd is met de Dienstenrichtlijn. Dat is alleen het geval als de rechter zonder nader onderzoek kan vaststellen dat zich strijd met de hogere rechtsnorm voordoet. Dit is bijvoorbeeld het geval als iedere motivering ontbreekt. In paragraaf 3.3.3. van de toelichting op de planregels is een toelichting gegeven op de in het bestemmingsplan opgenomen beperking. Er staat dat gekozen is voor een bvo van 300 m², om op die manier de kleinschaligheid van de winkelfunctie te waarborgen en dat het niet wenselijk is dat er grotere vestigingen worden gerealiseerd om de diversiteit in de functies en de kleinschaligheid ervan te waarborgen. Het college acht dit in overeenstemming met de Dienstenrichtlijn. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht overwogen, dat [appellante] weliswaar gesteld heeft dat de beperking van de vloeroppervlakte van een detailhandelsvestiging discriminatoir, niet noodzakelijk en onevenredig is, maar dat zij die stelling verder niet concreet heeft onderbouwd of beargumenteerd. Ook in hoger beroep heeft [appellante] de gestelde strijdigheid met de Dienstenrichtlijn niet beargumenteerd. De enkele stelling dat een (deugdelijke) exploitatie van een supermarkt feitelijk onmogelijk wordt gemaakt, omdat daarvoor een groter bvo dan 300 m² nodig is, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, is daartoe onvoldoende. De Afdeling is gelet op het voorgaande van oordeel dat het college, zij het summier,  voldoende heeft onderbouwd dat de planregel niet evident in strijd is met artikel 15, derde lid, onder b en c, van de Dienstenrichtlijn. Het beroep op strijd met de Dienstenrichtlijn slaagt dan ook niet.
    5.       Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat het college in redelijkheid heeft kunnen weigeren de gevraagde omgevingsvergunning te verlenen.
    Conclusie
    6.       Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.
    7.       Het college hoeft geen proceskosten te vergoeden.
    Beslissing
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
    Aldus vastgesteld door mr. E. Helder, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. S. Yildiz, griffier.
    w.g. Helder
    lid van de enkelvoudige kamer     
    w.g. Yildiz
    griffier
    Uitgesproken in het openbaar op 19 januari 2022