ECLI:NL:GHAMS:2011:BX0873, Gerechtshof Amsterdam, 27-12-2011, 200.079.156
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-12-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Borgtocht. Toestemmingsvereiste echtgenoot; uitzondering? Rechtshandeling die pleegt te worden verricht in de normale uitoefening van het bedrijf waarvan de borg bestuurder en enig aandeelhouder is? Achterborg; subsidiaire karakter borgtocht; verplichting schuldeiser eerst andere hoofdborg aan te spreken?
      
      Tussenuitspraak. zie verder LJN BX0498

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      Nevenzittingsplaats Arnhem
    
    
    Sector civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.079.156
      (zaaknummer rechtbank 277208)
    
    
    arrest van de tweede civiele kamer van 27 december 2011
    
    inzake
    
    
      [A],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. M. Mos,
    
    
    tegen:
    
    
      De coöperatie 
      Coöperatieve Rabobank Utrecht en Omstreken U.A.,
      gevestigd te Utrecht,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. F.A.M. Knüppe.
    
    
    
    1.	Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de vonnissen van 10 februari 2010 en 23 juni 2010 die de rechtbank Utrecht tussen appellant ([A]) als gedaagde en geïntimeerde (hierna te noemen: de bank ) als eiseres heeft gewezen; van het vonnis van 23 juni 2010 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    2.	Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    2.1	[A] heeft de bank bij exploot van 22 september 2010 aangezegd van laatstgenoemd vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de bank voor dit hof.
    
    
      2.2	Bij memorie van grieven heeft [A] vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het gevorderde zal afwijzen, hetzij door de bank in haar vordering niet-ontvankelijk te verklaren, danwel door de bank haar vordering als ongegrond en onbewezen te ontzeggen, en daarbij de bank zal veroordelen aan [A] al hetgeen te betalen dat deze uit hoofde van het bestreden vonnis aan de bank heeft voldaan, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente en nakosten, met veroordeling van de bank in de kosten van (bedoeld zal zijn:) de procedure in beide instanties.
      2.3	Bij memorie van antwoord heeft de bank de grieven bestreden, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad, [A] in zijn vorderingen niet ontvankelijk zal verklaren, dan wel hem zijn vorderingen als zijnde ongegrond en/of niet bewezen zal ontzeggen, met bekrachtiging van het bestreden vonnis en met veroordeling van [A] in de kosten van (bedoeld zal zijn:) de procedure in hoger beroep.
    
    
    2.4	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende (gemotiveerd) betwist, dan wel op grond van de – in zoverre niet bestreden – inhoud van overgelegde producties, staan in hoger beroep de volgende feiten vast.
    
    3.1	[A] is enig statutair bestuurder en enig aandeelhouder van de besloten vennootschap [bedrijf X] (verder te noemen: [bedrijf X]). 
    
    3.2	De statutaire doelomschrijving van [bedrijf X] luidt:
    
    “… het doen uitoefenen van het beroep van registeraccountant en acountant-administratieconsulent (…) Onder het doel der vennootschap is mede begrepen het oprichten en verwerven van , het deelnemen in, het samenwerken met, het zijn van commissaris in en het voeren van de directie over andere ondernemingen welke ook een ander al of niet aan accountancy verwante doelstelling kunnen hebben, alsmede het (doen) financieren, ook door middel van het stellen van zekerheden, van andere ondernemingen, met name van die waarmee de vennootschap in een groep is verbonden (…)”.
    
    3.3	[bedrijf X] houdt 50% van de aandelen in en is statutair bestuurder van de besloten vennootschap [bedrijf Y] (verder te noemen: [bedrijf Y]), welke vennootschap op haar beurt 100% aandeelhoudster is van een vijftal werkmaatschappijen, waarmee zij de [bedrijf Y]-groep vormt. De overige 50% van de aandelen in [bedrijf Y] worden gehouden door de besloten vennootschap Lucid B.V., van welke vennootschap de compagnon van [A], [B], enig aandeelhouder en bestuurder is.
    
    3.4	Sinds 2004 financiert de bank de [bedrijf Y]-groep. Daarbij zijn [bedrijf Y] en de genoemde vijf werkmaatschappijen hoofdelijk jegens de bank aansprakelijk voor de nakoming van de verplichtingen uit de geldlening.
    
    3.5	Bij onderhandse akte van borgtocht gedateerd 9 juni 2004 heeft [bedrijf X] zich jegens de bank borg gesteld voor de nakoming van de verplichtingen van [bedrijf Y] jegens de bank uit hoofde van geldleningen, kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, of uit welken anderen hoofde ook, tot een maximumbedrag van € 75.000. Lucid B.V. heeft zich op gelijke wijze als [bedrijf X] en tot een gelijk bedrag jegens de bank borg gesteld.
    
    3.6	Bij onderhandse akte van borgtocht van eveneens 9 juni 2004 heeft [A] zich jegens de bank borg gesteld voor de nakoming van de verplichtingen van [bedrijf X] jegens de bank uit hoofde van geldleningen, kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, of uit welken anderen hoofde ook, tot een maximumbedrag van eveneens € 75.000.
    
    3.7	Op 12 december 2007 is [bedrijf Y] in staat van faillissement verklaard. Drie van de vijf dochterondernemingen zijn – op dezelfde datum of later – eveneens in staat van faillissement verklaard.
    
    3.8	[bedrijf X] was ten tijde van de faillietverklaring van [bedrijf Y] niet in staat haar verplichting uit de borgtochtovereenkomst met de bank na te komen. Daarop heeft de bank op 17 december 2007 [A] aangesproken op grond van de onder 3.6 genoemde borgtocht.
    
    3.9	Bij brief van 4 februari 2008 heeft de echtgenote van [A] met een beroep op artikel 1:88 lid 1, aanhef en onder c BW, de vernietiging van de door [A] met de bank aangegane borgtocht ingeroepen wegens het ontbreken van haar toestemming daarvoor.
    
    3.10	Het zevende faillissementsverslag van 9 februari 2010 in het faillissement van [bedrijf Y] vermeldt op p. 2 onder meer: 
    
    “na uitwinning van het debiteurenbestand heeft de Rabobank nog € 112.400,10 van gefailleerde te vorderen, waarmee de Bank wenst te verrekenen een bedrag ad € 3.828,06, bestaande uit gecumuleerde saldi op rekeningen van hoofdelijk aansprakelijke rechtspersonen. Tevens verwacht de bank uit hoofde van een borgtochtverplichting van [bedrijf X], waarvoor de heer [A] als achterborg geldt, nog een bedrag op haar vordering in mindering te kunnen brengen (…)”.
    
    4.	De beoordeling in hoger beroep
    
    4.1	De bank spreekt in dit geding – voor zover in hoger beroep nog van belang – [A] aan tot nakoming van zijn verplichting uit de borgtocht tot een bedrag van € 75.000, te vermeerderen met rente en kosten.
    
    4.2	[A] verweert zich daartegen onder meer met een beroep op de vernietiging van de borgtocht door zijn echtgenote.
    
    4.3	De rechtbank heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat voor de onderhavige borgtocht op grond van artikel 1:88 lid 5 BW de toestemming van de echtgenote van [A] niet vereist was, zodat het beroep op vernietiging niet opgaat.
    
    4.4	[A] komt met zijn grieven tegen deze beslissing op en voert tevens enkele nieuwe verweren tegen de vordering van de bank.
    
    4.5	Met betrekking tot de vraag of de toestemming van de echtgenote van [A] vereist was voor het aangaan van de borgtocht door [A], oordeelt het hof als volgt. Artikel 1:88 lid 1, aanhef en onder c BW bepaalt:
    
    
      “Een echtgenoot behoeft de toestemming van de andere echtgenoot voor de volgende rechtshandelingen:
      (…)
      c. overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, zich voor een derde sterk maakt, of zich tot zekerheidstelling voor een schuld van een derde verbindt;”
    
    
    Het vijfde lid van artikel 1:88 BW luidt:
    
    “Toestemming voor een rechtshandeling als bedoeld in lid 1 onder c, is niet vereist, indien zij wordt verricht door een bestuurder van een naamloze vennootschap of van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap.”
    
    4.6	De uitzondering die aldus in het vijfde lid van artikel 1:88 BW wordt gemaakt op het toestemmingsvereiste, geldt slechts indien de rechtshandeling ten behoeve waarvan de borgstelling wordt aangegaan zelf behoort tot de rechtshandelingen die plegen te worden verricht in de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap waarin de borg enig aandeelhouder is (HR 14 april 2000, LJN: AA 5526, NJ 2000, 689).
    
    4.7	Toegepast op de onderhavige borgstelling door [A] brengt dit mee dat de toestemming van diens echtgenote daarvoor niet vereist was indien de rechtshandeling voor de nakoming waarvan [A] zich borg stelde, behoort tot de rechtshandelingen die plegen te worden verricht in de normale uitoefening van het bedrijf van [bedrijf X]. De rechtshandeling voor de nakoming waarvan [A] zich borg stelde, was de borgstelling door [bedrijf X] ten behoeve van de financiering door de bank van de [bedrijf Y]groep. Gelet op de hiervoor onder 3.2 weergegeven statutaire doelomschrijving van [bedrijf X] en bij gebreke van enige aanwijzing voor het tegendeel, moet worden geoordeeld dat het tot de normale bedrijfsuitoefening van [bedrijf X] behoorde om zich borg te stellen ten behoeve van het verkrijgen van financiering door de [bedrijf Y]groep. Daarmee valt de borgstelling door [A] onder de uitzonderingsbepaling van artikel 1:88 lid 5 BW en was toestemming van zijn echtgenote voor het aangaan daarvan niet vereist. Het beroep op vernietiging gaat niet op.
    
    4.8	Op het voorgaande stuit grief 1 af, nu deze ervan uitgaat dat de rechtshandeling voor de nakoming waarvan [A] zich borg stelde, de financieringsovereenkomst tussen de bank en [bedrijf Y] is, hetgeen zoals volgt uit het voorgaande niet juist is. Ten overvloede overweegt het hof dat indien te dezen beslissend zou zijn geweest of de financieringsovereenkomst door [bedrijf Y] is aangegaan in de normale uitoefening van haar bedrijf, dit niet tot een andere uitkomst zou hebben geleid. Het hof sluit zich aan bij de overwegingen van de rechtbank onder 4.5 van het bestreden vonnis. Dat deels sprake was van een herfinanciering na beëindiging van de financiering door de vorige bank, maakt op zichzelf nog niet dat de financiering niet werd aangegaan in de normale bedrijfsuitoefening. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat de bank daarbij nieuwe zekerheden eiste. Dat sprake was van een bijzonder en verhoogd risico, dat geen sprake was van een alledaags krediet, dat de bank abnormale zekerheden eiste en dat de extra € 75.000 in rekening-courant werd verstrekt om een “turn-around” van de [bedrijf Y]-groep te bewerkstelligen, zoals [A] stelt (memorie van grieven onder 16 en volgende), heeft hij, mede in het licht van de vaststaande feiten, onvoldoende toegelicht.
    
    4.9	Grief 2 strekt, blijkens de toelichting daarop, ten betoge dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [A] het door de [bedrijf Y]groep aan de bank verschuldigde aan de laatstgenoemde moet terugbetalen, nu twee tot die groep behorende vennootschappen niet zijn gefailleerd ([bedrijf Y] Finance & Accounting Utrecht B.V. en [bedrijf Y] Consultants B.V.). Volgens [A] heeft de bank niets gedaan om te constateren dat deze twee overgebleven vennootschappen niet zullen voldoen aan hun verplichtingen. Deze grief faalt. Gezien de onder 3.3, 3.4 en 3.7 vermelde vaststaande feiten had het op de weg van [A] gelegen nader feitelijk te onderbouwen dat (een van) deze vennootschappen de betalingsverplichtingen jegens de bank uit hoofde van de aan de groep verstrekte financiering (wel) zou(den) kunnen nakomen, mede nu noch uit de overgelegde correspondentie voorafgaande aan dit geding naar aanleiding van de aanspraken van de bank jegens [bedrijf X] en jegens [A] uit hoofde van de door dezen aangegane borgstellingen jegens de bank, noch uit de stukken in eerste aanleg blijkt dat [A] deze stelling eerder naar voren heeft gebracht. Het hof neemt daarbij mede in aanmerking dat uit het door [A] als productie 9 bij memorie van grieven overgelegde uittreksel uit het Handelsregister blijkt dat [A] statutair bestuurder is van [bedrijf Y] Consultants B.V. Tevens neemt het hof in aanmerking dat uit het zevende faillissementsverslag in het faillissement van [bedrijf Y] blijkt dat de bank na incassering van de verpande debiteuren nog een vordering had ter hoogte van € 112.400,10 (zie hiervoor onder 3.10). Niet blijkt daaruit, en ook verder is gesteld noch gebleken dat enig bedrag is afgelost of afbetaald door [bedrijf Y] Finance & Accounting Utrecht B.V. of [bedrijf Y] Consultants B.V.
    
    4.10	In de toelichting op grief 3 voert [A] aan dat de bank nog geen enkele poging heeft ondernomen om betaling van Lucid B.V., medeborg van [bedrijf X], te verkrijgen. Nu het subsidiaire karakter van de verbintenis van [A] meebrengt dat eerst de hoofdschuldenaar wordt aangesproken, dient de bank volgens [A] naar analogie daarvan ook het nodige te doen om te constateren dat alle borgen, dus ook Lucid B.V., niet tot betaling zullen overgaan, alvorens zij de achterborg(en) aanspreekt. De verbintenis tot achterborgtocht is immers, zo betoogt [A], subsidiair aan de verbintenis die strekt tot borgtocht. Deze grief faalt, omdat dit betoog geen steun vindt in het recht. Nu vaststaat dat [bedrijf X] als hoofdschuldenaar tekortschoot in de nakoming van haar verplichtingen als borg van [bedrijf Y], stond het de bank vrij om [A] als borg van [bedrijf X] aan te spreken. Geen rechtsregel verplichtte de bank om eerst een andere borg van [bedrijf Y] aan te spreken. Van de door [A], onder verwijzing naar de Parlementaire Geschiedenis Invoering Boek 7, p. 438, bepleite analogie met het subsidiaire karakter van de borgtocht ten opzichte van de hoofdschuld, is geen sprake. Evenmin kan worden aangenomen dat deze voortvloeit uit de eisen van redelijkheid en billijkheid of dat de handelwijze van de bank, bestaande in het aanspreken van [A] als achterborg zonder eerst een andere borg van de hoofdschuldenaar te hebben aangesproken, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
    
    4.11	In de toelichting op grief 4 neemt [A] tot uitgangspunt dat Lucid B.V. dan wel [B] in haar respectievelijk zijn hoedanigheid van borg een bedrag van € 75.000 aan de bank heeft betaald. Volgens [A] kan de totale gepretendeerde restantvordering van de bank op de [bedrijf Y]groep in dat geval niet hoger zijn dan (€ 108.572,04 - € 75.000) = € 33.572,04. De bank heeft bij memorie van antwoord gesteld dat [B] uit hoofde van diens borgstelling € 75.000 heeft betaald en dat de restantvordering van de bank op de [bedrijf Y]groep na uitwinning van de borgtocht van [B] en na aftrek van ontvangsten op verpande vorderingen € 110.078,80 bedraagt. Aldus spitst het debat zich toe op de vraag of de betaling door [B] al of niet reeds is verwerkt in het bedrag van € 112.400,10 zoals genoemd in het zevende faillissementsverslag, p. 2 (productie bij brief van 28 april 2010 van mr. Muller ten behoeve van de comparitie van partijen in eerste aanleg; zie hiervóór onder 3.10). Volgens [A] is dat niet het geval, volgens de bank wel. De bank zal in de gelegenheid worden gesteld bij akte het verloop van haar vordering en de omvang van haar thans nog openstaande restantvordering nader te onderbouwen, waarna [A] daarop bij antwoordakte kan reageren.
    
    
      4.12	Met grief 5 komt [A] op tegen de toewijzing van de vordering van de bank tot vergoeding van door de bank gemaakte buitengerechtelijke incassokosten. Om redenen van proceseconomie zal het hof bij de behandeling van deze grief veronderstellenderwijs ervan uitgaan dat grief 4 faalt en dat de toewijzing van de hoofdsom in stand blijft. 
      De rechtbank heeft het door de bank gevorderde bedrag van € 1.788 aan buitengerechtelijke kosten toegewezen. Het hof is van oordeel dat de bank voldoende heeft aangetoond dat zij buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht om tot incasso van haar vordering op [A] te komen, dat die werkzaamheden meer hebben omvat dan een enkele, herhaalde aanmaning en dat het hier geen kosten betreft waarvoor de proceskostenveroordeling ex artikel 237 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een vergoeding inhoudt. Het hof wijst op de brief van 17 december 2007 (productie III bij de inleidende dagvaarding), de brief van 1 februari 2008 (productie IV bij de inleidende dagvaarding), de brief van 6 februari 2008 (productie VI bij de inleidende dagvaarding), de brief van 12 maart 2008 (productie IX bij de inleidende dagvaarding), de brief van 20 januari 2009 (productie XI bij de inleidende dagvaarding), de brief van 5 februari 2009 (productie XII bij de inleidende dagvaarding en de brief van 14 mei 2009 (productie XIV bij de inleidende dagvaarding). De hoogte van het toegewezen bedrag is naar het oordeel van het hof juist, nu dit overeenkomt met twee salarispunten ad € 894 per punt op grond van het toepasselijke liquidatietarief. Grief 5 faalt daarom, zoals overwogen veronderstellenderwijze uitgaande van het falen van grief 4.
    
     
    5	Slotsom
    
    De grieven 1, 2 en 3 falen. Grief 5 faalt indien veronderstellenderwijze wordt uitgegaan van het falen van grief 4. Partijen mogen zich om beurten bij akte uitlaten, de bank als eerste, over de onder 4.11 bedoelde kwestie. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    6. 	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    verwijst de zaak naar de roldatum 24 januari 2012 teneinde de bank in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten als onder 4.11 bedoeld;
    
    houdt verder iedere beslissing aan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. W.L. Valk, H.M. Wattendorff en D. Stoutjesdijk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 december 2011.