ECLI:NL:GHAMS:2017:655, Gerechtshof Amsterdam, 28-02-2017, 200.193.410/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-02-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Faillissementsrecht. Op tijdstip van faillietverklaring aanhangig geding. Door curator niet overgenomen loonvordering van failliete werknemer. Verzoek werkgever tot verlening van ontslag van instantie op grond van artikel 27 lid 2 Faillissementswet. Belang werkgever bij voorkomen niet-verhaalbare proceskostenveroordeling tegenover belangen werknemer bij voortzetting geding. Afweging

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 				:	200.193.410/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank (Noord-Holland)	:	4379603 AO VERZ 15-221 
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 februari 2017 
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
      appellante,
      advocaat: mr. J.P. Dikker te Hoofddorp,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        VERBO TRANSPORT B.V.,
      gevestigd te Nieuw-Vennep, gemeente Haarlemmermeer,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. D.W. Giltay Veth te Nieuw-Vennep.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellante] en Verbo genoemd.
    
    
    
      
        [appellante] is bij beroepschrift, ingekomen bij de griffie van het hof op 17 juni 2016, in hoger beroep gekomen van een beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem, hierna ‘de kantonrechter’, van 21 maart 2016 – verbeterd bij beschikking van 5 oktober 2016 –, in deze zaak onder bovenvermeld zaaknummer gegeven tussen haar als verzoekster en Verbo als verweerster. 
    
    
    
      Bij het beroepschrift heeft [appellante] zeven grieven aangevoerd en producties overgelegd. [appellante] heeft geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en alsnog zal beslissen zoals aan het slot van het beroepschrift vermeld.
    
    
    
      Verbo heeft een verweerschrift ingediend, ingekomen bij de griffie van het hof op 25 augustus 2016, en daarbij producties overgelegd. Zij heeft geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het beroep zal verwerpen, de bestreden beschikking zal bekrachtigen en verder zal beslissen zoals aan het slot van het verweerschrift vermeld.
    
    
    
      De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 8 februari 2017. Daarbij is namens partijen het woord gevoerd door hun in de aanhef van deze beschikking genoemde advocaten, beiden aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling zijn van weerszijden nadere producties in het geding gebracht. Partijen hebben voorts enige vragen van het hof beantwoord en [appellante] heeft haar eerste grief ingetrokken.
    
    
    
      Ten slotte is uitspraak bepaald.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      In hoger beroep staan, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of niet voldoende betwist, de volgende feiten vast.
    
    
    
      2.1.
      
        [appellante] is van 1 februari 2015 tot 1 december 2015 in loondienst van Verbo geweest in de functie van vervoersmanager. Verbo heeft [appellante] op 16 juli 2015 op staande voet ontslagen. In een hierop gevolgd rechtsgeding tussen partijen heeft de kantonrechter – in conventie – het ontslag op staande voet vernietigd en Verbo veroordeeld tot doorbetaling van loon en vakantiebijslag tot het einde van het dienstverband, met nevenveroordelingen. In hetzelfde geding is verder – in reconventie – de arbeidsovereenkomst tussen partijen voorwaardelijk, voor zover deze nog bestond, met ingang van 1 december 2015 ontbonden op grond van een verstoorde arbeidsverhouding.
      
    
    
      2.2.
      De hierboven genoemde beslissingen zijn neergelegd in een beschikking van 12 oktober 2015. Het bij die beschikking toegewezen loon, de toegewezen vakantiebijslag en de hiermee samenhangende nevenveroordelingen gaan uit van een overeengekomen arbeidsduur van 20 uur per week. [appellante] is daarnaast – in conventie – toegelaten te bewijzen dat omstreeks 10 februari 2015 tussen haar en Verbo een arbeidsduur van 40 uur per week is overeengekomen, zoals zij heeft gesteld en op grond waarvan zij een meeromvattende loonvordering dan toegewezen heeft ingesteld.
      
    
    
      2.3.
      Op 20 oktober 2015 is [appellante] in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr. M.W. Schüller te Hoofddorp als curator, hierna ‘de curator’. Bij daarop gevolgde e-mail van 2 november 2015 heeft de curator Verbo verzocht om van het [appellante] toekomende maandloon een bedrag van € 1.009,21 (netto) over te maken naar haarzelf en het meerdere (van dat loon) naar de faillissementsrekening.
      
    
    
      2.4.
      Teneinde het bewijs van de onder 2.2 bedoelde stelling bij te brengen heeft [appellante] op 13 november 2015 getuigen doen horen. Verbo heeft op 11 december 2015 getuigen in tegenverhoor doen horen. Partijen hebben na eerstbedoeld verhoor voorts nadere stukken ingediend. De curator heeft het geding aan de zijde van [appellante] niet overgenomen en dit op 11 januari 2016 aan de kantonrechter bericht. Bij e-mail van 26 februari 2016 heeft de curator, voor zover thans van belang, zijn akkoord verleend aan een verklaring namens [appellante] inhoudend dat ‘er afspraken zijn gemaakt over de 50/50 verdeling van de loonvordering en de andere financiële opbrengsten’.
      
    
    
      2.5.
      Sinds 1 december 2015 ontvangt [appellante] een uitkering krachtens de Ziektewet. Het bedrag van deze uitkering is afgeleid van het loon dat [appellante] op grond van de arbeidsovereenkomst tussen partijen toekwam, uitgaande van een overeengekomen arbeidsduur van 20 uur per week.
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      Verbo heeft in eerste aanleg, mede na daartoe bij beschikking van 12 februari 2016 door de kantonrechter in de gelegenheid te zijn gesteld, verzocht haar ontslag van instantie te verlenen op de voet van het bepaalde in artikel 27, tweede lid, Fw. Zij heeft daartoe gewezen op het faillissement van [appellante] en op de beslissing van de curator om het geding niet over te nemen. Het verzoek betreft feitelijk alleen het geding – in conventie – voor zover dat betrekking heeft op de onder 2.2 bedoelde stelling van [appellante] , de daarop gestoelde loonvordering van [appellante] en een hiermee samenhangende vordering tot afdracht van pensioenpremies. Voor het overige is het geding in eerste aanleg – in conventie en in reconventie – bij de beschikking van 12 oktober 2015 van de kantonrechter afgedaan.
      
    
    
      3.2.
      De kantonrechter heeft het verzoek tot verlening van ontslag van instantie bij de bestreden beschikking toegewezen. Bij die beschikking is het geding – voor zover nog niet afgedaan – voorts op de voet van het bepaalde in artikel 27, eerste lid, Fw geschorst (kennelijk) teneinde Verbo gelegenheid te geven de curator tot overneming van het geding op te roepen. Nu de curator op voorhand te kennen heeft gegeven dit laatste niet te doen, is de door de kantonrechter uitgesproken schorsing uitgewerkt. In hoger beroep is deze niet meer aan de orde. Wel aan de orde is de vraag of Verbo terecht van de instantie is ontslagen. [appellante] betoogt met haar tweede tot en met zevende grief – de eerste grief heeft zij ingetrokken – dat dat ontslag niet mocht en mag worden verleend. Zij verzoekt het hof de desbetreffende beslissing te vernietigen en haar toe te staan het geding in eerste aanleg in persoon voort te zetten, buiten bezwaar van de boedel.
      
    
    
      3.3.
      Bij de beoordeling van het hoger beroep staat voorop dat artikel 27, tweede lid, Fw van toepassing is in een geval waarin – zoals hier – een door de schuldenaar ingestelde rechtsvordering aanhangig is op het tijdstip van diens faillietverklaring en het geding door de curator niet wordt overgenomen. De genoemde bepaling dwingt de rechter niet tot toewijzing van een verzoek tot verlening van ontslag van instantie. Of voor toewijzing van een zodanig verzoek grond bestaat, is steeds afhankelijk van het antwoord op de vraag of het belang van de gedaagde die het verzoek heeft gedaan, in de gegeven omstandigheden zwaarder behoort te wegen dan het belang van de eiser bij voortzetting van het geding buiten bezwaar van de boedel. Die belangen moeten dus tegen elkaar worden afgewogen.
      
    
    
      3.4.
      Het belang van Verbo om van de instantie te worden ontslagen bestaat er in het bijzonder in dat Verbo bij voortzetting van het geding in eerste aanleg, als zij – voor zover dat geding nog niet is afgedaan – daarin in het gelijk zou worden gesteld en [appellante] zou worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten, die proceskosten niet op [appellante] zou kunnen verhalen. Daarbij strekt het belang van Verbo zich mede uit tot de proceskosten van een eventueel hoger beroep dat [appellante] zal kunnen instellen, mocht zij in eerste aanleg – voor zover het geding nog niet is afgedaan – in het ongelijk worden gesteld, als [appellante] in dat hoger beroep zou worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten, die niet op haar zouden kunnen worden verhaald.
      
    
    
      3.5.
      Het risico van een niet verhaalbare proceskostenveroordeling van [appellante] , en dus ook het daarmee gemoeide belang van Verbo, wordt niet weggenomen door de schriftelijke mededeling van 24 januari 2017 van een derde aan [appellante] , waarbij deze derde heeft verklaard tot een bedrag van ten hoogste € 2.000,- borg te staan voor de eventuele kosten die kunnen voortvloeien uit de voortzetting van het geding tussen partijen. Die enkele, niet tot Verbo gerichte en niet met stukken waaruit de gegoedheid van de betrokken derde blijkt onderbouwde, mededeling houdt niet een voldoende zekerheid in voor de voldoening van de proceskosten tot betaling waarvan [appellante] zou kunnen worden veroordeeld bij voortzetting van het geding, mocht zij daarin – in eerste aanleg of in hoger beroep – in het ongelijk worden gesteld. Hierbij komt nog dat de genoemde verklaring, anders dan [appellante] kennelijk meent, geen overeenkomst van borgtocht heeft doen ontstaan waaraan Verbo rechten kan ontlenen, laat staan dat Verbo daarvan tegenover de betrokken derde nakoming zou kunnen afdwingen.
      
    
    
      3.6.
      Het belang van [appellante] bij voortzetting van het geding buiten bezwaar van de boedel bestaat in het verkrijgen van een beslissing over de door haar ingestelde vordering voor zover de kantonrechter daarover bij de beschikking van 12 oktober 2015 nog niet heeft beslist. Het belang bij het verkrijgen van een zodanige beslissing is volgens de stellingen van [appellante] in hoger beroep voornamelijk gelegen in (i) de toekenning van een hoger bedrag aan achterstallig loon dan haar – bij de genoemde beschikking – reeds is toegekend, (ii) de aanspraken die zij kan ontlenen aan de onder 2.4 genoemde afspraak met de curator ‘over de 50/50 verdeling van de loonvordering’, (iii) het verkrijgen van een hogere uitkering krachtens de Ziektewet dan zij momenteel ontvangt en het verkrijgen van een hogere uitkering krachtens de Werkloosheidswet, mocht zij voor een dergelijke uitkering in aanmerking komen, en in (iv) de vergroting van het vermogen dat in het faillissement beschikbaar is voor de betaling van de schuldeisers.
      
    
    
      3.7.
      Het hierboven onder (iv) bedoelde belang pleegt in een faillissement bij uitstek door de curator te worden gediend en kan, nu de curator heeft beslist het geding niet over te nemen, er alleen al hierom niet toe leiden dat het verzoek tot verlening van ontslag van instantie – alsnog – wordt afgewezen en het [appellante] wordt toegestaan het geding in eerste aanleg in persoon voort te zetten. De onder (i), (ii) en (iii) bedoelde belangen van [appellante] kunnen daartoe evenmin leiden, reeds omdat deze noch afzonderlijk, noch tezamen en in onderlinge samenhang, het oordeel wettigen dat het onder 3.4 bedoelde belang van Verbo – dat zij bij voortzetting van het geding de proceskosten niet op [appellante] zou kunnen verhalen, mocht deze tot betaling daarvan worden veroordeeld – om van de instantie te worden ontslagen, daarvoor moet wijken. In dit verband wordt het volgende overwogen.
      
    
    
      3.8.
      Op de eerste plaats brengt de enkele, denkbeeldige, mogelijkheid van een voor [appellante] gunstige beslissing bij voortzetting van het geding in eerste aanleg, die haar op een of meer van de onder (i), (ii) en (iii) genoemde punten zou baten, niet mee dat haar belang bij voortzetting van het geding buiten bezwaar van de boedel zwaarder weegt dan het belang van Verbo om van de instantie te worden ontslagen. Hierbij komt mede betekenis toe aan de beslissing van de curator om het geding niet voort te zetten. Daaruit volgt dat de curator  de vordering van [appellante] – voor zover hierover nog niet is beslist – kennelijk ongegrond acht, althans de kans op afwijzing ervan minst genomen duidelijk groter dan de kans op toewijzing. Tegen de beslissing van de curator om het geding niet voort te zetten en, hiermee, tegen diens daaraan ten grondslag liggende inschatting is [appellante] niet opgekomen, zoals zij op de voet van het bepaalde in artikel 69 Fw had kunnen doen. Feiten of omstandigheden waaruit nochtans de aanwezigheid volgt van een gerede kans op een voor [appellante] gunstige beslissing in geval van voortzetting van het geding, zijn in hoger beroep niet aangevoerd.
      
    
    
      3.9.
      Op de tweede plaats brengt het feit dat in eerste aanleg reeds getuigenverhoren hebben plaatsgehad, zoals onder 2.4 vermeld, die blijkens de daarvan opgemaakte processen-verbaal zijn gesloten, niet noodzakelijk mee dat de door Verbo nog te maken proceskosten in geval van voortzetting van het geding buiten bezwaar van de boedel, verwaarloosbaar gering zouden zijn. Blijkens het proces-verbaal van tegenverhoor zijn partijen in de gelegenheid gesteld ieder een conclusie na enquête, tevens bestemd voor uitlating over producties, in te dienen, zodat in ieder geval voor dit doel kosten zouden moeten worden gemaakt. Bovendien is voorstelbaar dat bij voortzetting van het geding een (volgende) tussenbeschikking zou worden gegeven, waarna nog nadere proceshandelingen zouden moeten worden verricht, waarmee eveneens kosten zouden zijn gemoeid. Deze omstandigheden brengen mee dat de nog te maken proceskosten tot betaling waarvan [appellante] zou kunnen worden veroordeeld, niet vanzelfsprekend verwaarloosbaar gering zijn, nog afgezien van de proceskosten van een eventueel hoger beroep. Het belang van Verbo dat zij die kosten niet op [appellante] zou kunnen verhalen, mocht deze daarin worden veroordeeld, is dus reëel.
      
    
    
      3.10.
      Het hierboven overwogene leidt tot het oordeel dat het belang van Verbo om van de instantie te worden ontslagen, – ook in dit hoger beroep – zwaarder behoort te wegen dan het belang van [appellante] bij voortzetting van het geding in eerste aanleg buiten bezwaar van de boedel. Dit wordt niet anders doordat Verbo niet terstond nadat zij – door de onder 2.3 genoemde e-mail van 2 november 2015 van de curator – van het faillissement van [appellante] had kennisgenomen, een verzoek tot verlening van ontslag van instantie heeft gedaan. Verbo was daartoe niet gehouden, zij heeft het recht om ontslag van de instantie te verzoeken niet prijsgegeven of verspeeld en het opgetreden tijdsverloop doet aan haar hierboven bedoelde belang en het gewicht daarvan niet af. De slotsom is dat het hoger beroep tevergeefs is ingesteld en dat de bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. [appellante] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.
      
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking van 21 maart 2016 – zoals verbeterd bij beschikking van 5 oktober 2016 – waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Verbo begroot op € 718,- aan verschotten en €  1.788,- voor salaris advocaat; 
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. C.M. Aarts, W.H.F.M. Cortenraad en D. Kingma en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2017.