ECLI:NL:GHSHE:2015:1702, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-05-2015, HD200.159.984_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-05-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Faillissementspauliana. Vernietiging cessie c.q. bewaring gelden van latere failliet door derde ter betaling van schulden van de failliet. Afdracht aan curator. Verrekening met gebruikelijk loon opdrachtnemer.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.159.984/01
    
    
    
      
        arrest van 12 mei 2015
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        mr. Koenraad Edwin Hubert de Klerk q.q. 
      
      
        (curator in het faillissement van [failliet]),
      wonende te [woonplaats 1],
      appellant,
      hierna aan te duiden als de curator,
      advocaat: mr. B. Vertogen te [vestigingsplaats 2],
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1
      [geïntimeerde sub 1],wonende te [woonplaats 2],geïntimeerde sub 1,hierna aan te duiden als [geïntimeerde sub 1],advocaat: mr. P. Geervliet te [woonplaats 2],
    2. Stichting Santa Maria,gevestigd te [vestigingsplaats 1],geïntimeerde sub 2,hierna aan te duiden als de Stichting,niet verschenen,
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 14 november 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 20 oktober 2014, gewezen tussen de curator als eiser en [geïntimeerde sub 1] en de Stichting als gedaagden.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  C/02/288167/KG ZA 14-642)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep met grieven;
      
      
        het tegen de Stichting verleende verstek;
      
      
        de memorie van antwoord met producties;
      
      
        de akte van de curator met producties.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep gaat het hof, net als de rechtbank, uit van de volgende feiten.
      
      a. a)	Bij vonnis van 8 april 2014 is [failliet] (hierna: [failliet]) in staat van faillissement verklaard. Daarbij is de curator benoemd in die hoedanigheid.
      
      b)	 Omstreeks maart 2012 hebben [failliet] en haar echtgenoot een villa in Thailand gekocht voor een bedrag van € 1.050.000,-. In de koopovereenkomst staat [failliet] vermeld als koper. Op de koopprijs is een bedrag van € 800.000,- aanbetaald. Omdat de restantsom nimmer is voldaan, heeft de verkoper de koopovereenkomst ontbonden. 
      
      c)	In verband met huwelijkse problemen en een voorgenomen echtscheiding heeft [failliet] zich sinds medio 2012 laten adviseren door [geïntimeerde sub 1].
      
        [geïntimeerde sub 1] heeft namens [failliet] op of omstreeks 30 september 2012 een regeling met de verkoper getroffen, kort gezegd inhoudende dat de verkoper een bedrag van € 400.000,- aan [failliet] terug zal betalen. Van dit bedrag heeft de verkoper € 50.000,- aangewend om diverse dienstverleners van [failliet] te betalen. Het resterende bedrag van € 350.000,- is op 1 oktober 2012 aan [geïntimeerde sub 1], althans een door [geïntimeerde sub 1] gehouden Stichting genaamd ‘Stichting derdengelden Santa Maria [woonplaats 2]’, rekeningnummer [rekeningnummer], betaald. Volgens [geïntimeerde sub 1] was hij tot de opheffing van de Stichting in 2009 daarvan de enige bestuurder. Volgens een uittreksel uit het stichtingenregister was hij tot 2000 bestuurder van de Stichting.
      
      d)	Tussen [failliet] en [geïntimeerde sub 1] en/of de Stichting is geen schriftelijke overeenkomst gesloten inzake het beheer van het bedrag van € 350.000,-. [geïntimeerde sub 1] heeft een overzicht opgesteld van de bestedingen met het betreffende geld in de periode van 23 augustus 2012 tot 18 mei 2014. Het geld zou deels zijn belegd in bonds in Azië. Verder zou [geïntimeerde sub 1] eigen onkosten ermee hebben gedekt en betalingen hebben gedaan aan schuldeisers van [failliet] en aan haar vader, dit steeds op aanwijzing van [failliet]. Volgens het overzicht resteert een tegoed van € 150.000,- aan bonds en een geldsom van € 26.694,-.
      
      e) 	Bij schriftelijke overeenkomst van cessie van 28 september 2012 heeft [geïntimeerde sub 1] van [failliet] haar vordering op de verkoper gekocht voor een bedrag van € 50.000,-. Overigens hebben [geïntimeerde sub 1] en [failliet] een tweede contract van gelijke strekking ondertekend, welk contract is gedateerd op 30 oktober 2011. 
      
      f)	[geïntimeerde sub 1] heeft aan de curator een overzicht verschaft van het aantal uren dat hij ten behoeve van [failliet] werkzaamheden zou hebben verricht. Volgens dit overzicht gaat het om 624 gespecificeerde uren in de periode van augustus 2012 tot en met mei 2013 en om 120 geschatte uren in de periode van juni 2013 tot mei 2014. Het totaal bedraagt 744 uren.
      
      g)	Bij brief van 13 augustus 2014 heeft de curator aan [geïntimeerde sub 1] meegedeeld dat hij de overeenkomst van cessie vernietigt vanwege het ontbreken van een geldige rechtsoorzaak en met een beroep op de artikelen 42 Fw en verder juncto artikel 47 Fw.
      
      
      
        3.2.1.
        
          In de onderhavige procedure vorderde de curator de hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde sub 1] en de Stichting door de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
          A. 	tot het binnen veertien kalenderdagen na dit vonnis schriftelijk afleggen van volledige transparante en onderbouwde verantwoording met betrekking tot het bij [geïntimeerde sub 1] en de Stichting in bewaring gegeven bedrag van € 350.000,-, ten minste bestaande uit verantwoording welke weg het betreffende bedrag heeft afgelegd, welke banken of bankinstellingen daarbij zijn gebruikt, welke beleggings- of waardepapieren bij welke bank of beleggingsinstelling zijn aangeschaft, welke bedragen op het totaalbedrag van € 350.000,- op welke wijze en op welk moment in mindering zijn gebracht met onderbouwing van die bedragen met de daarbij behorende stukken zoals facturen en/of betalingsopdrachten of verzoeken;
          B. 	tot afdracht binnen vijf kalenderdagen na dit vonnis van het door [geïntimeerde sub 1] en de Stichting als zijnde erkend onder hen rustende bedrag van € 176.694,- te vermeerderen met de daarop te verschijnen c.q. verschenen rente aan de boedel, middels storting op de boedelrekening;
          C. 	subsidiair tot afdracht binnen vijf kalenderdagen na dit vonnis van het door [geïntimeerde sub 1] en de Stichting als zijnde erkend onder hen rustende bedrag van € 176.694,- te vermeerderen met de daarop te verschijnen c.q. verschenen rente te storten op rekening van de Stichting Derdengelden VDT Advocaten & Mediators te [vestigingsplaats 2], onder de bepaling dat deze stichting derdengelden dat bedrag houdt voor die gene van partijen die daarop gerechtigd blijkt te zijn op basis van een in kracht van gewijsde gegane uitspraak (van een rechter of aan te wijzen arbiter), dan wel op basis van een door partijen op te stellen vaststellingsovereenkomst;
          D. 	dan wel iedere door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen voorziening;
          E. 	alles onder verbeurte door [geïntimeerde sub 1] en de Stichting (ieder voor zich) van een dwangsom van € 10.000,- bij niet tijdige voldoening te vermeerderen met een dwangsom van € 1.000,- per kalenderdag voor iedere dag dat zij niet aan een veroordeling voldoen, met een maximum van € 250.000,-, dan wel een dwangsom en maximum zoals door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen;
          	een en ander met veroordeling van gedaagden in de proceskosten.
        
        
      
      
        3.2.2.
        
          Aan deze vorderingen heeft de curator, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
          Het onder [geïntimeerde sub 1] en de Stichting verblijvende bedrag komt op grond van artikel 20 Fw aan de boedel toe. [geïntimeerde sub 1] heeft meermaals toegezegd om zijn beheer van het geld te verantwoorden, maar feitelijk gebeurt er niets. De overeenkomst van cessie ontbeert iedere rechtsgeldige titel of is paulianeus en is dan ook vernietigd door de curator. De boedel heeft recht en spoedeisend belang bij de gevorderde voorzieningen. 
        
        
      
      
        3.2.3.
        
          [geïntimeerde sub 1] en de Stichting hebben in eerste aanleg gemotiveerd verweer gevoerd. 
        
      
      
        3.2.4.
        
          In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter onder meer overwogen dat (het restant van) het op de rekening van de Stichting gestorte bedrag van € 350.000,- in beginsel toekomt aan [failliet] en dus tot de boedel behoort. De tussen [geïntimeerde sub 1] en [failliet] gesloten overeenkomst van cessie merkt de voorzieningenrechter vooralsnog als door de curator vernietigd aan. Op grond hiervan heeft de voorzieningenrechter de vordering onder A (rekening en verantwoording) toegewezen op straffe van een dwangsom (E). [geïntimeerde sub 1] en de Stichting zijn daarbij in de proceskosten veroordeeld.
          De voorzieningenrechter heeft de overige vorderingen afgewezen omdat eerst na het afleggen van rekening en verantwoording door [geïntimeerde sub 1] en de Stichting duidelijk wordt of er nog een bedrag resteert voor de boedel en zo ja, de eventuele hoogte van dat bedrag.
        
        
      
    
    
      3.3.
      De curator heeft bij dagvaarding in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. Hij heeft geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen onder B, C en D. 
      
    
    
      3.4.
      Tegen toewijzing van de vordering onder A (rekening en verantwoording) op straffe van een dwangsom en hun veroordeling in de proceskosten hebben [geïntimeerde sub 1] en de Stichting geen (incidenteel) appel ingesteld zodat deze veroordeling buiten de rechtsstrijd in hoger beroep valt.
      
      
        3.5.1
        Het hof overweegt dat de curator ook in hoger beroep nog steeds spoedeisend belang heeft bij de beoordeling van zijn op het verkrijgen van boedelactief gerichte vorderingen.
        
      
      
        3.5.2
        De door de curator gevraagde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. In kort geding is een dergelijke vordering slechts toewijsbaar als het bestaan en de omvang van de vordering in voldoende mate aannemelijk zijn, terwijl uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat.
        
      
      
        3.5.3
        Het hof onderschrijft het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat de tussen [geïntimeerde sub 1] en [failliet] gesloten overeenkomst van cessie door de curator is vernietigd. Het hof neemt voorts het oordeel van de voorzieningenrechter over dat het op de rekening van de Stichting gestorte bedrag van € 350.000,- in beginsel toekomt aan [failliet] en dus tot de boedel behoort. De vordering van de curator is daarmee voorshands voldoende aannemelijk geworden en kan in beginsel worden toegewezen.
        
      
      
        3.5.4
        Aan de (gedeeltelijke) toewijzing kan evenwel de gegrondheid van het verweer van [geïntimeerde sub 1] en de Stichting in de weg staan. Het is aan [geïntimeerde sub 1] en de Stichting om de juistheid van het verweer voldoende aannemelijk te maken. Dat verweer komt er kort gezegd op neer dat [geïntimeerde sub 1] voor [failliet] en in haar opdracht in zeer omvangrijke mate werkzaamheden heeft verricht en dat [geïntimeerde sub 1] recht heeft op deugdelijke vergoeding van die werkzaamheden. Met een globale berekening van [geïntimeerde sub 1] en de Stichting komt die vergoeding uit op zeker € 150.000,-. [geïntimeerde sub 1] stelt dat hij op grond van artikel 53 Fw het geld van [failliet] onder zich mag houden in afwachting van verrekening van zijn claim. In hoger beroep becijfert [geïntimeerde sub 1] zijn honorarium op € 181.500,- incl. btw.
        
      
      
        3.6.1
        De eerste grief van de curator is gericht tegen r.o. 4.5 waarin de voorzieningenrechter overweegt: “Eerst na het afleggen van de verantwoording door gedaagden aan de curator wordt mogelijk duidelijk of er een bedrag resteert voor de boedel en de eventuele hoogte daarvan”.
        
      
      
        3.6.2
        
          Het hof overweegt dat de grief faalt voor zover deze grief betrekking heeft op het opgevoerde kostenbedrag van € 176.656,- en motiveert dat als volgt.
          
            [geïntimeerde sub 1] heeft aan de curator een conceptafrekening verstrekt (prod. 8 bij dgv eerste aanleg). Volgens die opgave hebben [geïntimeerde sub 1] en de Stichting van het bedrag van € 350.000,- in totaal 
          € 176.656,- aan kosten uitgegeven. Na aftrek van deze kostenpost ad € 176.656,- en na vermeerdering met de op het overzicht vermelde post ‘Saldo Boete/rente’ ad € 3.550,--  resteert van genoemd bedrag ad € 350.000,- een positief saldo (inclusief € 150.000,-  aan bonds) van in totaal € 176.694,-. De curator heeft zijn vorderingen onder B en C op dit laatste bedrag afgestemd onder de vermelding dat [geïntimeerde sub 1] en de Stichting dit bedrag erkend hebben.
          Voor zover uit de af te leggen rekening en verantwoording mocht volgen dat (een deel van) het aan kosten opgevoerde bedrag van € 176.656,- onjuist is, vormt de vordering tot betaling daarvan geen onderdeel van de onderhavige procedure. 
        
        
      
      
        3.6.3.
        Voor zover de grief betrekking heeft op de rekening en verantwoording van het honorarium, en daarmee op de vordering tot betaling van het bedrag van € 176.694,- komt het hof daarop nog terug.
        
      
      
        3.7.1
        De overige grieven zijn gericht tegen de honorering door de rechtbank van het verrekeningsverweer van [geïntimeerde sub 1] en de Stichting. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
        
      
      
        3.7.2
        
          De grieven slagen. Het hof overweegt daartoe als volgt.
          De wettelijke bevoegdheid van art. 42 en 47 Fw is aan de curator gegeven om in bepaalde situaties bepaalde rechtshandelingen te vernietigen. Het doel van de uitoefening van deze bevoegdheid is het nadeel, dat de boedel door de rechtshandeling heeft opgelopen, ongedaan te maken (art. 51 Fw). Dat doel wordt niet bereikt indien de wederpartij van de schuldenaar zijn uit art. 51 Fw voortvloeiende verplichting tot terugbetaling aan de boedel zou kunnen verrekenen met vorderingen die hij op de failliet stelt te hebben. 
          In deze procedure dient tot uitgangspunt dat de tussen [geïntimeerde sub 1] en [failliet] gesloten overeenkomst tot cessie paulianeus was en om die reden terecht is vernietigd door de curator (r.o. 3.5.3). [geïntimeerde sub 1] heeft door deze paulianeuze cessie de vordering van [failliet] op de verkoper van de villa overgenomen. Zeer kort daarna heeft de verkoper van de villa het bedrag van € 350.000,= aan [geïntimeerde sub 1] betaald waardoor de verbintenis van de verkoper tot betaling teniet is gegaan. Als gevolg van de cessie is het bedrag van € 350.000,- niet in het vermogen van [failliet] terecht gekomen. Nu de curator de cessie heeft vernietigd dient [geïntimeerde sub 1] aan de boedel terug te geven hetgeen door de cessie uit het vermogen van [failliet] is geraakt, zijnde de vordering op de verkoper van de villa. Deze vordering  kan echter niet meer teruggeven worden omdat de verbintenis door betaling aan [geïntimeerde sub 1] teniet is gegaan. Gelet daarop treedt de waarde van de prestatie daarvoor in de plaats (art. 6:210 lid 2 BW). Volgens zijn eigen stellingen heeft [geïntimeerde sub 1] een bedrag van € 350.000,- ontvangen. Voorts heeft [geïntimeerde sub 1] aangevoerd dat hij het bedrag niet hoeft terug te geven voor zover hij recht heeft op vergoeding van loon en kosten. Hij heeft het bedrag derhalve onder zich verkregen ter verrekening.
          Ten slotte heeft het hof voorshands vastgesteld dat de curator terecht de vernietiging heeft ingeroepen van de cessie op grond van art. 42 Fw, waaraan de curator onder meer ten grondslag heeft gelegd dat benadeling van de schuldeisers het gevolg moest zijn. Onder deze omstandigheden staat het [geïntimeerde sub 1] niet vrij zijn vordering op de failliet te verrekenen met zijn schuld aan de boedel. 
          Gelet hierop faalt het verrekeningsverweer.
        
        
      
      
        3.7.3
        Hetgeen de curator voor het overige heeft aangevoerd behoeft geen bespreking.
        
      
      
        3.7.4
        
          In hoger beroep heeft [geïntimeerde sub 1] nog aangevoerd dat hij gelet op de vernietiging van de cessieovereenkomst ook het bedrag van € 50.000,- aan koopsom mag verrekenen.
          Het hof verwerpt dit verweer reeds nu [geïntimeerde sub 1] dit bedrag in zijn rekening en verantwoording al als kostenpost ten behoeve van [failliet] heeft opgenomen. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde sub 1] of de Stichting uit eigen middelen een bedrag van € 50.000,- aan [failliet] hebben betaald. Daarnaast betreft het hier niet een vordering op de boedel, maar op de failliet.
        
        
      
    
    
      3.8.
      
        Het bestreden vonnis zal, voor zover in hoger beroep aan het hof voorgelegd, worden vernietigd. De vordering onder B zal worden toegewezen te vermeerderen met de wettelijke rente van art. 6:119 BW daarover vanaf 1 oktober 2014, zijnde de dag van dagvaarding in eerste aanleg. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
        
          [geïntimeerde sub 1] en de Stichting zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit hoger beroep worden veroordeeld.
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      4.1
      vernietigt het bestreden vonnis voor zover dit aan het oordeel van het hof is voorgelegd (afwijzing vordering B, C en D), en opnieuw rechtdoende:
      
    
    
      4.2
      veroordeelt [geïntimeerde sub 1] en de Stichting hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan de curator van een bedrag van € 176.694,- , te vermeerderen met de wettelijke rente van art. 6:119 BW daarover vanaf 1 oktober 2014 tot aan de dag der algehele voldoening;
      
    
    
      4.3
      veroordeelt [geïntimeerde sub 1] en de Stichting in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van de curator tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 1.694,80 aan verschotten en € 2.632,-  aan salaris advocaat;
      
    
    
      4.4
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      4.5
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, S.M.A.M. Venhuizen en D.A.E.M. Hulskes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 mei 2015.
      
      
      
        	griffier					rolraadsheer