ECLI:NL:RBOVE:2022:209, Rechtbank Overijssel, 19-01-2022, C/08/264037 / HA ZA 21-142
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2022-01-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Aanbestedingsrecht. Looptijd abonnement leermiddelen. Schending garantieplicht?

vonnis
    RECHTBANK OVERIJSSEL
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Almelo
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/08/264037 / HA ZA 21-142
    
    
    
      
        Vonnis van 19 januari 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        IDDINK LEARNING MATERIALS B.V.,
      gevestigd te Ede,
      eiseres,
      advocaten mrs. M.J.J.M. Essers en C.A.M. Lombert te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de stichting
      
        DE STICHTING CARMELCOLLEGE,
      gevestigd te Hengelo (Ov),
      gedaagde,
      advocaat mr. H.A.A. Berendsen te Heerlen.
    
    
    
      Partijen zullen hierna Iddink en Carmelcollege genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 9 juni 2021;
        
        
          de akte overlegging aanvullende producties van de zijde van Iddink;
        
        
          de akte houdende overlegging aanvullende producties van de zijde van Carmelcollege;
        
        
          de brief van mr. Berendsen van 25 oktober 2021, met daaraan gehecht productie 15;
        
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 2 november 2021, met daaraan gehecht de door partijen gehanteerde pleitaantekeningen en de ter zitting door Iddink overgelegde e-mail van 17 oktober 2017 van mr. Berendsen aan [A] ;
        
        
          de brief met bijlage van mrs. Essers en Lombert van 11 januari 2022, met opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 2 november 2021, welke brief aan het proces-verbaal is gehecht;
        
        
          de brief van mr. Berendsen van 13 januari 2022.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        Tussen Carmelcollege en Iddink was sprake van een overeenkomst voor een abonnementsmodel lesmateriaal Voortgezet Onderwijs, tot stand gekomen na een openbare aanbesteding, gedurende de periode van 1 december 2012 tot 1 augustus 2017 (hierna ook te noemen: Overeenkomst 2012). 
        Deze overeenkomst is met twee jaren verlengd tot 1 augustus 2019.
      
      
    
    
      2.2.
      In de tussen partijen gesloten overeenkomst staat onder meer het volgende:
      
      
        
          “In het navolgende wordt verstaan onder:
        
        
          Abonnement
        
        
          Het gebruiksrecht van leermiddelen die de uitgever toestaat te verhuren (met name lesboeken) en het verbruiksrecht (met name het recht om in leermiddelen te schrijven) van leermiddelen die de uitgever niet toestaat te verhuren (met name werkboeken en licenties);
        
        
          […]
        
        
          Boekenlijst
        
        
          Overzicht van door opdrachtgever in gebruik zijnde lesmethoden onderscheiden naar klas, leerjaar en onderwijsinrichting, met daarbij het jaar dat deze lesmethode door opdrachtgever in gebruik is genomen;
        
        
          […]
        
        
          Leermiddelen
        
        
          Leerboeken, werkboeken, project- en tabellenboeken, examentrainingen/bundels en bijbehorende cd’s en/of dvd’s, digitale leermiddelen, atlassen, woordenboeken, rekenmachines en andere benodigdheden die leerlingen of docenten gebruiken ter ondersteuning van het onderwijs en waarvan opdrachtgever verlangt dat ze door leerlingen en/of docenten gebruikt worden. Uitgezonderd zijn leermiddelen die nog niet voor het eerst op de commerciële markt zijn verschenen;
        
      
      
      
        
          Lesmethode
        
        
          Al het materiaal dat het verplichte lesprogramma volledig dekt voor een vak in een leerjaar, zoals de uitgever dit aan de commerciële markt aanbiedt inclusief toebehoren en opties;
        
      
      
      
        
          Nieuwe lesmethode
        
        
          Van een nieuwe lesmethode is sprake zodra de uitgever in opvolging van een bestaande lesmethode, een nieuwe lesmethode op de markt brengt, hetgeen onder andere blijkt uit een nieuw ISBN-nummer;
        
        
          […]
        
      
      
      
        
          Artikel 2 Toepasselijkheid
        
        
          […]
        
      
      4. Wijzigingen van deze overeenkomst of aanvullingen daarop zijn slechts geldig voor zover deze schriftelijk zijn overeengekomen tussen opdrachtgever en opdrachtnemer.
      
        […]
      
      
      
        
          Artikel 7 Informatievoorziening
        
      
      1. Partijen wijzen ieder een contactpersoon aan die bevoegd zijn de partij die hen heeft aangewezen in het kader van de uitvoering van deze overeenkomst te vertegenwoordigen.
      
        
          [..]
        
        
          Opdrachtgever zal verder voor alle instellingen een contactpersoon aanwijzen die bevoegd is operationele afspraken te maken namens opdrachtgever. Ook opdrachtnemer zal voor operationele afspraken een of meerdere contactpersonen aanwijzen die bevoegd zijn opdrachtnemer te vertegenwoordigen in operationele zaken.
        
      
      2. Operationele afspraken, die in overleg door de contactpersonen van alle participerende partijen bevoegdelijk zijn gemaakt, gelden als aanvulling of wijziging van deze overeenkomst als bedoeld in artikel 2 onder 4, voor zover deze schriftelijk zijn vastgelegd. Partijen garanderen over en weer dat de personen die namens hen aan dit overleg deelnemen bevoegd zijn operationele afspraken te maken.
      
        [....]
      
      
      
        
          Artikel 9 Prijzen
        
        
          […]
        
      
      5. 	5. 	Opdrachtgever zal lesmethoden minimaal 4 jaar op de boekenlijst plaatsen, waarbij de historie van voorgaande overeenkomsten wordt meegenomen.”
      
        6. 	Opdrachtgever zal bij aanvang van de overeenkomst een aantal leermiddelen voor verkoop aan opdrachtgever aanbieden die door opdrachtgever worden gekocht voor:
      
      
        -  60% van de consumentenprijs als deze 1 jaar op de boekenlijst staan;
        -  40% van de consumentenprijs als deze 2 jaar op de boekenlijst staan;
        -  20% van de consumentenprijs als deze 3 jaar op de boekenlijst staan;
        - 7,5% van de consumentenprijs als deze langer dan 3 jaar op de boekenlijst staan. 
        
          Eisen als vermeld in paragraaf 6.3. Retournering van de offerteaanvraag zijn onverminderd van kracht.
        
      
      
    
    
      2.3.
      In artikel 24 van de algemene inkoopvoorwaarden behorende bij voornoemde overeenkomst, staat het volgende vermeld:
      
      
        
          “
          Artikel 24	Voortdurende verplichtingen
        
      
      
      
        
          
            Verplichtingen die naar hun aard bestemd zijn om ook na afloop van de Overeenkomst voort te duren, behouden nadien hun werking.
          
        
        
          
            Tot de in het eerste lid bedoelde verplichtingen behoren onder meer vrijwaring van schending intellectuele (eigendoms)rechten en het verbod van geheimhouding.”
          
        
      
      
    
    
      2.4.
      In de Offerteaanvraag in het kader van deze aanbestedingsprocedure (hierna: Offerteaanvraag 2012), die ten grondslag ligt aan de overeenkomst, is onder meer het volgende geregeld:
      
      
        
          “[...]
        
      
    
    
      2.2.
      
        
          Leermiddelenbeleid 
        
        
          Elke instelling geeft vorm aan haar eigen leermiddelenbeleid. Vanuit missie en kernwaarden hebben instellingen echter wel een aantal gemeenschappelijk uitgangspunten geformuleerd die voor alle instellingen gelden.
        
        
          […]
        
      
      
    
    
      6.3.
      
        Retournering
      
      
      
        
          Eis 1
          	Opdrachtgever zal een beperkt aantal folio leermiddelen van lesmethoden die in het schooljaar 2012/2013 op de boekenlijst staan en in het schooljaar 2013/2014 wederom door opdrachtgever op de boekenlijst worden geplaatst aan inschrijver verkopen. Losbladige uitgaven, examenbundels, beschadigde leermiddelen en of beschreven leermiddelen zijn uitgesloten van deze verkoopregeling [..].
        
      
      
      
        
          Eis 2
          	Opdrachtgever zal leermiddelen genoemd bij eis 1 aan inschrijver verkopen voor:
        
        
          - 60% van de consumentenprijs als deze 1 jaar op de boekenlijst staan;
        
        
          	- 40% van de consumentenprijs als deze 2 jaar op de boekenlijst staan;
        
        
          	- 20% van de consumentenprijs als deze 3 jaar op de boekenlijst staan.
        
        
          [...]
        
      
      
    
    
      6.5.
      
        
          Prijsstelling
        
        
          Opdrachtgever zal lesmethoden minimaal 4 jaar op de boekenlijst plaatsen. Het plaatsen van een lesmethode op een boekenlijst is niet gelijk aan het gebruik van fysieke leermiddelen gedurende 4 jaar. Voorbeeld: een lesmethode staat 4 jaar op de boekenlijst. Dit wordt gegarandeerd. Dit kan echter betekenen dat een jaar 80 leermiddelen worden gevraagd en het volgende jaar 75 leermiddelen.”
        
      
      
    
    
      2.5.
      In de antwoorden op de door potentiële inschrijvers gedurende de aanbestedingsprocedure gestelde vragen in de Nota’s van Inlichtingen, staat onder meer het volgende vermeld:
      
      
        
          Ten aanzien van vraag 4 betreffende het abonnementstarief:
        
        De vraag:
        
          “Het begrip ‘abonnement’ legt in de gebruikelijke betekenis een relatie tussen het recht op het verkrijgen van het gebruik van een product of dienst en de periode waarover dat recht verleend wordt. Vraagt de opdrachtgever naar een tarief over een vooraf vastgestelde periode? Zo ja, welke periode? Indien dit niet het geval is, vernemen wij graag de door opdrachtgever gehanteerde betekenis.”
        
      
      
      
        Het antwoord:
        
          “Opdrachtgever vraagt naar het gebruiksrecht van een lesmethode gedurende het volledige schooljaar, waarbij opdrachtgever zich bindt om de lesmethode 4 jaar te gebruiken.”
        
      
      
      
        
          Ten aanzien van vraag 21
        
        De vraag:
        
          “Opdrachtgever definieert ‘lesmethode’ als al het materiaal (…) inclusief toebehoren en opties (…) “hetgeen onder andere blijkt uit een nieuw ISBN-nummer”. Waaruit kan nog meer blijken dat er sprake is van een nieuwe lesmethode? Graag vernemen wij uw toelichting op dit begrip.”
        
      
      
      
        Het antwoord:
        
          “Zodra nieuw lesmateriaal dat onderdeel uitmaakt van een lesmethode, wezenlijk verandert ten opzichte van het bestaande lesmateriaal, hetgeen in ieder geval leidt tot organisatorische problemen in de klas.”
        
      
      
      
        
          Ten aanzien van vraag 34, betreffende de keuze voor het abonnementsmodel
        
        De vraag:
        
          “Opdrachtgever stelt “Dit betekent dat de vakgroep een keuze kan maken uit dit materiaal.” Interpreteert de opdrachtgever die keuze limitatief of enuntiatief? Voor welke termijn geldt deze keuze?”
        
        Het antwoord:
        
          “Vakdocent heeft de mogelijkheid te kiezen uit alle lesmateriaal van de betreffende methode, dus ook de mogelijkheid alles te kiezen. Een lesmethode wordt minimaal voor 
        
        
          4 jaar gebruikt.”
        
      
      
      
        
          Ten aanzien van vraag 42
        
         De vraag:
        
          “Opdrachtgever stelt dat een lesmethode 4 jaar op de boeklijst staat. Welke definitie hanteert opdrachtgever voor het ‘wijzigen’ van een lesmethode?”
        
      
      
      
        Het antwoord:
        
          “De keuze van de opdrachtgever om te kiezen voor een nieuw ISBN nummer.”
        
      
      
      
        
          Ten aanzien van vraag 102:
        
        De vraag:
        
          “Bij einde contract zijn er nog diverse abonnementen in omloop bij Opdrachtgever. Op welke wijze kunnen deze in omloop zijnde abonnementen worden overgenomen door Opdrachtgever, betreffende uitgever of een volgende Opdrachtnemer? Intern: inschatting weinig kans dat Carmel deze wil overnemen na contract, in hoeverre is het mogelijk dat wij met de afzonderlijke uitgevers afspraken maken over ev terugname van abonnementen die niet afgeschreven zijn?”
        
      
      
      
        Het antwoord:
        
          “Voor leermiddelen die het schooljaar volgend op de einddatum van het contract ingezet worden, zal opdrachtgever bereid zijn deze te kopen tegen marktconforme tarieven en onder de verdere worden zoals nu ook vastgelegd in hoofdstuk 6.3.”
        
      
      
      
        
          Blijkens het antwoord onder vraag 143, stond er een verschrijving in antwoord 102:
        
      
      
      
        
          “Inschrijver maakt een terechte opmerking. Het antwoord had moeten zijn: “Voor leermiddelen die het schooljaar volgend op de einddatum van het contract ingezet worden, zal opdrachtgever bereid zijn, deze te kopen tegen marktconforme tarieven en rekening houdend met de eisen zoals nu ook vastgelegd in hoofdstuk 6.3”
        
      
      
      
        
          Ten aanzien van vraag 104:
        
        De vraag:
        
          “Voor leermiddelen van 1 jaar oud dient 60% terugbetaald te worden. Wij nemen aan dat u hiermee geen verbruiksmateriaal bedoelt?”
        
      
      
      
        Het antwoord:
        
          “Dat is juist”
        
      
      
      
        
          Ten aanzien van vraag 120 betreffende artikel 6.5. van de Offerteaanvraag:
        
        De vraag:
        
          “Opdrachtgever zal lesmethoden minimaal 4 jaar op de boekenlijst plaatsen. Wilt u toevoegen dat dit commitment van 4 jaar ook over de contractperiode heen blijft gelden?”
        
      
      
      
        Het antwoord:
        
          “Dat is juist, waarbij volledigheidshalve wordt opgemerkt dat opdrachtgever na einddatum van de overeenkomst geen verplichtingen meer heeft jegens inschrijver.”
        
      
      
      
        
          Ten aanzien van vraag 125 betreffende artikel 9 lid 5 van de overeenkomst:
        
        De vraag:
        
          “[…]. Wat bedoelt opdrachtgever met de zinsnede “waarbij de historie uit voorgaande overeenkomsten wordt meegenomen?”
        
      
      
      
        Het antwoord:
        
          “Bij aanvang van de overeenkomst staan leermiddelen al een of meerdere jaren op de boekenlijst. Deze jaren tellen mee voor bepaling van de periode van 4 jaar.” 
        
      
      
      
        
          Ten aanzien van vraag 153:
        
        De vraag:
        
          “U geeft aan dat opdrachtgever lesmethoden 4 jaar op de boekenlijst zal plaatsen. Mogen wij er vanuit gaan dat lesmethoden die korter dan 4 jaar worden ingezet, worden verrekend met opdrachtgever tegen marktconforme tarieven rekening houdend met de eisen zoals ook vastgelegd in hoofdstuk 6.3?”
        
      
      
      
        Het antwoord
        
          “Dat is juist.”
        
      
      
    
    
      2.6.
      Op 30 juli 2018 is Carmelcollege een nieuwe aanbesteding gestart voor de levering van leermiddelen en het aanbieden van onderwijsdiensten  met ingang van het schooljaar 2019/2020.
      
    
    
      2.7.
      In de Offerteaanvraag, betrekking hebbende op de aanbestedingsprocedure voor de periode vanaf 1 augustus 2019 (hierna: Overeenkomst 2018), welke aanbesteding niet aan Iddink is gegund, staat in de begrippenlijst onder meer het volgende opgenomen:
      
      
        
          “LIFO-concept
        
        
          Het Licentie-Folioconcept (LIFO) bestaat op de eerste plaats altijd uit de digitale licentie met de mogelijkheid om van deze licentie de gewenste niveaus te gebruiken van de betreffende lesmethode. […] Daarnaast kan opdrachtgever, afhankelijk van de wens van de docent en de leerling, er ook voor kiezen de folio verschijningsvormen van de lesmethoden af te nemen, waarbij dit folio materiaal als verbruiksmateriaal is en dus bestemd is voor éénjarig gebruik. […]”
        
      
      
    
    
      2.8.
      In een e-mail van mevrouw [B] van het Buro ISBN van 18 oktober 2021, staat onder meer het volgende vermeld:
      
      
        
          “Beste,
        
      
      
      
        
          Ik heb uw vragen beantwoord, het antwoord staat achter de vraag:
        
      
      
      
        
          
            […] Als een boek bij CB is aangemeld dan wordt hij ook vindbaar bij webshops zoals bol.com etc. als er geen CB aanmelding is dan zal het boek daar niet automatisch verschijnen. Wel staat het ISBN dan in onze database, CB online (wat boekhandels gebruiken) en gaat de info naar de Koninklijke Bibliotheek.
          
        
        
          
            Bij iedere wijziging (uitgezonderd correcties in de spelling, zinsopbouw en lay-out) moet een nieuw ISBN worden aangevraagd. Wanneer een publicatie in verschillende verschijningsvormen verschijnt (digitaal, luisterboek etc.) dient iedere afzonderlijke verschijningsvorm een eigen ISBN te hebben. Een toegekend ISBN kan nooit meer opnieuw worden gebruikt voor een nieuwe uitgave. Is dit correct? Dit is correct.
          
        
        
          
            In het voortgezet onderwijs wordt gewerkt met lesmethoden, zoals Biologie voor jou of Nectar voor het vak biologie. Een lesmethode bestaat uit één of meerdere leermiddelen zoals een lesboek, een werkboek, een digitale licentie of een licentie/werkboek combinatie. Deze leermiddelen hebben allemaal een eigen code: het ISBN. Een lesmethode heeft 
            geen
             ISBN, alleen de onderliggende leermiddelen hebben een ISBN. Is dit correct? Dat klopt, tenzij een leermethode als set verkocht wordt dan zal deze ook een set ISBN moeten krijgen.
          
        
        
          
            Een voorbeeld: binnen de lesmethode Biologie voor jou bestaat bijvoorbeeld voor 
            
            2 havo/vwo het handboek […] met als ISBN […]. Dit zijn allen leermiddelen van de lesmethode Biologie voor jou. De lesmethode Biologie voor jou zelf heeft 
            geen
             ISBN. Is dat correct? Correct, De lesmethode zelf zou geen ISBN moeten krijgen alleen de uitgaves binnen de methode.
          
        
        
          
            Uitgevers van leermiddelen voor het voortgezet onderwijs werken ook met zogenoemde abonnementen. Abonnementen zijn samenstellingen van verschillende leermiddelen van een lesmethode. Het is niet mogelijk om meerdere edities of samenstellingen van een abonnement te leveren onder eenzelfde ISBN. Elk abonnement krijgt een eigen uniek ISBN. Dus als een leermiddel in een abonnement wijzigt, wijzigt het abonnement en krijgt dat abonnement een nieuw, eigen ISBN. Is dit correct? Dat zou inderdaad zo moeten zijn.
          
        
      
      
      
        
          Ik heb uw vragen beantwoord zoals het zou moeten zijn, verkeerd gebruik van ISBN komt helaas voor, dat is helaas ook door ons niet te voorkomen.”
        
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    De vordering
    
    
      3.1.
      Iddink vordert  samengevat - uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        
          Primair
        
      
      
        
          i) een verklaring voor recht dat Carmelcollege toerekenbaar tekort is geschoten jegens Iddink in de nakoming van de Overeenkomst 2012 door de overeengekomen en gegarandeerde vierjaarstermijn voor abonnementen op lesmethoden en leermiddelen niet vol te maken en door te weigeren om op grond van de bij het einde van de Overeenkomst 2012 nog lopende abonnementen verschuldigde vergoedingen aan Iddink te betalen;
        
        
          ii) Carmelcollege te veroordelen tot betaling van de na 1 augustus 2019 resterende abonnementsgelden aan Iddink, bestaande uit een bedrag van € 4.171.618,32, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de dag van dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
        
      
      
      
        
          Subsidiair
        
      
      
        
          iii) voor recht te verklaren dat Carmelcollege tekort is geschoten jegens Iddink door de overeengekomen en gegarandeerde vierjaarstermijn voor abonnementen op lesmethoden en leermiddelen niet vol te maken en aan Iddink geen concrete en marktconforme vergoeding aan te bieden voor de vervroegde afvoer van de leermiddelen die onderdeel zijn van die abonnementen op grond van de compensatieregeling;
        
        
          iv) Carmelcollege te veroordelen, tegen een behoorlijk bewijs van kwijting, aan Iddink een marktconforme compensatie te betalen voor de vervroegde beëindiging van de bij het einde van de Overeenkomst 2012 nog lopende abonnementen, bestaande uit een bedrag van € 1.494.616,83, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de dag van dagvaarding, tot de dag der algehele voldoening;
        
      
      
      
        
          Meer subsidiair
        
      
      
        
          v) voor recht te verklaren dat Carmelcollege toerekenbaar tekort is geschoten jegens Iddink door de overeengekomen en gegarandeerde vierjaarstermijn en de daaraan gekoppelde terugkoopregeling voor leermiddelen niet toe te passen op leermiddelen die onder de LIFO-percelen van Overeenkomst 2018 worden ingezet als verbruiksmateriaal;
        
        
          vi) Carmelcollege te veroordelen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan Iddink vergoedingen te betalen overeenkomstig de in artikel 9 lid 6 van de Overeenkomst 2012 opgenomen percentages voor leermiddelen die door Iddink nog geen vier jaar zijn geleverd aan Carmelcollege en vervolgens door Noordhoff als verbruiksmateriaal op grond van de Overeenkomst 2018 worden ingezet zonder dat deze boeken door Carmelcollege zijn overgenomen, bestaande uit een bedrag van € 452.778,65, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de dag van deze dagvaarding, tot de dag der algehele voldoening;
        
      
      
      
        
          Primair, subsidiair en meer subsidiair
        
      
      
        
          vii) Carmelcollege te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als deze kosten niet binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis zijn voldaan;
        
        
          viii) Carmelcollege te veroordelen in de nakosten.
        
      
      
    
    
      3.2.
      Carmelcollege voert verweer. Zij concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Iddink, met veroordeling van Iddink in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de zevende dag dat Iddink na betekening van het te wijzen vonnis in gebreke blijft met de betaling daarvan.
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Inleiding
    
    
      4.1.
      Primair zijn partijen verdeeld over de vraag of Carmelcollege de garantieverplichting heeft geschonden.
      
    
    
      4.2.
      
        Volgens Iddink is Carmelcollege gehouden om abonnementen op leermiddelen en/of lesmethoden minimaal vier jaren af te nemen, dan wel te compenseren indien die termijn na afloop van de contractduur niet wordt volbracht. Die verplichting geldt ook als de scholen van Carmelcollege na afloop van een abonnementsperiode van vier jaar, een nieuwe termijn van vier jaren aangaan. Die verplichting is geschonden en daarom is Carmelcollege schadeplichtig. Iddink baseert haar vorderingen daarbij onder meer op artikel 9 lid 5 van de Overeenkomst 2012 en paragraaf 6.5 van de Offerteaanvraag 2012. Verder geldt voor aanvang van de vierjarentermijn volgens Iddink het moment dat één van de scholen van Carmelcollege (abonnementen op) leermiddelen op de boekenlijst plaatst. In dat verband verwijst Iddink naar de wijze waarop partijen in de praktijk uitvoering aan de Overeenkomst 2012 hebben gegeven. Verder wijst Iddink erop dat ook in artikel 2.2. van de Offerteaanvraag van 2012 wordt bevestigd dat de scholen hun eigen leermiddelenbeleid bepalen. Dat de scholen namens Carmelcollege optreden bij de inkoop van leermiddelen volgt verder volgens haar ook uit artikel 7 van de Overeenkomst 2012. Aan de scholen wordt het mandaat gegeven om namens Carmelcollege de leermiddelen aan te schaffen. In dat verband wijst Iddink ook nog op vraag 8 en vraag 36 van de Nota van Inlichtingen. Voor de wijziging van een lesmethode is blijkens het antwoord op vraag 42 van de Nota van Inlichtingen richtinggevend of het ISBN-nummer is gewijzigd. Bij iedere wijziging van het ISBN-nummer van een leermiddel, wijzigt ook het ISBN-nummer van het abonnement (op de lesmethode) en dus gaat de vierjaartermijn opnieuw in wanneer een leermiddel op de boekenlijst wijzigt. Het is bovendien de keuze van Carmelcollege of zij bij kleine wijzigingen in een leermiddel voor het nieuwe ISBN-nummer kiest, zij is hiertoe niet verplicht. Voorts heeft de garantietermijn ook gelding na ommekomst van de contractduur van de Overeenkomst 2012, in die zin dat ook compensatie moet worden geboden voor abonnementen die bij het einde van de contractduur nog geen vier jaren door Carmelcollege zijn afgenomen. 
        Voor de vergoedingsverplichting van Carmelcollege wijst Iddink in dit kader nog op artikel 9 lid 6 van de Overeenkomst 2012, vraag 153 en vraag 120 van de Nota van Inlichtingen.
      
      
    
    
      4.3.
      Carmelcollege betwist de grondslag van de vorderingen van Iddink. 
      
    
    
      4.4.
      De rechtbank zal in het navolgende eerst ingaan op de vraag wat de inhoud is van de garantie die partijen zijn overeengekomen. Vervolgens zal aan de hand van die inhoud worden beoordeeld of de vorderingen van Iddink toewijsbaar zijn.
      
      
        
          Reikwijdte van de garantieverplichting
        
      
      
    
    
      4.5.
      De rechtbank stelt voorop dat op grond van het transparantiebeginsel, op de aanbestedende dienst de verplichting rust om alle voorwaarden en modaliteiten in het kader van een aanbestedingsprocedure op een zodanig duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze te formuleren dat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en deze op dezelfde manier interpreteren. Daarbij moeten de bepalingen van de aanbestedingstukken, binnen de grenzen van het transparantiebeginsel, worden uitgelegd aan de hand van de zogenaamde CAO-norm, waarbij de bewoordingen van de desbetreffende bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de aanbestedingstukken, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn. Dit betekent dan ook dat aan de wijze waarop partijen vervolgens in de praktijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven, voor wat betreft de reikwijdte van de garantieverplichting geen betekenis toekomt, nu potentiële kandidaten daar bij hun inschrijving op de aanbesteding immers ook geen rekening mee hebben kunnen houden. In zoverre dient een bij wijze van aanbesteding tot stand gekomen overeenkomst naar het oordeel van de rechtbank dan ook ex tunc tegen de achtergrond van de aanbestedingsstukken te worden uitgelegd.
      
    
    
      4.6.
      
        In de tussen partijen op basis van de aanbesteding gesloten overeenkomst, wordt in de begrippenlijst een onderscheid gemaakt tussen lesmethoden, leermiddelen en abonnementen. Uit de begripsomschrijving volgt ondubbelzinnig dat een lesmethode al het materiaal betreft dat het verplichte lesprogramma volledig dekt voor een vak in een leerjaar, zoals de uitgever dit aan de commerciële markt aanbiedt, inclusief toebehoren en opties. Onder leermiddelen worden daarentegen de individuele leerboeken, werkboeken, project- en tabellenboeken etc. verstaan en een leermiddel onderscheidt zich daarmee blijkens de tekst van de overeenkomst van een lesmethode. Een abonnement is blijkens de overeenkomst het gebruiksrecht van leermiddelen die de uitgever toestaat te verhuren (met name lesboeken) en het verbruiksrecht van leermiddelen die de uitgever niet toestaat te verhuren (met name werkboeken en licenties). Voorts volgt uit het bepaalde in artikel 9 van de overeenkomst dat Carmelcollege enkel garandeert dat lesmethoden minimaal vier jaar op de boekenlijst zullen worden geplaatst. 
        Aldus volgt uit de bewoordingen van de bepalingen van de overeenkomst ondubbelzinnig dat Carmelcollege enkel de garantie bood om lesmethoden - en niet individuele leermiddelen of abonnementen - vier jaar op de boekenlijst te plaatsen. Ook in de aanbestedingsstukken, waaronder paragraaf 6.5 van de Offerteaanvraag en de onder overweging 2.5 geciteerde vragen en antwoorden in de Nota van Inlichtingen, wordt steeds uitgegaan van een garantie die wordt geboden ten aanzien van de lesmethode en niet ten aanzien van de individuele leermiddelen of abonnementen, waarbij bovendien uit het antwoord op vraag 34 volgt dat de vakdocenten binnen de betreffende methodes (waarvoor de garantie geldt) de mogelijkheid hadden om voor de afname van specifieke leermiddelen of de gehele methode te kiezen.
      
      
    
    
      4.7.
      Voor zover Iddink erop wijst dat in de praktijk lesmethoden als zodanig niet kunnen worden afgenomen, maar enkel abonnementen op lesmethoden, individuele leermiddelen of meerdere leermiddelen, is de rechtbank van oordeel dat zulks geen afbreuk kan doen aan voornoemde uitleg van de overeenkomst. Immers, zelfs als ervan uit moet worden gegaan dat in de praktijk een lesmethode als zodanig niet kan worden afgenomen, maar wel (zo is tussen partijen niet in geschil en volgt ook uit het antwoord van Buro ISBN als weergegeven in 2.7) een abonnement op de lesmethode, betreft het hierin zoverre slechts een semantisch verschil. Daarmee kan immers nog steeds een volledige lesmethode (in abonnementsvorm) worden afgenomen en is de garantieverplichting op het niveau van de lesmethode zoals geformuleerd in de aanbestedingsstukken en de Overeenkomst 2012 niet onbegrijpelijk. Daarbij overweegt de rechtbank dat zelfs als uitgevers in de praktijk geen volledige methode met een ISBN-nummer aanbieden, dit nog niet betekent dat een aanbestedende dienst niet zelfstandig over kan gaan tot definiëring van een lesmethode en het hanteren van een garantie op dat niveau. Het is vervolgens aan de inschrijver om te bepalen of die definitie en de garantie die daarmee gepaard gaat voor haar werkbaar is; zij kan niet achteraf ageren tegen een op zichzelf transparant geformuleerde bepaling, omdat deze niet zou passen binnen haar eigen inkoop- en distributiemogelijkheden. Het had Iddink, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, op basis van de aanbestedingsstukken duidelijk moeten zijn dat een garantie op het niveau van de lesmethoden werd geboden, waarbij – gelet op het antwoord op vraag 34 – vakdocenten de mogelijkheid hadden om binnen die methoden voor specifieke leermiddelen te kiezen, waarvoor geen individuele afnamegarantie werd geboden.
      
    
    
      4.8.
      
        Voor zover Iddink nog stelt dat met het enkele wijzigen van een leermiddel ook de lesmethode wijzigt, omdat daarmee het ISBN-nummer van het leermiddel en daarmee het abonnement op de lesmethode wijzigt (waarbij Iddink er verder op wijst dat alleen leermiddelen en abonnementen een ISBN-nummer kunnen hebben en het de keuze van een school is om al dan niet voor een nieuw ISBN-nummer te kiezen), wordt zij hierin door de rechtbank niet gevolgd. Hoewel Iddink in dit verband onder meer heeft verwezen naar de definitie van “nieuwe lesmethode” in de Overeenkomst 2012 en het antwoord op vraag 42, waaruit volgt dat het wijzigen van een lesmethode kan worden afgeleid uit de wijziging van het ISBN-nummer, is door Carmelcollege gewezen op het antwoord op vraag 21. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de definitie in de overeenkomst tegen de achtergrond van de antwoorden op deze vragen in de Nota van Inlichtingen dat een wijziging van een lesmethode (en daarmee de aanvang van een nieuwe garantietermijn van vier jaren) weliswaar kan blijken uit een nieuw ISBN-nummer, maar dat zulks niet doorslaggevend is. Immers, in de definitie wordt uitdrukkelijk aangeven dat een nieuwe lesmethode onder andere kan blijken uit een nieuw ISBN-nummer. 
        Uit het antwoord op vraag 21 in de Nota van Inlichtingen volgt vervolgens dat van een nieuwe lesmethode in ieder geval sprake is als lesmateriaal dat onderdeel uitmaakt van de lesmethode wezenlijk wijzigt. Tegen die achtergrond moet het antwoord op vraag 42 zo worden begrepen dat (enkel) indien als gevolg van een wezenlijke wijziging vervolgens voor afname van een nieuw ISBN-nummer wordt gekozen er sprake is van een keuze voor een nieuwe lesmethode (en dus niet in het geval voor een nieuw ISBN-nummer wordt gekozen zonder dat sprake is van een wezenlijke wijziging).
      
      
    
    
      4.9.
      Dat verder bij invoering van een pilot ten aanzien van VanDijk wel uit is gegaan van een compensatie – en daarmee een garantie – op het niveau van (abonnementen op) leermiddelen, kan aan het voorgaande evenmin afdoen. Immers, zoals hiervoor is overwogen kan de praktische uitvoering van de overeenkomst geen afbreuk doen aan de uitleg die aan de overeenkomst tegen de achtergrond van de aanbestedingsstukken moet worden gegeven, zodat de rechtbank aan deze praktijk voor de uitleg van de Overeenkomst 2012 geen betekenis toekent.
      
    
    
      4.10.
      Voor zover Iddink nog stelt dat de garantieverplichting van Carmelcollege ook werking heeft na ommekomst van de looptijd van de overeenkomst en Carmelcollege aldus gehouden is om Iddink te compenseren voor (abonnementen die betrekking hebben op) lesmethoden die na ommekomst van de contracttermijn nog geen vier jaar door Carmelcollege zijn afgenomen, wordt zij hierin door de rechtbank niet gevolgd. Vooropgesteld moet worden dat uit het antwoord op vraag 120 blijkt dat Carmelcollege geen verplichtingen jegens Iddink op zich nam ten aanzien van de garantietermijn van vier jaren die over de contractperiode heen zouden gelden, zulks volgt ondubbelzinnig uit de zinsnede “waarbij volledigheidshalve wordt opgemerkt dat opdrachtgever na einddatum van de overeenkomst geen verplichtingen meer heeft jegens inschrijver”. In zoverre komt aan het antwoord op vraag 153 geen betekenis toe. Die vraag ziet immers op de garantieperiode die geldt gedurende de looptijd van de overeenkomst. De afname van de betreffende (abonnementen op) leermiddelen zijn ook geen “verplichtingen die naar hun aard bestemd zijn om ook na afloop van de Overeenkomst voort te duren” als bedoeld in artikel 24 van de algemene voorwaarden. Immers, de afname van (abonnementen op) lesmethoden en leermiddelen betreft nu juist de hoofdprestatie van de Overeenkomst 2012, zodat deze afnameverplichtingen juist naar hun aard geen nawerking kunnen hebben, maar beperkt blijven tot de looptijd van de overeenkomst. Zulks volgt overigens ook uit de bepaling zelf; uit lid 2 van artikel 24 kan immers worden afgeleid dat deze verplichting veeleer ziet op algemene clausules, zoals geheimhouding- en concurrentiebedingen, die in zijn algemeenheid wel relevant blijven na ommekomst van een overeenkomst. Iddink had hiermee zo nodig bij haar inschrijving rekening kunnen houden, zodat zij hier haar prijsstelling eventueel op had kunnen aanpassen.
      
    
    
      4.11.
      Het voorgaande laat evenwel onverlet dat uit het antwoord op vraag 102 in samenhang bezien met het antwoord op vraag 143, valt af te leiden dat Carmelcollege wel de garantie bood dat leermiddelen die zouden worden gebruikt in de periode volgend op die van de looptijd van de overeenkomst, door haar van de opdrachtnemer zouden worden gekocht tegen marktconforme tarieven. Die garantie bestond dus enkel voor de leermiddelen die Carmelcollege in de opvolgende periode (opnieuw) zou gaan gebruiken, en dus niet op leermiddelen die in die nieuwe periode niet meer (in dezelfde vorm) zouden worden gebruikt. 
      
    
    
      4.12.
      Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat Carmelcollege enkel verplicht was om lesmethoden, zoals gedefinieerd in de Overeenkomst 2012, gedurende de looptijd van de overeenkomst ten minste vier jaren op de boekenlijst te plaatsen. Buiten die (eenmalige) periode van vier jaren, bestond blijkens de overeenkomst en aanbestedingsstukken geen verdere garantieverplichting, tenzij Carmelcollege voor een nieuwe lesmethode als bedoeld in de Overeenkomst 2012 koos. Verder was Carmelcollege gehouden om leermiddelen die (in dezelfde vorm) zouden worden gebruikt in de periode volgend op die van de looptijd van de overeenkomst, tegen marktconforme tarieven over te nemen. 
      
      
        
          Is de garantieplicht geschonden?
        
      
      
    
    
      4.13.
      Volgens Iddink bestond er geen lijst met lesmethoden of boekenlijst op het niveau van Carmelcollege. Boekenlijsten werden samengesteld door de individuele scholen, daarom moet voor wat betreft de compensatieverplichting uit worden gegaan van het moment waarop individuele scholen (abonnementen op) leermiddelen op de boekenlijst hebben geplaatst. Iddink heeft in dat kader lijsten overgelegd met abonnementen waarvan de garantietermijn volgens haar niet is volgemaakt (productie 11). Verder heeft Iddink in producties 21 en 22 berekeningen gemaakt die ten grondslag liggen aan haar subsidiair en meer subsidiaire vorderingen. 
      
    
    
      4.14.
      Carmelcollege betwist niet dat leermiddelen door individuele scholen op boekenlijsten zijn geplaatst, maar betwist wel dat zij haar garantieverplichtingen heeft geschonden. Bovendien zijn niet de individuele scholen, maar is Carmelcollege de contractspartij van Iddink.
      
    
    
      4.15.
      Naar het oordeel van de rechtbank heeft Iddink onvoldoende onderbouwd dat Carmelcollege haar garantieverplichting heeft geschonden. In de overgelegde producties zijn enkel abonnementen opgenomen met het invoerjaar en het aantal jaren dat het abonnement in gebruik is geweest (bijvoorbeeld productie 21) of het aantal jaren dat volgens Iddink de abonnementen te vroeg zijn beëindigd (bijvoorbeeld productie 11). Uit deze overzichten valt echter niet af te leiden wat de redenen voor beëindiging van die abonnementen zijn geweest. Zo volgt uit productie 21 dat een groot aantal abonnementen waarvoor nu vergoeding wordt gevraagd zijn ingevoerd in bijvoorbeeld 2017 of 2016, waarbij de abonnementen vervolgens respectievelijk 2 jaar of 3 jaar in gebruik zijn geweest. De beëindiging van die abonnementen valt te verklaren door de ommekomst van de contractduur van de Overeenkomst 2012, die immers in 2019 eindigde, waarvoor in beginsel zoals hiervoor is overwogen geen garantieplicht over de contractperiode heen gold. Voor zover er verder nog abonnementen in deze lijsten zijn opgenomen die gedurende de contractperiode minder dan vier jaren zijn afgenomen, is ook daarmee nog niet onderbouwd dat aldus een garantieverplichting door Carmelcollege is geschonden. Immers, zoals hiervoor is overwogen gold die garantieverplichting enkel op het niveau van de lesmethode, waarbij heeft te gelden dat niet iedere wijziging in de leermiddelen van die lesmethode ook met zich brengt dat de lesmethode als zodanig wijzigt; daarvan is slechts sprake in geval van een wezenlijke wijziging. Aldus had het op de weg van Iddink gelegen om – tegen die achtergrond – nader te onderbouwen welke abonnementen op de lijsten onderdeel uitmaakten van lesmethoden waarvan de garantietermijn van vier jaar niet is volbracht. Nu die onderbouwing ontbreekt, zijn zowel de primaire als (meer) subsidiaire vorderingen van Iddink onvoldoende onderbouwd en dienen deze integraal te worden afgewezen.
      
    
    
      4.16.
      Voor zover Iddink nog stelt dat na ommekomst van de contractperiode van de Overeenkomst 2012 verschillende leermiddelen in het kader van het LIFO-concept vanaf 2019 eveneens worden gebruikt en Carmelcollege aldus verplicht is tot compensatie van Iddink voor de beëindiging van deze (abonnementen op) leermiddelen, overweegt de rechtbank als volgt. Tussen partijen staat vast dat Carmelcollege in de periode vanaf 1 augustus 2019 gebruik is gaan maken van het zogeheten LIFO-concept, waarbij lesboeken (folio verschijningsvormen) als verbruiksmateriaal worden afgenomen. Door Iddink is verder niet betwist dat voor verbruiksmateriaal andere tarieven gelden dan voor lesboeken voor meerjarig gebruik en blijkens het antwoord op vraag 104 werd voor leermiddelen die als verbruiksmateriaal golden zelfs in het geheel geen compensatie geboden. Aangezien het tarief dat Iddink voor deze boeken in rekening wil brengen gebaseerd is op het consumententarief voor meerjarig gebruik van lesboeken (Iddink gaat immers uit van een vervroegde afschrijving over meerdere jaren), stemt dit tarief niet overeen met het marktconforme tarief dat door Carmelcollege blijkens vraag 102 en 143 voor die leermiddelen werd gehanteerd. Immers, blijkens het LIFO-concept dat per 1 augustus 2019 zou worden gehanteerd, zouden de betreffende folio leermiddelen als verbruiksmateriaal worden aangemerkt. Voor Carmelcollege bestond dan ook niet de verplichting om de boeken tegen de door Iddink gehanteerde tarieven over te nemen, noch om Iddink hiervoor te compenseren. In zoverre kan dan ook niet worden gesteld dat Carmelcollege, door de door Iddink gevraagde compensatie niet te bieden, haar verplichtingen uit de overeenkomst niet is nagekomen. Dat het – zoals Iddink stelt – in wezen gaat om dezelfde boeken, die enkel zijn ‘omgestickerd’, doet het voorgaande geen afbreuk. Immers, het gevolg van die ‘omstickering’ is dat binnen het Folio-concept de betreffende boeken als verbruiksboeken mogen worden gebruikt, zodat erin geschreven kan worden en deze boeken alsdan niet meer herbruikbaar zijn, zodat deze ook niet meer als gebruiksmateriaal door Carmelcollege worden afgenomen van de leverancier.
      
      
        
          Conclusie en proceskosten
        
      
      
    
    
      4.17.
      Gelet op het voorgaande dienen de vorderingen van Iddink integraal te worden afgewezen. Iddink zal voorts in de proceskosten worden veroordeeld. De proceskosten worden aan de zijde van Carmelcollege als volgt begroot:
      
      
        
          griffierecht ad € 4.200,-; 
        
        
          salaris advocaat ad € 7.998,- (€ 3.999,- x 2 punten, waarvan 1 voor de conclusie van antwoord en 1 voor het bijwonen van de mondelinge behandeling)
        
      
      ------------------------------------------------------------------------------------+
      - totaal: € 12.198,- 
      
    
    
      4.18.
      De nakosten en de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en nakosten zullen worden toegewezen zoals hierna in het dictum zal worden bepaald.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Iddink in de proceskosten, aan de zijde van Carmelcollege begroot op € 12.198,-, met bepaling dat indien deze kosten niet binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis zijn betaald, daarover de wettelijke rente is verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Iddink in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Iddink niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis jegens Carmelcollege heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis voor wat betreft het bepaalde onder 5.2 en 5.3 uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.M. Essed, mr. A.A. Smit en mr. T.J. Thurlings-Rassa en in het openbaar uitgesproken op 19 januari 2022.
      
    
  
  
     Vgl. onder meer: Gerechtshof Den Haag 9 oktober 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:2612, r.o. 5.2 en aldaar aangehaalde rechtspraak. Vgl. tevens: Conclusie van A-G Keus voor Hoge Raad 19 mei 2017, ECLI:NL:PHR:2017:467, nr. 2.5. 
  
  
    Zie ook: Gerechtshof Arnhem 15 juni 2010, ECLI:NL:GHARN:2010:BM8441, r.o. 8, waarin wordt overwogen dat bij een overeenkomst die naar aanleiding van een aanbestedingsprocedure is gesloten, groot gewicht toekomt aan de gangbare betekenis van de bewoordingen in het normale spraakgebruik, alsmede: Rechtbank Midden-Nederland 18 mei 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:2303, r.o. 4.5.
  
  
    type: 
    coll: