ECLI:NL:RBROT:2012:BX1249, Rechtbank Rotterdam, 27-06-2012, 380609 / HA ZA 11-1437
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-06-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De waarde van de goodwill van een onderneming moet worden bepaald in verband met verdeling van de goederen van een vennootschap onder firma.

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 380609 / HA ZA 11-1437
    
    Vonnis van 27 juni 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te Rotterdam,
      eiser,
      advocaat mr. B. ten Doesschate,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te Schiedam,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.A.V. van Aardenne.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 14 september 2011 en de daarin genoemde processtukken;
      -	de brief van [eiser] d.d. 30 december 2011, met producties;
      -	het proces-verbaal van comparitie van 16 januari 2012.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
    
    
    2.1.	[eiser] en [gedaagde] zijn op 1 mei 1998 de vennootschap on[bedrijf 1] firma [bedrijf 1] aangegaan (hierna: [bedrijf 1]). Zij hebben daartoe op 27 mei 1998 de bepalingen waardoor [bedrijf 1] met ingang van 1 mei 1998 wordt geregeerd bij notariële akte (hierna: de vennootschapsakte) doen vastleggen.
    
    2.2.	[bedrijf 1] heeft als doel de exploitatie van een onderneming en groothandel in drinkwatercoolers en drinkwater.
    
    2.3.	De vennootschapsakte voorziet onder meer in de mogelijkheid van opzegging van de vennootschap bij aangetekende brief of deurwaardersexploot tegen het einde van een kalenderjaar met inachtneming van een opzegtermijn van ten minste zes maanden. Verder is daarin onder meer bepaald: 
    
    
      "ONTBINDING VENNOOTSCHAP 
      Artikel 10.
      1.	De vennootschap wordt ontbonden:
      	a.	ten gevolge van opzegging, door een vennoot aan de andere vennoot, door hem gedaan overeen¬komstig artikel 3, lid 2;
      […]
      VOORTZETTING
      Artikel 11.
      Indien de vennootschap ten aanzien van één der vennoten wordt ontbonden, zal de overblijvende vennoot gerechtigd zijn de zaken der vennootschap voor eigen rekening onder dezelfde naam voort te zetten, mits de overblijvende vennoot een daartoe strekkende verklaring bij aangetekende brief of deurwaardersexploit aan de gedefungeerde vennoot uitbrengt, uiterlijk één maand nadat hij door de gedefungeerde vennoot bij aangetekende brief of deurwaardersexploit is aangemaand zich terzake uit te spreken. Indien een overblijvende vennoot bedoelde verklaring niet binnen de gestelde termijn aflegt, vindt artikel 14 toepassing.
    
    
    
      OVERNEMING EN TOESCHEIDING
      Artikel 12
      1.	De vennoot, die de in artikel 11 bedoelde verklaring tijdig heeft afgelegd, zal in de gevallen van ontbinding van de vennootschap op de in artikel 10, lid 1 sub a [...] genoemde gronden, bevoegd zijn van de andere vennoot over te nemen zijn aandeel in respectievelijk zich op grond van verdeling te doen leveren, alle tot het vennootschappelijk vermogen behorende activa, waartegenover hij verplicht zal zijn alle op de gede¬fungeerde vennoot terzake van zijn deelneming in de vennootschap drukkende passiva voor zijn rekening te nemen en aan de andere vennoot uit te keren het saldo zijner deelneming, blijkens de ingevolge artikel 7 op te maken slotbalans waarin verwerkt zal zijn het aandeel in de winst respectievelijk het verlies over het lopende boekjaar - vermeerderd respectievelijk verminderd met zijn overeenkomstig artikel 8, lid 2 en uitsluitend ter bepaling van de deelneming van de gedefungeerde vennoot vast te stellen aandeel in het positief of negatief verschil tussen de waarde, welke aan de bestanddelen van het vennootschappelijk vermogen in het economisch verkeer, waarin tevens begrepen de waarde van de goodwill, moet worden toegekend, en de boekwaarde.
      	Het saldo van de deelneming wordt vastgesteld door de vennoten in onderling overleg, of, zo zij niet tot overeenstemming kunnen geraken, door drie deskundigen aan te wijzen door de Voorzitter van de kamer van Koophandel en Fabrieken te Rotterdam op eenvoudig verzoek van de meest gerede partij. 
      2.	[…]
      3.	Het aan de gedefungeerde vennoot ingevolge het eerste lid van dit artikel toekomende, zal hem worden uitbetaald in vijf gelijke jaarlijkse bedragen, waarvan de eerste vervalt een half jaar na het defungeren.
      	Over het verschuldigde bedrag of het resterende gedeelte daarvan zal een interest worden vergoed gelijk aan de wettelijke rente.
      4.	In afwijking van het vorige lid zal het gehele bedrag der uitkering, of het resterende gedeelte daarvan met lopende interest onmiddellijk opeisbaar zijn:
      	[…]
      	e.	wanneer de voortzettende vennoot de verplichtingen, voor hem uit het in dit artikel bepaalde voortvloeiende niet stipt nakomt.
      […]
      LIQUIDATIE 
      Artikel 14
      1.	Indien de vennootschap wordt ontbonden zonder dat één der vennoten haar onderneming voortzet, zullen haar zaken zo spoedig mogelijk door de vennoten worden vereffend.
      […]".
    
    
    2.4[bedrijf 1]e naam [bedrijf 1] is op naam van [eiser] ingeschreven in het register van het Benelux Bureau voor de intellectuele eigendom. 
    
    2.5.	Nadat in 2007 verschillen van inzicht tussen [eiser] en [gedaagde] zijn ontstaan, heeft [eiser] de vennootschap in juni 2008 opgezegd per 1 januari 2009.
    
    2.6.	[gedaagde] heeft de activiteiten van de vennootschap na 1 januari 2009 voortgezet met gebruikmaking van de activa daarvan en van de naam [bedrijf 1].
    
    2.7.	[eiser] is onder medeneming van omzet van [bedrijf 1] een onderneming gestart onder de handelsnaam [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2]). 
    
    2.8.	In een brief van 19 februari 2010 heeft de advocaat van [eiser] op grond van art. 12 van de vennootschapsakte de Kamer van Koophandel te Rotterdam verzocht een deskundige aan te wijzen, waarbij is meegedeeld dat [eiser] en [gedaagde] de nadere afspraak hebben gemaakt dat volstaan kan worden met één deskundige in plaats van de in de vennootschapsakte genoemde drie deskundigen. 
    
    2.9.	Op 10 mei 2010 heeft de Kamer van Koophandel te Rotterdam aan [eiser] meegedeeld dat de heer [p[persoon 1] AA MA (hierna: [persoon 1]) is benoemd als deskundige. 
    
    2.10.	Bij brief van 27 mei 2010 heeft [persoon 1] zowel [eiser] als [gedaagde] verzocht een voorschot van € 1.900,00 aan hem te voldoen.
    
    2.11.	Bij brief van 11 oktober 2010 heeft [persoon 1] [gedaagde] opnieuw verzocht het voorschot van € 1.900,00 te betalen. Hij heeft daarbij meegedeeld dat hij het gevraagde bedrag op 21 juni 2010 van [eiser] heeft ontvangen. 
    
    2.12.	Bij brief van 23 februari 2011 heeft [persoon 1] onder meer meegedeeld dat hij het gevraagde voorschot nog altijd niet van [gedaagde] heeft ontvangen. 
    
    2.13.	Bij brief van 21 maart 2011 aan [eiser] en [gedaagde] heeft [persoon 1] meegedeeld dat hij de Kamer van Koophandel te Rotterdam heeft ingelicht dat hij zich terugtrekt als deskundige in het geschil wegens gebrek aan medewerking.
    
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	[eiser] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover wettelijk mogelijk  uitvoerbaar bij voorraad:
      a.	voor recht verklaart dat de vennootschap on[bedrijf 1] firma [bedrijf 1] per 31 december 2008 is ontbonden en de goederen van deze vennootschap onder firma tussen [eiser] en [gedaagde] dienen te worden verdeeld, voor zover deze verdeling nog niet heeft plaatsgevonden;
      b.	voor recht verklaart dat [gedaagde] is gehouden [eiser] te vrijwaren tegen alle aanspraken van schuldeisers van de vennootschap on[bedrijf 1] firma [bedrijf 1] en [gedaagde] veroordeelt al het redelijkerwijs mogelijke te doen het ertoe te leiden dat de schuldeisers [eiser] zullen ontslaan uit zijn verplichtingen jegens hen voor zover deze verplichtingen voortvloeien uit aanspraken van deze schuldeisers op genoemde vennootschap onder firma, een en ander of straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag voor iedere dag of een gedeelte daarvan dat gedaagde aan (enig onderdeel van) deze veroordeling geen gevolg mocht geven;
      c.	voor recht verklaart dat [gedaagde] is overbedeeld doordat hij de onderneming van de vennootschap on[bedrijf 1] firma [bedrijf 1] heeft kunnen overnemen en [gedaagde] veroordeelt aan [eiser] ter zake van overbedeling te betalen € 190.240,00 althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 190.240,00 althans het in goede justitie bepaalde bedrag, vanaf 1 januari 2009;
      d.	[gedaagde] veroordeelt tot betaling van € 1.900,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding;
      e.	[gedaagde] veroordeelt in de proceskosten.
    
    
    3.2.	Het verweer van [gedaagde] strekt tot afwijzing van de vorderingen en veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding.
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    
      4.	De beoordeling
      ad a: ontbinding vennootschap onder firma en verdeling van haar goederen
    
    
    4.1.	[gedaagde] is net als [eiser] van mening dat de vennootschap onder firma [bedrijf 1] is ontbonden en dat verdeling van haar goederen, voor zover nog niet verdeeld, dient plaats te vinden, zij het op een andere wijze dan [eiser] voorstaat. Nu in de vennootschapsakte is vastgelegd dat opzegging een ontbindingsgrond is en vaststaat dat [eiser] heeft opgezegd, is de onder 3.1 sub a. gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar. 
    
    ad c: overbedeling [gedaagde]
    
    4.2.	[eiser] stelt dat de goederen die tot het vermogen van de vennootschap behoren aan hem en [gedaagde] gezamenlijk toebehoren. Omdat de vennootschap is ontbonden is hij op grond van art. 3:178/179 BW en met inachtneming van art. 12 van de vennootschapsakte gerechtigd verdeling van die gemeenschap te vorderen. Hij verlangt daarom dat [gedaagde] alle tot en met 31 december 2008 op de vennootschap drukkende passiva voor zijn rekening neemt en dat [gedaagde] aan hem de waarde van zijn aandeel in de vennootschap, dat met name bestaat uit de waarde van de goodwill, uitkeert. 
    
    
      4.3.	Volgens [gedaagde] is het onjuist de verdeling te baseren op art. 12 lid 1 van de vennootschapsakte omdat die bepaling ziet op de situatie dat de vennootschap wordt voortgezet nadat daartoe overeenstemming is bereikt. Ter comparitie heeft hij echter verklaard dat de passiva en bijna alle activa feitelijk bij hem zijn verbleven. Duidelijk is verder dat hij onder de naam [bedrijf 1] zijn activiteiten als ondernemer heeft voortgezet. Onder die omstandigheden is hij aan te merken als de overblijvende vennoot. In dat licht bezien is van onvoldoende gewicht dat hij de in art. 11 van de vennootschapsakte bedoelde verklaring niet heeft afgelegd. 
      Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat [gedaagde] ter comparitie heeft verklaard dat hij de onderneming wil voortzetten zodat geconcludeerd kan worden dat hij niet kiest voor het in artikel 14 van de vennootschapsakte opgenomen alternatief, te weten liquidatie.
      De tussen [eiser] en [gedaagde] bestaande gemeenschap dient daarom te worden verdeeld met inachtneming van het bepaalde in art. 12 lid 1 van de vennootschapsakte.
    
    
    4.4.	[eiser] en [gedaagde] zijn het erover eens dat het in deze procedure enkel gaat om de waarde in het economisch verkeer van de goodwill die per 31 december 2008 was verbonden aan de vennootschap onder firma. Ter comparitie hebben zij zich beiden op het standpunt gesteld dat de waarde van de overige (materiële) activa en passiva buiten beschouwing kan blijven omdat zij verwachten dat die elkaar min of meer in evenwicht houden. Gelet op dit standpunt van beide partijen kan in het midden blijven of [eiser] rechthebbende is op de[bedrijf 1]rknaam [bedrijf 1] en of de huur van de garage ten laste van [gedaagde] in privé moet worden gebracht.
    
    
      4.5.	[eiser] en [gedaagde] hebben ter comparitie overeenstemming bereikt over een formule voor het berekenen van de waarde van de goodwill. De rechtbank kan uitgaan van: vermenigvuldigingsfactor A x (de jaarwinst -/- een redelijk ondernemersloon). 
      Volgens [eiser] moet deze formule worden ingevuld door als vermenigvuldigingsfactor 4,68 te hanteren, uit te gaan van de in 2008 gerealiseerde jaarwinst van € 104.000,00 verminderd met het in de jaren 2005 - 2008 gemiddeld daadwerkelijk genoten ondernemersloon van € 55.000,00 (2 x € 27.500,00). Hij komt uit op een bedrag van € 229.320,00.
      [gedaagde] bestrijdt de door [eiser] gehanteerde bedragen niet, maar in zijn visie moet een vermenigvuldigingsfactor worden gehanteerd van 3,0 of lager en worden uitgegaan van een gewogen gemiddelde jaarwinst van € 84.510,00 en een redelijk ondernemersloon van € 45.000,00 per persoon. Hij komt uit op een bedrag van ongeveer -/- € 16.000,00.
    
    
    
      4.6.	Gelet op de hiervoor weergegeven uiteenlopende standpunten van [eiser] en [gedaagde] over de waarde van de goodwill acht de rechtbank het voorshands nodig daarover een deskundigenbericht in te winnen waarin aan de hand van de hiervoor weergegeven formule wordt bepaald wat de waarde van de goodwill van de vennootschap is. Bij het te verrichten onderzoek moet worden betrokken welk deel van de omzet door [eiser] is meegenomen. Er kan niet zonder meer van worden uitgegaan dat de waarde daarvan € 75.000,00 bedraagt, zoals [eiser] heeft aangevoerd, en evenmin dat deze € 250.000,00 bedraagt, zoals [gedaagde] meent. [gedaagde] heeft ter onderbouwing van zijn standpunt weliswaar een lijst overgelegd van klanten die na het vertrek van [eiser] bij [bedrijf 1] zijn verdwenen, met vermelding van de gemiddelde omzet over 2007 en 2008, maar [eiser] betwist dat al deze klanten naar hem zijn overgegaan. 
      4.7.	De rechtbank is vooralsnog van oordeel dat kan worden volstaan met het benoemen van één deskundige en dat aan deze deskundige de volgende vragen zullen worden gesteld:
      1.	wat is de waarde van de goodwill uitgaand van de volgende formule:
      vermenigvuldigingsfactor A x (de jaarwinst -/- een redelijk ondernemersloon)?
      a.	welke vermenigvuldigingsfactor moet worden gehanteerd?
      b.	van welke jaarwinst moet worden uitgegaan?
      c.	wat is het te hanteren redelijk ondernemersloon?
      2.	wat is de waarde van de goodwill die is verbonden aan de door [eiser] meegenomen omzet?
      3.	heeft u overigens opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang kunnen zijn?
    
    
    4.8.	Voordat tot benoeming van een deskundige wordt overgegaan kunnen partijen zich bij akte na tussenvonnis uitlaten over de wenselijkheid van een deskundigenonderzoek, het aantal te benoemen deskundigen, hun specialisme en de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen, waarbij zij dienen in te gaan op de vraag welke waarderingsmethode de deskundige(n) dient (dienen) te hanteren. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. 
    
    4.9.	De rechtbank ziet geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt van de wet dat het voorschot op de kosten van de deskundige(n) in beginsel door de eisende partij moet worden gedeponeerd. Dit voorschot zal daarom door [eiser] moeten worden betaald.
    
    4.10.	Op grond van de uitkomsten van het deskundigenonderzoek zal worden bepaald of aan [eiser] een bedrag toekomt wegens overbedeling van [gedaagde]. Daarbij zal in aanmerking worden genomen het door [eiser] genoemde debetsaldo van € 5.775,00 op zijn privérekening.
    
    ad b: vrijwaring tegen aanspraken van schuldeisers en ontslag uit hoofdelijke aansprakelijkheid
    
    4.11.	[eiser] stelt dat [gedaagde] verplicht is de per 31 december 2008 bestaande schulden van [bedrijf 1] voor zijn rekening te nemen omdat [gedaagde] de onderneming vanaf die datum alleen heeft voortgezet zodat alle aan [bedrijf 1] verbonden lusten en lasten in de onderlinge verhouding tussen [eiser] en [gedaagde] op grond van art. 6:10 BW voor zijn rekening behoren te komen. [gedaagde] is daarom in de visie van [eiser] gehouden hem te vrijwaren tegen aanspraken van schuldeisers van [bedrijf 1]. Hij heeft daarbij aangevoerd dat [gedaagde] eind juni 2009 weliswaar in een brief van zijn advocaat heeft bevestigd dat hij [eiser] zal vrijwaren voor aanspraken van schuldeisers van de vennootschap onder firma, maar dat hij - [eiser] - nog steeds wordt aangesproken tot voldoening van een schuld aan ABN AMRO die is ontstaan vóór 1 januari 2009. Daarnaast heeft [bedrijf 1] volgens [eiser] mogelijk nog schulden bij Fortis Bank en Postbank die van vóór 1 januari 2009 dateren. 
    
    4.12.	[gedaagde] heeft aangevoerd dat hij de schulden van de vennootschap onder firma in beginsel op zich heeft genomen, maar dat hij niet inziet waarom hij [eiser] zou moeten vrijwaren voor schulden die voor 1 januari 2009 zijn aangegaan door [bedrijf 1]. Hij heeft echter niet bestreden dat hij bij brief van zijn advocaat heeft bevestigd dat hij [eiser] zal vrijwaren. De vordering van [eiser] om voor recht te verklaren dat [gedaagde] is gehouden hem te vrijwaren tegen alle aanspraken van schuldeisers van de vennootschap onder firma [bedrijf 1] zal derhalve worden toegewezen. Omdat aan een verklaring voor recht geen dwangsom kan worden verbonden, zal dat deel van de vordering worden afgewezen. 
    
    4.13.	De gevorderde veroordeling dat [gedaagde] op straffe van een dwangsom gehouden is al het redelijkerwijs mogelijke te doen teneinde de schuldeisers van de vennootschap onder firma te bewegen [eiser] te ontslaan van zijn verplichtingen jegens hen, zal worden afgewezen. [gedaagde] heeft aangevoerd dat hij reeds aan de bank heeft meegedeeld dat hij het eerste aanspreekpunt voor de schulden van de vennootschap onder firma is en [eiser] heeft niet duidelijk gemaakt welke acties [gedaagde] in dat verband verder zou moeten ondernemen. Zeker gelet op de gevorderde dwangsom is de vordering niet voldoende concreet verwoord. Gelet op de financiële positie van zowel [gedaagde] als [eiser] - die naar zij allebei ter comparitie hebben verklaard slecht is - valt bovendien te betwijfelen dat een schuldeiser van de vennootschap onder firma bereid is [eiser] als hoofdelijk aansprakelijke medeschuldenaar te schrappen.
    
    ad d: schade vanwege kosten arbitrage
    
    4.14.	[eiser] stelt dat [gedaagde] wanprestatie heeft gepleegd en/of onrechtmatig heeft gehandeld door - in strijd met de door hen beiden gemaakte afspraak de waarde van het aandeel van [eiser] door [persoon 1] te laten vaststellen - geen gevolg te geven aan verzoeken van [persoon 1]. [gedaagde] heeft zijn visie op de waarde van de onderneming niet gegeven en evenmin het verlangde voorschot voldaan, terwijl [eiser] wel aan beide verzoeken heeft voldaan. [eiser] heeft aangevoerd dat hij hierdoor schade heeft geleden ter hoogte van de aan [persoon 1] gedane (voorschot)betaling van € 1.900,00. 
    
    4.15.	[gedaagde] is daarentegen van mening dat aan [eiser] is te wijten dat [persoon 1] niet aan uitvoering van zijn opdracht is toegekomen. Hij heeft daartoe aangevoerd dat [eiser] nog een bedrag aan hem is verschuldigd en dat hij wilde dat [eiser] als deelbetaling het voorschot van [gedaagde] zou voldoen. [eiser] heeft het bestaan van de schuld - die niets met [bedrijf 1] te maken heeft - volgens [gedaagde] erkend, maar hij heeft niets betaald ondanks toezeggingen daartoe. 
    
    4.16.	Overwogen wordt dat [eiser] bij dagvaarding heeft aangevoerd dat [gedaagde] aan [persoon 1] heeft meegedeeld dat hij er geen bezwaar tegen had dat [eiser] het bedrag van € 1.900,00 zou betalen ter voldoening van een volgens [gedaagde] bestaande schuld van [eiser] aan hem. Hieruit volgt niet dat [gedaagde] een verzoek daartoe aan [eiser] heeft gedaan. Nu [gedaagde] zich op het standpunt stelt dat [eiser] een door hem gedane toezegging niet is nagekomen, had het op de weg van [gedaagde] gelegen te concretiseren dat, wanneer en hoe [eiser] heeft toegezegd ter delging van (een gedeelte van) zijn schuld aan [gedaagde] het bedrag van € 1.900,00 aan [persoon 1] te zullen betalen. Nu hij dat heeft nagelaten heeft hij onvoldoende gesteld om te worden toegelaten tot bewijslevering. De rechtbank gaat daarom voorbij aan dit verweer van [gedaagde]. Nu [gedaagde] voor het overige niet heeft bestreden dat hij gehouden was het verlangde voorschot te voldoen, heeft hij gewanpresteerd door het overeengekomen voorschot niet te betalen. Als onweersproken staat vast dat [eiser] daardoor schade heeft geleden tot een bedrag van € 1.900,00. Dit deel van de vordering van [eiser] zal daarom worden toegewezen. 
    
    overig
    
    4.17.	In afwachting van de door beide partijen te nemen aktes zal iedere verdere beslissing worden aangehouden. 
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 8 augustus 2012 voor het nemen van een akte door beide partijen over hetgeen is vermeld onder 4.8, waarna beide partijen op de rol van vier weken nadat deze beide aktes zijn genomen, een antwoordakte kunnen nemen;
    
    5.2.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. P.A.M. van Schouwenburg-Laan en in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2012.
      2066 / 1885