ECLI:NL:GHARL:2018:2834, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 22-03-2018, 200.200.917/01 en 200.200. 918/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2018-03-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Huwelijkse voorwaarden. Niet gebleken van een wilsgebrek, dat rechtvaardigt dat de huwelijkse voorwaarden geheel of ten dele buiten toepassing worden gelaten. Geen vergoeding voor arbeidsinspanning van de vrouw.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.200.917/01 en 200.200.918/01
      (zaaknummers rechtbank Overijssel C/08/162894/ES RK 14-2901 en C/08/164914/ES RK 14-343)
    
    
    
    
      
        beschikking van de familiekamer van 22 maart 2018
      
    
    
    
      inzake 
    
    
    
      
        
          [verzoeker] ,
      
      wonende te [A] ,
      verzoeker in het principaal hoger beroep,
      verweerder in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen: de man,
      advocaat: mr. H.M. van Eerten, kantoorhoudend te Zwolle,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [verweerster]
        ,
      wonende te [B] ,
      verweerster in het principaal hoger beroep,
      verzoekster in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. W.F. van Oostveen, kantoorhoudend te Deventer.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van 9 maart 2015 en 4 juli 2016, uitgesproken onder voormelde zaaknummers.
    
    
  
  
    
      2Het geding in het principaal en het incidenteel hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het beroepschrift, ingekomen op 4 oktober 2016. De man verzoekt daarin: 
      
           I.     de tussen partijen gewezen beschikking van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, d.d. 4 juli 2016 te vernietigen;
      
      
      
        
                          en opnieuw recht doende:
        
      
      
      
        
                    II.   de door de man verschuldigde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen van partijen per 9 april 2015 te stellen op € 141 per kind per  maand;
        
        
                    III.  de vrouw te veroordelen om uit hoofde van afwikkeling huwelijkse voorwaarden aan de man te voldoen een bedrag ad € 87.500, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 12 juli 2016;
        
        
                     IV. en de beschikking te bekrachtigen voor het overige;
        
      
      
      
      - het verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep. De vrouw verzoekt in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep:
      
        
                    I.      De beschikking van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, d.d. 4 juli 2016 te
        
        
                            vernietigen en opnieuw rechtdoende de man te veroordelen om aan de vrouw te
        
        
                            voldoen een vergoeding voor door haar in het bedrijf van de man verrichte
        
        
                            werkzaamheden van € 150.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf
        
        
                            12 juli 2016 en de beschikking te bekrachtigen voor het overige;
        
        
                    II.    De verdeling van de inboedel vast te stellen zoals door de vrouw beschreven in
        
        
                            punt 34 van het inleidende verzoekschrift bij de rechtbank.
        
        
                    III.   De tegenvordering van de man op de vrouw strekkende tot het voldoen van een
        
        
                            bedrag ad € 87.500,00 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 12 juli 2016 af
        
        
                            te wijzen;
        
        
                    IV.   Indien en voor zover één of beide grieven van de man geheel of gedeeltelijk
        
        
                            slagen, de man te veroordelen om uit hoofde van afwikkeling huwelijkse
        
        
                            voorwaarden aan de vrouw te voldoen een bedrag ad € 150.000,00 te
        
        
                           vermeerderen met wettelijke rente vanaf 12 juli 2016;
        
        
                     V.   Kosten rechtens;
        
      
      
      - het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep;
      - de brief van mr. Van Eerten van 19 oktober 2016 met bijlagen;
      - de brief van mr. Van Eerten van 17 november 2016 met bijlagen;
      - het journaalbericht van mr. Van Eerten van 30 mei 2017, waarbij een akte inbreng  (aanvullende) producties is gevoegd;
      - het journaalbericht van 31 mei 2017 met daarbij de brief van mr. Van Oostveen van 2 juni 2017 met bijlagen, waaronder een akte overlegging producties tevens houdende aanvullende incidentele grief. De vrouw heeft in die akte het verzoek in incidenteel appel aangevuld met het verzoek om de beschikking van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 4 juli 2016 te vernietigen en opnieuw rechtdoende de man te veroordelen om per 
      
          9 april 2015 € 342,- per kind per maand te betalen, bij vooruitbetaling te voldoen.
      
    
    
      2.2
      De mondelinge behandeling heeft op 14 juni 2017 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. De advocaten hebben ieder een pleitnota overgelegd. 
      
    
  
  
    
      3De nieuwe grief  en wijzingen van eis in het incidenteel appel
    
    
      3.1
      
         De vrouw heeft het hiervoor weergegeven aanvullend verzoek gedaan nadat zij bij 
        
          'verweerschrift tevens houdende incidenteel beroep alsook houdende een voorwaardelijk incidenteel beroep', grieven had opgeworpen en verzoeken had gedaan. Het aanvullend verzoek betreft in essentie een nieuwe grief tegen de door de rechtbank vastgestelde bijdrage in de kosten van de minderjarige kinderen van partijen. 
      
      
    
    
      3.2
      
        Het hof is, anders dan de man, van oordeel dat de aard van een geschil betreffende een uitkering tot levensonderhoud - die vooral daardoor wordt bepaald dat rechterlijke uitspraken in beginsel vatbaar zijn voor wijziging, zelfs met terugwerkende kracht, op de in art. 1:401 BW vermelde gronden - wettigt een uitzondering te aanvaarden op de in beginsel strikte regel dat de rechter geen acht mag slaan op grieven die pas worden aangevoerd na de door de wet daartoe aangewezen gelegenheid, en aan te nemen dat de appelrechter bij zijn beslissing aangaande een dergelijk geschil rekening mag houden met feiten waarop de appellant eerst na het formuleren van zijn grieven beroep doet, ook indien daarin niet anders dan een nieuwe grief kan worden gezien, en met door de verweerder na het verweerschrift aangevoerde incidentele grieven (vgl. Hoge Raad 20 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG9917).
        Het hof acht de vrouw daarom ontvankelijk in haar aanvullend verzoek betreffende de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen van partijen. 
      
      
    
    
      3.3
      De vrouw heeft voorts ter zitting van het hof haar verzoek betreffende de inboedelgoederen gewijzigd in die zin dat zij primair verzoekt om de verdeling vast te stellen in de zin dat de inboedelzaken aan de man worden toebedeeld en voorts de man te veroordelen aan de vrouw € 3.000,- wegens overbedeling te voldoen en de erfstukken van de grootouders van de vrouw binnen 48 uur af te geven aan de vrouw en tot slot voor recht te verklaren dat de man de inboedelzaken reeds onder zich heeft, of, subsidiair, dat het het hof  behaagt om de verdeling vast te stellen zoals door de vrouw beschreven in punt 34 van het inleidend verzoekschrift bij de rechtbank. 
      
    
    
      3.4
      De man heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Ter zake van het verzoek van de vrouw zal derhalve recht worden gedaan op de gewijzigde eis.
      
      
    
  
  
    
      4De vaststaande feiten 
    
    
      4.1
      
        Partijen zijn [in] 2004 gehuwd. Daaraan voorafgaand zijn zij bij notariële akte van 3 juni 2004 huwelijkse voorwaarden overeengekomen, inhoudende:
        
          "Artikel 1.
        
      
      
        a. Tussen de echtgenoten zal geen enkele huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap van goederen bestaan.
      
      
        b. Aan ieder van de echtgenoten behoren derhalve toe alle goederen (zaken en vermogensrechten) die hij of zij ten huwelijk aanbrengt en die, welke hij of zij
      
      
        
          gedurende het huwelijk mocht verkrijgen, al dan niet door belegging of
        
        
          wederbelegging.
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Artikel 10.
        
      
      
        a. In alle gevallen waarin een vermogensverschuiving van de ene naar de andere echtgenoot plaats vindt, welke niet geschiedt ter uitvoering van deze huwelijksvoorwaarden, ontstaat voor eerstbedoelde echtgenoot een recht op vergoeding ten bedrage van de waarde of het bedrag van de verschuiving ten tijde daarvan.
      
      
        b. De voldoening van de ingevolge dit artikel verschuldigde uitkering dient plaats te vinden door betaling in contanten. (…)
      
      
        c. Binnen zes maanden na afloop van een kalenderjaar kunnen de echtgenoten elkaar verzoeken om een gespecificeerde, schriftelijke en ondertekende opgaaf te doen van de te verrekenen inkomsten uit werk. Vervolgens geschiedt de bepaling van de omvang van de verrekenplicht door de echtgenoten in onderling overleg. Geschillen ten aanzien van de opgave zullen op verzoek van een echtgenoot door de rechtbank worden beslist.
      
      
        (…) 
      
      
      
        
          Artikel 12
        
        
          De echtgenoten zijn verplicht de toename of afname van hun vermogen, voorzover deze een gevolg is van waardeverandering van de echtelijke woning (als bedoeld in artikel 7 lid c) welke toebehoort aan één van de echtgenoten of aan beiden, bij helfte te delen overeenkomstig de volgende regels:
        
      
      
        a. De verplichting tot verdeling zal bestaan:
      
      
        - indien het huwelijk anders dan door het overlijden van één van de echtgenoten wordt ontbonden;
      
      
        (…)
      
      
        b.   Het ingevolge het vorenstaande voor verdeling in aanmerking komende bedrag wordt berekend als volgt:
      
      
        
          I. ten aanzien van de echtelijke woning, aanwezig in het vermogen van (één van) de echtgenoten op de datum van ontbinding van het huwelijk (…), wordt het te verdelen bedrag gesteld op het voordelig, respectievelijk nadelig verschil tussen de waarde van de echtelijke woning op bedoelde datum en de verkrijgingsprijs;
        
        (…)
      
      
    
    
      4.2
      Het huwelijk van partijen is [in] 2015 ontbonden door inschrijving van de op 9 maart 2015 gewezen echtscheidingsbeschikking in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand.
      
    
    
      4.3
      
        De man en de vrouw zijn de ouders van: 
        
          [C] , geboren [in] 2005,
        
          [D] , geboren [in] 2006,
        
          [E] , geboren [in] 2008 en
        
          [F] , geboren [in] 2009,
        over wie partijen gezamenlijk het gezag uitoefenen. De minderjarigen hebben hun hoofdverblijf bij de vrouw. 
      
      
      
    
  
  
    
      5De omvang van het geschil en de beslissing van de rechtbank
    
    
      5.1
      
        Het geschil betreft de vermogensrechtelijke afwikkeling na echtscheiding en de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen van partijen. De rechtbank heeft dienaangaande in de bestreden beschikking van 
        4 juli 2016 de man veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 36.000,- aan de vrouw, te vermeerderen met wettelijke rente met ingang van de achtste dag na dagtekening van de beschikking en bepaald dat de man met ingang van 9 april 2015 een bedrag van € 286,- per kind per maand aan de vrouw dient te voldoen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen. De rechtbank heeft het meer of anders verzochte afgewezen, waaronder het verzoek van de vrouw om de man te veroordelen aan haar een (arbeids)vergoeding te betalen in verband met door haar verrichte werkzaamheden in de maatschap die de man samen met zijn ouders vormt. 
      
      
    
  
  
    
      6De motivering van de beslissing
    
    
      
        De vermogensrechtelijke afwikkeling na echtscheiding
      
    
    
      6.1
      De man bestrijdt in grief 1 in het principaal hoger beroep en de daarop gegeven toelichting dat hij een bedrag van € 36.000,- aan de vrouw verschuldigd is. Hij stelt dat in de huwelijkse voorwaarden geen verrekenbeding is opgenomen en dat er mede daarom geen rechtsgrond voor de verschuldigdheid van een door hem aan de vrouw te betalen geldsom bestaat. Volgens de man is het de vrouw die hem een vergoeding moet betalen, omdat zij ingevolge artikel 12 van de huwelijkse voorwaarden gehouden is de helft van de waardevermindering van de voormalig echtelijke woning aan hem te vergoeden. De man heeft de door de vrouw te betalen vergoeding in hoger beroep vermeerderd tot € 87.500,-.
      
    
    
      6.2
      
        De vrouw betoogt dat de man aspecten aanvoert die de rechtbank grosso modo ook al had overwogen, maar dat de rechtbank ook overige overwegingen heeft gegeven die de man niet in zijn stellingen heeft betrokken. Volgens de vrouw hebben die overwegingen terecht bijgedragen aan het oordeel van de rechtbank om de vergoeding ex aequo et bono en recht doende aan de verhouding tussen partijen vast te stellen op een bedrag van € 36.000,-. De vrouw is van mening dat dit tevens meebrengt dat het verzoek van de man tot verrekening van de waardevermindering van de woning moet worden afgewezen. Voorts stelt de vrouw in grief 1 in het incidenteel hoger beroep dat zij, anders dan de rechtbank heeft overwogen, tevens recht heeft op vergoeding door de man van de door haar onbetaald verrichte arbeid in het bedrijf van de man (en zijn ouders) tot een bedrag van € 150.000,-. 
        Voor het geval grief 1 in het incidenteel hoger beroep wordt afgewezen stelt de vrouw in de voorwaardelijke grief 3 in het incidenteel appel, dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij onvoldoende heeft onderbouwd dat haar wil bij het sluiten van de (definitieve ) akte huwelijkse voorwaarden, waarin anders dan in de concept-akte huwelijkse voorwaarden geen Amsterdams verrekenbeding was opgenomen, heeft ontbroken. Volgens de vrouw heeft de rechtbank daarbij een te zwaarwegende betekenis toegekend aan de taak en rol van de notaris bij het passeren van de definitieve akte. Tevens stelt de vrouw dat door het vervallen van het verrekenbeding de balans in de huwelijkse voorwaarden verstoord is geraakt, omdat artikel 12 van die voorwaarden een onaanvaardbare kans op een financieel verlies door de vrouw deed ontstaan. De man zou immers niet hoeven te verrekenen en desondanks slechts de helft van de waardevermindering van de woning dienen te dragen. De vrouw acht dat in strijd met de redelijkheid en billijkheid en is van mening dat tussen partijen verrekend moet worden volgens de benaderingswijze van de rechtbank, in die zin dat zij ex aequo et bono en gelet op de verhouding tussen partijen als ex-echtgenoten recht heeft op een door de man aan haar te betalen verrekenvergoeding van € 150.000,-.  
      
      
    
    
      6.3
      
        Partijen zijn in de huwelijkse voorwaarden een huwelijksvermogensregime overeengekomen dat, kort gezegd, een 'koude uitsluiting' inhoudt, zonder dat een zogenoemd Amsterdams verrekenbeding van toepassing is. Nu partijen daarna niet anders zijn overeengekomen behoort de vermogensrechtelijke afwikkeling na echtscheiding met 
        inachtneming van de overeengekomen regels plaats te vinden, met dien verstande dat een krachtens de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden tussen partijen geldende regel niet toepasselijk is voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Uit de grieven en de daarop gegeven toelichtingen blijkt dat de man meent dat overeenkomstig de bepalingen in de huwelijkse voorwaarden moet worden afgerekend. Het hof begrijpt dat de vrouw in essentie vindt dat de in de huwelijkse voorwaarden opgenomen regel van 'koude uitsluiting' en het bepaalde in artikel 12 van die voorwaarden, buiten toepassing moeten worden gelaten. Het komt het hof doelmatig voor om de voorwaardelijke grief van de vrouw eerst te behandelen en om daarbij hetgeen partijen voor het overige in hun grieven en de toelichting daarop hebben aangevoerd  te betrekken. 
      
      
      
        
          Het (vervallen) verrekenbeding
        
      
    
    
      6.4
      Het ligt ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv op de weg van de vrouw om aannemelijk te maken dat zij ten tijde van het sluiten van de huwelijkse voorwaarden van een onjuiste voorstelling van zaken is uitgegaan en/of dat haar wil niet was gericht op het aangaan van huwelijkse voorwaarden waarin geen verrekenbeding was opgenomen. 
      
    
    
      6.5
      Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat voorafgaand aan het sluiten van de huwelijkse voorwaarden een ontwerp-akte van de huwelijkse voorwaarden is opgesteld, waarin een zogenaamd Amsterdams verrekenbeding stond. Nadat de inhoud van dit concept door de notaris met partijen was besproken, heeft de man een telefoongesprek met de notaris gevoerd, naar aanleiding waarvan het verrekenbeding in de definitieve versie is geschrapt. De notaris heeft na het telefoongesprek een 'waarschuwingsbrief' aan partijen gezonden over de gevolgen die het schrappen van het verrekenbeding met zich bracht. De vrouw stelt dat zij die brief niet onder ogen heeft gehad en dat de man het schrappen van het verrekenbeding ook niet met haar heeft besproken. De man stelt dat hij de brief wel heeft gehad, maar dat hij zich niet kan herinneren of de vrouw die brief ook heeft gezien en of hij met de vrouw over het schrappen van de bepaling over het verrekenbeding heeft gesproken. 
      
    
    
      6.6
      Het hof is van oordeel dat, indien de man de vrouw niet van het schrappen van het verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden op de hoogte heeft gesteld, daaraan niet de conclusie kan worden verbonden dat de vrouw ten tijde van het ondertekenen van de definitieve akte niet bekend was met de omstandigheid dat daarin niet langer een verrekenbeding was opgenomen. De akte is immers ten overstaan van een notaris verleden en het is in dat kader de taak en rol van de notaris om partijen over de aard en inhoud van de in een akte op te nemen overeenkomst voor te lichten. Het hof acht daarom, anders dan de vrouw, niet aannemelijk dat de notaris - die in de waarschuwingsbrief had geschreven dat hij er, zonder tegenbericht, vanuit ging dat partijen met de wijzigingen akkoord waren - in de omstandigheid dat geen tegenbericht was ontvangen aanleiding zou hebben gevonden om de definitieve inhoud van de voorwaarden niet te bespreken. De taak van een notaris in aanmerking nemend ligt het meer voor de hand dat hij zou hebben gevraagd of partijen de brief hadden ontvangen en of zij instemden met de daarin verwoorde aanpassing van de (concept) huwelijkse voorwaarden. Uit de stelling van de vrouw dat de bijeenkomst bij de notaris maar enige minuten heeft geduurd, volgt evenmin dat de definitieve inhoud van de huwelijkse voorwaarden niet aan de orde is gekomen. Het hof is daarom, met de rechtbank,  van oordeel dat de vrouw onvoldoende heeft onderbouwd dat zij ten tijde van het ondertekenen van de akte een onjuiste voorstelling had van de inhoud van de daarin opgenomen huwelijkse voorwaarden en dat haar wil en bedoeling anders was dan die inhoud. Er is dan ook niet gebleken van een wilsgebrek of wilsontbreken aan de zijde van de vrouw dat rechtvaardigt dat de huwelijkse voorwaarden geheel of ten dele buiten toepassing worden gelaten. 
      
      
        
          De arbeidsinspanningen van de vrouw 
        
      
    
    
      6.7
      De vrouw stelt dat haar een vergoeding toekomt voor door haar onbetaald verrichte werkzaamheden in het bedrijf van de man (en zijn ouders) op grond van artikel 10 onder a en c van de huwelijkse voorwaarden. Daarnaast betoogt zij dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking van de man, dan wel dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat haar werkzaamheden aan haar vergoed dienen te worden. Ook stelt de vrouw dat de man jegens haar wanprestatie heeft gepleegd of onrechtmatig heeft gehandeld. De vrouw voert daartoe aan dat er in de persoonlijke onderneming van de man een vergoeding is gevloeid voor door haar in de maatschap die de man met zijn ouders vormt verrichte werkzaamheden en dat zij deze vergoeding niet heeft verkregen. 
      
    
    
      6.8
      Uit de stukken blijkt dat het in de definitieve huwelijkse voorwaarden opgenomen artikel 10 onder c, in de concept huwelijkse voorwaarden was opgenomen als onderdeel van het daarin onder artikel 10 verwoorde verrekenbeding. In artikel 11 van het concept waren de gevolgen van een vermogensverschuiving opgenomen. Door het vervallen van het verrekenbeding is het in het concept opgenomen artikel 11 in de definitieve versie vernummerd naar artikel 10. Artikel 10 in de definitieve versie betreft derhalve de gevolgen van een vermogensverschuiving tussen de vermogens van partijen. De formulering van artikel 10 onder c spreekt weliswaar van 'te verrekenen inkomsten uit werk', maar het hof is, met de man, van oordeel dat dit een gevolg is van het schrappen van het verrekenbeding waardoor het oorspronkelijke artikel 11 lid c deels diende te worden aangepast, en dat hiermee niet is beoogd om, ondanks het laten vervallen van het verrekenbeding, toch enige vorm van verrekening van overgespaarde inkomsten te handhaven. Artikel 10 onder c biedt derhalve geen grondslag voor het toekennen van een (arbeids)vergoeding aan de vrouw. Dat geldt ook voor artikel 10 onder a, waarin een vergoedingsregel is opgenomen voor vermogen van één van de echtgenoten dat in het vermogen van de ander is gekomen. De man vormt, samen met zijn ouders, een maatschap en hij heeft tijdens huwelijk gedurende meerdere jaren uit die maatschap een extra vergoeding ontvangen voor, onder meer, de arbeid die hij meer dan zijn ouders in de maatschap had ingebracht. Hoewel aannemelijk is dat een deel van die vergoeding is verkregen dankzij de werkzaamheden die de vrouw binnen de maatschap heeft verricht, valt de vergoeding volledig in het vermogen van de man. De vergoeding is immers aan hem als vennoot in de maatschap verstrekt. Van een (arbeids)overeenkomst tussen de vrouw en de maatschap en/of de man, waaruit een zelfstandig recht van de vrouw op een deel van de door de man verkregen vergoeding voortvloeit, is niet gebleken. Dit brengt mee dat de vergoeding niet (deels) tot het vermogen van de vrouw heeft behoord. Er heeft dan ook geen vermogensverschuiving plaatsgevonden als bedoeld in artikel 10 onder a van de huwelijkse voorwaarden. Er is daarom evenmin sprake van een ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van de man en/of van wanprestatie en/of onrechtmatig handelen door de man jegens de vrouw. Tot slot slaagt ook het beroep van de vrouw op de redelijkheid en billijkheid niet, nu blijkens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (o.a. HR 25 november 1988, NJ 1989, 529) geldt dat, wat er ook zij van de omvang van de door de vrouw verrichte werkzaamheden voor de maatschap, de enkele omstandigheid dat door de arbeidsinspanning van de vrouw het vermogen van de man is toegenomen, niet voldoende is om een tussen partijen overeengekomen huwelijksvermogensregime van koude uitsluiting niet toe te passen. 
      
      
        
          Overige omstandigheden
        
      
    
    
      6.9
      De vrouw heeft gesteld dat de rechtbank, die omtrent de gestelde wilsgebreken en de (arbeids)vergoeding op vergelijkbare wijze als voormeld had beslist, nog andere overwegingen heeft gegeven die haars inziens hebben bijgedragen tot de beslissing om ex aequo et bono en recht doende aan de verhouding tussen partijen een door de man aan haar te betalen vergoeding vast te stellen, zoals de overwegingen van de rechtbank dat de man geen voorlichtende rol jegens de vrouw heeft vervuld met betrekking tot zijn verzoek aan de notaris om het verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden te schrappen. Het hof is evenwel van oordeel dat, nu de vrouw niet heeft aangetoond dat zij ten tijde van het passeren van de akte huwelijkse voorwaarden niet bekend was met de inhoud daarvan, een eventueel tekortkomen door de man in de inlichtingenplicht - zo deze al zou bestaan - niet zo zwaar behoort te wegen dat daarin aanleiding kan worden gevonden om de huwelijkse voorwaarden (deels) buiten toepassing te laten. Voorts heeft de rechtbank nog overwogen dat de man in eerste aanleg de vrouw heeft aangeboden om een bedrag van € 36.000,- te betalen, ter finale kwijting van de huwelijkse voorwaarden, met inbegrip van zijn alsdan op nihil gestelde claim ex artikel 12 huwelijkse voorwaarden en dat de vrouw dat vooralsnog niet heeft aanvaard, omdat zij een hogere (arbeids)vergoeding aangewezen acht. De man heeft evenwel gesteld dat dit, niet aanvaarde, aanbod als vervallen moet worden aangemerkt. Het hof is van oordeel dat het niet aanvaarden van dit aanbod voor rekening en risico van de vrouw dient te komen. 
      
    
    
      6.10
      Het voorgaande brengt mee dat, zoals de man stelt, de vrouw jegens de man in het kader van de vermogensrechtelijke afwikkeling na echtscheiding geen aanspraak kan maken op een door hem aan de vrouw te betalen vergoeding.     
      
      
        
          De waardevermindering van de woning
        
      
    
    
      6.11
      Het hof is, het voorgaande in aanmerking nemend, van oordeel dat er geen plaats is voor toewijzing van het verzoek van de man om de vrouw op grond van artikel 12 van de huwelijkse voorwaarden te veroordelen tot betaling aan hem van een bedrag van € 87.500,- in verband met de waardevermindering die de echtelijke woning tot de datum van ontbinding van het huwelijk heeft ondergaan. Het hof overweegt als volgt. 
      
    
    
      6.12
      Uit de overgelegde stukken blijkt dat het privévermogen van de man tijdens huwelijk is toegenomen. De vrouw deelt daarin niet mee. Het hof acht het daarom, met de vrouw,  naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar wanneer de vrouw in het kader van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden een substantiële schuld aan de man zou krijgen, terwijl alleen de man de vruchten plukt van de tijdens huwelijk gerealiseerde toename van zijn vermogen en alleen de man het genot en gebruik van de desbetreffende woning heeft. Het hof zal daarom het bepaalde in artikel 12 van de huwelijkse voorwaarden buiten toepassing laten. Ook de man acht dat kennelijk redelijk, gezien het in eerste aanleg gedane aanbod en de mededeling ter zitting dat het onderhavige verzoek ex artikel 12 slechts is gedaan omdat de vrouw steeds meer van de man claimde. 
      
    
    
      6.13
      Grief 1 in het principaal hoger beroep en de voorwaardelijke grief in het incidenteel hoger beroep falen.
      
      
        
          De inboedel
        
      
    
    
      6.14
      
        Grief 2 in het incidenteel hoger beroep houdt in dat de rechtbank in de bestreden beschikking ten onrechte geen uitspraak heeft gedaan over de vaststelling van de verdeling van de inboedel van partijen. De vrouw verlangde blijkens punt 34 in het inleidend verzoekschrift aanvankelijk dat de man aan haar zou teruggeven de grote kast, tv kastje, salontafel, hoge tafel met 6 leren stoelen (trouwcadeau van ouders vrouw), haar oude tafeltje, kapstok, twee hele kleine kastjes en de heggenschaar. Nadat de man te kennen had gegeven zich daarin niet te kunnen vinden, omdat de vrouw bij haar vertrek uit de echtelijke woning al veel goederen had meegenomen, en dat hij alleen bereid is om de genoemde goederen aan de vrouw af te geven wanneer zij hem wegens overbedeling € 3.000,- betaalt, heeft de vrouw ter zitting van het hof haar verzoek betreffende de inboedelgoederen gewijzigd als hiervoor vermeld.  
      
    
    
      6.15
      Het hof heeft geen overzicht aangetroffen waaruit blijkt welke inboedelgoederen partijen ten tijde van de ontbinding van hun huwelijk bezaten, met vermelding van de waarde daarvan. Ook is niet concreet aangegeven of en zo ja welke van de goederen waarvan de vrouw afgifte door de man verlangt, goederen zijn die haar in privé toebehoren, bijvoorbeeld omdat deze door de vrouw uit een erfenis zijn verkregen. De vrouw heeft het hof daarom onvoldoende voorgelicht en haar verzoeken ten aanzien van de inboedelgoederen niet voldoende onderbouwd. Het hof zal de verzoeken dan ook afwijzen. 
      
      
        
          De alimentatie
        
      
    
    
      6.16
      
        De man heeft in grief 2 in het principaal hoger beroep gesteld dat de rechtbank de door hem per 9 april 2015 te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen ten onrechte heeft bepaald op € 286,- per kind per maand. 
        De vrouw heeft in haar aanvullende grief in het incidenteel hoger beroep gesteld dat de rechtbank de door de man te betalen bijdrage in de kosten van de kinderen ten onrechte niet op € 342,- per kind per maand heeft bepaald.
      
      
      
        
          De behoefte van de kinderen
        
      
    
    
      6.17
      De man stelt dat partijen een zodanig sobere levenswijze hebben gehad dat een van de Nibudnorm afwijkende behoefte bepaling gerechtvaardigd is. 
      
    
    
      6.18
      Het hof volgt de man daarin niet. De man heeft aangevoerd dat partijen tijdens hun huwelijk € 500,- per maand aan huishoudgeld hebben besteed waarvan destijds geen woonlasten hoefden te worden betaald. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting blijkt evenwel dat, zoals de vrouw stelt, diverse kosten uit andere financiële middelen werden voldaan. Het gaat daarbij onder meer om kosten voor gas/electra en water. De man heeft derhalve geen opgave gedaan van alle uitgaven die tijdens huwelijk ten behoeve van het gezin werden betaald. Hij heeft daarom niet aannemelijk gemaakt dat er redenen zijn om af te wijken van de Nibudnormen. De man heeft voor het overige geen bezwaar gemaakt tegen de wijze waarop de behoefte van de kinderen is berekend. Het hof zal dan ook, evenals de rechtbank, uitgaan van een behoefte van de kinderen van € 342,- per kind per maand.            
      
      
        
          De draagkracht
        
      
    
    
      6.19
      Het geschil gaat om de door de man per 9 april 2015 te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen van partijen. Het hof beschikt thans over de jaarstukken van de maatschap die de man samen met zijn ouders heeft en van de persoonlijke onderneming van de man over de jaren 2012 tot en met 2016. 
      
    
    
      6.20
      De rechtbank beschikte slechts over de jaarstukken tot en met 2014. In de bestreden beschikking is voor de berekening van de draagkracht van de man de winst over de jaren 2012 tot en met 2014 in aanmerking genomen, waarbij die winsten zijn gesteld op respectievelijk € 39.589,-, € 71.169,- en € 41.589,-. Dat is, wat betreft 2013, inclusief een arbeidsvergoeding van € 10.000,-, die de man met instemming van zijn ouders (mede-vennoten) uit de winst van de maatschap heeft kunnen uitnemen, waarna het restant van de winst aan ieder van de drie maten voor (ongeveer) éénderde toekwam. De rechtbank is er, wat betreft 2014, vanuit gegaan dat de man ook over 2014 jegens zijn ouders op een extra arbeidsvergoeding van € 10.000,- aanspraak zou kunnen maken, welke vergoeding in voornoemd winstbedrag is verwerkt.
      
    
    
      6.21
      Wat betreft de arbeidsvergoeding blijkt uit de maatschapsovereenkomst dat, zoals de man stelt, een extra vergoeding voor geleverde arbeidsprestaties slechts in onderling overleg tussen de drie vennoten kan worden toegekend en dat een dergelijke vergoeding dus niet een afdwingbaar recht betreft. Echter in het verleden (2008 tot en met 2011) zijn extra vergoedingen toegekend van € 30.000,-, die volgens de man deels bedoeld waren als kapitaalsopbouw in de maatschap, welke onderneming hij in de toekomst wenst over te nemen, en deels als extra arbeidsvergoeding die mede verband hield met de werkzaamheden die de vrouw voor de maatschap verrichte tot partijen in 2014 de samenleving verbraken. Daarna is in 2013 nog een extra arbeidsvergoeding van € 10.000,- aan de man toegekend. Het hof acht aannemelijk dat de vergoeding van € 30.000,- voor een substantieel deel betrekking had op de werkzaamheden die de vrouw tot 2014 in de maatschap heeft verricht en dat de arbeidsinspanningen die de man nadien in de maatschap heeft verricht niet voldoende zijn geweest om ook thans een arbeidsvergoeding van € 30.000,- te rechtvaardigen. De man heeft evenwel, in het licht van de stellingen van de vrouw, niet aannemelijk gemaakt dat zijn werkzaamheden in de maatschap niet meeromvattend zijn geweest of in redelijkheid hadden kunnen zijn dan die van ieder van zijn ouders. Het hof is daarom, met de rechtbank, van oordeel dat de man geacht moet worden uit de maatschap een extra inkomen te kunnen verkrijgen, in die zin dat hij op de wijze als in 2013 heeft plaatsgevonden, eerst € 10.000,- uit de winst uitneemt, waarna de vennoten ieder nog recht hebben op éénderde van het restant. Indien het, om welke reden dan ook, voor de man niet mogelijk mocht zijn om met zijn medevennoten jaarlijks tot een dergelijke winstverdeling te komen, dan is het hof van oordeel dat van de man in redelijkheid mag worden gevergd dat hij hetgeen hij meer aan alimentatie verschuldigd wordt dan het geval zou zijn wanneer geen rekening wordt gehouden met een arbeidsvergoeding, zonodig compenseert door in te teren op zijn vermogen. Dat vermogen laat dit toe, nu uit de overzichten van de vermogenspositie van de man over 2015 en 2016 blijkt dat er in ieder geval een overwaarde in de woning is van ongeveer € 100.000,- en dat de man effecten heeft ter waarde van ongeveer € 40.000,-. Ook kan van de man worden gevergd dat hij, zonodig en tijdelijk, enige inkomsten uit de verhuur van een deel van zijn woning verwerft. Die woning bestaat uit twee zelfstandige woonruimten en de man bewoont daarvan alleen het kleinste deel, omdat dit volgens hem voldoende ruimte biedt nu de kinderen niet bij hem blijven slapen. De man heeft niet voldoende onderbouwd gesteld dat tijdelijke verhuur van het andere deel niet mogelijk is.   
      
    
    
      6.22
      Het hof gaat voorbij aan de stelling van de vrouw dat in de maatschap investeringen zijn gedaan die hoger zijn dan gebruikelijk is in de branche, en dat de bedrijfsresultaten met een bedrag voor te hoge kosten moeten worden verhoogd. Uit de jaarstukken blijkt weliswaar dat de maatschap in 2012, voordat partijen uit elkaar gingen, investeringen heeft gedaan voor een ligboxenstal en apparatuur, en dat ook in de jaren daarna investeringen zijn gedaan voor onder meer een trekker en een sleufsilo, met welke investeringen substantiële bedragen waren gemoeid. Tevens heeft de maatschap een auto aangeschaft, die mede door de man wordt gebruikt. Het is evenwel zo dat een onderneming zoals de maatschap investeringen zal moeten plegen wanneer deze voor een verantwoorde bedrijfsvoering noodzakelijk zijn. Dat aan de onderhavige investeringen desondanks onnodig veel geld is besteed heeft de vrouw, in het licht van de betwisting door de man, niet voldoende onderbouwd. Het hof zal daarom uitgaan van de in de maatschap gerealiseerde winsten, zoals deze blijken uit de jaarstukken.
      
    
    
      6.23
      Het voorgaande brengt mee dat het hof geen aanleiding ziet om de winsten over de jaren 2012 tot en met 2014 op andere bedragen vast te stellen dan de rechtbank heeft gedaan. 
      
      
      
    
    
      6.24
      De winst over 2015 berekent het hof, rekeninghoudend met het voorgaande, op 
      - extra arbeidsvergoeding                                                            € 10.000,- 
      - een derde deel van de resterende winst van de maatschap 
         ([€ 68.252,- - € 10.000,-] : 3 = afgerond)                                 € 19.417,-, en
      - de vergoeding voor door de maatschap gebruikte goederen     €   4.500,- .
      Totaal                                                                                           € 33.917,-
      
      
        De winst over 2016 wordt alsvolgt berekend:
      
      - extra arbeidsvergoeding                                                            € 10.000,-
      - een derde deel resterende winst van de maatschap
        ([€ 93.006,- - € 10.000,-] : 3 = afgerond)                                 € 27.668,-
      - de vergoeding voor door de maatschap gebruikte goederen    €   4.296,-
      Totaal                                                                                           € 41.964,-
      
    
    
      6.25
      De winst over 2013 was aanzienlijk hoger dan de winst in 2012 en in de jaren 2014 en volgende. Gelet daarop acht het hof de winsten over 2014 tot en met 2016 het meest representatief. Weliswaar kunnen de winsten in de agrarische sector jaarlijks sterke wisselingen vertonen, maar er is onvoldoende komen vast te staan dat over 2017 een substantiële verbetering valt te verwachten, zodat het hof geen aanleiding ziet om van een hogere winst uit te gaan. 
      
    
    
      6.26
      De voor de berekening van de draagkracht van de man in aanmerking te nemen gemiddelde winst over de jaren 2014 tot en met 2016 stelt het hof daarom vast op afgerond  € 39.150,-.
      
      
        Het hof zal, nu partijen dat niet hebben bestreden, evenals de rechtbank bij de berekening van het besteedbaar inkomen (NBI) van de man rekening houden met:
      
      - een premie arbeidsongeschiktheidsverzekering van € 4.781,-;
      - een zelfstandigenaftrek van € 7.280,-. 
      Het hof zal voorts, evenals de rechtbank, rekening houden met de tarieven die golden in de tweede helft van 2015. De MKB winstvrijstelling bedraagt dan € 4.462,-.
      
      
        Op grond van die gegevens heeft de man een NBI van € 2.415,- netto per maand. 
      
      
      
        De formule 70% x [NBI - (0,3 NBI + 890)], aan de hand waarvan de rechtbank de draagkracht heeft becijferd, is niet bestreden. Op basis daarvan heeft de man een draagkracht van afgerond € 560,- per maand. 
      
      
    
    
      6.27
      
        De gezamenlijke draagkracht van de man en de vrouw bedraagt genoemd bedrag van 
        € 560,- en dat is onvoldoende om in de behoefte van de minderjarigen van in totaal € 1.368,- te voorzien. Het tekort aan draagkracht is € 808,- per maand. 
        De vastgestelde zorgregeling brengt mee dat de man recht zou hebben op een zorgkorting van 15% van de behoefte van de minderjarigen, ofwel € 205,-. Deze zorgkorting kan niet worden gerealiseerd omdat het tekort aan draagkracht van de man € 404,- (808:2) per maand hoger is dan de zorgkorting. De man moet daarom zijn volledige draagkracht aanwenden voor de betaling van de kinderbijdrage. De draagkracht van de man is dan voldoende om 
        € 140,- per kind per maand te betalen. 
      
      
    
    
      6.28
      
        De rechtbank heeft in de bestreden beschikking voorts geoordeeld dat de man ruimte heeft om, naast voornoemde bijdrage voor de minderjarigen, een bijdrage te leveren in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw. De rechtbank heeft die beschikbare ruimte op grond van de voorrangsregel van artikel 1:400 Burgerlijk Wetboek, ten gunste van de minderjaren gebracht en de verzochte bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw afgewezen. Nu de man zich in hoger beroep uitdrukkelijk bij deze door de rechtbank gehanteerde systematiek heeft aangesloten en de vrouw zich daar niet tegen heeft verzet, zal het hof op basis van voornoemde financiële gegevens berekenen hoeveel draagkracht de man heeft voor het betalen van een bijdrage ten behoeve van de vrouw. Daarbij zal het hof ook overigens rekening houden met de lasten die de rechtbank in aanmerking heeft genomen, nu geen van partijen daartegen bezwaar heeft gemaakt. Het hof merkt daarbij op dat de man in de bij het appelschrift gevoegde draagkrachtberekening als last terzake van een arbeidsongeschiktheidsverzekering tweemaal een bedrag van € 398,- per maand in de berekening heeft meegenomen, zonder enige toelichting. Het hof zal daarom, evenals de rechtbank, slechts éénmaal een bedrag van € 398,- per maand in aanmerking nemen. De man is dan in staat om netto € 236,- per maand bij te dragen in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw. Het hof ziet aanleiding om, evenals de rechtbank, toepassing te geven aan de voornoemde voorrangsregeling en de bijdrage voor de kinderen vaststellen op 
        (€ 560,- + € 236,- =) € 796,- per maand, te weten € 199,- per kind per maand. 
      
      
    
    
      6.29
      Het hof zal de berekeningen aan deze beschikking hechten.
      
      
        
          De terugbetalingsverplichting
        
      
    
    
      6.30
      Voor zover de vrouw op grond van deze beschikking kinderalimentatie aan de man moet terugbetalen, bepaalt het hof dat voor de vrouw geen terugbetalingsverplichting ontstaat. De door de rechtbank vastgestelde kinderalimentatie overschrijdt de behoefte niet en het is het hof niet gebleken dat de vrouw over voldoende middelen beschikt om het verschil tussen de door de rechtbank en het hof vastgestelde kinderalimentatie terug te betalen. 
      
      
        
          De slotsom
        
      
    
    
      6.31
      Het voorgaande leidt ertoe dat de bestreden beschikking moet worden vernietigd voor zover daarin de man is veroordeeld om aan de vrouw een bedrag van € 36.000,- te betalen en daarin is bepaald dat de man met ingang van de datum van echtscheiding, 9 april 2015, een bedrag van € 286,- per kind per maand aan de vrouw dient te voldoen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen. Het hof zal in zoverre opnieuw recht doen en de bestreden beschikking voor het overige bekrachtigen. Het hof zal de kosten van het geding in hoger beroep compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, nu partijen gewezen echtelieden zijn.
      
      
      
        
          De beslissing
        
      
      
      
        Het hof, recht doende in hoger beroep:
      
      
      
        In het principaal en in het incidenteel hoger beroep:
      
      
      
        vernietigt de beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van 4 juli 2016 voor zover daarin de man is veroordeeld om aan de vrouw een bedrag van € 36.000,- te betalen en daarin is bepaald dat de man met ingang van de datum van echtscheiding, 9 april 2015, een bedrag van € 286,- per kind per maand aan de vrouw dient te voldoen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen;
      
      
      
        in zoverre opnieuw rechtdoende
      
      
      
        bepaalt dat de man aan de vrouw met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, 9 april 2015, als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen:
      
      - [C] , geboren [in] 2005,
      - [D] , geboren [in] 2006,
      - [E] , geboren [in] 2008 en
      - [F] , geboren [in] 2009,
      een bedrag van € 199,- per kind per maand zal betalen, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
      
      
        bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van 4 juli 2016 voor het overige;
      
      
      
        verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
      
        bepaalt dat voor de vrouw op grond van deze beschikking geen terugbetalingsverplichting met betrekking tot de kinderalimentatie ontstaat;
      
      
      
        bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt van het geding in hoger beroep;
      
      
      
        wijst af het meer of anders verzochte.
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. G. Jonkman, mr. J.D.S.L. Bosch en 
        mr. W.D. Kolkman, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2018.