ECLI:NL:GHARL:2015:5542, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 21-07-2015, 200.166.028-01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2015-07-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering in kort geding, strekkende tot medewerking aan doorhaling hypotheek door tweede hypotheekhouder. Vordering strandt op het ontbreken van spoedeisend belang.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.166.028/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/108342 / KG ZA 14-234)
    
    
    
    
      
        arrest in kort geding van de eerste kamer van 21 juli 2015 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant],
      
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. G.B. de Jong, kantoorhoudend te Hoogezand,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde],
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. M.F.M. Groot Kormelink, kantoorhoudend te Ede.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis in kort geding  van 27 januari 2015 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen (hierna; de voorzieningenrechter).
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - de dagvaarding in hoger beroep,
      - de memorie van grieven tevens inhoudende wijziging van eis (met producties),
      - de memorie van antwoord (met producties),- het proces-verbaal van de op 24 juni 2015 gehouden comparitie van partijen.
      
    
    
      2.2
      Bij gelegenheid van genoemde comparitie hebben partijen aangegeven geen behoefte meer te hebben aan pleidooi en is afgesproken dat het hof recht zal doen op de ter voorbereiding van die comparitie bij het hof ingediende procesdossier.
      
    
    
      2.3
      
        De vordering van [appellant] luidt:
         "te vernietigen het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen d.d. 27 januari 2015 en opnieuw rechtdoende voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
      
      
      
        
          Primair:
        
        I.	geïntimeerde te gebieden om binnen twee dagen na het in deze te wijzen arrest haar medewerking te verlenen aan doorhaling van de onderhavige hypotheekakte in de openbare hypotheekregisters door middel van een daartoe door eisers aan te wijzen  notaris; en bepaalt dat indien gedaagde niet binnen de genoegde termijn haar medewerking aan een doorhaling verleent dit arrest in de plaats treedt van een medewerking van gedaagde en dus van de handtekening van de bestuurder van gedaagde onder alle documenten die getekend moeten worden om te komen tot doorhaling van het recht tot de tweede hypotheek op het pand staande en gelegen te ([postcode]) [woonplaats] aan de [adres], kadastraal bekend gemeente [woonplaats], [perceel] met machtiging een afschrift van dit arrest te doen inschrijven in de openbare registers 
      
      
      
        
          Subsidiair:
        
        II.	Geïntimeerde te gebieden om binnen twee dagen na het in deze te wijzen arrest da aan dit arrest gehechte onherroepelijke volmacht voor bepaalde tijd te ondertekenen en tevens te bepalen dat indien geïntimeerde niet binnen de genoemde termijn deze volmacht heeft ondertekend, dit arrest in de plaatst treedt van de medewerking van geïntimeerde en dat als zodanig de notaris de bevoegdheid geeft deze volmacht te ondertekenen en met machtiging een afschrift van dit arrest te doen inschrijven in de openbare registers
      
      
      
        voor het overige kosten rechtens”
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling van het geschilwijziging van eis
    
      3.1
      
        [appellant] heeft bij memorie van grieven zijn eis gewijzigd. [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze wijziging. Het hof ziet geen reden de wijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten. Het overweegt in dit verband dat [appellant] de wijziging tijdig, immers in zijn memorie van grieven, heeft aangekondigd. vaststaande feiten
    
    
      3.2
      De voorzieningenrechter heeft de feiten niet vastgesteld, zodat het hof dat zelfstandig zal doen.
      
        3.2.1
        
          [appellant] en [X] (hierna: [X]) zijn gezamenlijk eigenaar van de onroerende zaak staande en gelegen aan de [adres] te [woonplaats]. In deze onroerende zaak hebben zij vanaf 2010 in vennootschapsverband ([de v.o.f.]) een restaurant geëxploiteerd, [de v.o.f.]. Sinds 2013 is het restaurant alleen door [X] gedreven.
      
      
        3.2.2
        
          [geïntimeerde] heeft [appellant] en [X] in 2010 een bedrag van € 125.000,- geleend. Tot zekerheid van de nakoming van hun verplichtingen uit de overeenkomst van geldlening hebben [appellant] en [X] aan [geïntimeerde] het recht van tweede hypotheek verleend op de hiervoor vermelde onroerende zaak. Aan de Rabobank Heerenveen-Zuidoost Friesland U.A. (hierna: Rabobank) was een recht van eerste hypotheek verleend.
      
      
        3.2.3
        De resultaten van het restaurant bleven (ver) achter bij de verwachtingen. [appellant] en [X] kregen betalingsproblemen. Er ontstonden schulden bij onder andere de belastingdienst en een betalingsachterstand bij Rabobank. 
      
      
        3.2.4
        Horecamakelaardij [Y] heeft de onroerende zaak, blijkens een taxatierapport van 26 augustus 2004, gewaardeerd op een marktwaarde van € 365.000,-, een gedwongen onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik van € 255.000,- en een executiewaarde van € 235.000,-. 
      
      
        3.2.5
        
          [appellant] en [X] hebben gezocht naar een oplossing. Zij hebben op 13 november 2014 overeenstemming bereikt met een tweetal ondernemers uit [woonplaats], die daartoe de besloten vennootschap [de B.V.] hebben opgericht, over de verkoop van de onroerende zaak en het restaurantbedrijf aan [de B.V.] voor een bedrag van € 340.000,-. Rabobank was tegen betaling van een bedrag van € 290.000,- van deze verkoopsom bereid mee te werken aan het doorhalen van haar hypothecaire inschrijving. Het restantbedrag van € 50.000,- zou, tegen finale kwijting, worden betaald aan de belastingdienst, die daarmee kon instemmen. 
      
      
        3.2.6
        De afspraken tussen [X] en [appellant] enerzijds en [de B.V.] anderzijds zijn schriftelijk vastgelegd in een koopcontract. In artikel 7 (‘ontbindende voorwaarde(n)”) is onder meer bepaald: “De Koop geschiedt onder de navolgende ontbindende voorwaarden:-dat Verkoper niet van de eerste hypotheekhouder (…) Rabobank(…), de toezegging verkrijgt dat bij ontvangst van een bedrag groot tweehonderdnegentigduizend euro (€ 290.000,00) algeheel royement zal worden verleend voor de hypothecaire inschrijving en finale kwijting voor de hypothecaire geldlening en het in rekening-courant verstrekte krediet;(…)- dat Verkoper niet van de tweede hypotheekhouder (…) [geïntimeerde] (…), de toezegging verkrijgt dat om  niet algeheel royement zal worden verleend voor de hypothecaire inschrijving en finale kwijting voor de verstrekte geldlening.Indien één van de ontbindende voorwaarden wordt vervuld, werkt deze tussen partijen terug naar het tijdstip van het aangaan van de Koop.”
      
      
        3.2.7
        
          [X] en [appellant] hebben de horecagelegenheid vanaf 1 augustus 2014 verhuurd aan [de B.V.]. 
      
      
        3.2.8
        
          [geïntimeerde] heeft geweigerd mee te werken aan doorhaling van haar hypothecaire inschrijving. 	procedure in eerste aanleg
      
    
    
      3.3
      
        [X] en [appellant] hebben [geïntimeerde] in kort geding gedagvaard. Zij hebben gevorderd dat [geïntimeerde] veroordeeld wordt tot doorhaling van de tweede hypothecaire inschrijving. Aan deze veroordeling hebben zij ten grondslag gelegd dat de vordering van de Rabobank - ruim € 500.000,- - aanzienlijk hoger is dan de waarde van de onroerende zaak, zodat de onroerende zaak ondanks de tweede hypothecaire inschrijving geen verhaal biedt voor de vordering van [geïntimeerde]. Door desondanks haar recht van hypotheek te handhaven maakt [geïntimeerde] misbruik van bevoegdheid, aldus [X] en [appellant]. 
    
    
      3.4
      De voorzieningenrechter heeft verstek verleend tegen [geïntimeerde], maar de vordering afgewezen. Aan dit oordeel heeft de voorzieningenrechter ten grondslag gelegd dat ter zitting is gebleken dat [X] zijn vordering intrekt. Van een zelfstandig belang van [appellant] is volgens de voorzieningenrechter niet gebleken, nu [appellant] de onroerende zaak niet zelfstandig kan leveren. bespreking van de grieven
    
    
      3.5
      
        [geïntimeerde] heeft betoogd dat [appellant] geen spoedeisend belang heeft bij zijn (gewijzigde) vordering. Zij heeft er in dat verband op gewezen dat de koopovereenkomst al is ontbonden, omdat de bij de koopovereenkomst betrokken partijen een leveringsdatum van 31 december 2014 zijn overeengekomen. Bovendien kan [appellant] de onroerende zaak niet alleen leveren. Hij heeft daar de medewerking van [X] voor nodig, maar [X] is niet bereid zijn medewerking te verlenen aan de transactie. 
    
    
      3.6
      Het hof volgt [geïntimeerde] in haar betoog dat thans – en de situatie ten tijde van de uitspraak in hoger beroep is doorslaggevend - geen sprake is van een spoedeisend belang. Daartoe is het volgende redengevend.
    
    
      3.7
      Bij gelegenheid van de comparitie van partijen is gebleken dat [X] nog steeds niet wil meewerken aan levering van de onroerende zaak aan [de B.V.]. [X] zou bezwaar hebben tegen het feit dat Rabobank geen finale kwijting wil verlenen. Hij was er bij het aangaan van de overeenkomst van uitgegaan dat Rabobank wel finale kwijting zou verlenen. [X] zou het restaurant nu weer zelf willen exploiteren. De (al dan niet afgedwongen) medewerking van [X], als mede-eigenaar van de onroerende zaak en als contractspartij bij de koopovereenkomst, is wel noodzakelijk om de onroerende zaak te kunnen leveren. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] inmiddels actie heeft ondernomen om [X] te bewegen mee te werken aan de levering van de onroerende zaak. In dit verband overweegt het hof dat uit de in de koopovereenkomst geformuleerde ontbindende voorwaarden wel kan worden afgeleid dat [X] (en [appellant]) verwachtte(n) dat Rabobank finale kwijting zou verlenen. Indien Rabobank geen finale kwijting verleent geldt de ontbindende voorwaarde als vervuld, zelfs indien Rabobank wel meewerkt aan doorhaling van haar hypothecaire inschrijving. Overigens geldt hetzelfde ten aanzien van de vordering van [geïntimeerde]. Ook indien [geïntimeerde] zou meewerken aan doorhaling van haar tweede hypothecaire inschrijving geldt de ontbindende voorwaarde als vervuld indien [geïntimeerde] geen finale kwijting verleent. Onder deze omstandigheden, waarin de overeenkomst nog een voorwaardelijk karakter heeft, en het er voor gehouden moet worden dat de ontbindende voorwaarden zullen worden vervuld – gesteld noch gebleken is dat Rabobank finale kwijting verleent en dat [geïntimeerde] zal instemmen met finale kwijting is evenmin gesteld en gelet op haar verweer hoogst onwaarschijnlijk-, kan er niet van worden uitgegaan dat [X] op korte termijn met gerede kans op succes kan worden gedwongen mee te werken aan levering van de onroerende zaak. Nu de levering om een andere, in de risicosfeer van [appellant] gelegen, omstandigheid niet op korte termijn kan plaatsvinden, heeft [appellant] geen spoedeisend belang bij zijn vordering, die er ook na wijziging van eis, op neerkomt dat [geïntimeerde] meewerkt aan de levering door doorhaling van haar hypothecaire inschrijving. 
    
    
      3.8
      Bij deze stand van zaken kunnen de grieven, wat daar verder ook van zij, onbesproken blijven. 
    
    
      3.9
      Het hof zal het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigen. [appellant] wordt als de in appel in het ongelijk gestelde partijen verwezen in de proceskosten in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 2 punten, tarief II). 
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    Het gerechtshof:
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op € 711,- aan verschotten en op € 1.788,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. J.H. Kuiper en mr. B.J.H. Hofstee, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 21 juli 2015.