ECLI:NL:RBNHO:2018:774, Rechtbank Noord-Holland, 01-02-2018, C/15/259342 HA RK 17-88
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2018-02-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: deelgeschil, geen sprake van onrechtmatig handelen

beschikking
    RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    
    
      Afdeling privaatrecht
      Zittingsplaats Alkmaar
    
    
    
    
      zaaknummer / rekestnummer: C/15/259342 / HA RK 17-88
    
    
    
      
        Beschikking van 1 februari 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [woonplaats 1] ,
      verzoeker,
      advocaat mr. A. van der Weijden te Haarlem,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonende te [woonplaats 2] ,
      verweerder,
      advocaat mr. W.S. Oostveen-Kouwenhoven te Ermelo.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
      
        het verzoekschrift van 22 mei 2017 met 9 producties
      
      
        de brief van 27 juni 2017 van [verzoeker] met een productie
      
      
        de brief van 13 november 2017 van [verzoeker] met producties 10 tot en met 13
      
      
        de brief van 27 november 2017 van [verzoeker] met afdrukken van foto’s
      
      
        het verweerschrift, tevens houdende een zelfstandig verzoek, met een productie
      
      
        de mondelinge behandeling op 11 december 2017 waar zijn verschenen: [verzoeker] , bijgestaan door mr. Van der Weijden voornoemd; [verweerder] , bijgestaan door mr. Oostveen-Kouwenhoven voornoemd
      
      
        de pleitaantekeningen van mr. Van der Weijden
      
      
        de brief van 12 december 2017 van [verzoeker] met de ondertekende versie van eerder overgelegde partijverklaringen 
      
    
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [verweerder] is de schoonzoon van [verzoeker] . In het najaar van 2013 was [verweerder] op bezoek bij [verzoeker] . Bij het weggaan rolde een tennisbal waarmee de hond van [verzoeker] aan het spelen was, vanuit de tuin de straat op. [verweerder] pakte de bal en gooide deze terug de tuin in. De bal stuiterde ergens op en raakte vervolgens het linkeroog van [verzoeker] . 
      
    
    
      2.2.
      Enige tijd later, op 22 november 2013, heeft [verzoeker] de huisarts bezocht in verband met klachten aan zijn linkeroog. Hij is diezelfde dag doorverwezen naar de oogarts, die een netvliesloslating constateerde. Op 23 november 2013 is [verzoeker] aan zijn linkeroog geopereerd. De operatie heeft niet tot herstel geleid. In de jaren 2013 tot 2015 hebben nog enkele operaties aan het linkeroog plaatsgevonden. Inmiddels is [verzoeker] vrijwel blind aan zijn linkeroog. 
      
    
    
      2.3.
      
        [verzoeker] heeft [verweerder] in 2016 aansprakelijk gesteld. [verweerder] heeft de schade van [verzoeker] op 22 april 2016 bij zijn tussenpersoon gemeld. De tussenpersoon heeft op 25 april 2016 de melding doorgezonden naar Nationale Nederlanden, de AVP-verzekeraar van [verweerder] .
      
    
    
      2.4.
      
        Nationale Nederlanden heeft getuigenverklaringen van beide partijen laten opnemen. 
        De verklaring van [verweerder] , opgemaakt door onderzoeksbureau Confid Assistence Agency (hierna: Confid) in opdracht van Nationale Nederlanden en door [verweerder] ondertekend op 9 juni 2016, luidt – voor zover relevant – als volgt: 
        
          “(…) 
          Toedracht
        
        
          In het najaar van 2013 was ik bij mijn schoonvader op bezoek. De heer [verzoeker] woont aan de [adres] te [plaats] . Ik vertrok net en de tennisbal van de hond rolde het talud af en ik pakte het op en gooide het terug naar de hond. Of in ieder geval richting de tuin terug. Ik denk dat de hond ermee speelde en dat het daardoor kwam dat de bal wegrolde. Ik pakte de bal, draaide mij om en gooide de bal onderhands, dus niet eens hard, weer terug. De bal kwam terecht op de leuning van een tuinstoel, stuiterde op en kwam tegen het (meen ik) rechteroog van mijn schoonvader aan. Het was heel onschuldig. Ik ben gewoon weggegaan en er was verder ook niets aan de hand. (…)
        
      
      
      
        
          Vervolg
        
        
          Mijn schoonvader heeft lang gedacht dat er een haartje in zijn oog zat, afkomstig van de bal, of een gesprongen adertje. (…) Ik geloof dat mijn schoonvader een keer naar de dokter is gegaan die hem druppeltjes gaf maar dat hielp niet. (…)”.
        
      
      
      
        De verklaring van [verzoeker] , opgemaakt door onderzoeksbureau Confid en door [verzoeker] ondertekend op 9 juni 2016, luidt – voor zover relevant – als volgt: 
        
          “(…) 
          Toedracht
        
        
          In het najaar van 2013, volgens ons november, was mijn schoonzoon hier en die ging op een moment weg. De hond had de bal in de tuin en die rolde naar beneden. Mijn schoonzoon pakte de bal op, gooide deze terug in de tuin en stuiterde ergens op. Daardoor kwam de bal weer omhoog. Ik stond in de tuin en die bal stuiterde zo in mijn oog. Ik wilde de bal wel vangen maar die veranderde van richting, waarschijnlijk een draaiing meegekregen, het kan zijn dat de bal via mijn arm ging, zo tegen mijn oog aan. Ik zag wel even sterretjes ondanks dat het heel zachtjes ging, het was niet eens zo erg wat er gebeurde. Mijn schoonzoon zag het ook wel en zei sorry. Ik kreeg wel een zwarte vlek (…). De volgende dag echter zag ik het nog en groter. Ik ben hierop naar de huisarts gegaan die mij meteen doorverwees naar de oogkliniek in Hoofddorp (…). De oogarts daar heeft mij meteen doorverwezen naar de oogkliniek in Rotterdam (…). Daar hebben zij mij de volgende dag meteen geopereerd (…). 
        
      
      
      
    
    
      2.5.
      Bij brief van 31 januari 2017 heeft Nationale Nederlanden [verzoeker] bericht dat zij geen betalingen zal verrichten nu [verzoeker] niet wil meewerken aan het onderzoek door geen medische machtiging te verstrekken. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        [verzoeker] verzoekt de rechtbank voor recht te verklaren dat
      1. [verweerder] op grond van een door hem gepleegde onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de gevolgen van het [verzoeker] overkomen oogletsel
      
      
        en te bepalen dat:
      
      
      2. [verweerder] aan [verzoeker] een voorschot op de immateriële schade zal hebben te voldoen van € 10.000,-
      3. [verweerder] de kosten van rechtsbijstand van € 1.082,06 zal hebben te dragen;
      4. [verweerder] de kosten van deze procedure zal hebben te dragen.
      
    
    
      3.2.
      
        [verweerder] heeft bij tegenverzoek verzocht bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad
      
        
           voor recht te verklaren dat [verweerder] niet onrechtmatig heeft gehandeld door in het najaar van 2013 de tennisbal van de hond terug te gooien
        
        
          voor rechte te verklaren dat [verweerder] niet aansprakelijk is jegens [verzoeker] voor de gevolgen van diens oogletsel.
        
      
      
    
    
      3.3.
      Aan zijn verzoek heeft [verzoeker] - samengevat - het volgende ten grondslag gelegd.  In het najaar van 2013 is [verzoeker] door een tennisbal getroffen in zijn linkeroog. [verweerder] had een uit de tuin van [verzoeker] gerolde tennisbal teruggegooid, waarbij de bal tegen het oog van [verzoeker] aankwam. Dit heeft tot blindheid van het linkeroog geleid. [verweerder] heeft met het gooien van de bal een risico genomen en dat risico heeft zich verwezenlijkt. Daarmee is het gooien van de bal onrechtmatig geworden. Uit de overgelegde medische stukken blijkt dat het oogletsel haar uitsluitende oorzaak vindt in de bal op het oog. Het is Nationale Nederlanden te verwijten dat zij - geheel onnodig - wacht op een advies van haar medisch adviseur. 
      
    
    
      3.4.
      
        
          [verweerder] betwist primair dat hij onrechtmatig heeft gehandeld door de tennisbal terug te gooien. Niet reeds de enkele mogelijkheid van een ongeval, als verwezenlijking van een risico, maakt een gedraging onrechtmatig. Gevaarscheppend gedrag is pas onrechtmatig als de mate van waarschijnlijkheid van een ongeval als gevolg van het gedrag zo groot is dat de dader zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden. Als deze drempel niet is overschreden is geen sprake van een onrechtmatige daad maar van een ongelukkige samenloop van omstandigheden. 
        
          [verweerder] heeft de bal zachtjes en onderhands gegooid, zoals blijkt uit de verklaringen van beide partijen. De waarschijnlijkheid van een ongeval hierdoor is uiterst gering. [verweerder] hoefde zich naar maatstaven van zorgvuldigheid niet van dit gedrag te onthouden. [verweerder] merkt op dat de toedracht van het ongeval niet geheel duidelijk is, nu de verklaringen daarover uiteenlopen. [verweerder] acht het overigens niet relevant waardoor de bal van richting veranderde. De ernst van het letsel dient bij de beantwoording van de vraag of sprake is van onrechtmatig handelen volgens [verweerder] niet te worden meegewogen. 
        Het teruggooien van de bal zoals dat  heeft plaatsgevonden is niet onzorgvuldig of gevaarlijk. Door een ongelukkige samenloop van omstandigheden heeft de onschuldige gedraging tot het gestelde ernstig letsel geleid.  
        
          [verweerder] betwist subsidiair dat het oogletsel het gevolg is van de tennisbal die zijn oog heeft geraakt. Omdat medische informatie ontbreekt kan niet worden vastgesteld dat de netvliesloslating het gevolg is van de tennisbal. Omdat het causaal verband niet vaststaat en dit vereist is voor het oordeel over de aansprakelijkheid, leent deze zaak zich niet voor een behandeling in een deelgeschil, omdat nadere bewijsvoering en deskundigenonderzoek noodzakelijk zijn.       
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Partijen zijn primair verdeeld over de vraag of [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld door de bal op de hiervoor omschreven wijze de tuin in te gooien. 
      
    
    
      4.2.
      De rechtbank stelt bij de beoordeling van de vraag of sprake is van onrechtmatig handelen voorop dat in deze zaak als maatstaf dient te worden gehanteerd of [verweerder] met het gooien van de bal meer risico heeft genomen dan redelijkerwijs verantwoord was. Het gooien van de bal kan als onrechtmatig worden beschouwd als de mate van waarschijnlijkheid van een ongeval als gevolg van dit gedrag zo groot is dat [verweerder] zich naar maatstaven van zorgvuldigheid daarvan had moeten onthouden. 
      
    
    
      4.3.
      In dit kader is van betekenis dat partijen op punten uiteenlopende verklaringen met betrekking tot de toedracht van het ongeval hebben afgelegd. De door Confid opgestelde en door partijen ondertekende rapportages van hun verklaringen zullen in dit kader als uitgangspunt dienen. Aan de gezamenlijke en volstrekt eensluidende verklaringen van partijen, gedateerd op november 2017, door de raadsman van [verzoeker] opgesteld en geredigeerd, en door beide partijen ondertekend, kent de rechtbank, gelet op de wijze van totstandkoming van deze verklaringen, voor zover deze afwijken van de verklaringen van partijen blijkens het Confid-rapport, geen doorslaggevende betekenis toe. 
      
    
    
      4.4.
      
        Tussen partijen is blijkens de Confid-rapportage en de verklaringen ter zitting niet in geschil, en kan als vaststaand worden aangenomen, dat [verweerder] een (tennis)bal de tuin in heeft gegooid en dat die bal is gestuit (op enig voorwerp) waarna de bal tegen het oog van [verzoeker] is aangekomen. 
        Over de wijze van het gooien van de bal heeft [verweerder] verklaard dat hij de bal onderhands en zachtjes terug de tuin in heeft gegooid. Dit wordt op zich niet betwist door [verzoeker] . Gelet op de verklaring van [verzoeker] dat hij wel even sterretjes zag ondanks dat het heel zachtjes ging, kan ervanuit worden gegaan dat de bal zachtjes is gegooid. Immers, een bal die met kracht wordt gegooid kan, naar het oordeel van de rechtbank, ook na een stuitering, niet zachtjes tegen een oog aankomen. De waarschijnlijkheid van een ongeval als gevolg van het zacht terug een tuin in gooien van een daaruit afkomstige tennisbal is niet zo groot dat [verweerder] zich naar maatstaven van zorgvuldigheid had moeten onthouden van het op deze wijze teruggooien van de bal.   
      
      
    
    
      4.5.
      
        Bijkomende feiten en/of omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden zijn niet dan wel onvoldoende gesteld of gebleken. 
        
          [verzoeker] heeft ter gelegenheid van de zitting nog gesteld dat hij als een ‘derde’ beschouwd zou moeten worden, niet een deelnemer die verwachtte of kon verwachten dat er een bal teruggegooid zou worden. Ter zitting heeft [verzoeker] expliciet verklaard dat hij de bal “absoluut niet” wilde vangen. De rechtbank constateert dat [verzoeker] eerder tegenover Confid (zie r.o. 2) heeft verklaard dat hij de bal wilde vangen maar dat dit niet lukte door het afstuiten van de bal waardoor deze een andere richting en mogelijk een draaiing kreeg. 
        Nu [verzoeker] verklaringen ter zake niet consistent zijn kan dit onderdeel van de toedracht niet als vaststaand feit worden beschouwd. Wat hier ook van zij, geen van beide verklaringen leiden tot het oordeel dat [verweerder] met een onderhandse en zachte worp meer risico heeft genomen dan redelijkerwijs verantwoord was. De mate van waarschijnlijkheid dat de bal als gevolg van de voorzichtige worp in het oog van [verzoeker] terecht zou komen was, ook als ervan zou worden uitgegaan dat [verzoeker] niet op het teruggooien van de bal bedacht was, is niet zo groot dat [verweerder] meer risico heeft genomen dan redelijkerwijs verantwoord was.  
      
      
    
    
      4.6.
      Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat op grond van de vaststaande feiten niet kan worden gezegd dat [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld. Omdat het primaire verweer slaagt, kan het subsidiaire verweer onbesproken blijven.  
      
    
    
      4.7.
      De tegenverzoeken van [verweerder] komen naar het oordeel van de rechtbank niet voor toewijzing in aanmerking. Een deelgeschilprocedure kan niet dienen tot het verkrijgen van een verklaring voor recht, nu alle oordelen in een deelprocedure, gegeven de aard van die procedure, een voorlopig karakter hebben. Voor zover de verzoeken strekken tot het verkrijgen van voorlopige oordelen ter zake wordt opgemerkt dat in het voorgaande al het voorlopig oordeel besloten ligt dat [verweerder] niet onrechtmatig heeft gehandeld en (dus) jegens [verzoeker] niet aansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen van het oogletsel. 
      
    
    
      4.8.
      Het voorgaande leidt ertoe dat de verzoeken van [verzoeker] zoals verzocht onder 3.1 sub 1. en 2. en de tegenverzoeken van [verweerder] zullen worden afgewezen. 
      
      
        
          De kosten
        
      
      
    
    
      4.9.
      
        [verzoeker] heeft de rechtbank verzocht te bepalen dat [verweerder] de kosten van rechtsbijstand voorafgaand aan dit deelgeschil ad € 1.082,06 zal hebben te dragen alsmede de kosten van deze procedure ad € 2.541,-.
      
    
    
      4.10.
      
        [verweerder] heeft betwist gehouden te zijn tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten omdat zij niet aansprakelijk is. Bovendien heeft [verzoeker] onnodig veel brieven verstuurd terwijl het aan [verzoeker] was om de door [verweerder] verzochte medische informatie te verstrekken. 
      
    
    
      4.11.
      Wat betreft de kosten van dit deelgeschil heeft [verweerder] meegedeeld geen bezwaar te hebben tegen het uurtarief en het begrote aantal uren, maar dat van een veroordeling tot vergoeding slechts sprake kan zijn  indien de aansprakelijkheid van [verweerder] wordt aangenomen.
      
    
    
      4.12.
      De rechtbank is van oordeel dat het verzoek te bepalen dat [verweerder] de buitengerechtelijke kosten (de kosten gemaakt tot de start van dit deelgeschil) dient te dragen niet voor toewijzing in aanmerking komt. De aansprakelijkheid aan de zijde van [verweerder] is immers geen gegeven. Artikel 6:96 lid 2 BW biedt dan ook geen grondslag voor vergoeding van door [verzoeker] gemaakte buitengerechtelijke kosten. 
      
    
    
      4.13.
      De kosten van dit deelgeschil zullen met toepassing van artikel 1019aa Rv worden begroot conform het verzochte bedrag nu [verweerder] deze niet heeft bestreden en de kosten de dubbele redelijkheidstoets kunnen doorstaan. Omdat aansprakelijkheid van [verweerder] geen gegeven is, bestaat voor veroordeling tot betaling van dit bedrag door [verweerder] geen ruimte.  
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      begroot de kosten van dit deelgeschil op € 2.541,-
      
    
    
      5.2.
      wijst het meer of anders door partijen verzochte af
      
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken door mr. L.J. Saarloos op 1 februari 2018 .
      
    
  
  
    type: SV
    coll: AS