ECLI:NL:GHDHA:2018:166, Gerechtshof Den Haag, 13-02-2018, 200.200.586
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2018-02-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: medische aansprakelijkheid; MoM-heupprotheses; voornemen stellen pre-judiciele vragen aan de HR over art. 6:77 BW en verhouding art. 6:77 BW en art. 6:185 BW

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.200.586
      Zaaknummer rechtbank	: C/10/461497 / HA ZA 14-1051
    
    
  
  
    arrest van 13 februari 2018
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      [appellant],
    
      wonende te Hippolytushoef, gemeente Hollands Kroon,
      appellant, 
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. J.J. van der Goen te Soest,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. Stichting Gemini Ziekenhuis,
    gevestigd te Den Helder, en
    2. [geïntimeerde 2],
    
      wonende te Den Helder,
      geïntimeerden, 
      hierna respectievelijk te noemen: de Stichting en [geïntimeerde 2] en gezamenlijk:  de Stichting c.s.
      advocaat: mr. M.J.J. de Ridder te Utrecht.
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 17 november 2015 is [appellant] in beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam, team haven en handel, tussen partijen gewezen vonnis van 19 augustus 2015. De Stichting c.s. heeft een anticipatie-exploot uitgebracht. Bij memorie van grieven van 17 januari 2017 (met producties) heeft [appellant] 35 grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft de Stichting c.s. de grieven bestreden. Het op 5 december 2017 geplande pleidooi heeft wegens ziekte van de advocaat van [appellant] geen doorgang gevonden. Op 15 januari 2018 heeft op initiatief van het hof een regiezitting plaatsgevonden. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Hierna hebben partijen om (tussen)arrest verzocht.
    
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. De door de rechtbank in het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn door partijen niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
    
    2. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
      2.1
      
        [geïntimeerde 2] was tot zijn pensionering in 2012 orthopedisch chirurg in het ziekenhuis van de Stichting (het Gemini ziekenhuis te Den Helder, verder: het ziekenhuis). 
      
    
    
      2.2
      
        [appellant], geboren op 3 september 1975, consulteerde op 26 april 2004 [geïntimeerde 2] in verband met forse pijnklachten aan beide heupen. 
      
    
    
      2.3
      
        [geïntimeerde 2] heeft de diagnose coxartrose beiderzijds gesteld en [appellant] geadviseerd zowel links als rechts het heupgewricht te laten vervangen door een heupprothese. In een brief aan de huisarts van 13 mei 2004 schreef [geïntimeerde 2] dat totale heuparthroplastiek geïndiceerd was en dat [appellant] cementloze metaal-op-metaal (hierna: MoM) prothesen zou krijgen.
      
    
    
      2.4
      Op 10 juni 2004 ([appellant] was toen 28 jaar oud) heeft [geïntimeerde 2] in het ziekenhuis bij [appellant] een ongecementeerde totale MoM-heupprothese met zogenoemde "grote kop" van producent Biomet geplaatst in de rechterheup.
      
    
    
      2.5
      Vervolgens is op 13 december 2004 eenzelfde heupprothese van Biomet geplaatst in de linkerheup. 
      
    
    
      2.6
      De prothesen waren zogenoemde totale heupprothesen, dit om het onderscheid aan te duiden met resurfacing-prothesen, een ander type prothesen, waarbij de kop van het dijbeen grotendeels intact blijft.
      
    
    
      2.7
      In beide gevallen betrof het bij [appellant] een M2a 38 mm Modular Head Standard Neck, een M2a Tr-Spike Acetabular Cop en een Femoral Stem DB 10 HA size 12 van Biomet. Dit type prothesen heeft een CE-markering in verband met de toelating op de Europese markt. Het M2a-Magnum Systeem is gemaakt van een kobalt-, chroom- en molybdeenlegering.
      
    
    
      2.8
      Op 7 maart 2007 bezocht [appellant] opnieuw het spreekuur van [geïntimeerde 2] in verband met toenemende klachten van de knieën. Op 10 april 2007 vond een vervolgconsult plaats, waarbij [appellant] klachten meldde aan meerdere gewrichten. [geïntimeerde 2] heeft [appellant] naar een reumatoloog verwezen, die geen oorzaak voor de klachten heeft kunnen vaststellen.
      
    
    
      2.9
      De Nederlandse Orthopaedische Vereniging (hierna: NOV) heeft 9 juni 2011 een advies uitgebracht over "Metaal Op Metaal articulerende implantaten (MOM)". Hierin is onder meer het volgende vermeld:
      
      
        
          "Preambule
        
        
          De levensduur van implantaten wordt in sterke mate beïnvloed door het aantal slijtagepartikels dat ontstaat bij de delen van de prothese die ten opzichte van elkaar bewegen. Daarom is de afgelopen jaren naar andere materialen gezocht om het aantal partikels te verminderen. Eén hier van is de metaal op metaal articulatie (MOM). De in-vitro studies toonden een aanzienlijke afname van slijtagepartikels. De aanname was dat deze vermindering zou leiden tot een langere levensduur van de prothese. Het gebruik van MOM-heupprothesen heeft echter geleid tot een aantal problemen. De lokale reactie van weefsel rond het gewricht blijkt menigmaal heftig te zijn en te leiden tot pijn, weke delenaantasting en botverlies rond de prothese. Daarnaast zijn hoge bloedspiegels van chroom en kobalt gemeten. (…)
        
      
      
      
        
          De Nederlandse Orthopaedische Vereniging NOV heeft op 20 mei 2011 in haar voorjaarsvergadering ruim aandacht aan deze thematiek besteed (…)  De belangrijkste conclusies waren:
        
      
      
      
        
          1. De metaalspiegels van Chroom en Kobalt kunnen hoge waarden bereiken. (…) Hierbij kan het volgende schema worden gebruikt:
        
      
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                
                  Kobalt (Co) 
                
                
                  serum waarde
                
              
              
                
                  Benaming
                
              
              
                
                  Klinische consequentie
                
              
            
            
              
                
                  < 2 μg/L (< 40 nmol/l)
                
              
              
                
                  normaal
                
              
              
                
                  Geen
                
              
            
            
              
                
                  2-5 μg/L (40-85 nmol/l)
                
              
              
                
                  licht verhoogd
                
              
              
                
                  Nauwkeurige klinische controle
                
              
            
            
              
                
                  5-10 μg/L (85-170 nmol)
                
              
              
                
                  verhoogd
                
              
              
                
                  Nader onderzoek geïndiceerd: (Mars-)MRI of CT / ECHO
                
              
            
            
              
                
                  > 10 μg/L (>170 nmol/l)
                
              
              
                
                  sterk verhoogd
                
              
              
                
                  Alarmsignaal, dat in combinatie met klachten en resultaten beeldvormend onderzoek, kan leiden tot de beslissing een revisieoperatie uit te voeren. Patiënt in ieder geval intensief controleren (elk half jaar).
                
              
            
          
        
      
      
      
        
          (…)
        
        
           4. Bij MOM-totale heupprothese ("grote koppen") wordt binnen 5 jaar een erg hoge percentage ernstige lokale weefselreacties gezien (tot 40%) en het aantal patiënten dat opnieuw geopereerd moest worden was ongebruikelijk en onaanvaardbaar hoog.
        
        
          (…)
        
        
          6. Er is nog onzekerheid over de gezondheidseffecten van langdurig verhoogde spiegels van chroom en kobalt in het bloed.
        
      
      
    
  
  
    Kader
    
      
        Op basis van de internationale ontwikkelingen en de Nederlandse ervaring is er reden voor grote voorzichtigheid en terughoudendheid bij toepassing van MOM-prothesen:
      
      - MOM-protheses (totale heup met grote koppen* (* 36mm en groter) en resurfacing prothese) waarover onvoldoende (niet door de ontwerper of bij het ontwerp betrokken wetenschapper geschreven) klinische resultaten in peer-reviewed internationale tijdschriften bestaan, of waarover geen kennis vanuit een nationaal implantaatregister beschikbaar is die wijzen op goede resultaten, dienen uitsluitend binnen het kader van een wetenschappelijk onderzoek te worden toegepast (met informed consent van de patiënt en toestemming van de Medisch Ethische Commissie en inschrijving in het trial register).
      - Patiënten dienen voor de operatie volledig geïnformeerd te worden, ook schriftelijk, over de zorg die op dit moment bestaat over alle MOM-prothesen, zowel resurfacing als metaal op metaal totale heupprothesen met grote koppen.
      - Alle patiënten bij wie in het verleden een MOM- prothese is geplaatst dienen actief te worden benaderd door de opererende groep/maatschap. Patiënten dienen over de inmiddels bekende risico’s te worden geïnformeerd en gedurende langere tijd te worden gecontroleerd door middel van jaarlijkse poliklinische controle met bepaling van kobaltwaarden en röntgencontrole. Bij klachten dient het onderzoek te worden uitgebreid met MARS-MRI of CT/Echo.
      - Ziekenhuizen dienen op hun website aan te geven of ze in het verleden de bedoelde MOM-prothesen hebben gebruikt, zodat patiënten die daarover onzekerheid voelen, dit zelf kunnen nagaan.
      - De Heupwerkgroep van de NOV zal een protocol met algoritme ontwikkelen dat de beroepsbeoefenaar kan ondersteunen in zijn of haar gesprek met de patiënt met een MOM-prothese en op grond van welke criteria tot revisie van de prothese moet worden geadviseerd.
      - Bij een revisieoperatie van een MOM prothese of resurfacing prothese dient geen metaal op metaalarticulatie te worden toegepast."
    
    
    
      2.10
      
        [appellant] bezocht in april 2012 in het ziekenhuis het spreekuur van [geïntimeerde 2], die hem doorstuurde naar collega orthopedisch chirurg [arts 1]. [geïntimeerde 2] is eind mei 2012 gepensioneerd en sindsdien niet meer in het ziekenhuis werkzaam. [arts 1] vroeg bloedonderzoek aan, waarbij sterk verhoogde chroom- en kobaltwaarden in het bloed van [appellant] werden vastgesteld. Het chroomgehalte bedroeg 255 nmol/l (referentiewaarde: < 40 nmol/l) en het kobaltgehalte 256 nmol/l (referentiewaarde: < 20 nmol/l). [arts 1] adviseerde [appellant] om na een half jaar terug te komen voor controle.
      
    
    
      2.11
      
        [appellant] heeft een second opinion ingewonnen bij orthopedisch chirurg [arts 2] van het Westfriesgasthuis. Deze concludeerde dat sprake was van "verhoogde metaalionen bij metal-metal totale heupprothese beiderzijds waarbij met name links pijnklachten zijn." Hij adviseerde vervanging (een revisie-operatie) van de MoM-prothesen door metaal-polyethyleen-prothesen.
      
    
    
      2.12
      Op 4 januari 2013 is deze revisie-operatie aan (uitsluitend) de linkerheup van [appellant] verricht. Daarna zijn de klachten van [appellant] verdwenen en is de kobaltwaarde in zijn bloed fors gedaald (juni 2013 62 nmol/L).
      
    
    
      2.13
      In 2015 is ook de rechter MoM-prothese bij [appellant] verwijderd.
      
    
    
      2.14
      
        [appellant] heeft bij inleidende dagvaarding [geïntimeerde 2], de Stichting en een vijftal Biomet-vennootschappen gedagvaard. Hij vorderde zakelijk weergegeven:
      - een verklaring voor recht dat gedaagden ieder voor zich hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door hem geleden en nog te lijden schade als gevolg van de implantatie van de MoM-heupprothesen;
      - de hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot vergoeding van de door hem geleden schade nader op te maken bij staat;
      - de hoofdelijk veroordeling van gedaagden tot betaling van een voorschot op de schade van € 100.000,.
      
        
          [appellant] legde aan zijn vorderingen jegens de Biomet-vennootschappen ten grondslag dat sprake was van een gebrekkig product in de zin van de artikelen 6:185-193 BW.
        Aan de aansprakelijkheid van [geïntimeerde 2] legde [appellant] ten grondslag dat sprake was van een toerekenbare tekortkoming (artikel 6:74 BW) in de nakoming van de medische behandelingsovereenkomst: de keuze voor het gebruik van MoM-protheses zou niet verdedigbaar zijn, omdat [geïntimeerde 2] wist, althans had moeten weten, dat het risico op het vrijkomen van chroom- en kobalt-ionen zodanig was dat een keuze voor deze prothese niet aan te raden was (artikel 7:453 BW). Voorts stelt [appellant] dat [geïntimeerde 2] hem voorafgaand aan de operatie onvoldoende voorlichting heeft gegeven omtrent de risico's (artikel 7:448 BW) en dat [geïntimeerde 2] in 2007 niet adequaat heeft gereageerd op zijn klachten (artikel 7:453 BW). Verder heeft [appellant] zich beroepen op de toerekeningsregeling bij het gebruik van ongeschikte hulpzaken (artikel 6:77 BW) en op de aansprakelijkheid van de bezitter van gebrekkige roerende zaken (artikel 6:173 BW). 
        
          [appellant] houdt het ziekenhuis aansprakelijk op grond van de in artikel 7:462 BW geregelde centrale aansprakelijkheid.
      
      
    
    
      2.15
      De rechtbank heeft de zaak tegen [geïntimeerde 2] en de Stichting afgesplitst van de zaak tegen de Biomet-vennootschappen, om deze laatste zaak te voegen met andere soortgelijke procedures. Laatstgenoemde procedure loopt nog bij de rechtbank.
      
    
    
      2.16
      
        In het thans bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen jegens [geïntimeerde 2] en de Stichting afgewezen. Veronderstellenderwijze uitgaande van de door [appellant] gestelde risico's en daardoor ongeschiktheid van de MoM-protheses in de zin van artikel 6:77 BW oordeelde de rechtbank dat [appellant] zijn standpunt dat [geïntimeerde 2] hiermee in 2004 bekend was, dan wel had moeten zijn, onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd. 
        Omdat dus niet kan worden uitgegaan van een situatie waarin moet worden geoordeeld dat [geïntimeerde 2] in 2004 wist of behoorde te weten van de gestelde risico's, kan er ook geen sprake van zijn dat hij zijn informatieplicht ter zake heeft geschonden. 
        Ervan uitgaande dat de gebruikte protheses (hulp)zaken zijn in de zin van artikel 6:77 BW, omdat de levering van de protheses slechts een ondergeschikt element in de overeenkomsten van geneeskundige behandeling betreft, oordeelde de rechtbank verder onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis, dat – gezien de bovengenoemde onbekendheid van [geïntimeerde 2] met de risico's – toerekening van de gestelde tekortkoming onredelijk zou zijn. De rechtbank zag nauwelijks argumenten vóór toerekening: weliswaar was de keuze voor de gebruikte MOM-prothesen door [geïntimeerde 2] gemaakt, maar de bij [geïntimeerde 2] aanwezig veronderstelde deskundigheid heeft slechts in zeer beperkte mate betrekking op de door [appellant] gestelde risico's, terwijl [geïntimeerde 2] voor wat betreft de kwaliteit en de eigenschappen van de heupprothese afhankelijk was van de producent, terwijl niet de situatie aan de orde was dat de vereiste CE-markering ontbrak. Voorts achtte de rechtbank van belang dat ervan moet worden uitgegaan dat [appellant] zich kan verhalen op de producent indien (daadwerkelijk) sprake is van een gebrekkig product. Verhaal zou voor [geïntimeerde 2] en/of het ziekenhuis niet gemakkelijker zijn. De omstandigheid dat [geïntimeerde 2], via het ziekenhuis, verzekerd is voor de gestelde schade, doet hieraan niet af, aldus de rechtbank.
        Ook de overige door [appellant] gemaakte verwijten konden volgens de rechtbank niet leiden tot toewijzing van de vordering.
      
      
    
    
      3.1
      
        [appellant] vordert in hoger beroep vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog toewijzing van zijn inleidende vorderingen met veroordeling van de Stichting c.s. tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan de Stichting c.s. heeft voldaan, vermeerderd met rente.
      
    
    
      3.2
      De grieven van [appellant] zijn – zakelijk weergegeven – gericht tegen:- het feit dat de rechtbank de onderhavige zaak heeft afgesplitst van de zaak tegen de Biomet-vennootschappen en daarin direct eindvonnis heeft gewezen; - het feit dat de rechtbank niet alle door [appellant] in zijn dagvaarding genoemde grondslagen heeft behandeld; - het oordeel dat terughoudendheid zou moeten worden betracht bij aannemen van aansprakelijkheid van de Stichting naast die van de producent; - het oordeel dat [geïntimeerde 2] niet bekend was en ook niet hoefde te zijn met de gezondheidsrisico's die het gebruik van de MoM-prothese met zich bracht, waarbij de rechtbank ten onrechte het bewijsaanbod van [appellant] heeft gepasseerd;- het oordeel dat [geïntimeerde 2] [appellant] niet onvoldoende heeft geïnformeerd over de risico's;- het oordeel dat toerekening van de (veronderstellenderwijs aangenomen) ondeugdelijkheid van de prothese aan de hulpverlener in de gegeven omstandigheden onredelijk zou zijn;- en verder tegen de overige overwegingen die hebben geleid tot afwijzing van de vorderingen van [appellant]. 
      
    
    
      3.3
      De onderhavige zaak betreft de (al dan niet) aansprakelijkheid van de zorgverlener voor de  bij [appellant] geplaatste (al dan niet gebrekkige en/of ongeschikte) MoM-heupprotheses. [appellant] heeft tegelijk met de Stichting c.s. ook de producenten van de protheses aansprakelijk gesteld. De in geding zijnde protheses betreffen MoM-protheses die tot medio 2012 in Nederland (maar ook elders) op grote schaal zijn toegepast. In Nederland zijn tientallen soortgelijke zaken waarin patiënten de zorgverlener(s) en/of de producent(en) aansprakelijk hebben gesteld voor de schade die zij stellen te hebben geleden door (het gebruik van) dit type prothese. 
      
    
    
      3.4
      
        [appellant] meent dat de rechtbank Rotterdam ten onrechte de onderhavige zaak heeft afgesplitst van zijn zaak tegen de Biomet-vennootschappen. De rechtbank Rotterdam heeft, ondanks zijn verzoek de zaak tegen zowel de Stichting c.s. als de Biomet-vennootschappen naar de parkeerrol te verwijzen (zie brief van 26 mei 2015 aan de rechtbank) besloten alleen de zaak tegen de Biomet-vennootschappen aan te houden en de procedure tegen de Stichting c.s. voort te zetten, met het bestreden eindvonnis als resultaat. 
      
    
    
      3.5
      De zaak van [appellant] tegen de Biomet-vennootschappen is door de rechtbank Rotterdam inmiddels gevoegd behandeld met enkele soortgelijke zaken. Daarin heeft de rechtbank op 21 juni 2017 een tussenvonnis gewezen (ECLI:NL:RBROT:2017:4825). Deze uitspraak bevat volgens [appellant] ook voor de onderhavige zaak relevante overwegingen. Hij meent daarom dat de onderhavige zaak moet worden aangehouden totdat de rechtbank in die zaak eindvonnis heeft gewezen. 
      
    
    
      3.6
      De Stichting c.s. ontkent aansprakelijkheid. Zij meent dat de rechtbank – uitgaande van de veronderstelling dat sprake is van een ongeschikte hulpzaak – terecht de vordering van [appellant] heeft afgewezen, omdat op 10 juni 2004 en 13 december 2004 (de momenten van plaatsing van de protheses) het risico op heftige reacties door vrijkomende metaalionen op omliggende weefsels nog niet bekend was. Er zou sprake zijn van een situatie als bedoeld in artikel 6:185 sub e BW, op grond waarvan moet worden geoordeeld dat (ook) de Stichting c.s. niet aansprakelijk is. Het zou volgens de Stichting immers niet zo kunnen zijn dat een producent niet aansprakelijk is voor een gebrekkig product (vanwege een geslaagd beroep op het ontwikkelingsrisico), terwijl de arts en/of het ziekenhuis voor toepassing van ditzelfde product wel aansprakelijk zouden zijn. 
      
    
    
      3.7
      De Stichting c.s. is overigens van mening dat de veronderstelling van de rechtbank niet terecht is, omdat geen sprake is van een ongeschikte hulpzaak. De hier toegepaste protheses werden in 2004, vanwege de voordelen ervan ten opzichte van andere typen protheses, voor [appellant] immers als zeer geschikt hulpmiddel gezien. Dat de stand van de wetenschap zich nadien heeft ontwikkeld waardoor op dit moment andere hulpmiddelen zouden worden gekozen, rechtvaardigt nog niet de stelling dat bij [appellant] een ongeschikte hulpzaak is gebruikt. 
      
    
    
      3.8
      Omdat de onderhavige zaak zeer bezwarend is voor [geïntimeerde 2] wenst de Stichting c.s. dat deze zo snel mogelijk tot een goed einde wordt gebracht. Anders dan [appellant] meent zij dat het geen zin heeft de onderhavige zaak aan te houden tot de rechtbank in de zaak van [appellant] tegen de Biomet-vennootschappen eindvonnis heeft gewezen.
      
    
    
      3.7
      
        Het hof overweegt het volgende.
        Met [appellant] is het hof van oordeel dat de onderhavige zaak zodanig is verweven met de zaak van [appellant] tegen de Biomet-vennootschappen, dat – om tegenstrijdige uitspraken te vermijden – het de voorkeur verdient dat in de onderhavige zaak eerst einduitspraak zal worden gedaan nadat de rechtbank in de Biomet-zaak eindvonnis heeft gewezen (waarna een eventueel hoger beroep van dat vonnis gevoegd met de onderhavige zaak kan worden behandeld), dan wel die procedure op een andere wijze is beëindigd. Dat betekent dat het hof pas nadat de procedure bij rechtbank Rotterdam tegen de Biomet-vennootschappen is geëindigd toekomt aan beantwoording van de vraag of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat [geïntimeerde 2] niet wist, dan wel had moeten weten van de risico's van de MoM-protheses. Dat neemt niet weg dat het hof begrip heeft voor de wens van de Stichting c.s. om vaart te houden in de onderhavige zaak. Dit is voor het hof aanleiding geweest een comparitie te gelasten om met partijen te bespreken wat de meest efficiënte route is, waarbij ook de rechtseenheid is gewaarborgd. Het verhandelde ter zitting heeft geleid tot de door partijen gedragen slotsom dat het reeds nu stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad over de toepassing van artikel 6:77 BW de voorkeur verdient.
      
      
    
    
      3.8
      Nu partijen niet zijn opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat de MoM-protheses zijn aan te merken als een hulpzaak, speelt de uitleg van artikel 6:77 BW een belangrijke rol in de onderhavige procedure (en soortgelijke zaken tegen zorgverleners). In de parlementaire geschiedenis is specifiek aandacht besteed aan de toerekening van ongeschikte hulpzaken in het kader van aansprakelijkheid van ziekenhuizen en specialisten. Daarover is het volgende vermeld: 
      
      
        
          "Wat de aansprakelijkheid betreft voor bij de behandeling gebruikte zaken, als apparaten en de in het voorlopig verslag genoemde ampullen en andere geneesmiddelen, meent de ondergetekende dat voorzichtigheid is geboden. Ten aanzien van de overeengekomen geneeskundige behandeling zal in het algemeen niet een bepaald resultaat zijn toegezegd. Niettemin zal van het ziekenhuis, van de behandelende geneesheer en van de hem assisterende personen een grote mate van zorgvuldigheid kunnen worden geëist ten aanzien van de geschiktheid van de apparatuur en de geneesmiddelen die voor de voorgenomen behandeling aangewend zullen moeten worden. Daarmee zijn immers zwaarwegende belangen betreffende leven en gezondheid van de patiënt gemoeid. Is een zodanige zorg in acht genomen, maar blijkt de zaak te falen, omdat zij door de producent daarvan in het verkeer is gebracht met een ook voor deskundige gebruikers niet te onderkennen gebrek, dan ligt naar de mening van de ondergetekende in de eerste plaats een aansprakelijkheid van deze producent voor de hand. Hij meent daarom dat het nieuwe wetboek in deze soortgelijke gevallen de mogelijkheid moet openlaten een vordering te dezer zake tegen de arts of het ziekenhuis af te wijzen. (...)" (Parl. Gesch. Boek 6, p. 271-272).
        
          Een en ander is nogmaals bevestigd bij de invoering van de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (MvT, TK 1989-1990, 21 561, nr. 3, p. 43-44). In lijn hiermee heeft de rechtbank Rotterdam in het bestreden vonnis deze omstandigheid zwaar laten wegen. Over de vraag of dit terecht is, wordt in de literatuur en jurisprudentie verschillend gedacht. Zo kwam bijvoorbeeld de rechtbank Breda in een uitspraak van 3 januari 2011 (ECLI:NL:RBBRE:2011:BO9631) tot een ander oordeel, en overwoog dat er onvoldoende grond is om aan te nemen dat aansprakelijkheid voor hulpzaken bij medische hulpverleners als regel onredelijk is in het geval zij niet bekend waren of behoorden te zijn met een gebrek van de zaak, nu deze hulpverleners niet zonder meer in een positie verkeren die afwijkt van andere opdrachtnemers of schuldenaren. In Asser 7-IV, nr. 456 en de daar genoemde literatuur wordt het standpunt verdedigd dat het in de regel niet onredelijk is een tekortkoming die het gevolg is van een ongeschikte zaak (waaronder een gebrekkig product) aan de zorgverlener toe te rekenen. Het standpunt van de wetgever als vervat in de hiervoor aangehaalde parlementaire geschiedenis dat het ziekenhuis als regel niet aansprakelijk is voor gebrekkige hulpzaken, zou in zijn algemeenheid als achterhaald moeten worden beschouwd. Mede gelet op het belang van duidelijkheid op dit punt voor de rechtspraktijk, ziet het hof in het vorenstaande aanleiding reeds nu over te gaan tot het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad over verschillende aspecten van toerekening bij de toepassing van artikel 6:77 BW. 
      
      
    
    
      3.8
      Het hof denkt daarbij aan de volgende vragen:
      
      i. i) Indien bij de uitvoering van een medische behandelingsovereenkomst sprake is van het gebruik door de zorgverlener van een ongeschikte hulpzaak in de zin van artikel 6:77 BW, op de grond dat sprake is van een gebrekkig product in de zin van artikel 6:186 BW, staat dan een geslaagd beroep van de producent van dat product op het ontwikkelingsrisico (artikel 6:185 aanhef en onder e BW) in de weg aan aansprakelijkheid ex artikel 6:77 BW van de zorgverlener?
      
      
        Indien een producent niet aansprakelijk is voor de schade die is veroorzaakt door een gebrek in zijn product, omdat het op grond van de stand van de wetenschappelijke en technische kennis op het tijdstip waarop hij het product in het verkeer bracht, onmogelijk was het bestaan van het gebrek te onderkennen, volgt hieruit dan ook zonder meer dat ook de zorgverlener niet aansprakelijk is voor schade ontstaan door het gebruik van deze zaak, op de grond dat toerekening aan de zorgverlener onder die omstandigheden onredelijk is?
      
      
      
        ii) Indien bij de uitvoering van een medische behandelingsovereenkomst sprake is van het gebruik door een zorgverlener van een ongeschikte hulpzaak in de zin van artikel 6:77 BW, op de grond dat sprake is van een gebrekkig product in de zin van artikel 6:186 BW, waarbij de aansprakelijkheid van de producent vaststaat (een eventueel beroep op het ontwikkelingsrisico is afgewezen),
      
      
      a. 	is dan de omstandigheid dat de zorgverlener ten tijde van de behandeling niet wist van het gebrek en als deskundig gebruiker dit ook niet hoefde te weten gelet op de binnen zijn beroepsgroep aanwezige kennis, een voldoende zwaarwegend argument om toerekening van de ongeschikte hulpzaak aan de zorgverlener reeds daarom onredelijk te achten?
       	Maakt het bij de beantwoording van deze vraag nog uit dat het hier gaat om een medisch hulpmiddel, waarover in de parlementaire geschiedenis is vermeld dat bij een geneeskundige behandeling in het algemeen een resultaat niet zal zijn toegezegd, zodat voorzichtigheid bij de toerekening geboden is? 
      
      b. 	in hoeverre is het voor de redelijkheid van toerekening ex artikel 6:77 BW van belang of en in hoeverre het risico van de zorgverlener is afgedekt door een verzekering? 
      
      c. 	in hoeverre is het voor de redelijkheid van toerekening van belang of de arts als deskundige de keuze voor de hulpzaak heeft gemaakt / geadviseerd aan de (in de regel) niet deskundige patiënt?
      
      d. 	aan welke andere factoren moet bij een medische behandelingsovereenkomst als regel worden gedacht bij onredelijkheid van de toerekening in de zin van artikel 6:77 BW?
      
      
        iii) Betekent het oordeel dat een zaak gebrekkig in de zin van artikel 6:186 BW zonder meer dat de zaak ook ongeschikt is in de zin van artikel 6:77 BW?
      
      
      
        Van ongeschiktheid kan sprake zijn, wanneer een zaak niet gebrekkig is, maar slechts ongeschikt voor een specifiek gebruik. De vraag is dus niet of beide begrippen hetzelfde inhouden, maar of het oordeel dat een zaak gebrekkig is omdat het alle omstandigheden in aanmerking genomen niet de veiligheid biedt die men daarvan mag verwachten, impliceert dat deze ook ongeschikt is in de zin van artikel 6:77 BW. 
      
      
    
    
      3.9
      De antwoorden op deze vragen zijn van direct belang voor de beoordeling van de onderhavige zaak, omdat de rechtbank in het bestreden vonnis (veronderstellenderwijs) is uitgegaan van de ongeschiktheid van de hulpzaak, maar heeft geoordeeld dat toerekening in de gegeven omstandigheden (onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis en gelet op de omstandigheid dat [geïntimeerde 2] ten tijde van het plaatsen van de protheses niet bekend was of hoefde te zijn met het gebrek) onredelijk is. Het antwoord op de vraag naar de verhouding tussen aansprakelijkheid van de producent en die van de gebruiker is van belang, wanneer de door de rechtbank gebezigde uitleg geen stand zou houden en het hof – vanwege de devolutieve werking – de vraag dient te beantwoorden of sprake is van een ongeschikte hulpzaak. Het antwoord op de vragen is ook van belang voor (de beslechting of beëindiging van) vele andere uit soortgelijke medische behandelingsovereenkomsten waarbij sprake is van het plaatsen van protheses  voortvloeiende geschillen, waarin dezelfde vraag zich voordoet. 
      
    
    
      3.10
      Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen om zich uit te laten over de voorgestelde vragen. Daarna zullen partijen mogen reageren op elkaars reactie.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof
    
    
    - verwijst de zaak naar de rol van vier weken na heden voor akte aan zijde van beide partijen met het doel als omschreven in 3.9;
    
    - houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, J.M.T. van der Hoeven-Oud en W.H. van Boom en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 februari 2018 in aanwezigheid van de griffier.