ECLI:NL:RBROT:2018:3298, Rechtbank Rotterdam, 11-04-2018, C/10/494851 / HA ZA 16-148 en C/10/483797/ HA ZA 15-910
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-04-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzekering. Tweede tussenvonnis. Geschil tussen leader en follower. Asbestregeling

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/494851 / HA ZA 16-148 en C/10/483797/ HA ZA 15-910
    
    
    
      
        Vonnis van 11 april 2018
      
    
    
    
      (16-148)
      in de zaak van
    
    
    
      de naamloze vennootschap ALLIANZ BENELUX N.V.,
      gevestigd te Brussel, België,
      eiseres in conventie,
      verweerster in voorwaardelijke reconventie,
      advocaat mr. M. Timpert-de Vries te Arnhem,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        N.V. SCHADEVERZEKERINGMAATSCHAPPIJ MAAS LLOYD,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in voorwaardelijke reconventie,
      advocaat mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam.
    
    
    
      en 
    
    
    
      (15-910)
      in de zaak van
    
    
    
      de naamloze vennootschap ALLIANZ BENELUX N.V.,
      gevestigd te Brussel, België,
      eiseres in conventie,
      verweerster in voorwaardelijke reconventie,
      advocaat mr. M. Timpert-de Vries te Arnhem,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschap HAMPDEN INSURANCE N.V, 
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in voorwaardelijke reconventie,
      advocaat mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna wederom Allianz  en (in vrouwelijk enkelvoud, gedaagden in conventie in beide zaken tezamen) Hampden c.s., dan wel, elk apart,  Maas Lloyd en Hampden genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De verdere procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure in beide zaken blijkt uit:
      
        
          de tussenvonnissen van 28 december 2016 en 18 januari 2017;
        
        
          de akte met producties van Allianz (in beide zaken);
        
        
          de antwoordakte met producties van Hampden en  Maaslloyd (in de zaak met rolnr. 15-910 respectievelijk 16-148).
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
      2.1
      
        
          In beide zaken
        
        Met de tussenvonnissen heeft de rechtbank beslist op de punten die partijen met name verdeeld hielden. Hampden c.s. heeft in haar antwoordakte na tussenvonnis te kennen gegeven dat zij moeite heeft met de beslissingen als het gaat om rechtsoverwegingen 4.7.5 (Allianz handelt niet onredelijk door de Asbestregeling toe te passen), 4.8 en 4.10 (hoewel opzegging/herroeping van de volmacht in beginsel mogelijk is, is het beroep daarop van Hampden c.s. in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar) van het vonnis van 28 december 2016 (dat beschouwd moet worden als in beide zaken gewezen). Hampden c.s. verzoekt op die beslissingen terug te komen.
      
      
    
    
      
      
        De rechtbank ziet geen aanleiding om daarop terug te komen. Mede gelet op het principiële karakter van de zaak licht de rechtbank dat als volgt toe. 
      
      
      
        2.2.1
        Het bezwaar tegen het oordeel in rechtsoverweging 4.7.5 spitst zich toe op de overtuiging zijdens Hampden c.s. dat de Asbestregeling jegens haar onredelijk is. Het gaat er dan in het bijzonder om dat de Asbestregeling verzekeraars die betrokken zijn op loss occurrence-polissen achterstelt bij verzekeraars die betrokken zijn op claims made-polissen, zodat toepassing van de Asbestregeling jegens haar, Hampden c.s., als loss occurrence-verzekeraars onredelijk is. Hampden c.s. stelt daartoe: In de toelichting op de asbestregeling (Circulaire AAA-L 2009/11, pag. 2) wordt aangegeven dat claims made-verzekeraars niet hoeven te participeren in de regeling van de asbestschade (…), indien er geen aanspraak of omstandighedenmelding is ontvangen gedurende de desbetreffende dekkingsperiode. De claims madeverzekeraar mag derhalve het standpunt innemen dat geen sprake is van een verzekerd evenement tijdens de looptijd van zijn verzekering en aldus een beroep doen op de dekkingsomschrijving in zijn polisvoorwaarden. De loss occurrence-verzekeraar daarentegen heeft niet het recht om te betogen dat zich tijdens zijn looptijd geen verzekerd evenement heeft voorgedaan, lees: dat de schade niet is ontstaan gedurende de door hem verzekerde periode omdat hij geen discussie mag voeren over het ontstaansmoment van de schade. Hampden wenste en wenst zich niet langer neer te leggen bij deze ongelijke behandeling van claims made-verzekeraars en loss occurrence-verzekeraars, hetgeen mede een belangrijke reden voor Hampden vormde om bij brief van 23 juli 2013 aan alle betrokkenen te berichten dat zij met ingang van die datum de asbestregeling niet meer zal volgen.
      
      
      
        Dit betoog snijdt geen hout. De Asbestregeling, waarvan Hampden c.s. de ontstaansgeschiedenis nog eens uitgebreid heeft geschetst, zodat de worsteling van het Verbond met de problematiek duidelijk naar voren komt, is binnen een daartoe bij uitstek geschikt gremium zorgvuldig tot stand gekomen en wordt door de meeste verzekeraars onderschreven. Hampden c.s. is/was niet de enige loss occurrence verzekeraar. De keuze die is gemaakt om aan de bewijsnood van gelaedeerden tegemoet te komen treft alle loss occurrence verzekeraars op dezelfde wijze. De grens die daarbij is getrokken met de woorden mits dekking is daardoor ook niet illusoir geworden. In sommige van de door Hampden c.s. verderop in haar akte nader toegelichte dossiers blijkt dat in sommige gevallen wel degelijk een dekkingsverweer mogelijk is.
        Dat Allianz deze regeling toepast, ook jegens Hampden c.s., is dus niet onredelijk in algemene zin. Dat oordeel laat onverlet dat Allianz bij de toepassing van die regeling op een concreet geval mogelijk onterecht beslist heeft dat de polis van Hampden c.s. dekking bood, bijvoorbeeld omdat zij het dossier te snel en/of onzorgvuldig heeft bekeken. Op die mogelijkheid wordt hierna onder 2.3 teruggekomen. 
      
      
      
        2.2.2
        Dat het beroep op opzegging/herroeping van de volmacht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rechtsoverwegingen 4.8-4.10) is, zoals de aan te leggen toets meebrengt, het resultaat van een weging van alle omstandigheden. Anders dan Hampden c.s. het tussenvonnis kennelijk leest is daarin niet geoordeeld dat het onacceptabel is dat sommige gelaedeerden hun schade niet of niet volledig vergoed krijgen en dat Hampden daarom, ook al bieden haar polissen geen dekking en heeft zij de volmacht herroepen/opgezegd, moet bijpassen. Uiteraard is de rechtbank zich ervan bewust dat in veel gevallen gelaedeerden geconfronteerd worden met asbestaandoeningen zonder dat voor de daaruit voortvloeiende schade verzekeringsdekking bestaat. Dat kan het gevolg zijn van allerlei omstandigheden, zoals de overgang in de markt van loss occurrence naar claims made-polissen of het niet kunnen achterhalen van de betreffende oude polis. 
      
      
      
        Het gaat hier echter om situaties waarin de co-assurantiepolis op loss occurrence basis, waaronder Hampden  risicodrager is, dekking biedt (met inachtneming van de omstandigheid dat de bewijslast voor de gelaedeerde verlicht is, zie hiervoor) en Hampden zich toch via opzegging/herroeping van de volmacht aan de betaling van haar deel onttrekt. De andere verzekeraars onder diezelfde polis verkeren dan, als het gaat om het loss occurrence aspect en de gevolgen van de bewijslastverdeling, in exact dezelfde positie als Hampden. De opstelling van Hampden dwingt in die situatie echter de gelaedeerde om haar, Hampden, zelfstandig en apart in rechte aan te spreken terwijl Hampden wist dat zij participeerde in een co-assurantiepolis en dat zij zich dus committeerde aan de beslissingen van de leidend verzekeraar. Zij wist ook, dat haar verdienmodel het niet mogelijk maakte om niet voorziene uitkeringen deels door te berekenen in premies voor nieuw af te sluiten verzekeringen (rechtsoverwegingen 4.10.2 en 4.10.3 tussenvonnis). 
      
      
      
        De rechtbank blijft bij haar beslissingen. 
      
      
    
    
      2.3
      
        
          in de zaak met rolnr. 16-148 voorts
        
        Aparte bespreking behoeft de positie van Maaslloyd. Maaslloyd heeft een deel van de portefeuille van Hampden overgenomen op 1 april 2013, dus voor de in het tussenvonnis bedoelde 2013-brief. Die brief is, naar als onweersproken vast staat, niet (mede) namens Maaslloyd verzonden. Maaslloyd heeft dus nimmer haar volmacht herroepen of opgezegd.
      
      
      
        Dat betekent, dat anders dan bij Hampden, geen beoordeling behoeft of het beroep op de opzegging/herroeping van de volmacht al dan niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Nu echter de rechtbank blijft bij het oordeel dat, wat Hampden betreft, dat beroep onaanvaardbaar is, is het eindresultaat gelijk, te weten dat Maaslloyd als volgend verzekeraar gebonden is aan de beslissingen van Allianz en dus gehouden is om bij te dragen, tenzij, zoals hierna nader wordt toegelicht, in een bepaald geval Allianz niet heeft gehandeld zoals een redelijk handelend leidend verzekeraar jegens haar volgers betaamt.
      
      
    
    
      2.4
      
        
          in beide zaken voorts
        
        Allianz heeft nader toegelicht hoe wordt omgegaan met de zogenaamde verticale en horizontale verdeling en heeft erop gewezen dat deze systematiek reeds jaren, zonder dat dat tot protest van Hampden c.s. heeft geleid, is toegepast. Hampden c.s. heeft die stellingen als zodanig niet weersproken. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat deze benadering op zichzelf bezien strookt met hetgeen van een redelijk handelend leidend verzekeraar mag worden verwacht. Daarbij is in aanmerking genomen dat, gelet op de bijzondere problemen die voortvloeien uit de decennia bestrijkende periode tussen blootstelling en diagnose en daarmee samenhangende wijzigingen in vigerende polissen en de daarbij betrokken verzekeraars, enigerlei eenvoudig te hanteren systeem onontkoombaar is. Het geschetste systeem is enerzijds betrekkelijk eenvoudig te hanteren en biedt anderzijds voldoende mogelijkheid om rekening te houden met de posities van de diverse volgend verzekeraars. Het veronderstelt wel, dat Allianz als leidend verzekeraar voldoende moeite doet om de diverse oude polissen en  daarop betrokken verzekeraars te achterhalen; zij is daartoe, jegens de volgend verzekeraars, binnen de grenzen van het redelijke ook verplicht. 
      
      
      
        2.5
        Hampden c.s. stelt dat de vijf AVB-polissen (op loss occurrence basis) die centraal staan in de onderhavige procedure en die van kracht waren vanaf 1 januari 1994 tot 1 januari 2002 voor geen van de schadegevallen waarvoor Allianz uitkeringen heeft gedaan polisdekking bieden. De asbestblootstelling heeft namelijk telkens plaatsgevonden in de vijftiger tot tachtiger jaren van de vorige eeuw. Dat was dus ruim vóór de looptijd van deze verzekeringen. De manifestatie -het zich openbaren van de ziekte en/of de diagnose- vond telkens plaats na afloop van de looptijd van de verzekeringen. Volgens de Asbestregeling is het, voor de loss occurrence-dekking bepalende, schademoment het moment waarop de diagnose asbestziekte is gesteld. In geen van de aan deze procedure ten grondslag liggende gevallen is die diagnose gesteld tijdens de looptijd van een Hampden-polis. Allianz heeft dat miskend bij haar beslissingen. Verder heeft Allianz onvoldoende inspanning verricht om alle betrokken polissen en verzekeraars te achterhalen.
      
      
      
        2.6
        Hampden c.s. heeft dat nader toegelicht ten aanzien van een aantal specifieke dossiers (die ten dele andere dossiers betreffen dan de dossiers waarop Allianz haar conventionele vordering baseert):
        -Claimnummer 117.345: [partijnamen]. 
        Dit betreft een situatie waarin het Asbest Instituut oordeelt dat er bij verzekerde geen asbest blootstelling is geweest en Allianz toch tot erkenning van aansprakelijkheid over gaat en de schade betaalt, zonder dat voor Hampden duidelijk is op welke gronden dat gebeurd is; er is - voor zover Hampden bekend - alleen een verklaring van dhr. [persoon] . De schadedatum is fictief vastgesteld op 31 december 1999. Dat is echter een onjuiste datum. De diagnose werd immers gesteld in 2011. In de periode 1956 - 1957, waarin de beweerdelijke blootstelling plaatsgevonden, waren de gevaren van asbest nog niet bekend.
        -Claimnummer 117.359; [partijnamen]
        De beweerdelijke blootstelling vond plaats tussen 1936 – 1939, de polisperiode waarop Hampden betrokken was is gelegen tussen 1995 – 2000 en de datum waarop de diagnose werd gesteld dateert van september 2013. In dit geval was voorts door de ingeschakelde medisch specialisten geconstateerd dat het ziektebeeld niet past bij mesothelioom.
        -Claimnummer 117.355 [partijnamen] (schadenummer 1585053)
        De beweerdelijke blootstelling vond plaats tussen 1969 – 1992, de polisperiode waarop Hampden betrokken was is gelegen tussen 1994 – 2000 en het jaar waarin de diagnose werd gesteld is 2013. Het verdeelschema waarover de betaalde schadevergoeding is verdeeld heeft betrekking op de jaren 1979 – 1999 en de schadedatum is kennelijk fictief, ten onrechte, vastgesteld op 31 december 1999. 
        -Claimnummer 117.352 [partijnamen]
        De beweerdelijke blootstelling vond plaats tussen 1949 – 1953 en van 1957 – 1987, de
        polisperiode waarop Hampden betrokken was is gelegen tussen 1994 – 2001 en de datum waarop de diagnose werd gesteld is 23 mei 2013; de schade is doorbelast aan de verzekeraars uit de periode van 1987 – 2002. De fictieve schadedatum is ten onrechte vastgesteld op 31 december 1999. Omdat Allianz kennelijk (te) weinig moeite heeft genomen en er niet in is geslaagd om verzekeraars uit een eerdere periode dan 1987 te achterhalen, wordt de schadelast verdeeld over de verzekeraars uit de periode tussen 1987 en 2002. Nu het waarschijnlijk is dat bij de oudere verzekeringspolissen uit de periode 1957 - 1987 sprake was van een act committed- dekking zouden die polissen dekking moeten bieden.
        -Claimnummer 117.363 [partijnamen]
        De beweerdelijke blootstelling vond plaats tussen 1959 – 1961, de polisperiode waarop Hampden betrokken was is gelegen tussen 1994 – 2001 en de diagnose is in 2010 gesteld.
      
      - Claimnummer 117.385 [partijnamen]
      De beweerdelijke blootstelling vond plaats tussen 1973 – 1977, de polisperiode waarop Hampden betrokken was is gelegen tussen 1994 en 2000 en de datum van de diagnose lag in 2013.
      - Claimnummer 117.341 [partijnamen] :
      De blootstellingsperiode is onbekend, Hampden was betrokken als verzekeraar tussen 1994 en 2000 en de diagnose werd in 2013 gesteld.
      
      
        Hampden c.s. heeft met deze voorbeelden deugdelijk toegelicht en onderbouwd waarom zij in deze gevallen, ook als uitgegaan wordt van haar gehoudenheid om in principe bij te dragen in de schade-uitkeringen, van mening is dat Allianz onzorgvuldig heeft beslist dat ook onder de polis van Hampden c.s. dekking bestaat, zodat zij dient bij te dragen.
      
      
      
        2.7
        Allianz heeft hierop nog niet kunnen reageren. Alvorens nadere beslissingen genomen kunnen worden dient zij daartoe in de gelegenheid te worden gesteld. Daarbij behoeft in ieder geval nadere toelichting van welke schadedatum in elk van deze gevallen is uitgegaan, waarop die keuze is gebaseerd en hoe deze zich verhoudt tot de Asbestregeling en de loss occurrence-dekking. Voorts dient Allianz nader toe te lichten in hoeverre zij zich heeft ingespannen om de polissen en verzekeraars uit het verleden te achterhalen. 
        Voor het geval zou blijken dat Allianz, in een of meer dossiers, als redelijk handelend leidend verzekeraar niet tot haar beslissing dat ook Hampden c.s.  diende bij te dragen heeft kunnen komen, zal dat ertoe kunnen leiden dat de vordering van Allianz in zoverre niet toewijsbaar is. Dat heeft dan vervolgens vermoedelijk ook gevolgen voor de reconventionele vorderingen.
      
      
      
        2.8
        De rechtbank geeft partijen in overweging zich eerst met elkaar te verstaan over de mogelijkheid om hieromtrent nader te overleggen, om mogelijke bewijslevering op dossier/detailniveau te voorkomen. Denkbaar is, mede gelet op de verzoeken tot informatie van Hampden c.s. onder I-IV, dat in dat kader nadere informatieverstrekking dienstig is en/of, gelet op de toezegging van Allianz tot inzage, een nadere (regie)zitting uitkomst kan bieden; partijen kunnen dat desgewenst bij rolbericht laten weten.
      
      
      
        Elke verdere beslissing wordt aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      2De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        In beide zaken, in conventie en in voorwaardelijke reconventie 
      
    
    
    
      alvorens verder te beslissen: 
    
    
    
      verwijst de zaken naar de rol van 9 mei 2018 voor akte na antwoordakte zijdens Allianz.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 11 april 2018.
      106/1582