ECLI:NL:GHSHE:2021:753, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-03-2021, 200.259.939_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-03-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Administratie van project. Notariële akte. Afrekening. Afwikkeling voorschot? Bewijslevering.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.259.939/01
    
    
    
      
        arrest van 16 maart 2021
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [appellant] ,wonende te [woonplaats] , België,
    
      2. [de vennootschap 1] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellanten in de hoofdzaak,
      advocaat: mr. H. Nieuwenhuizen te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Service Technisch Beheer B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      advocaat: mr. E.L. de Haan te Tilburg,
    
    
    
      als vervolg op de door dit hof gewezen tussenarresten van 12 november 2019 en 9 juni 2020 in het hoger beroep van de vonnissen van 23 mei 2018 en 3 april 2019, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaak-/rolnummer C/01/331820 / HA ZA 18-171 gewezen tussen appellanten – [appellanten] – als eisers in conventie, verweerders in voorwaardelijke reconventie, en geïntimeerde – STB – als gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie.
    
    
  
  
    
      8Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - voormelde tussenarresten;
    - de memorie (“akte”) van 18 augustus 2020 van [appellanten] ;
    - de memorie van STB van 29 september 2020, met producties;
    - het pleidooi van 12 februari 2021, waarbij de advocaten pleitnotities hebben overgelegd en mr. Nieuwenhuizen twee producties heeft overgelegd.
    Het hof heeft een datum voor arrest bepaald.
    
  
  
    
      9De nadere beoordeling
    
    
      9.1
      
        In het tussenarrest heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor een nadere memorie van [appellanten] met betrekking tot wat STB tegen de vordering van € 297.500,00 heeft ingebracht zoals aangeduid in 6.17, waarna STB de gelegenheid zou hebben voor een antwoordmemorie.
        Het hof heeft verder beslist dat [appellanten] niet ontvankelijk zijn in het hoger beroep tegen het vonnis van 23 mei 2018 en dat de grieven falen en het gevorderde in hoger beroep moet worden afgewezen, behoudens voor zover het betreft de vordering tot betaling van € 297.500,00.
      
      
    
    
      9.2.
      Het hof herhaalt voor de goede orde de volgende overwegingen uit het laatste tussenarrest:
      
      
        
          “6.9.	Het hof laat in dit stadium de vraag of de notariële akte als vaststellingsovereenkomst moet worden gekwalificeerd in het midden, evenals de vraag of de overeenkomst als een opdracht of aanneming van werk (in regie) moet worden gekwalificeerd.
        
        
          (…)
        
      
    
    
      6.15.
      
        
          [appellanten] hebben de stelplicht en de bewijslast met betrekking tot de gestelde vordering. [appellanten] beroepen zich immers op de rechtsgevolgen van die vordering. Het hof verwerpt het standpunt van [appellanten] dat een bewijslast op STB zou rusten. Het hof verwerpt ook het standpunt van [appellanten] dat STB de rechter over facturen en betalingen (in verband met het voorschot) onjuist heeft geïnformeerd (waardoor de bewijslast anders moet worden verdeeld of [appellanten] moet worden geacht reeds in het door hen te leveren bewijs te zijn geslaagd). [appellanten] hebben onvoldoende concrete feiten naar voren gebracht voor een andere conclusie dan dat STB in de loop van de jaren haar standpunten heeft aangescherpt en (na aanvullend archiefonderzoek) meer gegevens heeft aangevoerd ter onderbouwing daarvan.
      
    
    
      6.16.
      
        
          [appellanten] leggen aan de vordering, naar het hof begrijpt, in de kern ten grondslag dat STB de voorschotovereenkomst moet nakomen. [appellanten] stellen immers dat zij het voorschot hebben betaald, dat er geen werkzaamheden zijn waarop STB het voorschot zou mogen toerekenen en dat STB daarom het voorschot moet terugbetalen. Dit is een vordering tot nakoming. De vordering is niet toewijsbaar op de grondslag onverschuldigde betaling, omdat de voorschotovereenkomst de betaling aan STB rechtvaardigt. Die rechtvaardiging valt niet weg indien de beoogde werkzaamheden uitblijven en [appellanten] het geld terugvraagt. Ook bij opzegging van de overeenkomst, waar [appellanten] zich op beroepen, valt de rechtvaardiging van de betaling niet weg, omdat de opzegging geen terugwerkende kracht heeft.
      
    
    
      6.17.
      
        STB heeft in de memorie van antwoord ten aanzien van de besteding van het voorschot van € 297.500,00 inclusief btw aangevoerd dat daarvoor werkzaamheden zijn verricht en dat zij derden die ook werkzaamheden hebben verricht heeft betaald. Samengevat noemt zij de volgende kosten en betalingen:
        
        - betalingen aan R&R van in totaal € 177.735,33 exclusief btw (een paar betaalbewijzen, producties 6 en 7 bij memorie van antwoord)
      
      
        - betalingen aan ATD en overige (kleinere) betalingen in de periode 2007 – 2009
      
      
        - teken- en engineeringskosten van € 54.006 exclusief btw.
      
      
        STB voert aan dat “uiteindelijk is afgesproken” om de “nieuwe/gewijzigde order naar beneden af te ronden tot een vaste aanneemsom van € 1.200.000,00 ex btw” en om het “betaalde voorschot, minus de kosten van STB, als afgewerkt te beschouwen”. STB heeft zich beroepen op een vastlegging in een geschrift van 27 januari 2010 (door haar de “Afrekening” genoemd). STB voert aan dat partijen de Afrekening inclusief de nieuwe/gewijzigde order hebben uitgevoerd en ook nog nadere overeenkomsten met elkaar hebben gesloten (voor werkzaamheden door STB, inclusief meerwerk).”
      
      
    
    
      9.3.
      In haar memorie na tussenarrest hebben [appellanten] hun standpunten herhaald en gehandhaafd en de standpunten van STB betwist. De standpunten van [appellanten] komen op het volgende neer:
      - STB heeft geen verantwoording afgelegd over de besteding van het voorschot;
      - de fiscale bewaarplicht maakt dit niet anders (STB was bekend met de claims);
      - het voorschot mocht uitsluitend worden verrekend met kosten voor de warmte-installatie en op dat gebied zijn in de jaren 2007 tot en met 2009 geen (of weinig) werkzaamheden uitgevoerd;
      - een aantal facturen van R&R is gecrediteerd;
      - onduidelijk blijft wat STB heeft gedaan met het voorschot, de optelsommen kloppen niet en STB heeft haar standpunten niet onderbouwd met stukken;
      - [appellanten] waren tot deze procedure onbekend met het stuk van 27 januari 2010, met de koptekst “afrekening”.
      
    
    
      9.4.
      
        In haar memorie na tussenarrest heeft STB haar standpunten herhaald en uitgewerkt. STB vindt het volgende (memorie, 11-12):
        
          “De order van juni 2007 omvatte niet alleen sloopwerkzaamheden en asbestverwijdering, maar ook het aanbrengen van de broninstallatie en het leidingwerk. Uit de eerste pagina (bovenaan) van de calculatie bij de order van juni 2007 blijkt dat dit werk door STB is aangenomen. 
          
          Die werkzaamheden zijn ook daadwerkelijk (gedeeltelijk) uitgevoerd.”
        
        R&R heeft veel werkzaamheden gedeclareerd bij de eerste zes facturen (antwoord, productie 3) die niet zijn gecrediteerd en die niet door [appellanten] worden besproken, aldus STB. STB is verder nogmaals uitvoerig ingegaan op verschillende posten. Zij heeft ook nieuwe producties overgelegd ter onderbouwing van haar standpunten over hoe en waarvoor het voorschot is aangewend. Het totale bedrag van de verrekenbare kostenposten is € 314.411,63 inclusief btw, aldus STB.
      
      
    
    
      9.5.
      Ter gelegenheid van het pleidooi hebben partijen hun standpunten herhaald en uitgewerkt.
      
    
    
      9.6.
      Partijen hebben ter gelegenheid van het pleidooi wederom van gedachten gewisseld over het thema verjaring. Het hof behandelt dit thema eerst.Het hof verwerpt het beroep van STB op verjaring. Het gaat, zoals is overwogen in het vorige tussenarrest, om een (rechts)vordering tot nakoming. De verjaring vangt bij deze rechtsvordering aan op het tijdstip van opeisbaarheid. Uit de aard van de afspraken over het voorschot volgt dat de cliënt (behoudens andere afspraken, waarover in dit geding niets is gesteld of gebleken) het bedrag van het voorschot niet direct kan opeisen. De dienstverlener kan aldus het voorschot onder zich houden tot nader bericht; de verjaringstermijn is dan in beginsel nog niet aangevangen. Een andere uitleg is niet te rijmen met de aard en strekking van een voorschot (vooruitlopend op nog te verrichten werkzaamheden) en zou in de praktijk onhanteerbaar zijn. De cliënt kan wel in beginsel het voorschot op elk moment opeisbaar maken (en/of de opdracht opzeggen) door een daartoe strekkende mededeling, tenzij een specifieke afspraak daaraan in de weg staat (bijvoorbeeld dat het voorschot strekt tot zekerheid voor werkzaamheden die nog wel zullen worden uitgevoerd). STB heeft in dit geding onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat partijen specifieke afspraken hebben gemaakt over de opeisbaarheid. Zij heeft evenmin voldoende uitgelegd dat(a) [appellanten] de vordering op enig moment opeisbaar hebben gemaakt met een daartoe strekkende mededeling aan STB en (b) daarna vijf jaren zijn verstreken voordat [appellanten] de verjaring hebben gestuit of de inleidende dagvaarding hebben uitgebracht. Het hof wijst hierbij op de e-mail van 1 juli 2013 (productie 12, inleidende dagvaarding). Uit deze e-mail, van de advocaat van [appellanten] , gericht aan STB, volgt ondubbelzinnig dat [appellanten] zich alle rechten voorbehouden met betrekking tot hun vordering. [appellanten] hebben de verjaring daarmee (voor zover nodig) gestuit. De inleidende dagvaarding is uitgebracht op 22 februari 2018.
      
    
    
      9.7.
      
        Het hof komt vervolgens tot de beoordeling van de kern van de zaak.
        Het hof roept in herinnering dat het in dit stadium van het geding gaat om het voorschot van € 250.000,- exclusief btw. De vraag is of STB gehouden is, uit hoofde van nakoming van de afspraken over het voorschot, tot terugbetaling van dit bedrag of een gedeelte daarvan aan [appellanten] De beoordeling spitst zich toe op twee vragen:
      
      - of STB het voorschot heeft aangewend voor uitgevoerde werkzaamheden;
      - of partijen een vaststellingsovereenkomst zijn aangegaan waarbij (het restant van) het voorschot op nihil is gesteld in ruil voor een korting bij een andere opdracht.
      
    
    
      9.8.
      Het hof behandelt eerst de vraag over de aanwending van het voorschot.Het hof stelt bij de nadere beoordeling voorop dat een dienstverlener zoals STB, die geld van een ander onder zich houdt, een fiduciaire verantwoordelijkheid heeft om nauwgezet en zorgvuldig om te gaan met dat geld. Hieruit volgt dat STB, wanneer [appellanten] rekening en verantwoording verlangen en terugbetaling vorderen, zoals in dit geding, een aangescherpte motiveringsplicht heeft bij haar betwisting van het gevorderde. Indien STB tegen deze achtergrond haar betwisting niet voldoende motiveert, moet het gevorderde in beginsel als onvoldoende weersproken worden toegewezen. Indien STB echter een in dit licht toereikende motivering geeft, heeft zij haar betwisting voldoende gemotiveerd en ligt het op de weg van [appellanten] om de door hen gestelde grondslag van het gevorderde te voorzien van een toereikende motivering aan de hand van concrete feiten.
      
    
    
      9.9.
      Het hof neemt in aanmerking de “Afrekening” (productie 7, conclusie van antwoord in incident, eerste aanleg) en de producties bij de laatste memorie van STB. Uit deze stukken kan het volgende worden afgeleid:- het voorschot bedraagt € 250.000,00;
      - STB heeft kosten van in totaal € 230.409,71 verantwoord (overzicht: “bijlage A”);
      - het restant bedraagt € 19.590,29;
      - STB heeft bij een tweede order korting verleend van in totaal € 28.908,00;
      - “ Afspraak: de € 250.000 is afgewerkt”;
      - STB heeft de volgende specificatie gegeven van de kosten van € 230.409,71;
      Materialen		€ 13.357,05 + toeslag € 2.003,56 (“bijlage B”)Diensten derden	€ 151.184,94 + toeslag € 9.071,10 (“bijlage C”)Montage		€ 786,19 (“bijlage D”)Indirect/engineering	€ 54.006,88 (“bijlage E”)
      - de bijlagen B en C zijn tabellen met de volgende ingevulde kolommen: naam dienstverlener, factuurnummer, datum, waarde; bijlage B heeft 17 regels, bijlage C heeft 16 regels, bijlage D heeft 1 regel en bijlage E heeft 39 regels;
      - bij bijlagen B en C is een “Leverancier - Historie” gevoegd, met gegevens over factuurdata, factuurnummer en factuurbedrag voor de belangrijke dienstverlener R&R Duurzaam B.V;
      - bijlage D is een tabel met de volgende ingevulde kolommen: omschrijving, naam, bonnummer, week, jaar, monteur en materiaal;
      - bijlage E is een tabel met de volgende ingevulde kolommen: omschrijving, naam, week, jaar, werkvoorbereiding, tekenaar; deze bijlage is een specificatie van uren die gewerkt zijn door medewerkers van STB;
      - na bijlage E is een bladzijde gevoegd met een nadere onderbouwing van kosten vanaf 2006 tot in 2009, in totaal € 241.537,99. 
      
    
    
      9.10.
      
        [appellanten] heeft naar voren gebracht dat deze bijlagen opvallend laat in het geding zijn gebracht, zeker omdat STB eerder beweerde dat alle administratie zou zijn vernietigd. STB heeft daarover gezegd dat zij het persoonlijke dossier van een oud medewerker (Sanders, nu overleden) alsnog heeft gevonden bij nader onderzoek.Het hof verwerpt dit bezwaar van [appellanten] STB mocht bij haar laatste memorie stukken in het geding brengen ter onderbouwing van haar standpunten. Het hof ziet geen reden de stukken ongeloofwaardig te achten of aan te merken als overgelegd in strijd met de goede procesorde.
      
    
    
      9.11.
      
        [appellanten] benadrukken dat het voorschot is voldaan voor het uitvoeren van werkzaamheden aan de “W-installatie”. Dit betekent volgens hen de warmte-installatie (dus geen asbestverwijdering of sloopwerkzaamheden). [appellanten] wijzen er verder op dat STB geen opdrachtbevestiging in het geding heeft gebracht. [appellanten] stellen dat zij al vanaf juni 2013 rekening en verantwoording verlangen, waardoor STB moest begrijpen dat zij de administratie moest bewaren. [appellanten] achten de voornoemde bijlagen A tot en met E ongeloofwaardig omdat niet duidelijk is wie de stukken heeft opgemaakt en er geen handtekening of datum onder staat. Onduidelijk blijft volgens hen wie wat heeft gedaan voor de werkzaamheden die volgens STB zijn uitgevoerd. Bepaalde in bijlage A-E genoemde werkzaamheden zoals autohuur en plotten van tekeningen hebben volgens hen niets te maken met de warmte-installatie. [appellanten] vinden dat rekeningen van R&R zijn gecrediteerd. Redenco (bijlage C) had volgens [appellanten] niets te maken met de werkzaamheden. Bepaalde kosten zijn volgens hen rechtstreeks betaald door [appellanten] , omdat op bijlage C is aangetekend “ [appellant] ”. Een post als “China + telefoonkosten” heeft niets te maken met dit project, aldus [appellanten] Volgens hen heeft de firma Heezen het werk voor de asbestverwijdering gedaan, zoals blijkt uit een overgelegde factuur. Iedere verduidelijking ontbreekt, aldus [appellanten] De administratie is volgens hen niet deugdelijk.
      
    
    
      9.12.
      Het hof is – voor zover het gaat om de bijlagen A tot en met E, in totaal € 230.409,71 – van oordeel dat STB aan haar aangescherpte motiveringsplicht heeft voldaan. Het klopt wel, zoals [appellanten] zeggen, dat facturen, specificaties en betalingsbewijzen niet voorhanden zijn met betrekking tot enkele of zelfs een groot aantal posten. Echter, STB heeft wel specifiek en concreet verantwoord welke werkzaamheden wanneer door wie zijn uitgevoerd (althans in haar visie). Het hof acht dit voldoende voor een gemotiveerde betwisting van het gevorderde, met inachtneming van de hiervoor genoemde aangescherpte motiveringsplicht. Het hof betrekt hierbij de omstandigheid dat het bij de werkzaamheden steeds gaat om een pand van [appellanten] zelf. [appellanten] hebben in haar eigen pand kunnen waarnemen wie wat wanneer deed. [appellanten] hebben niets naar voren gebracht waaruit volgt dat zij daartoe niet in staat zouden zijn. De verantwoording door STB levert voldoende aanknopingspunten op voor [appellanten] om specifiek en concreet uit te leggen welke werkzaamheden in welke fases wel zijn uitgevoerd in het project, om daarmee hun standpunt te onderbouwen dat STB in de jaren 2007 tot en met 2009 geen werkzaamheden heeft uitgevoerd die onder de afspraken voor het voorschot vallen.
      
    
    
      9.13.
      Het hof is van oordeel dat [appellanten] , voor zover het gaat om het bedrag van € 230.409,71, tegenover de gemotiveerde betwisting door STB onvoldoende hebben gesteld ter onderbouwing van het gevorderde. [appellanten] hebben in wezen volstaan met een algemene betwisting van de door STB gepresenteerde gegevens en de klacht dat STB meer gegevens en stukken had moeten bewaren en toelichten. Zij hebben niets verteld aan de hand van hun eigen administratie en hun eigen waarneming ter plaatse. [appellanten] hebben ook geen concrete feiten gesteld waaruit kan volgen dat partijen hebben afgesproken dat STB in de jaren 2007 tot en met 2009 uitsluitend heeft gewerkt aan de warmte-installatie. [appellanten] hebben gewezen op de creditering van enkele facturen van R&R, maar zij zijn niet ingegaan op het standpunt van STB dat het bedrag van € 230.409,71 overblijft na verwerking van de crediteringen. Het voorgaande betekent dat het gevorderde moet worden afgewezen voor zover het gaat om een bedrag van € 230.409,71.
      
    
    
      9.14.
      STB gaat nog verder. Zij meent dat het gevorderde hiermee geheel moet worden afgewezen. Het hof volgt haar daarin niet. STB beroept zich in dit verband op een post bovenop het bedrag van € 230.409,71: een bedrag van € 43.260,00 (R&R) op bijlage C. Echter, in bijlage C staat ook een regel met een creditpost voor datzelfde bedrag. STB heeft tijdens het pleidooi hierover geen opheldering kunnen geven. Haar standpunt dat het bedrag van € 43.260,00 bovenop het bedrag van € 230.409,71 komt, is verder, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet te rijmen met de voornoemde Afrekening en bijlage A, waarop STB zich beroept. De betwisting door STB is dan ook, voor zover het gaat om de besteding van het voorschot boven € 230.409,71, onvoldoende gemotiveerd.
      
    
    
      9.15.
      In zoverre (met betrekking tot een bedrag van € 19.590,29 = € 250.000,00 -/- € 230.409,71) moet het hof dan ook andere verweren van STB beoordelen. Het gaat hierbij in de eerste plaats om het verweer dat partijen een overeenkomst zijn aangegaan waarmee het voorschot is afgewikkeld.
      
    
    
      9.16.
      
        De stelplicht en de bewijslast rusten op deze punten op STB. Zij beroept zich immers op de rechtsgevolgen van de gestelde overeenkomst. STB verwijst naar de Afrekening en zij noemt ook de notariële akte/geldlening (tussenarrest, 6.2 onder 2.7; pleitnota, 10-15). Zij stelt dat alle betalingen door [appellanten] tot dat moment in het bedrag van die akte zijn verwerkt (memorie van antwoord, 75). [appellanten] hebben het standpunt van STB betwist. Het hof is van oordeel dat STB haar stellingen voldoende heeft gemotiveerd en dat [appellanten] hun betwisting voldoende hebben gemotiveerd. Het hof merkt hierover op:- dat in de notariële akte/geldlening nergens een uitdrukkelijke, onmiskenbare of ondubbelzinnige bepaling is opgenomen over de afwikkeling van het voorschot; - dat STB aan de hand van de Afrekening de afwikkeling van het voorschot in de zakelijke/economische context voldoende heeft gemotiveerd.
        Bij deze stand van zaken kan het hof, ook gelet op het dwingende bewijs van de notariële akte, niet aannemen dat STB voorshands is geslaagd in het door haar te leveren bewijs.
        Het hof zal STB dan ook toelaten tot bewijslevering, zoals zij heeft aangeboden. 
      
      
    
    
      9.17.
      De conclusie van al het voorgaande is:- dat het hof STB zal toelaten tot bewijslevering met betrekking tot de gestelde overeenkomst (voor de afwikkeling van het voorschot, ondanks het bedrag van € 19.590,29) en - dat het gevorderde moet worden afgewezen voor zover het gaat om een bedrag van € 230.409,71. Het hof is van oordeel dat [appellanten] als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in beide instanties moeten worden veroordeeld, ongeacht de uitkomst van de bewijslevering, die slechts een beperkt deel van het gevorderde betreft. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
    
  
  
    
      10De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      laat STB toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat partijen in verband met de Afrekening van 27 januari 2010 hebben afgesproken dat het voorschot als afgewikkeld werd beschouwd, ondanks het verschil van € 19.590,29;
    
    
    
      bepaalt, voor het geval STB bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Frakes als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden op een door deze te bepalen datum;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 13 april 2021 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaat van STB tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. L.S. Frakes, S.C.H. Molin en G.J.S. Bouwens en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 maart 2021.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer