ECLI:NL:RBNHO:2022:1614, Rechtbank Noord-Holland, 16-02-2022, 154305 / HA ZA 14-172
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2022-02-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Partijen hebben een mestrobot ontwikkeld en geëxploiteerd. Het geschil gaat onder meer over de in dit verband aan partijen toekomende vergoeding (brutowinstbijdrage). De uitkomst is dat de gedaagde in conventie nog een brutowinstbijdrage moet betalen.

vonnis
    RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    
    
      Handel, Kanton en Bewind
      Zittingsplaats Alkmaar
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: 154305 / HA ZA 14-172
    
    
    
      
        Vonnis van 16 februari 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        INGENIEURSBURO BALVERS B.V.,
      gevestigd te Heerhugowaard,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,	
      advocaat mr. P.W. Snoeker te Amsterdam
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        JOZ B.V.,
      gevestigd te Westwoud, gemeente Drechterland,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. J.C. Mosselman te Nijmegen.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna IBB en JOZ worden genoemd. 
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 29 april 2014;
        
        
          de akte overlegging producties van IBB met bijlagen 1 tot en met 17;
        
        
          het door IBB ingestelde incident tot voeging van deze zaak met de bij deze rechtbank onder zaak- en rolnummer 147173 / HA ZA 13-198 geregistreerde zaak; 
        
        
          de conclusie van antwoord in het incident met bijlage 1;
        
        
          het (tussen)vonnis van 1 oktober 2014 waarbij de rechtbank de incidentele vordering tot voeging heeft afgewezen;
        
        
          de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie met bijlagen 1 tot en met 11;
        
        
          de verwijzing van de zaak naar de parkeerrol in verband met het in de zaak 147173 / HA ZA 13-198 ingestelde hoger beroep;
        
        
          het tussenvonnis van 16 september 2020 waarbij een mondelinge behandeling is gelast;
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie met bijlagen 18 tot en met 24;
        
        
          het B8-formulier van JOZ met bijlagen 12 tot en met 22; 
        
        
          het B8-formulier van JOZ met bijlagen 23 tot en met 24;
        
        
          de akte wijziging van eis van JOZ;
        
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling, gehouden op 3 februari 2021 en de daarin genoemde spreekaantekeningen van de advocaten;
        
        
          de brief van mr. Snoeker van 23 februari 2021 en de brief van mr. Mosselman van 
        
      
      24 februari 2021 naar aanleiding van het proces-verbaal;
      
        
          de conclusie van IBB met bijlagen 25 tot en met 35;
        
        
          de (antwoord)conclusie van JOZ met bijlagen 25 tot en met 30; 
        
        
          de akte uitlating producties van IBB;
        
        
          de brief van mr. Mosselman van 29 oktober 2021 waarin JOZ bezwaar maakt tegen de toelating van de akte uitlating producties van IBB en JOZ subsidiair verzoekt om nog een antwoordakte te mogen nemen;
        
        
          de rolbeslissing van 2 november 2021 waarbij het bezwaar en het verzoek van JOZ zijn afgewezen. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      IBB is een ingenieursbureau dat met name ontwerp- en adviesdiensten in de elektrotechniek levert. JOZ vervaardigt machines en werktuigen voor de land- en bosbouw. 
      
    
    
      2.2.
      IBB en JOZ hebben op 8 en 9 maart 2000 schriftelijk een strategische  samenwerkingsovereenkomst gesloten (hierna: de overeenkomst). Partijen hebben op grond van deze overeenkomst een automatisch geleide mestrobot ontwikkeld en geëxploiteerd, die zelfstandig rijdend in stallen de mest verwijdert door de mest weg te drukken door de spleten in de stalvloer. IBB was verantwoordelijk voor de ontwikkeling van de elektronica, software en positioneringstechniek en de levering daarvan. JOZ was verantwoordelijk voor de mechanische aspecten (de bouw) en het op de markt brengen van de mestrobot. In de overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:
      
      
        “Artikel 8. Definitieve Product
        (…)
      
      2. IBB vervaardigt een definitieve versie van de besturing. Zij kiest het benodigde computerplatform, de encoders en overige noodzakelijke componenten die gezamenlijk de besturing vormen.
      
        (…) 
        
          Artikel 16. Vergoeding verschuldigd bij verkoop
        
      
      1. JOZ is voor ieder verkocht Product een vergoeding verschuldigd conform bijlage 2 [opmerking van de rechtbank: bijlage 2 bevat een rekenvoorbeeld van de aan IBB en JOZ toekomende vergoeding. Deze vergoeding wordt door partijen aangeduid als de brutowinstbijdrage (BWB)].
      2. JOZ stelt binnen een maand na afloop van ieder kwartaal, of zoveel vaker als haalbaar is, een
      
        verkoopoverzicht ter beschikking van IBB en draagt zorg voor bijschrijving van het totaal verschuldigde bedrag op rekening van IBB binnen een maand na het ter beschikkingstellen van het verkoopoverzicht.
        (…)
        
          Artikel 18. Kosten van Garantie
        
      
      1. Op het Product wordt door JOZ jegens de koper een garantie verleent van 6 maanden na datum van aankoop.
      2. De kosten van deze garantie worden door partijen gedragen na beoordeling van de storing en op de wijze dat IBB op haar kosten zorg draagt voor de uitvoering van garantiewerkzaamheden op de  elektronica en software en JOZ op haar kosten zorg draagt voor de  uitvoering van garantiewerkzaamheden op de mechanica en motoren. 
      3. Per verkocht product wordt een bedrag gereserveerd om de kosten van ontwerpwijzigingen te dekken. Partijen kunnen in onderling overleg het gereserveerde bedrag aanwenden voor andere doeleinden.   
      
        (…)
        
          Artikel 27. Exploitatie van spin-offs
        
      
      1. Partijen zullen alle mogelijke spin-offs van de ontwikkeling van het Product gezamenlijk exploiteren op overeenkomstige wijze als in deze overeenkomst beschreven (…)
      2. Een spin-off is een ontwikkeling die nauw verband houdt met het ontwikkelde product en valt binnen de interesse sfeer en het reguliere verkoopkanaal van partijen.
      
        (…)
        
          Artikel 28. Controlerecht 
        
        Partijen geven elkaar reeds nu voor alsdan toestemming om in geval van een vermoeden van overtreding of van een geconstateerde overtreding van het bepaalde in de artikelen 16 en 27, de administratie te laten onderzoeken door een onafhankelijke registeraccountant. De kosten van een accountantsonderzoek komen voor rekening van de opdrachtgevende partij, tenzij blijkt dat de wederpartij in overtreding is, in welk geval de overtredende partij deze kosten voor haar rekening neemt. De rapportage van de onafhankelijke registeraccountant geldt tussen partijen als genoegzaam bewijs om de verschuldigde vergoeding en een eventueel verschuldigde boete op te eisen.”
      
      
    
    
      2.3.
      JOZ heeft de overeenkomst bij brief van 24 januari 2013 opgezegd. IBB is naar aanleiding van deze opzegging bij deze rechtbank een procedure tegen JOZ begonnen. De rechtbank heeft in die onder zaak- en rolnummer 147173 / HA ZA 13-198 geregistreerde zaak (hierna: bodemprocedure 1) op 18 februari 2015 een tussenvonnis gewezen waartegen tussentijds hoger beroep is opengesteld. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij haar arrest van 21 augustus 2018 het tussenvonnis bekrachtigd. Het eindvonnis in bodemprocedure 1 heeft de rechtbank op 26 augustus 2020 gewezen. 	
      
    
  
  
    
      3De vorderingen in conventie en in reconventie
    
      3.1.
      IBB vordert  samengevat - dat de rechtbank JOZ, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeelt tot betaling van € 622.396,77, vermeerderd met rente en kosten waaronder buitengerechtelijke incassokosten en beslagkosten.
      
    
    
      3.2.
      
        JOZ heeft een aantal tegenvorderingen ingesteld. JOZ vordert - samengevat en na eiswijziging - dat de rechtbank IBB veroordeelt tot betaling van de volgende bedragen (vermeerderd met rente en kosten):
        I. € 2.051.940,-, subsidiair € 1.195.773,- en meer subsidiair € 564.975,-;
        II. € 365.400,-;
        III. € 89.983,-;
        IV. € 6.775,-.
      
      
    
    
      3.3.
      IBB en JOZ voeren over en weer verweer.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    in conventie
    
      4.1.
      IBB vordert een bedrag van € 622.396,77 van JOZ. Deze geldvordering is opgebouwd uit de volgende onderdelen:
      ( i) niet afgedragen BWB over drie soorten spin-offs van in totaal € 108.964,-; 
      
        (ii)  onderzoekskosten van accountant [xxx] van € 20.388,50;
        (iii) niet afgedragen BWB van € 229.919,36;
        (iv) een bedrag van € 4.719,- voor verleende diensten op het gebied van ‘tunneling’;
      
      ( v) niet afgedragen BWB over het vierde kwartaal van 2013 van € 258.405,91.
      
    
    
      4.2.
      De rechtbank zal de vordering van IBB hierna per onderdeel behandelen.
      
      
        
          Niet afgedragen BWB spin-offs 
        
      
      
    
    
      4.3.
      
        IBB heeft in 2013 gebruik gemaakt van haar controlerecht op grond van artikel 28 van de overeenkomst. IBB heeft daartoe registeraccountant [xxx] van Actan accountants & adviseurs B.V. (hierna: [xxx] ) ingeschakeld. [xxx] heeft op 
        5 december 2013 zijn rapport uitgebracht (hierna: het rapport van [xxx] ). 
      
      
    
    
      4.4.
      
        Volgens IBB blijkt uit het rapport van [xxx] dat JOZ over drie soorten spin-offs geen BWB heeft afgerekend, waarmee op grond van artikel 28 van de overeenkomst concludent zou zijn bewezen dat JOZ de artikelen 27 en 16 van de overeenkomst heeft overtreden. Het gaat om (circa) 287 sproei-inrichtingen, 177 optilbare schuiven en 378 besturingen (spare parts) die JOZ heeft verkocht zonder daarover BWB aan IBB af te dragen. De BWB die JOZ over deze spin-offs volgens IBB nog is verschuldigd, bedraagt 
        € 108.964,-.  
      
      
    
    
      4.5.
      De rechtbank zal deze vordering afwijzen omdat de rechtbank in haar vonnis van 18 februari 2015 in bodemprocedure 1 al heeft geoordeeld dat deze sproei-inrichtingen, optilbare schuiven en spare parts niet als spin-offs zijn te bestempelen en dat JOZ daarover dus geen BWB aan IBB is verschuldigd. JOZ heeft terecht aangevoerd dat dit oordeel tussen partijen bindende kracht (gezag van gewijsde) heeft en niet opzij wordt gezet door het rapport van [xxx] . Daarbij komt dat, anders dan IBB heeft betoogd, [xxx] in zijn rapport niet tot de conclusie komt dat de betreffende producten spin-offs zijn. Of de producten (helemaal) voldoen aan de in de overeenkomst opgenomen definitie van spin-off laat [xxx] expliciet onbeantwoord omdat dit volgens hem een juridisch oordeel vraagt.
      
      
        
          Kosten [xxx]
        
      
      
    
    
      4.6.
      
        [xxx] heeft voor zijn werkzaamheden een bedrag van € 20.388,50 bij IBB in rekening gebracht. IBB vordert betaling van deze kosten door JOZ. Ook deze vordering baseert IBB op de stelling dat [xxx] heeft gerapporteerd dat de eerder genoemde sproei-inrichtingen, optilbare schuiven en spare parts zijn aan te merken als spin-offs waarover JOZ geen BWB heeft afgedragen. Vanwege deze overtreding komen de kosten van [xxx] op grond van artikel 28 van de overeenkomst volgens IBB voor rekening van JOZ.
      
    
    
      4.7.
      De rechtbank is met JOZ van oordeel dat deze kosten voor rekening van IBB moeten blijven. Op grond van artikel 28 van de overeenkomst dient JOZ deze kosten pas voor haar rekening te nemen als zij in overtreding is. Uit wat de rechtbank in 4.5 van dit vonnis over de gestelde spin-offs heeft geoordeeld volgt dat JOZ de artikelen 27 en 16 van de overeenkomst niet heeft geschonden. Omdat JOZ hier dus niet kan worden gezien als de overtredende partij, zal de rechtbank deze vordering afwijzen. 
      
      
        
          Niet afgedragen BWB van € 229.919,36
        
      
      
    
    
      4.8.
      Naast de BWB die IBB vordert over spin-offs, vordert IBB nog een BWB-bedrag van € 229.919,36. Aan deze vordering legt IBB ten grondslag dat partijen hebben afgesproken dat JOZ een prijs voor ‘inkoop van materialen en arbeid’ zou berekenen zonder daarbovenop nog opslagen te hanteren. In strijd met deze gemaakte afspraak om een kale kostprijs te berekenen, heeft JOZ volgens IBB echter 5% opslag op materialen en een opslag van 40% op arbeidskosten gerekend waardoor de tussen partijen te verdelen BWB kleiner is geworden. Volgens IBB resulteert dit in een vordering op JOZ van € 229.919,36. Voor de onterecht door JOZ niet afgedragen BWB verwijst IBB naar de berekening die zij als bijlage 10 heeft overgelegd.
      
    
    
      4.9.
      JOZ bestrijdt dat zij zich niet aan de gemaakte afspraken heeft gehouden door deze opslagen te hanteren. Volgens JOZ gaat het om handlingkosten en arbeidskosten die een gebruikelijk onderdeel vormen van de te berekenen kostprijs. Daarnaast voert JOZ aan dat IBB haar vordering niet deugdelijk heeft toegelicht. JOZ betwist de juistheid van de berekening die IBB heeft overgelegd. Zij wijst erop dat deze berekening door IBB zelf is gefabriceerd en niet is gecontroleerd door bijvoorbeeld een onafhankelijke accountant. 
      
    
    
      4.10.
      
        De rechtbank zal in het midden laten of JOZ de opslagen mocht rekenen. Aan het (getuigen)bewijsaanbod dat IBB in dit verband heeft gedaan, komt de rechtbank dan ook niet toe. Immers, ook als ervan uit wordt gegaan dat JOZ de opslagen niet mocht hanteren, heeft volgens de rechtbank (nog steeds) te gelden dat IBB het gevorderde bedrag van 
        € 229.919,36 onvoldoende heeft onderbouwd. IBB heeft ter onderbouwing van dit bedrag aan misgelopen BWB slechts verwezen naar haar eigen berekening die zij als bijlage 10 heeft overgelegd. IBB heeft het gevorderde bedrag in haar processtukken zelf of op de mondelinge behandeling van de zaak echter niet concreet toegelicht, zodat onduidelijk is gebleven hoe dit BWB-bedrag is opgebouwd en op welk tijdvak het bedrag betrekking heeft. Met de enkele verwijzing naar bijlage 10 kon IBB, gelet op de gemotiveerde betwisting van JOZ, niet volstaan. De rechtbank zal deze vordering dan ook als onvoldoende onderbouwd afwijzen. 
      
      
      
        
          Tunneling
        
      
      
    
    
      4.11.
      IBB vordert een bedrag van € 4.719,- voor verleende ‘tunnelingdiensten’. Deze diensten hebben te maken met het ten behoeve van JOZ operationeel maken en houden van een internetverbinding waarmee met de mestrobots gecommuniceerd kan worden (voor de verkrijging van bijvoorbeeld gebruiks- en storingsgegevens). Vaststaat dat met de tunneling per 1 januari 2011 is begonnen.
    
    
      4.12.
      IBB stelt zich op het standpunt dat partijen in 2009 hebben afgesproken dat JOZ voor de tunnelingdienst een maandelijkse vergoeding betaalt van € 100,- exclusief btw. Omdat JOZ nooit een vergoeding aan IBB heeft betaald, is JOZ volgens IBB over de periode van 1 januari 2011 tot 1 april 2014 een bedrag verschuldigd van € 4.719,- inclusief btw (39 maanden × € 100,- exclusief btw). Dat partijen deze afspraak hebben gemaakt, blijkt volgens IBB uit de overgelegde verslagen van de project overleggen (PO). IBB wijst in dit verband concreet naar de PO-verslagen van 18 maart en 22 september 2009. Daarin is het volgende opgenomen:
      
      
        “Een andere kostenpost is de tunneling server. Vooralsnog kan die van IBB (tabaluga) daarvoor gebruikt worden. Wanneer er een grotere bedrijfszekerheid vereist is of het datatransport wordt te groot, dan is een betere oplossing noodzakelijk. Vooralsnog kan worden volstaan met 100 euro per maand.” (staat in het PO-verslag van 18 maart 2009),
      
      
      
        “b. Tunneling
        Volgens [yyy] is de testopstelling gereed, het “wakker maken”, waarna de JT contact zoekt met de web site en een tunnel opbouwd, kan via SMS, handbediening of op tijd van de dag of week. Het overzetten naar de uiteindelijke server kost nog een paar uur. 
        Op de vraag van [zzz] [werkzaam bij JOZ, rechtbank] of we dit nu allemaal wel moeten doen, antwoordt [vvv] [ [vvv] ] stellig dat ie dingen zoals gebeurd in Schotland niet meer wil meemaken. IBB is eindverantwoordelijk voor de electronica en de machinecommunicatie.
        
          [zzz] is akkoord, maar wel moeten de neveneffecten besproken worden, zoals de sms-kosten. JOZ wil geen contract aangaan hiervoor met de klanten. Dit willen de klanten niet. Ook is JOZ geen financier is. Dit is iets voor het PGO.” (staat in het PO-verslag van 22 september 2009).
      
      
    
    
      4.13.
      JOZ betwist dat zij met IBB heeft afgesproken dat zij voor de tunneling een maandelijkse vergoeding van € 100,- moet betalen. JOZ voert aan dat de tunnelingkosten zijn verdisconteerd in de kostprijs van het besturingssysteem en de BWB. Dat IBB de tunneling separaat in rekening mocht brengen, blijkt volgens JOZ nergens uit, ook niet uit de overgelegde PO-verslagen.  Er is ook nimmer een factuur voor de tunnelingdienst van IBB ontvangen, aldus JOZ.
      
    
    
      4.14.
      De rechtbank geeft JOZ daarin gelijk. Uit de PO-verslagen die zijn overgelegd, volgt niet dat partijen het erover eens waren dat JOZ voor de tunneling een vergoeding zou betalen van € 100,- per maand. Hoewel in het PO-verslag van 18 maart 2009 een bedrag van € 100,- wordt genoemd, volgt daaruit niet dat JOZ ermee akkoord ging dat zij dit bedrag maandelijks aan IBB voor de tunnelingdienst zou betalen. Die instemming van JOZ is ook niet af te leiden uit het PO-verslag van 22 september 2009. Dat het daarin vermelde akkoord van “ [zzz] ” betrekking heeft op een voor de tunneling door JOZ te betalen maandelijkse vergoeding van € 100,-, kan niet uit het verslag worden gehaald. De door IBB gestelde afspraak vindt ook geen steun in het eigen handelen van IBB. Integendeel, IBB heeft niet gemotiveerd weersproken dat zij de tunnelingdienst nooit aan JOZ heeft gefactureerd en dat zij pas jaren later (bij brief van 20 maart 2014) voor het eerst aanspraak heeft gemaakt op  deze vergoeding. Daarmee heeft IBB de door haar gestelde afspraak onvoldoende onderbouwd. De rechtbank zal de gevorderde vergoeding daarom afwijzen. 
      
      
      
      
      
        
          Niet afgedragen BWB vierde kwartaal 2013
        
      
      
    
    
      4.15.
      IBB heeft JOZ op 3 maart 2014 een factuur gestuurd van € 258.405,91 voor de BWB over het vierde kwartaal van 2013 (hierna: de factuur). IBB vordert betaling van de factuur. 
      
    
    
      4.16.
      JOZ betwist op zichzelf niet de verschuldigdheid van de factuur. Volgens JOZ kan zij het aan IBB verschuldigde bedrag echter verrekenen met de tegenvordering die zij in deze zaak heeft ingesteld. Omdat haar tegenvordering op IBB hoger is dan de aan IBB te betalen BWB, heeft IBB volgens JOZ niets meer te vorderen. Voor het geval haar beroep op verrekening niet door de rechtbank wordt geaccepteerd, beroept JOZ zich op de redelijkheid en billijkheid. Gelet op de schade die JOZ heeft geleden als gevolg van het door IBB geleverde gebrekkige product, is het volgens JOZ in strijd met de redelijkheid en billijkheid dat zij de factuur zou moeten betalen.  
      
    
    
      4.17.
      De rechtbank zal deze vordering van IBB toewijzen. Verderop in dit vonnis zal de rechtbank oordelen dat de tegenvorderingen van JOZ niet toewijsbaar zijn. JOZ heeft dus geen vordering op IBB die verrekend kan worden met het door JOZ verschuldigde bedrag van € 258.405,91. JOZ heeft zich ten onrechte op opschorting van haar betalingsverplichting beroepen. Ook het beroep van JOZ op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid faalt. Daargelaten dat de rechtbank in deze zaak niet tot het oordeel komt dat IBB aansprakelijk kan worden gehouden voor geleverde gebrekkige producten, heeft JOZ geen concrete feiten en omstandigheden genoemd die zouden kunnen maken dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat IBB de BWB over het vierde kwartaal van 2013 betaald krijgt.   
      
    
    
      4.18.
      
        IBB vordert de wettelijke rente over € 258.405,91 vanaf 4 maart 2014, althans 
        23 april 2014. De rechtbank zal de (gewone) wettelijke rente toewijzen vanaf 23 april 2014 omdat JOZ, gelet op de sommatiebrief van 14 april 2014 (bijlage 16 van IBB), per die datum in verzuim is met het betalen van de factuur. De rechtbank kan JOZ niet volgen in haar verder niet toegelichte betoog dat de wettelijke rente gematigd moet worden omdat van haar niet kon worden verlangd dat zij de factuur zou betalen voordat op haar tegenvorderingen werd beslist.
      
      
      
        
          Beslagkosten
        
      
      
    
    
      4.19.
      IBB vordert dat JOZ wordt veroordeeld in de beslagkosten. De vorderingen waarvoor IBB op 22 april 2014 ten laste van JOZ conservatoir (derden)beslag heeft laten leggen, zijn de vorderingen die de rechtbank afwijst. IBB heeft dat beslag niet (mede) laten leggen ter verzekering van haar verhaal van de aan haar toekomende BWB over het vierde kwartaal van 2013. De beslagkosten komen daarom niet voor vergoeding in aanmerking. 
      
      
        
          Buitengerechtelijke incassokosten
        
      
      
    
    
      4.20.
      
        Hoewel IBB (volgens het petitum) vordert dat JOZ wordt veroordeeld in de buitengerechtelijke incassokosten, heeft IBB in haar processtukken en op de mondelinge behandeling van de zaak met geen enkel woord gerept over de buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank is met JOZ van oordeel dat deze vordering daarom moet worden afgewezen. 
        
          Proceskosten	
        
      
      
    
    
      4.21.
      Aangezien elk van beide partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten in conventie worden gecompenseerd in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. 
      
      
        
          Uitvoerbaar bij voorraad
        
      
      
    
    
      4.22.
      JOZ verzet zich tegen de gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring vanwege een volgens haar bestaand reëel restitutierisico. Daartoe stelt JOZ dat IBB door een gedane dividenduitkering grotendeels is leeggehaald. JOZ vraagt subsidiair aan de uitvoerbaarverklaring de voorwaarde te verbinden dat door IBB zekerheid wordt gesteld tot een door de rechtbank te bepalen bedrag.
      
    
    
      4.23.
      De rechtbank zal dit vonnis (in conventie), wat de veroordeling tot betaling betreft, uitvoerbaar bij voorraad verklaren omdat het belang van JOZ bij het behoud van de bestaande toestand tot op een eventueel in te stellen hoger beroep is beslist niet zwaarder weegt dan het belang van IBB dat haar (onbetwiste) geldvordering wordt betaald.
      
    
    
      4.24.
      Het belang van IBB bij de uitvoerbaar bij voorraad verklaring mag worden aangenomen. Daartegenover staat de onvoldoende onderbouwde stelling van JOZ dat sprake is van een restitutierisico. Hoewel vaststaat dat IBB inmiddels haar bedrijfsactiviteiten heeft gestaakt, heeft JOZ niet onderbouwd dat IBB niet meer is dan een lege huls. Hetzelfde geldt voor de stelling van JOZ dat IBB door een gedane dividenduitkering grotendeels is leeggehaald. Dat IBB geen vermogensbestanddelen meer heeft waarop JOZ zich zou kunnen verhalen, blijkt nergens uit. De rechtbank is het met IBB eens dat JOZ die vrees onvoldoende heeft onderbouwd. Om diezelfde reden ziet de rechtbank geen aanleiding om aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat IBB zekerheid stelt.   
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      4.25.
      Dan komt de rechtbank toe aan de beoordeling van de tegenvorderingen van JOZ. 
      
      
        
          Winstopslag 
        
      
      
    
    
      4.26.
      
        JOZ vordert dat IBB wordt veroordeeld tot betaling van € 2.051.940,-, subsidiair 
        € 1.195.773,- en meer subsidiair € 564.975,-. Daaraan heeft JOZ ten grondslag gelegd dat partijen op grond van de overeenkomst (artikel 16 en de daarin opgenomen verwijzing naar bijlage 2) zijn verplicht de kostprijs zo laag mogelijk te houden, maar dat IBB deze verplichting heeft geschonden door winstopslagen te hanteren op de door haar aan JOZ geleverde besturingselementen. De winstmarge die IBB over de periode 2005-2014 ten onrechte bij JOZ in rekening heeft gebracht, bedraagt volgens JOZ € 2.051.940,-. Voor het geval de rechtbank oordeelt dat partijen het erover eens waren dat IBB in de periode 2005-2010 40% winstopslag mocht rekenen, vordert JOZ subsidiair terugbetaling van de winstopslag die IBB over de periode 2010-2014 in rekening heeft gebracht (€ 1.195.773,-). Voor zover de rechtbank van oordeel is dat deze 40% voor de gehele looptijd van de overeenkomst geldt, maakt JOZ aanspraak op het meer subsidiair gevorderde bedrag van 
        € 564.975,-. JOZ vordert deze bedragen primair op grond van onverschuldigde betaling en subsidiair als schadevergoeding op grond van wanprestatie. 
      
      
    
    
      4.27.
      Het meest verstrekkende verweer van IBB tegen deze vorderingen is dat, naar de rechtbank begrijpt, zowel de vordering op grond van onverschuldigde betaling als de vordering tot schadevergoeding is verjaard. IBB verwijst in dit verband naar de e-mail van 18 januari 2008 die JOZ aan haar heeft gestuurd. In die e-mail is het volgende vermeld:
      
      
        “Zoals beloofd stuur ik je hierbij het BWB overzicht. (…) Mocht je hier je goedkeuring over geven zullen wij overgaan tot betaling van het nog openstaande bedrag.
      
      
      
        Wel wil ik je hierbij nogmaals laten weten het niet eens te zijn met het tot stand komen van het IBB deel waarin een opslag van 40% verwerkt zit.
        Zowel JOZ als BDO vinden dat hierover niets in het contract genoemd staat. Om deze discussie te stoppen heeft JOZ besloten zich hierbij neer te leggen.
        Dit om hopelijk in de toekomst de samenwerking positief voort te kunnen zetten en hopen dat de positieve ontwikkelingen zich voort blijven zetten.” 
      
      
      
        Volgens IBB is uit deze e-mail op te maken dat JOZ ervan op de hoogte was dat IBB een winstopslag hanteerde. De verjaringstermijn van vijf jaar is dus vanaf 18 januari 2008 gaan lopen, aldus IBB, en de verjaring is in de vijf jaar na 18 januari 2008 niet gestuit. Pas bij brief van 10 januari 2014 is IBB door JOZ in verband met de winstopslag aansprakelijk gesteld. 
      
      
    
    
      4.28.
      Een vordering uit onverschuldigde betaling verjaart vijf jaar nadat de schuldeiser zowel met het bestaan van zijn vordering als met de persoon van de ontvanger bekend is geworden. De verjaringstermijn voor een vordering tot schadevergoeding is ook vijf jaar. Deze termijn begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. 
      
    
    
      4.29.
      
        De rechtbank is van oordeel dat beide verjaringstermijnen zijn gaan lopen op 
        18 januari 2008. Uit de door IBB aangehaalde e-mail van 18 januari 2008 is af te leiden dat JOZ ervan op de hoogte was dat IBB een winstopslag doorberekende en dat het standpunt van JOZ toen al was dat IBB hiermee de overeenkomst schond. Daarin ligt ook besloten dat JOZ wist dat de BWB die zij aan IBB afdroeg hoger was dan de BWB waar IBB volgens JOZ recht op had. JOZ was op dat moment dus bekend met haar vordering op grond van onverschuldigde betaling en kon een vordering tot schadevergoeding tegen IBB instellen. Dat JOZ op 18 januari 2008 logischerwijs nog niet wist wat de omvang van deze vorderingen was (omdat winstopslagen na 18 januari 2008 werden doorberekend en verhoogd), doet daaraan niet af. Ook als JOZ de e-mail van 18 januari 2008 heeft geschreven naar aanleiding van de levering van 100 besturingssets, zoals JOZ heeft aangevoerd, mocht JOZ er niet van uitgaan dat IBB op andere, daarop volgende leveringen van besturingssets geen winstopslag meer zou rekenen. Dat de winstopslag tot deze “100” besturingssets was beperkt, volgt niet uit de e-mail van 18 januari 2008. JOZ ging daar volgens haar eigen stellingen ook niet van uit. JOZ stelt zelf dat zij heeft moeten gissen naar de door IBB vanaf 2010 toegepaste winstopslag omdat IBB vanaf 2010 geen inzicht meer zou hebben verschaft in de samenstelling van haar kostprijs. 
      
      
    
    
      4.30.
      JOZ heeft de verjaring van haar op onverschuldigde betaling en wanprestatie gebaseerde vordering niet binnen genoemde periode van vijf jaar gestuit, zodat deze is verjaard. Dat betekent dat de rechtbank aan de inhoudelijke beoordeling van deze vordering niet toekomt. 
      
      
        
          Encoder 
        
      
      
    
    
      4.31.
      Het door JOZ gevorderde bedrag van € 365.400,- heeft te maken met de wiel-encoder in de mestrobot. Bij de beoordeling van deze vordering gaat de rechtbank uit van het volgende.
      
    
    
      4.32.
      De wiel-encoder vormt een onderdeel van het besturingssysteem dat door IBB werd geleverd en waarvoor IBB verantwoordelijk was. Niet in geschil is dat de wiel-encoder op grond van artikel 8 lid 2 van de overeenkomst door IBB mocht worden gekozen. Het besturingssysteem van IBB bevatte aanvankelijk een wiel-encoder van fabrikant Kubler, die IBB had gekozen. Vanwege de relatief hoge prijs van de Kubler wiel-encoder heeft IBB eind 2006 bij JOZ aangegeven een goedkopere wiel-encoder te willen ontwikkelen. Die ontwikkeling is op enig moment gestopt omdat JOZ niet meewerkte aan een praktijktest. JOZ wilde vervolgens dat de wiel-encoder zou worden vervangen door de significant goedkopere wiel-encoder van Ströter. In 2007 heeft [www] , senior medewerker bij IBB, een “meetverslag Encoders en motor” opgesteld en aan JOZ gestuurd. IBB heeft voor deze werkzaamheden betaald gekregen. In het meetverslag is onder meer het volgende opgenomen:
      
      
        “Door JOZ is een ander type stuurmotor inclusief encoder en een ander type wiel encoder geselecteerd.
        Gevraagd wordt om te onderzoeken of deze geschikt zijn om de huidige te vervangen.
        (…)
        
          Conclusie
        
        Wielencoder is goed bevonden.”
      
      
      
        JOZ heeft vervolgens een groot aantal wiel-encoders van Ströter besteld en deze verwerkt in de mestrobots. Vrijwel alle verkochte mestrobots met deze encoder vertoonden na ongeveer anderhalf jaar storingen en liepen vast. Dat bleek aan de Ströter wiel-encoder te liggen, die ongeschikt bleek voor de mestrobot. JOZ heeft alle Ströter wiel-encoders in de mestrobots vervangen. Daarbij ging het om 630 mestrobots en 1.260 encoders (een mestrobot heeft twee encoders). 
      
      
    
    
      4.33.
      JOZ stelt zich op het standpunt dat IBB een fout heeft gemaakt in de uitvoering van de testopdracht en dat IBB deze fout in haar brief van 18 november 2009 heeft erkend. De wiel-encoder van Ströter werd volgens JOZ door IBB geschikt bevonden voor gebruik in de mestrobot terwijl deze encoder dat niet was. De schade die JOZ door deze fout van IBB stelt te hebben geleden en waarvoor IBB aansprakelijk wordt gehouden, bedraagt € 365.400,-. Dat bedrag bestaat uit de volgende drie schadeposten: (i) de kosten van de nieuwe encoders van een ander merk van totaal € 100.800,- (1.260 encoders × € 80,-); (ii) ombouwkosten van € 157.500,- (630 mestrobots × € 250,-). Dit bedrag van € 250,- per mestrobot heeft JOZ met haar dealers afgesproken als gefixeerde schadevergoeding; (iii) (hogere) garantiekosten voor JOZ in verband met het achterhalen van de oorzaak van de storingen van totaal € 107.100,- (€ 170,- per mestrobot). 
      
    
    
      4.34.
      IBB heeft deze vordering betwist. IBB bestrijdt onder meer dat zij een fout heeft gemaakt en dat zij in haar brief van 18 november 2009 aansprakelijkheid heeft erkend. Verder betwist IBB onder meer de hoogte van de gestelde schade.
      
    
    
      4.35.
      De rechtbank zal de vordering afwijzen. In de eerste plaats verwerpt de rechtbank het betoog van JOZ dat IBB de aansprakelijkheid heeft erkend. Dat volgt niet uit de brief van 18 november 2009. De door IBB in deze brief onder voorwaarden aangeboden compensatie van 50% (gebaseerd om een vordering van € 157.500,-) heeft IBB gedaan in het kader van een voorstel om eruit te komen. En hoewel het juist is dat in deze brief staat dat de heer [www] bij “Wielencoder is goed bevonden” had moeten vermelden dat deze conclusie werd getrokken onder voorbehoud van een succesvolle praktijktest, leidt dit volgens de brief niet tot aansprakelijkheid van IBB. IBB schrijft namelijk ook dat de heer [www] bij JOZ bekend veronderstelde dat nog een praktijktest moest worden gedaan omdat dat gebruikelijk was. 
      
    
    
      4.36.
      IBB heeft onweersproken aangevoerd dat bij wijziging van een onderdeel van de mestrobot, zoals hier aan de orde was met de wiel-encoder, er een praktijktest door IBB werd gedaan. De rechtbank begrijpt de stellingen van IBB zo dat bij een dergelijke praktijktest het betreffende onderdeel wordt ingebouwd in de mestrobot waarna het functioneren van de mestrobot in de praktijk (onder ‘stalomstandigheden’) wordt getest. Dat de heer [www] geen praktijktest voor de Ströter wiel-encoder heeft uitgevoerd, is door JOZ niet gemotiveerd weersproken. Uit het meetverslag en de daarvoor gestuurde factuur valt ook niet op te maken dat de heer [www] een praktijktest heeft gedaan. De rechtbank neemt dan ook als vaststaand aan dat de praktijktest, in strijd met de gebruikelijke werkwijze van partijen, in dit geval niet heeft plaatsgevonden. JOZ mocht er louter op grond van het meetverslag dan ook niet van uitgaan dat de Ströter wiel-encoder door IBB geschikt werd bevonden voor gebruik in de mestrobot. Doordat vervolgens wel voor de Ströter wiel-encoder is gekozen, waarbij JOZ voorbij is gegaan aan het contractuele recht van IBB om de encoders te kiezen en daarmee aan de bij IBB liggende verantwoordelijkheid voor de kwaliteit van de software en elektronica, dienen de gevolgen van die keuze voor rekening en risico van JOZ te blijven. De voor JOZ nadelige financiële gevolgen van deze keuze kunnen daarom niet op IBB worden afgewenteld. Daarmee is de vordering van JOZ niet toewijsbaar.
      
    
    
      4.37.
      Ten overvloede overweegt de rechtbank nog het volgende. JOZ heeft niet met IBB overlegd toen zij door haar dealers in verband met het uitvallen van de mestrobots werd aangesproken. Bij de totstandkoming van de afspraak over de gefixeerde schadevergoeding was IBB ook niet betrokken. Deze afspraak regardeert IBB dan ook niet. Dit geldt temeer nu JOZ onvoldoende heeft onderbouwd dat zij in verband met het ombouwen van de mestrobot per mestrobot gemiddeld een bedrag van € 250,- aan arbeidskosten heeft gehad (daargelaten de vraag of deze kosten als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking komen). Hetzelfde geldt voor de gevorderde garantiekosten. IBB heeft terecht aangevoerd dat JOZ de gestelde toename van deze kosten niet inzichtelijk heeft gemaakt. Bovendien had JOZ in het licht van het bepaalde in artikel 18 van de overeenkomst duidelijk moeten maken dat en waarom zij de toegenomen garantiekosten als vermogensschade van IBB kan vorderen. Ook dit maakt de gevorderde schadeposten van € 157.500,- en € 107.100,- niet toewijsbaar. De rechtbank stelt vast dat de derde schadepost (ad € 100.800,-) in het geheel niet is onderbouwd.
      
      
        
          Snelheid mestrobots 
        
      
      
    
    
      4.38.
      Aan haar geldvordering van € 89.983,- legt JOZ ten grondslag dat de printplaat, die IBB voor de JT200 mestrobot had ontwikkeld, een softwarefout bevatte. Deze softwarefout van IBB had volgens JOZ tot gevolg dat de mestrobot een snelheid van meer dan 7 meter per minuut haalde. Een hogere snelheid dan 5,5 meter per minuut maakte de mestrobot echter storingsgevoeliger met een hogere kans op overbelasting van de motor. JOZ stelt dat de gemaakte softwarefout heeft geleid tot een claim van Delaval (haar grootste afnemer) die JOZ heeft afgekocht voor € 89.983,- (€ 125,- per mestrobot). Dit bedrag wordt door JOZ als schadevergoeding van IBB gevorderd.
      
    
    
      4.39.
      IBB heeft gemotiveerd bestreden dat de software die zij voor de JT200 mestrobot heeft geschreven niet goed was waardoor de mestrobot sneller is gaan rijden dan 5,5 meter per minuut. De verhoogde snelheid is volgens IBB veroorzaakt door JOZ. Dat de ontstane problemen aan JOZ zelf zijn te wijten, heeft IBB als volgt toegelicht. De JT200 mestrobot werd in 2011 op de markt gebracht. In deze mestrobot werd een 15-tands kettingwiel gemonteerd. De besturing had IBB daarop geconfigureerd. Pas in maart 2013 kwam IBB erachter dat JOZ op enig moment na 2011 19-tands kettingwielen in de JT200 mestrobot is gaan monteren. Door het vergrote kettingwiel ging de snelheid van de mestrobot omhoog, met als gevolg een overbelaste aandrijfmotor en een besturing die zichzelf vanwege oververhitting uitschakelde. IBB heeft dat probleem in april 2013 verholpen door software aan JOZ ter beschikking te stellen waarmee de besturingsinstellingen van de snelheid van de mestrobot konden worden aangepast. Volgens IBB valt haar dan ook niets te verwijten. 
      
    
    
      4.40.
      Naar het oordeel van de rechtbank heeft JOZ onvoldoende onderbouwd dat het snelheidsprobleem is veroorzaakt door een softwarefout van IBB. IBB heeft gelijk dat JOZ dit niet heeft aangetoond met het rapport dat JOZ in samenwerking met het niet nader toegelichte Allied Motion zou hebben opgesteld (bijlage 11 van JOZ). In dit ongedateerde, niet tot Allied Motion te herleiden rapport wordt niet uitgelegd waarom het snelheidsprobleem zou liggen aan (een softwarefout in) de printplaat. JOZ heeft bovendien de door IBB geschetste feitelijke gang van zaken met betrekking tot het ontstaan van het snelheidsprobleem (in dit vonnis weergegeven in 4.39) niet weersproken. Daarmee is niet vast komen te staan dat IBB een fout heeft gemaakt die de door JOZ gevorderde schade heeft veroorzaakt. De vordering zal daarom worden afgewezen. 
      
    
    
      4.41.
      
        Ook als de rechtbank zou hebben geoordeeld dat sprake is van een softwarefout in de printplaat, dan had dit niet tot toewijzing van de vordering geleid. Dat JOZ door deze fout schade heeft geleden tot een bedrag van € 89.893,- heeft JOZ namelijk onvoldoende duidelijk gemaakt. De financiële gevolgen van de regeling die zij, buiten medeweten en inspraak van IBB om, kennelijk met Delaval heeft getroffen, kan JOZ niet zonder meer afwentelen op IBB. Daarbij komt dat JOZ, zoals IBB terecht heeft aangevoerd, onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt waarop het aan Delaval gecrediteerde bedrag van € 89.893,- ziet. 
        
          Buitengerechtelijke incassokosten
        
      
      
    
    
      4.42.
      Het laatste bedrag dat JOZ vordert (€ 6.775,-) is een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Omdat de rechtbank alle vorderingen van JOZ zal afwijzen, deelt deze vordering dat lot. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.43.
      Omdat de tegenvorderingen van JOZ worden afgewezen, zal JOZ in reconventie in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de kant van IBB tot op vandaag worden begroot op € 7.998,- (2 punten × tarief VIII) aan salaris advocaat. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      5.1.
      
        veroordeelt JOZ om aan IBB te betalen een bedrag van € 258.405,91, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van
        23 april 2014 tot de dag van volledige betaling,
      
      
    
    
      5.2.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.3.
      compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
      
    
    
      5.4.
      wijst het meer of anders gevorderde af,
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      5.5.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt JOZ in de proceskosten, aan de kant van IBB tot op vandaag begroot op € 7.998,-.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.C. Haverkate, mr. drs. J. Blokland en mr. M.C.S. de Boer en in het openbaar uitgesproken op 16 februari 2022. 
      
      
      
      
      
      
      
        de griffier							de voorzitter
      
    
  
  
    zie rechtsoverwegingen 5.10 en 5.11 van het (tussen)vonnis van 18 februari 2015
  
  
    op grond van artikel 233 lid 3 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)
  
  
    Hoge Raad 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688
  
  
    artikel 3:309 van het Burgerlijk Wetboek (BW)
  
  
    artikel 3:310 lid 1 BW
  
  
    type: NMB 
    coll: