ECLI:NL:GHSHE:2017:998, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-03-2017, 200.162.970_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-03-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: (verlengd) eigendomsvoorbehoud; bewijsopdracht dat niet is betaald

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.162.970/01
    
    
    
      
        arrest van 14 maart 2017
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1Stuurgroep Holland B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
    
      2. Stuurgroep Fleet (Netherlands) B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
      appellanten, hierna te noemen: Hertz,
      advocaat: mr. Ch.Y.M. Moons te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        GMAC Nederland N.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
      geïntimeerde, hierna te noemen: GMAC,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 14 juli 2015 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda onder zaaknummer C/02/259215/HA ZA 13-72 gewezen vonnis van 2 april 2014.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 14 juli 2015;
      
      
        de memorie van grieven van 28 juli 2015;
      
      
        de memorie van antwoord met producties van 6 oktober 2015;
      
      
        het pleidooi van 30 januari 2017, waarbij beide partijen pleitaantekeningen hebben overgelegd en waarvan proces-verbaal is opgemaakt;
      
      
        de producties 24-26 die Hertz ter gelegenheid van het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht; 
      
      
        de producties 19-20 die GMAC ter gelegenheid van het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht. 
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      2Het tussenarrest van 14 juli 2015
    
    
      Bij genoemd tussenarrest in het door Hertz opgeworpen incident ex artikel 843a Rv heeft het hof de vordering van Hertz tot – naar het hof heeft gelezen – inzage, afschrift of uittreksel van de in rov 3.2.2. van dat tussenarrest genoemde stukken afgewezen, met veroordeling van Hertz in de kosten van het incident.
      In de hoofdzaak heeft het hof geoordeeld dat Hertz geen belang meer heeft bij haar verzoek tot schorsing, nu in het incident arrest is gewezen. Aan GMAC is geen toestemming gegeven tot het instellen van tussentijdse cassatie, omdat dit niet meer opportuun werd geoordeeld.
      De zaak is vervolgens verwezen naar de rol voor memorie van grieven.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In rov. 3.1. a tot en met u heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof verwijst daarnaar en naar de in rov 3.2.1. van het tussenarrest weergegeven feiten, en zal een kort overzicht geven van datgene waar het in dit hoger beroep om gaat.
      a. a) Door Opel-dealer Nedam, autoverhuurder Hertz en autoverkoper GMAC werd samengewerkt in een “Rental-Programma” om de inzet van nieuwe Opels bij Hertz te bevorderen. 
      b) Schematisch zag het Rental Programma er als volgt uit:
      
      
        
          
        
      
      c)	Het Rental Programma laat zich - samengevat en voor zover thans van belang - als volgt beschrijven:
      
        GMAC verkoopt nieuwe Opels (die zij van GM heeft betrokken) aan Nedam (de leverende
        Opel Dealer). Nedam verkoopt die nieuwe Opels vervolgens aan Hertz . Hertz zet de nieuwe Opels in het kader van haar eigen bedrijfsvoering in voor verhuuractiviteiten voor een periode van ongeveer 6 tot 9 maanden. Nedam koopt de Opels na de verhuurperiode als ex-rentals weer terug van Hertz , op vooraf overeengekomen voorwaarden. . Vervolgens worden de ex-rentals door Nedam doorverkocht aan GMAC, die de ex-rentals wederom doorverkoopt aan de Opel Dealers die zich eerder hebben ingeschreven op de desbetreffende ex-rentals (de deelnemende Opel Dealer). Nedam levert namens GMAC de ex-rentals en de daarbij behorende kentekenbewijzen rechtstreeks af aan de deelnemende Opel Dealers. De deelnemende Opel Dealers betalen de bedragen die zij voor de door hen afgenomen ex-rentals verschuldigd zijn aan GMAC.
      
      d)	Hertz en Nedam hebben op 21 mei 2007 en 9 april 2008 overeenkomsten met bijlagen gesloten (hierna: de overeenkomsten), waarin (delen van) het Rental Programma zijn uitgewerkt. Geregeld zijn (onder meer) de verkoop van auto’s door Nedam aan Hertz , de terugkoop door Nedam, de wijze waarop daaraan uitvoering wordt gegeven, het eigendomsvoorbehoud van Nedam ter zake de nieuwe Opels, de financiering door Hertz via “Asset Backed Securitisation” (ABS), enz. 
      e)	In schema 2 (de ABS-bepalingen) behorend bij de overeenkomsten  is in artikel 1 sub b bepaald: 
      
        
          “Het eigendom van een Relevant Voertuig zal niet overgaan aan de Leverancier totdat de betaling van de Terugkoopprijs van het desbetreffende Relevante Voertuig door de Leverancier is voldaan (of volgens de specificatie van de Leverancier nadat de betaling aan de door de Leverancier benoemde partij is voldaan). 
        
        In de bepaling in schema 2 bij de overeenkomst van 9 april 2008 is daaraan toegevoegd:
        
          “Het eigendom van het Relevante Voertuig zal hierna automatisch op de Leverancier overgaan.” 
        
      
      f)	In schema 3 (de Verkoop-en terugkoopovereenkomst), behorend bij de overeenkomsten, is een Leveringsovereenkomst opgenomen, waarin in artikel 14, respectievelijk artikel 15, is bepaald: 
      
        “Elke partij behoudt zich de eigendom voor van de door hem geleverde of terug geleverde auto’s totdat deze volledig zijn betaald door de andere partij.” 
      
      g)	Artikel 2.2 van de overeenkomsten luidt:
      
        “In het geval van een conflict of ambiguïteit tussen de voorwaarden van de documenten waaruit het Contract bestaat, hebben de voorwaarden in het Contractondertekeningsvel prioriteit, gevolgd door de ABS-bepalingen en uiteindelijk de Verkoop-en terugkoopovereenkomst.”
      
      h)	Uit lid 2 tot en met 5 van artikel 8, respectievelijk 9, van de Leveringsovereenkomst (onderdeel van de verkoop- en terugkoopovereenkomst van schema 3 behorend bij de overeenkomsten) volgt dat Hertz en Nedam in het kader van de (terug)verkoop en (terug)levering van ex-rentals door Hertz aan Nedam - samengevat en voor zover thans van belang - de volgende voorwaarden zijn overeengekomen:
      
        i) Hertz zal Nedam per gelegenheid, maar zo snel mogelijk, vooraf opgave verstrekken van de datum waarop de ex-rentals die, ingevolge de terugkoopverplichting van Nedam, ter terug levering beschikbaar staan;
        ii) Nedam draagt er zorg voor dat deze ex-rentals zo spoedig mogelijk worden getransporteerd;
        iii) In eerste aanleg vindt er een maal per week opname en facturatie plaats en wel op de dinsdag. Op verzoek van Hertz kan dit in overleg met Nedam ook een tweede keer in de week plaatsvinden en wel op donderdag;
        iv) Betaling van afgeleverde auto’s zal geschieden binnen 5 werkdagen na ontvangst van de factuur, zolang de factuur op afleverdatum of later wordt ontvangen;
        v) Hertz draagt ervoor zorg dat, na ontvangst van de door Leverancier (Nedam) voor de auto verschuldigde koopsom, binnen 48 uur de op de betreffende auto betrekking hebbende kentekenbewijzen aan Nedam worden toegezonden;
        vi) Nedam zal uiterlijk 48 uur na terug levering van een auto het vrijwaringsbewijs van de betreffende auto aan Hertz verstrekken.
      
      i. i)	Tussen Nedam en GMAC heeft sinds het najaar van 2008 een rekening-courant verhouding bestaan. Op aangeven van Nedam heeft GMAC eind 2008 driemaal namens Nedam uit het saldo van deze rekening-courant verhouding een betaling gedaan rechtstreeks aan Hertz . Met deze betalingen was een bedrag van in totaal € 2.300.000,00 gemoeid. Aan een vergelijkbaar verzoek van Nedam van 19 maart 2009 heeft GMAC geen gehoor gegeven.
      j)	Op 30 maart 2009 heeft Hertz zich jegens Nedam beroepen op haar eigendomsvoorbehoud ten aanzien van 202 Opels, waarvan zij stelde geen betaling te hebben ontvangen van Nedam. Bij de brief was een bijlage gevoegd met de gegevens van 202 ex-rentals waarop het beroep op het eigendomsvoorbehoud betrekking had. 
      k)	De moedermaatschappij van Nedam, [moedermaatschappij] B.V. (onderdeel van het [concern] concern) is op 31 maart 2009 in staat van faillissement verklaard.
      l)	Hertz heeft zich op 2 april 2009 jegens de curatoren van [concern] beroepen op haar eigendomsvoorbehoud op de 202 Opels; subsidiair heeft zij het recht van reclame ingeroepen.
      m)	Nedam is op 15 april 2009 in staat van faillissement verklaard.
      n)	Op 23 april 2009 heeft Hertz aan GMAC geschreven - samengevat - dat GMAC ex-rentals van Nedam heeft gekocht, die Nedam op haar beurt van Hertz had betrokken, waarvoor Nedam aan Hertz de koopprijs niet heeft voldaan. Hertz heeft zich in deze brief jegens GMAC beroepen op haar eigendomsvoorbehoud ten aanzien van ten minste 76 auto’s. 
      o)	Ten tijde van haar faillissement bevonden zich 155 ex-rentals (die Nedam van Hertz had gekocht) niet meer bij Nedam, maar waren deze auto’s door GMAC van Nedam afgenomen en vervolgens door GMAC doorverkocht aan deelnemende Opel Dealers.
      
      
        3.2.1
        Hertz heeft GMAC in rechte betrokken en, na wijziging van eis en voor zover in hoger beroep nog van belang, gevorderd, kort samengevat, een verklaring voor recht dat GMAC niet gerechtigd was zich de 155 auto’s genoemd in productie 23 bij de inleidende dagvaarding , toe te eigenen en daarover te beschikken en dat GMAC door te handelen zoals zij heeft gedaan onrechtmatig jegens Hertz (toentertijd de eigenaar van genoemde ex-rentals) heeft gehandeld, met veroordeling van GMAC tot betaling aan Hertz van € 2.903.189,15 met rente en (buitengerechtelijke) kosten.GMAC heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
      
      
        3.2.2.
        De rechtbank heeft de vorderingen van Hertz afgewezen. Zij is er daarbij veronderstellenderwijs van uitgegaan dat Nedam de terugkoopprijs van de 155 ex-rentals niet aan Hertz heeft voldaan, waardoor Hertz krachtens het overeengekomen eigendomsvoorbehoud eigenaar is gebleven van die auto’s. Door uitlegging van de overeenkomsten is de rechtbank tot de slotsom gekomen dat Nedam ondanks dat eigendomsvoorbehoud wel beschikkingsbevoegd was om de ex-rentals in het kader van haar normale bedrijfsuitoefening over te dragen aan derden (i.c. GMAC). Het subsidiaire beroep van Hertz op het recht van reclame kan niet tegen GMAC worden ingeroepen, omdat GMAC (kort gezegd) te goeder trouw was in de zin van artikel 7:42 lid 1 BW, aldus de rechtbank. 
        
      
    
    
      3.3.
      Het hof beschouwt de door Hertz in de memorie van grieven onder 2A en 2B verzochte aanvulling van de in het vonnis weergegeven feiten als een grief tegen de door de rechtbank gedane feitenvaststelling. De grief faalt. De aanvullingen die Hertz voorstelt betreffen nu juist géén feiten die tussen partijen vaststaan, getuige reeds de betwisting daarvan door GMAC in haar memorie van antwoord. Los daarvan heeft te gelden dat het enkele feit dat een appellant het wenselijk acht dat een bepaald feit wordt opgenomen in de feitenopsomming niet betekent dat de rechter ook gehouden is dat op te nemen. Genoemde stellingnames zullen, voor zover relevant, wel door het hof bij de beoordeling van de overige grieven worden meegewogen.
      
      
        3.4.1.
        Voordat het hof de grieven van Hertz zal kunnen bespreken, dient eerst de veronderstelling van de rechtbank te worden getoetst, erop neerkomend dat Hertz zich op haar eigendomsvoorbehoud betreffende de 155 ex-rentals kan beroepen, omdat de koopprijs daarvan niet is betaald. GMAC heeft immers zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gemotiveerd betwist dat die koopprijs niet betaald is. Daarbij dient tevens de stelling van Hertz te worden beoordeeld, dat reeds het niet-betalen van één van deze 155 auto’s het inroepen van het eigendomsvoorbehoud ter zake alle auto’s legitimeert.
      
      
        3.4.2.
        
          In verband met dit laatste is van belang dat de formulering van het overeengekomen eigendomsvoorbehoud in Schema 2 (de ABS-bepalingen) en Schema 3 (de Leveringsovereenkomst, deel uitmakend van Verkoop-en terugkoopovereenkomst) verschilt. In artikel 1 sub b van de ABS-bepalingen wordt bepaald dat de eigendom van een “Relevant Voertuig” niet zal overgaan op de Leverancier, totdat de betaling van de Terugkoopprijs van “het desbetreffende Relevante Voertuig” door die Leverancier “is voldaan”. De rechtbank had reeds vastgesteld dat in casu met de hier genoemde “Leverancier” Nedam is bedoeld. In artikel 14 respectievelijk 15 van de Verkoop-en terugkoopovereenkomst wordt gesproken van de eigendom van “de geleverde auto’s”, die wordt voorbehouden totdat “deze betaald zijn”. Uit de conclusie van repliek (nr. 10) leidt het hof af dat ter comparitie op 27 mei 2013 over de consequenties van deze tekstuele verschillen is gesproken. Het proces-verbaal van die comparitie maakt hier evenwel geen gewag van. In ieder geval stelt Hertz in haar conclusie van dupliek dat zij zou hebben betoogd dat het beding geldt dat de ruimste invulling aan het eigendomsvoorbehoud geeft. Dat ruimste beding geeft aan Hertz immers een recht dat door het andere beding niet wordt beperkt. Hier geeft artikel 14 respectievelijk 15 aan Hertz een eigendomsvoorbehoud op alle door haar aan Nedam geleverde voertuigen, totdat alle tegenprestaties uit hoofde van de overeenkomsten tussen Hertz en Nedam zijn verricht, aldus Hertz . (Uitsluitend) dit eigendomsvoorbehoud is daarom volgens Hertz van toepassing.
          GMAC, die erop wijst dat zij geen partij was bij genoemde overeenkomsten, heeft deze stellingen van Hertz gemotiveerd betwist.
        
      
      
        3.4.4.
        Het hof constateert met Hertz dat de tekst van de artikelen 14 en 15, in het bijzonder vanwege het daarin gebezigde meervoud, wijst op een verlengd eigendomsvoorbehoud. Weliswaar geeft GMAC een beperktere uitleg aan de artikelen 14 en 15 dan Hertz , maar daarop hoeft het hof niet nader in te gaan. Immers, wat er zij van de stelling van Hertz dat bij strijd tussen twee overeengekomen bedingen in het algemeen het ruimste beding geldt, is in dit geval door de contract sluitende partijen zelf voorzien in een duidelijke rangorde. Artikel 2.2. van de beide overeenkomsten voorziet - onder het hoofdje “Hiërarchie” - erin dat bij strijd de ABS-bepalingen prevaleren boven de bepalingen in de Verkoop-en terugkoopovereenkomst. Ook in de eigen uitleg van Hertz (die op dit punt correspondeert met de stellingen van GMAC) houdt het - zoals nu blijkt - prevalerende artikel 1 sub b van de ABS-bepalingen een regulier eigendomsvoorbehoud in, waarbij de eigendom van een bepaalde zaak wordt teruggehouden totdat die zaak is betaald.
      
      
        3.4.5.
        
          Dit betekent dat voor elk van de 155 ex-rentals waarop Hertz ’ vordering betrekking heeft, moet komen vast te staan dat deze niet was betaald door Nedam aan Hertz (1) op het moment dat de desbetreffende auto door Hertz aan Nedam werd geleverd (omdat anders in het geheel geen sprake is geweest van een levering onder eigendomsvoorbehoud) en, ervan uitgaande dat aan de voorwaarde onder (1) is voldaan, (2) op het moment dat de desbetreffende auto door Nedam werd geleverd aan GMAC (zijnde het moment waarop het eigendomsvoorbehoud nog moet hebben bestaan).
          Gelet op de gemotiveerde betwisting door GMAC is het aan Hertz om dit, voor elk van de ex-rentals afzonderlijk, te bewijzen. 
          De heer [vertegenwoordiger Hertz] heeft namens Hertz ter comparitie verklaard dat er een keer per week een verrekening plaatsvond tussen de facturen van de nieuwe auto’s die Hertz had gekocht van Nedam, en de ex-rentals die Hertz had verkocht aan Nedam. [vertegenwoordiger Hertz] verklaarde verder: “Er werd gewerkt met een verzamelstaat waarin die verrekende auto’s werden aangevinkt. (..) In de laatste helft van 2008 veranderde dat (..) Nedam betaalde niet stipt, zei dat geld onderweg was (..)
          
            In december 2008 deed GMAC drie betalingen. Dit betrof een gedeelte van de wekelijkse afrekening. (..) Ondanks het feit dat de rekeningen vanaf december door Nedam niet geheel werden betaald (..) Ik zou moeten nakijken of er in 2009 nog door Nedam betalingen zijn verricht (..)”.
          Bij de conclusie van dupliek heeft Hertz , als productie 20, 31 facturen overgelegd met betrekking tot 263 auto’s. Als producties 22 en 23 heeft Hertz lijsten overgelegd van de kentekens en koopprijzen van een deel van die 263 auto’s, namelijk de 155 auto’s waar het thans nog over gaat. 
          In de conclusie van dupliek (nr 38) vermeldt Hertz dat eens per maand tussen Nedam en Hertz werd overlegd op welke wijze de uitstaande facturen werden verrekend, en dat Nedam aan Hertz eens per maand rekeningoverzichten stuurde waaruit de afgesproken verrekeningen bleken. Overgelegd zijn de rekeningoverzichten van 5 december 2008, 19 december 2008 en 29 januari 2009 (prod. 19). Na 12 februari is er niet meer door Nedam betaald, en is evenmin nog verrekend, aldus Hertz . 
        
      
      
        3.4.6.
        Zonder toelichting, die ontbreekt, kan het hof uit de overgelegde rekeningoverzichten niet destilleren dat de 155 auto’s waar het hier om gaat niet zijn betrokken in de plaatsgehad hebbende verrekeningen, zoals Hertz stelt. Het enkele overleggen van facturen en lijsten is onvoldoende om aan het in deze procedure door Hertz gedane beroep op eigendomsvoorbehoud ten grondslag te worden gelegd, nu het niet aan het hof is om al deze stukken stuk voor stuk nader te onderzoeken en op geen enkele wijze is aangegeven op welke post in welke factuur Hertz het oog heeft.  Door Hertz zijn bijvoorbeeld evenmin stukken overgelegd, waaruit zou kunnen blijken dat zij Nedam op enigerlei wijze heeft gevraagd en/of aangemaand om de openstaande betalingen met betrekking tot bepaalde auto’s te voldoen. 
      
      
        3.4.7.
        Het hof zal daarom, alvorens verder te oordelen, aan Hertz bewijs opdragen van haar stelling dat de 155 auto’s, waarop zij haar eigendomsvoorbehoud stelt te hebben kunnen uitoefenen, niet op enigerlei wijze door Nedam waren betaald, als in rov 4.1. van het dictum te melden.
      
      
        3.4.8.
        Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor akte aan de zijde van Hertz , waarin zij dient  aan te geven op welke wijze zij aan deze bewijsopdracht wenst te voldoen (getuigenbewijs, deskundigenbewijs, schriftelijk bewijs, of een combinatie hiervan). 
      
      
        3.4.9.
        In het geval Hertz (ook) getuigen wenst te horen, zal zij in deze akte tevens opgave moeten doen van de verhinderdata, zoals in rov 4.4. van het dictum is omschreven.
      
      
        3.4.10.
        Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
        
        
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      4.1.
      laat Stuurgroep Holland B.V. en Stuurgroep Fleet (Netherlands) B.V. (samen Hertz genoemd) toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat elk van de 155 auto’s,  opgesomd in productie 23 bij conclusie van repliek, niet was betaald door Nedam aan Hertz (1) op het moment dat de desbetreffende auto door Hertz aan Nedam werd geleverd  en (2) op het moment dat de desbetreffende auto door Nedam werd geleverd aan GMAC;
      
    
    
      4.2.
      bepaalt, voor het geval Hertz (ook) bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. H.A.G. Fikkers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
      
    
    
      4.3.
      
        verwijst de zaak naar de rol van 28 maart 2017 voor akte aan de zijde van Hertz , 
        (i)  teneinde het hof te informeren als in rov 3.4.8. omschreven;
        (ii) voor - indien aan de orde - opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
      
      
    
    
      4.4.
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum zonodig dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
      
    
    
      4.5.
      bepaalt dat de advocaat van Hertz tenminste zeven dagen voor het eventuele verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
      
      
        houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, W.J.J. Beurskens en J.H.M. van Erp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 maart 2017.
      
      
      
      
        	griffier					rolraadsheer