ECLI:NL:RBGEL:2018:1221, Rechtbank Gelderland, 14-02-2018, C/05/323842 / HA ZA 17-381
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2018-02-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Pauliana bij verkoop bedrijfspand?
        Curator moet benadeling en wetenschap c.q. aanmerkelijk waardeverschil bewijzen.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/323842 / HA ZA 17-381
    
    
    
      
        Vonnis van 14 februari 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Mr. RENE HENRI SMINK,
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap [B.V. A] ,
      kantoorhoudende te Amersfoort,
      eiser,
      advocaat mr. R.H. Smink te Amersfoort,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        KOSMONAUT B.V.,
      statutair gevestigd te Nijkerk,
      gedaagde,
      advocaat mr. P.J. den Boef te Houten.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna de curator en Kosmonaut genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 20 september 2017
      - het proces-verbaal van comparitie van 4 januari 2018. 
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [B.V. A] is bij vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 24 augustus 2015 op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard. Daarbij is de curator benoemd tot curator. De curator is ook curator in het faillissement van [B.V. B] , welke vennootschap reeds eerder, te weten op 20 juni 2014, in staat van faillissement werd verklaard.
      
    
    
      2.2.
      
        [B.V. A] was de eigenaar van het bedrijfspand waarin [B.V. B] tot de datum van haar faillissement in 2014 haar activiteiten uitoefende. Het betreft het pand aan de [straatnaam] te Amersfoort, welk pand is ingericht voor de verwerking en opslag van vis. Na het faillissement van [B.V. B] is ongeveer de helft van het pand voor dezelfde of nagenoeg dezelfde activiteiten in gebruik genomen door een andere vennootschap, [B.V. C] , welke vennootschap is opgericht op 17 oktober 2014.
      
    
    
      2.3.
      De heer [naam bestuurder] is/was (middellijk) bestuurder van [B.V. A] , van [B.V. B] en ook van [B.V. C] .
      
    
    
      2.4.
      Het bedrijfspand is op 17 augustus 2015, één week voor haar faillissement, door [B.V. A] in eigendom overgedragen aan Kosmonaut. Daarbij werd tevens een aantal roerende zaken geleverd, behorend tot de inventaris van [B.V. A] . Voor het pand was de koopsom € 312.500,--, voor de inventaris € 2.500,--. De akte van levering vermeldt dat de koopovereenkomst op 5 juni 2015 is aangegaan, dat de levering NIET vrij van huur en gebruik plaatsvindt en dat het koper bekend is dat verkoper het pand in gebruik heeft alsmede een deel van het object verhuurd is. Daarbij staat dat koper deze situatie accepteert en dat hij zelf nadere afspraken met partijen zal maken.
      
    
    
      2.5.
      De curator heeft bij aangetekend schrijven van 30 juni 2016 op grond van de artikelen 42 en 43 van de Faillissementswet (Fw) de nietigheid ingeroepen van de verkoop en levering van het bedrijfspand en de inventaris. Kosmonaut heeft meegewerkt aan de teruglevering van de inventaris en de curator heeft die inventaris via een veiling verkocht met een netto opbrengst van € 2.324,--. Kosmonaut weigert mee te werken aan de teruglevering van het bedrijfspand. 
      
    
    
      2.6.
      De curator heeft op 31 mei 2017 ten laste van Kosmonaut beslag laten leggen op het bedrijfspand en onder derden.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        Curator vordert  samengevat - primair: voor recht te verklaren dat de koopovereenkomst en levering van het bedrijfspand en daarmee samenhangende rechtshandelingen nietig, althans rechtsgeldig vernietigd zijn, met veroordeling van Kosmonaut tot terug levering van het pand op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- per dag, 
        subsidiair: Kosmonaut te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 47.500,-- vermeerderd met rente,meer subsidiair: voor recht te verklaren dat Kosmonaut door de koop en levering ongerechtvaardigd is verrijkt met haar veroordeling tot vergoeding van de schade van [B.V. A] tot een bedrag van € 47.500,-- vermeerderd met rente, 
        alles met veroordeling van Kosmonaut in de kosten van het geding en de beslagen.
      
      
    
    
      3.2.
      Ter onderbouwing van zijn vorderingen stelt de curator dat hij het bedrijfspand heeft laten taxeren door de heer [naam taxateur] van [naam makelaarskantoor A] te Utrecht, waarbij gebleken is dat de marktwaarde ten tijde van de verkoop c.q. het transport circa € 360.000,-- was, hetgeen wordt ondersteund door andere documenten. De curator concludeert dat het bedrijfspand is verkocht voor een koopsom die meer dan 13% onder de marktwaarde lag en hij baseert zijn primaire actio Pauliana en subsidiaire vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad op de stellingen dat het een onverplichte rechtshandeling betrof waardoor de schuldeisers van [B.V. A] zijn benadeeld, dat dit is gebeurd binnen een jaar voor het faillissement van [B.V. A] en dat de waarde van de verbintenis aan de zijde van de gefailleerde die aan de zijde van Kosmonaut aanmerkelijk overtrof, op grond waarvan krachtens artikel 43 lid 1 onder 1º Fw de wetenschap van benadeling aan beide zijden wordt vermoed. De meer subsidiaire vordering wegens ongerechtvaardigde verrijking vloeit ook voort uit dat waardeverschil.
      
    
    
      3.3.
      Kosmonaut voert verweer. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Voor de door de curator ingestelde actio Pauliana van artikel 42 Fw en voor de op dezelfde gronden gebaseerde vordering tot schadevergoeding is vereist dat de vernietigde of te vernietigen, c.q. gewraakte, rechtshandeling de volgende kenmerken vertoont. Het moet gaan om (i) een rechtshandeling die onverplicht was, waardoor (ii) de schuldeisers van [B.V. A] zijn benadeeld, hetgeen (iiia) [B.V. A] wist of behoorde te weten. Nu het hier ging om een meerzijdige rechtshandeling anders dan om niet (verkoop tegen betaling van een koopsom) is bovendien die vernietiging alleen mogelijk, en in beginsel pas sprake van onrechtmatig handelen en toerekenbare schade, indien (iiib) ook Kosmonaut wist of behoorde te weten dat de schuldeisers van [B.V. A] door die rechtshandeling werden benadeeld. Deze wetenschap wordt op grond van artikel 43 Fw, voor zover hier relevant en behoudens tegenbewijs, aan beide zijden vermoed te bestaan indien (iv) de rechtshandeling binnen één jaar voor de faillietverklaring is verricht en (v) sprake is van een overeenkomst waarbij de waarde aan de zijde van de failliet verklaarde schuldenaar die aan de andere zijde aanmerkelijk overtreft. Dit waardeverschil is ook noodzakelijk om een vordering wegens ongerechtvaardigde verrijking in te kunnen stellen.
      
    
    
      4.2.
      Niet in geschil is dat het ging om een onverplichte rechtshandeling die binnen een jaar voor de faillietverklaring is verricht. De elementen (i) en (iv) zijn dus gegeven. Alle andere elementen worden gemotiveerd betwist, in het bijzonder ook de gestelde benadeling van de schuldeisers (het tweede element). Deze betwisting is in elk geval gegrond gebleken met betrekking tot de inventaris. Kosmonaut heeft bewilligd in de ongedaanmaking van de koop ten aanzien van de inventaris, maar die inventaris heeft vervolgens bij verkoop aan derden minder opgebracht dan Kosmonaut ervoor had betaald. Door de verkoop voor € 2.500,-- aan Kosmonaut werden de schuldeisers van [B.V. A] dus helemaal niet benadeeld. 
      
    
    
      4.3.
      In het navolgende gaat het nu alleen nog om de in de akte van levering vermelde koopsom van € 312.500,-- voor het bedrijfspand zelf. De curator baseert de door hem gestelde benadeling van de schuldeisers van [B.V. A] en het vermoeden van wederzijdse wetenschap op het grote verschil tussen deze verkoopprijs en de hem bekende taxaties. Daarbij heeft de curator vooral het oog op een taxatie, die hij zelf heeft laten uitvoeren door de heer [naam taxateur] van [naam makelaarskantoor A] te Utrecht (verder: [naam taxateur] ). Het gaat, volgens het begeleidend schrijven van [naam taxateur] van 1 juni 2016, om een indicatieve waardering op grond van de door de curator aangereikte informatie, de openbare informatie en een rekenmodel. [naam taxateur] heeft het pand niet van binnen bezichtigd en blijkbaar ook geen informatie ingewonnen bij Kosmonaut. In zijn rapport van die datum heeft [naam taxateur] de marktwaarde van het bedrijfspand vrij van huur en gebruik gesteld op € 360.000,--, waarbij werd uitgegaan van een brutomarkthuurwaarde op jaarbasis van, afgerond, € 41.000,--.
      
    
    
      4.4.
      Met dit rapport heeft de curator tegenover de gemotiveerde betwisting door Kosmonaut het door hem gestelde aanmerkelijke waardeverschil niet aangetoond. Uit de notariële akte van levering blijkt immers dat Kosmonaut het pand niet vrij van huur en gebruik heeft gekocht. Het pand, of althans een gedeelte daarvan, was verhuurd en dit betekent dat het uitgangspunt van de taxatie van [naam taxateur] niet juist was. 
      
    
    
      4.5.
      
        Aan die huurovereenkomst zat Kosmonaut vast op grond van artikel 7:226 BW, ook indien het slechts ging om een mondelinge huurovereenkomst en ook indien daarbij sprake was van een niet-marktconforme huurprijs, zijnde gesteld noch gebleken dat Kosmonaut enige invloed heeft gehad op de vaststelling van die huurprijs. 
        Te dien aanzien heeft Kosmonaut onweersproken gesteld dat het ging om ongeveer de helft van het bedrijfspand, die was verhuurd aan [B.V. C] voor € 12.000,-- per jaar. Dat was dus aanzienlijk minder dan de (helft van de) brutomarkthuurwaarde waarvan [naam taxateur] uitging bij zijn taxatie en dit is, bij het door [naam taxateur] gehanteerde rekenmodel, direct van invloed op de marktwaarde vrij van huur. 
      
      
    
    
      4.6.
      Hierbij merkt de rechtbank op dat op de comparitie is gebleken dat de andere helft van het pand inmiddels ook is verhuurd en wel aan [naam huurder] en dat [naam huurder] € 25.000,-- huur per jaar betaalt. Deze huurprijs ligt wel in lijn met de berekeningen van [naam taxateur] , maar daarmee is de totale brutohuuropbrengst nog slechts € 37.000,-- en derhalve nog steeds minder dan de € 41.000,-- waarvan [naam taxateur] uitging.
      
    
    
      4.7.
      Verder merkt de rechtbank op dat tot op heden niet duidelijk is geworden hoe lang Kosmonaut nog gebonden is aan de slecht renderende huurovereenkomst met [B.V. C] . Vooralsnog kan er echter van worden uitgegaan dat dat nog geruime tijd zal zijn. De huurovereenkomst met [B.V. C] kan immers niet gesloten zijn vóór het einde van de bedrijfsvoering door [B.V. B] medio 2014 en die overeenkomst heeft dus, zolang van de rechtsgeldigheid daarvan moet worden uitgegaan, op grond van artikel 7:292 BW een looptijd die op zijn vroegst in 2019 eindigt, nog afgezien van de verlenging van rechtswege.
      
    
    
      4.8.
      
        De curator beroept zich ter onderbouwing van het door hem gestelde waardeverschil ook nog op twee offertes van september 2014 van [naam makelaarskantoor B] en [naam makelaarskantoor C] te Ede, alsmede op een schatting van [naam makelaarskantoor D] te Amersfoort in oktober 2014. Ook deze stukken tonen de gestelde wanverhouding niet aan. 
        
          [naam makelaarskantoor B] en [naam makelaarskantoor C] hebben in september 2014, dus ruim een jaar vóór het faillissement van [B.V. A] , aan [B.V. A] aangeboden om het pand voor haar te verkopen en zij hebben haar daarbij een hogere verkoopopbrengst en aanzienlijk hogere vraagprijzen voorgehouden, te weten bedragen tussen € 350.000,-- en € 599.000,--. Hierbij is echter evenmin uitgegaan van de bestaande verhuur aan [B.V. C] , waarvan overigens in september 2014 mogelijk ook nog geen sprake was. Dit laatste was waarschijnlijk wel het geval bij de schatting van [naam makelaarskantoor D] in oktober 2014, die in haar mail van 22 oktober 2014 melding maakt van een ‘huidige onderhuurder’ die ervoor zou zorgen dat de totale verhuur of verkoop wordt belemmerd. Deze [naam makelaarskantoor D] verwachtte toen een verkoopopbrengst tussen € 350.000,-- en € 375.000,--, maar zij werd zelf de verkopend makelaar die de verkoop tot stand bracht met Kosmonaut en hierbij is die verwachting niet waar gemaakt. De verkoop heeft uiteindelijk slechts € 312.500,-- opgebracht, nadat, zoals onweersproken is, het pand geruime tijd te koop had gestaan waarin slechts weinig gegadigden waren gevonden vanwege de beperkte inzetbaarheid van het pand en er slechts één concreet bod was geweest van € 325.000,--, maar zulks vrij van huur en daarom niet aanvaard.
      
      
    
    
      4.9.
      Het komt erop neer dat de curator zijn stellingen, dat sprake was van benadeling van de schuldeisers en dat ook Kosmonaut dit wist of behoorde te weten, nog onvoldoende heeft onderbouwd. Daarop doorgevraagd op de comparitie heeft de curator zijn stellingen echter niet willen laten varen en concreet bewijs aangeboden. Mede omdat wel duidelijk sprake is van zogenaamde ‘red flags’, zal de rechtbank de curator in dit geval tot die bewijslevering toelaten. Die aanwijzingen dat het niet helemaal goed zat, zijn niet zozeer gelegen in de korte tijdsspanne tussen de levering en het faillissement, als wel in de buitensporig lage huurprijs en de verwevenheid tussen de verkoper en de huurder, en het gemak waarmee Kosmonaut deze toestand aanvaardde zonder nader onderzoek en, naar eigen zeggen, zelfs zonder naar de huurprijs te informeren, hetgeen nogal bevreemdt voor een investeerder in vastgoed.
      
    
    
      4.10.
      De rechtbank zal de curator nu eerst bewijs opdragen en iedere verdere beslissing aanhouden. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      draagt de curator op te bewijzen 
      
      
        1)	dat de schuldeisers van [B.V. A] zijn benadeeld door de verkoop van het bedrijfspand aan Kosmonaut voor de koopprijs van € 312.500,--,
        2)	dat Kosmonaut dit wist of behoorde te weten en/of sprake was van een aanmerkelijk verschil tussen de waarde van de in verhuurde staat verkochte onroerende zaak en de door haar betaalde koopsom,
      
      
    
    
      5.2.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 28 februari 2018 voor uitlating door de curator of hij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat de curator, indien hij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
      
    
    
      5.4.
      bepaalt dat de curator, indien hij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op donderdagen in de maanden maart tot en met mei 2018 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
      
    
    
      5.5.
      bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. N.W. Huijgen in het gerechtsgebouw te Arnhem aan Walburgstraat 2 - 4,
      
    
    
      5.6.
      bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
      
    
    
      5.7.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 14 februari 2018.