ECLI:NL:RBAMS:2012:BY5935, Rechtbank Amsterdam, 17-10-2012, 515792 / HA ZA 12-521
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-10-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen persoonlijk ernstig verwijt bestuurder en dus geen aansprakelijkheid voor het feit dat de onderneming niet aan haar betalingsverplichting kan voldoen. Ten tijde van de verweten gedragingen bestond de betalingsverplichting nog niet. 
        Een bestuurder is in beginsel vrij om zijn bestuurstaken in te vullen. Dat een en ander niet goed uitpakt, maakt nog niet dat aan de bestuurder een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt.

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 515792 / HA ZA 12-521
    
    Vonnis van 17 oktober 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [EISER],
      wonende te [--],
      eiser,
      advocaat mr. H.A. van Hapert te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [GEDAAGDE SUB 1] B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      2.	[GEDAAGDE SUB 2],
      wonende te [--],
      gedaagden,
      advocaat mr. B. Kochheim-Bossink te Haarlem.
    
    
    
    Eiser wordt hierna [eiser] genoemd en gedaagden zullen gezamenlijk [gedaagde sub 1] c.s. worden genoemd en afzonderlijk [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2].
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 13 juni 2012 waarbij een comparitie van partijen is bepaald,
      -	het proces-verbaal van comparitie van 6 september 2012 met de daarin genoemde processtukken en proceshandelingen.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[gedaagde sub 1] is bestuurder van [vennootschap 1] B.V. (verder [vennootschap 1]) en [vennootschap 2] B.V. (verder [vennootschap 2]). [gedaagde sub 1] wordt op haar beurt (via zijn vennootschap [vennootschap 3]) bestuurd door [gedaagde sub 2]. 
      [vennootschap 1] had twee activiteiten: enerzijds het ontwerpen van logo’s, het verzorgen van de uitstraling en het profileren van een onderneming in de markt, en anderzijds het ontwerpen van verpakkingen voor met name [vennootschap 4]. 
    
    
    2.2.	In augustus 2008 heeft [vennootschap 1] mondeling een overeenkomst voor onbepaalde tijd gesloten met [vennootschap 4] met betrekking tot het ontwerpen van verpakkingen. 
    
    2.3.	Op 19 april 2011 heeft [bankier] (verder [bankier]), hun huisbankier, de hiervoor genoemde groep vennootschappen onder toezicht van de afdeling intensief beheer geplaatst waarna geen sprake meer was van een vrij beschikbare kredietruimte.
    
    2.4.	Op 2 mei 2011 heeft [gedaagde sub 2] besloten om de verpakkingsactiviteiten af te splitsen van de overige activiteiten van [vennootschap 1] en onder te brengen in [vennootschap 2], welke op 8 juli 2011 is opgericht.
    
    2.5.	Op 15 augustus 2011 heeft [gedaagde sub 2] aan de werknemers van [vennootschap 1] een e-mail gestuurd waarin hij hen informeerde over het genoemde besluit, dit toelichtte en hen uitnodigde om zo nodig daarover vragen te stellen. 
    
    2.6.	Per 1 september 2011 is de facturering en boekhouding van de verpakkingsactiviteiten bij [vennootschap 2] ondergebracht en zijn vier werknemers van [vennootschap 1] overgegaan naar [vennootschap 2].
    
    2.7.	[eiser] is van 1 januari 1986 tot 1 februari 2012 in dienst geweest van [vennootschap 1]. [vennootschap 1] heeft op 26 oktober 2011 bij de kantonrechter van deze rechtbank een verzoekschrift ingediend tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Bij beschikking van 20 december 2011, aan [vennootschap 1] betekend op 2 maart 2012, heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbonden. Daarbij is ten laste van [vennootschap 1] aan [eiser] een vergoeding toegekend van € 116.000,=. Deze vergoeding is niet betaald. 
    
    
      2.8.	Bij e-mail van 10 januari 2012 heeft [gedaagde sub 2] aan [eiser] geschreven, voor zover hier van belang:
      “Ik zou in principe direct over kunnen gaan tot betaling, maar dat is volgens mij iets wat we beiden niet zouden moeten willen. Ik kan het geld niet missen en voor jou is deze constructie fiscaal zeer onvoordelig.
      Ik zou dan ook best willen meewerken aan een betere oplossing mits we elkaar zouden kunnen vinden in een aflossingsconstructie. Het maakt betaling dragelijk voor [vennootschap 2] en het is voor jou fiscaal aantrekkelijker. Wat haalbaar zou zijn vanuit [vennootschap 2] is een aflossing van € 6.500,00 per maand, waarbij ik bereid zou zijn om het renteverlies te vergoeden tegen 4% op jaarbasis. (…)”
    
    
    2.9.	Bij brief van 16 februari 2012 heeft [vennootschap 4] aan [vennootschap 1] meegedeeld dat zij de overeenkomst per 16 augustus 2012 opzegt.
    
    2.10.	Na daartoe verkregen verlof heeft [eiser] op 21 maart 2012 conservatoir derdenbeslag doen leggen onder ondermeer [vennootschap 4] en onder [bankier]. 
    
    2.11.	[vennootschap 1] is op 7 maart 2012 ontbonden en op 3 april 2012 zijn [vennootschap 1] en [vennootschap 2] in staat van faillissement verklaard.
    
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	[eiser] vordert   samengevat –, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, 
      I.	[gedaagde sub 1] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 116.000,= , vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2012 tot aan de voldoening,
      II.	[gedaagde sub 1] c.s. op straffe van verbeurte van een dwangsom te gebieden een afschrift te verstrekken van de facturen die [vennootschap 1] en [vennootschap 2] hebben verzonden aan [vennootschap 4],
      III.	[gedaagde sub 1] c.s. hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, met inbegrip van de beslag- en nakosten.
    
    
    
      3.2.	[eiser] legt aan zijn vorderingen het volgende ten grondslag. [gedaagde sub 1] heeft [eiser] gefrustreerd in zijn verhaalsmogelijkheden door [vennootschap 1] te ontbinden en voort te zetten in [vennootschap 2]. Voor de overgang van de onderneming is geen marktconforme vergoeding betaald. Door de structuur van de groepsvennootschappen, waarbij [vennootschap 1] en [vennootschap 2] dezelfde moedermaatschappij, [gedaagde sub 1], hadden, kon er eenvoudig wilsovereenstemming bestaan over de overgang van de activiteiten van [vennootschap 1] naar [vennootschap 2]. [gedaagde sub 1] heeft [vennootschap 1] bewust leeggehaald opdat de vergoeding niet aan [eiser] zou kunnen worden betaald. 
      Door dit alles werden geen inkomsten meer gegenereerd door [vennootschap 1], althans er werden bewust gelden onttrokken aan [vennootschap 1], en kon zij de vordering van [eiser] niet voldoen. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] waren op de hoogte van de betalingsverplichting van [vennootschap 1] aan [eiser]. Zij wisten dat [eiser] door hun handelwijze niet zou kunnen worden betaald. Hierdoor heeft [gedaagde sub 1] in het licht van de artikelen 6:162 en 2:9 BW onrechtmatig jegens [eiser] gehandeld en is zij als bestuurder van [vennootschap 1] aansprakelijk voor de schade als gevolg van de niet-betaling van de ontbindingsvergoeding. [gedaagde sub 1] kan een ernstig persoonlijk verwijt worden gemaakt omdat zij als bestuurder er niet voor heeft gezorgd dat [vennootschap 1] aan haar verplichtingen heeft voldaan. De bestuurdersaansprakelijkheid van [gedaagde sub 2] volgt uit artikel 2:11 BW. 
    
    
    3.3.	[gedaagde sub 1] c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Kern van het verwijt van [eiser] aan [gedaagde sub 1] is dat zij [vennootschap 1] heeft leeggehaald opdat zij de vergoeding aan [eiser] niet zou kunnen te betalen.  
    
    
    
      4.2.	In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan, naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt (zie Hoge Raad 8 december 2006, LJN AZ0758). In het algemeen mag alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.
      De betrokken bestuurder kan voor de schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden, indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. 
    
    
    4.3.	[eiser] stelt dat [gedaagde sub 1] wist, althans behoorde te weten, dat de keuze die zij maakte bij het overbrengen van activiteiten van [vennootschap 1] naar [vennootschap 2] ertoe zou leiden dat [vennootschap 1] niet aan haar betalingsverplichting jegens [eiser] zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor vergoeding van de schade die [eiser] hierdoor zou lijden. [gedaagde sub 1] kan volgens [eiser] een ernstig persoonlijk verwijt worden gemaakt omdat zij er niet voor zorg heeft gedragen dat [vennootschap 1] aan haar verplichting zou kunnen voldoen.
    
    
      4.4.	[eiser] heeft niet bestreden dat [vennootschap 1], althans [gedaagde sub 1], om strategische redenen in verband met een herstructurering op 9 juni 2011 heeft besloten om een nieuwe vennootschap op te richten opdat de verpakkingsactiviteiten daarin zouden kunnen worden ondergebracht en konden worden afgesplitst van de overige activiteiten, dat dit op 15 augustus 2011 aan de werknemers is meegedeeld en dat de afsplitsing per 1 september 2011 was geëffectueerd. Vaststaat verder dat [eiser] op 10 oktober 2011 op non-actief is gesteld en dat [vennootschap 1] op 26 oktober 2011 bij de kantonrechter van deze rechtbank een verzoek heeft ingediend tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [eiser]. De procedure die heeft geleid tot de beschikking van 20 december 2011, waarin is bepaald dat [vennootschap 1] aan [eiser] een vergoeding moet betalen, dateert daarmee van ruimschoots na de afsplitsing van de verpakkingsactiviteiten. In dit licht gaat de stelling van [eiser] dat [gedaagde sub 1] ten tijde van het afsplitsen van de verpakkingsactiviteiten van [vennootschap 1] wist of behoorde te weten dat [eiser] daardoor niet zou kunnen worden voldaan, niet op. Op het moment dat de verweten handelingen werden verricht, bestond de betalingsverplichting aan [eiser] immers nog niet. 
      [eiser] heeft evenmin bestreden dat [bankier] [vennootschap 1] en de groep bedrijven waartoe zij behoorde op 19 april 2011 onder intensief beheer heeft geplaatst zodat zij vanaf dat moment niet meer vrijelijk over haar kredietruimte kon beschikken. [gedaagde sub 1] heeft verder onbetwist betoogd dat [vennootschap 1] vanwege de aangescherpte voorwaarden van [bankier], die dateerden van vóór het conflict met [eiser], niet in staat was om het bedrag van € 116.000,= ineens aan [eiser] te voldoen. [vennootschap 1] heeft [eiser] voorts op 10 januari 2012 aangeboden dat zij dit bedrag in termijnen zou betalen, met welk aanbod [eiser] niet akkoord is gegaan. Deze gang van zaken strookt niet met de stelling van [eiser] dat de verpakkingsactiviteiten zijn afgesplitst, en dat [vennootschap 1] dus bewust is leeggehaald, met het oogmerk om betaling van de vergoeding aan [eiser] te omzeilen. 
      Bij dit alles komt nog dat [gedaagde sub 1] een aannemelijke verklaring heeft gegeven voor de beslissing om de verpakkingsactiviteiten af te splitsen: in haar streven naar het vinden van een partner of overnamekandidaat bleek de ongelukkige combinatie van twee zeer verschillende disciplines bij [vennootschap 1] een struikelblok te zijn. De beslissing om een partner te vinden en de verpakkingsactiviteiten af te splitsen was dan ook ingegeven door strategische overwegingen en niet om het verhaal door [eiser] te frustreren. 
      [eiser] heeft [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] verweten dat gesprekken zijn gevoerd over samenwerking met Mountain Design, terwijl [gedaagde sub 2] wist dat [vennootschap 4] daarover ontstemd zou zijn. De beslissing om met Mountain Design te praten kan op zichzelf evenwel niet worden aangemerkt als onbehoorlijk bestuur, ook al was dit tegen de zin van [vennootschap 4], zoals [eiser] stelt, en werd daarmee de relatie met de belangrijkste klant op het spel gezet. Een bestuurder is immers in beginsel vrij om zijn bestuurstaken in te vullen. Dat een en ander niet goed uitpakt, wat daar ook van zij, maakt nog niet dat aan de bestuurder een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. [gedaagde sub 2] heeft ter comparitie verklaard dat [vennootschap 4] weliswaar aan hem heeft meegedeeld dat zij niet blij was met de gesprekken tussen [vennootschap 1] en Mountain Design, maar hij heeft ook verklaard dat het contract volgens hem is opgezegd vanwege de fusie van [vennootschap 4] met Jumbo. 
      Daarbij komt dat [gedaagde sub 2] zich bij een en ander niet had hoeven te laten weerhouden door de overweging dat de vordering van [eiser] daardoor mogelijk onbetaald zou blijven. In dit verband zij verwezen naar de niet door [eiser] betwiste stelling van [gedaagde sub 1] c.s. dat het faillissement mede is veroorzaakt door de door [eiser] gelegde beslagen die tot gevolg hadden dat [bankier] de opdrachten tot betaling van de lonen niet uitvoerde en de kredietovereenkomst heeft opgezegd. 
    
     
    
      4.5.	De slotsom is dat het handelen van [gedaagde sub 1] niet zodanig onzorgvuldig was dat haar persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarmee komt ook de grondslag te ontvallen aan de vordering tegen [gedaagde sub 2]. De vorderingen zullen worden afgewezen met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure. Deze kosten worden aan de zijde van [gedaagde sub 1] c.s. begroot op:
      - vastrecht  			€ 	3.621,00 
      - salaris advocaat  		 	2.842,00 (2 punten x tarief EUR 1.421,00) 
      Totaal   				€             6.463,00
    
     
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt [eiser] in de kosten van de procedure aan de zijde van [gedaagde sub 1] c.s. tot op heden begroot op € 6.463,00,
    
    5.3.	verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort en in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2012.?