ECLI:NL:RBGEL:2022:948, Rechtbank Gelderland, 16-02-2022, C/05/391583 / HA ZA 21-391
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2022-02-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Gevolgen van opzegging aanneemovereenkomst artikel 7:764 BW. Besparingen t.a.v. het niet meer volledig (kunnen) afwerken en opleveren van het reeds verrichte werk en zo nodig herstellen van gebreken artikel 7:767 BW.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/391583 / HA ZA 21-391 / 103 / 1520
    
    
    
      
        Vonnis van 16 februari 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [eis.conv./ged.reconv. 1] ,
    
      2. [eis.conv./ged.reconv. 2],
      beiden wonende te [plaats] ,
      eisers in conventie,
      gedaagden in reconventie,
      hierna samen te noemen: [eis.conv./gedn.reconv.] ., 
      advocaat mr. D. Bercx te Nijmegen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [ged.conv./eis.reconv.]
        ,
      wonende te [plaats] ,
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie, 
      hierna te noemen: [ged.conv./eis.reconv.] , 
      advocaat mr. B. Molenaar te Wijchen.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 21 juli 2021 (verder: het tussenvonnis)
        
        
          de akte van de zijde van [eis.conv./gedn.reconv.] .
        
        
          de antwoordakte van de zijde van [ged.conv./eis.reconv.] , tevens vermeerdering van eis in reconventie
        
        
          de antwoordakte op de eiswijziging van de zijde van [eis.conv./gedn.reconv.] ..
        
      
      
    
    
      1.2.
      Daarna is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
    
      2.1.
      
        In het tussenvonnis is [eis.conv./gedn.reconv.] . in de gelegenheid gesteld zich bij akte, concreet en onderbouwd, uit te laten over de hoogte van de besparingen die [ged.conv./eis.reconv.] door de voortijdige opzegging van de aanneemovereenkomst heeft genoten, waarop [ged.conv./eis.reconv.] bij antwoordakte heeft kunnen reageren. Daarbij zijn partijen eveneens in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht, het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundigen(n), de persoon van de te benoemen deskundigen(n) alsmede de aan de deskundigen(n) te stellen vragen.
        
          Eisvermeerdering
        
      
      
    
    
      2.2.
      
        [ged.conv./eis.reconv.] heeft bij akte verzocht zijn eis te wijzigen in die zin dat hij nu betaling vordert van [eis.conv./gedn.reconv.] . van een bedrag van € 19.377,10 aan niet voldane betalingstermijnen, in plaats van het eerder gevorderde bedrag van € 13.642,33. Hij vordert dit naast het gevorderde bedrag van € 22.254,75 aan meerwerk, waarover de rechtbank in het tussenvonnis reeds heeft geoordeeld dat dat deel van de tegenvordering niet toewijsbaar is. 
      
    
    
      2.3.
      Op grond van artikel 130 Rv is [ged.conv./eis.reconv.] , zolang de rechter nog niet heeft meegedeeld binnen welke termijn hij eindvonnis zal wijzen, bevoegd zijn eis of de gronden daarvan te wijzigen. [eis.conv./gedn.reconv.] . heeft zich niet tegen de wijziging van eis verzet. De rechtbank zal in reconventie daarom recht doen op de gewijzigde eis.
      
      
        
          De rechtbank komt niet terug op haar bindende eindbeslissing
        
      
      
    
    
      2.4.
      
        [eis.conv./gedn.reconv.] . heeft in zijn antwoordakte op de eiswijziging nog opgemerkt dat irrelevant is dat hij in de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring de door hem gestelde gebreken niet aan de ontbinding van de aanneemovereenkomst ten grondslag heeft gelegd en dat hij dat in rechte alsnog heeft gedaan/doet. Voor zover hij daarmee heeft bedoeld de rechtbank te verzoeken terug te komen op het oordeel in rov. 4.10 van het tussenvonnis, overweegt de rechtbank als volgt. 
      
    
    
      2.5.
      De rechtbank heeft in rov. 4.10. van het tussenvonnis over die gebreken uitdrukkelijk en zonder voorbehoud overwogen (kort weergegeven) dat, voor zover al sprake zou zijn van gebreken, 
      
        
          niet gesteld is dat die niet te herstellen waren, 
        
        
          het werk ook nog niet was opgeleverd,
        
        
          een dan vereiste ingebrekestelling ontbrak,
        
        
          er reeds daarom geen sprake was van een tekortkoming die tot een gerechtvaardigde (gedeeltelijke) ontbinding en schadevergoeding zou kunnen leiden. Daarmee heeft de rechtbank ten aanzien van de primaire vordering van [eis.conv./gedn.reconv.] . een bindende eindbeslissing gegeven. In het door [eis.conv./gedn.reconv.] . gestelde ziet de rechtbank geen aanleiding om daarop terug te komen. Van een feitelijke of juridische misslag is naar het oordeel van de rechtbank immers geen sprake. De rechtbank blijft dan ook bij hetgeen is overwogen in het tussenvonnis. 
        
      
      
      
        
          Hoogte van de besparingen
        
      
      
    
    
      2.6.
      Zoals overwogen in het tussenvonnis is door [ged.conv./eis.reconv.] erkend dat het niet afmaken van het werk, besparingen oplevert, dat het werk voor 90% door [ged.conv./eis.reconv.] voltooid was en dat het niet voltooien van de rest (reeds) een besparing oplevert van € 24.622,07 ten opzichte van de aanneemsom van € 194.355,17, die daarmee dan uitkomt op € 169.733,10, een en ander zoals volgt uit het rapport van Bouwpathologie. Dit betekent dat [eis.conv./gedn.reconv.] . naar de stand van het werk in beginsel een bedrag van € 169.733,10 aan [ged.conv./eis.reconv.] verschuldigd is, hetgeen zowel [eis.conv./gedn.reconv.] . als [ged.conv./eis.reconv.] erkennen. [eis.conv./gedn.reconv.] . heeft reeds een bedrag van € 150.000,00 exclusief meerwerk voldaan, zoals in rov. 4.9 van het tussenvonnis overwogen. De vraag die vervolgens beantwoord moet worden is hoeveel groter of kleiner de overige (door [eis.conv./gedn.reconv.] . gestelde) besparingen zijn dan het verschil tussen het door [eis.conv./gedn.reconv.] . verschuldigde bedrag van € 169.377,10 en de betalingen van € 150.000,00.
      
    
    
      2.7.
      Partijen zijn het er verder over eens dat ook het als gevolg van de opzegging niet meer volledig (kunnen) afwerken en opleveren van het reeds verrichtte werk en in dat verband zo nodig herstellen van gebreken een besparing kan opleveren. Over op welke punten dat afwerken en zo nodig herstellen op het moment van opzeggen nog geboden was en over de hoogte van de daarmee gemoeide kosten voor [ged.conv./eis.reconv.] die daardoor bespaard werden, verschillen partijen van mening.  [eis.conv./gedn.reconv.] . is opgedragen bij akte concreet te stellen welke besparingen daaruit voortvloeien. De rechtbank heeft in het tussenvonnis overwogen dat de extra kosten voor herstel en afwerking door derden, zoals berekend in het rapport van Bouwpathologie, niet gelijkgesteld kunnen worden aan besparingen aan arbeid en materialen voor [ged.conv./eis.reconv.] .  
      
    
    
      2.8.
      Ten aanzien van de vraag op welke punten van het reeds voltooide werk nog afwerking of herstel nodig zou zijn verwijst [eis.conv./gedn.reconv.] . in haar akte opnieuw naar het rapport van Bouwpathalogie, waarin als bijlage 2 een lijst met een raming van de door [eis.conv./gedn.reconv.] . gestelde klachten (genummerd van 1 tot en met 24) is weergegeven, die puntsgewijs nader zijn uitgewerkt op pagina 4 tot en met 15 van dat rapport. [ged.conv./eis.reconv.] verwijst als verweer daartegen naar zijn conclusie van antwoord, waarin hij al uitgebreid op het door [eis.conv./gedn.reconv.] . gestelde heeft gereageerd.  
      
    
    
      2.9.
      De rechtbank constateert dat, ondanks het verweer van [ged.conv./eis.reconv.] , een verdere onderbouwing en concretisering van de besparingen vanwege het niet afwerken, opleveren en/of op punten herstellen van het voltooide werk door [eis.conv./gedn.reconv.] . is uitgebleven. De rechtbank zal daarom op basis van wat er nu ligt, wat staat in het rapport van Bouwpathologie en wat daarover zijdens [ged.conv./eis.reconv.] is gezegd, per klacht beoordelen of voldoende onderbouwd is of dat tot een besparing heeft geleid.  
      
    
    
      2.10.
      De klachten die in ieder geval geen besparingen opleveren, zijn de klachten ten aanzien van de deur, de scheur bij de badkamerdeur, de wandtegels in de hoofdslaapkamer, het afschot en de onbruikbare hoek in de hal (nummer 5, 17, 18, 22 en 23 in het rapport van Bouwpathalogie). Bouwpathalogie heeft in zijn rapport vermeld dat ten aanzien van deze punten geen sprake is van een gebrek, dan wel dat het causaal verband tussen het gebrek en de door [ged.conv./eis.reconv.] uitgevoerde werkzaamheden ontbreekt. Hiervoor heeft Bouwpathalogie dan ook geen herstelkosten geraamd zodat het niet afwerken of herstellen van deze punten geen besparingen oplevert. 
      
    
    
      2.11.
      De klachten over het leidingwerk, de roosters, de trappen, het stucwerk bij de voorgevel, de vloeraansluiting, het vervangen van de voordeur, de roede bij het raam, de binnendeur en radiator, het stucwerk bij de trapopgang, de onderdorpels, de binnenkozijnen en de beschadigde deur en ontbrekende grondlaag (nummer 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9, 10, 12, 13, 14 en 15 in het rapport van Bouwpathalogie) heeft [ged.conv./eis.reconv.] betwist. Ten aanzien van het leidingwerk heeft [ged.conv./eis.reconv.] aangevoerd dat [eis.conv./gedn.reconv.] . zelf waterbesparende kranen heeft gekocht die de waterdoorstroming beperken. Hierdoor wordt de lage druk in het leidingwerk verklaard. Voor wat betreft de roosters en de roede bij het raam blijkt volgens [ged.conv./eis.reconv.] uit het rapport van Bouwpathalogie dat geen sprake is van een (technisch) gebrek, zodat deze punten niet aan [ged.conv./eis.reconv.] verweten kunnen worden. Verder heeft [ged.conv./eis.reconv.] aangevoerd dat de plaatsing van de trappen op de cementdekvloer met [eis.conv./gedn.reconv.] . is besproken en door hem akkoord is bevonden. Dit verklaart volgens [ged.conv./eis.reconv.] de afwijkende optreden, maar ook dat kan [ged.conv./eis.reconv.] niet verweten worden. Ten aanzien van het stucwerk bij de voorgevel, het vervangen van de voordeur en het stucwerk bij de trapopgang waren de door [eis.conv./gedn.reconv.] . gestelde gebreken volgens van [ged.conv./eis.reconv.] niet aanwezig toen hij de woning op 7 juni 2018 verliet. Daarbij komt dat [eis.conv./gedn.reconv.] . ten aanzien van het vervangen van de voordeur niet heeft onderbouwd waarom niet met correctie van de omtrekspeling kan worden volstaan. Verder betwist [ged.conv./eis.reconv.] dat hij de binnendeur, radiator en houten onderdorpels heeft geplaatst, zodat ook op deze punten geen herstel door hem had hoeven plaatsvinden. Ten aanzien van de binnenkozijnen geldt verder dat volgens [ged.conv./eis.reconv.] meerdere bevestigingspunten noodzakelijk waren, zodat het overtal aan schroeven geen gebrek oplevert dat hersteld had moeten worden. Tenslotte voert [ged.conv./eis.reconv.] ten aanzien van de ontbrekende grondlaag op de binnendeur aan de [eis.conv./gedn.reconv.] . zelf schilderwerkzaamheden zou uitvoeren en dat hij niet heeft aangetoond dat de vlekken op die deur door [ged.conv./eis.reconv.] zijn veroorzaakt. 
      
    
    
      2.12.
      Gelet op het gemotiveerde verweer van [ged.conv./eis.reconv.] had het op de weg van [eis.conv./gedn.reconv.] .  gelegen nader te onderbouwen waarom volgens hem wel sprake is van gebreken ten aanzien van de hiervoor besproken punten. Nu hij dat niet heeft gedaan, is de rechtbank van oordeel dat [eis.conv./gedn.reconv.] . zijn vordering, tegenover het gemotiveerde verweer van [ged.conv./eis.reconv.] , onvoldoende heeft onderbouwd. Ten aanzien van de genoemde punten is dan ook niet vast komen te staan dat daarvoor nog extra afwerking of herstelwerk nodig zou zijn en dus ook niet dat uit de omstandigheid dat dit door de opzegging niet meer mogelijk was besparingen voortvloeien.  
      
    
    
      2.13.
      Ten aanzien van het herstelwerk aan de pui, het aanpassen van de kozijnaansluiting, het stucwerk bij de gording, het vervangen van de kitaansluiting, het vervangen van de wandtegel op de tweede verdieping, het opnieuw bevestigen van de wasbakken en het rooster van de afzuigkap (nummer 4, 11, 16, 19, 20, 21 en 24 in het rapport van Bouwpathalogie) heeft [ged.conv./eis.reconv.] aangevoerd dat deze klachten allemaal zien op de afwerking van de woning waartoe hij niet meer in de gelegenheid is gesteld door [eis.conv./gedn.reconv.] .. In feite erkent [ged.conv./eis.reconv.] hiermee dat die punten bij het vertrek op 7 juni 2018 nog niet in orde waren en dat ten aanzien daarvan nog werkzaamheden uitgevoerd moesten worden als partijen hun samenwerking hadden voortgezet. De rechtbank is daarom van oordeel dat uit het niet afwerken of herstellen van deze punten besparingen voortvloeien. 
      
    
    
      2.14.
      Volgens de raming in het rapport van Bouwpathalogie zou het afwerken/herstel van deze punten samen € 1.630,00 kosten. Zoals overwogen zijn de kosten van afwerken/herstel, zeker als die door een derde zouden moeten worden uitgevoerd, niet zonder meer gelijk te stellen aan de besparingen voor [ged.conv./eis.reconv.] . Dit wordt door [ged.conv./eis.reconv.] ook betwist. [eis.conv./gedn.reconv.] . heeft zich echter niet uitgelaten over welke besparingen die punten dan wel voor [ged.conv./eis.reconv.] zou opleveren, ondanks dat hij die gelegenheid had in zijn akte. Ook [ged.conv./eis.reconv.] heeft zich daarover in zijn antwoordakte niet uitgelaten, terwijl dat, gelet op de op hem rustende mededelingsplicht daarover, ook van hem had mogen worden verwacht. Dat het niet afwerken van die punten besparingen opleveren (bestaande uit materiaal en arbeid, zoals in het rapport van Bouwpathologie omschreven) heeft [ged.conv./eis.reconv.] echter niet betwist. Gelet daarop gaat de rechtbank er vanuit dat het niet afwerken/opleveren/herstellen van die punten een besparing heeft opgeleverd van € 815,00, waarbij de voornoemde herstelkosten van € 1.630,00 zijn verminderd met 50% omdat er niet zonder meer van kan worden uitgegaan dat de verminderde inzet van arbeid 1-op-1 tot een kostenbesparing van [ged.conv./eis.reconv.] leidt. 
      
    
    
      2.15.
      
        De slotsom is dat niet onderbouwd is dat uit de opzegging door [eis.conv./gedn.reconv.] . voor [ged.conv./eis.reconv.] nog verdere besparingen voortvloeien dan deze besparing van € 815,00 en de genoemde besparing van 10% (€ 24.622,07) vanwege de stand van het werk. Dat betekent dat [eis.conv./gedn.reconv.] . voor de opdracht na opzegging gelet op het bepaalde in artikel 7:764 lid 2 BW nog een bedrag verschuldigd is van € 168.918,10 (€ 194.355,17 -  € 24.622,07 - 
        € 815,00), waarvan hij € 150.000.00 heeft voldaan. Het verschil van € 18.918,10 is hij dus nog verschuldigd en de vordering in reconventie van [ged.conv./eis.reconv.] kan in zoverre worden toegewezen. Nu de zaak daarmee kan worden afgedaan is het inwinnen van een deskundigenbericht niet nodig.
      
      
    
    
      2.16.
      Gelet op het voorgaande en hetgeen in het tussenvonnis is overwogen, wordt de conventionele vordering van [eis.conv./gedn.reconv.] . tot betaling van € 40.146,26 (waarvan € 35.927,54 hoofdsom en € 4.218,72 incassokosten) door [ged.conv./eis.reconv.] afgewezen. 
      
    
    
      2.17.
      
        [eis.conv./gedn.reconv.] . zal als de in het ongelijk gestelde partij in conventie in de proceskosten worden veroordeeld. De proceskosten in conventie worden aan de zijde van [ged.conv./eis.reconv.] tot op heden begroot op: 
      - griffierecht	€	914,00
      - salaris advocaat		2.785,00 (2,5 punt × tarief € 1.114,00)
      Totaal	€ 	3.699,00
      
    
    
      2.18.
      
        [eis.conv./gedn.reconv.] . zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in reconventie in de proceskosten worden veroordeeld. Nu de vorderingen van [ged.conv./eis.reconv.] in reconventie gedeeltelijk samenhangen met de vorderingen van [eis.conv./gedn.reconv.] . in conventie, zal voor salaris advocaat in reconventie niet het volledige tarief worden toegepast. De vordering van [ged.conv./eis.reconv.] in reconventie is bovendien deels, wat betreft het meerwerk, afgewezen. De rechtbank  berekent het salaris van de advocaat daarom op basis van het toegewezen bedrag. De proceskosten in reconventie worden aan de zijde van [ged.conv./eis.reconv.] tot op heden begroot op € 703,75 aan salaris advocaat (2,5 punten × factor 0,5 x tarief € 563,00).
      
    
    
      2.19.
      De in reconventie gevorderde nakosten zullen als niet weersproken worden toegewezen.  
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      3.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      3.2.
      veroordeelt [eis.conv./gedn.reconv.] . in de proceskosten, aan de zijde van [ged.conv./eis.reconv.] tot op heden begroot op € 3.699,00,  
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.3.
      veroordeelt [eis.conv./gedn.reconv.] . om aan [ged.conv./eis.reconv.] te betalen een bedrag van € 18.918,10 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van 7 juni 2018 tot aan de dag van volledige betaling, 
      
    
    
      3.4.
      veroordeelt [eis.conv./gedn.reconv.] . in de proceskosten, aan de zijde van [ged.conv./eis.reconv.] tot op heden begroot op € € 703,75,   
      
    
    
      3.5.
      veroordeelt [eis.conv./gedn.reconv.] . in de na dit vonnis ontstane kosten zijdens [ged.conv./eis.reconv.] , begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eis.conv./gedn.reconv.] . niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      3.6.
      verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      3.7.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. T.P.E.E. van Groeningen en in het openbaar uitgesproken op 16 februari 2022.
      
      
      
      
      
    
  
  
    Rov. 5.3., waarin wordt verwezen naar rov. 4.16-4.18. 
  
  
    Rov. 4.19
  
  
    Rov. 4.13
  
  
    TM, kamerstukken II 1992/93 23095, nr 3 p. 39.