ECLI:NL:GHSHE:2013:2770, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-07-2013, HD 200.124.269-01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-07-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verkoop onderneming. Betekenis van bepaling over overdraagbaarheid van verplichting. Oorspronkelijke schuldenaar bevrijd na overdracht aan groepsvennootschap? Redelijkheid en billijkheid. Onvoorziene omstandigheden. Vordering tegen oorspronkelijke schuldenaar toegewezen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.124.269
    
    
    
      
        arrest van 2 juli 2013
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [Speeltoestellen] Speeltoestellen B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. M.A.C. Geurts te ’s-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Anjamisa B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. W.M. van den Pol te Gorinchem,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 20 maart 2013 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant in kort geding gewezen vonnis van 8 maart 2013 tussen appellante – [Speeltoestellen] Speeltoestellen – als gedaagde en geïntimeerde – Anjamisa – als eiser.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  258452 / KG ZA 13-13)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties;
      
      
        de memorie van antwoord met producties;
      
      
        het pleidooi, waarbij de raadslieden pleitnotities hebben overgelegd;
      
      
        de voor het pleidooi door mr. Van den Pol toegezonden producties, die bij het pleidooi bij akte in het geding zijn gebracht.
      
    
    
    
      Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Anjamisa heeft blijkens haar stellingen, die hieronder aan de orde komen, voldoende spoedeisend belang bij de door haar gevorderde voorlopige voorziening.
      
    
    
      4.2.
      
        Geen grief is gericht tegen de feiten die de voorzieningenrechter onder 3.1 van het beroepen vonnis heeft vastgesteld. Het hof gaat daarom van deze feiten uit. 
        In de kern en kort samengevat betreft het geschil – blijkens de voornoemde feiten en gelet op hetgeen als gesteld en niet of onvoldoende weersproken tussen partijen vast staat – het volgende.
      
      
      a.	[eenmanszaak] is in 1961 als eenmanszaak een bedrijf gestart op het gebied van het ontwerpen, produceren en monteren van speeltoestellen en waterglijbanen.
      
      b.	Dit bedrijf is in de loop van de tijd ondergebracht in [Speeltoestellen] Speeltoestellen.[eenmanszaak] en zijn kinderen en schoonzoon hielden indirect, door tussenkomst van houdstermaatschappijen, de aandelen in [Speeltoestellen] Speeltoestellen. Zij (of enkelen van hen) hebben verder door tussenkomst van [Speeltoestellen Beheer] Speeltoestellen Beheer B.V. (hierna: [Beheer] Beheer) onroerend goed ondergebracht in Mijacolon Onroerend Goed B.V. (hierna: Mijacolon). [Beheer] Beheer hield en houdt de aandelen in Mijacolon.
      
      c.	De genoemde houdstermaatschappijen hebben bij overeenkomst van 30 oktober 2007 (hierna: de overeenkomst) de aandelen in [Speeltoestellen] Speeltoestellen verkocht aan Ludus International B.V. (hierna: Ludus) en deze aandelen aan Ludus geleverd. De aandelen in Ludus worden (indirect) gehouden door [aandeelhouder 1. van Ludus] en [aandeelhouder 2. van Ludus]. Bij de overeenkomst (artikel 5.3 sub b) is afgesproken dat [Speeltoestellen] Speeltoestellen binnen vijf jaar na de levering van de aandelen in[Speeltoestellen] Speeltoestellen aan Ludus – derhalve uiterlijk 1 november 2012 – de aandelen in Mijacolon koopt tegen betaling van € 3 miljoen. In artikel 12.2 van de overeenkomst is het volgende vastgelegd: ‘Partijen zijn niet gerechtigd om de voor hen uit de Overeenkomst voortvloeiende rechten en/of verplichtingen over te dragen aan enige derde zonder de voorafgaande toestemming van de andere partijen. [Speeltoestellen] Speeltoestellen is gerechtigd haar uit de artikelen 5:3(b) en artikel 5:3(d) voortvloeiende rechten en/of verplichtingen over te dragen aan een door haar of Ludus op te richten onroerend goed vennootschap.’
      
      d.	[Beheer] Beheer heeft haar naam gewijzigd in Anjamisa.
      
      e.	[Speeltoestellen] Speeltoestellen heeft Anjamisa bij brief van 22 maart 2010 laten weten dat zij de ‘koopverplichting (…) om de aandelen Mijacolon BV over te nemen’ heeft overgedragen aan Gairnpark Real Estate B.V. (hierna: Gairnpark), die een dochtermaatschappij is van Ludus.
      
      f.	Gairnpark exploiteert geen activiteiten, heeft geen activa, is niet in staat de verplichting tot betaling van de koopsom na te komen en biedt geen verhaal.
      
      g.	In overleg is de koopprijs voor de aandelen in Mijacolon verlaagd tot € 2.768.000,-.
      Anjamisa heeft [Speeltoestellen] Speeltoestellen in oktober 2012 gesommeerd tot afname van de aandelen in Mijacolon en tot betaling van € 2.768.000,-. [Speeltoestellen] Speeltoestellen heeft hieraan niet voldaan.
    
    
      4.3.
      Anjamisa vordert medewerking aan de overname van de aandelen in Mijacolon (dus de oorspronkelijk tot de overgedragen onderneming behorende vastgoedportefeuille) en betaling van de koopprijs. Zij legt hieraan kort gezegd ten grondslag dat de afspraak in artikel 5.3 sub b van de overeenkomst moet worden nagekomen.
    
    
      4.4.
      De voorzieningenrechter heeft het gevorderde toegewezen. Daartoe heeft hij samengevat het volgende overwogen:Nu de tweede zin van artikel 12.2 om fiscale redenen aan de zijde van [aandeelhouder 2. van Ludus] en [aandeelhouder 1. van Ludus] is opgenomen, heeft [Speeltoestellen] Speeltoestellen aan die zin redelijkerwijs niet de betekenis mogen toekennen dat Anjamisa op voorhand en zonder nadere voorwaarden akkoord zou gaan met iedere derde partij die door [Speeltoestellen] Speeltoestellen naar voren wordt geschoven. Anders zou [Speeltoestellen] Speeltoestellen zelf in de hand kunnen werken dat de koopprijs niet wordt betaald, hetgeen geenszins de bedoeling kan zijn geweest.Verder heeft [Speeltoestellen] Speeltoestellen onvoldoende toegelicht dat een veroordeling tot haar faillissement zal leiden.Haar beroep op onvoorziene omstandigheden is ongegrond. De vastgoedcrisis is geen onvoorziene omstandigheid in de zin van de wet. De overeengekomen termijn van vijf jaar is bedoeld om de kopende partij in de gelegenheid te stellen de benodigde gelden bij elkaar te krijgen. De omstandigheid dat dit niet lukt – het risico van een gekelderde vastgoedmarkt – komt dan ook niet voor rekening van Anjamisa.
    
    
      4.5.
      
        [Speeltoestellen] Speeltoestellen voert tegen dit vonnis vijf grieven aan.In de eerste twee grieven voert zij aan dat de overeenkomst niet aan de hand van de mogelijke bedoeling van Anjamisa maar aan die van de tekst van de overeenkomst moet worden uitgelegd, dat Anjamisa akkoord is gegaan met de schuldoverneming door Gairnpark en dat Anjamisa niet van het begin af aan (bij het overleg dat heeft geleid tot de overeenkomst) voorwaarden aan de schuldoverneming heeft gesteld.De derde grief betreft haar financiële situatie en haar dreigende faillissement.De vierde grief betreft haar beroep op onvoorziene omstandigheden.In de vijfde grief verzet [Speeltoestellen] Speeltoestellen zich in algemene zin tegen de veroordeling tot medewerking aan de overdracht van de aandelen en tot betaling van de koopprijs.
    
    
      4.6.
      Het betoog van [Speeltoestellen] Speeltoestellen ter toelichting op de grieven 1 en 2 (over de uitleg van de tweede zin van artikel 12.2 van de overeenkomst) komt in de kern neer op het volgende.Anjamisa heeft bij het aangaan van de overeenkomst in 2007 blijkens de tweede zin van artikel 12.2 bij voorbaat onvoorwaardelijk ingestemd met een ongeclausuleerde vrijheid voor [Speeltoestellen] Speeltoestellen om gedurende vijf jaar de verplichtingen tot afname van de aandelen Mijacolon en tot betaling van de koopprijs aan een groepsvennootschap over te dragen. De schuldoverneming door Gairnpark brengt mee dat [Speeltoestellen] Speeltoestellen (de oorspronkelijke schuldenaar) bevrijd is. De hoofdregel van artikel 12.2 is dat overdracht uitgesloten is; de uitzondering in de tweede zin van artikel 12.2 is in het belang van de koper opgenomen. Ludus wilde bij overdracht van de verplichting niet afhankelijk zijn van (een onzekere) medewerking van Anjamisa. Hierbij was het niet de bedoeling dat de verplichtingen zouden worden overgedragen aan een insolvente vennootschap. Dat is ook niet gebeurd want er waren plannen met Gairnpark als vastgoedonderneming. Gelet op de duidelijke tekst van artikel 12.2 tweede zin, de uitvoerige onderhandelingen tussen twee gelijkwaardige commerciële professionele partijen, de zeggenschap van beide partijen over de tekst, de betrokkenheid van financiële en juridische adviseurs aan beide zijden en de ‘entire agreement clause’ in artikel 12.1 van de overeenkomst draagt Anjamisa het risico van insolventie van Gairnpark. Anjamisa mag haar nadeel, nu dit risico zich verwezenlijkt, niet afwentelen op[Speeltoestellen] Speeltoestellen door alsnog van deze laatste betaling te verlangen.
      
        4.6.1.
        Dit betoog wordt door het hof verworpen op grond van het volgende.
      
      
        4.6.2.
        Partijen gaan terecht ervan uit dat de betekenis van de tweede zin van artikel 12.2 van de overeenkomst moet worden vastgesteld overeenkomstig de zin die zij daaraan redelijkerwijs hebben mogen geven en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar hebben mogen verwachten. [Speeltoestellen] Speeltoestellen wijst evenzeer terecht erop dat de omstandigheid, dat partijen bij de totstandkoming van de overeenkomst uitvoerig overleg hebben gevoerd en daarbij door deskundige financiële en juridische adviseurs zijn bijgestaan, meebrengt dat aan de tekst van wat is overeengekomen, opgevat overeenkomstig de gangbare betekenis van de gebezigde bewoordingen in het handelsverkeer, groot gewicht toekomt bij de vaststelling van de betekenis van de afspraken.
      
      
        4.6.3.
        In de tekst van de tweede zin van artikel 12.2 staat echter niet meer dan dat [Speeltoestellen] Speeltoestellen gerechtigd is de verplichtingen tot aankoop en betaling over te dragen aan een door haar of Ludus op te richten onroerend goed vennootschap. In deze tekst staat niet dat [Speeltoestellen] Speeltoestellen na de overdracht bevrijd is van haar aansprakelijkheid voor de nakoming van die verplichtingen, noch dat Anjamisa bij voorbaat toestemming geeft voor een schuldoverneming door welke nieuwe schuldenaar dan ook.
      
      
        4.6.4.
        
          [Speeltoestellen] Speeltoestellen beroept zich, waar de tekst zwijgt, op de wettelijke regeling van de overneming van schulden (artikel 6:155 en verder van het Burgerlijk Wetboek). Het hof ziet niet in hoe deze wetsbepalingen het standpunt van [Speeltoestellen] Speeltoestellen kunnen ondersteunen nu toch ook in artikel 6:155 BW, tweede volzin, juist is bepaald dat de schuldoverneming pas werking heeft jegens de schuldeiser, indien deze zijn toestemming geeft nadat partijen hem van de overneming kennis hebben gegeven.
      
      
        4.6.5.
        Bij deze stand van zaken hebben naar het voorlopig oordeel van het hof Ludus en [Speeltoestellen] Speeltoestellen bij het aangaan van de overeenkomst redelijkerwijs niet mogen aannemen dat Anjamisa het debiteurenrisico (dat zich bij overneming van de verplichtingen door een door [Speeltoestellen] Speeltoestellen aan te wijzen partij zou kunnen verwezenlijken) begreep en aanvaardde. Dit zou anders kunnen zijn indien in de tweede zin van artikel 12.2 (dan wel in het overleg tussen partijen) melding zou zijn gemaakt van het debiteurenrisico, het (door [Speeltoestellen] Speeltoestellen verdedigde) rechtsgevolg van bevrijding van de oorspronkelijke schuldenaar na schuldoverneming, of onvoorwaardelijke toestemming van Anjamisa bij voorbaat voor schuldoverneming door iedere op te richten vennootschap. Al deze punten staan echter niet in deze tweede zin en kunnen uit deze zin, opgevat overeenkomstig de gangbare betekenis van de gebezigde bewoordingen in het handelsverkeer, redelijkerwijs ook niet worden afgeleid. Bij het voorgaande acht het hof mede van belang dat een schuldoverneming – afhankelijk van keuzes van [Speeltoestellen] Speeltoestellen gedurende vijf jaar vanaf de totstandkoming van de overeenkomst – een ingrijpende en verstrekkende wijziging van de risicoverdeling tussen partijen, ten nadele van Anjamisa, zou kunnen opleveren. 
      
      
        4.6.6.
        De stellingen van partijen geven naar het voorlopig oordeel van het hof ook overigens geen grond voor een andere uitleg dan waartoe de tekst van de hiervoor besproken bepaling van de overeenkomst aanleiding geeft. Van enige specifieke andere bedoeling van partijen met die bepaling blijkt uit die stellingen niet.Hierbij neemt het hof in aanmerking dat de overeenkomst moet worden uitgelegd in overeenstemming met doel en strekking daarvan. Partijen zijn het erover eens dat zij bij het aangaan van de overeenkomst niet de bedoeling hebben gehad dat de verplichtingen tot afname van de aandelen Mijacolon en tot betaling van de koopprijs zouden worden overgedragen aan een lege vennootschap die niet in staat zou zijn tot betaling. [Speeltoestellen] Speeltoestellen voert onweersproken aan dat zij destijds plannen heeft gehad voor Gairnpark waardoor Gairnpark op tijd volledig zou betalen. Speeltoestellen stelt verder dat Ludus met de tweede zin van artikel 12.2, na de stroeve onderhandelingen over de overeenkomst, onenigheid over de overdracht aan een groepsvennootschap wilde vermijden en dat de mogelijkheid van overdracht naast fiscale redenen ook bedoeld was om de financiering van het vastgoed gemakkelijker te maken. Anjamisa stelt dat haar instemming met de tweede zin van artikel 12.2 gemakkelijk en zonder overleg is gegeven omdat deze bepaling (fiscale) flexibiliteit aan haar wederpartij bood. De strekking van deze bepaling is dan ook, naar het voorlopig oordeel van het hof, dat [Speeltoestellen] Speeltoestellen gebonden is en flexibiliteit heeft zonder overname van het debiteurenrisico door Anjamisa.
      
      
        4.6.7.
        Het voorgaande betekent dat grief 1 en grief 2 worden verworpen.
      
    
    
      4.7.
      De grieven 3 en 4 zijn gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het beroep van [Speeltoestellen] Speeltoestellen op onvoorziene omstandigheden niet slaagt.
      
        4.7.1.
        Ook deze grieven zijn ongegrond.
      
      
        4.7.2.
        
          [Speeltoestellen] Speeltoestellen stelt ter toelichting dat zij na een veroordeling tot betaling het eigen faillissement zal moeten aanvragen, dat de kredietcrisis het voor haar onmogelijk maakt financiering te krijgen (en dat zij dit tijdig aan Anjamisa heeft laten weten), dat het onroerend goed aanzienlijk in waarde is gedaald, dat Anjamisa niet heeft meegewerkt aan een oplossing en dat vanaf 1 november 2012 steeds huur (of een gebruiksvergoeding) is betaald voor het onroerend goed. Anjamisa heeft deze stellingen weersproken, maar ook indien deze stellingen juist zijn, zijn zij onvoldoende om het beroep van [Speeltoestellen] Speeltoestellen op de wettelijke regeling van onvoorziene omstandigheden te dragen. Deze stellingen rechtvaardigen niet de conclusie dat het beroep van Anjamisa op haar rechten uit de overeenkomst in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is of dat Anjamisa naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Anjamisa heeft een opeisbare vordering en zij mag [Speeltoestellen] Speeltoestellen voor de nakoming daarvan aanspreken. [Speeltoestellen] Speeltoestellen betwist niet of onvoldoende dat de termijn van vijf jaar vanaf 2007 is bedoeld om haar in de gelegenheid te stellen financiering te regelen; de omstandigheid dat dit niet is gelukt, mag, zoals de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen, niet op Anjamisa worden afgewenteld. Juist in een geval van financiële problemen bij een schuldenaar zal een schuldeiser daadkrachtig willen optreden om haar rechten te handhaven. Anjamisa is in beginsel niet gehouden (voor onbepaalde tijd zonder zekerheden) uitstel van betaling te verlenen. Dit zou anders kunnen zijn indien een kort uitstel van betaling of executie (met passende zekerheden) voor Anjamisa weinig zou uitmaken en voor [Speeltoestellen] Speeltoestellen naar valt te verwachten het verschil zou zijn tussen het faillissement en een geslaagde voortzetting van de onderneming. [Speeltoestellen] Speeltoestellen heeft echter niets gesteld waaruit volgt dat een dergelijke situatie hier aan de orde zou zijn. 
      
      
        4.7.3.
        De stelling van [Speeltoestellen] Speeltoestellen dat Anjamisa de problemen in de onderneming heeft veroorzaakt, is onvoldoende concreet onderbouwd. Dat Anjamisa volledige betaling eist, geen genoegen neemt met minder dan 100% van haar vordering, niet heeft willen instemmen met een inbetalinggeving (namelijk: dat de schuld wordt voldaan doordat Anjamisa deelneemt in de onderneming) en niet heeft willen meewerken aan de totstandkoming van nieuwe huurovereenkomsten (met Gairnpark) voor het onroerend goed of een bouwproject aan de[perceel], rechtvaardigt niet de conclusie dat zij de veroorzaker is van financiële problemen bij [Speeltoestellen] Speeltoestellen, nog afgezien van de vraag of het faillissement te verwachten is, hetgeen door Anjamisa wordt betwist. [Speeltoestellen] Speeltoestellen heeft niet concreet toegelicht wat voor problemen zich in haar onderneming voordoen en waarom deze door de handelwijze van Anjamisa zijn veroorzaakt.
      
    
    
      4.8.
      De stellingen van partijen over het tijdstip waarop Anjamisa voor het eerst aan [Speeltoestellen] Speeltoestellen haar standpunt over de tweede zin van artikel 12.2 kenbaar heeft gemaakt, kunnen verder onbesproken blijven, nu geen feiten zijn gesteld waaruit volgt dat rechten van Anjamisa zijn vervallen of verjaard.
    
    
      4.9.
      Het voorgaande betekent dat ook grief 5, die in algemene zin is gericht tegen de door de voorzieningenrechter uitgesproken veroordelingen, faalt. Nu alle grieven falen, zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd.[Speeltoestellen] Speeltoestellen zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld.
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het kort geding vonnis waarvan beroep,
    
    
    
      veroordeelt [Speeltoestellen] Speeltoestellen in de proceskosten in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Anjamisa begroot op € 683,- aan verschotten en € 9.633,- aan salaris advocaat.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. [aandeelhouder 2. van Ludus]-Veltman, J.C.J. van Craaikamp en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 juli 2013.