ECLI:NL:RBSHE:2011:8960, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 23-11-2011, 205548 - HA ZA 10-154
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-11-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement. In eerder tussenvonnis is al geoordeeld dat bestuurder aansprakelijk is voor het faillissementstekort. Rechtbank heeft de zaak naar de rol verwezen voor toelichting curator omtrent actuele stand vna het boedeltekort. De curator heeft daarop zijn eis gewijzigd in een verklaring voor recht omtrent de aansprakelijkheid en verwijzing naar schadestaatprocedure. Gelet op eerder tussenvonnis wordt gewijzigde eis toegewezen.

vonnis
    
      RECHTBANK 
      's
      -Hertogenbosch
    
    
    
      Sector civiel recht
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: 205548 / HA ZA 10-154
    
    
    
      
        Vonnis van 23 november 2011
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        mr. JOSEPHUS FRANCISCUS MARIA HEUVELMANS
      
      in zijn hoedanigheid van curator van Professional Services International B.V.,
      wonende te Berkel-Enschot,
      eiser,
      advocaat mr. S.E.J.A. Collard te Oisterwijk,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. M.J.P.N. Steijven te Eindhoven.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Heuvelmans q.q. en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 12 mei 2010,
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 15 november 2010, met de daarin genoemde stukken,
        
        
          het proces-verbaal van voorzetting van de comparitie van 26 april 2011, met de daarin genoemde stukken. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Bij vonnis van deze rechtbank van 16 augustus 2006 is Professional Services International B.V. (hierna: PSI) failliet verklaard. Heuvelmans q.q. is tot curator benoemd. 
      
    
    
      2.2.
      Enig aandeelhouder van PSI is [gedaagde]. Enig bestuurder van PSI is [gedaagde] Beheer B.V., waarvan [gedaagde] op zijn beurt weer enig aandeelhouder en bestuurder is. 
      
    
    
      2.3.
      PSI hield zich bezig met het organiseren van festivals voor ijs- en zandsculpturen. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        Heuvelmans q.q. vordert – samengevat – om bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        I. voor recht te verklaren dat [gedaagde] aansprakelijk is voor het faillissementstekort van PSI;
        II. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 726.518,10, vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van € 516.298,35 vanaf de datum van de dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
        III. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.600,00 wegens buitengerechtelijke incassokosten;
        IV. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten ad € 264,64;
        V. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van de procedure.  
      
      
    
    
      3.2.
      Heuvelmans q.q. legt aan het gevorderde ten grondslag dat [gedaagde] zich als feitelijk leidinggevende en middellijk bestuurder van PSI schuldig heeft gemaakt aan onbehoorlijk bestuur. Op grond van het bepaalde in artikel 2:248 BW is hij daarom aansprakelijk voor het tekort in het faillissement van PSI. Daarnaast is [gedaagde] als bestuurder op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk jegens de schuldeisers van PSI.   
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde] voert verweer. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Het geschil betreft de afwikkeling van het faillissement van PSI. Artikel 2:248 lid 1 BW bepaalt – kort gezegd – dat in geval van faillissement van de vennootschap iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het boedeltekort indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. In lid 7 van dit artikel is een feitelijk leidinggevende met een bestuurder gelijkgesteld. [gedaagde] betwist niet dat hij feitelijk leidinggevende was van PSI. Dat betekent dat ook los van het bepaalde in artikel 2:11 BW toetsing aan het bepaalde in artikel 2:248 BW mogelijk is.  
      
    
    
      4.2.
      Heuvelmans q.q. stelt op de eerste plaats dat sprake is van onbehoorlijk bestuur van [gedaagde] omdat de jaarrekeningen van PSI structureel te laat – die van 1993 en 1996-2004 – of helemaal niet – die van 1994, 2005 en 2006 – zijn opgesteld en gepubliceerd. De rechtbank overweegt dat krachtens het bepaalde in artikel 2:248 lid 6 BW de vordering uit hoofde van onbehoorlijke taakvervulling slechts kan worden ingesteld voor zover het de periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement betreft. In het onderhavige geval betreft dat de periode van 16 augustus 2003 tot 16 augustus 2006. Aangezien de jaarrekening binnen dertien maanden na afloop van het boekjaar moet zijn gepubliceerd, betekent dat dat voor de toepassing van artikel 2:248 BW alleen het gestelde omtrent de jaarrekeningen van 2002-2006 relevant is. Volgens Heuvelmans q.q. is de jaarrekening over 2002 gepubliceerd op 18 mei 2004, die over 2003 op 14 maart 2005 en die over 2004 op 19 juni 2006. Dit is door [gedaagde] niet betwist. Daarmee staat vast dat de jaarrekening over 2002 drieënhalve maand, die over 2003 anderhalve maand en die over 2004 vierenhalve maand te laat is gepubliceerd. 
      
    
    
      4.3.
      Artikel 2:248 lid 2 BW verbindt aan het te laat publiceren van de jaarrekening het rechtsgevolg dat van onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur sprake is. Een onbelangrijk verzuim wordt echter niet in aanmerking genomen. De rechtbank begrijpt dat [gedaagde] met zijn stelling dat de jaarrekeningen korte tijd te laat zijn gepubliceerd een beroep wil doen op die uitzondering. Dit beroep faalt. Het is vaste jurisprudentie dat van een onbelangrijk verzuim sprake is wanneer de jaarrekening enkele dagen te laat is gepubliceerd. In het onderhavige geval zijn de termijnoverschrijdingen van zodanige omvang dat van een onbelangrijk verzuim niet kan worden gesproken. Daar komt bij dat de stelplicht en bewijslast van de onbelangrijkheid van het verzuim op de aangesproken bestuurder rusten (vgl. HR 2 februari 1996, RvdW 1996, 50, waarin sprake was van een termijnoverschrijding met zeventien dagen). [gedaagde] heeft echter niet meer gedaan dan aanvoeren dat er van een korte termijnoverschrijding sprake is – hetgeen al niet het geval is – zonder daarvoor een verklaring te geven. Ook overigens is de rechtbank niet gebleken van feiten of omstandigheden die een beroep op de onbelangrijkheid van het verzuim rechtvaardigen. De slotsom is dan ook dat [gedaagde] niet heeft voldaan aan de verplichting van artikel 2:394 BW.
      
    
    
      4.4.
      Heuvelmans q.q. stelt in verband met artikel 2:248 lid 2 BW ook nog dat [gedaagde] niet heeft voldaan aan de boekhoudverplichting van artikel 2:10 BW. Zo komt onder meer de debiteurenlijst van 1 september 2006, over het boekjaar 2006, niet overeen met de saldilijst van 1 september 2006. [gedaagde] heeft bij antwoord en ter comparitie op dit punt een toelichting gegeven, waaruit volgens hem volgt dat van een discrepantie tussen beide lijsten geen sprake is. De rechtbank is van oordeel dat daargelaten of de door [gedaagde] op dit punt gegeven uitleg juist is, uit het feit dat uitleg vereist is, waarbij nota bene ook aan de zijde van [gedaagde] ter comparitie verwarring bestond over de eigen interpretatie van het debiteurensaldo, reeds volgt dat de boekhouding niet van een zodanig niveau is dat men te allen tijde snel inzicht kan krijgen in de rechten en verplichtingen van PSI. Aan artikel 2:10 BW is derhalve niet voldaan.     
      
    
    
      4.5.
      Zowel aan de publicatieverplichting van artikel 2:394 BW als aan de boekhoudverplichting van artikel 2:10 BW is niet voldaan. Deze feiten betekenen ieder op zichzelf al dat krachtens artikel 2:248 lid 2 BW sprake is van onbehoorlijke taakvervulling.  Aan de schending van de publicatieplicht en/of de boekhoudplicht is het vermoeden gekoppeld dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het bestuur kan trachten dit vermoeden te weerleggen. Daarvoor is voldoende dat de bestuurder aannemelijk weet te maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. [gedaagde] heeft in dat kader aangevoerd dat het faillissement is veroorzaakt door het feit dat de door PSI georganiseerde grootschalige publieksevenementen, meer in het bijzonder de ijssculpturenfestivals, verlieslatend waren. 
      
    
    
      4.6.
      
        [gedaagde] stelt daartoe – samengevat – het volgende. Het organiseren van grootschalige evenementen is inherent zeer risicovol. Het vergt een aanzienlijke hoeveelheid werkkapitaal omdat voor de organisatie grote investeringen vooraf moeten worden gedaan. De benodigde hoeveelheid werkkapitaal nam steeds meer toe, zoals blijkt uit de jaarcijfers over 2002 tot en met 2005 (prod. 8 CvA). Ultimo 2002 bedroeg het balanstotaal € 211.101,00, ultimo 2003 € 618.738,00 en ultimo 2004 € 1.214.042. De crediteurenpositie nam toe van € 115.251,00 ultimo 2002 naar € 1.188.685,00 ultimo 2004. Daar staat tegenover dat het niet zeker is dat de inkomsten worden gehaald die begroot zijn, bijvoorbeeld door tegenvallende bezoekersaantallen. Ook kunnen er aan de kostenkant onverwachte tegenvallers zijn. Uit het vonnis in de procedure tussen Energyst en PSI blijkt dat PSI werd geconfronteerd met veel hogere energiekosten dan begroot, vanwege de uitzonderlijk warme winters in 2004 en 2005. In 2004 is weliswaar € 46.000,00 winst gemaakt, maar daar staat een verlies van € 90.000,00 in 2003 tegenover. Het eigen vermogen per 31 december 2004 bedroeg ondanks de behaalde winst iets meer dan € 100.000,00 negatief, aldus [gedaagde]. 
      
    
    
      4.7.
      De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] er met het vorenstaande niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat het faillissement van PSI is veroorzaakt door andere feiten of omstandigheden dan zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. Het enkele feit dat PSI al verlieslatend was zegt, zonder inzicht in wat daaraan ten grondslag ligt, niets. Op dat punt blijft [gedaagde] steken in algemeenheden. Enkel ongemotiveerd stellen dat aan de opbrengstkant bezoekersaantallen kunnen tegenvallen waardoor niet de inkomsten worden gehaald die begroot waren en dat er aan de kostenkant ook onverwachte tegenvallers kunnen zijn, is onvoldoende. Het had op de weg van [gedaagde] gelegen om concrete feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit blijkt dát er sprake was van tegenvallende bezoekersaantallen. Hij heeft niet gemotiveerd aangegeven wát de begrote inkomsten waren. Ook met betrekking tot het kostenaspect heeft [gedaagde] niet aan zijn stelplicht voldaan. [gedaagde] noemt in dat kader wel een concreet voorbeeld. Volgens hem blijkt uit de weergave van de feiten in het vonnis in de procedure tegen Energyst (prod. 15 dagv.) dat PSI werd geconfronteerd met veel hogere energiekosten dan begroot. De rechtbank is van oordeel dat dat uit het vonnis geenszins blijkt. Uit het vonnis is niet af te leiden hoe hoog [gedaagde] die kosten had begroot, noch in welke mate die begroting dan overschreden zou zijn. Al met al ontbreekt het aan concrete feiten en omstandigheden (zonder dat het optreden van deze feiten en omstandigheden zelf weer te wijten is aan onbehoorlijk bestuur) waaruit kan worden afgeleid dat die een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Het bewijsaanbod dat van [gedaagde] op dit punt heeft gedaan wordt daarom gepasseerd. 
      
    
    
      4.8.
      Uit het vorenstaande volgt dat [gedaagde] aansprakelijk is voor het faillissementstekort. De vordering van Heuvelmans q.q., voor zover die is gegrond op onrechtmatig handelen van [gedaagde], behoeft daarom geen bespreking. Uit niets blijkt immers dat Heuvelmans q.q. voor wat betreft de schade als gevolg van dat onrechtmatig handelen iets anders op het oog heeft dan het faillissementstekort. Daarvoor is [gedaagde], zoals reeds gezegd, al aansprakelijk op grond van artikel 2:248 BW. 
      
    
    
      4.9.
      
        [gedaagde] doet een beroep op matiging ex artikel 2:248 lid 4 BW. De rechtbank overweegt dat heeft te gelden dat [gedaagde], zoals op grond van het vorenoverwogene vast staat, onbehoorlijk bestuur heeft verricht, niet alleen door schending van art. 2:394 maar ook van art. 2:10 BW. De rechtbank is van oordeel dat niet is gebleken van toereikende gronden waarop tot matiging zou moeten worden besloten. Dat volgens [gedaagde] niet frauduleus is gehandeld acht de rechtbank niet redengevend voor matiging, net zo min als het feit dat [gedaagde] stelt zich niet persoonlijk te hebben bevoordeeld. Ook het feit dat [gedaagde] naar hij stelt ervoor zorg heeft gedragen dat regelmatig werd boek gehouden levert, gelet op wat de rechtbank hiervoor in 4.4 heeft overwogen, geen grond op voor matiging. 
      
    
    
      4.10.
      Met betrekking tot de omvang van het faillissementstekort overweegt de rechtbank als volgt. Heuvelmans q.q. gaat in de dagvaarding van 24 december 2009 uit van een tekort van € 726.518,10 en vordert veroordeling van [gedaagde] tot betaling van dat bedrag. Heuvelmans q.q. vordert echter ook een verklaring voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor het faillissementstekort, zonder daar overigens een verwijzing naar de schadestaatprocedure aan te koppelen. Dit laatste is geen noodzaak, maar de gevraagde verklaring voor recht doet vermoeden dat de eindstand van het faillissementstekort nog niet vast staat. Gelet op de tijd die inmiddels is verstreken – bijna twee jaar – heeft de rechtbank behoefte aan nadere inlichtingen van Heuvelmans q.q. omtrent de actuele hoogte van het tekort. [gedaagde] zal daarop kunnen reageren.  
      
    
    
      4.11.
      Heuvelmans q.q. vordert wettelijke rente over het gevorderde bedrag vanaf de datum van de dagvaarding. [gedaagde] heeft tegen de wettelijke rente geen afzonderlijk verweer gevoerd. De rechtbank houdt de beslissing hierover aan in afwachting van de hiervoor in 4.10 bedoelde toelichting op de stand van het faillissementstekort.     
      
    
    
      4.12.
      Heuvelmans q.q. vordert veroordeling van [gedaagde] tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.600,00. Dit deel van het gevorderde zal bij gebrek aan iedere feitelijke onderbouwing worden afgewezen. 
      
    
    
      4.13.
      Ter zake kosten gemoeid met het leggen van conservatoir onroerende zaaksbeslag vordert Heuvelmans q.q. een bedrag van € 264,64. Ter onderbouwing heeft Heuvelmans q.q. een beslagrekest en een factuur van de rechtbank voor het vast recht overgelegd. Teneinde te kunnen beoordelen of aan alle formaliteiten is voldaan, dient Heuvelmans q.q. nog in het geding te brengen het proces-verbaal van inbeslagneming, een bewijsstuk waaruit blijkt wanneer het proces-verbaal is ingeschreven in de registers, alsmede het exploit van overbetekening van het beslag aan [gedaagde] (artikel 505 lid 1 Rv). [gedaagde] zal daarop kunnen reageren.   
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 21 december 2011 voor het nemen van een conclusie door Heuvelmans q.q. over hetgeen is vermeld onder 4.10 en 4.13, waarna de wederpartij op de rol van vier weken daarna een antwoordconclusie kan nemen,
      
    
    
      5.2.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. I.L.A. Boer en in het openbaar uitgesproken op 23 november 2011.