ECLI:NL:RBROT:2015:9352, Rechtbank Rotterdam, 17-12-2015, ROT 14/1977
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-12-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Opgelegde boete wegens overtreding van artikel 6 Mededingingswet. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat eiseres op 30 mei 2008 aanbevelingen heeft gedaan met betrekking tot de vestiging van (nieuwe) huisartsen die geschikt waren de mededinging op de markt voor huisartsenzorg merkbaar te beperken en dat deze overtreding duurde tot 2011. De rechtbank is van oordeel dat de Aanbevelingen van eiseres dienen te worden beschouwd als een besluit van een ondernemersvereniging. De rechtbank is van oordeel dat de Aanbevelingen, gelet op de bewoordingen, de bedoeling en de economische context, geen deugdelijk middel vormden met de strekking de mededinging te beperken. Gelet daarop is het beroep van eiseres gegrond en dient het bestreden besluit te worden vernietigd.

Rechtbank Rotterdam
    
    
      Team Bestuursrecht 1
    
    
    
      zaaknummer: ROT 14/1977
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 17 december 2015 in de zaak tussen
    
    
      [eiseres] , te [vestigingsplaats] , eiseres,
    gemachtigde: mr. C.T. Dekker en mr. E. Belhadj,
    
    
      en
    
    
    de Autoriteit Consument en Markt, verweerster,
    gemachtigde: mr. E.K.S. Mollen, mr. E.L.M. Mout-Vos en L.M. Brokx, J.D. LL.M.
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 30 december 2011 (het primaire besluit) heeft ACM aan eiseres een boete van € 7.719.000,- en een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van artikel 6 van de Mededingingswet (Mw). 
    
    
    
      Bij besluit van 3 februari 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ten aanzien van de hoogte van de boete gegrond verklaard, en het bezwaar voor het overige ongegrond verklaard. ACM heeft het primaire besluit ten aanzien van de hoogte van de aan eiseres opgelegde boete herroepen en de boete verlaagd tot een bedrag van 
      € 5.907.000,-. Voor het overige heeft ACM het primaire besluit in stand gelaten. 
    
    
    
      Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
    
    
    
      Bij brief van 20 juni 2014 heeft ACM de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank toegezonden. ACM heeft ten aanzien van (gedeelten van) stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de bestuursrechter meegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisname gerechtvaardigd is. 
    
    
    
      Bij beslissing van 25 augustus 2015 heeft de rechter-commissaris ten aanzien van de stukken waarvoor ACM heeft verzocht om toepassing van artikel 8:29 van de Awb, de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht, met uitzondering van een aantal in de beslissing opgesomde stukken. ACM heeft bij brief van 15 september 2015 de vertrouwelijkheid van die opgesomde stukken opgeheven en de betreffende stukken aan de rechtbank toegezonden. De rechtbank heeft deze stukken vervolgens aan eiseres toegezonden. Bij brief van 23 september 2015 heeft eiseres meegedeeld geen toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb te geven. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 september 2015. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, bijgestaan door [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. 
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      1.1
      Eiseres is een vereniging waarvan 95% van alle huisartsen in Nederland lid is. Ieder lid van eiseres is tevens lid van een van de drieëntwintig regionale Kringen. Eiseres behartigt de belangen van huisartsen en vaardigt daartoe (onder andere) beleid uit. Eiseres heeft een drietal organen: de Ledenraad, het Bestuur en het Bureau. Het Bureau staat het Bestuur bij in de uitvoering van zijn taken. De directeur is het hoofd van het Bureau. Het Bureau bestaat uit verschillende afdelingen, waaronder een afdeling juridische zaken en een afdeling Beleid & Ontwikkeling. Onder het Bureau vallen ook zeven regionale bureaus die de regionale Kringen ondersteunen in hun werkzaamheden. Iedere Kring heeft een eigen bestuur dat de individuele leden vertegenwoordigt in de Ledenraad van eiseres. Deze kringen zijn separate verenigingen met een eigen rechtspersoonlijkheid. Wel dient het Bestuur van eiseres de statuten en het reglement van de kringen of wijzigingen daarvan goed te keuren.
      
    
    
      1.2
      De Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa), voorgangster van ACM, heeft op 26 maart 2010 ambtshalve een onderzoek ingesteld naar een mogelijke overtreding van eiseres van artikel 6, eerste lid, van de Mw. In dit kader heeft onderzoek op een aantal kantoorlocaties van [eiseres] en haar regionale bureaus plaatsgevonden. Ook zijn verklaringen afgenomen van het hoofd van de afdeling Beleid & Ontwikkeling, een beleidsmedewerker en de bedrijfsjurist van eiseres. Daarnaast zijn verklaringen afgenomen van de regiomanagers van twee regionale bureaus van eiseres, drie (voormalig) bestuurders van regionale Kringen en een secretaris van een huisartsengroep. Vervolgens zijn verklaringen afgenomen van de bestuursleden en de directeur van eiseres en twee voormalig bestuursleden. 
      
    
    
      1.3
      Het onderzoek heeft geresulteerd in een vermoeden dat eiseres artikel 6, eerste lid, van de Mw heeft overtreden door het doen van aanbevelingen waarin haar leden wordt opgedragen de regie over het aanbod van huisartsenzorg binnen een regio te voeren met als doel de mededinging te verhinderen. Op 13 april 2011 heeft de directeur van de Directie Mededinging van de NMa een rapport als bedoeld in artikel 59, eerste lid, van de Mw in samenhang bezien met artikel 5:48, eerste lid, van de Awb opgemaakt.
      
    
    
      1.4
      Bij het primaire besluit heeft ACM aan eiseres een boete van € 7.719.000,- en een last onder dwangsom opgelegd wegens een overtreding van artikel 6 van de Mw. ACM heeft geconcludeerd dat eiseres op 30 mei 2008 aanbevelingen (de Aanbevelingen) heeft gedaan met betrekking tot de vestiging van (nieuwe) huisartsen die geschikt waren de mededinging op de markt voor huisartsenzorg merkbaar te beperken. Deze overtreding duurde tot 30 december 2011. 
      
      
      
      
    
    
      1.5
      Tegen dit besluit heeft eiseres bezwaar gemaakt. Op 12 maart 2013 heeft de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet over dit bezwaar advies uitgebracht. 
      
    
    
      1.6
      Bij het bestreden besluit heeft ACM het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ten aanzien van de hoogte van de boete gegrond verklaard. ACM heeft de overige bezwaren ongegrond verklaard. ACM heeft het primaire besluit herroepen ten aanzien van de hoogte van de boete en de boete verlaagd tot een bedrag van € 5.907.000,-. ACM heeft het primaire besluit voor het overige in stand gelaten. 
      
    
    
      2.1
      In artikel 6, eerste lid, van de Mw is bepaald dat verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. 
      
    
    
      2.2
      In artikel 56, eerste lid, aanhef en onder a, van de Mw is bepaald dat ACM ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, of van artikel 24, eerste lid, de overtreder een bestuurlijke boete kan opleggen. 
      
    
    
      3.1
      Eiseres heeft aangevoerd dat ACM (ook na haar zienswijze op het rapport) het verbod van vooringenomenheid van artikel 2:4, eerste lid, van de Awb heeft geschonden, evenals het fair play beginsel van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Naar de mening van eiseres is ACM bij het opstellen van het rapport selectief met het verzamelde (bewijs)materiaal omgegaan en heeft ACM ontlastende elementen stelselmatig genegeerd. 
      
    
    
      3.2
      Deze beroepsgrond slaagt niet. Daarbij is van belang dat niet is gebleken dat het dossier niet alle verklaringen, dus ook ontlastende verklaringen, bevat. Er zijn geen aanwijzingen dat ACM, ook nadat eiseres haar zienswijze had gegeven op het rapport en het dossier, niet een zorgvuldige analyse heeft gemaakt van al het materiaal. Dat ACM uit het voorliggende materiaal een andere conclusie heeft getrokken dan eiseres, maakt niet dat ACM vooringenomen heeft gehandeld. Ook is niet gebleken van handelen in strijd met het fair play beginsel. 
      
    
    
      4.1
      Voorts heeft eiseres aangevoerd dat ACM de artikelen 2:1, eerste lid, van de Awb en/of de beginselen van equality of arms en fair trial van artikel 6 van het EVRM heeft geschonden doordat de gemachtigde van eiseres ten onrechte is beperkt in zijn mogelijkheden de belangen van eiseres te behartigen en haar te vertegenwoordigen tijdens verhoren. Dit heeft ACM gedaan door op niet-controleerbare wijze verslag te leggen van de afgelegde verklaringen en door de wijze waarop mondelinge inlichtingen zijn gevorderd. Volgens eiseres mag het bewijsmateriaal dat aldus is verkregen niet ter onderbouwing van het besluit op bezwaar worden gebruikt. 
      
    
    
      4.2
      Ten aanzien van deze grond overweegt de rechtbank dat alle door ACM gehoorde personen in deze zaak zijn bijgestaan door een advocaat. Zij hebben het verslag van hun verklaring kunnen lezen en hebben de gelegenheid gehad kanttekeningen of correcties aan te brengen. Ook konden zij het verslag achteraf nog aanvullen. Alle personen die hebben verklaard, hebben hun op schrift gestelde verklaring ondertekend. De rechtbank is dan ook met ACM van oordeel dat op basis hiervan moet worden geconcludeerd dat de artikelen 2:1, eerste lid, van de Awb en de beginselen van equality of arms en fair trial van artikel 6 van het EVRM niet zijn geschonden. Het is daarmee ook niet aannemelijk dat de verslagen van ambtshandelingen niet betrouwbaar zijn. Voorts is van belang dat niet is betwist dat in alle gevallen de cautie is verleend. Daarbij wordt opgemerkt dat een recht op vertegenwoordiging niet zover kan gaan dat sprake is van een recht om niet zelf te hoeven verklaren maar dit volledig aan de gemachtigde over te laten. 
      
    
    
      5.1
      Eiseres heeft aangevoerd dat ACM er ten onrechte vanuit gaat dat van een besluit van een ondernemersvereniging als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van de Mw sprake kan zijn zonder dat een daartoe bevoegd orgaan een beslissing heeft genomen. Voor de beoordeling of sprake is van een besluit van een ondernemersvereniging moet worden getoetst aan de Europese jurisprudentie en niet (ook) aan de nationale jurisprudentie. Volgens eiseres heeft ACM uit de verschillende documenten ten onrechte afgeleid dat sprake is van een besluit van een ondernemersvereniging. Geen van de door ACM genoemde factoren zijn op zichzelf voldoende om de door ACM getrokken conclusie te dragen. Ook maakt ACM volgens eiseres niet duidelijk welke naar voren gebrachte feiten verband houden met welke factoren. Voorts ontbreekt bewijs van de door ACM genoemde omstandigheden.
      
    
    
      5.2
      Volgens ACM is in dit geval sprake van een besluit van een ondernemersvereniging als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van de Mw, omdat de Aanbevelingen de getrouwe weergave van de wil van eiseres vormen om het gedrag van haar leden te coördineren. De volgende vijf elementen (factoren) tezamen acht ACM hierbij van belang:
      1. de wisselwerking tussen eiseres en haar leden die is uitgemond in de Aanbevelingen;
      2. de communicatie van de Aanbevelingen aan de leden;
      3. de dwingende en heldere bewoordingen van de Aanbevelingen;
      4. de opvolging van de Aanbevelingen door de leden;
      5. de Aanbevelingen zijn niet ingetrokken door het Bestuur of het Bureau. 
      
    
    
      5.3
      Bij de beoordeling of sprake is van een besluit van een ondernemingsvereniging als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van de Mw neemt de rechtbank in aanmerking dat uit de Memorie van Toelichting bij de Mw (TK 24707, nr. 3, p. 10 en 11) onmiskenbaar blijkt dat de wetgever heeft beoogd de Europese mededingingsregels als oriëntatie voor de Mw te laten gelden. Onder het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mw vallen dus besluiten van ondernemersverenigingen als bedoeld in artikel 101, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Gelet daarop is zowel de Europese als de nationale jurisprudentie van belang, en is het standpunt van eiseres dat alleen de jurisprudentie van het Gerecht en het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) bepalend zouden zijn voor de uitleg van het begrip "besluit van een ondernemersvereniging" niet juist. 
      
    
    
      5.4
      Uit vaste rechtspraak van het HvJ EU, zie bijvoorbeeld de zaak Verband der Sachversicherer (HvJ EG 27 januari 1987, 45/85, Jur. 1987, p. 405), vloeit voort dat, indien een aanbeveling een getrouwe weergave is van de wil van een ondernemersvereniging om het gedrag van zijn leden overeenkomstig de aanbeveling te coördineren, er sprake is van een besluit van een ondernemersvereniging, zoals bedoeld in artikel 101, eerste lid, van het VWEU. De rechtbank verwijst in dit verband ook naar de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 3 juli 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BD6629 (AUV), en naar uitspraken van de rechtbank Rotterdam van 17 juli 2006, ECLI:NL:RBROT:2006:AY4928 (Psychologen) en van 28 februari 2006, ECLI:NL:RBROT:2006:AX1341 (Bovag).  
    
    
      5.5
      De rechtbank dient de vraag te beantwoorden of de Aanbevelingen van eiseres kunnen worden beschouwd als een getrouwe weergave van haar wil om het gedrag van haar leden ter zake te coördineren. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend en acht daarbij met name van belang de volgende uit de stukken naar voren komende feiten en omstandigheden. 
      
    
    
      5.6
      Binnen de organisatie van eiseres is er in de periode september 2006 - februari 2007 voor gekozen om het thema vestiging en commerciële zorgcentra in twee notities te behandelen. Op 9 februari 2007 heeft [naam 4] , beleidsmedewerker van het Bureau, de notitie commerciële zorgcentra en de notitie Vestigingsbeleid aan [naam 5] , hoofd van de afdeling Beleid & Ontwikkeling van eiseres en (destijds) directeur ad interim, gemaild ter commentaar voor het aanleveren van deze notities voor de bestuursvergadering. [naam 5] reageert hierop bij e-mail van 18 februari 2007, waarin hij vraagt of dit de laatste versie is van het vestigingsbeleid of dat er nog commentaar uit de regio wordt meegenomen. Beide notities worden door [naam 4] aangeleverd voor de bestuursvergadering van 28 februari 2007. Niet is komen vast te staan dat deze notities ook in die bestuursvergadering zijn besproken. Wel blijkt uit de stukken dat het vestigingsbeleid hierna tijdens meerdere gesprekken en overleggen aan bod is gekomen. 
      
    
    
      5.7
      Voor de bestuursvergadering van 12 september 2007 is een nieuwe versie van het vestigingsbeleid opgesteld die later de vorm van de Aanbevelingen krijgt. Deze versie heeft [naam 4] bij de oplegnotitie voor het Bestuur gevoegd en als advies van het Bureau gegeven: de leden op de hoogte te brengen van deze notitie en te bezien of de wijze waarop nu wordt beoordeeld of sprake is van een evenwichtig aanbod aangepast kan worden. Op de agenda heeft het de status "besluitvormend". In het verslag van deze vergadering komt onder punt 5, onderdeel b, het vestigingsbeleid aan de orde. De notitie Vestiging is nadien niet meer aangepast door het Bureau. Anders dan eiseres stelt, acht de rechtbank voldoende duidelijk dat tijdens deze vergadering daadwerkelijk over vestiging is gesproken. De stelling van eiseres dat de term "vestiging" een andere lading en inhoud heeft dan ACM voor ogen heeft, is naar het oordeel van de rechtbank niet in overeenstemming met wat blijkt uit de notities en gespreksverslagen.
      
    
    
      5.8
      
        Op 18 oktober 2007 heeft [naam 5] per e-mail bevestigd aan web-beheer dat de opdracht is het document "Vestiging" met daarin de Aanbevelingen op het besloten gedeelte van de website van eiseres te plaatsen. Uit de stukken blijkt dat de notitie Vestiging ook hierna onderwerp van gesprek blijft. De rechtbank verwijst onder meer naar de bestuursvergadering van 16 juli 2008, waar door een bestuurslid van eiseres over het wild vestigen van huisartsen is gesproken, waarna de notitie Vestiging naar een bestuurslid van een regionale Kring is gestuurd. Uit het verslag van die bestuursvergadering blijkt ook dat is besproken dat de notitie Vestiging moet worden geactualiseerd. Hiertoe geeft [naam 5] per e-mail onder andere aan [naam 4] opdracht. Een kopie van deze e-mail wordt verstuurd naar 
        
          [naam 1] , sinds 15 mei 2007 directeur van eiseres) en de postbus "bestuur [eiseres] ". Hierna heeft [naam 4] een (concept)memo vestiging opgesteld, met als bijlagen de notitie Vestiging. De memo met bijlage is gericht aan het bestuur, met een kopie aan [naam 1] , [naam 5] en [naam 6] (bedrijfsjurist van eiseres). De memo is op de agenda voor de bestuursvergadering van 8 oktober 2008 als besluitvormend geagendeerd. 
      
      
    
    
      5.9
      De rechtbank concludeert op grond van het bovenstaande dat de Aanbevelingen met medeweten van het Bestuur binnen de organisatie van eiseres tot stand zijn gekomen. 
      
    
    
      5.10
      
        Tevens is de rechtbank van oordeel dat in voldoende mate is komen vast te staan dat de Aanbevelingen zijn gecommuniceerd aan de leden van eiseres. Na eerdergenoemde 
        e-mail van [naam 5] van 18 oktober 2007 heeft communicatie van de Aanbevelingen aan de leden plaatsgevonden door plaatsing ervan op het besloten gedeelte van de website van eiseres op (in ieder geval) 27 mei 2008. Uit de stukken blijkt dat enkele dagen later, op 
        30 mei 2008, de digitale nieuwsbrief aan de leden is verstuurd. In de digitale nieuwsbrief, [eiseres] -weeknieuws 2008.18, is een nieuwsbericht opgenomen over de Aanbevelingen, getiteld "vestigingsbeleid houdt regionale huisartsenaanbod in balans", waarin wordt vermeld dat "een aantal aanbevelingen [wordt] gedaan om vestiging in goede banen te leiden" en een elektronische link is opgenomen naar de Aanbevelingen. ACM heeft deze nieuwsbrief aangetroffen in de mailbox van de bestuursvoorzitter van eiseres, in de mailbox van de regiomanager van het regiobureau Noord-Nederland, en in de mailbox van de regiomanager van West Nederland. Daarnaast wordt de nieuwsbrief genoemd in andere regio's en huisartsenkringen. Ook blijkt uit de verklaringen van [naam 5] en [naam 1] dat de [eiseres] -nieuwsbrief normaliter aan alle leden van eiseres wordt verstuurd en dat de nieuwsbrief van 30 mei 2008 daarop geen uitzondering vormt. De stelling van eiseres dat de Aanbevelingen buiten medeweten van het Bestuur van de [eiseres] op het besloten gedeelte van de [eiseres] -website zijn geplaatst, doet aan het voorgaande niet af. 
      
      
    
    
      5.11
      Uit het dossier blijkt verder dat de Aanbevelingen in een aantal gevallen werden gezien als beleid, oftewel als gedragslijn voor de verwezenlijking van bepaalde doelstellingen, en als richtinggevend/goedkeurend in de regio's, door huisartsenkringen, huisartsengroepen en individuele huisartsen. Gelet op het feit dat in het bestreden besluit diverse gevallen van opvolging zijn vermeld, is de rechtbank van oordeel dat vast is komen te staan dat in elk geval sprake is van enige opvolging van de Aanbevelingen. 
      
    
    
      5.12
      Het zijn al deze feiten en omstandigheden, tezamen bezien, die de rechtbank tot de conclusie leiden dat de Aanbevelingen van eiseres dienen te worden beschouwd als een getrouwe weergave van haar wil om het gedrag van haar leden te coördineren. Hiermee is sprake van een besluit van een ondernemersvereniging. 
      
    
    
      6.1
      Eiseres is van mening dat de Aanbevelingen geen mededingingsbeperkende strekking hebben. Het door ACM geformuleerde criterium dat voor het oordeel dat het besluit een mededingingsbeperkende strekking heeft, voldoende is dat het besluit negatieve gevolgen kan hebben, is niet juist. Volgens eiseres moet worden beoordeeld of de handeling onvermijdelijk een verhindering, beperking of vervalsing van de mededinging tot gevolg heeft, gezien de juridische en economische context waarin de handeling bestaan heeft. Voorts stelt eiseres dat de Aanbevelingen geen kwantitatieve beperking van het aanbod vormen. De Aanbevelingen zijn op dit punt volkomen neutraal. Eiseres is van mening dat, indien er al sprake is van een beperking, deze wordt veroorzaakt door de zorgverzekeraars. De Aanbevelingen vormen een weergave, dan wel een uitvoering, van het contracteringsbeleid van de zorgverzekeraars, aldus eiseres. 
      
    
    
      6.2
      ACM stelt dat de Aanbevelingen een mededingingsbeperkende strekking hebben, gelet op wat in de Aanbevelingen over de periodieke evaluatie en de sollicitatieprocedure is vermeld. Volgens ACM dient de periodieke evaluatie door de zittende huisartsen zonder meer te worden gekenmerkt als een kwantitatieve beperking. De Aanbevelingen schrijven voor dat de op de huisartsenmarkt actieve huisartsen periodiek bepalen wat de in hun ogen juiste balans tussen vraag en aanbod op die markt is. Als de zittende huisartsen vinden dat er ruimte is voor toetreding, dan dicteren de Aanbevelingen dat een sollicitatieprocedure wordt gestart. De sollicitatieprocedure vormt een verdere beperking van de toegang, omdat zij erop is gericht dat nieuwe huisartsen zich conformeren aan de bestaande wijze van praktijkvoering en geen bedreiging vormen voor de positie van zittende artsen. ACM heeft gesteld dat de grote sleutel die huisartsen in handen hebben om de Aanbevelingen uit te voeren de waarneemregelingen zijn. ACM heeft een markt geschetst waarin deze waarneemregelingen een belangrijke rol spelen, omdat zij van belang zijn voor herregistratie, het verkrijgen van overeenkomsten met zorgverzekeraars en vanwege de kosten van het inhuren van waarnemers. Door een potentiële nieuwe toetreder niet toe te laten tot de waarneemregeling, kunnen de zittende huisartsen het bestaande aanbod reguleren, aldus ACM.  
      
    
    
      6.3
      Uit vaste rechtspraak volgt dat bij de beoordeling of een besluit van een ondernemersvereniging naar haar aard de mededinging in die mate nadelig beïnvloedt dat zij kan worden geacht een mededingingsbeperkende strekking te hebben, moet worden gelet op de bewoordingen, op de bedoeling en op de economische en juridische context ervan. Bij de beoordeling van de juridische en economische context dient ook rekening te worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten. Wanneer is vastgesteld dat een besluit van een ondernemersvereniging de strekking heeft de concurrentie te verhinderen, te beperken of te vervalsen, behoeft op de concrete gevolgen van het besluit geen acht te worden geslagen. De rechtbank verwijst onder meer naar de uitspraak van het CBb van 6 oktober 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BF8820, het arrest van het HvJ EU in de zaak Allianz Hungária Biztosító e.a., C-32/11, EU:C:2013:160 en in de zaak CB/Commission of Groupement des cartes bancaires/Commissie , C-67/13 P, ECLI:EU:C:2014:2204.
      
    
    
      6.4
      
        Ter beoordeling van de vraag of de Aanbeveling ertoe strekken de mededinging te beperken, heeft de rechtbank eerst gekeken naar de bewoordingen en bedoeling ervan. 
        Voor wat betreft de periodieke evaluatie staat in de Aanbevelingen:
        “Om ervoor te zorgen dat huisartsen de regie in handen houden en zorgverzekeraars niet andere partijen contracteren voor het leveren van huisartsgeneeskundige zorg, moeten huisartsen zelf zorgen voor een evenwichtig huisartsenaanbod. De hagro (of breder samenwerkingsverband) dient daarom periodiek, aan de hand van patiëntenaantallen per praktijk en het inwonersaantal in het verzorgingsgebied, te bekijken of het aanbod (nog) in evenwicht is, vervolgens moet worden bekeken of het inwonersaantal en/of huisartsenaanbod binnen afzienbare tijd gaat veranderen. (…) Indien blijkt dat er (op korte termijn) sprake is van onderbezetting dan wel overcapaciteit, dienen de huisartsen de benodigde stappen te nemen. (…) Om ervoor te zorgen dat de periodieke evaluatie goed verloopt, verdient het de voorkeur per hagro (of breder samenwerkingsverband) een huisarts aan te wijzen die dit uitvoert. (…) Als blijkt dat het overschot van permanente aard is, moet de hagro en de preferente zorgverzekeraar hiervan op de hoogte worden gebracht. Indien beide partijen van mening zijn dat er ook werkelijk behoefte is aan een nieuwe huisarts, moet een open sollicitatieprocedure worden gestart. Als blijkt dat het overschot van permanente aard is, moet de hagro bekijken hoe dit overschot opgelost kan worden. Hierbij kan gedacht worden aan het verminderen van het aantal waarnemers of huisartsen in loondienst. Evenzeer kan besloten worden geen actie te ondernemen. Het kan de kwaliteit van de zorg namelijk ten goede komen.”
      
      
      
      
        Over de sollicitatieprocedure staat in de Aanbevelingen:
        
          “Wanneer een praktijk moet worden overgenomen of een huisarts zich dient te vestigen moet een sollicitatieprocedure worden gestart. Eerste stap in een open sollicitatieprocedure is het benoemen van een sollicitatiecommissie. In deze sollicitatiecommissie moeten in ieder geval de huisartsen uit het betreffende verzorgingsgebied vertegenwoordigd zijn en indien het opvolging  van een huisarts die in een groepspraktijk werkzaam is betreft, ook zijn directe collegae. De eerste beslissing die de commissie neemt is of er een nieuwe huisarts of HIDHA wordt geworven. Daarna kan immers pas een profielschets worden opgesteld. Na goedkeuring van het profiel door de preferente zorgverzekeraar, kan de vacature (…) worden uitgezet (…) Zodra de sollicitatiecommissie een keuze heeft gemaakt, wordt de huisarts ter contractering of HIDHA ter kennisneming aan de preferente zorgverzekeraar voorgelegd. Alleen als een kandidaat niet voldoet aan het profiel, mag de zorgverzekeraar een contract weigeren (…).”
        
      
      
    
    
      6.5
      De Aanbevelingen bevelen huisartsen onder meer aan om periodiek te bekijken of het huisartsenaanbod nog in evenwicht is. In geval van overcapaciteit van permanente aard moet worden bezien hoe het overschot kan worden opgelost. Daarbij kan worden gedacht aan het verminderen van het aantal waarnemers of huisartsen in loondienst. De rechtbank stelt vast dat de Aanbevelingen niet uitdrukkelijk aanbevelen om een overschot door middel van de waarneemregeling (lees: door het niet openstellen van de waarneemregeling aan nieuwe toetreders) op te lossen. De ter zitting door ACM ingenomen stelling dat het voor de zittende huisartsen ook zonder concrete aanbeveling duidelijk moest zijn dat een eventueel overschot juist door de waarneemregeling kon worden opgelost, met als gevolg dat de waarneemregeling als mededingingsbeperkend middel onderdeel uitmaakt van de Aanbevelingen, volgt de rechtbank niet. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de waarneemregelingen ten tijde van de Aanbevelingen, los van een overschot of tekort in de huisartsenmarkt, in de markt een rol vervulden.  
      
    
    
      6.6
      De rechtbank volgt voorts niet de stelling van ACM dat de in de Aanbevelingen voorgeschreven periodieke evaluatie niet anders kan worden uitgelegd dan als een kwantitatieve mededingingsbeperking. Daartoe acht de rechtbank van belang dat in de Aanbevelingen geen indicatie/normstelling van het aantal patiënten per huisarts/het aantal huisartsen wordt gegeven dat zich zou kunnen vestigen. ACM heeft haar stelling dat nieuwe, innovatieve, manieren van praktijkvorming door de Aanbevelingen kunnen worden voorkomen, niet nader onderbouwd of toegelicht, terwijl dit punt niet in de Aanbevelingen wordt genoemd. 
      
    
    
      6.7
      Naast de bewoordingen en de bedoeling van de Aanbevelingen, heeft de rechtbank ook acht geslagen op de relevante juridische en economische context van de huisartsenzorgmarkt ten tijde van de Aanbevelingen. Uit de uit het dossier gebleken gegevens acht de rechtbank met name het volgende relevant. Ten tijde van de Aanbevelingen konden huisartsen toetreden op de huisartsenmarkt zonder contract met een zorgverzekeraar, omdat zij gemiddeld voor 90% van hun omzet vergoedingen ontvingen die niet afhankelijk waren van een overeenkomst met een zorgverzekeraar. Zonder contract met een zorgverzekeraar kon de huisarts echter een aantal verrichtingen niet doen, met als gevolg dat hij ongeveer 10% omzet misliep. Gelet hierop, sloten toetredende huisartsen bij voorkeur een overeenkomst met zorgverzekeraars. De eindbeslissing tot het verstrekken van een contract aan een huisarts lag niet bij de huisartsen, maar bij de zorgverzekeraars. Uit de verklaringen van de zorgverzekeraars blijkt dat het per zorgverzekeraar verschilde in hoeverre zij de gevestigde huisartsen bij hun contracteerbeleid betrokken. Zij lieten zelf capaciteitsonderzoek doen (zie de verklaring van Uvit), lieten de opvolging aan de vertrekkende huisarts zelf of vonden dat de huisartsengroep geen invloed had op het al dan niet verlenen van een contract (zie de verklaring van De Friesland). Ook waren er zorgverzekeraars die zelf een profiel schetsten waaraan een nieuwe huisarts zou moeten voldoen, die de achterblijvende huisartsen in de procedure betrokken en aan hen vroegen of zij bepaalde kandidaten wel of niet geschikt vonden, maar uiteindelijk zelf besloten met wie zij een overeenkomst aangingen. Hierbij werd aan de zittende huisartsen wel gevraagd de vraag en het aanbod in kaart te brengen (zie de verklaring van Menzis), en verleende de zorgverzekeraars contracten als aan de gestelde eisen werd voldaan, waarbij na 2006 niet meer werd vereist dat reeds toestemming bestond in het gebied van de aanwezige huisartsen (zie de verklaring van CZ). 
      
    
    
      6.8
      Naar het oordeel van de rechtbank is onvoldoende komen vast te staan dat de huisartsen ten tijde in geding een dermate sterke positie hadden ten opzichte van de zorgverzekeraars, dat zij aan hen middels een door hen te organiseren sollicitatieprocedure hun wil konden opleggen met betrekking tot het al dan niet verstrekken van contracten aan nieuw toetredende huisartsen. Dat de Aanbevelingen, gelet op de tekst daarvan, in de geschetste economische en juridische context de markt in belangrijke mate konden beïnvloeden in de fase voordat de zorgverzekeraars al dan niet tot contractering van een nieuwe huisarts overgingen, is de rechtbank evenmin gebleken. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de Aanbevelingen, gelet op de bewoordingen, de bedoeling en de economische context, geen deugdelijk middel vormden met de strekking de mededinging te beperken.
      
      7. Gelet op het bovenstaande is het beroep van eiseres gegrond en dient het bestreden besluit te worden vernietigd wegens strijd met artikel 7:12 van de Awb, nu niet deugdelijk is gemotiveerd. De rechtbank ziet geen aanleiding voor het doen van een tussenuitspraak, omdat geen sprake is van een gebrek dat zich leent voor herstel. De rechtbank zal dan ook zelf in de zaak voorzien door het bezwaar van eiseres gegrond te verklaren en het primaire besluit te herroepen. 
      
      8. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
      
      9. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.960,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 490,- en wegingsfactor 2 (zeer zwaar). 
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond;
      
      
        vernietigt het bestreden besluit;
      
      
        bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit in die zin dat het bezwaar van eiseres gegrond wordt verklaard en het primaire besluit wordt herroepen;
      
      
        bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 328,- vergoedt;
      
      
        veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.960,-, te betalen aan eiseres.
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. A. van Gijzen, voorzitter, en mr. D. Brugman en 
      mr. S.A. de Vries, leden, in aanwezigheid van mr. I. Geerink-van Loon, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 december 2015.
    
    
    
    
    
    
    
      griffier	voorzitter
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.