ECLI:NL:RBROT:2013:5355, Rechtbank Rotterdam, 26-06-2013, CIV-363925_26062013
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-06-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De verhuurder van een winkelpand in het megastore-winkelcentrum "The Wall" bij Utrecht houdt de (indirecte) dan wel feitelijk bestuurder(s) van de Mega Bikewinkel in Utrecht ervoor aansprakelijk dat de huur en andere vergoedingen niet zijn betaald. De vordering wordt afgewezen ten aanzien van de bestuurder van een buitenlandse rechtspersoon. Het verweer van de andere bestuurders dat het nieuwe winkelcentrum niet aan de eisen voldeed, gaat niet op. De vordering wordt gedeeltelijk toegewezen omdat de rechtbank van oordeel is dat Mega Bike Utrecht niet in staat was de verschuldigde vergoedingen volledig te voldoen.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
      Team haven en handel
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/363925 / HA ZA 10-2971
    
    
    
      
        Vonnis van 26 juni 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1
      [eiser 1],
    
      wonende/verblijvende op een geheim adres te Zwitserland,
      
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [eiser 2]
        , thans genaamd OKDG 5 B.V.,
      kantoorhoudend te Vught,
      eisers in conventie,
      verweerders in reconventie,
      advocaat mr. Z. Dogan te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1
      [gedaagde 1],
    
      wonende te Antwerpen (België),
      gedaagde in conventie,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        MEGA BIKE RETAIL NEDERLAND B.V., thans genaamd MBH 1 BENELUX B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        MEGA BIKE HOLDING B.V., thans genaamd MBH BENELUX B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde in conventie,
    
    4. de rechtspersoon naar het recht van België
    
      
        EUROPEAN BIKE COMPANY N.V.,
      gevestigd te Berchem (België),
      gedaagde in conventie,
    
    5. de rechtspersoon naar het recht van België
    
      
        STAR PROPERTIES B.V.B.A.,
      gevestigd te Malle (België),
      gedaagde in conventie,
      advocaat mr. B. van Nieuwaal te Rotterdam,
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook [eisers] en [gedaagden] genoemd worden. Indien partijen afzonderlijk worden aangeduid, zullen zij respectievelijk [eiser 1], [eiser 2], [gedaagde 1], MB Retail, MB Holding, EBC en SP worden genoemd.
    
    1.	De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding d.d. 10 augustus 2010, met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, met producties;
        
        
          het tussenvonnis van 2 maart 2011 waarbij een comparitie is gelast; 
        
        
          de brief van [gedaagden] d.d. 7 oktober 2011 waarbij productie 23 en 24 zijn overgelegd;
        
        
          de brief van [eisers] d.d. 10 oktober 2011 waarbij productie 8 is overgelegd;
        
        
          de brief van [gedaagden] d.d. 29 mei 2012 waarbij producties 25 tot en met 28 zijn overgelegd;
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie, met producties;
        
        
          het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 12 juni 2012;
        
        
          het proces-verbaal van de voortzetting van comparitie, gehouden op 10 juli 2012.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
    
    
      2.1.
      In het handelsregister van de Kamer van Koophandel is onder meer het volgende over MB Holding, MB Retail en EBC vermeld:
      
        
          MB Holding heeft haar naam gewijzigd in MBH benelux B.V. (hierna wordt ook MBH benelux B.V. aangeduid als MB Holding);
        
        
          sinds 19 juli 2000 is MB Holding bestuurder en enig aandeelhouder van MB Retail;
        
        
          vanaf 13 september 2000 tot 30 maart 2010 was MB Holding bestuurder en enig aandeelhouder is van Mega Bike Utrecht B.V. (hierna: MB Utrecht); 
        
        
          vanaf 13 juli 2005 tot 9 maart 2010 was EBC bestuurder van MB Holding, vanaf de laatste datum is Stichting MBH international haar bestuurder.
        
      
      Deze groep van vennootschappen hield zich in elk geval tot maart 2010 (onder meer) bezig met de exploitatie van detailhandelszaken in voertuigen en onderdelen daarvan, waartoe winkelruimte ter beschikking werd gesteld en beheersactiviteiten werden verricht. 
      
    
    
      2.2.
      MB Retail heeft haar naam gewijzigd in MBH 1 Benelux B.V. (hierna wordt ook MBH 1 Benelux B.V. aangeduid als MB Retail).
      
    
    
      2.3.
      In het handelsregister van de Kamer van Koophandel is ook vermeld dat MB Utrecht voorheen Mega Bike Strijen B.V. was genaamd en later MBU benelux B.V. (hierna worden ook Mega Bike Strijen B.V. en MBU benelux B.V. aangeduid als MB Utrecht). 
      
    
    
      2.4.
      Op 7 december 2007 heeft [gedaagde 1] als indirect vertegenwoordiger van onder andere MB Holding, MB Utrecht en MB Retail een pandakte getekend waarbij onder meer alle huidige en toekomstige voorraden, machines en bedrijfsmiddelen die deel (gaan) uitmaken van de pandgever aan Rabobank zijn verpand. 
      
    
    
      2.5.
      Op 29 september 2008 hebben [eiser 1] en[A] als verhuurder en MB Utrecht als huurder een overeenkomst gesloten op grond waarvan MB Utrecht met in gang van 3 november 2008 een grote winkelruimte in het megastore-winkelcentrum "The Wall" aan de A2 bij Utrecht (hierna: het winkelcentrum) heeft gehuurd (hierna: de huurovereenkomst). Vanaf 1 september 2009 huurt MB Utrecht deze winkelruimte van [eiser 2]. [eiser 2] heeft haar naam gewijzigd in OKDG5 B.V. (hierna wordt ook OKDG5 B.V. aangeduid als [eiser 2].
      
    
    
      2.6.
      
        In de huurovereenkomst staat dat het gehuurde zal worden gebruikt als winkelruimte voor een fietsenwinkel en dat de huurprijs exclusief servicekosten € 67.500,00 (exclusief btw) per kwartaal bedraagt waarvan de huurkorting nog afgetrokken dient te worden.
        In de huurovereenkomst is verder onder meer bepaald:
      
      
      
        "Huurprijs, omzetbelasting, huurprijsaanpassing, betalingsverplichting, betaalperiode
        […]
      
    
    
      4.10.
      De uit hoofde van deze huurovereenkomst door huurder aan verhuurder te verrichten periodieke betalingen […] zijn in één bedrag bij vooruitbetaling verschuldigd in euro's en moeten vóór of op de eerste dag van de periode waarop de betalingen betrekking hebben volledig zijn voldaan. […]
      
      
        
          Huurvrije periode 
        
      
    
    
      9.1.
      
        Onverminderd het bepaalde in artikel 9.4.2 is huurder over de periode gelegen tussen 1 november 2008 en 1 mei 2009 de huur niet verschuldigd. De vergoeding voor de door of vanwege verhuurder te verzorgen bijkomende leveringen en diensten ad EUR 10,50 per m2 B.V.O. en de daarover verschuldigde omzetbelasting is huurder wel verschuldigd vanaf huuringangsdatum. 
        […]
        
          Ter beschikkingstelling van het gehuurde 
        
        […]
      
      
        9.4.2
        Als opleveringsdatum geldt de datum van de bouwkundige oplevering c.q. terbeschikkingstelling van het gehuurde conform de bouwtekeningen (bijlage I) en de "Technische omschrijving en afbouwreglement The Wall Commerciële Ruimten" (bijlage II). Indien het gehuurde niet volledig conform de hiervoor genoemde bijlagen is opgeleverd, maar het gebruik conform de bestemming genoemd in 1.3 niet wezenlijk wordt aangetast, dan dient het gehuurde als opgeleverd te worden aangemerkt. Huurder dient het gehuurde als zodanig te accepteren."
        
      
    
    
      2.7.
      In de bij de huurovereenkomst horende "Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte" (hierna: de algemene bepalingen) staat onder meer het volgende:
      
      
        "Boetebepaling 
        
          7. 	Indien huurder zich, na door verhuurder behoorlijk in gebreke te zijn gesteld, niet houdt aan de in de huurovereenkomst en de in deze algemene bepalingen opgenomen voorschriften, verbeurt huurder aan verhuurder, voor zover geen specifieke boete is overeengekomen, een direct opeisbare boete van € 250,00 per dag voor elke dag dat huurder in verzuim is. […] 
      
      
      
        
          Schade en aansprakelijkheid 
        
        […]
      
    
    
      11.6	[…]
      […] huurder heeft geen recht op huurprijsvermindering, geen recht op verrekening of opschorting van enige betalingsverplichting en geen recht op ontbinding van de huurovereenkomst in geval van vermindering van huurgenot ten gevolge van gebreken, waaronder die ten gevolge van zichtbare en onzichtbare gebreken aan het gehuurde of het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt, […] stagnatie in de bereikbaarheid van het gehuurde, leegstand elders, […] tekortkomingen in de leveringen en diensten. […]
      
      
        
          Kosten van leveringen en diensten 
        
      
    
    
      16.3
      
        Indien partijen zijn overeengekomen dat door of vanwege verhuurder bijkomende leveringen en diensten worden verzorgd, stelt verhuurder de daarvoor door huurder verschuldigde vergoeding vast op basis van de kosten die met de leveringen en diensten en de daaraan verbonden administratieve werkzaamheden zijn gemoeid. Voor zover het gehuurde deel uitmaakt van een gebouw of complex en de leveringen en diensten mede betrekking hebben op andere daartoe behorende gedeelten, stelt verhuurder het redelijkerwijs voor rekening van huurder komende aandeel in de kosten van die leveringen en diensten vast. Verhuurder hoeft daarbij geen rekening te houden met de omstandigheid dat huurder van een of meer van deze leveringen en diensten geen gebruik maakt. Als een of meer gedeelten van het gebouw of complex niet in gebruik zijn, draagt verhuurder er bij de bepaling van huurders aandeel zorg voor dat dit niet hoger wordt dan wanneer het gebouw of complex volledig in gebruik zou zijn. 
        […]
        
          Betalingen 
        
      
    
    
      18.1
      De betaling van de huurprijs en van aI hetgeen verder krachtens deze huurovereenkomst is verschuldigd, zal uiterlijk op de vervaldata in wettig Nederlands betaalmiddel - zonder opschorting, korting, aftrek of verrekening met een vordering welke huurder op verhuurder heeft of meent te hebben - geschieden door storting dan wel overschrijving op een door verhuurder op te geven rekening. Dit laat onverlet de bevoegdheid van huurder om gebreken zelf te verhelpen en de redelijke kosten daarvan in mindering te brengen op de huur indien verhuurder met het verhelpen daarvan in verzuim is. […]
    
    
      18.2
      
        Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 2% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van € 300,00 per maand. 
        […]
        
          Niet tijdige beschikbaarheid
        
      
    
    
      22.1
      Bij het niet beschikbaar zijn van het gehuurde op de overeengekomen ingangsdatum van de huur, doordat het gehuurde niet tijdig gereed is gekomen, de vorige gebruiker het gehuurde niet tijdig heeft ontruimd of verhuurder de door hem te verzorgen vergunningen van overheidswege nog niet heeft verkregen, is huurder tot de datum waarop het gehuurde hem ter beschikking staat geen huurprijs en geen vergoeding wegens bijkomende leveringen en diensten verschuldigd en schuiven ook zijn overige verplichtingen en de overeengekomen termijnen dienovereenkomstig op. De huurprijsindexeringsdatum blijft ongewijzigd."
      
    
    
      2.8.
      Op 5 januari 2009 heeft [gedaagde 1] het "proces-verbaal van oplevering nieuw verhuur" ondertekend. Daarin staat dat MB Utrecht verklaart dat de bedrijfsruimte naar genoegen en in goede staat is opgeleverd, behoudens de op een (niet overgelegde) bijlage vermelde opleveringspunten. Onder het kopje bijzonderheden is geschreven dat de sleuteloverdracht heeft plaatsgevonden op 5 januari 2009.
      
    
    
      2.9.
      In een concept-vaststellingsovereenkomst van 10 september 2009 staat dat ter compensatie van de verlate oplevering van de winkelruimte de ingangsdatum van de huurovereenkomst wordt vastgesteld op 1 januari 2009 en dat verhuurder aan huurder een additionele huurvrije periode van twee maanden verleent in aanvulling op de huurvrije periode van zes maanden waarop huurder ingevolge art. 4.9 van de huurovereenkomst recht heeft. Ook staat er dat de huurder op zich heeft genomen vanaf 1 september 2009 de huursom steeds voor een periode van drie maanden bij voorschot te voldoen en vanaf 1 januari 2009 de door de verhuurder te verzorgen bijkomende leveringen en diensten steeds voor een periode van drie maanden bij voorschot te voldoen. 
      
    
    
      2.10.
      
        In een consignatieovereenkomst met daarop een stempel met de tekst "behandeld 18 sep. 2009" (hierna: de consignatieovereenkomst) staat dat MB Utrecht zaken omschreven als fietsen, fietsaccessoires en onderdelen, de bedrijfsuitrusting en inventaris die in eigendom toebehoren aan MB Retail in consignatie neemt met als doel beheer en verkoop. Deze overeenkomst is namens beide vennootschappen ondertekend door [gedaagde 1]. 
        In de consignatieovereenkomst is verder onder meer het volgende bepaald:
      
      
      
        "Artikel 1. 
        Consignatie 
      
      1. [MB Utrecht] neemt vanaf 18 september 2009 de goederen, zoals genoemd in artikel 2 in beheer voor een aaneensluitende periode van 5 jaar. 
      
      
        
          Artikel 2. 
        
        De Goederen 
      
      
        
          De door [MB Retail] in consignatie te geven goederen bij partijen genoegzaam bekend zich bevindende op het adres van [MB Utrecht].
        
        
          De goederen blijven eigendom van [MB Retail] tenzij en totdat deze door [MB Utrecht] aan derden zijn verkocht." 
        
      
      
    
    
      2.11.
      Bij brief van 7 oktober 2009 hebben [eisers] de principeafspraken die zijn neergelegd in de concept-vaststellingsovereenkomst voor zover deze overeenkomst tot stand is gekomen, ontbonden omdat MB Utrecht in strijd met die afspraken niet vóór 2 oktober 2009 een bedrag van € 76.953,19 ter zake de verschuldigde huurprijs en het voorschot van de servicekosten heeft betaald. 
      
    
    
      2.12.
      Op 24 oktober 2009 heeft MB Utrecht aan [eisers] onder meer het volgende geschreven:
      
      
        "Daarop heb ik nogmaals uitdrukkelijk meegedeeld dat Mega Bike Utrecht thans en vooral door deze problematiek slechts in staat is om 50% van de huursom te betalen en het overige af te wijzen, dit zullen wij dus ook doen totdat de genoemde problemen zijn opgeheven en beloofde zaken geregeld zijn en wij in staat zijn daardoor een additionele omzet te kunnen gaan draaien waaruit de volledige maandhuur betaald kan worden."
      
      
    
    
      2.13.
      In november 2009 heeft Strabo bv marktonderzoek en vastgoedinformatie een "Huurkostenonderzoek t.b.v. Megabike in the Wall, najaar 2009" opgesteld. Daarin staat onder meer dat MB Utrecht een omzet van € 1.556.111,00 heeft gegenereerd en dat dit veel minder is dan waarvan in de prognoses werd uitgegaan. 
      
    
    
      2.14.
      
        [eisers] hebben MB Utrecht in kort geding gedagvaard voor de rechtbank Utrecht, sector kanton. Zij hebben - samengevat - onder meer gevorderd dat MB Utrecht de servicekosten over de eerste drie kwartalen van 2009 (een restantbedrag van € 5.686,44) en de huurprijs over het derde en vierde kwartaal 2009 (respectievelijk € 64.151.63 en € 74.407,26) vermeerderd met de overeengekomen boete voldoet. Deze vorderingen zijn bij vonnis van 4 december 2009 (hierna: het Utrechtse kort gedingvonnis) toegewezen, waarbij de contractuele boete is verlaagd tot 0,5%.
      
    
    
      2.15.
      Nadat op 17 december 2009 executoriaal beslag op de winkelvoorraad is gelegd, heeft de deurwaarder op 30 december 2009 een deel van de beslagen fietsen in gerechtelijke bewaring gesteld. De fietsen zijn op verzoek van Rabobank aan haar als pandhouder overgedragen. In het proces-verbaal van gerechtelijke inbewaringstelling staat dat de advocaat van [gedaagden] op 4 januari 2010 aan de deurwaarder heeft meegedeeld dat de in executoriaal beslag genomen fietsen die nog niet in bewaring waren gesteld, door MB Utrecht uit de winkelruimte zijn weggenomen.
      
    
    
      2.16.
      MB Utrecht en MB Retail hebben [eisers] in kort geding gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. Zij hebben opheffing van de beslagen en de gerechtelijke bewaring gevorderd en teruggave aan hen van de in bewaring genomen fietsen. Deze voorziening is bij vonnis van 21 januari 2010 (hierna: het Amsterdamse kort gedingvonnis) geweigerd. 
      
    
    
      2.17.
      MB Utrecht heeft een bedrag van ongeveer € 25.000,00 betaald ter voldoening aan haar verplichtingen uit de huurovereenkomst. 
      
    
    
      2.18.
      Op 22 februari 2010 hebben [eisers] [gedaagden] persoonlijk aansprakelijk gesteld voor de schade die [eisers] lijden als gevolg van het niet nakomen door MB Utrecht van haar verplichtingen uit de huurovereenkomst en het niet voldoen aan het veroordelend Utrechtse kort gedingvonnis
      
    
    
      2.19.
      Op 29 april 2010 is MB Utrecht door de rechtbank Arnhem in staat van faillissement verklaard. Dit vonnis is op 14 juni 2010 bij arrest van het gerechtshof Arnhem bekrachtigd.
      
    
    
      2.20.
      Nadat [eisers] daartoe op 25 juni 2010 verlof hebben verkregen van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam, hebben zij ten laste van MB Holding, [gedaagde 1] en MB Retail conservatoir (derden)beslag doen leggen.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      
        [eisers] vorderen dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      
      a. verklaart voor recht dat [gedaagden] zich onrechtmatig hebben gedragen jegens [eisers] en derhalve hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die [eisers] dientengevolge hebben geleden;
      
      
        [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de schade van [eisers], welke schade aan de zijde van [eiser 1] € 220.635,09 bedraagt, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening en aan de zijde van [eiser 2] € 317.599,99 bedraagt, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening;
      
      
        [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 8.357,07 p.m. aan [eisers] ter zake de beslagkosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de eerste beslaglegging op 29 juni 2010, althans de dag van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening;
      
      
        [gedaagden] veroordeelt in de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      Het verweer van [gedaagden] strekt tot afwijzing van de vorderingen en - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [eisers] in de kosten van het geding.
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.4.
      MB Retail vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
      
      i. [eisers] veroordeelt tot vergoeding van de schade van MB Retail op grond van onrechtmatige daad ten bedrage van € 104.013,19, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente daarover vanaf 17 december 2009, de dag van de onrechtmatige inbeslagname, althans de dag van het nemen van deze conclusie, tot de dag der algehele voldoening; 
      
      i. alle beslagen opheft die ten laste van [gedaagden] zijn gelegd, althans [eisers] veroordeelt om binnen twee dagen na betekening van het vonnis, althans binnen een door de rechtbank te stellen termijn, alle gelegde beslagen opheft, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per dag dat dit wordt verzuimd, waarbij een gedeelte van een dag wordt gerekend als een hele dag, tot een maximum van € 500.000,00, althans op straffe van een door de rechtbank vast te stellen dwangsom;
      
      
        met veroordeling van [eisers] in de kosten van de procedure.
      
      
    
    
      3.5.
      Het verweer van [eisers] strekt tot afwijzing van de vorderingen.
      
    
    
      3.6.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      
        in conventie
      
      
        inleiding
      
    
    
    
      4.1.
      Het geschil tussen [eisers] en [gedaagden] betreft de vraag of [gedaagden] aansprakelijk zijn voor het niet nakomen door MB Utrecht van haar betalingsverplichtingen uit de huurovereenkomst. Volgens [eisers] heeft [gedaagde 1] als feitelijk bestuurder van MB Utrecht en MB Holding als haar formele bestuurder onrechtmatig gehandeld door te bewerkstelligen dan wel toe te laten dat MB Utrecht in strijd heeft gehandeld met de huurovereenkomst en het Utrechtse en Amsterdamse kort gedingvonnis, als gevolg waarvan [eisers] stellen schade te hebben geleden. In de visie van [eisers] zijn ook EBC (als bestuurder van MB Holding) en SP (als bestuurder van EBC) op grond van art. 2:11 BW aansprakelijk voor de door hen geleden schade. Verder houden [eisers] MB Retail aansprakelijk uit onrechtmatige daad omdat zij door list en bedrog de executie van het Utrechtse kort gedingvonnis heeft gedwarsboomd en misbruik heeft gemaakt van de tijdelijke staking van de gerechtelijke inbewaringneming van de winkelvoorraad. 
      
    
    
      4.2.
      
        [gedaagden] bestrijden de standpunten van [eisers] en hebben hunnerzijds aangevoerd dat (a) [gedaagde 1] niet als bestuurder aansprakelijk is, (b) [eisers] de door hen gedane toezeggingen niet zijn nagekomen zodat MB Utrecht de contractueel overeengekomen huurpenningen niet verschuldigd is geworden en (c) bij MB Utrecht sprake is van betalingsonmacht, wat in de weg staat aan bestuurdersaansprakelijkheid. Zij hebben betoogd dat MB Retail evenmin een onrechtmatige daad heeft gepleegd. Daarnaast hebben [gedaagden] opgemerkt dat EBC en SP rechtspersonen naar het recht van België zijn zodat art. 2:11 BW op hen niet van toepassing is. Dit laatste verweer wordt eerst besproken. Daarna komt achtereenvolgens aan de orde of [gedaagde 1] als feitelijk bestuurder van MB Utrecht en MB Holding als haar formele bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld. Tot slot wordt besproken of MB Retail aansprakelijk is wegens onrechtmatig handelen.
      
      
        
          buitenlandse rechtspersonen en de toepasselijkheid van art. 2:11 BW
        
      
      
    
    
      4.3.
      Ingevolge het bepaalde in art. 3, aanhef en onder e van de Wet conflictenrecht corporaties beheerst het op de corporatie toepasselijke recht onder meer de vraag wie uit hoofde van een bepaalde hoedanigheid, zoals die van bestuurder, naast de corporatie aansprakelijk is. Nu MB Holding een vennootschap naar Nederlands recht is, brengt dit mee dat Nederlands recht tevens de aansprakelijkheid van EBC als bestuurder van MB Holding beheerst en dat art. 2:11 BW binnen deze vennootschapsrechtelijke verhouding van toepassing is. Hierna zal daarom ook worden onderzocht of - zoals [eisers] stellen - EBC als bestuurder van MB Holding aansprakelijk is voor de door hen geleden schade.
      
    
    
      4.4.
      Gelet op het feit dat EBC een rechtspersoon naar het recht van België is, worden de vennootschapsrechtelijke verhoudingen tussen EBC en haar bestuurder(s) niet beheerst door Nederlands recht. Dit is immers niet het incorporatierecht van EBC. [eisers] hebben hun vordering enkel gebaseerd op art. 2:11 BW. Daarom zal de vordering ten aanzien van SP worden afgewezen. Het voorgaande leidt ertoe dat de vraag of [gedaagde 1] bestuurder is van EBC en/of SP geen bespreking behoeft. 
      
      
        
          bestuurdersaansprakelijkheid van [gedaagde 1] 
        
      
      
      
        
          was [gedaagde 1] feitelijk bestuurder?
        
      
      
    
    
      4.5.
      Uit hetgeen namens [gedaagden] ter comparitie van 10 juli 2012 naar voren is gebracht leidt de rechtbank af dat zij van mening zijn dat [gedaagde 1] niet is te beschouwen als feitelijk bestuurder van (onder meer) MB Utrecht en dat hij daarom niet als ware hij bestuurder aansprakelijk kan zijn. Zij worden hierin niet gevolgd. Daarvoor is in onderling verband gezien het volgende van belang. In de consignatieovereenkomst is vermeld dat [gedaagde 1] deze als gedelegeerd bestuurder en feitelijk directeur van MB Utrecht en MB Retail heeft getekend. Daarnaast heeft hij de pandakte d.d. 7 december 2007 als indirect vertegenwoordiger van MB Utrecht - en overigens ook van MB Holding en MB Retail - ondertekend. Verder is de door beide partijen overgelegde correspondentie tussen MB Utrecht en [eisers] steeds ondertekend door en gericht aan [gedaagde 1], zie bijvoorbeeld het - door [gedaagden] overgelegde - e-mailbericht van 31 december 2009. In deze e-mail schrijft hij onder meer dat hij met MB Utrecht zijn nek heeft uitgestoken, hij degene is die personeel heeft aangenomen voor MB Utrecht, hem kansen worden ontnomen en dat hij wil overleggen over de ontstane situatie na beslaglegging en in bewaring nemen van (een deel van) de handelsvoorraad. Ook in de door [eisers] overgelegde brief van 13 november 2008 vermeldt [gedaagde 1] dat hij er niet mee akkoord kan gaan dat de huur per 3 november 2008 ingaat. Uit deze - en andere - correspondentie volgt dat hij zelfstandig optreedt namens MB Utrecht en haar beleid bepaalt. [gedaagde 1] heeft tijdens de comparitie op 10 juli 2012 ook erkend dat hij feitelijk de bestuurder van MB Utrecht was. De rechtbank houdt het er daarom voor dat [gedaagde 1] in die hoedanigheid optrad. Daarom wordt hierna onderzocht of [gedaagde 1] onrechtmatig heeft gehandeld en hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt treft. 
      
      
        
          heeft [gedaagde 1] onrechtmatig gehandeld?
        
      
      
    
    
      4.6.
      Ter onderbouwing van hun standpunt dat [gedaagde 1] als feitelijk bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld en daarom aansprakelijk is als ware hij bestuurder van MB Utrecht, hebben [eisers] aangevoerd dat hij zonder legitieme reden heeft bewerkstelligd of toegelaten dat MB Utrecht opzettelijk heeft nagelaten aan haar verplichtingen uit de huurovereenkomst te voldoen hoewel zij daartoe de middelen had. Zij stellen dat zij hierdoor als grootste crediteuren van MB Utrecht onbetaald zijn gebleven en daardoor schade hebben geleden. [eisers] hebben verder betoogd dat [gedaagde 1] MB Utrecht feitelijk heeft geliquideerd door de winkel in Utrecht te sluiten als gevolg waarvan verhaal op MB Utrecht onmogelijk werd. Uit dit alles is te begrijpen dat [eisers] van mening zijn dat sprake is van betalingsonwil.
      
    
    
      4.7.
      
        Het onderhavige geschil draait om de vraag of sprake is van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als feitelijk bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. Dit kan het geval zijn als het handelen of nalaten van de feitelijk bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de feitelijk bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. 
        Toegespitst op het geval van betalingsonwil betekent dit het volgende. Hoewel het een feitelijk bestuurder in beginsel vrij staat op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden worden voldaan, kan hem mogelijk een tot persoonlijke aansprakelijkheid jegens de crediteur leidend ernstig verwijt worden gemaakt indien hij bewerkstelligt of toelaat dat een vennootschap die wel kan of zou kunnen betalen zonder legitieme redenen niet betaalt en geen verhaal biedt. 
      
      
    
    
      4.8.
      
        [gedaagden] stellen zich op het standpunt dat MB Utrecht goede redenen had om niet tot betaling van de huur en servicekosten over te gaan. Zij hebben daartoe aangevoerd dat MB Utrecht de contractueel overeengekomen huurpenningen niet verschuldigd is geworden omdat [eisers] door hen gedane toezeggingen betreffende de datum van oplevering, de vestiging van (andere) publiekstrekkers, promotionele activiteiten en "signing" niet zijn nagekomen. De tegenvallende resultaten van MB Utrecht zijn daarom volgens [gedaagden] aan [eisers] toe te rekenen. Zij hebben verder betoogd dat sprake was van een bouwvallige / gevaarlijke situatie in het winkelcentrum dat nog lang niet was afgebouwd en waar enig parkeerbeheer ontbrak. 
      
    
    
      4.9.
      
        De rechtbank verwerpt dit verweer van [gedaagden] Zoals in het Utrechtse kort gedingvonnis onder 4.2 is overwogen en [eisers] terecht hebben aangevoerd staat het bepaalde in artikel 11.6 en 18.1 van de algemene bepalingen in de weg aan een beroep op huurprijsvermindering, verrekening of opschorting van de kant van MB Utrecht. Daarom kunnen [gedaagden] betaling van huur en servicekosten niet achterwege laten in geval van gebreken aan het gehuurde of het complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt, stagnatie in de bereikbaarheid van het gehuurde, leegstand elders en/of tekortkomingen in leveringen en diensten. De in artikel 18.1 genoemde uitzondering in geval [eisers] in verzuim zijn met het verhelpen van gebreken, kan buiten bespreking blijven nu [gedaagden] hieromtrent niets hebben aangevoerd. 
        Daarnaast heeft [gedaagde 1] - zoals in het Utrechtse kort gedingvonnis onder 4.3 is overwogen - het proces-verbaal van oplevering getekend en daarbij verklaard dat de bedrijfsruimte in goede staat is opgeleverd, mogelijk behoudens opleverpunten die staan op een niet overgelegde bijlage. [gedaagden] hebben niet aangevoerd dat [gedaagde 1] toen aantekening heeft laten maken van de klachten die zij thans naar voren brengen als reden voor het niet verschuldigd zijn van huur. Anders dan [gedaagden] menen staan deze klachten niet los van de oplevering.
        Verder is in de huurovereenkomst bepaald dat MB Utrecht in het winkelcentrum een bedrijfsruimte huurt van ongeveer 2.000 m2, welke ruimte casco wordt opgeleverd, terwijl in de overeenkomst niets is opgenomen over de vestiging van andere bedrijven, gemeenschappelijke ruimten, promotionele activiteiten of parkeerbeheer. Evenmin is in die overeenkomst bepaald dat het winkelcentrum van aanvang af voltooid moest zijn. Integendeel, daarin is juist een huurvrije periode van zes maanden en een huurkorting gedurende de eerste twee jaren opgenomen. Hieruit is af te leiden dat er rekening mee is gehouden dat het winkelcentrum zich nog in de ontwikkelingsfase bevond met de daaraan inherente problemen. [gedaagden] kunnen zich daarom niet met vrucht beroepen op een tekortkoming van [eisers] op dit punt. Er is dus geen aanleiding in te gaan op hetgeen [gedaagden] over deze problemen hebben aangevoerd en hebben aangeboden in het geding te brengen. 
        Daarbij komt dat [gedaagden] eraan voorbijzien dat tegenvallende omzetten als gevolg van teleurstellende bezoekersaantallen naar verkeersopvatting voor rekening van de huurder, derhalve MB Utrecht, komen. Dat geldt te meer nu het winkelcentrum - naar [gedaagden] moeten hebben begrepen - nog in aanbouw was en gefaseerd zou worden opgeleverd waardoor MB Utrecht, als huurder van een winkelruimte in het eerst opgeleverde deel, er op bedacht moest zijn dat zij gedurende een zekere periode geconfronteerd zou worden met bouwactiviteiten in (de andere gedeelten van) het winkelcentrum. MB Utrecht is immers als professionele partij te beschouwen. [gedaagden] hadden ook moeten begrijpen dat [eisers] afhankelijk was van de medewerking van andere huurders zodat zij een opmerking over het tijdstip waarop andere winkels zouden worden geopend - zonder duidelijke aanwijzingen van het tegendeel - niet mochten beschouwen als een toezegging en daarmee als een resultaatsverbintenis. Nu deze opmerkingen niet zijn opgenomen in de concept-vaststellingsovereenkomst is daarin geen aanwijzing van het tegendeel te vinden, maar volgt daaruit juist dat [eisers] geen toezeggingen wilden doen. 
        Gelet op dit alles, kunnen [gedaagden] worden niet gevolgd in hun standpunt dat de omstandigheid dat [eisers] hun toezeggingen niet zijn nagekomen maakt dat zij een goede reden hadden om geen huur en servicekosten te betalen. De consequenties van de latere oplevering komen hierna onder 4.26 aan de orde.
      
      
    
    
      4.10.
      
        [gedaagden] hebben nog aangevoerd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien de hiervoor genoemde bepalingen uit de algemene voorwaarden onverkort werking hebben. Zij hebben in dat verband betoogd dat [eisers] in strijd met de consignatieovereenkomst en/of het pandrecht van de Rabobank hebben gehandeld waardoor zij zich schuldig hebben gemaakt aan ernstige nalatigheid en/of grove schuld. Dit beroep slaagt niet; dat MB Utrecht de huurpenningen en servicekosten aan [eisers] verschuldigd is staat los van het eventuele bestaan van een consignatieovereenkomst en het pandrecht van de Rabobank. 
      
    
    
      4.11.
      Voor zover [gedaagden] hebben gemeend dat MB Utrecht door voldoening van een bedrag van € 25.000,00 aan haar verplichtingen heeft voldaan omdat zij haar betalingsverplichtingen voor de helft is nagekomen, is de rechtbank van oordeel dat niet is overeengekomen dat de verplichtingen van MB Utrecht beperkt zouden worden tot dit bedrag.
      
    
    
      4.12.
      Het voorgaande leidt ertoe dat MB Utrecht geen legitieme redenen had om niet tot betaling van huur en servicekosten over te gaan en dat zij haar verplichtingen uit de huurovereenkomst ten onrechte niet is nagekomen. Anders dan [gedaagden] menen volgt uit het voorgaande dat de daaruit voor [eisers] voortvloeiende schade niet als bedrijfsrisico voor hun rekening dient te blijven. 
      
      
        
          betalingsonmacht?
        
      
      
    
    
      4.13.
      
        
          [gedaagden] hebben ook aangevoerd dat MB Utrecht wegens liquiditeitsproblemen sinds september 2009 niet meer in staat was de overeengekomen huurpenningen volledig te betalen. Uit de eigen stellingen van [gedaagden] volgt derhalve dat er geen sprake was van betalingsonmacht toen MB Utrecht gehouden was het voorschot op de servicekosten voor het eerste, tweede en derde kwartaal en de huur voor het derde kwartaal te voldoen. 
        Over de verplichting tot betaling van huur voor het derde kwartaal hebben [gedaagden] nog aangevoerd dat deze niet verschuldigd is omdat [eisers] akkoord zijn gegaan met het verlengen van de huurvrije periode tot 1 oktober 2009, maar uit hetgeen daarover bij conclusie van antwoord naar voren is gebracht volgt dat daarover is gesproken in het kader van het bereiken van een schikking terwijl [gedaagden] zich op het standpunt hebben gesteld dat geen schikking is bereikt. [eisers] hebben de concept-vaststellingsovereenkomst bovendien voor zover nodig ontbonden omdat MB Utrecht de daarin opgenomen verplichtingen niet nakwam. Dit verweer gaat daarom niet op. 
      
      
    
    
      4.14.
      
        De vraag die resteert is derhalve of ten tijde van de verplichting tot voldoening van de periodieke betaling vóór of bij aanvang van het vierde kwartaal 2009 en latere kwartalen sprake was van betalingsonmacht. 
        
          [eisers] hebben daaromtrent aangevoerd dat MB Utrecht met uitzondering van [eisers] alle crediteuren heeft voldaan, ook de intercompanycrediteuren. Zo heeft MB Utrecht volgens hen een schuld aan MB Retail voldaan door verkoop aan haar van de handelsvoorraad onder verrekening van deze schuld. Zij hebben ter onderbouwing van dit standpunt verwezen naar een door [gedaagden] overgelegde e-mail d.d. 24 december 2011 van [gedaagde 1] aan de curator van MB Utrecht waarin staat dat MB Retail de voorraad van MB Utrecht heeft overgenomen omdat zij nog een vordering op MB Utrecht had en dat MB Utrecht op 31 december 2009 geen voorraad meer had omdat deze - voor zover niet verkocht aan klanten - aan MB Retail is verkocht en verrekend.
        
          [gedaagden] hebben bestreden dat een schuld van MB Utrecht aan MB Retail is verrekend met de waarde van de voorraad die naar MB Retail is overgegaan om in consignatie aan MB Utrecht te geven. Zowel bij conclusie van antwoord in conventie (onder punt 2.7.2) als in de e-mail van 24 december 2011 waarnaar ook [gedaagden] hebben verwezen, wordt echter een verband gelegd tussen het overdragen van de handelsvoorraad per 18 september 2009 en de schuld van MB Utrecht aan MB Retail; [gedaagde 1] schrijft in zijn e-mail over de voorraad fietsen letterlijk "deze waren immers […] aan Mega Bike Retail verkocht en verrekend op 18 september 2009". Mede gelet op de gedetailleerdheid van genoemde e-mail - waarin ook staat dat de waarde van de voorraad in 2009 is gemuteerd met € 1.186,289,00 - houdt de rechtbank het er voor dat MB Utrecht een schuld aan MB Retail heeft verrekend met de waarde van de overgedragen handelsvoorraad. Hierdoor heeft [gedaagde 1] als feitelijk bestuurder van MB Utrecht bewerkstelligd of toegelaten dat de handelsvoorraad van MB Utrecht niet langer voor verhaal beschikbaar was op een moment dat hij er rekening mee moest houden dat [eisers] nakoming verlangde van de verplichtingen van MB Utrecht uit de huurovereenkomst. Uit de concept-vaststellingsovereenkomst van 10 september 2009 volgt immers dat betaling van het voorschot op de servicekosten vanaf 1 januari 2009 en de huur vanaf 1 september 2009 onderwerp van de schikkingsonderhandelingen is geweest en dat [eisers] in dat kader een reeds gestarte gerechtelijke procedure tot invordering van de huur hebben ingetrokken. 
      
      
    
    
      4.15.
      
        Voor zover [gedaagden] hebben willen betogen dat bij MB Utrecht sprake was van betalingsonmacht omdat er geen voor verhaal vatbaar actief was en de rekening-courantverhouding met de bank een toegestane debetstand had, overweegt de rechtbank dat een schuld niet noodzakelijk behoeft te worden voldaan uit voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen. Betaling kan ook plaatsvinden uit gelden die de vennootschap ter beschikking staan krachtens een kredietfaciliteit en [gedaagden] hebben aangevoerd dat de kredietlimiet nog niet was overschreden ten tijde van het ontstaan van de betalingsverplichting. Dat MB Utrecht haar financiële situatie aan [eisers] kenbaar heeft gemaakt is in dit verband geen relevante omstandigheid. 
        
          [gedaagden] hebben hun standpunt dat MB Utrecht niet in staat was tot betaling van haar schulden voor het overige onvoldoende geconcretiseerd. Zij zullen daarom niet worden toegelaten tot bewijslevering.
      
      
    
    
      4.16.
      
        Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde 1] als feitelijk bestuurder van MB Utrecht heeft bewerkstelligd dan wel toegelaten dat MB Utrecht een schuld aan haar zustervennootschap MB Retail heeft voldaan terwijl hij wist of behoorde te begrijpen dat MB Utrecht over onvoldoende middelen beschikte om al haar schuldeisers te voldoen. [gedaagden] hebben onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die deze voorkeursbehandeling van MB Retail kunnen rechtvaardigen. Nu er - naar [gedaagden] hebben aangevoerd - geen ander vrij actief was waarop [eisers] verhaal konden zoeken, heeft [gedaagde 1] door zo te handelen onvoldoende rekening gehouden met de financiële belangen van de crediteuren van MB Utrecht. Hiervan treft hem persoonlijk een ernstig verwijt; [gedaagde 1] heeft onrechtmatig jegens [eisers] gehandeld.
        Gelet op dit oordeel behoeft de stelling van [eisers] dat de consignatieovereenkomst geantedateerd zou zijn en is te beschouwen als een schijnovereenkomst, hier geen bespreking. 
      
      
      
        
          bestuurdersaansprakelijkheid van MB Holding 
        
      
      
    
    
      4.17.
      
        [eisers] houden ook MB Holding als bestuurder van MB Utrecht aansprakelijk voor het niet nakomen door MB Utrecht van haar betalingsverplichtingen uit de huurovereenkomst. Zij leggen daaraan ten grondslag dat MB Holding als formele bestuurder van MB Utrecht heeft toegelaten dan wel bewerkstelligd dat MB Utrecht in strijd met de huurovereenkomst en het Utrechtse en Amsterdamse kort gedingvonnis heeft gehandeld.
      
    
    
      4.18.
      
        
          [gedaagden] hebben ontkend dat MB Holding in strijd met de huurovereenkomst en voornoemde vonnissen heeft gehandeld. De rechtbank volgt hen niet in dit standpunt. Als bestuurder van MB Utrecht heeft MB Holding minst genomen toegelaten dat [gedaagde 1] als feitelijk bestuurder van MB Utrecht optrad en daarbij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat zij betaling van haar verplichtingen uit de huurovereenkomst achterwege heeft gelaten hoewel zij daarvoor geen legitieme redenen had. Hiervan treft MB Holding een ernstig verwijt, zij heeft aldus als bestuurder van MB Utrecht onrechtmatig gehandeld jegens [eisers] Dat MB Holding in maart 2010 is opgehouden bestuurder van MB Utrecht te zijn doet niet af aan haar aansprakelijkheid over de daarvóór gelegen periode.
        Overwogen wordt nog dat de advocaat van [gedaagden] ter comparitie van 10 juli 2012 heeft aangevoerd dat MB Holding per 15 juni 2012 in liquidatie is gegaan. Dit doet echter niets af aan dit oordeel en heeft slechts tot gevolg dat de vereffenaar (in casu [gedaagde 1]) rekening dient te houden met het bestaan van een schuld van MB Holding aan [eisers]; de vennootschap blijft voortbestaan voor zover dit voor de vereffening van het vermogen nodig is.
      
      
      
        
          bestuurdersaansprakelijkheid van EBC
        
      
      
    
    
      4.19.
      
        [eisers] zijn van mening dat EBC als bestuurder van MB Holding onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld. Zij achten EBC daarom op grond van art. 2:11 BW hoofdelijk aansprakelijk voor de door hen geleden schade.
      
    
    
      4.20.
      
        [gedaagden] hebben ter bestrijding van dit standpunt naar voren gebracht dat EBC ruim voor 30 maart 2010 geen (indirect) bestuurder meer was van MB Utrecht. Daarnaast hebben [eisers] volgens hen niets aangevoerd waaruit volgt EBC jegens [eisers] onrechtmatig heeft gehandeld en dat haar enig ernstig persoonlijk verwijt treft.
      
    
    
      4.21.
      Op grond van art. 2:11 BW rust de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder tevens op de bestuurder van deze rechtspersoon. Bepalend voor het ontstaan van aansprakelijkheid van EBC is het ontstaan van de aansprakelijkheid van MB Holding. Nu hiervoor is geoordeeld dat MB Holding als bestuurder van MB Utrecht onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eisers], heeft ook EBC als bestuurder van MB holding onrechtmatig gehandeld jegens hen; zij was in die periode nog niet afgetreden als bestuurder. 
      
      
        
          onrechtmatig handelen van MB Retail
        
      
      
    
    
      4.22.
      
        [eisers] stellen zich op het standpunt dat ook MB Retail aansprakelijk is voor de door hen geleden schade omdat MB Retail door list en bedrog de executie van het Utrechtse kort gedingvonnis en het verhaal op de goederen van MB Utrecht heeft gedwarsboomd door middel van schijnhandelingen, te weten het beweerdelijk sluiten van een consignatieovereenkomst waarbij misbruik is gemaakt van identiteitsverschil. Daarnaast heeft MB Retail in de visie van [eisers] misbruik gemaakt van de op verzoek van [gedaagde 1] tijdelijk gestaakte inbewaringneming van de handelsvoorraad door de in beslag genomen maar achtergelaten fietsen uit de winkelruimte weg te halen. Dit alles wordt door [gedaagden] betwist. 
      
    
    
      4.23.
      
        De rechtbank overweegt dat er sprake kan zijn van een onrechtmatige daad van een (rechts)persoon indien deze handelt met iemand terwijl men weet of behoort te weten dat de wederpartij door dat handelen wanprestatie pleegt jegens een derde en bovendien sprake is van bijkomende omstandigheden. Daarnaast moet onder meer voldaan zijn aan het vereiste van causaal verband tussen het handelen en de schade. 
        
          [gedaagden] hebben zich terecht op het standpunt gesteld dat het causaal verband tussen het handelen van MB Retail en de door [eisers] gestelde schade ontbreekt. Voor dit oordeel is het volgende relevant. [gedaagden] hebben aangevoerd dat op de handelsvoorraad een pandrecht van Rabobank rustte. Ook [eisers] gaan van het bestaan van het pandrecht uit, zij hebben immers opgemerkt dat executie niet mogelijk bleek omdat een pandrecht rustte op de in bewaring genomen handelsvoorraad, welke voorraad vervolgens onder voldoening van de executiekosten is overgedragen aan de pandhouder. In de pandakte is te lezen dat het pandrecht rustte op de handelsvoorraad van zowel MB Utrecht als van MB Retail. Dat betekent dat Rabobank haar pandrecht kon uitoefenen ongeacht of MB Utrecht dan wel MB Retail eigenaar van de handelsvoorraad was. 
        Verder is van belang dat [eisers] niet hebben gesteld dat na verkoop van de totale in beslag genomen handelsvoorraad en voldoening van Rabobank nog een bedrag zou resteren waaruit hun vordering (deels) zou kunnen worden voldaan. Daarom is de door [eisers] gestelde schade wegens het onbetaald blijven van haar vorderingen op MB Utrecht geen gevolg van het door MB Retail weghalen van de fietsen uit de winkelruimte van MB Utrecht.
        Dit alles leidt ertoe dat MB Retail niet aansprakelijk is voor door [eisers] geleden schade. De rechtbank zal de vordering om voor recht te verklaren dat MB Retail zich onrechtmatig heeft gedragen jegens [eisers] daarom afwijzen.
      
      
      
        
          schade
        
      
      
    
    
      4.24.
      
        [eisers] begroten hun schade 1) op de door MB Utrecht niet betaalde servicekosten, huursommen en verbeurde contractuele boetes, en 2) de proceskosten waartoe MB Utrecht bij het Utrechtse kort gedingvonnis veroordeeld is. 
      
    
    
      4.25.
      De schade als gevolg van het onrechtmatig handelen van [gedaagde 1], MB Holding en EBC dient begroot te worden door vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden. De omstandigheid dat een hypothetische situatie moet worden vergeleken met de werkelijke situatie leidt ertoe dat de schade moet worden geschat. De rechtbank gaat daarbij uit van de door [eisers] genoemde bedragen; deze zijn als zodanig niet door [gedaagden] weersproken. De genoemde bedragen zijn deels dezelfde als de bedragen die MB Utrecht op grond van het Utrechtse kort gedingvonnis aan [eisers] diende te betalen. In dat vonnis staat dat deze bedragen een btw-component bevatten. Nu [gedaagde 1], MB Holding en EBC de door [eisers] geleden schade dienen te vergoeden en niet ontvangen btw niet als schade is aan te merken, zijn de door [eisers] gevorderde bedragen niet toewijsbaar voor zover het btw betreft. Daarnaast dient rekening te worden gehouden met het door MB Utrecht betaalde bedrag van ongeveer € 25.000,00.
      
      
        
          ad 1) niet betaalde servicekosten en huur
        
      
      
    
    
      4.26.
      MB Utrecht diende ieder kwartaal de huur en een voorschot op de servicekosten te betalen. Op grond van art. 4.10 van de huurovereenkomst diende MB Utrecht deze bedragen te voldoen vóór of op de eerste dag waarop die periode betrekking had. Verder is - anders dan [gedaagden] menen - voor de verplichting tot betaling van het voorschot op de servicekosten op grond van art. 16.6 van de algemene bepalingen niet van belang dat MB Utrecht niet van alle leveringen en diensten gebruik maakte. 
      
    
    
      4.27.
      Vanaf januari 2009 diende MB Utrecht ieder kwartaal een voorschot op de servicekosten en vanaf juli 2009 ieder kwartaal de huur te betalen. In de huurovereenkomst is immers een huurvrije periode van zes maanden opgenomen. Weliswaar is daaraan toegevoegd dat die periode wordt berekend vanaf 1 november 2008, maar in art. 22.1 van de algemene bepalingen staat dat de huurder geen huurprijs en geen servicekosten is verschuldigd en overeengekomen termijnen opschuiven als het gehuurde niet beschikbaar is op de overeengekomen ingangsdatum van de huur. Nu uit het proces-verbaal van oplevering volgt dat de winkelruimte op 5 januari 2009 is opgeleverd en ter beschikking gesteld, is de in art. 9.1 van de huurovereenkomst genoemde huurvrije periode ingegaan op 1 januari 2009 en geëindigd op 1 juli 2009. [eisers] hebben immers niet aangevoerd dat zij MB Utrecht duidelijk hebben gemaakt dat het proces-verbaal van oplevering anders dan is bepaald in art. 9.4.2 van de huurovereenkomst niet geldt als opleveringsdatum omdat de uitzonderingssituatie van dat artikel zich voordeed. Dit leidt ertoe dat op MB Utrecht in 2008 niet de verplichting rustte servicekosten te betalen en zij evenmin gehouden was over het tweede kwartaal van 2009 huur te betalen. Het deel van de vordering tot vergoeding van schade dat ziet op deze periodes zal daarom worden afgewezen.
      
    
    
      4.28.
      
        Zoals onder 4.13 is overwogen hebben [gedaagden] aangevoerd dat MB Utrecht sinds september 2009 niet meer in staat was de huur en het voorschot op de servicekosten volledig te betalen. Indien de onrechtmatige daad wordt weggedacht zou MB Utrecht het voorschot op de servicekosten over het eerste, tweede en derde kwartaal van 2009 en de huur over het derde kwartaal van 2009 derhalve vóór of op de eerste dag van het betreffende kwartaal volledig hebben betaald. [eisers] hebben gesteld dat MB Utrecht in dat geval € 5.686,44 respectievelijk € 64.151,63 aan [eiser 1] zou hebben voldaan. Gelet op hetgeen over de btw-component is overwogen, begroot de rechtbank de door [eiser 1] geleden schade op € 4.778,52 respectievelijk € 53.908,93. Deze bedragen worden vermeerderd met de gevorderde 0,5% direct opeisbare boete. In het Utrechtse kort gedingvonnis is beslist dat MB Utrecht op grond van art. 18.2 van de algemene bepalingen een tot 0,5% gematigde boete is verschuldigd over de niet betaalde huur en voorschotvergoedingen. Nu [gedaagde 1], MB Holding en EBC hebben bewerkstelligd dan wel toegelaten dat MB Utrecht niet heeft voldaan aan de in dat vonnis gegeven veroordeling, is de contractuele boete tot dit percentage aan te merken als schade. 
        Zoals hiervoor onder 4.16 is overwogen, moest [gedaagde 1] in september 2009 weten of behoren te begrijpen dat MB Utrecht over onvoldoende middelen beschikte om al haar schuldeisers te voldoen. Hierover heeft MB Utrecht bij brief van 24 oktober 2009 aan [eisers] meegedeeld dat zij in staat was om 50% van de huursom van € 74.407,26 te betalen. De rechtbank schat daarom in dat MB Utrecht 50% van de huur en servicekosten over het vierde kwartaal van 2009 had kunnen voldoen. Dit leidt ertoe dat zij over het vierde kwartaal van 2009 € 37.203,63 aan [eiser 2] had kunnen betalen. Nu dit bedrag niet is betaald wordt de schade van [eiser 2] begroot op € 31.263,55. Ook dit bedrag wordt vermeerderd met de gevorderde 0,5% direct opeisbare boete.
        Ook voor het eerste kwartaal over 2010 maakt de rechtbank de inschatting dat MB Utrecht de helft van de huur en servicekosten van € 74.570,51 - derhalve € 37.285,26 - had kunnen voldoen. De schade van [eiser 2] komt dan uit op € 31.332,15. Dit bedrag wordt vermeerderd met de contractuele boete van 2% als genoemd in art. 18.2 van de algemene bepalingen. Deze boete is verschuldigd geworden door MB Utrecht en door toedoen van [gedaagde 1], MB Holding en EBC niet betaald. 
      
      
    
    
      4.29.
      Nu MB Utrecht op 29 april 2010 in staat van faillissement is verklaard acht de rechtbank aannemelijk dat MB Utrecht kort voor of op 1 april 2010 niet meer in staat was enig bedrag te betalen zodat over het tweede en de volgende kwartalen van 2010 geen schade meer is veroorzaakt door het onrechtmatig handelen van [gedaagde 1], MB Holding en EBC. De gevorderde bedragen die zien op deze periode worden derhalve afgewezen. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat [eisers] niet hebben weersproken dat het slecht ging met MB Utrecht waardoor aannemelijk is dat zij ook als het onrechtmatig handelen van [gedaagde 1], MB Holding en EBC wordt weggedacht, in april 2010 failliet zou zijn gegaan. De vorderingen die zien op het tweede en de latere kwartalen van 2010 worden daarom afgewezen. 
      
    
    
      4.30.
      De gevorderde contractuele boete op grond van art. 7 van de algemene bepalingen is niet toewijsbaar. [eisers] hebben niet gesteld dat zij MB Utrecht in gebreke hebben gesteld ter zake het niet in gebruik nemen van de winkelruimte in de periode van 3 november 2008 tot 5 januari 2009 en/of het niet afgeven van een deugdelijke concerngarantie. Nu deze voorwaarde in art. 7 van de algemene bepalingen is gesteld is MB Utrecht deze boete niet verschuldigd geworden.
      
      
        
          ad 2) niet betaalde proceskosten
        
      
      
    
    
      4.31.
      
        [eisers] hebben ook gesteld dat [eiser 1] schade heeft geleden tot een bedrag van € 1.915,46 omdat MB Utrecht niet heeft voldaan aan de in het Utrechtse kort gedingvonnis opgenomen proceskostenveroordeling. Gelet op de vonnisdatum van 4 december 2009 in samenhang met hetgeen is overwogen over de betalingsproblemen van MB Utrecht in die periode, is aannemelijk dat MB Utrecht 50% van dit bedrag had kunnen voldoen. De rechtbank begroot de schade van [eisers] daarom op € 957,73. 
      
      
        
          betalingen van MB Utrecht
        
      
      
    
    
      4.32.
      
        Beide partijen zijn het erover eens dat MB Utrecht een bedrag van ongeveer € 25.000,00 heeft betaald. Hierin is een bedrag aan btw begrepen waarmee de rechtbank gelet op hetgeen onder 4.25 is overwogen, geen rekening houdt zodat voor het begroten van de schade wordt uitgegaan van € 21.000,00. 
        In het Utrechtse kort gedingvonnis staat dat het bedrag van € 5.686,44 (€ 4.778,52 exclusief btw) het restant is dat nog betaald moet worden voor servicekosten over het eerste, tweede en derde kwartaal van 2009. Nu in de huurovereenkomst staat dat de bijdrage in de servicekosten € 5.250,00 exclusief btw bedraagt, gaat de rechtbank ervan uit dat het verschuldigde voorschot op de servicekosten over drie kwartalen € 15.750,00 (exclusief btw) was. Dit betekent dat van het betaalde bedrag van € 21.000,00 bijna € 11.000,00 is toe te reken aan de servicekosten over het eerste, tweede en derde kwartaal van 2009. Deze toerekening is in overeenstemming met art. 6:43 lid 2 BW. Eveneens in overeenstemming met genoemd artikel moet de resterende € 10.000,00 in mindering worden gebracht op het bedrag van € 4.778,52 en vervolgens op het bedrag van € 53.908,93.
      
      
      
        De slotsom is dat:
      
      
        
          
            [eiser 1] schade heeft geleden tot een bedrag van (€ 4.778,52 + € 53.908,93 - € 10.000,00 =) € 48.687,45, vermeerderd met 0,5% contractuele boete, en tot een bedrag van € 957,73;
        
        
          
            [eiser 2] schade heeft geleden tot een bedrag van € 31.263,55, vermeerderd met 0,5% contractuele boete en een bedrag van € 31.332,15, vermeerderd met 2% contractuele boete.
        
      
      Alle genoemde bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding, te weten 10 augustus 2010.
      
    
    
      4.33.
      
        [eisers] vorderen [gedaagde 1] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 4.738,02 voor verschotten en € 1.421,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 1.421,00).
      
    
    
      4.34.
      
        [gedaagde 1], MB Holding en EBC zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van [eisers] op basis van het toegewezen bedrag op:
      
        
          dagvaarding	€ 	503,99
        
        
          griffierecht		4.849,00
        
        
          salaris advocaat		4.263,00 (3,0 punten × tarief € 1.421,00)
        
      
      Totaal	€ 	9.615,99
      
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      4.35.
      
        [gedaagden] leggen aan hun vordering tot schadevergoeding ten grondslag dat de executoriale beslaglegging en inbewaringneming in opdracht van [eisers] onrechtmatig is. Zij hebben daartoe gesteld dat de handelsvoorraad in eigendom toebehoorde aan MB Retail en door haar in consignatie was gegeven aan MB Utrecht. Bovendien was de handelsvoorraad aan Rabobank verpand, aldus [gedaagden]
      
    
    
      4.36.
      
        [eisers] hebben onder meer het verweer gevoerd dat de consignatieovereenkomst en de rechtshandeling waarbij MB Utrecht de handelsvoorraad aan MB Retail heeft overdragen paulianeus en daarom vernietigbaar is. 
      
    
    
      4.37.
      
        De in dit kader te beantwoorden vraag is of de consignatieovereenkomst en overdracht van de handelsvoorraad onverplichte rechtshandelingen zijn en of MB Utrecht en MB Retail bij het sluiten van die overeenkomst wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van [eisers] het gevolg zou zijn. De consignatieovereenkomst is immers een meerzijdige overeenkomst anders dan om niet als bedoeld in art. 3:45 lid 2 BW. 
        
          [gedaagden] hebben ter comparitie enkel betoogd dat de consignatieovereenkomst is gesloten omdat MB Utrecht niet meer in staat was haar voorraad uit eigen middelen aan te vullen. Hoewel zij toen reeds op de hoogte waren van de conclusie van antwoord in reconventie van [eisers] en daarop ook hebben gereageerd, hebben zij hebben toen niet verklaard dat MB Utrecht de verplichting had de consignatieovereenkomst aan te gaan. Nu er geen aanwijzing is dat het een verplichte rechtshandeling betreft, houdt de rechtbank het ervoor dat de consignatieovereenkomst onverplicht is aangegaan.
        In conventie is geoordeeld dat het sluiten van de consignatieovereenkomst en het overdragen van de handelsvoorraad aan MB Retail ertoe heeft geleid dat de handelsvoorraad niet langer voor verhaal beschikbaar was. De waarde die de handelsvoorraad van MB Utrecht vertegenwoordigde kwam daarvoor niet in de plaats omdat deze is verrekend met een schuld van MB Utrecht aan MB Retail. De rechtbank is van oordeel dat [eisers] zijn benadeeld door deze onttrekking van (de waarde van) de handelsvoorraad aan verhaal. Zoals in conventie onder 4.16 is immers geoordeeld wist of behoorde [gedaagde 1] als bestuurder van MB Utrecht bij het sluiten van de consignatieovereenkomst te weten dat MB Utrecht over onvoldoende middelen beschikte om al haar schuldeisers, waaronder [eisers] te voldoen. Omdat [gedaagde 1] de consignatieovereenkomst heeft getekend namens zowel MB Utrecht als MB Retail, moet ook MB Retail dit toen hebben geweten. De rechtbank is daarom van oordeel dat dit samenstel van rechtshandelingen paulianeus is. Daarom hebben [eisers] terecht een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de consignatieovereenkomst en de overdracht van de handelsvoorraad. Dit leidt ertoe dat in de rechtsverhouding tussen [eisers] en [gedaagden] MB Utrecht en niet MB Retail ten tijde van de beslaglegging en inbewaringneming eigenaar was van de handelsvoorraad. Dat de bedrijfsomschrijving van MB Utrecht in het handelsregister van de Kamer van Koophandel sinds april 2009 inhield dat zij winkelruimte ter beschikking stelde ten behoeve van verkoop en beursactiviteiten en consignatiehandel, leidt niet tot een ander oordeel, reeds omdat deze omschrijving in ieder geval tot 18 september 2009 niet overeenkwam met de feitelijke situatie. 
        Het betoog van [gedaagden] dat de executoriale inbeslagneming en inbewaringstelling onrechtmatig is omdat de handelsvoorraad eigendom was van MB Retail, gaat derhalve niet op.
      
      
    
    
      4.38.
      Nu MB Retail in de verhouding tot [eisers] niet is aan te merken als eigenaar van de handelsvoorraad, is de rechtbank van oordeel dat de inbeslagneming en inbewaringstelling voor zover deze onrechtmatig zou zijn omdat schade aan de handelsvoorraad is toegebracht, niet onrechtmatig is jegens MB Retail. De vordering tot vergoeding van de door MB Retail gestelde schade zal daarom worden afgewezen. 
      
    
    
      4.39.
      De vordering tot opheffing van de door [eisers] ten laste van [gedaagden] gelegde conservatoire beslagen zal ook worden afgewezen. Gelet op hetgeen in conventie is overwogen zijn de door [eisers] ingeroepen rechten niet summierlijk ondeugdelijk.
      
    
    
      4.40.
      
        Mega Bike Retail zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers] worden begroot op:
        - salaris advocaat		4.263,00 (3,0 punten × factor 1,0 × tarief € 1.421,00)
        Totaal	€ 	4.263,00
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      5.1.
      verklaart voor recht dat [gedaagde 1], MB Holding en EBC zich onrechtmatig hebben gedragen jegens [eisers] en derhalve hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die [eisers] dientengevolge hebben geleden;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gedaagde 1], MB Holding en EBC hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om te betalen aan:
      
        
          
            [eiser 1] een bedrag van € 48.687,45, vermeerderd met 0,5% contractuele boete, en een bedrag van € 957,73;
        
        
          
            [eiser 2] een bedrag van € 31.263,55, vermeerderd met 0,5% contractuele boete en een bedrag van € 31.332,15, vermeerderd met 2% contractuele boete; 
        
      
      steeds vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de toegewezen bedragen met ingang van 10 augustus 2010 tot de dag van volledige betaling;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [gedaagde 1], MB Holding en EBC  hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 4.738,02, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van dit vonnis;
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt [gedaagde 1], MB Holding en EBC hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op € 9.615,99;
      
    
    
      5.5.
      verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de onder 5.2, 5.3 en 5.4 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.6.
      wijst het meer of anders gevorderde af;
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      5.7.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      5.8.
      veroordeelt Mega Bike Retail in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op € 4.263,00.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. E.J. Rutten en in het openbaar uitgesproken op 26 juni 2013.