ECLI:NL:GHSHE:2014:817, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25-03-2014, HD 200.121.656-01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-03-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: bestuurdersaansprakelijkheid wegens het sluiten van een overeenkomst tot het verrichten van werkzaamheden, dan wel wegens het zenden van voorschotfacturen, namens later failliet verklaarde vennootschap, voor schade ontstaan doordat die vennootschap de overeengekomen werkzaamheden niet heeft voltooid?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH      
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.121.656/01
    
    
    
      
        arrest van 25 maart 2014
      
    
    
    
      
        in de zaak van 
    
    
    
      
        S.C. Grup Servicii Petroliere S.A.,
      gevestigd te [vestigingsplaats], Roemenie,
      appellante,
      advocaat: mr. F.J.H. Krumpelman te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de man],
      
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. V.H. Jurgens te Eindhoven,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 4 februari 2013 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ‘s-HertogenboschS hertogenbosch gewezen vonnis van 14 november 2012 tussen appellante – GSP – als eiseres en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als gedaagde.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  247811/HAZA 12-505)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane vonnis van 1 augustus 2012.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep met producties;
    - de memorie van antwoord met een producties;
    - het pleidooi, waarbij partijen  pleitnotities hebben overgelegd.
    
    
      Vervolgens is arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
      a. a) [geïntimeerde] is bestuurder van FG International Holland B.V. (hierna: FG). Begin september 2011 is er contact geweest tussen GSP (dat actief is in de offshore branche) en FG over mogelijk door FG te verrichten verwijder- en installatiewerkzaamheden met betrekking tot een booreiland van GSP. In het kader van dit contact heeft FG bij e-mail van 13 september 2011 onder meer aan GSP geschreven: “We understand that timing is of the essence so the earlier we could start detailed engineering and gathering of the equipment, the sooner the leg sections and derrick top will be removed.”Op 20 september 2011 heeft FG een offerte uitgebracht aan GSP, waarop partijen een mondeling akkoord hebben bereikt.
      
      b) De op 24 september 2011 door partijen ondertekende schriftelijke overeenkomst houdt onder meer wat betreft de door FG uit te voeren werkzaamheden het volgende in:
      
      
        
          “
          Scope of work
        
      
      
        
          Description of the execution plan
        
      
      
        
          Part 1 
          Removal of the Derrick top parts
        
      
      
        
          (…) See Addendum for details.
        
      
      
        
          Part 2 
          Removal of the 3 Leg top parts
        
      
      
        
          (….) See Addendum
        
      
      
        
          Part 3 
          Re-installation of the  3 Leg top parts
        
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Part 4 
          Re-installation of the Derrick top parts
        
      
      
        
          (….)
        
      
      
      
        
          FG will continue to investigate ways to speed up the process. (…)”
        
      
      
      c) De overeengekomen prijs was € 1.000.000,-- en moest door GSP in vier termijnen betaald worden. De overeenkomst houdt op dit punt het volgende in:
      
      
        
          “
          (…) 
          
          
          Invoicing
          
          - 35% (Euro 350,000.-) on contract signing- 10 days payment after signing
          
          - 15% (Euro 150,000.-) after completions of removal of derrick/legs – 30 days payment after completion
          
          - 30% (Euro 300,000.-) upon re-installation of legs/derrick – 10 days payment after order to start
          
          - 20% (Euro 200,000.-) once project completed – 30 days payment after completion (…)”
        
      
      
      d) Een week vóór het ondertekenen van de overeenkomst was FG begonnen met voorbereidende werkzaamheden. Om die reden was afgesproken dat 35% van de overeengekomen prijs na ondertekening van de overeenkomst zou worden voldaan. Op 4 oktober 2011 was de top van de boortoren gedemonteerd.
      
      e) FG heeft aan GSP facturen gedateerd 24 september en 10 oktober 2011 gezonden, voor respectievelijk € 350.000,-- en € 150.000,--. Deze bedragen heeft GSP betaald op respectievelijk 29 september en 2 november 2011.
      
      f) Sinds begin 2011 heeft [geïntimeerde] op advies van de Rabobank (hierna: de Rabo) met enkele partijen gesprekken gevoerd over participatie door die partijen in FG. Eén van die partijen, TransEquity Network II B.V. (hierna: TEN) heeft medio 2011 een due diligence onderzoek naar FG laten uitvoeren. In september 2011 bevonden de onderhandelingen met TEN zich in een vergevorderd stadium en op 17 oktober 2011 hebben FG en TEN een Letter of Intent  getekend. Uitgangspunt daarbij was dat TEN een belang van 45% in (de moedermaatschappij van) FG zou verwerven tegen inbreng van twee miljoen euro aan risicodragend kapitaal. Omstreeks begin november 2011 heeft TEN zich, na contact te hebben gehad met de Rabo, teruggetrokken.
      
      g) FG kon krachtens een kredietovereenkomst met de Rabo “met een maximum van € 2 miljoen,beschikken over 60% van het totaalbedrag van de voor bevoorschotting  in aanmerking komende aan de bank verpande vorderingen niet ouder dan 100 dagen na factuurdatum.”
      
      h) In de zomer van 2011 had FG de kredietruimte bij de Rabo volledig benut. In oktober 2011 heeft de afdeling Bijzonder Beheer van de Rabo aanvullende financiering aan FG (uitbreiding van het krediet) geweigerd en in november 2011 heeft de Rabo de kredietruimte van FG ingeperkt. Hierdoor ontstond voor FG een liquiditeitstekort. 
      
      i. i) Op 15 november 2011 is FG op eigen aangifte failliet verklaard. Tussen de curator en GSP is geen overeenstemming bereikt over voortzetting door FG van de werkzaamheden ten behoeve van GSP.
      
      j) Omstreeks 22 december 2011 heeft de curator alle activiteiten van FG verkocht aan LBO International B.V. In de eerste helft van 2012 heeft LBO International B.V. voor € 7.000.000,-- aan projecten gerealiseerd.
    
    
      4.2.
      GSP heeft [geïntimeerde] gedagvaard en gevorderd  a) voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld door namens FG met GSP een overeenkomst te sluiten waarvan hij wist althans behoorde te weten dat FG deze niet zou nakomen en b) (naar het hof begrijpt:) schadevergoeding op te maken bij staat. Aan de vorderingen legt GSP primair ten grondslag dat [geïntimeerde] als directeur van FG op het moment dat de overeenkomst met GSP werd gesloten, althans subsidiair op het moment dat de (voorschot)facturen aan GSP werden gezonden, de financieel zwakke positie van FG kende, althans behoorde te kennen en behoorde te weten dat de blokkering van de kredietovereenkomst tussen FG en de Rabo door de Rabo aanstaande was. Ondanks die wetenschap heeft [geïntimeerde] die overeenkomst gesloten en die voorschotfacturen verzonden, terwijl [geïntimeerde] behoorde te weten dat FG de overeengekomen werkzaamheden niet zou verrichten en (naar het hof begrijpt:) geen verhaal zou bieden voor de door GSP dientengevolge te lijden schade.
      
    
    
      4.3.
      De rechtbank heeft, na door [geïntimeerde] gevoerd verweer, de vorderingen van GSP afgewezen. De rechtbank overwoog daartoe onder meer (r.o. 4.2.) dat bij het aangaan van verplichtingen tot het verrichten van werkzaamheden minder snel tot bestuurdersaansprakelijkheid kan worden geconcludeerd dan bij het aangaan van betalingsverplichtingen door de vennootschap en dat, indien sprake is van voorschotbetalingen door de opdrachtgever, de bestuurder eerder moet besluiten de overeenkomst niet aan te gaan dan wanneer de opdrachtgever slechts verplicht is tot betaling van reeds uitgevoerde werkzaamheden. Voorts overwoog de rechtbank (r.o. 4.3.), samengevat, dat doorslaggevend voor aansprakelijkheid van [geïntimeerde] in beginsel het tijdstip van sluiten van de overeenkomst is en dat [geïntimeerde] op dat moment (24 september 2011) om verschillende, door de rechtbank genoemde, redenen niet kon en ook niet hoefde te voorzien dat FG failliet zou worden verklaard en het werk voor GSP niet zou kunnen afmaken. Ook overwoog de rechtbank dat op [geïntimeerde] een verzwaarde stelplicht rust (r.o. 4.4.), dat [geïntimeerde] daaraan heeft voldaan door onder meer de naam van zijn contactpersoon bij de Rabo te noemen (de heer [contactpersoon Rabobank]) en dat de rechtbank geen reden zag aan [geïntimeerde] een op artikel 22 Rv. gebaseerd bevel te geven (r.o. 4.5.).
      
    
    
      4.4.
      Partijen hebben geen bezwaar gemaakt tegen de toepassing door de rechtbank van Nederlands recht op de vorderingen. Ook het hof zal daarom Nederlands recht toepassen.
      
    
    
      4.5.
      Nu de grieven erop neerkomen dat de vorderingen van GSP opnieuw aan het oordeel van het hof worden onderworpen zal het hof deze gezamenlijk behandelen. 
      
      
        4.5.1.
        Uitgangspunt bij de beoordeling van de primaire grondslag van de vordering is dat een bestuurder van een vennootschap die namens de rechtspersoon een verplichting aangaat waarvan hij weet of behoort te begrijpen dat de vennootschap deze niet zal (kunnen) nakomen alsmede dat de vennootschap geen verhaal zal bieden voor de daardoor aan de wederpartij veroorzaakte schade, onrechtmatig handelt en daarom persoonlijk jegens de wederpartij aansprakelijk is voor die schade.
        
      
      
        4.5.2.
        GSP heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende feiten gesteld waaruit kan volgen dat aan het in 4.5.1. weergegeven criterium is voldaan. Daartoe wordt als volgt overwogen.
        
      
      
        4.5.3.
        Anders dan GSP stelt heeft [geïntimeerde] nimmer erkend dat FG in de zomer van 2011 aanvullende financiering van de Rabo nodig had om te kunnen voortbestaan. [geïntimeerde] heeft zich steeds op het standpunt gesteld dat de omzetgroei van FG, de in verband daarmee benodigde grote investeringen en het feit dat debiteuren van FG door de economische crisis steeds vaker niet tijdig betaalden, de redenen waren waarom hij medio aan de Rabo zekerheidshalve een tijdelijke, namelijk voor de duur van drie maanden, uitbreiding van het krediet verzocht. Dit standpunt vindt ondersteuning in de balanstotalen zoals deze blijken uit de jaarstukken van FG over de jaren 2008 en 2010 (producties 12 en 14 van GSP)  en in het feit dat FG, onweersproken door GSP, beschikte over een goed gevulde orderportefeuille. Dit impliceert dat naar het oordeel van het hof voor [geïntimeerde] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met GSP in september 2011 niet zonder meer duidelijk behoefde te zijn dat sprake was van de door GSP gestelde zwakke financiële situatie van FG, laat staan dat het faillissement van die vennootschap op dat moment voor [geïntimeerde] voorzienbaar was. Dit geldt temeer nu de de onderhandelingen met TEN, waaruit een kapitaalinjectie voor FG zou voortkomen, op dat moment in een vergevorderd stadium verkeerden (zie 4.1.f.). 
        
      
      
        4.5.4.
        Dat [geïntimeerde] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst moest weten dat “de blokkering van de kredietovereenkomst zijdens de Rabobank aanstaande was”, zoals GSP bij inleidende dagvaarding sub 17 stelt, is niet juist. De Rabo heeft slechts de kredietruimte van FG ingeperkt en wel (pas) in november 2011. Bovendien heeft GSP niet voldoende gemotiveerd betwist dat de Rabo nimmer vóór het faillissement van FG de kredietovereenkomst heeft opgezegd en dat FG tot haar faillissement van haar rekening bij de Rabo gebruik heeft gemaakt.
        
      
      
        4.5.5.
        GSP heeft voorts het oordeel van de rechtbank bestreden dat de Rabo (in de persoon van de heer [contactpersoon Rabobank]) op verzoek van [geïntimeerde] in de zomer van 2011 mondeling een tijdelijk, aanvullend krediet had toegezegd.Voor zover dit oordeel al onjuist zou zijn kan zulks naar het oordeel van het hof, gelet op de hiervoor in 4.5.3. genoemde omstandigheden, niet leiden tot de conclusie dat [geïntimeerde] op dat moment onrechtmatig handelde door desondanks de overeenkomst met GSP te sluiten. Hierbij betrekt het hof mede dat in beginsel minder snel van bestuurdersaansprakelijkheid sprake is wanneer het handelen van de bestuurder, zoals in dit geval, bestaat in het sluiten van een overeenkomst waarbij de rechtspersoon zich verbindt tot het verrichten van werkzaamheden die tot haar normale bedrijfsuitoefening behoren. Tegen het in essentie gelijkluidende oordeel van de rechtbank op dit punt heeft GSP ook niet gegriefd.
        
        
          4.5.5.1. In dit verband overweegt het hof nog dat [geïntimeerde] met zijn standpunt over de door de Rabo verstrekte aanvullende financiering geen bevrijdend verweer voert doch de (grondslag van de) vordering van GSP bestrijdt. In de conclusie van antwoord (sub 15) noemt [geïntimeerde] de behoefte van FG aan een tijdelijke, voor de duur van drie maanden, aanvullende financiering als onderdeel van de motivering van zijn betwisting van de stelling van GSP dat hij onrechtmatig zou hebben gehandeld.
        
        
      
      
        4.5.6.
        GSP legt mede aan de primaire grondslag van de vordering ten grondslag dat [geïntimeerde] zou hebben gesteld, althans erkend, dat de twee betalingen die GSP aan FG heeft gedaan niet ter beschikking van FG zijn gekomen omdat de Rabo die betalingen “achterhield”. Dit valt evenwel noch in eerste aanleg noch in hoger beroep in de stellingen van [geïntimeerde] te lezen. Wel heeft [geïntimeerde] ter comparitie in eerste aanleg verklaard dat de Rabo de van GSP ontvangen bedragen op een zogenaamde zijrekening van de bank zelf had gezet, maar in hoger beroep heeft [geïntimeerde] dit genuanceerd. [geïntimeerde] stelt dat en waarom aanvankelijk voor FG niet kenbaar was dat de bedragen van GSP afkomstig waren alsmede dat FG deze bedragen heeft aangewend om salarissen en andere kosten te betalen. Ter ondersteuning hiervan heeft [geïntimeerde] bij memorie van antwoord als productie 8 twee grootboekkaarten overgelegd. Naar het oordeel van het hof heeft GSP dit standpunt van [geïntimeerde] bij pleidooi onvoldoende weersproken. Aldus moet er in rechte van uit gegaan worden dat de betalingen van GSP wel degelijk aan FG ten goede zijn gekomen. Hierbij laat het hof nog daar dat de betalingen van GSP dateren van 29 september en 2 november 2011. Reeds om die reden kan de stelling van GSP op dit punt niet bijdragen aan de conclusie dat [geïntimeerde] op 24 september 2011, kort gezegd, de overeenkomst met GSP niet had mogen sluiten. Dat FG maandelijks een overzicht van haar financiële positie aan de Rabo verstrekte en dat er twee maal per maand contact was tussen [geïntimeerde]/FG en de Rabo doet aan het voorgaande niet af.
        
      
      
        4.5.7.
        Wat betreft de subsidiaire grondslag van de vordering, inhoudende dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld door op 24 september en 10 oktober 2011 facturen aan GSP te sturen, omdat [geïntimeerde] toen wist c.q. moest weten dat FG, kort gezegd, niet (verder)  haar verplichtingen jegens GSP uit de gesloten overeenkomst zou kunnen nakomen, overweegt het hof als volgt.
      
      
        4.5.8.
        Het verzenden van een factuur wegens reeds verrichte werkzaamheden kan naar het oordeel van het hof in beginsel geen onrechtmatige daad opleveren. De partij die de factuur verzendt is immers haar verplichtingen uit de overeenkomst in zoverre nagekomen en zij verzoekt, door de verzending, de andere partij hetzelfde te doen. 
        
      
      
        4.5.9.
        Het verzenden van een voorschotfactuur, derhalve een factuur voor nog niet verrichte werkzaamheden, kan onder omstandigheden niet juist of zelfs onrechtmatig zijn. Het hof is van oordeel dat GSP onvoldoende duidelijk heeft gesteld dat het in dit geval gaat om voorschotfacturen. Dit oordeel wordt allereerst gegrond op het feit dat GSP niet heeft betwist dat FG reeds vóór het ondertekenen van de overeenkomst door partijen op 24 september 2011 werkzaamheden heeft verricht waarmee kosten gepaard gingen (hetgeen volgens [geïntimeerde] nodig was in verband met het tempo waarin GSP wenste dat FG werkte) en dat partijen in verband daarmee zijn overeengekomen dat 35% van de totaalprijs na het tekenen van de overeenkomst door GSP zou worden voldaan. Het hof gaat er daarom van uit dat de factuur van 24 september 2011 een factuur voor reeds verrichte werkzaamheden betreft.
        
      
      
        4.5.10.
        Het bedrag van 15% van de overeengekomen prijs op de factuur van 10 oktober 2011 was krachtens de overeenkomst verschuldigd “after completions of removal of derrick/legs”.[geïntimeerde] heeft onweersproken gesteld dat FG op 4 oktober 2011 reeds “de top van de boortoren” had verwijderd (conclusie van antwoord sub 20). Aldus was naar het oordeel van het hof fase 2 (“Part 2”) van de overeengekomen werkzaamheden door FG uitgevoerd en betrof ook deze factuur een betalingsverzoek voor reeds verrichte werkzaamheden. Het hof verwijst naar de weergave van de overeenkomst onder 4.1.b. hiervoor. Dit geldt temeer nu uit de overeenkomst volgt, en GSP niet heeft weersproken, dat GSP wenste dat FG de overeengekomen werkzaamheden zo spoedig mogelijk verrichtte. Voor zover dit al anders zou zijn had het op de weg van GSP gelegen haar standpunt dat sprake was van een voorschotfactuur nader te onderbouwen door concreet te stellen welke overeengekomen werkzaamheden FG al dan niet reeds had verricht. Dit heeft GSP evenwel nagelaten. Bovendien heeft GSP niet gemotiveerd weersproken dat de reeds door FG verrichte werkzaamheden (zoals [geïntimeerde] ter comparitie in eerste aanleg verklaarde) een hogere waarde vertegenwoordigden dan het door [geïntimeerde] in de e-mail van 16 maart 2012 (productie 10 bij inleidende dagvaarding) genoemde bedrag van € 185.000,--.
        
      
      
        4.5.11.
        De conclusie luidt dat nu er in rechte van uitgegaan moet worden dat beide facturen verzonden werden teneinde betaling te verkrijgen van reeds verrichte werkzaamheden, die verzending geen onrechtmatige daad van [geïntimeerde] oplevert. Ook deze subsidiaire grondslag kan derhalve niet tot toewijzing van de vorderingen van GSP leiden. 
        
      
      
        4.5.12.
        Aan het bewijsaanbod van GSP gaat het hof voorbij. Dit aanbod heeft, naar het hof uit de dagvaarding in hoger beroep sub 36 en 24 begrijpt, betrekking op de al dan niet door de Rabo gedane toezegging tot het verstrekken van aanvullende financiering en is gelet op het in 4.5.5. overwogene niet relevant. Daarmee kan de klacht van GSP dat de rechtbank haar niet tot het leveren van getuigenbewijs heeft toegelaten onbesproken blijven.Voor het overige is het bewijsaanbod onvoldoende gespecificeerd.
        
      
    
    
      4.6.
      De conclusie luidt dat alle grieven falen zodat het vonnis waarvan beroep bekrachtigd zal worden. GSP is de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij en zal in de proceskosten van het beroep worden veroordeeld. Op verzoek van [geïntimeerde] zal de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
      Het hof:
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
      veroordeelt GSP in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 299,-- aan verschotten en op € 2.682,-- aan salaris advocaat;
      
        verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad
      Dit arrest is gewezen door mrs J.Th. Begheyn, C.W.T. Vriezen en Th. C.M. Hendriks- Jansen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 maart 2014.