ECLI:NL:RBMNE:2021:6557, Rechtbank Midden-Nederland, 27-10-2021, C/16/498890 / HA ZA 20-166
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2021-10-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Advocaat vergeet hoger beroep in te stellen. De rechtbank oordeelt dat het hof de zaak in het nadeel van de cliënt zou hebben beslist. Daardoor lijdt de cliënt geen schade door de fout. Vordering afgewezen.

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
    
      Civiel Recht
      Zittingsplaats Utrecht
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/498890 / HA ZA 20-166
    
    
    
      Vonnis van 27 oktober 2021
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats 1] ,
      eiser,
      advocaat mr. K.L. Maes te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de maatschap
    
      
        
          [gedaagde sub 1]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    
    
      en haar maten:
    
    2.	[gedaagde sub 2],
    wonende te [woonplaats 2] ,
    3.	[gedaagde sub 3],
    wonende te [woonplaats 2] ,
    4.	[gedaagde sub 4],
    wonende te [woonplaats 3] ,
    
    
      en haar voormalige maat:
    
    5.	[gedaagde sub 5],
    
      wonende te [woonplaats 4] ,
      gedaagden,
      advocaat mr. M.A.G. Bosman te Amsterdam.
    
    
    
      Eiser zal hierna [eiser] worden genoemd, gedaagden worden ook gezamenlijk [gedaagde sub 1] genoemd en gedaagde 5 afzonderlijk [gedaagde sub 5] .
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding;
        
        
          de conclusie van antwoord;
        
        
          de conclusie van repliek;
        
        
          de conclusie van dupliek;
        
        
          de akte uitlating nieuwe stellingen van [eiser] ;
        
        
          de antwoordakte van [gedaagde sub 1] .
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is bepaald dat er een vonnis wordt uitgesproken.
      
    
  
  
    
      2De beoordeling
    De kern van de zaak
    
    
      2.1.
      
        [eiser] heeft [gedaagde sub 5] in 2014 als advocaat ingeschakeld om hem te vertegenwoordigen in een procedure tegen dhr. [A] (hierna: [A] ). De vordering van [eiser] op [A] is door de rechtbank gedeeltelijk afgewezen, waarna [gedaagde sub 5] is vergeten de dagvaarding in hoger beroep aan te brengen. Daardoor werd het vonnis van de rechtbank onherroepelijk. Volgens [eiser] zou zijn door de rechtbank afgewezen vordering op [A] in hoger beroep zijn toegewezen en lijdt hij door de beroepsfout van [gedaagde sub 5] schade, waarvoor gedaagden aansprakelijk zijn. Volgens [gedaagde sub 1] is er sprake van een beroepsfout maar lijdt [eiser] geen schade omdat zijn vordering in hoger beroep zou zijn afgewezen. De rechtbank oordeelt dat het gelijk bij [gedaagde sub 1] ligt en wijst de vorderingen van [eiser] af. 
      
      
        
          Bevoegdheid rechtbank
        
      
      
    
    
      2.2.
      Deze rechtbank stelt allereerst vast dat zij bevoegd is over de zaak te beslissen. De zaak is aangebracht bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant maar door die rechtbank bij vonnis van 12 februari 2020 vanwege familierelaties doorverwezen naar deze rechtbank omdat ook rechtbank Rotterdam en rechtbank Oost-Brabant niet vrijstaan. 
      
      
        
          Het geschil en de vordering
        
      
      
    
    
      2.3.
      
        [eiser] heeft in januari 2001 geld aan [A] geleend voor een onroerend goed project. In december 2001 wordt er opnieuw geld geleend waarbij in de overeenkomst van geldlening van 14 december 2001 het volgende beding is opgenomen: 
      
      
        
          “Indien er op enig moment ontwikkelt wordt en er appartementen, woningen, dan wel een kantoor gebouwd wordt, zal de verkoop c.q. verhuur geschieden door partij B ( [eiser] ) dan wel door een door hem aan te wijzen derde tegen een courtage van 1,5% van de verkoopprijs inclusief B.T.W., te verhogen met B.T.W. en advertentie en promotiekosten. Indien het gehele project aan een niet-eindgebruiker (projectontwikkelaar) wordt verkocht zal deze partij deze voorwaarde opgelegd krijgen als kettingbeding waarbij bij overtreding een zonder rechterlijke tussenkomst opeisbare boete van Nlg 1.000.000,- zal worden verbeurd.”
        
      
      
    
    
      2.4.
      Volgens [eiser] heeft [A] zijn verplichtingen uit dit beding geschonden in zijn op 7 februari 2005 gesloten overeenkomst met projectontwikkelaar [B] (hierna: [B] ). [eiser] is daarom in 2014 een procedure tegen [A] gestart om de boete van 1 miljoen gulden te innen. [eiser] werd in die procedure bijgestaan door [gedaagde sub 5] . 
      
    
    
      2.5.
      De rechtbank heeft deze vordering van [eiser] op [A] bij vonnis van 3 december 2014 afgewezen. [eiser] heeft daarop aan [gedaagde sub 5] verzocht hoger beroep aan te tekenen. [gedaagde sub 5] heeft vervolgens wel de pro forma dagvaarding aangebracht maar heeft de memorie van grieven niet tijdig aangebracht. Daardoor staat tussen partijen vast dat [gedaagde sub 5] een beroepsfout heeft gemaakt. 
      
    
    
      2.6.
      Omdat er sprake is van een beroepsfout van [gedaagde sub 5] moet de schade die [eiser] door die fout lijdt op grond van artikel 6:74 BW worden vergoed. De discussie tussen partijen gaat over de mate van aansprakelijkheid van ieder van gedaagden. Daarnaast gaat de discussie tussen partijen over de vraag of [eiser] door de beroepsfout wel schade heeft geleden. De rechtbank ziet aanleiding om dat laatste punt eerst te beoordelen.
      
    
    
      2.7.
      Voor de beoordeling of er sprake is van schade, en wat de hoogte van die schade zou zijn, moet worden beoordeeld wat het gerechtshof in hoger beroep zou hebben geoordeeld. De rechtbank beoordeelt hierbij of de vorderingen van [eiser] in hoger beroep een redelijke kans op toewijzing zouden hebben.
      
    
    
      2.8.
      
        [eiser] stelt dat het gerechtshof in hoger beroep zou hebben geoordeeld dat [A] zijn verplichtingen uit de overeenkomst niet is nagekomen. Primair zou [A] daarom in hoger beroep zijn veroordeeld tot betaling van een overeengekomen boete van 1 miljoen gulden, te vermeerderen met rente en kosten. Als de primaire vordering zou zijn afgewezen dan zou [A] volgens [eiser] zijn veroordeeld, mits dit als subsidiaire vordering was ingesteld, tot vergoeding van de werkelijk door hem geleden schade op grond van artikel 6:74 BW. Die subsidiaire vordering had [gedaagde sub 5] ten onrechte niet ingesteld in eerste aanleg, wat hij door zijn beroepsfout niet meer kon herstellen in hoger beroep. De schade die [eiser] lijdt door de fout van [gedaagde sub 5] door niet tijdig hoger beroep in te stellen staat daarom gelijk aan het bedrag waartoe [A] primair of subsidiair veroordeeld zou zijn in hoger beroep. 
      
    
    
      2.9.
      Volgens [gedaagde sub 1] zou het gerechtshof in hoger beroep niet tot een ander oordeel zijn gekomen dan de rechtbank en zouden zowel de primaire als de subsidiaire vordering van [eiser] zijn afgewezen. De door [gedaagde sub 5] gemaakte beroepsfout heeft daarom geen schade voor [eiser] tot gevolg waardoor de vorderingen van [eiser] in deze zaak moeten worden afgewezen. 
      
      
        
          De primaire vordering zou in hoger beroep zijn afgewezen
        
      
      
    
    
      2.10.
      Tussen partijen staat vast dat uit de tussen [eiser] en [A] op 14 december 2001 gesloten overeenkomst volgt dat [A] de verplichting heeft dat hij bij verkoop van het onroerend goed aan de opvolgende projectontwikkelaar de verplichting moet opleggen om [eiser] als makelaar in te schakelen tegen een courtage van 1,5% (hierna: de doorlegverplichting). 
      
    
    
      2.11.
      
        [A] heeft het onroerend goed in 2005 verkocht aan projectontwikkelaar [B] . In de overeenkomst tussen [A] en [B] van 7 februari 2005 is het volgende opgenomen:
      
      
        
          “11.1 Indien en voorzover [B] , danwel haar rechtsopvolger(s) op het ver-/gekochte daadwerkelijk woningen zal bouwen verplicht [B] zich ten opzichte van [A] om voor de verkoop van die woningen dan aan makelaar [eiser] , gevestigd en kantoorhoudende aan het [adres] , [postcode] [plaatsnaam] , opdracht te geven. 
        
      
      
    
    
      11.2
      
        De in lid 11.1 van dit artikel omschreven verplichting geldt slechts indien [eiser] voornoemd bereid is zijn makelaarsdiensten aan [B] te verlenen tegen een door [B] aan makelaar [eiser] te betalen courtage van maximaal 1.2%.”
      
      
    
    
      2.12.
      Volgens [eiser] heeft [A] daarmee nagelaten om aan zijn doorlegverplichting te voldoen. [A] had de verplichting om aan [B] op te leggen dat [eiser] tegen een courtage van 1,5% moest worden ingeschakeld maar in de overeenkomst met [B] heeft [A] dit verlaagd naar maximaal 1,2%. 
      
    
    
      2.13.
      
        [gedaagde sub 1] heeft gesteld dat [eiser] heeft ingestemd met verlaging van het courtagepercentage naar 1,2%. Volgens [eiser] heeft hij weliswaar in 2014 in onderhandelingen met [B] ingestemd met een verlaging naar 1,2% maar dit moet worden gezien in het kader van schikkingsonderhandelingen in de lopende rechtszaak tegen [B] . [eiser] stelt dat hij voor 2009 niet op de hoogte was van een verlaging van het courtagepercentage, laat staan dat hij hiermee voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst tussen [A] en [B] heeft ingestemd. 
      
    
    
      2.14.
      Bij antwoordakte heeft [gedaagde sub 1] een brief uit 2014 overgelegd van dhr. [C] van [B] aan [A] . Hierin verklaart dhr. [C] dat er in oktober 2004 een gesprek heeft plaatsgevonden met [eiser] , [A] , hemzelf en dhr. [D] (eveneens ter vertegenwoordiging van [B] ). In dit gesprek is volgens dhr. [C] gesproken over de tussen [A] en [B] te sluiten overeenkomst en het kettingbeding dat daarin diende te worden opgenomen voor het inschakelen van [eiser] als makelaar. [eiser] heeft volgens dhr. [C] tijdens dit gesprek uitdrukkelijk ingestemd met een verlaging van het courtagepercentage naar 1,2%. [gedaagde sub 1] voert verder aan dat ook [A] heeft verklaard dat de met [B] te sluiten overeenkomst, voorafgaand aan het sluiten, met [eiser] is doorgenomen. [eiser] zou daarbij met de inhoud akkoord zijn gegaan. 
      
    
    
      2.15.
      De brief van dhr. [C] die door [gedaagde sub 1] is overgelegd, bevat details over het moment waarop [eiser] , in oktober 2004, heeft ingestemd met verlaging van het courtagepercentage naar 1,2%. [eiser] heeft de gelegenheid gehad om op de onderbouwing van [gedaagde sub 1] en de overgelegde brief te reageren maar heeft dit niet gedaan. Dat [eiser] eerder heeft aangevoerd dat hij niet eerder dan 2014 heeft ingestemd met verlaging van het courtagepercentage weerlegt het door [gedaagde sub 1] overgelegde stuk onvoldoende. Daardoor komt naar het oordeel van de rechtbank vast te staan dat [eiser] voorafgaand aan de tussen [A] en [B] gesloten overeenkomst heeft ingestemd met verlaging van het courtagepercentage naar 1,2%.
      
    
    
      2.16.
      Voor zover [eiser] opwerpt dat ‘maximaal 1,2%’ niet overeenkomt met een instemming met 1,2% omdat [B] dan ook een courtagepercentage van 0% zou kunnen uitonderhandelen wijst de rechtbank dit af. Het in de overeenkomst tussen [A] en [B] opgenomen ‘maximaal’ betekent niet dat [B] een lager percentage met [eiser] kan uitonderhandelen. Het beding moet zodanig worden uitgelegd dat [B] [eiser] als verkopend makelaar bij bebouwing moet inschakelen zolang [eiser] niet meer dan 1,2% courtage in rekening zal brengen. Dat er in 2014 onderhandelingen zijn geweest tussen [B] en [eiser] waarbij door [B] is aangevoerd dat hij niet verplicht was om [eiser] voor een courtagepercentage van 1,2% in te huren, doet daar niet aan af. Die onderhandelingen zijn namelijk gevoerd in een situatie waarin er nog niet gebouwd was. De inschakelverplichting bestaat slechts als woningen daadwerkelijk zijn gebouwd. Op het moment dat er gebouwd is of wordt, heeft [eiser] de mogelijkheid om nakoming te vorderen. Maar tot die tijd is alles onderhandelbaar.
      
    
    
      2.17.
      Omdat door het bovenstaande is komen vast te staan dat [eiser] heeft ingestemd met verlaging van het courtagepercentage naar 1,2% is de doorlegverplichting van [A] ook veranderd. [A] heeft vervolgens voldaan aan zijn veranderde doorlegverplichting, door tegenover [B] in de overeenkomst op te nemen dat deze [eiser] moest inschakelen tegen een courtagepercentage van maximaal 1,2%. 
      
    
    
      2.18.
      Naar het oordeel van de rechtbank is daarmee komen vast te staan dat de doorlegverplichting niet door [A] is geschonden. Het hof zou in hoger beroep in ieder geval hebben geconcludeerd dat [A] de 1 miljoen gulden, te vermeerderen met rente en kosten, niet verschuldigd is. In het midden kan daarom worden gelaten of [A] de 1 miljoen gulden als boete aan [eiser] zou verbeuren als hij niet juist zou hebben doorgelegd, waarbij dus ook in het midden kan blijven of de vordering van [eiser] op [A] al was verjaard. 
      
    
    
      2.19.
      Daarmee komt vast te staan dat de beroepsfout van [gedaagde sub 5] niet de primair door [eiser] gevorderde schade tot gevolg kan hebben. De primaire eis van [eiser] om [gedaagde sub 1] te veroordelen tot het bedrag dat hij op basis van zijn primaire vordering in hoger beroep van [A] zou hebben gehad, te vermeerderen met rente en kosten, wordt daarom afgewezen. 
      
      
        
          De subsidiaire vordering zou in hoger beroep zijn afgewezen 
        
      
      
    
    
      2.20.
      
        
          [eiser] voert aan dat er sprake is van een tweede beroepsfout van [gedaagde sub 5] omdat in eerste aanleg en ook in hoger beroep een subsidiaire vordering had moeten instellen tegen [A] tot vergoeding van de werkelijke schade (dus los van de boete). De werkelijke schade zou dan bestaan uit het verschil tussen het bedrag dat [eiser] zou ontvangen bij toepassing van een courtage van 1,5% en het bedrag dat [eiser] in werkelijkheid ontvangt, namelijk niets. Volgens [eiser] staat definitief vast dat hij niets zal ontvangen aan courtage. 
        Aan deze vordering legt [eiser] ook de schending van de doorlegverplichting door [A] ten grondslag. Zoals overwogen heeft [A] naar het oordeel van de rechtbank voldaan aan zijn doorlegverplichting. Er is dan ook geen sprake van een tekortkoming op grond waarvan [eiser] schade [A] had kunnen vorderen. 
      
      
    
    
      2.21.
      Omdat een ingestelde subsidiaire vordering op [A] in hoger beroep zou zijn afgewezen, is er geen causaal verband tussen gevorderde schade en de beroepsfout van [gedaagde sub 5] door geen hoger beroep in te stellen. Of er sprake is van een tweede beroepsfout door deze subsidiaire vordering, die zou zijn afgewezen, niet in te stellen, kan in het midden blijven. 
      
      
        
          Conclusie: [eiser] lijdt geen schade
        
      
      
    
    
      2.22.
      Omdat de doorlegverplichting door [A] niet is geschonden zou het hof in hoger beroep zowel de primaire als de subsidiaire vordering van [eiser] hebben afgewezen. De beroepsfout van [gedaagde sub 5] heeft daarom niet de schade tot gevolg die in deze zaak is gevorderd en de vorderingen van [eiser] worden afgewezen. 
      
    
    
      2.23.
      Omdat [eiser] geen schade lijdt, kan in het midden blijven of, en in welke mate, ieder van gedaagden aansprakelijk is voor schade door de beroepsfout van [gedaagde sub 5] . 
      
      
      
        
          
            [eiser] wordt veroordeeld in de proceskosten
        
      
      
    
    
      2.24.
      Als in het ongelijk gestelde partij wordt [eiser] in de proceskosten veroordeeld. Deze worden aan de kant van [gedaagde sub 1] als volgt begroot:
      
      - griffierecht	€    4.030,- 
      - salaris advocaat	€    8.035,- 	(2,5 punt × tarief € 3.214,-)
      totaal	€  12.065,-
      
      
        De vordering van [gedaagde sub 1] om de proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, indien [eiser] niet binnen 14 dagen na uitspraak aan dit vonnis heeft voldaan, wordt toegewezen. 
      
      
    
    
      2.25.
      De vordering van [gedaagde sub 1] om [eiser] te veroordelen in de nakosten wordt toegewezen op de manier die bij de beslissing hieronder is vermeld.  
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    De rechtbank
    
    
      3.1.
      wijst de vorderingen van [eiser] af;
      
    
    
      3.2.
      veroordeelt [eiser] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde sub 1] vastgesteld op € 12.065,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot aan de betaling;
      
    
    
      3.3.
      veroordeelt [eiser] , indien zij niet binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, tot betaling van € 163,- aan nasalaris voor de gemachtigde; indien daarna betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, dient het bedrag aan nasalaris nog te worden verhoogd met € 85,- en de kosten van de betekening, beide bedragen vanaf de dag van betekening te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW tot de dag der algehele voldoening;
      
    
    
      3.4.
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Verschoof en in het openbaar uitgesproken op 27 oktober 2021.