ECLI:NL:OGEAC:2022:25, Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, 03-03-2022, CUR201903733, CUR201903945 en CUR202001285
Gerecht in eerste aanleg van Curaçao — Uitspraak 
Datum: 2022-03-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Gezag en omgang. Moeder met kind naar Nederland vertrokken hangende de procedure, bevoegdheid Curaçaose rechter, gewone verblijfplaats kind

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO 
    Zaaknummers: CUR201903733, CUR201903945 en CUR202001285
    
    
      Beschikking van 3 maart 2022 
    
    
    
      inzake: 
    
    
    
      
        … de vader …,
      
      wonende in Curaçao,
      verzoeker,
      hierna te noemen: de vader,
      gemachtigde: mr. J.H. Schmitz,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        … de moeder …,
      
      thans wonende in Nederland,
      verweerster, 
      hierna te noemen: de moeder,gemachtigde: mr. D.M. Wildeman.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere procesverloop
    
      1.1.
      Dat blijkt uit:
      
        
          de beschikking van 17 december 2020 van dit gerecht en daarin genoemde processtukken;
        
        
          het voorlopige rapport van de Voogdijraad van 7 april 2021, ingediend op    8 april 2021;
        
        
          de akten uitlating op het voorlopige rapport van 27 mei 2021 zijdens partijen;
        
        
          het definitieve rapport van de Voogdijraad van 23 september 2021,               ingediend op 30 september 2021;
        
        
          de akten uitlating over het definitieve rapport van de Voogdijraad van             14 oktober 2021 zijdens partijen;
        
        
          de mondelinge behandeling op 27 januari 2022, waar de vader bijgestaan door zijn gemachtigde is verschenen en de moeder – per video verbinding – bijgestaan door haar gemachtigde – in persoon – zijn verschenen, en waar een vertegenwoordiger van de Voogdijraad aanwezig was.
        
      
      
    
    
      1.2.
      De uitspraak is bepaald op heden. 
      
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
    
      2.1.
      Bij de tussenbeschikking van 17 december 2020 heeft het gerecht een voorlopige onderhoudsbijdrage en omgangsregeling vastgesteld en de beslissing met betrekking tot het gezag over het kind van partijen aangehouden. De zaak werd verwezen naar de rolzitting van 8 april 2021, in afwachting van een onderzoek door de Voogdijraad en het daaruit volgend advies. 
      
    
    
      2.2.
      In het definitieve rapport heeft de Voogdijraad - kort samengevat - geadviseerd om de ouders gezamenlijk met het gezag over het kind te belasten en om de voorlopige omgangsregeling uit te breiden. 
      
    
    
      2.3.
      Nadat partijen op 14 oktober 2021 bij akte hadden gereageerd op het advies is een voortzetting van de behandeling bepaald op 25 november 2021. Deze zitting werd op verzoek van de (gemachtigde van de) moeder aangehouden. Ter zitting van 27 januari 2022 is gebleken dat de moeder al vóór de geplande behandeling van 25 november 2021, samen met het kind naar Nederland is vertrokken. Haar gemachtigde heeft een kopie van een uittreksel van de basisadministratie overlegd waaruit blijkt dat het kind op 22 november 2022 in Nederland is ingeschreven. De moeder stelt zich op het standpunt dat het gerecht niet meer bevoegd is de verzoeken over en weer inhoudelijk te beoordelen omdat het kind zijn gewone verblijfplaats niet op Curaçao heeft. De vader heeft zich voor wat betreft de bevoegdheid gerefereerd aan het oordeel van het gerecht. 
      
    
    
      2.4.
      Het gerecht stelt voorop dat het zeer onwenselijk is dat, gedurende een procedure als deze, door een van partijen de beslissing wordt genomen om, kennelijk zonder overleg, met een minderjarig kind naar het buitenland te vertrekken. Het is immers duidelijk dat een dergelijk vertrek betekent dat de omgang tussen het kind en de (andere) ouder wordt bemoeilijkt, zo niet onmogelijk wordt gemaakt. Dat zal doorgaans niet in het belang van het kind zijn. 
      
    
    
      2.5.
      Het juridisch kader is als volgt. Ingevolge artikel 429c lid 3 Rv is bevoegd de rechter van de woonplaats of het werkelijk verblijf van het kind. Ten tijde van het indienen van het verzoekschrift woonde het kind in Curaçao. Hoewel ook in familiezaken als deze het uitgangspunt is dat voor de bevoegdheid van de rechter in beginsel beslissend is het tijdstip waarop zijn tussenkomst wordt ingeroepen, bestaan op dit zogenaamde perpetuatio fori-beginsel uitzonderingen. Een aantal daarvan zijn opgenomen in het Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen (’s-Gravenhage, 19 oktober 1996) (hierna: Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996), dat sinds 1 mei 2011 medegelding heeft voor Curaçao. Artikel 5 lid 2 van dat verdrag bepaalt het volgende: Onverminderd het bepaalde in artikel 7, zijn in geval van verplaatsing van de gewone verblijfplaats van het kind naar een andere Verdragsluitende Staat de autoriteiten van de Staat van de nieuwe gewone verblijfplaats bevoegd. Deze regeling geldt krachtens artikel 3 onder b ook voor gezagsrechten, mede omvattende de omgangsrechten. De beperking van artikel 7 speelt in deze zaak geen rol nu deze beperking betrekking heeft op het geval van ongeoorloofde overbrenging. Nu de moeder het eenhoofdig gezag over het kind heeft, was zij bevoegd te verhuizen en is van ongeoorloofde overbrenging geen sprake geweest (vergelijk Gemeenschappelijk Hof van Justitie 21 augustus 2018, ECLI:NL:OGHACMB: 2018:167).
      
    
    
      2.6.
      Ter beantwoording van de vraag of de Curaçaose rechter rechtsmacht heeft, dient dus eerst te worden bepaald waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft. Volgens bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad (zie bv HR van 17 juni 2011: ECLI:NL:HR:2011:BQ4833, zie ook: ECLI:NL:PHR:2020:1034) wordt aan het feitelijk begrip 'gewone verblijfplaats van het kind' inhoud gegeven door de feiten en omstandigheden van het concrete geval. Daarbij gaat het, kort gezegd, om de plaats waarmee het kind maatschappelijk de nauwste bindingen heeft. Tot de voor de bepaling van de gewone verblijfplaats van het kind in aanmerking te nemen factoren kunnen, naast fysieke aanwezigheid van het kind in een lidstaat, in het bijzonder worden gerekend omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat deze aanwezigheid niet tijdelijk of toevallig is en dat de verblijfplaats van het kind een zekere integratie in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Daarbij moet onder meer rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een lidstaat en van de verhuizing van het gezin naar die staat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat. Voorts kan de bedoeling van de ouders om zich met het kind in een andere lidstaat te vestigen, waaraan uiting is gegeven door maatregelen, zoals de koop of de huur van een woning in de lidstaat van ontvangst, een aanwijzing voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats zijn. De leeftijd van het kind en zijn sociale en familiale omgeving zijn van wezenlijk belang voor de vaststelling van de gewone verblijfplaats. Doorgaans is de omgeving van een jong kind in wezen een familiale omgeving, waarvoor de persoon of personen bij wie het kind woont, die daadwerkelijk gezag over hem uitoefenen en voor hem zorgen, bepalend is of zijn. 
      
    
    
      2.7.
        Het gerecht is van oordeel dat als gewone verblijfsplaats van het kind Curaçao te gelden heeft. Daarvoor is het volgende redengevend. (de minderjarige) is thans 3 jaar en heeft vanaf zijn geboorte in Curaçao, zijn geboorteplaats, gewoond. Toen deze zaak aanhangig werd gemaakt had hij zijn gewone verblijfplaats in Curaçao. Op 4 oktober 2019 heeft de vader een inleidend verzoek ingediend strekkende tot – onder meer - wijziging van het gezag over (de minderjarige) en het vaststellen van een omgangsregeling. Op 16 januari 2020 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden waarbij partijen zijn verschenen. De moeder heeft vervolgens op 18 mei 2020 een verzoek ingediend strekkende tot – onder meer – het bepalen van een bijdrage van de vader in de kosten van opvoeding en verzorging van (de minderjarige). De behandeling van dat verzoek heeft, tegelijk met de voortzetting van de behandeling van het verzoek van de vader, plaatsgevonden op 4 juni 2020. Er is op 25 juni 2020 een beschikking gegeven door het gerecht waarin een voorlopige alimentatie en omgangsregeling is bepaald en een datum voor een evaluatie is vastgesteld. De evaluatie heeft op 19 november 2020 plaatsgevonden en partijen zijn wederom verschenen. Vervolgens heeft de Voogdijraad een onderzoek verricht. Dat was afgerond op 23 september 2021. Op geen moment is door de moeder te kennen gegeven dat zij voornemens was met (de minderjarige) Curaçao te verlaten om zich elders te gaan vestigen. Aan de vader is op 28 december 2021, na het vertrek, medegedeeld dat de moeder met (de minderjarige) voor drie maanden naar Nederland was. Pas ter zitting van 27 januari 2022 is medegedeeld dat zij voor onbepaalde tijd in Nederland zullen blijven. 
      
    
    
      2.8.
      Hoe de leefsituatie van (de minderjarige) nu is in Nederland is niet bekend, zodat niet zomaar kan worden aangenomen dat Nederland zijn nieuwe gewone verblijfplaats is. Feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat sprake is van een zekere bestendigheid voor wat betreft het verblijf in Nederland zijn niet (voldoende gemotiveerd) gesteld en ook overigens niet gebleken. Het handelen van de moeder, namelijk door kort na het ontvangen van de het eindrapport van de Voogdijraad en nog vóór de voortzetting van de procedure ter zake van de verzoeken over en weer van partijen, onaangekondigd naar Nederland te vertrekken, geeft te denken dat de moeder bewust heeft getracht inbreuk te maken op het in artikel 1:377a Burgerlijke Wetboek (BW) verankerde recht van de vader en het kind op omgang met elkaar. Het gerecht acht zich, gelet op al het voorgaande, bevoegd om op de verzoeken over en weer te beslissen. Te meer nu het benodigde onderzoek reeds voor het vertrek naar Nederland was afgerond, verzet het belang van het kind zich daartegen niet. 
      
    
    
      2.9.
      Op grond van artikel 1:253c BW kan de rechter op verzoek van de tot het gezag bevoegde vader van het kind die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend, de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind belasten als de rechter dit in het belang van het kind wenselijk oordeelt. Het verzoek wordt slechts afgewezen indien er een onaanvaardbaar risico bestaat dat het kind klem en verloren dreigt te raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of indien afwijzing anderzijds in het belang van het kind noodzakelijk is.
      
    
    
      2.10.
       Het uitgangspunt van de wetgever is dat ouders in beginsel gezamenlijk gezag over hun kinderen hebben. Het gerecht ziet geen gronden om af te wijken van het advies van de Voogdijraad om ook in dit geval gezamenlijk gezag te bepalen. Feiten of omstandigheden die de conclusie zouden rechtvaardigen dat eenhoofdig gezag meer in het belang van (de minderjarige) zou zijn, zijn niet (voldoende gemotiveerd) gesteld en ook overigens niet gebleken. Dit te minder nu het ouderlijk gezag, conform het bepaalde in artikel 1:247 lid 3 BW, mede de verplichting van de ouder omvat om de ontwikkeling van de banden van het kind met de andere ouder te bevorderen, terwijl de moeder daaraan niet heeft voldaan. De omstandigheid dat de vader en (de minderjarige) thans in verschillende landen verblijven staat aan gezamenlijk gezag niet in de weg. Dat de communicatie, die toch al niet optimaal verliep, door deze verhuizing is verslechterd is onvoldoende contra-indicatie voor gezamenlijk gezag. Partijen moeten in staat worden geacht om in concrete gevallen gezamenlijk tot beslissingen te kunnen komen over zaken die (de minderjarige) aangaan. Van hen kan worden gevergd dat zij het belang van (de minderjarige) voorop stellen. 
      
    
    
      2.11.
      
        Het door de vader verzochte gezamenlijk gezag over (de minderjarige) is
        gelet op het voorgaande dan ook toewijsbaar.
      
      
    
    
      2.12.
      Voor wat betreft de omgangsregeling overweegt het gerecht het volgende. De vader en (de minderjarige) waren gedurende deze procedure naar elkaar toe gegroeid. Het moet voor beiden pijnlijk zijn dat dit proces abrupt is afgebroken. Het wordt in het belang van (de minderjarige) wenselijk geacht dat de band tussen hem en zijn vader wordt onderhouden. De vader heeft ter zitting opgemerkt dat het videobelcontact tussen hem en (de minderjarige) niet werkte. Dat is onder de huidige omstandigheden echter de enige mogelijkheid voor regelmatig contact tussen hem en (de minderjarige). Te verwachten is dat, naarmate (de minderjarige) ouder wordt, deze wijze van contact soepeler zal verlopen. De moeder heeft voorgesteld om te bepalen dat de vader op twee vaste dagen in de week, op vaste tijden, telefonisch, dan wel via WhatsApp videocall contact zal hebben met (de minderjarige). Dat wordt in het belang van (de minderjarige) geacht. Tevens wordt in zijn belang geacht dat hij, op het moment dat (de moeder en) (de minderjarige) in Curaçao of de vader in Nederland zal verblijven, omgang met de vader zal hebben. De omgang zal worden bepaald op de in het dictum weergegeven wijze. 
      
    
    
      2.13.
      Voor wat betreft de door de vader aan de moeder  te betalen bijdrage in de kosten van de opvoeding en verzorging van (de minderjarige) overweegt het gerecht dat het voorlopig vastgesteld bedrag van NAf 350,- per maand definitief vastgesteld kan worden, nu partijen dit bedrag niet hebben bestreden. De betaling dient voortaan rechtstreeks aan de moeder te worden voldaan.  
      
    
    
      2.14.
      Gelet op het feit dat het hier een procedure van familierechtelijke aard betreft, zal het gerecht de proceskosten compenseren als hierna vermeld.
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het gerecht:
    
    
    
      3.1.
      verklaart zich bevoegd om kennis te nemen van de verzoeken en daarop een definitief te beslissen; 
      
    
    
      3.2.
      bepaald dat voortaan aan de vader en de moeder gezamenlijk het gezag zal toekomen over (de minderjarige), geboren op …… in Curaçao; 
      
    
    
      3.3.
      draagt de griffier op om aantekening van deze beschikking in het gezagsregister te doen; 
      
    
    
      3.4.
      bepaalt in het kader van de zorgregeling:
      
      
        
          dat vader en (de minderjarige) twee keer per week (video)belcontact zullen hebben; een keer door de week en een keer in het weekend, door partijen in onderling overleg te bepalen, en qua duur van het contact moment opbouwend naar gelang (de minderjarige) ouder wordt;
        
        
          dat op het moment dat (de moeder en) (de minderjarige) in Curaçao zal verblijven of vader in Nederland zal verblijven, partijen in onderling overleg dienen te zorgen dat er omgang is tussen vader en (de minderjarige);  
        
      
      
    
    
      3.5.
      bepaalt de door de vader te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van (de minderjarige), op NAf 350, per maand, telkens bij vooruitbetaling, rechtstreeks aan de moeder te voldoen;
      
    
    
      3.6.
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      3.7.
      bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
      
    
    
      3.8.
      wijst af het meer of anders verzochte. 
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. F.V.L.M. Wannyn, rechter, en op 3 maart 2022 uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.