ECLI:NL:RBZWB:2018:6539, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 24-10-2018, C/02/328096 / HA ZA 17-174 en C/02/335647 / HA ZA 17-632
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2018-10-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Cessie, subrogatie, onrechtmatige daad
        Ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 23-11-2012, nr. 12/00396 (ECLI:NL:HR:2012:BX5880) staat de ratio van artikel 7:962 lid 3 BW aan onbeperkt regres op een hoofdelijke medeschuldenaar in de weg. De ratio van artikel 7:962 lid 3 BW staat er evenzeer aan in de weg dat de verzekeraar langs een andere weg, zoals in het onderhavige geval door middel van cessie, een vordering verkrijgt die meer omvat dan waarop zij volgens de interne verhouding van de medeschuldenaren uit hoofde van subrogatie, die van rechtswege plaatsvindt, aanspraak kan maken. 
        Geen aansprakelijkheid vanwege onrechtmatige daad voor opgetreden overlijdensschade.

vonnis
    RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    
    
      Cluster II Handelszaken
    
    
    
      Breda
    
    
    
    
      
        Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 24 oktober 2018
      
    
    
    
      in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/02/328096 / HA ZA 17-174 van
    
    
    
      naamloze vennootschap 
      
        ASR SCHADEVERZEKERING NV,
      gevestigd te Utrecht,
      eiseres,
      advocaat mr. H. Lebbing te Rotterdam, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [naam A]
        ,
      wonende te [plaatsnaam 1] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. A.K. Sjouw te 's-Gravenhage,
    
    
    
      en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/02/335647 / HA ZA 17-632 van
    
    
    
      
        
          [naam A]
        ,
      wonende te [plaatsnaam 1] ,
      eiser,
      advocaat mr. A.K. Sjouw te 's-Gravenhage,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [Gedaagde]
        ,
      gevestigd te Nieuwerkerk a/d IJssel,
      gedaagde,
      advocaat mr. H. Lebbing te Rotterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna ASR, [naam A] en [naam H] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure 
    in de hoofdzaak
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit: 
      - het tussenvonnis van 17 januari 2018 en de daarin genoemde processtukken;
      - het proces-verbaal van comparitie van 20 maart 2018 en de daarin genoemde processtukken;
      
        
          de antwoordakte van 18 april 2018 van de zijde van [naam A] ;
        
        
          de akte van 16 mei 2018 van de zijde van ASR;
        
        
          de antwoordakte van 6 juni 2018 van de zijde van [naam A] .
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
        
          in de vrijwaringszaak
        
      
    
    
      1.3.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 17 januari 2018 en de daarin genoemde processtukken;
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 20 maart 2018 en de daarin genoemde processtukken.
        
      
      
    
    
      1.4.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2Het geschil
    in de hoofdzaak
    
      2.1.
      ASR vordert bij vonnis na wijziging van eis  samengevat – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: .
      
        
          voor recht te verklaren dat [naam A] ten opzichte van ASR aansprakelijk is voor de schade die ASR tegen cessie heeft vergoed aan de echtgenote en minderjarige kinderen van wijlen de heer [naam B] naar aanleiding van het aan hem op 23 oktober 2013 overkomen dodelijke ongeval;
        
        
          voor zover van cessie geen sprake zou zijn, voor recht te verklaren dat [naam A] ten opzichte van ASR aansprakelijk is voor de schade die ASR heeft vergoed aan de echtgenote en minderjarige kinderen van wijlen de heer [naam B] naar aanleiding van het aan hem op 23 oktober 2013 overkomen dodelijke ongeval en waarvoor zij uit hoofde van subrogatie de rechten van [naam H] heeft verkregen;
        
        
          veroordeling van [naam A] tot betaling van € 179.886,64, te vermeerderen met kosten van € 12.746,58, alsook te vermeerderen met de wettelijke rente en de buitengerechtelijke kosten van in totaal € € 8.843,29, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na de datum van het vonnis - en voor het geval voldoening niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;  
        
        
          veroordeling van [naam A] in de kosten van de procedure, te vermeerderen met rente en kosten.
        
      
      
    
    
      2.2.
      
        [naam A] voert verweer. 
      
    
    
      2.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          in de vrijwaringszaak
        
      
    
    
      2.4.
      
        [naam A] vordert - samengevat - dat [naam H] wordt veroordeeld om aan [naam A] te betalen al hetgeen waartoe [naam A] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak, met veroordeling van [naam H] in de kosten van de vrijwaring. 
      
    
    
      2.5.
      
        [naam H] voert verweer. 
      
    
    
      2.6.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak
    
      3.1.
      De navolgende feiten staan in rechte vast:
      
        3.1.1.
        Op 23 oktober 2013 omstreeks 14.00 uur heeft op een bouwplaats aan de [adres 1] te Rotterdam een ongeval plaatsgevonden doordat een dakrandbeveiliging voorzien van een reclamedoek inclusief betonnen contragewichten van het dak is gevallen en waarbij de heer [voorl.] [naam B] die zich op dat moment op de binnenplaats bevond dodelijk is getroffen door een contragewicht van de vallende dakrandbeveiliging.  
        
      
      
        3.1.2.
        Aannemer [naam H] en onderaannemer [naam A] hebben op 23 september 2013 een overeenkomst van onderaanneming gesloten voor het verrichten van dakdekwerkzaamheden ten behoeve van een project aan de [adres 1] te Rotterdam met ingang van 16 september 2013. [naam H] heeft voor deze werkzaamheden eigen werkzaamheden in dienst maar maakt ook gebruik van zzp-ers.
        
      
      
        3.1.3.
        De dakrandbeveiliging die op [naam B] terecht is gekomen is geplaatst door [naam A] in het kader van de door haar op het dak te verrichten werkzaamheden. 
        
      
      
        3.1.4.
        
          [naam A] heeft het door hem van [naam H] aangenomen werk verricht met een tweetal zzp-ers, te weten dhr [naam I] en dhr [naam J] .  
        
      
      
        3.1.5.
        Aan de dakrandbeveiliging was een permanent luchtdoorlatend reclamedoek van [naam H] bevestigd van 2,95 meter lang en 1 meter breed. Het was niet de bedoeling dat het reclamedoek door [naam A] werd verwijderd. [naam H] heeft [naam A] op 16 september 2013 de dakrandbeveiliging ter beschikking gesteld die volgens de pakbon bestond uit ondermeer  20 blokken (contragewichten), 20 klaphekken (staanders) en 40 liggers. 
        
      
      
        3.1.6.
        De hoofdaannemer was Koninklijke Aannemingsmaatschappij [naam E] B.V. (hierna: [naam E] ), die dakbedekkingswerk in onderaanneming had uitbesteed aan [naam H] . 
        
      
      
        3.1.7.
        Er werd toezicht gehouden door de heer [naam C] en de heer [naam D] van [naam E] welk toezicht ondermeer bestond uit het inspecteren van de dakrandbeveiliging. 
        
      
      
        3.1.8.
        
          Op 11 juli 2014 heeft de Arbeidsinspectie SZW proces-verbaal opgemaakt inzake het ongeval. In dit proces-verbaal staat, voor zover hier relevant, het volgende:
          
            "(…)
          
          
            Bevindingen politie
          
          
            Uit de diverse processen-verbaal opgemaakt door politieambtenaren die ter plaatse waren blijkt onder andere het volgende:
          
        
        
          
            
              het slachtoffer was getroffen door een betonnen contragewicht dat op ongeveer 4,5 m van hem verwijderd lag;
            
          
          
            
              verbalisant [naam F] zag dat het onuitgeklapte hekwerk met zes liggen aan de westelijke zijde van het dak, voorzien was van vijf contragewichten, dat dus één ligger niet voorzien was van een contragewicht;
            
          
        
        
          
            (…)
          
          
            Weersomstandigheden
          
          
            (…)
          
          
            De gemiddelde windsnelheid die dag was 7,3 m/s overeenkomend met 4 Bft. Tussen 15.00 uur en 16.00 uur werd de maximale uurgemiddelde snelheid van die dag gemeten op 11,0 m/s overeenkomend met 6 Bft. De hoogste windstoot werd die dag tussen 11.00 uur en 12.00 uur gemeten op 20 m/s overeenkomend met 8 Bft. 
          
          
            (…)
          
          
            Arbocatalogus platte daken
          
          
            (…)
          
          
            In het gedeelte voor dakdekkers staat onder het item "klimaat" onder andere het volgende:
          
        
        
          
            
              Om ongevallen door harde wind te voorkomen wordt als vuistregel aangehouden dat bij windkracht 7 gewerkt kan worden op een hoogte van maximaal 3 m, bij windkracht 6 kan worden gewerkt tot maximaal 10 m hoogte en bij windkracht 5 of minder kan ook op grotere hoogten dan 10 m worden gewerkt.
            
          
          
            
              Maak goede afspraken over het staken van het werk bij te harde wind. Wat 'hard' is, is ook afhankelijk van de vorm en hoogte van het gebouw en van de gebouwen van de omgeving. 
            
          
        
        
          
            Het A-Blad Platte Daken van de stichting Arbouw is mede de basis voor de inhoud van de Arbocatalogus en maakt daarvan onderdeel uit
          
          
            Daarin vond ik in het hoofdstuk "Onveiligheid": 
          
        
         Harde wind kan het werken hinderen of onmogelijk maken. Door wegwaaien van materiaal kunnen ongelukken gebeuren. Als vuistregel wordt aangehouden dat bij windkracht 7 gewerkt kan worden op een hoogte van maximaal 3 meter, bij windkracht 6 kan worden gewerkt tot maximaal 10m hoogte en bij windkracht 5 of minder kan ook op grotere hoogten dan 10m worden gewerkt. 
        
          (…)
        
        
        
          
            Opmerkingen verbalisant
          
          
             Naar aanleiding van het in het proces-verbaal gestelde voeg ik, verbalisant [naam G] , hieraan het volgende toe:
          
        
        
          
            
              Niet gebleken is dat er berekeningen waren gemaakt met betrekking tot de krachten die optreden wanneer de wind op het doek met een oppervlak van ongeveer 1,8 m2 staat;
            
          
          
            
              Niet gebleken is dat bekend was tot welke windkracht de dakreling voorzien van reclamedoek veilig kon blijven staan;
            
          
          
            
              De dakreling was niet voorzien van extra contragewichten, zoals door de leverancier aangeraden als er toch gebruik wordt gemaakt van reclamedoeken; (…)
            
          
          
            
              De kans dat de dakreling van het dak waaide werd vergroot, omdat de krachten die door de wind op de dakreling werden uitgeoefend werden vergroot door de aanwezigheid van het reclamedoek;
            
          
          
            
              Deze kans werd nog verder vergroot door het ontbreken van voldoende ballast, die qua hoeveelheid zelfs niet voldeed voor een standaard opstelling zonder reclamedoek.
            
          
        
        
          (…)"
        
        
      
      
        3.1.9.
        
          [naam E] is op 13 mei 2016 in staat van faillissement gesteld. 
        
      
      
        3.1.10.
        ASR is de aansprakelijkheidsverzekeraar van [naam H] . 
        
      
      
        3.1.11.
        ASR heeft de schade aan de erven [naam B] vergoed. 
        
      
      
        3.1.12.
        
          ASR heeft de schadeafwikkeling met de echtgenote van wijlen de heer [naam B] en diens minderjarige kinderen ter hand genomen. In de vaststellingsovereenkomst die zij op 18 april 2015 zijn overeengekomen, staat voor zover hier relevant, het volgende vermeld:
          
            "(…)
          
          
            7. De gerechtigden verkopen en cederen de bovengenoemde vordering aan verzekeraar, die de vordering als koper in eigendom aanvaardt, alle rechten en aanspraken die de gerechtigden hebben of nog zullen verkrijgen ter zake van of in verband met het in de considerans genoemde ongeval en de als gevolg daarvan door de gerechtigden geleden en nog te lijden schade ten bedrage van 
            
            € 178.385,44. (…)"
          
        
        
        
          
            in de hoofdzaak
          
        
      
    
    
      3.2.
      ASR beroept zich primair op de aan haar overgedragen vordering van de erven [naam B] op [naam A] . Voor zover van cessie geen sprake kan zijn, grondt ASR haar vordering op subrogatie. 
      
    
    
      3.3.
      ASR grondt de vordering van de erven [naam B] op ASR als aan haar overgedragen op onrechtmatig handelen van [naam A] . ASR stelt dat sprake is geweest van een gevaarzettende situatie die, nu zich het gevaar heeft verwezenlijkt en bij toepassing van de kelderluikcriteria leidt tot aansprakelijkheid van [naam A] .
      
    
    
      3.4.
      
        
          [naam A] voert – kort gezegd – het volgende aan. ASR heeft voorafgaand aan het sluiten van de vaststellingsovereenkomst de nabestaanden van [naam B] betaald als verzekeraar van [naam H] en niet als koper van een vordering. ASR is conform de hoofdregel van art 7:962 BW gesubrogeerd in de rechten van haar verzekerde [naam H] . [naam A] is van mening dat ASR de wettelijke regeling van subrogatie niet kan omzeilen met behulp van koop en cessie. Artikel 6:197 lid 3 BW dient naar analogie te worden toegepast. 
        Volgens [naam A] kan ASR alleen regres nemen op [naam A] voor dat deel van de schade waarvoor [naam A] intern draagplichtig is. 
      
      
    
    
      3.5.
      
        
          [naam A] betwist voorts primair dat zij op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk is. 
        
          [naam A] betwist dat zij gevaarzettend heeft gehandeld. Voorts betwist [naam A] dat het verweten handelen van [naam A] heeft bijgedragen aan het uiteindelijke ongeval zodat de vorderingen van ASR dienen te worden afgewezen. 
        Voor zover [naam A] al gevaarzettend zou hebben gehandeld, is zij van mening dat haar handelen maar in beperkte mate heeft bijgedragen aan de ontstane schade. De door [naam H] gemaakte fouten wegen zwaarder, daarom dient [naam H] , althans ASR, de gehele schade te dragen, althans een groot gedeelte daarvan, te weten 60%, aldus [naam A] .   
      
      
      
        
          Cessie of subrogatie?
        
      
    
    
      3.6.
      In geschil tussen partijen is onder meer of ASR haar vorderingsrechten onverkort uit hoofde van cessie van de vordering van de erven [naam B] kan uitoefenen of dat zij langs de weg van subrogatie is getreden in de rechten van [naam H] , althans dat zij niet meer rechten heeft dan zij op grond van subrogatie zou hebben.    
      
    
    
      3.7.
      Ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 23-11-2012, nr. 12/00396 (ECLI:NL:HR:2012:BX5880) staat de ratio van artikel 7:962 lid 3 BW aan onbeperkt regres op een hoofdelijke medeschuldenaar in de weg. De Hoge Raad laat in dit arrest de interne verhouding tussen hoofdelijk medeschuldenaren doorwerken in de externe verhouding tussen hoofdelijk medeschuldenaren enerzijds en de in de rechten van de schadelijdende partij getreden verzekeraar anderzijds. Hierbij is door de Hoge Raad overwogen dat wanneer dit niet zou gebeuren de situatie zou ontstaan, zoals in de onderhavige zaak, dat de verzekerde partij, hier [naam H] , vervolgens wordt aangesproken door de hoofdelijk medeschuldenaar, hier [naam A] , voor dat gedeelte waarvoor de verzekeraar op grond van artikel 7:962 lid 3 BW geen vordering op [naam H] verkrijgt. De ratio van artikel 7:962 lid 3 BW staat er evenzeer aan in de weg dat de verzekeraar langs een andere weg, zoals in het onderhavige geval door middel van cessie, een vordering verkrijgt die meer omvat dan waarop zij volgens de interne verhouding van de medeschuldenaren uit hoofde van subrogatie, die van rechtswege plaatsvindt, aanspraak kan maken. ASR heeft haar vordering primair gegrond op een overeenkomst van cessie maar voorzover deze cessie ASR rechten zou verlenen die verder gaan dan de rechten van [naam H] op [naam A] , zal de rechtbank deze cessie wegens strijdigheid met het recht buiten beschouwing laten. Gelet op hetgeen ASR heeft gevorderd brengt het voorgaande met zich dat beoordeeld dient te worden of [naam A] jegens de erven [naam B] (hoofdelijk) aansprakelijk is voor het ongeval, en zo ja of [naam H] aansprakelijkheid draagt voor dit ongeval en welke interne draagplicht [naam H] en [naam A] hebben voor de door de erven [naam B] geleden schade. 
      
      
        
          Algemene voorwaarden
        
      
    
    
      3.8.
      De rechtbank zal voorts eerst beoordelen wat de invloed is van de contractuele relatie tussen [naam H] en [naam A] op deze te beantwoorden vragen. ASR en [naam H] verwijzen naar de algemene voorwaarden op grond waarvan [naam A] volgens ASR en [naam H] aansprakelijk is. [naam A] betwist dat deze voorwaarden van toepassing zijn, nu [naam A] geen opdrachtgever van [naam H] was maar een opdrachtnemer en sprake is van voorwaarden van [naam H] die gelet op de inhoud van de voorwaarden slechts van toepassing zijn indien [naam H] als opdrachtnemer optreedt. Voorts betwist [naam A] dat zij kennis heeft kunnen nemen van de voorwaarden.
      
    
    
      3.9.
      In artikel 13 lid 1 van de algemene leverings-, betalings-, verkoop- en uitvoeringsvoorwaarden van [naam H] waarop [naam A] zich onder meer beroept staat vermeld dat [naam H] voor de uitvoering van het opgedragen werk en de levering van de bijkomende zaken geen verdere aansprakelijkheid en geen verdere garantie aanvaardt dan voor zover deze schriftelijk uitdrukkelijk aan de opdrachtgever is gegeven." Gelet op de (overige) inhoud van deze bepaling en overige bepalingen zoals onder meer artikel 2 over de toepasselijkheid van de voorwaarden en artikel 15 over vrijwaring, is de rechtbank van oordeel dat deze voorwaarden zoals [naam A] heeft bepleit, zijn gericht op de relatie tussen [naam H] en haar opdrachtgevers, maar niet zijn gericht op de relatie tussen [naam H] en haar onderaannemers (in dit geval [naam A] ). Indien deze voorwaarden aan [naam A] zijn verstrekt mocht [naam A] naar het oordeel van de rechtbank na kennisname van deze voorwaarden als geheel redelijkerwijs concluderen dat deze niet zien op de relatie tussen [naam H] als opdrachtgever en [naam A] als opdrachtnemer. Dat bepaalde artikelen of gedeelten van artikelen ook nog wel zo gelezen zouden kunnen worden dat deze van toepassing zouden kunnen zijn in een situatie dat [naam H] opdrachtgever is en [naam A] opdrachtnemer doet hieraan, gelet op de inhoud van deze voorwaarden in zijn geheel, niet voldoende af en brengt ook niet met zich mee dat deze gedeelten dan van toepassing zijn tussen partijen. De algemene voorwaarden van [naam H] brengen gelet op het voorgaande niet met zich dat [naam A] aansprakelijk is jegens [naam H] voor de gevolgen van het ongeval noch brengen deze een wijziging aan in de eventuele interne draagplicht van [naam H] en [naam A] . De vraag of [naam A] op behoorlijke wijze in de gelegenheid is gesteld om kennis te nemen van deze voorwaarden, kan derhalve buiten beschouwing blijven.
      
      
        
          De overeenkomst
        
      
    
    
      3.10.
      ASR heeft ter comparitie aangevoerd dat blijkens de overeenkomst [naam A] verantwoordelijk is voor de veiligheid van het werk. [naam A] heeft erop gewezen dat in de overeenkomst is bepaald dat [naam H] als hoofdaannemer verantwoordelijk is voor alle activiteiten op de bouwplaats. Naar het oordeel van de rechtbank brengt de bepaling waarop [naam H] zich beroept geen wijziging van de interne draagplicht met zich mede. Er is slechts sprake van een constatering dat [naam H] als hoofdaannemer verantwoordelijk is ten aanzien van ARBO-wetgeving, afdracht sociale lasten en de legitimatieplicht, om welke reden wordt verzocht bepaalde bescheiden aan de uitvoerders te overleggen.  Het is niet geheel duidelijk op welke bepaling ASR zich beroept, in de overeenkomst is opgenomen dat de onderaannemer zal zorgdragen voor het nemen van maatregelen welke door de arbeidsinspectie worden verlangd in verband met veilig werken op daken en daarnaast is bepaald dat de onderaannemer maatregelen dient te treffen welke noodzakelijk zijn om te voorkomen dat enigerlei schade kan ontstaan aan onderliggende goederen. ASR heeft geen feitelijke invulling gegeven aan de wijze waarop volgens haar deze bepalingen een contractuele wijziging van de interne draagplicht met zich meebrengen, anders dan de argumenten die zij heeft gebezigd ten aanzien van de invulling van de kelderluikcriteria en die dus evenzeer gelden bij toepassing van het bepaalde in artikel 6:101 BW. De rechtbank zal thans de door partijen in dat verband gebezigde standpunten beoordelen en vervolgens bezien of de inhoud van de overeenkomst tussen partijen nog wijzigingen met zich meebrengt in de eventuele bijdrageplicht. 
      
      
        
          Onrechtmatige daad [naam A]
        
      
    
    
      3.11.
      Naar de stelling van ASR heeft [naam A] toerekenbaar onrechtmatig gehandeld jegens wijlen dhr [naam B] en is [naam A] daarmee ingevolge artikel 6:108 BW aansprakelijk jegens de erven. Onder verwijzing naar het rapport van de Inspectie SZW en de kelderluikcriteria heeft ASR gesteld dat [naam A] de dakrandbeveiliging niet op de juiste wijze heeft geplaatst, omdat deze niet voorzien was van een hoekopstelling en niet was voorzien van voldoende ballast. Daarnaast heeft [naam A] nagelaten voorzorgsmaatregelen te nemen in verband met de wind.
      
    
    
      3.12.
      De vraag of aansprakelijkheid bestaat op grond van artikel 6:162 BW als gevolg van het in het leven roepen of laten voortbestaan van een situatie die voor anderen, bij niet-inachtneming van de vereiste voorzichtigheid en oplettendheid, gevaarlijk is, dient beantwoord te worden aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waarbij in het bijzonder moet worden betrokken de mate van waarschijnlijkheid dat niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, de hoegrootheid van de kans dat dit tot ongevallen leidt, de ernst van de gevolgen van zodanige ongevallen en de mate van bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen, zoals volgt uit het zogenaamde Kelderluik-arrest van de Hoge Raad van 5 november 1965 (NJ 1966/136). 
      
      
        
          1. Hoekopstelling 
        
      
    
    
      3.13.
      In de eerste plaats stelt ASR dat [naam A] de dakrandbeveiliging niet op de juiste wijze heeft geplaatst. [naam A] had moeten kiezen voor een hoekopstelling, maar heeft dat niet gedaan. 
      
      
        
          [naam A] voert aan uit het rapport van de Inspectie SZW niet volgt dat een hoekopstelling had moeten worden gekozen, dat [naam H] de dakrandbeveiliging ten behoeve van dit project heeft verstrekt en dat met de door [naam H] geleverde materialen geen hoekopstelling gemaakt kon worden omdat de benodigde accessoires voor het opzetten van een hoekopstelling, de variabele hoekverbinding, niet zijn meegeleverd. Bovendien heeft [naam H] hierover ook geen instructies aan [naam A] gegeven. Een hoekopstelling is ook niet gebruikelijk. Tot slot was de dakrandbeveiliging door de uitvoerders van [naam H] en [naam E] gecontroleerd en zij hebben hierover geen opmerkingen gemaakt, aldus [naam A] .  
      
      
    
    
      3.14.
      In het licht van het verweer van [naam A] dat ASR niet feitelijk heeft weersproken, heeft ASR onvoldoende gemotiveerd onderbouwd dat onder de geven omstandigheden [naam A] had dienen te voorzien dat zonder hoekopstelling een gelet op de gevolgen onaanvaardbare kans bestond dat de dakrandbeveiliging gevaar met zich mee zou kunnen brengen en dus noodzakelijk was. ASR heeft slechts gesteld dat voor een hoekopstelling had moeten worden gekozen en in algemene termen verwezen naar het rapport van de Inspectie SZW en dat is onvoldoende. Het is niet aan de rechtbank om vervolgens in het rapport van de Inspectie SZW naar mogelijke ondersteuning van het standpunt van ASR te zoeken. In het genoemd rapport ontbreekt ook een conclusie ten aanzien van de noodzaak van een hoekopstelling. Het enkele gegeven dat een hoekopstelling de dakrandbeveiliging sterker maakt, vormt een onvoldoende onderbouwing van het standpunt van ASR. Ook de rol van [naam H] weggedacht, is dit verwijt van ASR onvoldoende gemotiveerd onderbouwd en treft dit geen doel.
      
      
        
          2. Ballastgebruik
        
      
    
    
      3.15.
      In de tweede plaats stelt ASR dat [naam A] de dakrandbeveiliging niet van voldoende ballast had voorzien. ASR stelt daartoe in de dagvaarding dat [naam A] te weinig betonnen contragewichten heeft gebruikt. Ter comparitie is door ASR gesteld dat er 2x5 staanders waren en 4 blokken zijn aangetroffen per zijde en dat ook uit het arbeidsrapport volgt dat te weinig ballast is gebruikt. Volgens de verklaring van Kambeel van [naam H] zijn 20 staanders en 20 blokken geleverd die in een keer naar boven worden gedragen en tussentijds niet van het dak worden gehaald. 
      
      
        
          [naam A] voert aan dat de dakrandbeveiliging wel van voldoende ballast was voorzien, zodat op dit punt evenmin gevaarzettend is gehandeld. Iedere staander had volgens [naam A] een contragewicht. De heren [naam D] en [naam C] hebben de dakrandbeveiliging beoordeeld en akkoord bevonden. Ook de heren [naam I] en [naam J] hebben verklaard dat zij alle contragewichten hebben gebruikt bij het opzetten van de dakrandbeveiliging. 
        Bovendien zijn de 2 vermiste contragewichten (een van 12,5 kg en een van 25 kg) later door de opvolgend dakdekker, de heer [naam K] , op het dak aangetroffen. Voorts is [naam A] door [naam H] niet erop geattendeerd dat de aanwezigheid van het reclamedoek van [naam H] een andere aanpak vereiste, in die zin dat er dubbele contragewichten gebruikt moesten worden.  
      
      
    
    
      3.16.
      
        Tussen partijen is niet in geschil dat alle staanders dienen te worden voorzien van een contragewicht van 22,5 kg zoals ook uit de brochure van de fabrikant van de dakrandbeveiliging volgt. Uit de bevindingen van de Inspectie SZW volgt dat over 2 daken verspreid losse onderdelen van de dakrandbeveiliging zijn gevonden bestaande uit 3 relingstaanders en 2 contragewichten en op de binnenplaats nog 3 relingstaanders en 2 contragewichten, waarbij één van de contragewichten maar de helft zo groot was als de andere gewichten. Tegenover deze goed gedocumenteerde bevindingen van de Inspectie staan verklaringen van [naam A] dat er maar sprake was van 5 staanders en dat deze allen waren belast, de verklaring van [naam C] dat iedere staander moet zijn voorzien van belasting en dat dat blijkens zijn eerdere controle ook zo was uitgevoerd, van [naam I] , ZZP’er, dat alle staanders waren belast en dat er maar 5 waren gebruikt, [naam J] , ZZP’er, dat de omgewaaide reling volgens hem korter was en iedere staander was voorzien van ballast en dat er ook wel losse liggers liggen die niet gebruikt worden. Voorts heeft [naam D] van aannemer [naam E] verklaard dat hij de dakreling dinsdag voor het ongeval heeft beoordeeld. Hij heeft er met een assistent uitvoerder aan staan duwen en trekken en hij bleef netjes staan. Ter zitting is van de zijde van ASR gesteld dat sprake was van 2x5 staanders. Uit de verklaring van de opvolgend dakdekker [naam K] zoals door [naam A] in het geding gebracht volgt weliswaar dat er 2 blokken door hem gezien zijn, maar uit deze verklaring kan niet afgeleid worden dat dit andere blokken zijn dan door de Inspectie zijn aangetroffen, zodat deze verklaring niets toevoegt. 
        Gelet op het voorgaande bestaat twijfel ten aanzien van het aantal gebruikte gewichten terwijl tussen partijen uitgegaan moet worden van niet 6 maar 5 staanders. De aanwezigheid van een half gewicht brengt met zich mede dat vast staat dat op één ligger ten onrechte niet 22,5 kg maar circa de helft van dit gewicht was aangebracht. Bewijslevering ten aanzien van de vraag of daarnaast nog sprake was één ontbrekend gewicht kan achterwege blijven, gelet op het navolgende.
      
      
    
    
      3.17.
      Uit het rapport van Inspectie SWZ volgt dat op de dakreling een reclamedoek was bevestigd, gemaakt van een kunststof met een fijnmazige structuur, waardoor het enigszins licht en luchtdoorlatend was. Blijkens de onbetwiste stelling van [naam A] betreft het een permanent reclamedoek dat door middel van zelftappers is bevestigd om ervoor zorg te dragen dat onderaannemers het reclamedoek van [naam H] wel zouden bevestigen en niet zouden verwijderen. Ook heeft [naam A] onbetwist gesteld dat [naam H] [naam A] heeft verplicht het reclamedoek te bevestigen aan de geleverde dakrandbeveiliging en dat [naam H] geen instructie heeft gegeven de staanders extra te verzwaren en dat [naam H] daarvoor de materialen niet heeft geleverd. Uit het rapport van Inspectie SWZ volgt voorts dat dakrelingen niet door de fabrikant noch door de leverancier worden voorzien van reclamedoek, dat niet is gebleken dat er berekeningen zijn uitgevoerd met betrekking tot de krachten die optreden wanneer wind op het doek staan en dat de dakreling niet was voorzien van de extra contragewichten, (dubbel gewicht) zoals door de leverancier wordt aangeraden als er toch gebruik wordt gemaakt van reclamedoeken, zonder dat dit advies overigens volgt uit de brochure over de dakrandbeveiliging. 
      
      
        De arbeidsinspectie heeft vastgesteld dat dat de kans dat de dakreling van het dak waaide vergroot werd omdat de krachten die door de wind op de dakreling werden uitgeoefend werden vergroot door de aanwezigheid van het reclamedoek. Deze kans werd nog verder vergroot door het ontbreken van voldoende ballast, die qua hoeveelheid zelfs niet voldeed voor een standaard opstelling zonder reclamedoek. 
      
      
    
    
      3.18.
      ASR heeft in het kader van de voorzienbaarheid van de kans op een ongeval aan de zijde van [naam A] niet feitelijk onderbouwd waarom [naam A] bedacht had moeten zijn op de noodzaak van een dubbele belasting van de door [naam H] ter beschikking gestelde dakreling bij het gebruik van het reclamedoek. Waar van [naam A] wellicht verwacht kan worden dat kennis wordt genomen van een brochure ten aanzien van de door haar gebruikte materialen kan dit ASR niet baten nu in deze brochure hierover niets is vermeld. Van [naam A] kan ook niet worden verwacht dat een berekening wordt gemaakt van de krachten die vrijkomen bij windbelasting op het gedeeltelijk wind doorlatende doek. [naam A] mocht er van uitgaan dat de door [naam H] geleverde materialen veilig waren en dat [naam H] haar bijzondere instructies zou geven, bijvoorbeeld ten aanzien van de verzwaring van de staanders, indien dat was aangewezen. Dergelijke instructies zijn echter niet gegeven en ook bij inspectie is door [naam H] niet gewezen op het ontbreken van dubbele belasting, zulks omdat ook [naam H] niet op de hoogte was van de noodzaak daartoe, dit ondanks het gegeven dat [naam H] de materialen ter beschikking stelde en het reclamedoek heeft laten vervaardigen en aan de dakreling heeft laten bevestigen. 
      
    
    
      3.19.
      Ten aanzien van de voorzienbaarheid van de kans op een ongeval in verband met het ontbreken van voldoende belasting dient gelet op het voorgaande geconcludeerd te worden dat mede in het licht van de onbekendheid van [naam H] met de noodzaak tot dubbele belasting ASR onvoldoende heeft onderbouwd waarom [naam A] had dienen te voorzien dat sprake was van de noodzaak tot dubbele belasting. Voorts heeft ASR onvoldoende gesteld wat de causale bijdrage aan het ongeval is van het ontbreken van een half gewicht en mogelijkerwijs één gewicht op de staanders van de gevallen dakreling - ten aanzien waarvan [naam A] wel een verwijt gemaakt kan worden -  ten opzichte van de geadviseerde maar ontbrekende dubbele belasting, waarvan [naam A] geen verwijt treft. Dit had wel op haar weg gelegen nu getalsmatig de ontbrekende dubbele belasting een groter aantal kilo’s met zich meebrengt (112,5 kilo) dan de ontbrekende halve of anderhalve belasting (12,5 of 35 kilo). Het voorgaande brengt met zich mede dat het verwijt van ASR aan [naam A] ten aanzien van de te geringe belasting van de staanders geen doel treft.
      
      
        
          3. Rekenschap weersomstandigheden
        
      
    
    
      3.20.
      In de derde plaats verwijt ASR [naam A] dat zij zich geen rekenschap heeft gegeven van de weersomstandigheden. Volgens ASR had [naam A] voorzorgsmaatregelen moeten nemen vanwege de wind, maar heeft [naam A] dat nagelaten. ASR betwist dat het de verantwoordelijkheid van haar verzekerde [naam H] was om aan [naam A] de instructie te geven om de dakrandbeveiliging vanwege de wind in te klappen. [naam H] was op de dag van het ongeval immers niet ter plaatse en kende alleen de weersverwachting 4 Bft. [naam A] (en [naam E] , [naam I] en [naam J] ) was/waren die dag wel ter plaatse en wisten dat het in werkelijkheid veel harder waaide (6-8 Bft) dan was voorspeld. 
      
    
    
      3.21.
      
        [naam A] betwist de stelling van ASR dat op 23 oktober 2013 sprake was van een windkracht van 6-8 Bft. De gemiddelde windsnelheid die dag was 4 Bft met windvlagen van 6 Bft. Bij die stand van zaken was er voor [naam A] geen aanleiding om de dakdekwerkzaamheden stil te leggen of om de dakrandbeveiliging neer te klappen. Bovendien is [naam A] door [naam H] niet gewezen op de risico's die kunnen ontstaan door de aanwezigheid van een reclamedoek in combinatie met de weersomstandigheden. [naam H] had [naam A] niet geïnstrueerd om maatregelen te treffen, zoals het neerklappen van de dakrandbeveiliging bij een bepaalde windkracht aldus [naam A] . 
      
    
    
      3.22.
      Zoals uit pagina 10 van het proces-verbaal van de arbeidsinspectie SZW blijkt, was op de dag van het ongeval de gemiddelde windsnelheid 4 Bft. Eerst tussen 15.00 uur en 16.00 uur, derhalve na het ongeval dat plaatsvond omstreeks 14:00 uur, werd de maximale uurgemiddelde windsnelheid gemeten van 6 Bft. De hoogste windstoot werd die dag tussen 11.00 uur en 12.00 gemeten en was van 8 Bft, waarvan evenwel niet vast staat dat deze zich zo op het dak waar het ongeval heeft plaatsgevonden heeft voorgedaan. De werkzaamheden vonden plaats op 13 meter hoog. Uit bijlage 13 van het proces-verbaal van de arbeidsinspectie SZW, het A-blad Platte Daken van Arbouw, blijkt dat daarin als vuistregel wordt aangehouden dat bij windkracht 5 of minder ook op grotere hoogten dan 10 meter kan worden gewerkt. Voorzover dit A-blad als norm gezien dient te worden is niet gebleken dat [naam A] in strijd met deze norm heeft gehandeld. In de brochure van de fabrikant is niet meer opgenomen dan dat bij te verwachten slechte weersomstandigheden het neerklappen van het systeem een absolute noodzaak is. De fabrikant heeft in de brochure geen invulling geven van de term slecht weer. Volgens de 3 dakdekkers waren er windvlagen, maar was er geen aanleiding de werkzaamheden te staken omdat er nog geen materialen wegwaaiden of omvielen. [naam C] , van [naam H] , verklaart dat er op 23 oktober 2013 geen aanleiding was geweest om maatregelen te treffen in verband met weersomstandigheden. 
      
    
    
      3.23.
      In het licht van het voorgaande treft [naam A] in onvoldoende mate het verwijt dat zij heeft nagelaten voorzorgsmaatregelen te treffen in de zin van het inklappen van de dakrandbeveiliging. Noch de norm uit het A-blad van Arbouw, noch de inhoud van de brochure, noch het kennelijk sinds jaar en dag ontwikkelde gebruik noopte tot het staken van de werkzaamheden en het inklappen van de dakreling, terwijl voorts [naam A] niet behoefde te verwachten dat, door het ontbreken van voldoende belasting op de staanders bij aanwezigheid van het  reclamedoek, juist de dakreling het bij de weersomstandigheden op 23 oktober 2013 zou begeven nog voordat de materialen waarmee [naam A] werkte van het dak waaiden. Met name door de voor [naam A] onvoorziene bijdrage van het reclamedoek aan het ontstaan van het ongeval was voor [naam A] niet te voorzien dat zonder het nemen van voorzorgmaatregelen onder de omstandigheden zoals die aanwezig waren de dakreling naar beneden zou storten.
      
    
    
      3.24.
      Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is van de zijde van ASR aldus onvoldoende onderbouwd en is in onvoldoende mate gebleken dat [naam A] onrechtmatig heeft gehandeld door onvoldoende voorzorgmaatregelen om het ongeval te voorkomen omdat [naam A] de kans op het ontstaan van het ongeval in onvoldoende mate kon voorzien. Om deze reden moet geconcludeerd worden dat [naam A] jegens de erven [naam B] en derhalve jegens ASR niet aansprakelijk is voor de opgetreden overlijdensschade. Strikt genomen is door deze conclusie de rechtsoverweging 3.7 een overweging te overvloede geworden. De rechtbank komt ook niet toe aan een verdeling van de schade tussen partijen op de voet van artikel 6:101 BW. De vorderingen van ASR zullen worden afgewezen. 
      
      
        
          Proceskosten 
        
      
    
    
      3.25.
      ASR zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de hoofdzaak worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [naam A] worden begroot op:
      - griffierecht		1.545,00
      - salaris advocaat		6.005,00 (2,5 punten × tarief VI € 2.402,00)
      Totaal	€ 	7.550,00
      
      
        De verschuldigdheid van de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de verschuldigdheid van de nakosten zijn door ASR als zodanig niet bestreden en zullen worden toegewezen zoals in het dictum vermeld. 
      
      
    
    
      3.26.
      Nu de vorderingen van ASR worden afgewezen, komt de rechtbank niet toe aan de beoordeling van de door [naam A] ingestelde vrijwaring tegen [naam H] , zodat deze vordering eveneens zal worden afgewezen. 
      
    
    
      3.27.
      
        [naam A] stelt dat door de eiswijziging van ASR – subsidiair subrogatie – haar belang aan de vordering in vrijwaring is ontnomen. Doordat ASR de vordering aanvankelijk had beperkt tot een vordering op grond van cessie was [naam A] genoodzaakt om een incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring in te stellen en [naam H] in vrijwaring op te roepen. Hiermee zijn aanzienlijke kosten gemoeid geweest, terwijl nu blijkt dat [naam A] deze kosten nodeloos heeft gemaakt. [naam A] verzoekt de rechtbank om ASR in de reële kosten te veroordelen. 
      
    
    
      3.28.
      ASR voert aan dat het haar op grond van de wet vrij stond om te kiezen voor cessie en dat voor haar aan deze wijze van procederen duidelijke voordelen verbonden zijn. Volgens ASR bestaat er geen aanleiding om haar in de reële proceskosten van [naam A] in vrijwaring te veroordelen. 
      
    
    
      3.29.
      In zijn arrest van 28 oktober 2011 (LJN:NL:2011: BQ6079) heeft de Hoge Raad ten aanzien van het doorschuiven van kosten van de vrijwaringszaak naar de hoofdzaak bij afwijzing van de vordering in de hoofdzaak geoordeeld dat niet langer gezegd kan worden dat de billijkheid het doorschuiven van deze kosten eist en dat daarom de proceskosten waarin de gewaarborgde in de vrijwaringszaak wordt veroordeeld niet meer ten laste behoren te worden gebracht van de eiser in de hoofdzaak wiens vordering is afgewezen. De vrijwaringsvordering kan immers ook geheel los van de hoofdzaak worden ingesteld en de gewaarborgde (in dit geval [naam A] ) kan, met name om kosten te besparen, daarmee wachten totdat in de hoofdzaak een veroordelend vonnis tegen hem is verkregen. Gelet hierop is er reeds om deze reden geen aanleiding om ASR in de kosten van de vrijwaring aan de zijde van [naam A] te veroordelen. 
      
    
    
      3.30.
      Nu [naam H] zich heeft laten bijstaan door dezelfde advocaat als ASR en [naam H] de verzekerde van ASR is onduidelijk in hoeverre [naam H] haar proceskosten  draagt temeer nu voor de zitting deze advocaat mede namens ASR aanwezig was. De rechtbank zal [naam A] veroordelen tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [naam H] voor verrichtingen welke uitsluitend ten behoeve van [naam H] zijn verricht, welke proceskosten aan kosten advocaat 1 punt van het liquidatietarief van € 2.402,00 bedragen in verband met de conclusie van antwoord in vrijwaring en € 3.894,00 aan griffierecht, te verhogen met rente en nakosten als gevorderd. Aangezien [naam A] voldoende reden had tot het instellen van een vordering tot vrijwaring zal in de hoofdzaak ASR tot deze kosten worden veroordeeld. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in de hoofdzaak
      
    
    
      4.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      4.2.
      veroordeelt ASR in de kosten van de procedure in de hoofdzaak, aan de zijde van [naam A] tot op heden begroot op € 7.550,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 14 dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling en voorts te verhogen met de kosten waartoe [naam A] is veroordeeld in vrijwaring, begroot op € 6.296,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 14 dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      4.3.
      veroordeelt ASR in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan de veroordeling onder 4.2. heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      4.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
      
      
        
          in de zaak in vrijwaring
        
      
    
    
      4.5.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      4.6.
      veroordeelt [naam A] in de kosten van procedure in vrijwaring, aan de zijde van [naam H] tot op heden begroot op € 6296,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 14 dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling.
      
    
    
      4.7
      veroordeelt [naam A] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan de veroordeling onder 4.2. heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening
      
    
    
      4.8.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. Van den Heuvel en in het openbaar uitgesproken op 24 oktober 2018.
      
    
  
  
    type:  
    coll: