ECLI:NL:GHSHE:2020:1743, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-06-2020, 200.259.939_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2020-06-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Administratie van project. Notariële akte. Vaststelling? Verrekening? Bewijslevering.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.259.939/01
    
    
    
      
        arrest van 9 juni 2020
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [appellant] ,wonende te [woonplaats] , België,
    
      2. [de vennootschap] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellanten in de hoofdzaak,
      advocaat: mr. H. Nieuwenhuizen te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Service Technisch Beheer B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      advocaat: mr. E.L. de Haan te Tilburg,
    
    
    
      als vervolg op het door dit hof gewezen tussenarrest van 12 november 2019 in het hoger beroep van de vonnissen van 23 mei 2018 en 3 april 2019, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaak-/rolnummer C/01/331820 / HA ZA 18-171 gewezen tussen appellanten – [appellanten c.s.] – als eisers in conventie, verweerders in voorwaardelijke reconventie, en geïntimeerde – STB – als gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie.
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - voormeld tussenarrest;
    - de akte van 5 november 2019 van [appellanten c.s.] , met productie;
    - de antwoordakte van STB van 3 december 2019.
    Het hof heeft een datum voor arrest bepaald.
    
  
  
    
      6De nadere beoordeling
    
    
      6.1
      In het tussenarrest heeft het hof het gevorderde in het incident afgewezen met veroordeling van [appellanten c.s.] in de proceskosten. 
      
    
    
      6.2.
      Het hof handhaaft deze overwegingen uit het tussenarrest op de daarin vermelde gronden:
      
    
    
      3.2.
      
        In het bestreden vonnis heeft de rechtbank onder meer de navolgende feiten vastgesteld. In het incident gaat het hof uit van deze feiten, nu partijen in het incident deze feiten niet hebben bestreden.
        
        -	2.1.	[de vennootschap] was eigenaresse van een onroerende zaak aan de [adres 1] 
        
        	 te [vestigingsplaats] . Dit pand is een voormalig klooster dat door [de vennootschap] 
        
         	 is verbouwd tot een zorgresidentie voor het verlenen van zorg aan 
        
         	hulpbehoevende en veelal dementerende bejaarden.
      
      
        -	2.2.	 Voor het uitvoeren van verbouwingswerkzaamheden heeft [de vennootschap] 
        
         	onder andere STB ingeschakeld (…).
      
      
        -	2.3.	Op 29 juni 2007 heeft STB een voorschotnota gezonden aan [Beheer] Beheer 
        
         	voor een bedrag van € 297.500,- inclusief btw. Deze voorschotnota is op 10 juli 2007 
        
         	door [de vennootschap] betaald.
      
      
        -	2.7.	Op 16 januari 2012 hebben partijen een geldleningsovereenkomst gesloten, 
        
         	neergelegd in een notariële akte, waarbij partijen hebben aangegeven dat STB een 
        
         	vordering heeft op [de vennootschap] van € 759.371,97, bestaande uit een bedrag van  	€ 738.371,97 voor door STB ten behoeve van [appellanten c.s.] verrichte werkzaamheden en 
        
         	een bedrag van € 21.000,- aan rente in verband met niet tijdige voldoening van de 
        
         	hiervoor genoemde vordering.
      
      
         	Partijen hebben hierbij afgesproken dat [appellanten c.s.] de lening aflost in elf termijnen  
        
         	van € 69.028,90, waarbij de eerste termijn moest worden voldaan op 15 februari 
        
         	2012 en de elfde en laatste termijn op 15 december 2012.
        
         	In artikel 3 van deze overeenkomst is bepaald dat [de vennootschap] elk bedrag dat onder   
        
         	deze overeenkomst verschuldigd is zal voldoen zonder kosten voor STB en zonder 
        
         	enige aftrek, inhouding van belastingen onder elke jurisdictie of verrekening.
        
         	In artikel 7 van deze overeenkomst is bepaald dat [appellant] zich tot borg stelt voor de 
        
         	nakoming van de verplichtingen van [de vennootschap] uit hoofde van deze overeenkomst 
        
         	en de financieringsdocumentatie.
        
        -	2.8. Tot zekerheid van de nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit
        
         	hiervoor sub 2.4. genoemde overeenkomst heeft [appellant] ten behoeve van STB op 23 
        
         	februari 2012 een recht van hypotheek gevestigd op aan [appellant] in eigendom 
        
         	toebehorend onroerend goed, te weten een aantal appartementsrechten gelegen aan 
        
         	de [adres 2] te [vestigingsplaats] respectievelijk het [adres 3] te [vestigingsplaats] .
        
        -	2.9.  Bij brief van 8 mei 2013 heeft de advocaat van STB [de vennootschap] 
        
         	gesommeerd binnen drie dagen een bedrag te voldoen van € 368.953,89, zijnde een 
        
         	achterstand van € 219.343,00 op de overeengekomen betalingsregeling en een 
        
         	bedrag van € 149.250,89 aan openstaande facturen, die niet onder de 
        
         	betalingsregeling vallen.
        
        -	2.10.	Op 25 juni 2013 is op verzoek van STB executoriaal beslag gelegd op de aan  
        
         	[de vennootschap] toebehorende onroerende zaak te [vestigingsplaats] , gelegen aan [adres 1] (de 
        
         	hiervoor genoemde zorgresidentie) alsmede op een aan [appellant] toebehorende 
        
         	onroerende zaak te [vestigingsplaats] , gelegen aan de [adres 4] .
        
        -	2.11. 	Op 2 juni 2017 heeft STB aan [appellant] de executoriale verkoop aangezegd 
        
         	van de onroerende zaak aan de [adres 4] te [vestigingsplaats] . Hierop heeft [appellant] een kort  
        
         	geding gestart, strekkende tot het staken van die executie. Bij vonnis van 5 juli 2017 
        
         	heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant de vorderingen van 
        
         	[appellant] afgewezen. STB heeft vervolgens van de executie van deze onroerende zaak 
        
         	(een bij het voormalige klooster behorend zwembad) voortgezet. De opbrengst was 
        
         	€ 47.000,00.
      
      
        3.2.1.
        
          In eerste aanleg hebben [appellanten c.s.] gevorderd:
          
          -	een verklaring voor recht dat zij niets meer aan STB verschuldigd zijn;
          
          -	STB te veroordelen aan [appellanten c.s.] alle schade te vergoeden die zij reeds hebben 
          
           	geleden en/of nog zullen lijden als gevolg van de executie van de hypotheekakte, de 
          
           	executie van het zwembad te [vestigingsplaats] daaronder begrepen en verwijzing naar de 
          
           	schadestaatprocedure.
          
          Daarnaast hebben zij in incident gevorderd een voorlopige voorziening te treffen.
          
          
            [appellanten c.s.] hebben aan hun vorderingen in eerste aanleg onder meer ten grondslag gelegd dat bij het opstellen van de geldleningsovereenkomst van 16 januari 2012 geen rekening is gehouden met de door hen betaalde voorschotnota ad € 297.500,-.
        
        
      
      
        3.2.2.
        
          STB heeft in eerste aanleg een voorwaardelijke eis in reconventie ingesteld. Voor het geval in conventie wordt geoordeeld dat [de vennootschap] een opeisbare, met de vordering van STB verrekenbare vordering van € 297.500,- heeft en de door STB ingeroepen verrekening niet slaagt, heeft STB gevorderd [de vennootschap] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 149.250,89, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en een bedrag ad € 2.267,51 ter zake van buitengerechtelijke kosten.
        
        
      
      
        3.3.1.
        
          De rechtbank heeft bij vonnis in incident van 9 mei 2018 STB verboden voor de duur van het geding om op enigerlei wijze tot executie van de geldleningsovereenkomst d.d. 16 januari 2012 of de hypotheekrechten van 23 februari 2012 over te gaan op straffe van een dwangsom van € 8.000,- per dag dat zij in strijd handelt met dit verbod, met een maximum van € 800,000,-. Dit vonnis is bekrachtigd bij arrest van dit hof van 28 mei 2019.
          
        
      
      
        3.3.2.
        
          In de hoofdzaak heeft de rechtbank bij vonnis waarvan beroep de vorderingen in conventie en voorwaardelijke reconventie afgewezen en [appellanten c.s.] hoofdelijk in de proceskosten, inclusief de nakosten, veroordeeld. De rechtbank heeft onder meer overwogen dat STB voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat werkzaamheden zijn verricht welke zijn gedekt door het op de voorschotnota betaalde bedrag en dat in de notariële akte van 16 januari 2012 is vastgelegd welk bedrag op dat moment open stond in verband met verrichte werkzaamheden door STB en dat aan deze akte dwingende bewijskracht toekomt.
          
        
      
    
    
      3.4.
      
        In hoger beroep hebben [appellanten c.s.] in de memorie van grieven hun eis in de hoofdzaak gewijzigd. Zij vorderen thans:
        
        1)	STB te veroordelen € 297.500,- aan [appellanten c.s.] te betalen, te vermeerderen met 
        
         	de wettelijke rente;
        
        2)	een verklaring voor recht dat [appellanten c.s.] gerechtigd is al hetgeen zij verschuldigd is 
        
         	aan STB uit hoofde van de notariële akte van geldlening te verrekenen met al 
        
         	hetgeen  [appellanten c.s.] van STB te vorderen heeft uit hoofde van het sub 1 gevorderde, 
        
         	althans dat [appellanten c.s.] niets meer aan STB verschuldigd zijn;
        
        3)	STB te veroordelen aan [appellanten c.s.] alle schade te vergoeden die zij reeds heeft 
        
         	geleden en/of nog zal lijden als gevolg van de executie van de hypotheekakte, de 
        
         	executie van het zwembad te [vestigingsplaats] daaronder begrepen en verwijzing naar de 
        
         	schadestaatprocedure.
        
      
    
    
      6.3.
      Het hof merkt op dat [appellanten c.s.] , zoals zij zelf ook constateren, geen grieven richten tegen het vonnis van 23 mei 2018 en dus niet ontvankelijk zijn in haar hoger beroep tegen dat vonnis.
      
    
    
      6.4.
      
        
          [appellanten c.s.] hebben zeven grieven aangevoerd tegen het vonnis van 3 april 2019. De grieven zijn gericht tegen feitelijke overwegingen van de rechtbank (I-II), de weergave van verweren van STB (III) en de afwijzing van de vorderingen van [appellanten c.s.] , de motivering daarvan en de proceskostenveroordeling (IV-VI). Grief VII betreft de eiswijziging in hoger beroep, als hiervoor weergegeven. [appellanten c.s.] hebben geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot toewijzing van hun gewijzigde vorderingen.
        STB heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.
      
      
    
    
      6.5.
      
        [appellanten c.s.] betoogt in de toelichting op grieven I en II dat partijen in 2007 geen vaste prijs of vaste aanneemsom hebben afgesproken, dat STB een aantal beslagen heeft opgeheven, dat een kort geding aanhangig is gemaakt en dat andere feiten belangrijk zijn. [appellanten c.s.] heeft ook enkele achtergronden van de samenwerking tussen partijen uiteengezet. Het hof heeft al rekening gehouden met deze punten bij de weergave van de feiten hierboven. Grieven I en II behoeven verder geen bespreking.
      
    
    
      6.6.
      Het hof behandelt grieven III tot en met VII gezamenlijk.
      
    
    
      6.7.
      
        [appellanten c.s.] betogen bij de toelichting op deze grieven in de eerste plaats dat R&R een aantal facturen, gericht aan STB, heeft gecrediteerd, dat STB deze facturen niet heeft betaald aan R&R, dat [appellanten c.s.] de desbetreffende bedragen aan R&R hebben betaald en dat STB de desbetreffende bedragen niet in rekening mag brengen aan [appellanten c.s.]  vinden de engineering-kosten ook zeer hoog, ongeloofwaardig en onaanvaardbaar, en overigens slechts voor de helft verschuldigd, gelet op een productie van STB, waarin staat “Wil [appellant] voor 50% te betalen, te weten € 27003”. [appellanten c.s.] klagen dat zij nooit een afrekening van het voorschot van € 250.000,00 (kennelijk exclusief btw = € 297.500,00 inclusief btw) hebben ontvangen. Dit is volgens [appellanten c.s.] belangrijk omdat partijen een afspraak hebben gemaakt op basis van regie/nacalculatie, met een voorschot; STB moest de administratie bijhouden en regelmatig factureren, aldus [appellanten c.s.]  bieden tegenbewijs tegen de notariële akte aan. [appellanten c.s.] merken op dat getuigen zullen bevestigen dat partijen bij het opmaken van de notariële akte zijn vergeten het voorschot van € 250.000,00 in de berekening te verwerken. [appellanten c.s.] menen tot op de cent te hebben aangetoond dat zij aan alle verplichtingen hebben voldaan. [appellanten c.s.] eisen rekening en verantwoording en zeggen voor zover nodig de overeenkomst van 6 juni 2007 (een opdracht) op omdat STB geen rekening en verantwoording (art. 7:403 BW) heeft afgelegd over het voorschot. [appellanten c.s.] vorderen terugbetaling van het voorschot op grond van onverschuldigde betaling. Volgens [appellanten c.s.] is het aan STB te bewijzen wat zij heeft gedaan met het voorschot (rekening en verantwoording).
      
    
    
      6.8.
      STB beroept zich (onder meer) op de notariële akte. STB betwist dat partijen daarbij het voorschot over het hoofd hebben gezien. STB voert aan dat de akte zorgvuldig is voorbereid. STB heeft een overzicht overgelegd waarin facturen en bedragen naast elkaar worden gezet. STB verbindt aan het overzicht de conclusie dat exact alle posten overeenstemmen en dat het voorschot al vóórdat de notariële akte is opgemaakt, is opgegaan aan andere werkzaamheden en kosten. STB betoogt ook dat de notariële akte is bedoeld als vaststellingsovereenkomst; zij wijst erop dat de hoofdsom van de geldlening is opgebouwd uit openstaande facturen en rente (omschreven in bijlage 1).
      
    
    
      6.9.
      Het hof laat in dit stadium de vraag of de notariële akte als vaststellingsovereenkomst moet worden gekwalificeerd in het midden, evenals de vraag of de overeenkomst als een opdracht of aanneming van werk (in regie) moet worden gekwalificeerd.
      
    
    
      6.10.
      Het hof beoordeelt eerst de vordering van [appellanten c.s.] voor recht te verklaren dat zij in de context van de notariële akte bevoegd zijn tot verrekening. Het hof neemt artikel 3 van de notariële akte in aanmerking. In dit artikel staat dat [de vennootschap] elk bedrag dat onder deze overeenkomst verschuldigd is zal voldoen zonder kosten voor STB en zonder enige aftrek, inhouding van belastingen onder elke jurisdictie of verrekening. [appellanten c.s.] betwisten deze afspraak op zichzelf niet. Deze afspraak betekent naar het oordeel van het hof onmiskenbaar dat verrekening is uitgesloten voor zover het gaat om de betaling door [appellanten c.s.] van de gehele vordering van STB, zoals opgenomen in de notariële akte. Uit de bewoordingen van de akte volgt onmiskenbaar dat ook verrekening van eventuele reeds bestaande vorderingen van [appellanten c.s.] op STB is uitgesloten. [appellanten c.s.] hebben niets gesteld waaruit volgt dat zij de akte bij het aangaan daarvan redelijkerwijs anders hebben mogen opvatten. 
      
    
    
      6.11.
      Dit betekent dat de vordering van [appellanten c.s.] voor recht te verklaren dat [appellanten c.s.] in deze context wel gerechtigd zijn tot verrekening moet worden afgewezen. Daarom moet ook de vordering voor recht te verklaren dat [appellanten c.s.] niets meer verschuldigd zijn, worden afgewezen. [appellanten c.s.] hebben deze vordering gebaseerd op de stelling dat zij alles al door middel van verrekening hebben voldaan. 
    
    
      6.12.
      Uit deze beslissingen volgt dat ook de vordering van [appellanten c.s.] tot schadevergoeding als gevolg van de executie van de hypotheekakte en het zwembad moet worden afgewezen. [appellanten c.s.] hebben in het licht van de bepaling over verrekening niet voldoende onderbouwd dat STB bij de executie onrechtmatig zou hebben gehandeld.
      
    
    
      6.13.
      Het voorgaande brengt mee dat de grieven falen en dat het door [appellanten c.s.] gevorderde in hoger beroep moet worden afgewezen, behoudens voor zover het gaat om de vordering tot betaling van € 297.500,00. Het hof beoordeelt deze vordering hieronder.
      
    
    
      6.14.
      Het hof overweegt dat het door [appellanten c.s.] aangeboden tegenbewijs (van de onjuistheid van de notariële akte) niet ter zake dienend is. [appellanten c.s.] stellen uitdrukkelijk dat in de notariële akte geen sprake is van een vaststelling (waarbij de vorderingen van partijen worden verrekend en gesaldeerd). [appellanten c.s.] stellen dat partijen uitsluitend de geldlening hebben geregeld in de akte. En in zoverre is de notariële akte volgens [appellanten c.s.] juist. De beweerdelijke vergissing (waarbij de tegenvordering van [appellanten c.s.] over het hoofd is gezien) levert aldus geen onjuistheid in de akte op, maar hoogstens een wilsgebrek (waarover [appellanten c.s.] niets hebben gesteld). Dit geldt ook voor zover [appellanten c.s.] menen een tegenvordering geldend te kunnen maken (zie hieronder). Daarom is er geen reden om [appellanten c.s.] toe te laten tot tegenbewijs tegen de akte. 
      
    
    
      6.15.
      
        [appellanten c.s.] hebben de stelplicht en de bewijslast met betrekking tot de gestelde vordering. [appellanten c.s.] beroepen zich immers op de rechtsgevolgen van die vordering. Het hof verwerpt het standpunt van [appellanten c.s.] dat een bewijslast op STB zou rusten. Het hof verwerpt ook het standpunt van [appellanten c.s.] dat STB de rechter over facturen en betalingen (in verband met het voorschot) onjuist heeft geïnformeerd (waardoor de bewijslast anders moet worden verdeeld of [appellanten c.s.] moet worden geacht reeds in het door hen te leveren bewijs te zijn geslaagd). [appellanten c.s.] hebben onvoldoende concrete feiten naar voren gebracht voor een andere conclusie dan dat STB in de loop van de jaren haar standpunten heeft aangescherpt en (na aanvullend archiefonderzoek) meer gegevens heeft aangevoerd ter onderbouwing daarvan.
      
    
    
      6.16.
      
        [appellanten c.s.] leggen aan de vordering, naar het hof begrijpt, in de kern ten grondslag dat STB de voorschotovereenkomst moet nakomen. [appellanten c.s.] stellen immers dat zij het voorschot hebben betaald, dat er geen werkzaamheden zijn waarop STB het voorschot zou mogen toerekenen en dat STB daarom het voorschot moet terugbetalen. Dit is een vordering tot nakoming. De vordering is niet toewijsbaar op de grondslag onverschuldigde betaling, omdat de voorschotovereenkomst de betaling aan STB rechtvaardigt. Die rechtvaardiging valt niet weg indien de beoogde werkzaamheden uitblijven en [appellanten c.s.] het geld terugvraagt. Ook bij opzegging van de overeenkomst, waar [appellanten c.s.] zich op beroepen, valt de rechtvaardiging van de betaling niet weg, omdat de opzegging geen terugwerkende kracht heeft.
      
    
    
      6.17.
      STB heeft in de memorie van antwoord ten aanzien van de besteding van het voorschot van € 297.500,00 inclusief btw aangevoerd dat daarvoor werkzaamheden zijn verricht en dat zij derden die ook werkzaamheden hebben verricht heeft betaald. Samengevat noemt zij de volgende kosten en betalingen:- betalingen aan R&R van in totaal € 177.735,33 exclusief btw (een paar betaalbewijzen, producties 6 en 7 bij memorie van antwoord)
      - betalingen aan ATD en overige (kleinere) betalingen in de periode 2007 – 2009
      - teken- en engineeringskosten van € 54.006 exclusief btw.
      STB voert aan dat “uiteindelijk is afgesproken” om de “nieuwe/gewijzigde order naar beneden af te ronden tot een vaste aanneemsom van € 1.200.000,00 ex btw” en om het “betaalde voorschot, minus de kosten van STB, als afgewerkt te beschouwen”. STB heeft zich beroepen op een vastlegging in een geschrift van 27 januari 2010 (door haar de “Afrekening” genoemd). STB voert aan dat partijen de Afrekening inclusief de nieuwe/gewijzigde order hebben uitgevoerd en ook nog nadere overeenkomsten met elkaar hebben gesloten (voor werkzaamheden door STB, inclusief meerwerk).
      
    
    
      6.18.
      
        [appellanten c.s.] hebben nog niet de gelegenheid gehad voor een reactie op deze standpunten en bijbehorende producties van STB. Het hof zal [appellanten c.s.] daartoe in de gelegenheid stellen. 
      
    
    
      6.19.
      De beoordeling leidt tot de volgende conclusies. [appellanten c.s.] zijn niet ontvankelijk in het hoger beroep tegen het vonnis van 23 mei 2018. De grieven falen en het gevorderde in hoger beroep moet worden afgewezen, behoudens voor zover het betreft de vordering tot betaling van € 297.500,00. Het hof zal [appellanten c.s.] in de gelegenheid stellen een nadere memorie te nemen met betrekking tot wat STB tegen deze vordering heeft ingebracht zoals aangeduid in 6.17, en iedere verdere beslissing aanhouden.
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 18 augustus 2020 voor een nadere memorie van [appellanten c.s.] met betrekking tot wat STB tegen de vordering van € 297.500,00 heeft ingebracht zoals aangeduid in 6.17, waarna STB de gelegenheid zal hebben voor een antwoordmemorie;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. L.S. Frakes, S.C.H. Molin en G.J.S. Bouwens en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 juni 2020.
    
    
    
      	griffier					rolraad