ECLI:NL:GHSHE:2018:2385, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-06-2018, 200.228.195_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-06-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Adoptie, duovaders, draagmoederschap

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraak: 7 juni 2018
      Zaaknummer: 200.228.195/01
      Zaaknummer eerste aanleg:  C/01/314410 / FA RK 16-5740
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna te noemen: de duovader, 
      advocaat: mr. R. Holland.
    
    
    
      Als belanghebbenden worden aangemerkt: 
    
    
    
      
        
          [de biologische vader]
        , 
      wonende te [woonplaats] , 
      hierna te noemen: de biologische vader, 
    
    
    
      
        
          [de draagmoeder]
        , 
      wonende te [woonplaats] , 
      hierna te noemen: de draagmoeder. 
    
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      regio Zuidoost-Nederland, locatie [locatie] , 
      hierna te noemen: de raad.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 22 augustus 2017.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het beroepschrift met producties is ter griffie ingekomen op 20 november 2017. Verder heeft het hof kennisgenomen van de inhoud van het V-formulier van de advocaat van de duovader d.d. 9 maart 2018 met als bijlage het advies van prof. dr. mr. I. Sumner d.d. 9 maart 2018, ter griffie ingekomen op diezelfde datum. 
      
    
    
      2.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 20 maart 2018. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      
        
          de duovader, bijgestaan door mr. Holland; 
        
        
          de draagmoeder; 
        
        
          de raad, vertegenwoordigd door de heer [vertegenwoordiger van de raad] .
        
      
      
    
    
      2.3.
      De biologische vader is, met berichtgeving vooraf, niet verschenen. 
      
    
  
  
    
      3De feiten 
    
    
      3.1.
      De duovader en de biologische vader hebben in 2001 een affectieve relatie met elkaar gekregen. In september 2004 zijn zij gaan samenwonen. 
      
    
    
      3.2.
      Vanwege hun kinderwens hebben de duovader en de biologische vader in 2008 contact gelegd met de draagmoeder. Vanaf het voorjaar van 2009 zijn de biologische vader en de draagmoeder gestart met pogingen om de draagmoeder zwanger te laten worden.
      
    
    
      3.3.
      Uit de draagmoeder is op [geboortedatum] 2010 geboren te [geboorteplaats] : [de minderjarige] (hierna: [de minderjarige] ). De biologische vader heeft [de minderjarige] voor de geboorte erkend. 	
      
    
    
      3.4.
      
        [de minderjarige] is twee dagen na de bevalling met de duovader en de biologische vader meegegaan naar huis, waar hij sindsdien door hen beiden werd verzorgd en opgevoed.
      
    
    
      3.5.
      De draagmoeder en de biologische vader waren op grond van een aantekening in het gezagsregister op de voet van artikel 1:252 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) d.d. 10 augustus 2010 gezamenlijk belast met het ouderlijk gezag over [de minderjarige] .
    
    
      3.6.
      
        Op 27 december 2010 werd de biologische vader in hechtenis genomen omdat hij werd verdacht van het bezit van kinderporno en in april 2011 werd hij veroordeeld voor het bezit van kinderporno. De biologische vader kreeg hiervoor een gevangenisstraf van tien maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk. In april 2011 kwam de biologische vader vrij. 
        De affectieve relatie tussen de duovader en de biologische vader was als gevolg van dit voorval inmiddels verbroken en een netwerkplaatsing van [de minderjarige] bij de duovader werd gerealiseerd.
      
      
    
    
      3.7.
      Bij beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 23 augustus 2012 werd het gezamenlijk gezag van de draagmoeder en de biologische vader over [de minderjarige] beëindigd en werd bepaald dat het gezag over [de minderjarige] voortaan aan de draagmoeder alleen toekwam. 
      
    
    
      3.8.
      Bij beschikking van de rechtbank Noord-Holland van 9 januari 2013 is de draagmoeder ontheven van het gezag en is de duovader benoemd tot voogd over [de minderjarige] .
      
    
    
      3.9.
      
        [de minderjarige] woont bij de duovader en verblijft in het kader van een omgangsregeling een weekend in de twee weken en de helft van de vakanties bij de biologische vader. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank het primaire verzoek van de duovader tot het uitspreken van een partneradoptie door hem van [de minderjarige] afgewezen. Voorts heeft de rechtbank afgewezen het subsidiaire verzoek van de duovader tot het uitspreken van een eenouderadoptie, waarbij de familierechtelijke betrekking tussen [de minderjarige] en de biologische vader in stand blijft. 
      
    
    
      4.2.
      De duovader kan zich met deze beschikking niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen. 
      
    
    
      4.3.
      De duovader heeft in zijn beroepschrift verzocht om voormelde beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, alsnog de adoptie uit te spreken van [de minderjarige] door de duovader, waarbij de familierechtelijke betrekking tussen [de minderjarige] en de biologische vader in stand blijft. 
      
    
    
      4.4.
      
        Primair heeft de duovader zijn verzoek gegrond op het standpunt dat aan de voorwaarden voor partneradoptie is voldaan, althans dat die voorwaarden in het onderhavige geval geacht moeten worden te zijn vervuld. De duovader stelt daartoe, kort samengevat, het volgende. De duovader dient te worden beschouwd als ‘andere levensgezel’ in de zin van de wet. De eis van de samenlevingstermijn geldt niet aangezien [de minderjarige] is geboren binnen de relatie van de duovader en de biologische vader. Aan de eis van de verzorgingstermijn is, gelet op de ratio daarvan, voldaan. Bovendien is de adoptie in het kennelijk belang van [de minderjarige] . 
        Subsidiair heeft de duovader zijn verzoek gebaseerd op het standpunt dat er grond is voor het uitspreken van een eenpersoonsadoptie met het buiten toepassing verklaren van het rechtsgevolg dat de familierechtelijke betrekking tussen de biologische vader en [de minderjarige] ophoudt te bestaan. 
        Mocht de verzochte adoptie afstuiten op de nationale bepalingen, dan dient aan die bepalingen voorbij te worden gegaan wegens strijd met het internationale recht, aldus de duovader. Volgens hem is meer in het bijzonder sprake van een ongerechtvaardigde inmenging in het recht op eerbiediging van het gezinsleven in de zin van artikel 8 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), strijd met het in artikel 14 EVRM neergelegde gelijkheidsbeginsel en strijd met de belangen van het kind zoals gewaarborgd door de artikelen 3 en 20 van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (hierna: IVRK).
      
      
    
    
      4.5.
      Het hof overweegt als volgt. 
      
      
        4.5.1.
        
          Een adoptie kan geschieden op verzoek van twee personen tezamen of op verzoek van één persoon alleen. In dit geval betreft het een verzoek van één persoon alleen.
          Voorts kan er sprake zijn van een partneradoptie of van een ‘gewone’ eenpersoonsadoptie, niet zijnde een partneradoptie. In de artikelen 1:227 en 1:228 BW zijn de voorwaarden voor adoptie opgenomen. 
        
        
        
          
            Partneradoptie
          
        
        
      
      
        4.5.2.
        
          In het geval van een partneradoptie, waarvan sprake is als de echtgenoot, de geregistreerde partner of de andere levensgezel van de ouder het kind adopteert, gelden specifieke voorwaarden. 
          Zo kan een verzoek daartoe ingevolge artikel 1:227 lid 2 BW slechts worden gedaan indien de echtgenoot, geregistreerde partner of andere levensgezel ten minste drie aaneengesloten jaren onmiddellijk voorafgaande aan de indiening van het verzoek met die ouder heeft samengeleefd. Deze voorwaarde geldt evenwel niet indien het kind is of wordt geboren binnen de relatie van de adoptant en die ouder.
          Verder is ingevolge artikel 1:228 lid 1 onder f BW een voorwaarde voor adoptie dat de adoptant of de adoptanten het kind gedurende ten minste een jaar heeft of hebben verzorgd en opgevoed. Indien de echtgenoot, geregistreerde partner of andere levensgezel van de ouder of adoptiefouder het kind adopteert en zij gezamenlijk het kind gedurende ten minste een jaar hebben verzorgd en opgevoed wordt de periode van een jaar voor de echtgenoot, geregistreerde partner of andere levensgezel gerekend vanaf het moment van feitelijk gezamenlijk verzorgen en opvoeden.
          Bovendien wijkt het rechtsgevolg van een partneradoptie af van dat van een niet-partneradoptie. Ingevolge artikel 1:229 lid 3 BW blijft, in afwijking van artikel 1:229 lid 2 BW, de familierechtelijke betrekking tussen de geadopteerde en zijn ouder en diens bloedverwanten bestaan, indien de echtgenoot, geregistreerde partner of andere levensgezel van die ouder het kind adopteert. 
        
        
      
      
        4.5.3.
        
          Het hof is van oordeel dat de duovader ten tijde van de indiening van het verzoek niet meer te beschouwen was als ‘andere levensgezel’ in de zin van artikel 1:227 lid 2 BW. Het begrip ‘andere levensgezel’ in de zin van deze wettelijke bepaling (en van de overige wettelijke adoptiebepalingen) veronderstelt namelijk het bestaan van een betrekking tussen de betrokkene en de ouder van het kind, welke vergelijkbaar is met die tussen echtgenoten en die tussen geregistreerde partners. In het onderhavige geval was de relatie tussen de duovader en de biologische vader ten tijde van de indiening van het verzoek reeds lange tijd verbroken.
          Bovendien is niet voldaan aan de in artikel 1:227 lid 2 BW neergelegde eis van een samenleving van minimaal drie jaar onmiddellijk voorafgaand aan de indiening van het verzoek. In dit kader overweegt het hof dat de uitzonderingsregel van artikel 1:227 lid 2 laatste zin BW, geldende voor de situatie dat een kind is of wordt geboren binnen de relatie van de adoptant en de ouder van het kind, in dit geval toepassing mist. Die uitzonderings-regel is namelijk niet van toepassing als sprake is van een draagmoederschapconstructie, zo leidt het hof af uit de parlementaire geschiedenis (zie Kamerstukken I 2007-2008, 30 551, F, p. 10, laatste alinea). Het hof is van oordeel dat de wet is geschreven vanuit de moeder uit wie het kind geboren wordt. Indien de moeder een relatie heeft met een ander, ongeacht het geslacht, dan wordt het kind binnen die relatie geboren. Indien die ander geen relatie heeft met de moeder maar met een derde, dan kan het kind van de moeder niet worden geacht te zijn geboren in de relatie tussen die ander en de derde. 
          Het hof concludeert op basis van het voorgaande dat strikt genomen niet is voldaan aan de voorwaarden van artikel 1:227 lid 2 BW. 
          Een redelijke wetsuitleg leidt in dit geval niet tot een ander oordeel. Dat de duovader en de biologische vader zich als levensgezellen beschouwen omdat zij [de minderjarige] samen grootbrengen en in hun gezamenlijke rol van ouders van [de minderjarige] voor de rest van hun leven aan elkaar verbonden blijven, zoals de duovader stelt, maakt dat niet anders. Uit de wettelijke vereisten voor adoptie vloeit voort dat partneradoptie is gericht op het opgroeien van het kind in het gezin van de ouder en de aspirant adoptiefouder. Met de eis van de minimum samenlevingstermijn heeft de wetgever het oog gehad op de bestendigheid van de relatie tussen de ouder en de aspirant adoptiefouder. In het onderhavige geval waren de duovader en de biologische vader ten tijde van de indiening van het adoptieverzoek al ruim vijf jaar uiteen. Overigens heeft de biologische vader geen gezag en is sprake van een reguliere omgangsregeling waarbij [de minderjarige] een weekend per twee weken en de helft van de vakanties bij de biologische vader verblijft.
        
        
      
      
        4.5.4.
        Verder staat vast dat op het moment dat de duovader en de biologische vader uiteen gingen de in artikel 1:228 lid 1 onder f BW genoemde verzorgingstermijn nog niet was voltooid. Of sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot het voorbijgaan aan de eis van de verzorgingstermijn als bedoeld in deze wettelijke bepaling behoeft niet te worden onderzocht, reeds omdat niet is voldaan aan de vereisten van artikel 1:227 lid 2 BW. 
        
      
      
        4.5.5.
        De duovader stelt nog dat de adoptie naar de maatstaf van artikel 1:227 lid 3 BW in het kennelijk belang van [de minderjarige] is. De vraag of daarvan sprake is, kan evenwel eerst aan de orde komen nadat is vastgesteld dat aan de eerder genoemde in de wet gestelde voorwaarden voor adoptie is voldaan. 
        
      
      
        4.5.6.
        
          De door de duovader (primair) bepleite partneradoptie is derhalve uitgesloten op grond van het Nederlandse recht.
          
            
            ‘Gewone’ eenpersoonsadoptie
          
        
        
      
      
        4.5.7.
        
          Ingevolge artikel 1:229 lid 2 BW houden bij een ‘gewone’ eenpersoonsadoptie (niet zijnde een partneradoptie) de familierechtelijke betrekkingen tussen de geadopteerde, zijn oorspronkelijke ouders en hun bloedverwanten op te bestaan. De duovader heeft zich (subsidiair) op het standpunt gesteld dat er in het onderhavige geval niettemin ruimte is om een ‘gewone’ eenpersoonsadoptie uit te spreken met het buiten toepassing laten van voornoemd rechtsgevolg.
          Hetgeen de duovader wenst strookt niet met de wet en het hof is van oordeel dat het in zoverre buiten toepassing laten van het rechtsgevolg genoemd in artikel 1:229 lid 2 BW de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat. Het is aan de wetgever om hierin eventueel een nieuwe keuze te maken en de wet dienovereenkomstig aan te passen. 
        
        
      
      
        4.5.8.
        Ook het (subsidiaire) standpunt van de duovader dat er aanleiding is tot het uitspreken van een ‘gewone’ eenpersoonsadoptie met dien verstande dat daarbij de familierechtelijke betrekking tussen [de minderjarige] en de biologische vader in stand blijft, hetgeen feitelijk overigens eveneens neerkomt op een partneradoptie, stuit dus af op het nationale recht.
        
        
          
            Internationaal recht 
          
        
        
      
      
        4.5.9.
        Voorts dient beoordeeld te worden of de nationale bepalingen die in dit geval leiden tot weigering van de door de duovader verzochte adoptie, te weten een adoptie waarbij de familierechtelijke betrekking tussen [de minderjarige] en de biologische vader in stand blijft, buiten toepassing dienen te blijven wegens strijd met het internationale recht. De duovader beroept zich op het EVRM en het IVRK. 
        
      
      
        4.5.10.
        Het hof stelt vast dat er sprake is van ‘family life’ in de zin van artikel 8 EVRM. Het in artikel 8 EVRM besloten liggende recht op respect voor ‘family life’ houdt evenwel nog geen recht in om te adopteren of geadopteerd te worden. Volgens vaste rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens houdt het recht op respect voor ‘family life’ ex artikel 8 EVRM namelijk niet als zodanig een recht op adoptie in. Het feit dat de door de duovader verzochte adoptie niet mogelijk is zonder dat wordt voldaan aan de voorwaarden die de nationale wet aan die adoptie stelt, kan daarom in beginsel niet worden aangemerkt als een ongeoorloofde inmenging in de zin van artikel 8 EVRM. Het enkele feit dat door de weigering van de door de duovader verzochte adoptie een feitelijk gezinsverband niet wordt omgezet in een juridisch familieverband vormt derhalve geen inbreuk op het door artikel 8 EVRM beschermde recht op respect voor bestaand ‘family life’. 
        
      
      
        4.5.11.
        
          Onderzocht dient dan te worden of met de weigering om de verzochte adoptie uit te spreken anderszins inbreuk wordt gemaakt op bestaand ‘family life’. In dat geval zal sprake moeten zijn van zeer bijzondere omstandigheden die een terzijdestelling van nationale dwingendrechtelijke bepalingen rechtvaardigen. 
          Het hof is van oordeel dat daarvan in dit geval geen sprake is en overweegt hiertoe als volgt. 
          
            [de minderjarige] is geboren uit een draagmoeder. De biologische vader heeft [de minderjarige] voor diens geboorte erkend en het was ieders bedoeling dat een partneradoptie door de duovader zou gaan plaatsvinden. De situatie die alle betrokkenen destijds voor ogen stond is evenwel fundamenteel gewijzigd. De relatie tussen de duovader en de biologische vader is namelijk verbroken, de duovader heeft de verzorging en opvoeding van [de minderjarige] op zich genomen en met de biologische vader is een reguliere omgangsregeling gerealiseerd. Daar komt bij dat de draagmoeder circa anderhalf jaar na de geboorte van [de minderjarige] een rol van betekenis als juridisch ouder in het leven van [de minderjarige] heeft vervuld. Zo heeft zij destijds, in het belang van [de minderjarige] , bij de rechtbank het verzoek gedaan tot wijziging van het gezamenlijk gezag van de biologische vader en haar in die zin dat zij alleen met het gezag over [de minderjarige] zou worden belast, hetgeen heeft geleid tot beëindiging van het gezag van de biologische vader. Uit het raadsrapport d.d. 18 april 2017 blijkt dat [de minderjarige] de draagmoeder kent, dat er ongeveer vier keer per jaar contact is met de draagmoeder en dat [de minderjarige] en zijn halfbroertjes en –zusjes ongeveer een keer per jaar, samen met de ouders, bij elkaar komen. Ook blijkt uit dit rapport dat deze contacten voor [de minderjarige] vanzelfsprekend en plezierig zijn en dat hij via deze contacten tevens feedback krijgt van de familie van de draagmoeder hetgeen hem ook steunt. De draagmoeder heeft ter zitting in hoger beroep verklaard het heel moeilijk te vinden indien de duovader [de minderjarige] niet kan adopteren omdat hij meer vader voor [de minderjarige] is dan de biologische vader. Tevens heeft zij verklaard het niet erg te vinden juridisch ouder van [de minderjarige] te zijn.
          Voorts overweegt het hof dat [de minderjarige] thans pas acht jaar oud is en op dit moment nog niet in staat is zich een eigen mening te vormen over de vraag hoe de juridische positie van de betrokken volwassenen in zijn leven zou moeten zijn. 
          Het hof begrijpt dat de duovader de omstandigheden in deze zaak als zeer bijzonder ervaart en dat het voor hem als onjuist en onrechtvaardig voelt dat de oorspronkelijk beoogde adoptie niet kan worden verwezenlijkt. De huidige situatie waarin het verzoek van de duovader wordt gedaan is evenwel, mede bezien vanuit het perspectief van [de minderjarige] , een wezenlijk andere dan die welke eenieder destijds in 2009 voor ogen stond. Bovendien kan niet worden gezegd dat de situatie waarin [de minderjarige] thans verkeert zonder meer is uitgekristalliseerd. Bij deze stand van zaken kan niet worden geconcludeerd dat sprake is van zeer bijzondere omstandigheden die nopen tot het uitspreken van de verzochte adoptie met alle ver strekkende gevolgen van dien. Daarbij laat het hof tevens meewegen dat de (continuïteit in de) opvoedsituatie van [de minderjarige] is gewaarborgd en dat de duovader als voogd een positie heeft waarin hij alle rechten en verplichtingen met betrekking tot de verzorging en opvoeding van [de minderjarige] kan uitoefenen. 
        
        
      
      
        4.5.12.
        Gelet op het voorgaande vormt de weigering van de door de duovader verzochte adoptie geen inbreuk op het bestaande ‘family life’ als bedoeld in artikel 8 EVRM die een terzijdestelling van nationale dwingendrechtelijke bepalingen rechtvaardigt.
        
      
      
        4.5.13.
        Voor zover de duovader zich nog beroept op het gelijkheidsbeginsel/artikel 14 EVRM, daartoe aanvoerend dat hij en de biologische vader anders worden behandeld dan duomoeders van wie wordt aangenomen dat zij wel een kind kunnen krijgen dat ‘binnen hun relatie’ wordt geboren, faalt dit beroep evenzeer. Het gaat hier niet om een ongelijke behandeling van gelijke gevallen. Bij een relatie tussen twee mannen is er hoe dan ook een draagmoeder betrokken die het kind baart. In het geval van een relatie tussen twee vrouwen (die gebruik maken van een donor) baart een van de twee partners wel zelf het kind.  
        
      
      
        4.5.14.
        Het beroep van de duovader op artikel 3 IVRK wordt evenzeer verworpen. Dit artikel vraagt om een beoordeling van het adoptieverzoek vanuit het belang van het kind. Op dit moment kan niet worden gezegd dat het belang van [de minderjarige] zonder meer tot het uitspreken van de verzochte adoptie noopt. Daarbij verwijst het hof naar hetgeen is overwogen onder 4.5.11. 
        
      
      
        4.5.15.
        Ook het beroep op artikel 20 IVRK faalt. Zoals ter zitting in hoger beroep van de zijde van de duovader is erkend, is de in artikel 20 lid 3 IVRK bedoelde continuïteit in de opvoedingssituatie van het kind in het onderhavige geval niet in het geding. 
        
      
    
    
      4.6.
      Op grond van het voorgaande falen de grieven. Het hof zal het verzoek van de duovader afwijzen en de beschikking waarvan beroep bekrachtigen. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 22 augustus 2017;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. P.M.M. Mostermans, C.A.R.M. van Leuven en E.A.M. Scheij en is in het openbaar uitgesproken op 7 juni 2018 in tegenwoordigheid van de griffier.