ECLI:NL:GHSHE:2015:1105, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 31-03-2015, HD 200.115.290_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-03-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: vervolg op ECLI:NL:GHSHE:2014:2773 (art. 61 lid 4 Fw)

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.115.290/01
    
    
    
      
        arrest van 31 maart 2015
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        mr. Augustinus Franciscus Theodorus Maria Heutink q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [failliet], voorheen handelend onder de naam East-West Intermediaire,
      kantoorhoudende te [vestigingsplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. J.A.N. Lap te Groesbeek,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. K.A.M.J. Horsch te Valkenburg aan de Geul,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 12 augustus 2014 in het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond onder zaaknummer 105902/HA ZA 11-7 gewezen vonnis van 15 augustus 2012.
    
    
    
  
  
    
      6Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 12 augustus 2014;
      
      
        de akte na tussenarrest van [geïntimeerde] d.d. 30 december 2014 (met de producties 8 t/m 17);
      
      
        de antwoordakte van de curator d.d. 27 januari 2015 (met de producties 5 en 6);
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      7De verdere beoordeling
    
    
      7.1.1.	Bij genoemd tussenarrest heeft het hof overwogen:
    
    
      
        (a) de curator het huis en de auto kan opeisen en te gelde maken ten behoeve van de schuldeisers in het faillissement van [failliet], tenzij [geïntimeerde] bewijst dat de koopprijs van het huis en de auto voor meer dan de helft ten laste van haar eigen vermogen is gekomen, (b) de curator, indien hij het huis en de auto aldus opeist, aan [geïntimeerde] een vergoeding verschuldigd is op de voet van het bepaalde in de artikelen 1:95 lid 2 en 1:96 lid 3 BW en (c) [geïntimeerde] zich in dit verband kan beroepen op een retentierecht en daarom kan weigeren het huis en de auto aan de curator af te geven, totdat hij haar de vergoeding, waarop zij aanspraak kan maken, betaalt (r.o. 4.11 tussenarrest);
      
      
        dat het in artikel 61 lid 4 Fw genoemde bewijs, dat de koopprijs van het huis voor meer dan de helft ten laste is gekomen van het eigen vermogen van [geïntimeerde], door [geïntimeerde] niet is geleverd (r.o. 4.13 tussenarrest);
      
      
        dat ten aanzien van de auto het bewijs evenmin is geleverd (r.o. 4.14 tussenarrest);
      
      
        dat [geïntimeerde] derhalve huis en auto aan de curator zal moeten afgeven mits de curator de aan [geïntimeerde] verschuldigde vergoeding betaalt (r.o. 4.15 tussenarrest).
      
    
    
    
      7.1.2.	Het hof heeft bij het tussenarrest de zaak naar de rol verwezen voor het verstrekken van gegevens door [geïntimeerde] ter vaststelling van de vergoeding waarop [geïntimeerde] jegens de curator aanspraak kan maken als nader omschreven in r.o. 4.16 van het tussenarrest. In r.o. 4.25 van het tussenarrest heeft het hof partijen voorts in overweging gegeven alsnog een minnelijke regeling met de fiscus (nagenoeg de enige schuldeiser in het faillissement van [failliet]) te beproeven. Bij het tussenarrest werden partijen tevens in de gelegenheid gesteld het hof over het resultaat daarvan te informeren.  
    
    
    
      7.2.1.	 [geïntimeerde] heeft in haar akte na het tussenarrest een schrijven overgelegd van Rabobank [kantoorplaats] e.o. van 3 november 2014 (prod. 8) met een overzicht van de van  [geïntimeerde] ten gunste van de hypothecaire leningen voor de woning ontvangen aflossingen en rentebetalingen. Uit die opgave blijkt, kort samengevat, van in de periode van 9 mei 2007 t/m 30 november 2007 gedane aflossingsbetalingen van in totaal € 12.466,62 op lening nummer [nummer 1] en 15 rentebetalingen van € 342,84 op die lening in de periode van 1 augustus 2010 t/m 14 oktober 2011 (derhalve na de faillietverklaring van [failliet] bij vonnis van 13 juli 2010), en van 16 rentebetalingen van € 150,= en 8 rentebetalingen van € 200,= op de lening  nummer [nummer 2], waarvan 8 betalingen van € 150,= voor datum faillissement en de andere nadien. 
    
    
    
      7.2.2.	[geïntimeerde] heeft in haar akte verder opgemerkt dat de woning inmiddels - op instigatie van de bank - met goedkeuring van de curator en de r-c is verkocht voor een bedrag van € 285.000,=. [geïntimeerde] verbindt daaraan de conclusie dat zij wat betreft de waarde van de woning – aanmerkelijk minder dan de daarop rustende hypotheekschuld (en daarom voor de curator geen belang bij verkoop) – het gelijk aan haar zijde heeft en de curator als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten moet worden verwezen. 
    
    
    
      7.2.3.	Voor wat betreft de auto heeft [geïntimeerde] haar in r.o. 4.14 van het tussenarrest weergegeven stelling herhaald. Ten aanzien van haar bijdrage in de kosten van huishouding heeft [geïntimeerde] aangegeven dat zij niet exact kan aangeven wat zij meer dan haar bijdrageplicht aan die kosten heeft bijgedragen.
    
    
    
      7.2.4.	Ten aanzien van r.o. 4.25 van het tussenarrest heeft [geïntimeerde], evenals de curator, slechts gewag gemaakt van een onderlinge poging om tot een minnelijke regeling te geraken. Over enige poging om alsnog met de fiscus tot een minnelijke regeling te komen wordt dioor geen van hen gerept. 
    
    
    
      7.2.5.	De curator heeft in zijn antwoordakte onder meer:
    
    
      
        gesteld dat een retentierecht bij toepassing van art. 61 lid 4 Fw niet aan de orde is. De desbetreffende bepaling gaat er nu juist van uit dat de goederen in de boedel te vallen, indien de niet failliete echtgenoot het bewijs van art. 61 lid 4 niet levert;
      
      
        zijn standpunt herhaald dat [geïntimeerde] niet heeft bewezen dat zij de aflossingen op de lening met aan haar toekomende gelden heeft voldaan;
      
      
        gesteld dat, indien het retentierecht wel kan worden uitgeoefend en van de aflossing door [geïntimeerde] van een bedrag van € 12.466,62 moet worden uitgegaan, [geïntimeerde] slechts een vergoedingsvordering van € 12.466,62 jegens de failliet heeft en het retentierecht niet in de weg staat van een opeisen en verkopen op de voet van art. 60 lid 2 Fw;
      
      
        dat de woning inderdaad was verkocht maar de koper zich heeft teruggetrokken;
      
      
        dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft gesteld om enige aanspraak op vergoeding wegens de auto en/of haar bijdrage in de kosten van de gemeenschappelijke huishouding aannemelijk te maken;  
      
    
    
    
      7.3.1.	Het hof gaat voorbij aan de stelling van de curator – waarop [geïntimeerde] niet meer heeft kunnen reageren - dat [geïntimeerde], anders dan in het tussenarrest van 12 augustus 2014 overwogen, geen retentierecht zou toekomen en blijft bij zijn in het tussenarrest gegeven oordeel. Voormelde stelling van de curator is verder in zoverre niet relevant dat blijkens de akte van [geïntimeerde] na het tussenarrest (p. 4 onderaan) tussen partijen niet in geschil is dat een retentierecht van [geïntimeerde] niet in de weg staat aan een afgifte van de woning aan de curator om door de curator op de voet van art. 101 of art 176 Fw te worden verkocht. [geïntimeerde] moet in dat geval haar vergoedingsvordering ter verificatie indienen en zich op haar retentierecht beroepen. Zij heeft dan een verhaalsrecht bij voorrang op de voor de woning te realiseren koopprijs en deelt mee in de omslag van de algemene faillissementskosten. Het gaat dan alleen nog om de vraag of [geïntimeerde] het voorrangsrecht ex art. 3:292 BW al dan niet kan tegenwerpen aan het (oudere) voorrangsrecht van de bank als hypotheekhoudster. Gelet op het feit dat [geïntimeerde] zelf de hypotheek heeft verleend, verwerpt het hof het standpunt van [geïntimeerde] dat haar vergoedingsvordering bij voorrang op de vordering van de bank zou moeten worden voldaan. Een andere conclusie zou indruisen tegen de strekking van de wettelijke compensatieregeling (tussenarrest onder 4.16) waarop [geïntimeerde] zich beroept. De strekking van deze regeling is dat [geïntimeerde], die haar huis aan de boedel moet afgeven, wordt gecompenseerd voor haar investering in het huis (aflossing). Hiermee is niet te rijmen dat [geïntimeerde] als hypotheekgever voorrang zou hebben boven de hypotheekhouder, die de gelden voor de aankoop van het huis ter beschikking heeft gesteld. Tegen deze achtergrond kan niet worden gezegd, dat de vordering van [geïntimeerde] uit hoofde van de wettelijke compensatieregeling voortspruit uit een overeenkomst in de zin van artikel 3:291 lid 2 BW.
    
    
    
      7.3.2.	Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] met het door haar overgelegde overzicht van Rabobank [kantoorplaats] e.o. haar bijdrage aan de woning voor een bedrag van € 12.466,62 voldoende gestaafd. Het hof deelt niet het standpunt van de curator dat [geïntimeerde] de herkomst de gelden waarmee zij de aflossingen heeft gedaan nader zou moeten verantwoorden. Indien de curator reden heeft om te veronderstellen dat die gelden indirect door [failliet] zelf zijn voldaan, is het aan de curator zulks nader met concrete feiten te onderbouwen. Voor verdere aanspraken dan voormeld bedrag heeft [geïntimeerde] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld. In haar akte na het tussenarrest heeft [geïntimeerde] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die enige verdere vergoedingsaanspraak rechtvaardigen. 
    
    
    
      7.3.3.	Zoals in r.o. 4.15 van het tussenarrest geconcludeerd heeft [geïntimeerde] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden geconcludeerd dat de woning en de auto voor meer dan de helft voor haar rekening zijn gekomen. Nu, naar tussen partijen niet in geschil is, de curator deze zaken kan opeisen teneinde deze op de voet van het bepaalde in art. 101 of 176 Fw te verkopen, kan de door de curator gevorderde verklaring voor recht worden toegewezen zonder de voorwaarde waarvan het hof in r.o. 4.15 en 4.18 van het tussenarrest van 12 augustus 2014 oordeelde dat deze aan die toewijzing diende te worden verbonden. In zoverre komt het hof op zijn oordeel in het tussenarrest terug. Het door de curator primair gevorderde zal, met vernietiging van het vonnis waarvan beroep, alsnog worden toegewezen op de hierna aan te geven wijze. Het door de curator meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
    
    
    
      7.3.4.	De curator heeft in de memorie van grieven primair onder 1 in algemene zin een verklaring voor recht gevorderd dat, kort samengevat, [geïntimeerde] uit het faillissement slechts die ten tijde van het huwelijk verkregen vermogensbestanddelen kon terugnemen waarvan zij op de voet van art. 61 lid 4 Fw kon bewijzen dat deze (voor meer dan de helft) door haar waren betaald. Het hof is in het tussenarrest tot het oordeel gekomen dat de curator voor wat betreft de door hem in dat verband genoemde zaken, de woning en de auto, het gelijk aan zijn zijde had en zich terecht op het standpunt stelde dat hij deze ten behoeve van de boedel kon opeisen (r.o. 4.11 tussenarrest). In de primaire vorderingen 2 en 3 heeft de curator zich echter beperkt tot de consequenties van zijn stellingname (het niet kunnen terugnemen door [geïntimeerde]) voor de woning. Het hof zal daarom de primair onder 1 en 2 gevorderde verklaringen voor recht samengevat toewijzen als in het dictum vermeld. 
    
    
    
      7.3.5.	Het hof is in r.o. 4.21 van het tussenarrest van 12 augustus 2014 uitgegaan van voormelde strekking van de grondslag van de vordering van de curator, te weten dat de boedel aanspraak kan maken op de woning en de auto. Het feit dat de curator in deze procedure geen afgifte vordert van de auto, geeft het hof dan ook geen reden om terug te komen op het in voormelde rechtsoverweging gegeven oordeel over het falen van de grieven VI t/m VIII. Het enkele feit dat de curator ten aanzien van de auto geen afgifte vordert, laat immers onverlet dat de curator zich ook ten aanzien van de auto op het standpunt stelde dat de auto in de boedel viel - tenzij [geïntimeerde] op de voet van art. 61 lid 4 Fw zou aantonen dat de auto door haar was verkregen - (inl. dagv. 36) en dat het debat tussen partijen zich op die stelling heeft toegespitst. Naar het oordeel van het hof dient daarom ook van dat uitgangspunt van de curator te worden uitgegaan en dient voorbij te worden gegaan aan de daarmee strijdige stellingname van de curator dat [failliet] het bedrag van € 17.900,= heeft betaald voor een aan [geïntimeerde] in eigendom toebehorende auto. Anders dan in eerste aanleg stelde de curator deze laatste vordering in hoger beroep niet subsidiair in, in welk geval bij toewijzing van de primaire vordering aan die vordering niet meer zou zijn toegekomen. 
    
    
    
      7.3.6.	Het hof verwerpt het verweer van [geïntimeerde] dat de curator als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij dient te worden beschouwd omdat bij de – niet door levering gevolgde - verkoop van de woning de waarde van de woning aanmerkelijk lager is gebleken dan door de curator gesteld. De curator stelt dienaangaande terecht dat hij op basis van de op zijn verzoek plaatsgevonden taxatie van een hogere waarde heeft mogen uitgaan. Naar het oordeel van het hof brengt de met de tijd afgenomen waarde van de woning verder niet mee dat de curator bij zijn vordering alsnog geen belang meer zou hebben. 
    
    
    
      7.3.7.	[geïntimeerde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van beide instanties worden verwezen, met inbegrip van de door de curator gestelde en door [geïntimeerde] niet betwiste beslagkosten van € 784,32. Het hof merkt op dat het de door de curator genoemde productie 20 betreffende de beslagen bij de processtukken niet heeft aangetroffen.  Bij de proceskostenveroordeling zal het hof uitgaan van tarief II van het liquidatietarief nu de primaire vordering van curator - afgezien van de niet toegewezen vordering 6 ten bedrage van € 17.900,= - geen vorderingen inhoudt van een concreet genoemde hoogte.      
    
    
  
  
    
      8De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:
    
    
    i. verklaart voor recht dat [geïntimeerde] ten aanzien van de woning aan de [straatnaam][huisnummer] te [postcode] [woonplaats] en de auto Chrysler Sebring, kenteken [kenteken] niet het bewijs van art. 61 lid 4 Fw heeft geleverd, zodat de onroerende zaak aan de [straatnaam][huisnummer] te [woonplaats] niet door [geïntimeerde] kan worden teruggenomen en valt in de boedel van het faillissement van de heer [failliet];
    
    veroordeelt  [geïntimeerde] om – binnen 14 dagen na betekening van dit arrest – mee te werken aan de ondertekening van een notariële leveringsakte waarbij de woning wordt geleverd aan failliet, met bepaling dat de curator bevoegd is om de woning aan een derde te verkopen en te leveren, en met bepaling dat, als de curator de woning aan een derde heeft verkocht, [geïntimeerde] (zo nodig) dient mee te werken aan ondertekening van een notariële leveringsakte waarbij de woning aan de koper wordt overgedragen, waarna de verkoopopbrengst na aflossing van de hypotheekschuld met kosten en verhaal van de vergoedingsaanspraak van [geïntimeerde] van € 12.466,62 (indien ter verificatie aangemeld en onder aftrek van de door [geïntimeerde] verschuldigde bijdrage in de faillissementskosten) aan de faillissementsboedel toekomt, en bepaalt dat [geïntimeerde] per dag dat zij met de vereiste medewerking in gebreke blijft, een dwangsom van € 5.000,= verbeurt met een maximum van € 100.000,=;
    
    beveelt [geïntimeerde] om na betekening van dit arrest op eerste verzoek van de curator binnen vier weken de woning aan de [straatnaam][huisnummer] te [woonplaats] te ontruimen en ontruimd te laten, met al diegenen die en al datgene dat zich daarin of daarop bevinden/ bevindt, volledig en behoorlijk en met terbeschikkingstelling aan de curator van de sleutels, zulks met machtiging van de curator om bij gebreke daarvan die verlating en ontruiming te bewerkstelligen met behulp van de sterke arm van politie en justitie op kosten van [geïntimeerde];
    
    wijst het meer of anders gevorderde af;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties, welke kosten, met inbegrip van die van de gelegde beslagen, tot op heden aan de zijde van de curator voor de eerste aanleg worden begroot op € 668,89 aan verschotten, € 784,32 beslagkosten en € 904,= aan salaris advocaat en in hoger beroep op € 1.603.= aan verschotten en € 1.788,= aan salaris advocaat;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, W.H.B. den Hartog Jager en L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 maart 2015.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer