ECLI:NL:RBOVE:2021:4949, Rechtbank Overijssel, 09-03-2021, 8201155 CV EXPL 19-6868
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2021-03-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Dexia-zaak. Dexia heeft aan al haar verplichtingen voldaan en is niets meer aan gedaagde verschuldigd.

vonnis
    
    
    
      
        RECHTBANK OVERIJSSEL
      
      
        Team kanton en handelsrecht
      Zittingsplaats Zwolle
    
    
    
      zaak- en rolnummer 8201155 CV EXPL 19-6868
      vonnis d.d. 9 maart 2021 
    
    
    
      
        vonnis van de kantonrechter
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap Dexia Nederland B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eisende partij,
      gemachtigde: USG Legal Professionals B.V.,
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde partij,
      gemachtigde: mr. G. van Dijk, Leaseproces.
    
    
    
      Partijen worden hierna Dexia en Afnemer genoemd.
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 18 november 2019,
      - de conclusies van antwoord, repliek en dupliek, met producties.
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Afnemer is op 22 oktober 1998 een effectenlease-overeenkomst aangegaan met (de rechtsvoorganger van) Dexia, met de naam ‘ Direct Rendement Effect ’ en contractnummer 25102092 (hierna: de overeenkomst).
    
    
      2.2.
      De overeenkomst is geëindigd op 31 mei 2006. Daarbij is een restschuld ontstaan van € 1.642,35. Afnemer heeft dit bedrag betaald. Op 13 januari 2012 heeft Dexia € 1.409,52 aan Afnemer terugbetaald.
      
    
    
      2.3.
      Bij brief van 24 januari 2012 heeft (de gemachtigde van) Afnemer aan Dexia laten weten dat hij alle vorderingen op Dexia onverkort handhaaft.
    
    
      2.4.
      Dexia heeft bij brief van 23 november 2018 aan Afnemer gevraagd aan te geven of hij meent nog iets van Dexia te vorderen te hebben en, zo ja, waarom. Hierop is geen reactie gekomen van Afnemer.
    
  
  
    
      3De vordering en het verweer
    
    
      3.1.
      Dexia vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,:1. zal verklaren voor recht dat Dexia met betrekking tot de overeenkomst met nummer 25102092 aan al haar verplichtingen heeft voldaan en niets meer aan Afnemer verschuldigd is,2. Afnemer zal veroordelen in de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      Afnemer voert verweer tegen de vorderingen en concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring van Dexia, althans afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Dexia in de proceskosten en de nakosten.
    
    
      3.3.
      Op de stellingen en verweren van partijen zal voor zover nodig hierna nader worden ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Het gaat in deze zaak om een financieel product dat tussen 1990 en 2003 in Nederland ongeveer één miljoen keer is verkocht, namelijk een effectenlease-overeenkomst. Kenmerk van dit product is, dat de afnemer van het product met geleend geld belegt. Na het instorten van de aandelenmarkt zijn vele afnemers geconfronteerd met restschulden en andere verliezen. In de afgelopen 15 á 20 jaar zijn in Nederland hierover duizenden procedures gevoerd, waarbij Dexia vaak één van de procespartijen was. Door belangenbehartigers van afnemers en vertegenwoordigers van aanbieders van deze producten is, in het kader van de WCAM, een regeling getroffen, die bij beschikking van het Gerechtshof Amsterdam van 25 januari 2007 algemeen verbindend is verklaard. Enkele tienduizenden afnemers hebben deze regeling niet geaccepteerd en tijdig een opt-out-verklaring ingediend, waaronder Afnemer.
      
    
    
      4.2.
      De veelheid van procedures heeft geleid tot veel jurisprudentie, waaronder verschillende richtinggevende arresten van de Hoge Raad. Deze jurisprudentie is bij de gemachtigden van partijen bekend. In het bijzonder gaat het om de arresten van de Hoge Raad van 28 maart 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC2837), 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH 2815), 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4003), 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR: 2017:164) en 12 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:590) en de arresten van het gerechtshof Amsterdam van 1 december 2009 (ECLI:NL: GHAMS:2009:BK4981) en 1 april 2014, (ECLI:NL:GHAMS:2014:1135). Deze jurisprudentie wordt als leidraad genomen. Door partijen zijn geen (althans onvoldoende) bijzondere omstandigheden gesteld die in deze zaak een afwijking daarvan rechtvaardigen. 
    
    
      4.3.
      Toepassing van deze maatstaven en beoordelingskaders leidt in het onderhavige geval tot de volgende conclusies:
      
        
          er is sprake van huurkoop;
        
        
          er is geen sprake van dwaling, misleidende reclame en/of misbruik van omstandigheden; evenmin is er sprake van (ver)nietig(baar)heid krachtens de Wck;
        
        
          Dexia heeft haar bijzondere zorgplichten geschonden, in elk geval de waarschuwingsplicht, en daardoor onrechtmatig gehandeld;
        
        
          Afnemer heeft schade geleden, bestaande uit verschuldigde termijnen en restschuld;
        
        
          er is voldoende causaal verband aanwezig tussen de hiervoor bedoelde schade en de onrechtmatige daad van Dexia.
        
      
    
    
      4.4.
      Dexia vordert een verklaring voor recht die ertoe strekt het niet-bestaan van een recht vast te stellen. In haar visie is zij niets meer aan Afnemer verschuldigd. Op basis van het Hofmodel had Afnemer recht op een schadevergoeding van Dexia. Dit bedrag is met de wettelijke rente door Dexia aan Afnemer betaald op 13 januari 2012.
    
    
      4.5.
      Afnemer stelt dat nog niet te overzien is of er nog een vordering op Dexia resteert, omdat de jurisprudentie op een aantal onderwerpen, zoals de effectenbemiddeling door Vero, nog niet is uitgekristalliseerd. Hij wenst de ontwikkelingen af te wachten. In elk geval meent hij nog een vordering te hebben vanwege de advisering door een tussenpersoon en de schending van artikel 41 NR. Ook stelt Afnemer dat er door Dexia onvoldoende buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente is betaald. 
    
    
      4.6.
      In beginsel is het aan de schuldeiser van een vordering om te bepalen of en op welk moment hij zijn vordering in rechte geldend wil maken. Indien hij de regels ten aanzien van de (stuiting van) de verjaring (en onder omstandigheden de klachtplicht) in acht neemt, kan hij daarvoor de tijd nemen. Anderzijds dient het procesrecht er ook toe om bescherming te bieden aan een schuldenaar die jarenlang wordt genoodzaakt rekening te houden met een onduidelijke, mogelijk nog jegens hem geldend te maken vordering. Ook hem moet de mogelijkheid worden geboden om aan die situatie op enig moment een einde te maken door uitsluitsel te kunnen krijgen over de vraag of het gaat om daadwerkelijk bestaande civielrechtelijke rechten. Daartoe kan de door Dexia gevraagde verklaring voor recht een geëigend middel zijn. Bij een dergelijke negatieve verklaring voor recht, blijven de stelplicht en bewijslast rusten op de partij die in materieel opzicht aan bepaalde feiten rechtsgevolgen verbonden wil zien. De vorm waarin de vordering is gegoten is daarbij niet bepalend. Voor toewijzing van de vordering van Dexia is vereist dat in dit geding kan worden vastgesteld dat zij niets meer aan Afnemer verschuldigd is. Dat betekent dat wanneer dat niet ten volle kan worden vastgesteld, in beginsel afwijzing van de vordering behoort te volgen. afwachten ontwikkelingen in de jurisprudentie
    
    
      4.7.
      Afnemer voert aan dat hij de komende ontwikkelingen in de jurisprudentie wil afwachten, zodat de vordering van Dexia niet toegewezen kan worden zolang nog geen beslissingen in hoogste instantie zijn gegeven. Dit verweer wordt niet gevolgd.Het enkele feit dat er een mogelijkheid bestaat dat de jurisprudentie zich op enig moment in de toekomst in een voor Afnemer gunstiger zin zal kunnen ontwikkelen, betekent niet dat thans niet zou kunnen of mogen worden beslist over de aanspraken van Afnemer. Afnemer heeft overigens niet gesteld of onderbouwd dat en waarom een oordeel over de effectenbemiddeling door Vero van invloed zou kunnen zijn op de beoordeling in deze procedure, terwijl gesteld noch gebleken is dat bemiddeling door Vero in het geval van Afnemer heeft plaatsgevonden. 
      
    
    
      4.8.
      
        Met de door de Hoge Raad eerder gegeven maatstaven staat in de onderhavige zaken vast dat Dexia een onrechtmatige daad heeft gepleegd, dat de daardoor veroorzaakte schade, waarvoor Dexia in beginsel aansprakelijk is, en dat de eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 BW de verdeelsleutel geeft om die schade over partijen te verdelen. Dat de mogelijkheid van nieuwe ontwikkelingen in de jurisprudentie aanwezig is, vormt geen belemmering om op de voorgelegde geschilpunten te beslissen, nu die mogelijkheid ook op andere rechtsterreinen en in andere soorten zaken steeds aanwezig is. 
        
          tussenpersoon
          4.9.	Het verweer van Afnemer spitst zich voor het overige toe op de rol van de tussenpersoon, Finplan B&K (hierna: de tussenpersoon). In de arresten van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012 en 2016:2015) heeft de Hoge Raad geoordeeld, kort weergegeven, dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van potentiële cliënten bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. Als de cliëntenremisier geen vergunning heeft en zich niet alleen heeft beperkt tot het aanbrengen van de cliënt maar ook jegens Afnemer als financieel adviseur is opgetreden, handelt deze in strijd met artikel 41 NR 1999. Indien Dexia wist of behoorde te weten dat de cliëntenremisier tevens adviseerde, dan levert dit een (extra) onrechtmatigheidsgrond jegens de Afnemer van het effectenproduct op. Gelet op de uiteenlopende ernst van de wederzijds gemaakte fouten, eist de billijkheid in dat geval in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware financiële last voor de afnemer vormden. 
      
      
      
        
          advisering
        
      
    
    
      4.10.
      
        Afnemer heeft de overeenkomst met Dexia afgesloten via de tussenpersoon. Tussen partijen is niet in geschil dat de tussenpersoon niet beschikt over de voor beleggingsadvieswerkzaamheden noodzakelijke vergunning. Beoordeeld moet daarom worden of de tussenpersoon beleggingsadvieswerkzaamheden verrichtte en of Dexia daarvan op de hoogte was of behoorde te zijn. 
        Bij de beoordeling of sprake is van een door de tussenpersoon gegeven vergunningplichtig advies, evenals bij de beoordeling van de wederzijdse stelplicht en bewijslast en van de gevolgen van de activiteiten van de tussenpersoon voor de verdeling van de schade, wordt het volgende tot uitgangspunt genomen.
      
      
        
          Een advies is een geïndividualiseerde aanbeveling. Dit veronderstelt dat niet slechts informatie wordt verschaft over de mogelijke beleggingen, maar dat tevens een waardeoordeel wordt gegeven over de door de individuele Afnemer te nemen beslissing. Uit de stellingen van Afnemer moet blijken dat de tussenpersoon een op zijn of haar specifieke situatie toegesneden advies heeft verstrekt (vgl. conclusie AG ECLI:NL:PHR:2020:465, rov. 3.13.3:en 3.13.4, bij HR 30 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1714, gevolgd, 81 RO). 
        
        
          het feit dat de tussenpersoon een beloning ontvangt kan wel een bewijsvermoeden ten aanzien van het geven van vergunningplichtig advies opleveren in de verhouding tussen toezichthouder en tussenpersoon, maar niet in de rechtsverhouding tussen Dexia en afnemer (vgl. conclusie AG ECLI:NL:PHR:2020:465, rov. 3.14.1 en 2, bij HR 30 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1714, gevolgd, 81 RO).
        
        
          Voor de schadeverdeling is dus als zodanig niet bepalend of het contact tussen de afnemer en Dexia is gelegd door de afnemer, door Dexia of door een tussenpersoon (Conclusie AG ECLI:NL:PHR:2020:464, rov. 3.2, bij HR 30 oktober 2020 ECLI:NL:HR:2020:1713, gevolgd, 81 RO).
        
        
          De particuliere belegger mag in beginsel ervan uitgaan dat de onafhankelijke beleggingsadviseur diens zorgplicht jegens hem naleeft. Hieruit volgt dat de particuliere belegger bij een door de dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in, niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct (Conclusie AG ECLI:NL:PHR:2020:464, rov. 3.9 nr. 2.5, bij HR 30 oktober 2020 ECLI:NL:HR:2020:1713, gevolgd, 81 RO), in zoverre afwijkend van Hof Arnhem-Leeuwarden 3 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8990), rov. 4.13. 
        
        
          De afnemer die uit eigen beweging Dexia heeft benaderd had meer bedacht moeten zijn op risico’s dan de afnemer die door een tussenpersoon is geadviseerd als bedoeld in HR 2 september 2016 (B./Dexia) (Conclusie AG ECLI:NL:PHR:2020:464, rov. 3.9 nr. 3.1 en 4, bij HR 30 oktober 2020 ECLI:NL:HR:2020:1713, gevolgd, 81 RO).
        
      
      De stelplicht en bewijslast dat de tussenpersoon Afnemer in voormelde zin heeft geadviseerd en dat Dexia wetenschap had althans behoorde te hebben van het feit dat de tussenpersoon Afnemer, anders dan in algemene zin, een persoonlijk en specifiek op dit product toegesneden advies heeft verstrekt, rusten op Afnemer.Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank geen aanleiding ziet om het hof Arnhem-Leeuwarden te volgen voor zover hij in zijn arrest van 3 november 2020 (ECLI:NL:GHARL:2020:8990, rov. 4.13) tot uitgangspunt heeft genomen dat een afnemer diende te onderzoeken of hij mocht vertrouwen op de onafhankelijkheid en deskundigheid van de betreffende financieel adviseur.
      
    
    
      4.11.
      
        Afnemer stelt hierover het volgende:In 1998 was een financieel adviseur van de tussenpersoon, de heer [A] , bij Afnemer thuis. Afnemer had in het verleden een financieel spaarproduct afgesloten op advies van [A] . He gesprek vond plaats om de financiële situatie van Afnemer te bespreken. In dit gesprek heeft de adviseur geïnformeerd naar de financiële wensen en de financiële situatie van Afnemer. Afnemer had de wens vermogen op te bouwen voor de studie van zijn drie kinderen. De adviseur gaf aan dat hij daar een geschikt product voor had, namelijk het Direct Rendement Effect product. Hij zou daar op een later moment meer over vertellen. Bij een tweede huisbezoek had de adviseur een folder van het Direct Rendement Effect product en enkele rekenvoorbeelden meegenomen. Deze hielden geen rekening met tegenvallende resultaten. Aan de hand van dit informatiemateriaal liet de adviseur zien dat het product een hoog rendement zou hebben. In samenspraak met de adviseur en naar aanleiding van de financiële situatie van Afnemer is besloten dat hij ƒ 250,- per maand zou kunnen inleggen. Afnemer is niet gewezen op specifieke risico’s en is niet geïnformeerd over de daadwerkelijks constructie van het product. Afnemer heeft het advies gevolgd. De aanvraag is door de adviseur in gang gezet en bij een later huisbezoek hebben Afnemer en zijn echtgenote het contract ondertekend.4.12.	Afnemer heeft, ter onderbouwing van zijn stellingen, gewezen op de volgende stukken die in het geding zijn gebracht:- een door Afnemer ondertekende schriftelijke verklaring, opgesteld door Leaseproces naar aanleiding van een telefoongesprek met Afnemer, waarin het relaas is weergegeven zoals gesteld,- de overeenkomst, waarop is vermeld ‘Adviseur: ATP316 FINPLAN B & K BV.’ 
        - verschillende uitdraaien van het internetarchief ‘Wayback Machine’, een archief dat het mogelijk maakt om oude versies van websites op te zoeken. De uitdraaien geven de website van FinPlan B&K uit 2004 weer. Het volgende is daarop te lezen:
        -“(…) Zodat wij u in het jaar 2000 en ver daarna met nog meer gespecialiseerde adviezen van dienst kunnen zijn en gezien de wijzigingen in de fiscale wetgeving zal dat ook broodnodig zijn. (….) ”
        -“(…) Om nog maar niet te spreken van alle beleggingsinstellingen waar u bijna dagelijks voorstellen van onder ogen krijgt. De meeste zijn echt interessant, maar wat zij de voor- en nadelen. Als u die weet en u besluit te gaan beleggen, wie is in uw situatie de beste? Hoe moet u daar nu uit kiezen? Heel eenvoudig, u vertelt een van onze account-managers wat uw wensen zijn en wij zoeken voor u naar de oplossing in uw situatie. (…)”
        -“(…) Na een uitgebreide inventarisatie maken wij voor u een advies op maat en doen wij ons uiterste best om een passend krediet voor u te vinden. (…)”.
        -“(…) U kunt dan samen met één van onze accountmanagers uw persoonlijke situatie analyseren. Daarna volgt een op maat gesneden advies. (…)”
      
      
    
    
      4.13.
      
        Uit de door Afnemer overgelegde stukken blijkt niet op welke wijze er contact is geweest tussen Afnemer en de tussenpersoon of welke inhoud dit contact heeft gehad. Ook blijkt niet dat enig contact met de tussenpersoon heeft geleid tot het aangaan van de overeenkomsten door Afnemer. Evenmin blijkt dat en op welke wijze brochures aan Afnemer zijn verstrekt. Het enige dat daarop ziet is immers de eigen verklaring van Afnemer, maar die kan niet als dienen als onderbouwing voor de stelling dat het is gegaan zoals hij stelt.  De passages van de website gaan niet alleen over een latere periode (de overeenkomst is immers al in 1998 aangegaan), maar zijn door Dexia ook inhoudelijk gemotiveerd betwist. Nu iedere onderbouwing van de stellingen ontbreekt, is - zeker in het licht van de betwistingen door Dexia - deze grond voor de vordering onvoldoende onderbouwd. 
        
          orderremisier
          4.14.	Afnemer voert ook aan dat sprake is van onrechtmatig handelen door Dexia omdat de tussenpersoon is opgetreden als orderremisier en daardoor gehandeld heeft in strijd met artikel 41 NR 1999. Afnemer voert daarbij aan dat het namens en voor rekening van een cliënt door de tussenpersoon insturen van een aanvraagformulier dan wel van de door deze getekende overeenkomst aan Dexia is aan te merken als het doorgeven van een order. Afnemer wordt hierin niet gevolgd. Er van uitgaande dat de tussenpersoon, zoals uit de stellingen van Afnemer volgt, (a) de overeenkomst van Dexia ontving, (b) deze doorgeleidde aan de Afnemer, (c) zorgde voor ondertekening hiervan door de Afnemer en (d) retourzending aan Dexia, waarbij zij (e) intussen aanspreekpunt was voor eventuele vragen van de Afnemer, laat dit onverlet dat het Dexia is geweest die na ontvangst van het aanvraagformulier de leiding had bij het tot stand komen van de overeenkomst en de inhoud daarvan bepaalde. Deze rol van de tussenpersoon was slechts ondersteunend, het betrof met name de rol van “postbode” en eventuele vraagbaak. Omdat het initiatief voor de totstandkoming van de overeenkomst uiteindelijk bij Dexia lag en zij de aankoop concreet en bepaalbaar had gemaakt, had de (veronderstelde) ondersteunende functie van de tussenpersoon niet tot gevolg dat zij orderremisier werd, ook niet wanneer daarbij wordt betrokken dat zij het aanvraagformulier bij Dexia had ingediend. Dat de tussenpersoon voor haar werkzaamheden provisie van Dexia ontving maakt voormeld oordeel niet anders. Verwezen wordt naar Hof Arnhem-Leeuwarden 3 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8981, waarin het hof toepassing heeft gegeven aan het arrest van de Hoge Raad van 24 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:809. Het beroep door Afnemer op de billijkheidcorrectie omdat de tussenpersoon zou zijn opgetreden als orderremisier, wordt verworpen.
      
    
    
      4.15.
      Tussen partijen staat wel vast dat Dexia haar waarschuwingsplicht niet is nagekomen. Daarmee heeft Dexia onrechtmatig gehandeld jegens Afnemer. Dexia dient in verband daarmee tweederde van de restschuld op zich te nemen. Dexia stelt dat zij dat met de betaling van € 1.409,52 in 2012 gedaan heeft. Afnemer heeft dit bij dupliek erkend, zodat vast staat dat Dexia op dit punt aan haar verplichtingen voldaan heeft.4.16.	Afnemer voert nog aan dat Dexia een vergoeding van buitengerechtelijke kosten aan hem dient te betalen. De Hoge Raad heeft zich in het arrest van 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590, over deze kwestie uitgesproken. In het arrest is geoordeeld dat de buitengerechtelijke werkzaamheden die in die procedure door Leaseproces waren gesteld op grond van art. 6:96 lid 3 BW in verbinding met art. 241 Rv niet voor vergoeding in aanmerking komen. Hetgeen door Afnemer is aangevoerd geeft geen aanleiding voor een ander oordeel. 4.17.	De conclusie moet dan zijn dat de vorderingen van Dexia toegewezen kunnen worden, zoals hierna aangegeven. Afnemer zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
      De kantonrechter
    
    
      5.1.
      verklaart voor recht dat Dexia met betrekking tot de tussen haar en Afnemer gesloten overeenkomst met nummer 25102092 aan al haar verplichtingen heeft voldaan en niets meer aan Afnemer verschuldigd is, 
    
    
      5.2.
      veroordeelt Afnemer in de proceskosten, die aan de zijde van Dexia tot en met heden worden vastgesteld op € 101,06 dagvaardingskosten, € 121,00 vast recht en € 500,00 aan salaris van de gemachtigde,
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.4.
      
        wijst het meer of anders gevorderde af.
        
          Dit vonnis is gewezen door mr. M. Engelbert-Clarenbeek en in het openbaar uitgesproken op                           9 maart 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.