ECLI:NL:OGEAA:2018:232, Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba, 24-04-2018, E.J. 1519 van 2017 (AUA201701544) en AR 244 van 2017 (AUA201700391)
Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba — Uitspraak 
Datum: 2018-04-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: EJ. Arbeid. Bedrijfsongeval werknemer. Werkgever aansprakelijk. Artikel 7A:1614x BW.

Beschikking van 24 april 2018
    Behorend bij E.J. 1519 van 2017 (AUA201701544) en AR 244 van 2017 (AUA201700391)
    
    
      
        GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
      
    
    
    
      BESCHIKKING
      in de zaak van:
    
    
    
      
        [verzoeker],
      wonende in Aruba, 
      VERZOEKER, hierna te noemen: [verzoeker],
      gemachtigden: de advocaten mrs. Chr. Lejuez en P.A.J. van der Biezen,  
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        [verweerder 1], 
      te Aruba, ,
      hierna te noemen: [werkgever 1],
      gemachtigde: de advocaat mr. D. Canwood,
    
    
    
      de naamloze vennootschap 
      
        ARUBA AIRPORT AUTHORITY N.V.,
      te Aruba,
      hierna te noemen: AAA,
      gemachtigden: de advocaten mrs. D.C. Lopez Paz en J.M. de Cuba,
    
    
    
      de naamloze vennootschap 
      
        “AHI” AIRPORT HOSPITALITY INDUSTRY N.V.
      
      te Aruba,
      hierna te noemen: AHI,
      gemachtigden: de advocaten mrs. D.C. Lopez Paz en J.M. de Cuba.
    
    
    
  
  
    
      1DE PROCEDURE
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
    - de verzoekschriften ingediend op 7 februari 2017 en op 18 juli 2017;
    - de verwijzing van de zaak onder nummer AR 244 van 2017 (AUA201700391) naar de EJ rol, waarna de zaken gezamenlijk zijn behandeld;
    - de verweerschriften, ingediend door AAA en [verzoeker];
    - de akte eiswijziging;
    - de aantekeningen van de zitting van 22 augustus 2017 en de toen overgelegde producties;	
    - het proces-verbaal van getuigenverhoor van 20 september 2017;
    - de akte uitlating zijdens verweerders;
    - de aantekeningen van de mondelinge behandeling van 30 januari 2018, de door partijen overgelegde producties en de door hen overgelegde pleitaantekeningen.
    
    
      De zaak is vervolgens naar de rol verwezen voor uitspraak. 
      Partijen hebben desgevraagd ingestemd met een uitspraak door een andere rechter dan die ten overstaan van wie de zittingen hebben plaatsgevonden.
    
    
  
  
    
      2DE VASTSTAANDE FEITEN
    
    
      2.1.
      AAA exploiteert de Airport Reina Beatrix in Aruba. Met AHI heeft zij een overeenkomst gesloten waarbij aan AHI één of meerdere ruimtes in het luchthavengebouw in concessie worden gegeven voor de uitgifte van eet- en drinkwaren. Eén van die ruimtes is de zogenoemde VIP-ruimte. 
      
    
    
      2.2.
      AHI heeft met [werkgever 1] een overeenkomst tot aanneming van werk gesloten voor de verbouw van de VIP-ruimte. [verzoeker] was werkzaam voor [werknemer 1]. Tijdens het uitvoeren van de werkzaamheden aan het plafond van de VIP-ruimte op 24 juli 2015 is [verzoeker] van een steiger gevallen en heeft daarbij ernstig hoofdletsel opgelopen.
      
    
  
  
    
      3DE VERZOEKEN
    
    
      3.1.	[
      verzoeker] heeft, samengevat, na wijziging en aanvulling van eis, gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat verweerders hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het ongeval dat [verzoeker] is overkomen op 24 juli 2015 en worden veroordeeld tot betaling van zijn daaruit voortvloeiende schade, nader op te maken bij staat. Daarnaast vordert hij een voorschot op die schade, door ieder der verweerders hoofdelijk te voldoen, van Afl. 40.000,- en veroordeling van verweerders in de kosten van het geding.
      
    
    
      3.2.	[
      verzoeker] legt aan zijn verzoek ten grondslag dat verweerders ieder het bepaalde in art. 7A:1614x BW, dan wel jegens hem onrechtmatig hebben gehandeld door de voorschriften zoals die zijn gegeven bij of krachtens de Veiligheidsverordening (AB 1990, GT 31) niet na te leven.
      
    
    
      3.3.
      Verweerders hebben ieder gemotiveerd verweer gevoerd.
      
    
    
      3.4.
      
        Op de standpunten van partijen gaat het Gerecht hierna, waar nodig, nader in.
        
          4.	
          DE BEOORDELING
        
      
      
    
    
      4.1.
      Het ongeval dat [verzoeker] is overkomen moet primair worden beoordeeld op grond van art. 7A:1614x BW. Sedert 13 januari 2014 luidt dit artikel (niet terzake doende uitzonderingen daargelaten) gelijk aan het in Nederland geldende art. 7:658 BW. Kernpunt van de regeling is dat de werkgever voor de schade van de werknemer die hij heeft opgelopen als gevolg van een ongeval tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden aansprakelijk is, tenzij de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van de werknemer.
      
      
        
          A. 	Aansprakelijkheid van [verzoeker]
        
      
      
    
    
      4.2.
      Dat sprake is van een ongeval tijdens de uitoefening van de werkzaamheden van [verzoeker], is tussen partijen niet in geschil. Hiermee is in beginsel de aansprakelijkheid van de werkgever gegeven, tenzij hij stelt en zo nodig bewijst dat hij aan de op hem rustende zorgplicht heeft voldaan, dan wel dat sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van de werknemer. Door verweerder [verzoeker] is het verweer opgeworpen dat aan de zijde van [verzoeker] sprake was van bewuste roekeloosheid. Het criterium voor de aanname van bewust roekeloos handelen van een werknemer is, dat hiervan pas sprake is indien deze zich tijdens het verrichten van zijn onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging van een roekeloos karakter van die gedraging daadwerkelijk bewust is geweest (HR 20 september 1996, (ECLI:NL:HR:1996:ZC2142) (Pollemans/Hoondert) en HR 11 september 1998, (ECLI:NL:HR:1998:ZC2702) (Van der Wiel/Philips)). De werkgever draagt, zo volgt uit  de tekst van de wetsbepaling, de bewijslast van de aanwezigheid van bewuste roekeloosheid. Hij kan echter volstaan met het bewijzen van feiten en omstandigheden, waaruit objectief kan worden afgeleid de werknemer zich onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van dat gedrag (HR 2 december 2005,  (ECLI:NL:PHR:2005:AU3261)). Tegen deze achtergrond overweegt het Gerecht het volgende.
      
    
    
      4.3.	[
      verzoeker] heeft bij verweer aangevoerd dat [verzoeker] bij het afklimmen van de steiger is uitgegleden en gevallen. Zij stelt dat haar daarvan geen verwijt kan worden gemaakt. Daarnaast voert zij aan dat [verzoeker] op de steiger een “bank” of kist heeft geplaatst om daarop te kunnen staan en bovendien dat hij deze steiger helemaal niet mocht gebruiken. Hoewel [verzoeker] niet erg concludent is voor wat betreft haar verweer (dat ook lijkt te duiden op de stelling dat zij de op haar rustende zorgverplichting is nagekomen), overweegt het Gerecht dat dit verweer in zijn verschillende onderdelen niet slaagt.
      
    
    
      4.4.
      
        Het ongeval vond plaats op het moment dat meerdere personen aanwezig waren. Deze hebben ook als getuige een verklaring afgelegd. Eén van de getuigen was de heer [getuige A], die op dat moment de supervisor was. In zijn verklaring is opgenomen dat de werknemers de steiger mochten gebruiken en dat [verzoeker] niet is gevallen tijdens het afklimmen. Hij verklaart dat [verzoeker] op de loopplank stond om schroeven op schouderhoogte aan te brengen, toen hij plotseling viel. Het was hem niet bekend dat [verzoeker] op dat moment op iets anders stond dan een op de loopplank. Uit de verklaring van de collega [getuige B] is af te leiden dat op de loopplank een bankje stond dat bedoeld was voor [getuige B] voor het zetten van tegels. Hij heeft verklaard dat [verzoeker] op een houten bankje stond en plotseling is gevallen: “Het ene moment stond hij op het bankje en stapte af. Het bankje viel toen omver. Toen ik me omdraaide lag hij al beneden”. Ook verklaart hij dat de supervisor had gezien dat het bankje op de steiger stond en heeft gewaarschuwd om dat niet te doen. [verzoeker] zelf heeft verklaard dat hij op de loopplank stond en niet op een bankje. Tijdens het vastzetten van schreven op voorhoofdshoogte is de steiger gaan bewegen, is hij achteruit gestapt en gevallen.
        De getuigen [verzoeker] en [getuige B] hebben voorts verklaard dat de remmen van de steiger ten tijde van het ongeval niet allemaal goed functioneerden en dat dit gemeld is aan [getuige A]. Volgens hem functioneerden de remmen wel. Hij kan niet verklaren of de steiger op het moment van de werkzaamheden geremd stond.
      
      
    
    
      4.5.
      Het Gerecht kan uit deze verklaringen niet als vaststaand afleiden dat [verzoeker] op een bankje stond toen hij is gevallen, nu zowel hijzelf als de supervisor verklaren dat hij op de loopplank stond. Maar zelfs als moet worden aangenomen dat hij wel daarop stond, dan levert dat geen bewuste roekeloosheid op. Immers, de supervisor heeft kennelijk gezien dat het bankje op de steiger stond, maar heeft niet ingegrepen. Bovendien is het moment waarop hij waarschuwde niet aangegeven - dat kan ook veel eerder zijn geweest. Enkel waarschuwen is onvoldoende indien sprake is van een potentieel gevaarlijke situatie. Bovendien moet bedacht worden dat werknemers tijdens de uitoefening van hun werkzaamheden niet altijd even oplettend zijn en steeds oog hebben voor hun veiligheid (HR 7 december 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BX7590) (X/Daltra); HR 11 november 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AU3313)(Bayar/Wijnen)). Dat [verzoeker] een actieve preventie had op dat punt en ook effectief toezicht hield is niet gebleken - het enkele waarschuwen geeft juist aan dat de supervisor zich bewust was van de onveiligheid, maar de situatie heeft laten voortbestaan.
      
    
    
      4.6.
      Het bovenstaande leidt ertoe dat het beroep op bewuste roekeloosheid wordt verworpen en tevens dat [verzoeker] niet heeft aangetoond dat zij voldaan heeft aan de op haar rustende zorgplicht. Dit betekent dat zij voor de door [verzoeker] geleden schade aansprakelijk is.
      
      
      
        
          B.	Aansprakelijkheid van AHI en AAA
        
      
      
    
    
      4.7.	[
      verzoeker] houdt daarnaast AHI aansprakelijk voor zijn schade, primair op grond van art. 7A:1614x lid 5 BW en subsidiair op grond van onrechtmatige daad. Op die laatste grond acht hij ook AAA aansprakelijk. Hierover overweegt het Gerecht het volgende.
      
    
    
      4.8.
      Om toepassing te kunnen geven aan het vijfde lid van art. 7A:1614x BW is het noodzakelijk dat de arbeid wordt verricht ten behoeve van die derde, anders dan in loondienst en dat die werkzaamheden worden verricht “in de uitoefening van het beroep of bedrijf” van de inlener. Maatgevend is dat het gaat om werkzaamheden die ook door een werknemer van die derde hadden kunnen worden verricht (gelijkschakeling van rechtspositie en dat die derde aan de arbeid ook daadwerkelijk leiding gaf en daarop toezicht hield (MvT AB 1989, GT 100, 2012-2013, onderdeel I; HR 23 maart 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BV0616) (Davelaar/Allspan)).
      
    
    
      4.9.
      Zo al aan het eerste vereiste zou zijn voldaan (AHI heeft immers een overeenkomst tot aanneming van werk gesloten met [verweerder 1]) is aan de andere vereisten zeker niet voldaan. AHI heeft immers onweersproken gesteld dat zij zich bezighoudt met het exploiteren van horecabedrijven op de luchthaven. Evenmin is uit hetgeen gesteld is, af te leiden dat [verweerder] de verbouwwerkzaamheden zelf liet uitvoeren en zelf daarop toezicht hield. Daarvan was naar het oordeel van het Gerecht geen sprake: er was een overeenkomst tot aanneming van werk gesloten met [verweerder 1], die door deze laatste zelfstandig werd uitgevoerd. Dit betekent dat AHI niet kan worden aangesproken op grond van art. 7A:1614x lid 5 BW.
      
    
    
      4.10.
      In het verzoekschrift van 7 februari 2017 wordt ook AAA op deze grond aansprakelijk gehouden, maar daarop is [verzoeker] later, na verweer door AAA, niet meer teruggekomen. Het Gerecht wijst ook de aansprakelijkheid van AAA op deze grond af, nu het enkele feit dat zij een concessie overeenkomst heeft gesloten met AHI niet tevens inhoudt dat zij ook als werkgever in de zin van dit artikellid moet worden aangemerkt.
      
    
    
      4.11.
      De tweede grondslag van aansprakelijkheid legt [verzoeker] bij art. 6:162 BW, de onrechtmatige daad. Het Gerecht begrijpt zijn stellingen aldus, dat zij jegens hem onrechtmatig zouden hebben gehandeld door de voorschriften van de Veiligheidsverordening (verder: de verordening) en het daarop gebaseerde veiligheidsbesluit niet na te leven, waardoor hij schade heeft geleden. Ook dit betoog faalt.
      
    
    
      4.12.
      Uit art. 1 jo 3 van de verordening blijkt dat die tot strekking heeft invulling te geven aan de verantwoordelijkheid van een onderneming voor de binnen die onderneming verrichte werkzaamheden. In de Memorie van Toelichting is opgenomen: De werking van de landsverordening wordt, vergeleken bij de bestaande Veiligheidslandsverordening, uitgebreid tot alle werkzaamheden in een onderneming”. Dat AHI en AAA onder de definitie van een onderneming vallen behoeft geen betoog, maar dat is niet de kern: de norm van de verordening richt zich op de binnen een onderneming verrichte werkzaamheden (art. 3). Hierboven is reeds gebleken dat daarvan bij AHI en AAA geen sprake was.
      
    
    
      4.13.
      Dit leidt ertoe dat de vorderingen van [verzoeker] op AHI en AAA worden afgewezen.
      
      
        
          C. 	Het voorschot op de schade
        
      
      
    
    
      4.14. [
      verzoeker] heeft een voorschot op zijn schade gevorderd van Afl. 40.000,-.  Het Gerecht merkt allereerst op dat in het aanvankelijke verzoek tegen [verweerder 1] (en AAA) [verzoeker] dit deel niet heeft gevorderd, maar dat eerst heeft gedaan bij eiswijziging. In het verweer van [verweerder 1] is dan ook met deze vordering geen rekening gehouden. In de wijziging van eis heeft [verzoeker] aangevoerd dat hij vier dagen in het ziekenhuis heeft gelegen en zijn werk als metselaar niet meer kan doen. Hij heeft daarnaast gesteld dat hij neurologische beperkingen heeft: hij kan niet lopen zonder hulp. Hij heeft gesteld dat hij blijvende neurologische beperkingen heeft. Zijn inkomen is gedaald en het gevorderde voorschot is gebaseerd op de 20% inkomstenderving sedert het ongeval.
      
    
    
      4.15
      
        Ten onderbouwing heeft [verzoeker] loonstroken overgelegd, waaruit blijkt dat hij 80% uitkering krijgt als “SVB sickness 80%”. Daarnaast blijkt uit een brief van de neurochirurg Vallejo van 17 juni 2016 dat sprake was van ernstige hersenkneuzing met schade aan de linker hersenhelft, waarbij sprake is van een ongecontroleerde tremor en een coördinatiestoornis en een atactische gang. Dit sluit aan bij een brief van de neuroloog Caudi van 31 juli 2017, waarin onder meer is opgenomen:“Clinical judgement
        
          TBI with frontal syndrome and spinal cord traumatic injury associated that explain the symptoms”. 
        
        In de brief van de huisarts van 20 oktober 2017 is te lezen: “The Neurosurgeon dr. G. Lacle diagnosed him with Post-traumatic spastic pyramidal syndrome”.
      
      
    
    
      4.16
      Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 30 januari 2018 heeft [verweerder 1] erop gewezen dat uit het meest recente rapport (welke dat is wordt niet vermeld) blijkt dat er geen hersenschade meer te zien is en dat er een aandoening zou zijn op niveau C4-C5 van de ruggengraat. Dat kan thans voor “bepaalde ongemakken” zorgen.
      
    
    
      4.17 [
      
        verweerder 1] heeft echter ook een brief van de neurochirurg Lacle van 13 oktober 2017 overgelegd, waaruit blijkt:
        
          “Patiënt was op 24 juli 2015 gevallen van 2 meter hoogte op zijn hoofd, en pas na 5 dagen na het ongeval is pas begonnen met lopen. Er kwam geen operatie te pas van het hoofd. Hij ontwikkelde een wel een spastisch/dystonische patroon zowel in rust als in beweging. Nerologisch onderzoek: apatische patiënt, die niet stil kan zitten, met een vreemde bewegingsstoornis.
        
        
          …
        
        
          conclusion: atypische dystonische bewegingsstoornissen post-trauma
        
        
          …”.
        
      
      
    
    
      4.18.
      Naar het oordeel van het Gerecht staat hiermee, in deze fase van het geschil, voldoende vast dat [verzoeker] (ernstige) gevolgen ondervindt van het hem overkomen ongeval. In hoeverre zijn huidige klachten volledig zijn toe te rekenen aan het ongeval, dient in de schadestaatprocedure aan de orde te komen. Het Gerecht acht wel een voorschot onder algemene titel (op zowel de materiële als de immateriële schade) op zijn plaats. Dat zal minder zijn dan de berekening van de 80% inkomstenverlies, nu het er alle schijn van heeft, dat [verzoeker] die op bruto-basis heeft berekend en niet heeft berekend op basis van gemist nettoloon (netto verlies aan verdienvermogen).
      
    
    
      4.19.
      Alles overziende zal het Gerecht thans [verweerder 1] veroordelen tot betaling van een voorschot van Afl. 20.000,- onder algemene titel. Gezien het gegeven dat dit moet worden verdisconteerd in de uiteindelijke schadeopstelling, wordt over dit bedrag (nog) geen wettelijke rente toegewezen.
      
    
    
      4.20.	[
      verweerder 1] zal in de kosten van [verzoeker] worden veroordeeld; [verzoeker] zal in de kosten van AHI en AAA worden veroordeeld. De omstandigheid dat [verzoeker] zijn vorderingen eerst aanhangig maakte als AR-zaak en niet direct als EJ-zaak, dient voor zijn rekening te blijven.
      
    
  
  
    
      5DE BESLSSING:
    
    
      Het Gerecht:
    
    
    
      verklaart voor recht dat [verweerder 1] aansprakelijk is voor de schade door [verzoeker] geleden als gevolg van het hem overkomen bedrijfsongeval van 24 juli 2015, nader op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente;
    
    
    
      veroordeelt [verweerder 1] tot betaling aan [verzoeker] van een voorschot onder algemene titel op die schade tot een bedrag van Afl. 20.000,-;
    
    
    
      veroordeelt [verweerder 1] in de kosten van de procedure, aan de zijde van [verzoeker] begroot op Afl. 50,- aan griffierecht en op Afl. 5.000,- (4 punten tarief 5) aan salaris gemachtigde;
      wijst de vorderingen op AHI en AAA af;
    
    
    
      veroordeelt [verzoeker] in de kosten van de procedure, aan de zijde van AHI begroot op Afl. 3.125,-- (2,5 punten tarief 5) aan salaris gemachtigde;
    
    
    
      veroordeelt [verzoeker] in de kosten van de procedure, aan de zijde van AAA begroot op Afl. 4.375,-- (3,5 punten tarief 5) aan salaris gemachtigde;
    
    
    
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. J. Sap, rechter, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting op 24 april 2018 in aanwezigheid van de griffier.