ECLI:NL:RBOVE:2022:300, Rechtbank Overijssel, 02-02-2022, C/08/214885 / HA ZA 18-106
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2022-02-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vrijwaring. Geen schending zorgplicht bank m.b.t. verkoop woning. Afwijzing schadevergoeding.
      
      Zie ook: ECLI:NL:RBOVE:2022:301

vonnis
    RECHTBANK OVERIJSSEL
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Zwolle
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/08/214885 / HA ZA 18-106
    
    
    
      
        Vonnis in vrijwaring van 2 februari 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de coöperatie
      
        COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,
      statutair gevestigd te Amsterdam en kantoorhoudende te Utrecht,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. A. van der Wielen te Leeuwarden,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [A]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. G.D. te Biesebeek te Zwolle .
    
    
    
      Partijen zullen hierna Rabobank en [A] genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het (tussen)vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 13 maart 2021, waarbij in de hoofdzaak een deskundigenrapportage is aangekondigd;
        
        
          het vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 12 juni 2019, waarbij in de hoofdzaak tussentijds hoger beroep is opengesteld tegen het vonnis van 13 maart 2019;
        
        
          het vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 18 september 2019, waarbij tussentijds hoger beroep is opengesteld tegen het vonnis van 12 juni 2019;
        
        
          het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het hof) van 8 juni 2021, hersteld op 6 juli 2021;
        
        
          de akte uitlating van de zijde van Rabobank;
        
        
          de antwoordakte tevens wijziging van eis (na hoger beroep in hoofdzaak) van de zijde van [A] ;
        
        
          de akte uitlating wijziging eis van de zijde van Rabobank.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis in de vrijwaringszaak bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2Waar gaat de zaak over?
    
      2.1.
      
        Tussen partijen is kort gezegd in geschil of [A] als waarborg gehouden is om Rabobank een bedrag van € 96.298,39 te betalen, alsmede al datgene waartoe Rabobank in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, een daaraan verbonden schadestaatprocedure daaronder begrepen, en met inbegrip van een (proces)kostenveroordeling, vermeerderd met rente en kosten.
        Als – later gewijzigde – tegeneis heeft [A] een bedrag van € 133.701,61 ten titel van onverschuldigde betaling/restitutieplicht gevorderd, alsmede schadevergoeding vanwege schending van de zorgplicht, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, onder gehoudenheid van betaling van een voorschot van € 278.000,00 op de door haar geleden schade, vermeerderd met rente.
      
      
    
  
  
    
      3De verdere beoordeling
    in conventie
    
    
      3.1.
      Bij vonnis van 13 maart 2019 heeft de rechtbank in de hoofdzaak een deskundigenonderzoek bevolen om te onderzoeken of de parafen en handtekeningen op de akten van borgtocht van 16 juli 2009 en 5 september 2011 van [B] zijn. Daarbij heeft de rechtbank in de onderhavige vrijwaringszaak de beslissing aangehouden in afwachting van de hoofdzaak. In het vonnis van 12 juni 2019 heeft de rechtbank op verzoek van Rabobank tussentijds hoger beroep opengesteld tegen het vonnis van 13 maart 2019. In het vonnis van 18 september 2019 heeft de rechtbank op verzoek van Rabobank tussentijds hoger beroep opengesteld tegen het vonnis van 12 juni 2019.
      
    
    
      3.2.
      Bij arrest van 8 juni 2021, hersteld op 6 juli 2021, heeft het hof de (tussen)vonnissen van de rechtbank van 13 maart 2019 en 12 juni 2019 vernietigd en de zaak terug verwezen naar de rechtbank om deze verder te behandelen met inachtneming van wat het hof heeft overwogen. Daartoe heeft het hof overwogen dat een deskundigenonderzoek niet nodig is voor de beantwoording van de vraag of [B] gebonden is aan de overeenkomsten van borgtocht. Volgens het hof gaat het hier om zakelijke borgstellingen die [B] in 2009 en 2011 is aangegaan waardoor [B] in beginsel in privé aansprakelijk is. 'In beginsel', aldus het hof, omdat [B] in eerste aanleg ook tot zijn verweer aanvoert dat de overeenkomsten van borgtocht vernietigd zijn op grond van dwaling en dat de vordering van Rabobank naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 
      
    
    
      3.3.
      De rechtbank heeft in een eindvonnis in de hoofdzaak van heden de vorderingen van Rabobank toegewezen en de tegenvorderingen van [B] afgewezen. De vorderingen van Rabobank tegen [A] in deze vrijwaringszaak zullen gelet op die stand van zaken worden afgewezen, omdat Rabobank [A] enkel in vrijwaring heeft gedagvaard voor het geval dat haar vorderingen tegen [B] in de hoofdzaak zouden worden afgewezen.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      3.4.
      Rabobank zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Anders dan Rabobank betoogt, ziet de rechtbank in de (proces)houding van [A] geen aanleiding om van dit uitgangspunt af te wijken. De kosten aan de zijde van [A] worden tot op heden begroot op:
      
        
          griffierecht		€    895,00
        
        
          salaris advocaat		€ 3.342,00 (3 punten x tarief € 1.114,00)
        
      
      Totaal			€ 4.237,00
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      3.5.
      
        [A] vordert restitutie van de opbrengsten die Rabobank ter voldoening van haar vordering uit hoofde van de met [B] gesloten borgtochten op de woning van [A] heeft verhaald door uitwinning van het hypotheekrecht. Volgens [A] was Rabobank daartoe niet gerechtigd. Daarnaast vordert [A] schadevergoeding, omdat zij door Rabobank zou zijn gedwongen om de woning ver onder de marktwaarde te verkopen. [A] erkent dat de primaire grondslag van haar vorderingen (de niet-gebondenheid van [B] aan de borgtochten) met het arrest van het hof is komen te vervallen. Met het eindvonnis in de hoofdzaak geldt dit ook voor de subsidiaire grondslag van de vorderingen van [A] . In de hoofdzaak is immers het beroep van [B] op dwaling als grondslag voor vernietiging van de borgtochten afgewezen. [A] refereert zich aan dit oordeel van de rechtbank. Ter beoordeling blijft dan over het beroep van [A] op schending van de (bijzondere) zorgplicht door Rabobank bij de totstandkoming van zowel de hypotheekovereenkomsten met betrekking tot haar woning als de borgtochten met [B] als meer subsidiaire grondslag van haar vorderingen.
      
    
    
      3.6.
      
        [A] stelt dat Rabobank haar als jarenlange relatie en particuliere (achter)borg bij het aangaan van de overeenkomsten van borgtocht met [B] en/of het vestigen van de hypotheekrechten op de woning van [A] ten onrechte niet heeft gewezen op de aard, de reikwijdte, de gevolgen en de risico’s van deze financieringsproducten. Daardoor heeft Rabobank tegenover haar onzorgvuldig – en daardoor onrechtmatig – gehandeld. Daarbij heeft Rabobank ten onrechte aangenomen dat [A] ter zake over voldoende kennis en kunde beschikte. Volgens [A] wijkt bovendien de laatste hypotheekakte op essentiële punten af van de daaraan voorafgaande hypotheekovereenkomst als het gaat om zekerheidsstelling voor vorderingen uit hoofde van borgtochten. [A] stelt dat zij met Rabobank geen afspraken heeft gemaakt over zekerheidsstelling van de door Rabobank aan DINN verstrekte financiering. Van wilsovereenstemming is geen sprake, aldus [A] .
      
    
    
      3.7.
      De vraag is of het hypotheekrecht van Rabobank op de woning van [A] mede strekt tot zekerheid van de verplichtingen van [B] uit hoofde van de borgtochten. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt daarover het volgende.
      
    
    
      3.8.
      Bij de uitleg van een notariële akte komt het aan op de partijbedoeling voor zover die in de notariële akte tot uitdrukking is gebracht. Deze bedoeling moet worden afgeleid uit de in de akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte. Volgens vaste rechtspraak geldt deze maatstaf voor de uitleg van notariële akten die strekken tot levering van registergoederen en de vestiging van zakelijke en/of beperkte rechten daarop. De ratio van deze objectieve uitlegmaatstaf is gelegen in het voor registergoederen geldende stelsel van publiciteit. Derden moeten kunnen afgaan op hetgeen in een – in de openbare registers ingeschreven – akte is vermeld ter zake van de overdracht van een registergoed of van de vestiging van een zakelijk en/of beperkt recht op een registergoed. 
    
    
      3.9.
      Verder heeft als uitgangspunt te gelden dat een professionele kredietverstrekker een bijzondere zorgplicht heeft jegens een particuliere borg, die ertoe strekt te verzekeren dat laatstgenoemde zich bewust is van de risico’s die hij aangaat door zich borg te stellen voor de schuld van een derde. De invulling van deze zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. Daartoe behoort de aard van de relatie tussen de beoogde borg en de schuldenaar (HR 1 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:543).
      
    
    
      3.10.
      Op 23 augustus 2011 heeft [A] ten behoeve van Rabobank het (vierde) hypotheekrecht op haar woning aan [adres] te [plaats] gevestigd. In de notariële hypotheekakte zijn Rabobank en [A] onder meer het volgende overeengekomen:
      
      
        
          “Overeenkomst tot het vestigen van hypotheek- en pandrechten
        
        
          De hypotheekgever [ [A] , toevoeging rechtbank] en de bank verklaarden te zijn overeengekomen dat door de hypotheekgever ten behoeve van de bank het recht van hypotheek en pandrechten worden gevestigd op de in deze akte en de hierna vermelde Algemene voorwaarden voor hypotheken van de Rabobank 2009 omschreven goederen, tot zekerheid als in deze akte omschreven.
        
        
          Hypotheekverlening
        
        
          Ter uitvoering van voormelde overeenkomst verklaarde de hypotheekgever aan de bank hypotheek te verlenen tot het hierna te noemen bedrag op het hierna te noemen onderpand, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de hierna te noemen debiteur, zowel van hen samen als van ieder afzonderlijk, te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van:
        
      
      
        
          
            verstrekte en/of te verstrekken geldleningen,
          
        
        
          
            verleende en/of te verlenen kredieten,
          
        
        
          
            door de debiteur ten behoeve van de bank gestelde borgtochten en/of contragaranties,
          
        
        
          
            door de bank afgegeven en/of af te geven borgtochten en/of (bank)garanties,
          
        
        
          
            huidige en/of toekomstige parallelle schulden jegens de bank als zekerhedenagent,
          
        
        
          
            huidige en/of toekomstige regresvorderingen,
          
        
        
          
            huidige en/of toekomstige vorderingen krachtens subrogatie,
          
        
        
          
            huidige en/of toekomstige financiële instrumenten, waaronder mede begrepen derivatencontracten, en/of
          
        
        
          
            uit welken anderen hoofde dan ook.
          
        
      
      
      
        
          (…).
        
      
      
      
        
          Debiteur
        
        
          Met “debiteur” worden onder “Hypotheekverlening” en overigens in deze akte bedoeld: 
          de comparanten onder A.1.
           [ [B] , toevoeging rechtbank] 
          en A.2.
           [ [A] , toevoeging rechtbank] 
          genoemd
          , voor zover in deze akte niet anders aangeduid, in deze akte zowel samen als ieder afzonderlijk genoemd: debiteur.
        
      
      
      
        
          (…).
        
      
      
      
        
          (Gedeeltelijke) derdenhypotheek
        
        
          Voor het geval dat een hypotheek (mede) door een ander dan de debiteur wordt gevestigd of als de hypotheek wordt verleend door meer hypotheekgevers, of voor de verplichtingen van meer debiteuren, verklaarde de hypotheekgever:
        
      
      
        a. dat hij door de bank is gewezen op en bekend is met de risico’s verbonden aan de onderhavige hypotheekverlening;
      
      
        b. dat hij zich realiseert dat niet-nakoming door de debiteur van zijn verplichtingen jegens de bank tot gevolg kan hebben dat de bank gebruik maakt van haar rechten uit deze hypotheek.
      
      
      
        
          (…).
        
      
      
      
        
          Meer hypotheekgevers/debiteuren/banken
        
        
          De hypotheekgever en de bank verklaarden dat, als in deze akte meer hypotheekgevers en/of debiteuren zijn genoemd, het ten aanzien van de hypotheekgever en/of debiteur en/of bank bepaalde voor zowel de hypotheekgevers en/of debiteuren en/of banken samen geldt als ieder van hen afzonderlijk.”
        
      
      
    
    
      3.11.
      
        Gelet op de hiervoor geciteerde bewoordingen van de hypotheekakte stelt de rechtbank vast dat Rabobank het hypotheekrecht op de woning van [A] kan uitwinnen als [B] zijn verplichtingen uit de borgtochten niet (tijdig) zal nakomen en dat [A] als hypotheekgever daarmee heeft ingestemd. Deze instemming blijkt ook uit het door [A] geparafeerde financieringsvoorstel van 22 augustus 2011. Uit dit voorstel blijkt dat ten gunste van DINN een hypotheekrecht zou worden gevestigd op de woning van [A] aan [adres] te [plaats] met een hypothecaire inschrijving tot een bedrag van in totaal € 1.000.000,00 (volgens Rabobank zou DINN in de hypotheekakte, naast [B] en [A] , als debiteur worden genoemd maar is dit ten onrechte niet gebeurd). Gelet hierop is het standpunt van [A] niet geloofwaardig dat zij slechts een hypotheekrecht heeft verstrekt voor een financiering van een lening aan [B] en [A] in privé van 
        € 200.000,00, terwijl de hypothecaire inschrijving een vijfvoud van dat bedrag is. Dat deze hoge inschrijving volgens [A] was bedoeld voor de eventuele aanschaf van een nieuw bedrijfspand (zonder dat nieuwe notariskosten verschuldigd zijn), blijkt nergens uit. Daarnaast heeft [A] met haar parafering van de financieringsvoorstellen van juli 2009 en augustus 2011 telkens ingestemd met het feit dat [B] in privé borg zou staan voor de verplichtingen van DINN. [A] wist dus ook, mede gelet op een eerdere financiering in 2008, dat haar woning tevens als zekerheid diende voor de verplichtingen van [B] uit de borgtochten en – uiteindelijk – DINN. Gelet op de tekst en inhoud van de in het procesdossier aanwezige financieringsdocumentatie – waarvan in ieder geval vast staat dat [A] door ondertekening van het als productie 1b bij de dagvaarding in de hoofdzaak overgelegde financieringsvoorstel toestemming ex artikel 1:88 BW heeft verleend – en daarop betrekking hebbende correspondentie, kan de rechtbank het standpunt van [A] niet volgen dat zij geen derdenhypotheek heeft willen verstrekken. 
      
      
    
    
      3.12.
      De rechtbank is van oordeel dat niet gezegd kan worden dat Rabobank ten tijde van de vestiging van het (vierde) hypotheekrecht de op haar rustende (bijzondere) zorgplicht als bedoeld in artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden heeft geschonden door [A] niet te waarschuwen voor het feit dat het hypotheekrecht ook kan worden uitgewonnen als [B] zijn verplichtingen uit de borgtochten niet zal nakomen. Daartoe overweegt de rechtbank dat in dit geval, anders dan [A] betoogt, geen sprake is van een ingewikkeld financieringsproduct met onvoorzienbare risico's. Uit de hypotheekakte blijkt expliciet dat, nadat de notaris uit hoofde van diens 'Belehrungspflicht' de zakelijke inhoud hiervan had medegedeeld, [A] als hypotheekgever heeft verklaard dat zij door Rabobank is gewezen op en bekend is met de risico’s die verbonden zijn aan de hypotheekverlening en ook dat zij zich realiseert dat niet-nakoming door de debiteur van zijn verplichtingen tegenover Rabobank, waaronder begrepen de verplichtingen van [B] uit hoofde van de borgtochten, tot gevolg kan hebben dat Rabobank gebruik maakt van haar hypoheekrecht. [A] heeft hiermee dus bewust ingestemd. Voorts heeft Rabobank voldoende gemotiveerd betwist dat [A] ter zake als onervaren en/of ondeskundig moet worden aangemerkt door er onder meer op te wijzen dat [A] destijds bestuurder van DINN was en tevens het primaire aanspreekpunt voor Rabobank als het gaat om de bedrijfsvoering en financieringen van DINN. Daarnaast had [A] sinds medio 1998 een eigen boekhoudkantoor onder de handelsnaam ' [X] ' waarmee zij administraties voor derden verzorgde. Op basis hiervan moet worden aangenomen dat [A] nauw betrokken was bij de onderneming van DINN en dat zij over voldoende financiële kennis en ervaring beschikte om de risico’s verbonden aan het hypotheekrecht te kunnen begrijpen. [A] heeft onvoldoende feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat dit niet het geval was.
      
    
    
      3.13.
      
        [A] stelt ook dat Rabobank ten tijde van de totstandkoming van de borgtochten met [B] haar zorgplicht heeft geschonden. Daartoe voert [A] aan dat Rabobank haar voorafgaand aan de ondertekening van de akten van borgtocht had moeten informeren over en waarschuwen voor de risico’s die daaruit zouden kunnen voortvloeien.
      
    
    
      3.14.
      De rechtbank is van oordeel dat Rabobank hiertegen terecht heeft aangevoerd dat [A] geen partij is bij de borgtochten met [B] , dat een (bank)hypotheek is gevestigd ten behoeve van alle (toekomstige) verplichtingen van [B] en [A] , dat met het hypotheekrecht juist bewust zekerheid is geboden voor alle (toekomstige) betalingsverplichtingen van [B] en [A] , dat het daarom onjuist is dat Rabobank vervolgens voor bepaalde (toekomstige) betalingsverplichtingen nog afzonderlijk toestemming zou moeten vragen en dat een dergelijke verplichting een bank- c.q. derdenhypotheek feitelijk illusoir zou maken. Het beroep van [A] op schending van de zorgplicht faalt ook in zoverre.
      
    
    
      3.15.
      Met inachtneming van het arrest van 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046, waarin de Hoge Raad prejudiciële vragen heeft beantwoord over, onder meer, de omvang van de mededelingsplicht van artikel 6:228 lid 1 sub b BW, concludeert de rechtbank dat Rabobank tegenover [A] heeft voldaan aan haar zorgplicht.
      
    
    
      3.16.
      De rechtbank komt tot de slotsom dat de vorderingen van [A] moeten worden afgewezen. Aan het bespreken van het verweer van Rabobank dat causaal verband ontbreekt tussen de beweerdelijke schade van [A] en de vermeende 'wanprestatie' van Rabobank (schending zorgplicht) komt de rechtbank niet toe. Dit geldt ook voor het door Rabobank in dat verband gedane beroep op eigen schuld.
      
    
    
      3.17.
      
        
          [A] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Rabobank worden tot op heden begroot op 
        € 5.624,50 aan salaris advocaat (3½ punten x 0,5 x tarief € 3.214,00).
      
      
    
    
      3.18.
      De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
    
    
      3.19.
      De gevorderde wettelijke rente over de proces- en nakosten zal, eveneens op de hierna te melden wijze, worden toegewezen.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      4.1.
      wijst de vorderingen van Rabobank af;
      
    
    
      4.2.
      veroordeelt Rabobank in de proceskosten, aan de zijde van [A] tot op heden begroot op € 4.237,00;
      
    
    
      4.3.
      verklaart 4.2 uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      4.4.
      wijst de vorderingen van [A] af;
      
    
    
      4.5.
      veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van Rabobank tot op heden begroot op € 5.624,50, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de dag de algehele voldoening;
      
    
    
      4.6.
      veroordeelt [A] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [A] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
      
    
    
      4.7.
      verklaart 4.5 en 4.6 uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. S.J.S.  Groeneveld - Koekkoek en in het openbaar uitgesproken op 2 februari 2022.(PS)
      
    
  
  
    type: 
    coll: