ECLI:NL:RBAMS:2021:7943, Rechtbank Amsterdam, 08-09-2021, C/13/686965 / HA ZA 20-730
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-09-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bijdrage kosten herstel fundering mandelige muur. Artikel 5:65 BW, noodzakelijkheid, hoogte bijdrage vaststellen, rekening houden met gerechtvaardigde belangen? verdelingsmaatstaf, welke kosten. tussenvonnis.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/686965 / HA ZA 20-730
    
    
    
      
        Vonnis van 8 september 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [eiser 1] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [eiser 2] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
      eisers,
      advocaat mr. M.W. Kox te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [gedaagde] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.M. de Bruin te Amsterdam.
    
    
    
    
      Eisers zullen hierna [eiser 1] en [eiser 2] worden genoemd en gezamenlijk [eisers] Gedaagde zal hierna [gedaagde] worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 7 juli 2020, met producties,
        
        
          de conclusie van antwoord, met producties,
        
        
          het tussenvonnis van 3 februari 2021, waarin ambtshalve een mondelinge behandeling is bepaald,
        
        
          het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 8 juli 2021, met de daarin genoemde stukken,
        
        
          de brief van mr. De Bruin van 26 juli 2021 naar aanleiding van het proces-verbaal.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eiser 1] was eigenaar van het pand aan de [adres] . Sinds 15 april 2020 is [eiser 2] de eigenaar van dit pand. De zoon van [eiser 1] , de heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ), is enig bestuurder en aandeelhouder van [eiser 2] .
      
    
    
      2.2.
      
        [gedaagde] is eigenaar van het naastgelegen pand aan de [adres naastgelegen pand] . De heer [naam 2] (hierna: [naam 2] ) is enig aandeelhouder en bestuurder van [gedaagde] . De panden van [gedaagde] en [eiser 1] (later [eiser 2] ) hebben een mandelige bouwmuur. 
      
    
    
      2.3.
      In 2012 heeft de gemeente Amsterdam onderzoek uitgevoerd naar de funderingen van de panden aan de [adres] . Op 28 april 2014 hebben zowel [eiser 1] als [gedaagde] een aanschrijving van de gemeente ontvangen voor (onder andere) funderingsherstel.
      
    
    
      2.4.
      In 2015 heeft [eiser 1] zelfstandig een vergunning voor funderingsherstel van zijn pand aangevraagd. Op 20 juli 2016 heeft de gemeente de omgevingsvergunning verleend voor het herfunderen van het pand op traditionele wijze.
      
    
    
      2.5.
      Op 7 januari 2016 heeft (in ieder geval) [eiser 1] een last onder dwangsom ontvangen van de gemeente omdat nog niet was voldaan aan de aanschrijving van de gemeente voor funderingsherstel van 28 april 2014. [eiser 1] heeft hiertegen bezwaar gemaakt.
      
    
    
      2.6.
      In 2016 zijn er meerdere besprekingen geweest tussen [eiser 1] , [naam 2] en de heer [naam 3] (hierna: [naam 3] ) van het pand aan de [pandnummer] , voor een eventuele gezamenlijke aanpak van het funderingsherstel.
      
    
    
      2.7.
      Bij besluit van 25 februari 2019 heeft de gemeente laten weten geen verder uitstel van de begunstigingstermijn te verlenen. Hierdoor zijn er vanaf 1 december 2018 dwangsommen verbeurd door de eigenaren van de panden [pandnummer] , [adres naastgelegen pand] en [adres] . [eisers] , [gedaagde] en [naam 3] hebben toen advocaat mr. Schoorl ingeschakeld om uit te zoeken of ze hier iets tegen konden doen.
      
    
    
      2.8.
      Op 4 april 2019 heeft mr. Schoorl, namens [eisers] , [gedaagde] en [naam 3] , bezwaar gemaakt tegen het besluit van 25 februari 2019 om de begunstigingstermijn niet te verlengen.
      
    
    
      2.9.
      In de periode hierna is er meerdere malen overleg geweest tussen [eisers] , [naam 2] en [naam 3] over de wijze van funderen en hebben zij verschillende offertes van aannemers opgevraagd.
      
    
    
      2.10.
      Op 15 augustus 2019 heeft de gemeente een voornemen tot invordering van de dwangsommen aan [eisers] gestuurd.
      
    
    
      2.11.
      Mr. Schoorl heeft op 29 augustus 2019 namens de drie eigenaren een zienswijze ingediend tegen het voornemen tot invordering van de dwangsommen, met daarbij diverse bijlagen. Tot de bijlagen behoorden onder andere een plan van aanpak, met daarbij berekeningen, tekeningen en een verdeelsleutel voor alle drie de panden (huisnummer [pandnummer] , [adres naastgelegen pand] en [adres] ). Ook zaten er drie offertes (voor ieder van de panden) bij van aannemer De Betonhoeve en een projectplanning met startdatum week 40 (30 september) 2019.
      
    
    
      2.12.
      Op 28 augustus heeft [naam 2] zijn offerte van De Betonhoeve naar mr. Schoorl gestuurd ten behoeve van indiening van de zienswijze. Hierin staat, voor zover relevant:
      
      
        “(…) De offerte is momenteel nog niet terug gestuurd naar De Betonhoeve daar er nog wat aanvullende afspraken gemaakt dienen te worden. De offerte is nu allen bedoel om bij de gemeente Amsterdam voor te leggen om te voorkomen dat men ons definitief een dwangsom gaat opleggen. (…)”
      
      
    
    
      2.13.
      Op 18 september 2019 heeft de gemeente een brief gestuurd aan [eisers] dat zij zal overgaan tot invordering van de dwangsommen. Op 2 oktober 2019 is hiervoor een betaalverzoek verzonden.
      
    
    
      2.14.
      
        [naam 2] heeft op 24 september 2019 een e-mail gestuurd aan [naam 1] of funderen vanuit het pand van nr. [pandnummer] of nr. [adres] nog een optie is omdat zijn huurder, [namen huurders] , dwars ligt om te vertrekken.
      
    
    
      2.15.
      De drie eigenaren hebben op 9 oktober 2019 nog een bespreking gehad waarbij de optie van [naam 2] is besproken om te funderen vanuit pand nr. [pandnummer] of [adres] . Ook heeft [eisers] aangegeven dat hij in onderhandeling was met zijn huurder over een tijdelijk vertrek vanaf 1 november 2019.
      
    
    
      2.16.
      Bij de volgende bespreking tussen de drie eigenaren op 1 november 2019 heeft [naam 1] aangegeven overeenstemming te hebben bereikt met zijn huurder over een tijdelijk vertrek vanaf 14 november 2019 en meegedeeld dat hij individueel wil gaan funderen. Op dat moment heeft [gedaagde] nog geen overeenstemming met zijn huurder over een tijdelijk vertrek uit het pand voor de funderingswerkzaamheden.
      
    
    
      2.17.
      Op 11 november 2019 heeft [naam 2] een e-mail gestuurd aan [naam 1] over de verdere gang van zaken over het funderen. Hierin staat, voor zover relevant:
      
      
        “ (…) [naam 4] [de constructeur van [eisers] ] kan echt pas aan de slag met het maken van aanvullende constructietekeningen als zonder meer vast staat dat jullie nummer [adres] afzonderlijk gaan funderen.
        	(…)
        Er is ook nog geen verdeelsleutel wanneer jullie eventueel van nr [adres] de gemeenschappelijke bouwmuur gaan funderen. Over een kostenverdeling zullen we dan nader moeten overleggen.
      
      
      
        Wellicht is het raadzaam om [naam 5] [mr. Schoorl] na te gaan in hoeverre de dwangsom terecht is opgelegd en of we niet de tijd hebben om gezamenlijk te funderen. Ook de gemeenschappelijke muur [pandnummer] / [adres naastgelegen pand] funderen vanuit [pandnummer] wordt nog een heel verhaal. (…)”
      
      
    
    
      2.18.
      In reactie op deze e-mail heeft [naam 1] op 11 november 2019, onder meer, teruggemaild:
      
      
        “(…) We leven nu 11 november en er is nog geen duidelijkheid. Hiermee verliezen we duidelijk goodwill van de gemeente. Door de dwangsommen moet er nu gewoon iets gebeuren. We kunnen niet meer wachten.
        	(…)
        Wij zijn nu zover dat onze huurder eruit per 15 november gaat en dat we individueel verder willen zoals ook overlegd en gecommuniceerd tijdens de meeting van vrijdag 1 november.
        (…)
        Helaas kunnen wij niet anders concluderen dat de tijd van gezamenlijk overleggen nu wel voorbij is. Dat hebben we afgelopen 2 jaar gedaan en heeft tot niets geleid behalve extra kosten en verspilde tijd met de verbeurde dwangsommen tot gevolg.
      
      
      
        Wij hebben het proces nu in gang gezet voor ons pand en zijn altijd bereid tot nader overleg over kostenverdeling. (…)”
      
      
    
    
      2.19.
      
        [eisers] heeft op 12 november 2019 aan de gemeente een e-mail gestuurd dat hij op 14 november 2019 zal starten met de werkzaamheden aan de fundering. [eisers] heeft De Betonhoeve opdracht gegeven zijn pand overeenkomstig de in 2016 verleende vergunning te funderen, waarbij ook de mandelige muur tussen pand [adres] ( [eisers] ) en [adres naastgelegen pand] ( [gedaagde] ), vanuit pand [adres] is opgevangen.
      
    
    
      2.20.
      Op 18 november heeft mr. Schoorl gemeld aan [eisers] , [gedaagde] en [naam 3] dat de dwangsommen zijn verjaard. Op 29 november 2019 is dit ook formeel door de gemeente meegedeeld.
      
    
    
      2.21.
      Op 19 december 2019 heeft [naam 1] een brief gestuurd aan [gedaagde] met een verzoek om in overleg te treden over de verdeling van de kosten van het funderingsherstel van de gezamenlijke bouwmuur, met daarbij een verdeelsleutel en de door [eisers] getekende offerte van De Betonhoeve van 25 november 2019 met een totaalbedrag van € 145.433,72 exclusief btw
      
    
    
      2.22.
      In het vervolg hierop heeft [naam 1] op 24 januari 2020 een brief gestuurd over een verdeling van de kosten gebaseerd op een analyse van DBA Bouwkundig Advies. Hierbij heeft [naam 1] ook een factuur gestuurd met een afrekening van de kosten ter hoogte van € 70.157,77 (incl. BTW), gebaseerd op een verdeelsleutel op basis van een drukverdeling van B&V raadgevend ingenieurs, die had berekend dat 44,85 % ten laste van [gedaagde] (nr. [adres naastgelegen pand] ) zou moeten komen. In deze brief staat, voor zover relevant:
      
      
        “(…) Gezamenlijke kosten [adres naastgelegen pand] / [adres] : EUR 129.729.00
        Toerekening [adres naastgelegen pand] conform verdeelsleutel B&V Raadgevend ingenieurs: 44,85 %
        Dit resulteert in een bijdrage uwerzijds in de kosten ten bedrage van EUR 57.981,63, te vermeerderen met BTW. Hiervoor treft u in de bijlage onze factuur. (…)”
      
      
    
    
      2.23.
      
        [gedaagde] en [eisers] zijn vervolgens in overleg getreden over de verdeling van de kosten maar zijn hier niet uitgekomen. Op 26 mei 2020 is [gedaagde] gesommeerd om de factuur van 24 januari 2020 te betalen, waarbij ook de buitengerechtelijke incassokosten zijn aangezegd.
      
    
    
      2.24.
      Per brief van 1 april 2020 heeft DBA Advies, in opdracht van [eisers] de berekening van de verdeelsleutel door B&V Raadgevend ingenieurs verder toegelicht. In deze brief staat, voor zover relevant:
      
      
        “(…) De berekening van de verdeelsleutel zoals opgesteld door B&V raadgevend ingenieurs is een normaal gangbare rekenmethode. (…)
        Op grond van deze berekeningen van de belastingen van de respectievelijke panden op de gemeenschappelijke bouwmuur vastgesteld op 55,15% ten laste van [adres] een 44,85% ten laste van [adres naastgelegen pand] . (…)”
      
      
    
    
      2.25.
      
        
          
            
          
        
        [gedaagde] heeft AmstelBouwadvies B.V. gevraagd om het advies van DBA Advies te beoordelen ten aanzien van de kosten van het funderen van de mandelige muur. In het rapport van AmstelBouwadvies van 21 september 2020 staat, voor zover relevant:
      
    
    
      2.26.
      
        [gedaagde] heeft Bouwadviesbureau Strackee (hierna: Strackee) gevraagd om de gewichtsberekening en verdeelsleutel van DBA Advies (en B&V raadgevend ingenieurs) te beoordelen. Strackee heeft in haar rapport van 21 september 2020 overwogen, voor zover relevant:
      
      
        “In dit geval is er door de constructeur gekozen om nagenoeg alle palen van de bouwmuur [adres naastgelegen pand] - [adres] aan de zijde van no. [adres] te plaatsen (…). Omdat de palen nu niet evenredig verdeeld zijn over de beide zijden van de gemeenschappelijke bouwmuur zou het logisch zijn dat no. [adres naastgelegen pand] 50% van de kosten van de palen van de gemeenschappelijke bouwmuur aan no. [adres] betaalt. Dat is het enige financiële nadeel geweest voor no. [adres] en dus het financiële voordeel dat no. [adres naastgelegen pand] heeft gehad. Deze bijdrage voor 3 palen bedraagt conform de aannemingsbegroting € 8.275,- inclusief BTW. 
      
      
      
        (…) 
      
      
      
        Wij hebben volledigheidshalve de gewichtsverdeling in de verdeelsleutel gecontroleerd en gecorrigeerd op een aantal onjuiste aannamen. Dit leidt tot een bijgesteld gewichtsaandeel van 58,1% voor no. [adres naastgelegen pand] [ [gedaagde] ] en 41,9% voor no. [adres] [ [eisers] ].
      
      
      
        De kosten van het funderingsherstel van no. [adres] bedragen gecorrigeerd per m2 €2600,- excl. btw. 38m2 exclusief extra uitdiepen en andere extra’s 100.000/38m2 = €2600,-/m2 excl. btw. (…) De maximale bijdrage van no. [adres naastgelegen pand] aan no. [adres] op basis van een verdeelsleutel zou dan op basis van het verschil in pandhoogte 0.6 x 40% is circa 24% van de kosten bedragen. Echter in een situatie waarbij beide panden een gelijkwaardig funderingsherstel uitvoeren zonder noemenswaardig voordeel van de andere partij, is uitsluitend verrekenen van de palen het meest correct. 
        (…)
      
    
    
      6.2
      
        
          Kostenverdeling [adres naastgelegen pand] - [adres]
        
        De door ons opgestelde verdeelsleutel (…) leidt tot een verdeling 58% ten laste van [adres naastgelegen pand] [ [gedaagde] ] en 42% ten laste van no. [adres] [ [eisers] ].
        De maximaal in rekening te brengen kosten die betrekking op deze bouwmuur hebben bedragen dan 38m2/2 x €2600 = [pandnummer] .400 x 58% = €28.652,- inclusief BTW. (…)
        Wij hebben in de inleiding al aangegeven dat het maximale geldelijk voordeel voor no. [adres naastgelegen pand] in dit geval als gevolg van de werkzaamheden van no. [adres] slechts € 8.275,- bedraagt. Dit is dan tevens het maximale financiële nadeel van no. [adres] .
        (…)
        Op basis van het bovenstaand zijn wij van mening dat een maximale bijdrage van circa €15.000,- inclusief BTW redelijk geacht wordt. (…)”
      
      
    
    
      2.27.
      Op 29 april 2021 heeft Duyts Bouwconstructies B.V. (hierna: Duyts), in opdracht van [eisers] , de verdeelsleutel van B&V raadgevend ingenieurs en het rapport van Strackee van 21 september 2020 beoordeeld. In dit rapport van Duyts staat, voor zover relevant:
      
      
        “Indien de eigenaren van tevoren wél tot goede afspraken zouden zijn gekomen, waren globaal de onderstaande oplossingsrichtingen mogelijk:
        a. Het funderingsherstel onder de panden wordt gezamenlijk uitgevoerd als één project met één funderingstekening en door één aannemer. In dit geval zou de kostenverdeling onderling worden gemaakt op basis van de verdeelsleutel aan de hand van de gewichten.
        b. Het funderingsherstel onder de panden wordt afzonderlijk uitgevoerd, maar wel binnen een relatief korte tijd na elkaar (maximaal ca. 1 jaar). Als op beide funderingen het eigen aandeel in de belastingen van de mandelige bouwmuur wordt meegenomen, zou er geen onderlinge verrekening nodig zijn.
        c. Het funderingsherstel onder de panden wordt afzonderlijk uitgevoerd. De partij die als eerste het herstel uitvoert, neemt de gehele belasting uit de mandelige muur mee op de nieuwe fundering. De kosten hiervoor worden dan verrekend op basis van de verdeelsleutel aan de hand van de gewichten.
        (…)
      
      
      
        Wij wijzen erop dat het verbeuren van een dwangsom van de gemeente niet de enige factor voor urgentie is. In dit geval is de aanschrijving uit 2014 is gebaseerd op een onderzoek uit 2012. Op dat moment in 2012 werd al een slechte fundering vastgesteld. (…) Hoewel wij niet zelf hebben kunnen beoordelen in hoeverre de schade in die periode is toegenomen, heeft u aangegeven dat de toenemende scheefstand ervoor heeft gezorgd dat er ramen zijn gesprongen en deuren regelmatig moesten worden bijgeschaafd om als (nood-) uitgang te kunnen blijven functioneren. In dit geval was er naar onze mening, naast de dwangsommen, ook een technische urgentie voor herstel. (…)”
      
      
    
    
      2.28.
      Op 6 mei 2021 heeft Strackee, in opdracht van [gedaagde] , gereageerd op het rapport van Duyts van 29 april 2021, waarbij Strackee enkele kanttekeningen heeft geplaatst. Hierin staat, voor zover relevant:
      
      
        “(…) 5. De door Duyts genoemde oplossingsrichtingen a,b,c zijn zeker niet limitatief. In de praktijk komen vele tussenvormen voor.
        	(…)
        No. [adres] heeft er nu voor gekozen zelfstandig de volledige muur op te vangen. De hiervoor gemaakte extra kosten (het zogenaamde nadeel) betreft uitsluitend een aantal palen.
        	(…)
        Duyts erkent het ontstane nadeel voor een van de partijen dat ontstaat bij de hantering van de standaard verdeelsleutel opgesteld door B&V ingenieurs. Wij blijven derhalve bij onze mening dat het redelijk is om uitsluitend de kosten van de palen te verrekenen, en handhaven de conclusie en het advies zoals gesteld in ons rapport gedateerd 21 september 2020.”
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        [eisers] vordert  samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 87.889,15, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 juli 2020, en proces- en nakosten.
      
    
    
      3.2.
      
        
          [eisers] legt aan deze vordering het volgende ten grondslag. Ten eerste stelt hij dat [gedaagde] de gemaakte afspraak voor gezamenlijk herstel van de fundering, inclusief funderingswijze en verdeelsleutel op basis van drukverdeling, dient na te komen, conform het plan dat is ingediend bij de gemeente op 25 augustus 2019. Subsidiair stelt [eisers] dat [gedaagde] dient bij te dragen aan de kosten voor het herstel van de mandelige muur op grond van artikel 5:65 BW. Het onderhoud was noodzakelijk zowel vanwege de dwangsommen als vanwege technische noodzaak. Meer subsidiair, in het geval geoordeeld wordt dat de noodzaak tot het herstel ontbrak, stelt [eisers] dat [gedaagde] dient bij te dragen aan de kosten op grond van artikel 3:170 BW.
        De vordering van [eisers] is als volgt samengesteld: 
      
      
        
          een bijdragen van € 70.157,77 aan de funderingskosten, op basis van een verdeelsleutel gebaseerd op drukverdeling waarbij 44,85 % ten laste van [gedaagde] komt, 
        
        
          een bijdrage van € 16.093,86 aan de kosten voor het uitplaatsen van de huurder, op basis van dezelfde verdeelsleutel, en 
        
        
          € 1.637,52 aan buitengerechtelijke incassokosten.
        
      
      
    
    
      3.3.
      
        
          [gedaagde] voert verweer. [gedaagde] betwist dat er overeenstemming bestond over een gezamenlijke aanpak tot funderen. [gedaagde] heeft dus ook nooit ingestemd met de verdeelsleutel op basis van drukverdeling. Ten aanzien van de subsidiaire grondslag betoogt [gedaagde] dat er onvoldoende overleg is geweest tussen partijen over het funderen van de mandelige muur en dat er geen spoed bestond omdat al duidelijk was dat de dwangsommen van de gemeente waren verjaard. Daardoor heeft [eisers] zich jegens [gedaagde] niet overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid gedragen en is [eisers] niet op zorgvuldige wijze omgegaan met de belangen van [gedaagde] . De bijdrage van [gedaagde] aan de kosten van de mandelige muur dienen daarom te worden gereduceerd tot nihil.
        Op basis van het rapport van AmstelBouwadvies betoogt [gedaagde] voorts dat indien zij iets moet betalen, dit slechts de kosten van drie palen zijn die aan de kant van [gedaagde] bij de mandelige muur zijn geplaatst, en dat haar bijdrage in de kosten maximaal € 15.000,- kan zijn. Daarnaast betoogt zij dat een bedrag van € 58.585,- onterecht wordt gevorderd omdat dit niet tot de kosten van de mandelige muur behoort. De gevorderde kosten voor het uitplaatsen van de huurder hoeven ook niet te worden vergoed omdat [gedaagde] deze kosten ook zelf heeft moeten maken. Over de gevorderde bedragen hoeft [gedaagde] geen btw te betalen omdat [eisers] dit zelf kan verrekenen.
      
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De kern van het geschil betreft de vraag of [gedaagde] dient bij te dragen aan de kosten die [eisers] heeft gemaakt voor het herstel van de fundering van de mandelige muur. Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord zijn de volgende vragen welke kosten voor vergoeding in aanmerking komen en welke verdelingsmaatstaf voor de kosten gehanteerd dient te worden.
      
      
        
          Nakoming afspraak
        
      
      
    
    
      4.2.
      Primair stelt [eisers] dat tussen partijen een afspraak bestond om gezamenlijk te funderen en [gedaagde] deze afspraak moet nakomen. Deze grondslag slaagt niet. 
      
    
    
      4.3.
      Het klopt, zoals [eisers] stelt, dat partijen geruime tijd in overleg zijn geweest over een gezamenlijke aanpak, waarbij het funderingsherstel zou worden uitgevoerd vanuit het pand van [gedaagde] . Deze route is uiteindelijk echter niet gevolgd. [eisers] heeft immers op enig moment besloten zijn pand afzonderlijk te herfunderen. Blijkens de e-mailwisseling van 11 november 2019 (zie onder 2.17 en 2.18) bestond tussen partijen geen overeenstemming over de afzonderlijke aanpak van de mandelige muur door [eisers] en over de verdeling van de kosten daarvan. [gedaagde] heeft zich jegens [eisers] dus niet contractueel verbonden aan deze aanpak noch aan een bijdrage in de kosten op basis van de door [eisers] voorgestelde verdeelsleutel. 
      
      
        
          Bijdrage kosten op basis van artikel 5:65 BW
        
      
      
    
    
      4.4.
      De subsidiaire grondslag voor de vordering van [eisers] is artikel 5:65 BW. Uitgangspunt van artikel 5:65 BW is dat mandelige zaken op kosten van alle mede-eigenaars moeten worden onderhouden, gereinigd en, indien nodig, vernieuwd. 
      
    
    
      4.5.
      Voorop wordt gesteld dat indien funderingsherstel van een mandelige muur nodig is, artikel 5:65 BW meebrengt dat alle mede-eigenaars in de kosten van vernieuwing moeten bijdragen. Daarbij moeten zij zich jegens elkaar overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid gedragen en dienen zij op zorgvuldige wijze met elkaars belangen om te gaan. Dat betekent dat zij te goeder trouw met elkaar overleg zullen moeten voeren met als doel tot overeenstemming te komen over de voor het funderingsherstel wezenlijke aspecten, zoals het tijdstip en wijze van uitvoering van het funderingsherstel, de keuze van de aannemer, de met het funderingsherstel samenhangende kosten en de verdeelsleutel voor de bijdrageplicht. Indien dit overleg niet tot overeenstemming leidt en de eigenaar die het funderingsherstel wil uitvoeren tot opdrachtverlening overgaat, is de andere eigenaar door het enkele ontbreken van overeenstemming op zichzelf niet ontheven van zijn uit artikel 5:65 BW voortvloeiende bijdrageplicht. Wel kan de vaststelling dat een eigenaar onvoldoende rekening heeft gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de andere eigenaar (bijvoorbeeld door geen of onvoldoende overleg te voeren), rechtvaardigen dat de hoogte van de door eerstgenoemde eigenaar te betalen bijdrage in diens nadeel wordt aangepast en onder bijzondere omstandigheden zelfs op nihil wordt gesteld. Of, en zo ja in welke mate tot een dergelijke aanpassing aanleiding bestaat, moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval (zie hof Amsterdam 27 januari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:94).
      
    
    
      4.6.
      Niet in geschil is dat het funderingsherstel noodzakelijk was. Ook staat vast dat het overleg tussen partijen niet tot overeenstemming heeft geleid, waarna [eisers] opdracht heeft gegeven aan De Betonhoeve om de mandelige muur vanuit zijn pand volledig te funderen. 
      
    
    
      4.7.
      
        [gedaagde] betoogt dat op basis van bovenstaande maatstaf haar bijdrage in de kosten moet worden gereduceerd tot nihil omdat onvoldoende rekening is gehouden met haar gerechtvaardigde belangen.
      
    
    
      4.8.
      
        De rechtbank gaat hier niet in mee en overweegt daartoe als volgt.
        
          [eisers] heeft voldoende onderbouwd dat het funderingsherstel urgent was. Deze urgentie was enerzijds gelegen in de aldoor toenemende druk vanuit de gemeente en de verbeurte van dwangsommen. De door partijen gezamenlijk ingeschakelde advocaat had geadviseerd zo snel mogelijk met de werkzaamheden te beginnen teneinde te voorkomen dat de gemeente de verbeurde dwangsommen daadwerkelijk zou gaan innen. Op het moment dat [eisers] de funderingswerkzaamheden vanuit zijn pand startte, was partijen nog niet bekend dat de dwangsommen waren verjaard. De druk om aan de slag te gaan was dus hoog. Anderzijds bestond ook bouwtechnisch urgentie voor het funderingsherstel, nu uit het onderzoek uit 2012 al bleek dat de fundering hersteld moest worden en dit in 2019 nog steeds niet was gebeurd. Ter zitting heeft [eisers] hierbij ook toegelicht dat sommige ramen aan de onderkant van het pand al waren gesprongen (wegens scheefstand van het pand), hetgeen ook als relevante omstandigheid vermeld wordt in het rapport van Duyts (zie 2.27). 
        Ondanks deze urgentie en maandenlang intensief overleg kon de beoogde gezamenlijke funderingsaanpak vanaf 30 september 2019 geen doorgang vinden doordat [gedaagde] haar huurder niet tijdig uitgeplaatst kreeg. Daarbij heeft [gedaagde] ook zelf gevraagd aan [eisers] en [naam 3] of funderen vanuit hun panden mogelijk was, omdat haar huurder [namen huurders] niet wilde vertrekken (zie o.a. 2.14). Ook heeft [gedaagde] geen zicht kunnen geven op een nieuwe datum dat haar huurder wel zou vertrekken.
        Onder al deze omstandigheden tezamen heeft [eisers] redelijkerwijs ertoe  kunnen besluiten om zelfstandig te gaan funderen op basis van de verkregen vergunning uit 2016 (zie 2.4) – die was gericht op het opvangen van de volledige belasting op de mandelige muur. Niet gezegd kan worden dat [eisers] daarbij onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van [gedaagde] , zodanig dat de hoogte van de door [gedaagde] te betalen bijdrage op nihil moet worden gesteld. 
      
      
    
    
      4.9.
      Het feit dat [gedaagde] nu in deze procedure betoogt dat [eisers] ook had kunnen kiezen voor slechts het funderen van zijn eigen deel en dus niet het volledig opvangen van de mandelige muur maakt dit niet anders. Immers had [eisers] al een vergunning voor deze wijze van funderen en zou het aanvragen van een nieuwe vergunning, dan wel wijziging van de vergunning weer enkele weken in beslag nemen. Dit lag niet voor de hand vanwege de eerder genoemde urgentie. Bovendien zou het alleen zin hebben gehad om individueel te gaan funderen zonder het volledig opvangen van de mandelige muur, als zeker was dat [gedaagde] ook binnen afzienbare tijd zijn kant van de muur zou gaan funderen. Deze zekerheid had [eisers] niet, of in ieder geval niet gekregen van [gedaagde] , omdat [gedaagde] nog steeds geen zicht had op een datum dat haar huurder zou vertrekken en verder geen blijk had gegeven (binnenkort) zelf te gaan starten met funderingswerkzaamheden. [gedaagde] heeft [eisers] ook niet verzocht om alleen zijn eigen aandeel op te vangen. De rechtbank ziet hierin dan ook evenmin aanleiding om de bijdrage van [gedaagde] op nihil te stellen. 
      
    
    
      4.10.
      Nu vaststaat dat [gedaagde] moet bijdragen aan de kosten voor het funderingsherstel van de mandelige muur, is de vervolgvraag tot welk bedrag.
      
      
        
          Hoogte bijdrage
        
      
      
    
    
      4.11.
      
        [eisers] maakt aanspraak op een bijdrage in de volgende kosten: de kosten voor de funderingswerkzaamheden zelf en de kosten voor het tijdelijk uitplaatsen van de huurder van [eisers] , beide inclusief btw.
      
      
        - verdelingsmaatstaf
      
    
    
      4.12.
      Bij verdeling van de kosten tussen eigenaren [eisers] en [gedaagde] dient te worden bepaald welke verdelingsmaatstaf als uitgangspunt dient te worden genomen. [eisers] stelt dat een verdeling van de kosten op basis van drukverdeling tussen de twee panden de juiste maatstaf is. [gedaagde] betoogt onder verwijzing naar het rapport van Strackee dat drukverdeling in dit geval geen goed uitgangspunt is en dat alleen de extra kosten die [eisers] heeft moeten maken voor het opvangen van de belasting van het pand van [gedaagde] op de mandelige muur voor vergoeding in aanmerking komen, in dit geval drie extra palen.
      
    
    
      4.13.
      Artikel 5:65 BW geeft geen norm voor de wijze van verdeling van de kosten. Het artikel bepaalt alleen dat het gaat om een verdeling. De rechtbank is van oordeel dat een vergoeding van de ‘extra kosten’ die [eisers] heeft moeten maken, dan wel de kosten die [gedaagde] heeft ‘uitgespaard’, niet kan worden aangemerkt als een daadwerkelijke verdeling van de gemaakte kosten en daarmee niet geschikt is als verdelingsmaatstaf. Het feit dat ook [gedaagde] nog veel kosten voor funderingsherstel heeft moeten maken, doet daar niet aan af. Een verdeelsleutel op basis van drukverdeling is daartoe wel geschikt en wordt door de rechtbank redelijk geacht. 
      
    
    
      4.14.
      B&V raadgevend ingenieurs heeft de belastingen van de panden op de gemeenschappelijke bouwmuur vastgesteld op respectievelijk 55,15% ten laste van [eisers] en 44,85% ten laste van [gedaagde] , hetgeen is bevestigd door DBA Advies (zie 2.22 en 2.24). Strackee heeft dit percentage gecontroleerd en gecorrigeerd en het gewichtsaandeel bijgesteld naar 58,1% voor [gedaagde] en 41,9% voor [eisers] (zie 2.26). De berekening van Strackee is dus in het nadeel van [gedaagde] . Hieruit moet worden afgeleid dat [gedaagde] niet betwist dat het gewichtsaandeel van haar pand op de mandelige muur minimaal 44,85% bedraagt. [eisers] op zijn beurt, heeft de berekeningen van Strackee niet overgenomen of zijn vorderingen daarop aangepast. De rechtbank sluit zich daarom aan bij de percentages genoemd door B&V raadgevend ingenieurs en hanteert de volgende verdeelsleutel: 55,15% voor [eisers] en 44,85% voor [gedaagde] . 
      
      
        - kosten funderingsherstel
      
    
    
      4.15.
      Vervolgens is de hoogte van de gemaakte kosten ook in geschil. [eisers] stelt dat de gemaakte kosten voor de mandelige muur € 129.279 inclusief btw bedragen. [gedaagde] betwist dit bedrag. Het bedrag is door [eisers] nog niet onderbouwd met facturen en betaalbewijzen, hij heeft hiertoe wel een aanbod gedaan. De rechtbank stelt [eisers] in de gelegenheid om bij akte de kosten van het funderingsherstel van de mandelige muur nader te onderbouwen.
      
    
    
      4.16.
      Daarnaast heeft [gedaagde] betwist dat bepaalde posten noodzakelijk waren voor fundering van de mandelige muur. Dit betreft met name: i) de plaatsing van een damwand (€ 10.192), ii) tafelconstructie (€ 10.958), iii) extra graafwerk (€ 4.651), iv) extra grondkosten (€3.240) en v) afpompen grondwater (€2.124) (zie tabel 2.25). Volgens [gedaagde] zijn deze werkzaamheden alleen verricht voor het uitdiepen van de kelder en waren deze niet nodig voor het funderingsherstel. 
      
    
    
      4.17.
      In opdracht van [eisers] heeft Duyts beargumenteerd dat deze kosten wel noodzakelijk waren voor de fundering. Waarna Strackee nogmaals heeft gereageerd en dit heeft betwist. Aangezien partijen het hier, samen met hun deskundigen, niet over eens zijn en de rechtbank niet over de benodigde specialistische kennis beschikt, is de rechtbank voornemens om hiervoor een deskundige te benoemen. De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige en dat de navolgende vragen dienen te worden voorgelegd:
      
        
          In hoeverre waren de onder i-v (onder 4.16) genoemde werkzaamheden noodzakelijk voor het funderingsherstel?
        
        
          In hoeverre kunnen de gemaakte kosten voor die werkzaamheden worden toegerekend aan het funderingsherstel? 
        
      
      
      
        De rechtbank wenst partijen in de gelegenheid te stellen om op dit voornemen te reageren. Daartoe zullen [eisers] en [gedaagde] zich bij akte mogen uitlaten over de persoon van de te benoemen deskundige en de aan deze te stellen vragen. 
        Aan partijen wordt verzocht naar aanleiding van dit tussenvonnis overleg te voeren over de voor te dragen deskundige en de te stellen vragen. Indien en voor zover zij slagen om daarover tot overeenstemming te komen, wordt aan partijen verzocht in hun akte: de naam van de deskundige en het terrein van deskundigheid, de hoogte van het voorschot, overige relevante gegevens van die deskundige op te geven, en de vragen te formuleren. Als zij het niet eens worden, kunnen zij elk maximaal drie namen noemen van deskundigen die naar hun mening in aanmerking komen, waarna de rechtbank een deskundige zal benoemen.
        In geval een deskundige wordt benoemd, ziet de rechtbank geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt van de wet, dat het voorschot op de kosten van de deskundige in beginsel door de eisende partij moet worden betaald. Dit voorschot zal daarom door [eisers] moeten worden betaald.
      
      
      - kosten uitplaatsing huurder
    
    
      4.18.
      Tussen partijen is ook in geschil in hoeverre [gedaagde] moet bijdragen in de  kosten voor uitplaatsing van de huurder van [eisers] De rechtbank is van oordeel dat deze kosten onder de bijdrageplicht van artikel 5:65 BW vallen omdat de kosten noodzakelijk waren om de mandelige muur te funderen. Zonder dat de huurder van [eisers] tijdelijk zou vertrekken kon het funderingsherstel namelijk niet plaatsvinden. Dat [gedaagde] ook kosten heeft moeten maken voor uitplaatsing van haar huurder, doet daar niet aan af.
      
    
    
      4.19.
      Voor verdeling van de kosten zal aangesloten worden bij de verdelingsmaatstaf van r.o. 4.14. De hoogte van de kosten is door [eisers] onderbouwd door overlegging van een ‘overzicht uitplaatsingskosten’. Dit overzicht en de hoogte van de kosten worden gemotiveerd betwist door [gedaagde] . Daarop heeft [eisers] de hoogte van de uitplaatsingskosten niet met andere stukken onderbouwd, maar heeft hij wel aangeboden om nadere stukken hiervan in het geding te brengen. De rechtbank stelt [eisers] in de gelegenheid om bij akte de kosten van de uitplaatsing van de huurder te onderbouwen.
      
      
        - BTW
      
    
    
      4.20.
      
        [eisers] stelt dat het pand destijds privé-eigendom was en dat [eiser 1] alle kosten in privé heeft gemaakt en geen btw heeft kunnen verrekenen. Daardoor dient [gedaagde] ook de btw te vergoeden omdat [eiser 1] deze kosten ook heeft moeten maken, aldus [eisers] [gedaagde] betwist dit en voert aan dat [eisers] geen bewijs hiervan heeft laten zien.
      
    
    
      4.21.
      
        [eisers] heeft zijn stelling dat alle kosten in privé zijn gemaakt, nog niet met facturen en/of betaalbewijzen onderbouwd. De rechtbank stelt [eisers] in de gelegenheid om bij akte nader te onderbouwen dat [eiser 1] de kosten voor fundering van de mandelige muur in privé heeft betaald en de btw daarom niet heeft kunnen verrekenen.
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      4.22.
      De conclusie is dat partijen de gelegenheid krijgen om bij akte enkele zaken nader toe te lichten. In deze akte dienen vier zaken, zoals hiervoor overwogen, aan bod te komen:
      
        
          Voor [eisers] een onderbouwing van de kosten van de fundering van de mandelige muur (zie 4.15);
        
        
          Voor beide partijen: het voornemen van de rechtbank om een deskundige te benoemen om te bepalen welke kosten noodzakelijk waren voor het funderingsherstel. (zie 4.17);
        
        
          Voor [eisers] een onderbouwing van de kosten van de uitplaatsing van de huurder (zie 4.19);
        
        
          Voor [eisers] een onderbouwing dat [eiser 1] de kosten voor fundering van de mandelige muur in privé heeft betaald en de btw daarom niet heeft kunnen verrekenen (zie 4.21).
        
      
      
    
    
      4.23.
      
        [eisers] zal als eerste een akte mogen nemen. De rechtbank stelt hiervoor een termijn van zes weken. Nadat de akte is genomen door [eisers] mag [gedaagde] bij antwoordakte reageren. Ook hiervoor stelt de rechtbank een termijn van zes weken.
      
    
    
      4.24.
      De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 20 oktober 2021 voor het nemen van een akte door [eisers] over hetgeen is vermeld onder 4.22, waarna [gedaagde] op de rol van zes weken daarna een antwoordakte kan nemen,
      
    
    
      5.2.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. T.T. Hylkema, rechter, bijgestaan door mr. E.H. van Kolfschooten, griffier en in het openbaar uitgesproken op 8 september 2021.
      
    
  
  
    type:  
    coll: