ECLI:NL:GHARL:2014:8638, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 11-11-2014, 200.119.565-01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2014-11-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aansprakelijkheid bestuurder van een stichting. Vervolg op ECLI:NL:GHARL:2014:2007. Bestuurder niet geslaagd in opgedragen tegenbewijs. Contractuele boete als schade op grond van onrechtmatige daad van de bestuurder toewijsbaar.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.119.565/01
      (zaaknummer rechtbank Assen 91229/ HA ZA 12-37)
    
    
    
    
      
        arrest van de tweede kamer van 11 november 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante],
      
      wonende te [woonplaats 1],
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [appellante],
      advocaat: mr. J. Dam-[geïntimeerde 1], kantoorhoudend te Emmen,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
  
  
    
      1
      [geïntimeerde 1],
    
      wonende te [woonplaats 2],
      en zijn echtgenote:
      
        2. [geïntimeerde 2],
      
      wonende te [woonplaats 2],
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna afzonderlijk te noemen [geïntimeerde 1] respectievelijk [geïntimeerde 2] en gezamenlijk: [geïntimeerden], 
      advocaat: mr. C.B. van Die, kantoorhoudend te Leusden.
    
    
    
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 11 maart 2014 hier over. 
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
      1.1
      Bij zijn arrest van 11 maart 2014 heeft het hof [appellante] toegelaten tegenbewijs te leveren tegen het vermoeden dat zij als bestuurder van de Stichting bij het aangaan van de koopovereenkomst met [geïntimeerden] zich had behoren te realiseren dat de Stichting de verplichtingen uit de koopovereenkomst niet zou kunnen nakomen en ook geen verhaal zou bieden.
      
    
    
      1.2
      Ter uitvoering daarvan heeft op 3 juni 2014 een getuigenverhoor plaatsgevonden waarbij [appellante] zichzelf als getuige heeft doen horen alsmede de heer [getuige]. Van dat getuigenverhoor is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt.
    
    
      1.3
      Daarna heeft [appellante] een memorie na enquête genomen en daarbij een productie (17) overgelegd, waarna [geïntimeerden] een antwoordmemorie na enquête hebben genomen.
      
    
    
      1.4
      Vervolgens hebben beide partijen wederom de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling van het hoger beroep
    
      2.1
      
        Bij de verdere beoordeling wordt het volgende voorop gesteld.
        Voor het slagen van het tegenbewijs tegen het oordeel van de rechter dat de partij op wie de bewijslast rust haar stellingen, behoudens tegenbewijs, afdoende heeft bewezen, is voldoende dat dit bewijs door het tegenbewijs wordt ontzenuwd (Hoge Raad 2 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3807).
      
      
    
    
      2.2
      
        [appellante] - wier verklaring niet is onderworpen aan de beperkte bewijskracht van artikel 164 lid 2 Rv nu het hier gaat om tegenbewijs en niet om door [appellante] te bewijzen feiten - heeft onder meer en voor zover van belang verklaard dat de Stichting een zorginstelling dreef met ongeveer 15 cliënten voor wie maandelijks een bedrag van € 3.000,- per cliënt binnenkwam aan AWBZ-gelden. Het hof stelt vast dat [appellante] die stelling niet heeft gestaafd met concrete stukken waaruit dat kan blijken, zoals bijvoorbeeld administratie van de Stichting. Daarnaast heeft [appellante] verklaard dat er twee particuliere investeerders, [getuige] en [X], zouden meedoen in de Stichting, ieder voor een bedrag van € 25.000,- en dat de ABN AMRO bank voor de aankoop van het vastgoed een hypothecaire lening zou moeten verstrekken. Er lag volgens [appellante] nog geen offerte, maar de bank was zeer geïnteresseerd en was actief aan het meedenken over de structuur. Wat de ABN AMRO bank betreft stelt het hof vast dat er in augustus 2010, toen [geïntimeerden] met [appellante] in haar hoedanigheid van bestuurder van de Stichting mondeling overeenstemming hebben bereikt over de koopprijs van € 425.000,-,     geen sprake was van een offerte voor een hypothecaire geldlening terwijl evenmin is gesteld of gebleken dat door de bank zodanig concrete uitlatingen zijn gedaan dat deze bij [appellante] het vertrouwen hebben mogen doen postvatten dat het wel tot een hypothecaire geldlening door de bank zou komen. Wel hebben [getuige] en [X], zoals kan worden afgeleid uit de als productie 17 bij de memorie na enquête van [appellante] overgelegde bankafschriften van de Stichting, ieder € 25.000,- op de bankrekening van de Stichting gestort: [X] kennelijk op 27 oktober 2010 met als omschrijving ‘geldlening’ en [getuige] op 10 november 2010 met als omschrijving ‘kortlopende lening’. Dat laatste volgt ook uit de door [getuige] afgelegde getuigenverklaring. Naar ’s hofs oordeel vormen deze twee 'geldleningen' van ieder  € 25.000,- uit oktober respectievelijk november 2010 - derhalve van na de bereikte overeenstemming over de koopprijs in augustus 2010 -  een te smalle basis om [appellante] reeds op grond daarvan geslaagd te kunnen achten in het haar opgedragen tegenbewijs. Dat klemt temeer tegen de achtergrond van het feit dat de Stichting in dezelfde periode ook het pand aan de [adres] te [woonplaats 1] had gekocht voor een koopprijs van € 575.000,-. Het hof stelt verder vast dat ook in het kader van de tegenbewijslevering een concrete onderbouwing van de in de brief van [appellante] van 19 januari 2011 (tussenarrest rov. 3.10) genoemde ‘toezegging’ van Cvites om ‘voor een substantieel bedrag te investeren’ is uitgebleven, terwijl evenmin is gebleken van andere investeerders en geldverstrekkers die bereid waren te investeren en op grond waarvan [appellante] in augustus 2010 de verwachting kon koesteren dat zij de financiering rond zou krijgen. 
      
    
    
      2.2
      Het voorgaande betekent dat [appellante] niet geslaagd kan worden geacht in het haar opgedragen tegenbewijs. Daarmee staat vast dat [appellante] als bestuurder van de Stichting bij het aangaan van de koopovereenkomst met [geïntimeerden] zich had behoren te realiseren dat de Stichting haar verplichtingen uit die koopovereenkomst niet zou kunnen nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de schade die [geïntimeerden] ten gevolge van die wanprestatie zou lijden. Dat brengt mee dat [appellante] in haar hoedanigheid van bestuurder van de Stichting onrechtmatig jegens [geïntimeerden] heeft gehandeld, en dat zij aansprakelijk is voor de dientengevolge door [geïntimeerden] geleden schade. 
      
    
    
      2.3
      
        [geïntimeerden] hebben onder 1. Primair gevorderd een bedrag van € 47.072,31 te vermeerderen met de wettelijke rente over € 42.500,- vanaf 21 januari 2011 en onverminderd het recht om aanspraak te maken op een aanvullende schadevergoeding. [geïntimeerden] stellen zich in hoger beroep op het standpunt dat de schade minimaal gelijk is te stellen aan de contractuele boete (€ 42.500,-) te vermeerderen met de kosten van verhaal zoals toegewezen door de rechtbank bij het vonnis van 20 april 2011 te vermeerderen met de wettelijke rente over het bedrag van de boete.
      
    
    
      2.4
      Wat de betreft het gevorderde 'onverminderd het recht om aanspraak te maken op een aanvullende schadevergoeding' wordt het volgende overwogen. Het hof stelt vast dat geen verwijzing naar de schadestaat procedure is gevorderd (overeenkomstig het bepaalde in artikel 612 Rv), en dat evenmin concrete aanvullende schade wordt gevorderd. Daarmee is gegeven dat de primaire vordering in hoger beroep zo moet worden verstaan dat deze uitsluitend betrekking heeft op de contractuele boete, vermeerderd met rente en kosten van verhaal conform het vonnis van 20 april 2011. Daaromtrent wordt als volgt overwogen.       
      
    
    
      2.5
      
        Als gevolg van het feit dat de Stichting toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de door haar met [geïntimeerden] gesloten koopovereenkomst hebben 
        
          [geïntimeerden] bij brief van 14 januari 2011 deze koopovereenkomst ontbonden en, op de voet van artikel 10.2 van de koopovereenkomst, aanspraak gemaakt op betaling van de contractueel overeengekomen boete van € 42.500,-. Deze contractuele boete heeft derhalve, anders dan [appellante] veronderstelt (Akte 10 september 2013 onder 3.), niet het karakter van een 'aansporing om tot nakoming over te gaan' maar van een gefixeerde schadevergoeding die de nalatige partij, de Stichting, verschuldigd is geworden aan de wederpartij, [geïntimeerden], bij ontbinding van de overeenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming. Aan de orde is de vraag of [geïntimeerden] dit bedrag als schade ten gevolge van het onrechtmatig handelen van [appellante] kunnen vorderen.  
      
      
    
    
      2.6
      
        Voor beantwoording van die vraag dienen twee situaties met elkaar te worden vergeleken, te weten de hypothetische situatie zonder het onrechtmatig handelen van [appellante] en de feitelijke situatie. Zonder het onrechtmatig handelen van [appellante] zou ofwel de koop niet zijn gesloten dan wel zou de Stichting verhaal hebben geboden voor de ten gevolge van de ontbinding verschuldigde contractuele boete. De feitelijke situatie is dat de koop is gesloten en dat de Stichting, die is gefailleerd, geen verhaal biedt voor de (bij vonnis van 
        20 april 2011 toegewezen) contractuele boete. Aldus is de contractuele boete – zoals gezegd met het karakter van een gefixeerde schadevergoeding – aan te merken als schade als gevolg van het in rov. 2.2 genoemde onrechtmatig handelen van [appellante]. Het bedrag van € 42.500,- is dan ook toewijsbaar en dat geldt ook voor de buitengerechtelijke incassokosten (€ 1.788,-), beslagkosten (€ 1.211,50) en proceskosten (€1.572,80) die de rechtbank bij vonnis van 
        20 april 2011 tegen de Stichting heeft toegewezen en die door [geïntimeerden] niet gemaakt hadden hoeven te worden als [appellante] niet onrechtmatig had gehandeld. [appellante] betwist op zichzelf niet dat die kosten zijn gemaakt, maar werpt de vraag op of dit noodzakelijke kosten waren ‘omdat vrijwel direct duidelijk moet zijn geweest dat de Stichting geen enkele verhaal bood.’ De stelling dat, en op grond waarvan, dit voor [geïntimeerden] eind 2010/begin 2011 duidelijk moet zijn geweest wordt door [appellante] echter niet onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbij gaat. Dat brengt mee dat een bedrag van (€ 42.500,- + € 1.788,- +  € 1.211,50 + 
        € 1.572,80 =) € 47.072,30 zal worden toegewezen, vermeerderd met de – niet afzonderlijk bestreden – wettelijke rente over € 42.500,- vanaf 21 januari 2011 tot aan de dag der algehele betaling. De vordering onder 1. Primair is derhalve toewijsbaar. Aan de vordering onder 2. komt het hof dan niet meer toe omdat de voorwaarde waaronder die vordering is ingesteld (‘voor zover het onder 1. primair en/of subsidiair door [geïntimeerde 1] niet zou leiden tot een toewijzing aan [geïntimeerde 1] van een bedrag gelijk aan of hoger dan hetgeen de rechtbank in eerste aanleg ten laste van [appellante] aan [geïntimeerde 1] heeft toegewezen’) niet is vervuld.      
      
      
    
    
      2.7
      
        [appellante] heeft een beroep gedaan op de ‘schadebeperkingsplicht’ van [geïntimeerden] [appellante] voert in dat verband aan dat zij aan [geïntimeerden] heeft aangeboden de woning voor langere tijd te huren, op welk aanbod [geïntimeerden] niet zijn ingegaan. Daarnaast heeft zij aangevoerd dat uit niets blijkt welke ‘acties’ [geïntimeerden] hebben ondernomen om alsnog tot verkoop van de woning te geraken. 
      
    
    
      2.8
      Het hof volgt [appellante] daarin niet omdat een schadebeperkingsplicht als [appellante] voor ogen staat – wat daarvan overigens zij – zich niet verdraagt met het karakter van een gefixeerde schadevergoeding en dus niet ertoe zal kunnen leiden dat minder wordt toegewezen dan de contractuele boete. Bovendien heeft [appellante] nagelaten te onderbouwen dat zij een concreet en serieus te nemen aanbod aan [geïntimeerden] heeft gedaan om het pand gedurende langere tijd te huren en dat zij daartoe ook over voldoende financiële middelen beschikt, zodat ook in zoverre aan het beroep op schadebeperking moet worden voorbij gegaan.
      
    
    
      2.9
      Het hof ziet in dit verband ten slotte geen aanleiding om aan de omstandigheid dat [appellante] op verzoek van [geïntimeerden] heeft ingestemd met het schrappen van de ontbindende voorwaarde (tussenarrest rov. 6.10) gevolgen te verbinden wat betreft de toewijsbaarheid van de gevorderde schade.
      
      
        
          slotsom
        
      
      
    
    
      2.10
      De grieven van [appellante] kunnen niet slagen. In verband met de toewijsbaarheid van de in appel door [geïntimeerden] gewijzigde eis zal het vonnis van de rechtbank worden vernietigd, behoudens wat betreft de proceskostenveroordeling en de uitvoerbaar bij voorraad verklaring daarvan. Het hof zal, opnieuw recht doende, [appellante] veroordelen tot betaling aan [geïntimeerden] van een bedrag van € 47.072,30 vermeerderd met de wettelijke rente over € 42.500,- vanaf 21 januari 2011 tot aan de der algehele betaling. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (2 punten tarief IV).   	
      
      
        
          De beslissing
        
        Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep,
      
      
      
        vernietigt het vonnis van de rechtbank Assen van 26 september 2012, behoudens wat betreft de proceskostenveroordeling en de uitvoerbaar bij voorraadverklaring daarvan, en opnieuw recht doende,
      
      
      
        veroordeelt [appellante] tot betaling aan [geïntimeerden] van de door [geïntimeerden] geleden schade van € 47.072,30 te vermeerderen met de wettelijke rente over € 42.500 vanaf 21 januari 2011 tot aan de dag der algehele betaling,
      
      
      
        veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 683,-    voor verschotten en op € 3.262,-  voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief,
      
      
      
        verklaart de veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad,
      
      
      
        wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
      
      
      
      
        Dit  arrest is gewezen door mr. I. Tubben, mr. L. Janse en mr. R.A. van der Pol en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 
        11 november 2014.