ECLI:NL:GHARL:2016:9841, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 06-12-2016, 200.192.554
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2016-12-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Omgangsregeling. Nauwe persoonlijke betrekking, ‘family life’, ‘private life’. Ontvankelijkheid.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.192.554
      (zaaknummer rechtbank Overijssel 181627)
    
    
    
      
        beschikking van 6 december 2016
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [woonplaats],verzoeker in hoger beroep,
      verder te noemen: de man,
      advocaat: mr. Ph.J.N. Aarnoudse te Deventer,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerster]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      verweerster in hoger beroep,
      verder te noemen: de vrouw of de moeder,
      advocaat: mr. I. Petkovski te Deventer.
    
    
    
      Als overige belanghebbende is aangemerkt: 
    
    
    
      
        
          [belanghebbende]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      verder te noemen: [belanghebbende]. 
    
    
      
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, verder te noemen: de kinderrechter, van 6 april 2016.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het beroepschrift, ingekomen op 2 juni 2016;
      - het verweerschrift;
      - een journaalbericht van mr. Aarnoudse van 25 oktober 2016 met vier producties.
      
    
    
      2.2
      De mondelinge behandeling heeft op 4 november 2016 in het gerechtsgebouw te Zwolle plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Tevens is verschenen mevrouw [A], een begeleidster van de man, verbonden aan de J.P. van den Bent Stichting. Namens de raad voor de kinderbescherming (verder: de raad) is [vertegenwoordiger van de raad] verschenen. Voorts is [belanghebbende] in persoon verschenen. 
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      Partijen hebben een relatie gehad vanaf november 2003 tot januari 2005. Na het verbreken van deze relatie is op [geboortedatum] 2005 te [geboorteplaats] [kind], verder te noemen: [kind], geboren. De moeder heeft van rechtswege alleen het gezag over [kind]. De man is de biologische vader van [kind]. [belanghebbende] is de juridische vader van [kind]: hij heeft haar erkend op 22 november 2010.
    
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      
        Tussen partijen is in geschil het recht op omgang van de man met [kind].
        Bij beschikking van 6 april 2016 heeft de kinderrechter de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling tussen hem en [kind].
      
      
    
    
      4.2
      De man is met acht grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking van 6 april 2016. Deze grieven beogen het geschil in hoger beroep in volle omvang aan de orde te stellen. De man verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen, en, opnieuw beschikkende, alsnog zijn inleidende verzoek tot vaststelling van een zorg-, contact- en informatieregeling toe te wijzen.
      
    
    
      4.3
      De vrouw heeft verweer gevoerd. Zij verzoekt het hof het hoger beroep van de man af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen, dan wel te corrigeren en het verzoek van de man alsnog niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel af te wijzen.
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        Ontvankelijkheid
      
    
    
      5.1
      De man stelt zich op het standpunt dat de rechtbank hem ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling tussen hem en [kind]. Er is, anders dan de rechtbank heeft overwogen, wel sprake van een nauwe persoonlijke betrekking tussen hem en [kind], dan wel is sprake van een inbreuk op zijn privéleven, zoals bedoeld in artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens (EVRM).De vrouw betwist dat. Zij is van mening dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de man niet-ontvankelijk is in zijn verzoek tot omgang, omdat geen sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de man en [kind]. De wens van de man om contact te hebben met [kind] maakt niet dat sprake is van ‘private life’ zoals bedoeld in artikel 8 EVRM. De man miskent daarbij dat niet zij omgang onmogelijk heeft gemaakt, maar de houding van de man voor en na de geboorte van [kind] en de wijze waarop hij destijds met haar is omgegaan omgang onmogelijk heeft gemaakt, aldus de vrouw.
      
    
    
      5.2
      
        Het hof overweegt als volgt. Ingevolge het bepaalde in artikel 1:377a lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) heeft het kind het recht op omgang met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat, tenzij sprake is van één van de limitatief opgesomde gronden voor ontzegging van dit recht, die als gemeenschappelijk kenmerk hebben dat omgang in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.
        Uit het bepaalde in artikel 8 EVRM volgt dat een ieder recht heeft op eerbiediging van zijn privéleven en familie- en gezinsleven (‘private and family life’) en dat inmenging daarin van enig openbaar gezag slechts is toegestaan voor zover die inmenging bij de wet is voorzien en noodzakelijk is in een democratische samenleving.
      
      
    
    
      5.3
      
        Het hof overweegt dat biologische verwantschap een belangrijke factor is bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking c.q. 'family life' in zin van artikel 8 EVRM. De biologische vader die een beroep doet op 'family life', dient naast zijn biologische verwantschap evenwel bijkomende omstandigheden te stellen en in geval van betwisting - zoals in deze zaak - aannemelijk te maken. Deze bijkomende omstandigheden moeten de conclusie rechtvaardigen dat er tussen hem en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat dan wel dat er een mogelijkheid bestaat dat deze zich ontwikkelt, maar dat deze band door omstandigheden die aan verzoeker niet te wijten zijn, niet tot stand is gekomen. Genoemde bijkomende omstandigheden moeten gelegen zijn in hetzij de aard van de relatie van de man met de vrouw en in zijn betrokkenheid bij het kind voor en na de geboorte (in welk geval die omstandigheden moeten wijzen op voorgenomen gezinsleven), hetzij de band die na de geboorte tussen hem als vader en het kind is ontstaan.
        De stelplicht en de bewijslast van dergelijke omstandigheden liggen aldus bij de man.
      
      
    
    
      5.4
      Uit de stukken en hetgeen is besproken tijdens de mondelinge behandeling is onder meer het volgende gebleken. Partijen hebben gedurende een periode van veertien maanden een relatie gehad. Deze relatie is voor de geboorte van [kind] verbroken en de man is niet bij de bevalling aanwezig geweest. De relatie tussen de man en de vrouw is beëindigd omdat daarbinnen sprake was van geweld en de man is hiervoor veroordeeld door de politierechter. Na de geboorte heeft de man [kind] - gedurende de eerste zes maanden van haar leven - vier of vijf maal bezocht, waarbij hij haar ook heeft vastgehouden, de fles heeft gegeven en in bad heeft gedaan. Niet is gebleken dat deze bezoeken meer waren dan gewone kraambezoeken. Dat sprake zou zijn geweest van een dagelijks contact, zoals de man stelde tijdens de mondelinge behandeling, is niet gebleken. Volgens de verklaring van de man zijn de bezoeken gestopt omdat het met hem persoonlijk niet goed ging.De vrouw heeft verklaard dat het contact is verbroken omdat de situatie weer uit de hand liep en de veiligheid van [kind] in het geding kwam. Hierna hebben zich geen contacten meer voorgedaan tussen de man en [kind] en overigens ook niet tussen de man en vrouw.Het hof is van oordeel dat van ‘family life’ in de zin van een werkelijke uitoefening van de man van nauwe persoonlijke betrekkingen met [kind], geen sprake is gezien de zeer beperkte betrokkenheid van de man bij de zwangerschap van de vrouw en na de geboorte, alsmede de in aantal, duur en inhoud beperkte feitelijke contacten die er zijn geweest tussen de man en [kind]. Derhalve kan naar het oordeel van het hof evenmin worden gesproken van ‘family life’ in de zin van een gebleken intentie tot het vestigen daarvan. 
      
    
    
      5.5
      
        Uit jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM), waarnaar ook de man verwijst, te weten Anayo/Duitsland (EHRM 21 december 2010, 20578/07) en Schneider/Duitsland (EHRM 15 september 2011, 17080/07), volgt echter ook dat de vaststelling van de juridische betrekkingen tussen de biologische vader en het kind en daarmee de vraag of de biologische vader het recht heeft tot toegang tot het kind, een belangrijk deel kan betreffen van de identiteit van de biologische vader en daarmee van zijn ‘private life’. Nauwe banden (‘close relationships’) kunnen volgens het EHRM in gevallen waarin het bestaan van ‘family life’ niet kan worden aangenomen wel binnen de reikwijdte van het privéleven (‘private life’) van de biologische vader vallen en aldus eveneens onder de bescherming van artikel 8 EVRM. De beslissing om een biologische vader op voorhand contact met zijn kind te weigeren en hem derhalve niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling, betekent in dat geval inmenging in zijn recht op ‘private life’. Ter beantwoording van de vraag of deze inmenging noodzakelijk is in een democratische samenleving dient een inhoudelijke belangenafweging te worden gemaakt waarin alle betrokken belangen, waaronder het belang van het kind als voornaamste, dienen te worden meegewogen. 
        Aan de ontvankelijkheid van een biologische vader in zijn verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling dienen wel eisen te worden gesteld, immers voor het slagen van een beroep op de bescherming van privéleven op grond van artikel 8 EVRM is het enkele feit dat de man de biologische vader is niet voldoende. Er dient sprake te zijn van bijkomende feiten of omstandigheden die maken dat het contact met en toegang tot het kind een belangrijk deel betreffen van de identiteit van de biologische vader en daarmee van zijn privéleven. 
        Het hof is van oordeel dat hiervan in het onderhavige geval sprake is. Het hof neemt hierbij het volgende in aanmerking. Zoals hiervoor reeds overwogen, heeft de man [kind] gedurende de eerste zes maanden van haar leven in ieder geval vier of vijf maal bezocht. Voorts is komen vast te staan dat de man in 2006 een verzoek bij de rechtbank heeft ingediend om vervangende toestemming tot erkenning van [kind] te verlenen en een verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling. Op 15 november 2010 en op 3 juni 2013 (aangevuld op 17 juli 2013) heeft de man via zijn advocaat wederom om omgang verzocht. De vrouw heeft daarop aan de man aangegeven niet verder op die verzoeken in te gaan omdat niet gebleken was dat het gedrag van de man was veranderd. Gelet op de contacten die tussen de man en [kind] in de eerste zes maanden van haar leven hebben plaatsgevonden, de initiatieven die hij vervolgens heeft ondernomen om [kind] te erkennen en een omgangsregeling vast te stellen, alsmede de daaruit sprekende en aantoonbare wens van de man om contact te hebben met zijn dochter, is het hof van oordeel dat de familierechtelijke verwantschapsband tussen de man en [kind] en de juridische formalisering daarvan een zodanig wezenlijk onderdeel vormt van zijn identiteit en daarmee van zijn privéleven als bedoeld in artikel 8 EVRM, zodat de afwijzing van zijn verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling op de enkele grond dat ‘(intended) family life’ ontbreekt een schending van zijn recht op eerbiediging van zijn privéleven oplevert. Dat betekent dat de in de beschikking waarvan beroep uitgesproken niet-ontvankelijkheid niet in stand kan blijven. De man is derhalve ontvankelijk in zijn verzoek tot omgang.
      
      
      
        
          Omgangsregeling
        
      
    
    
      5.6
      Het hof komt thans toe aan een inhoudelijke beoordeling van de verzoeken van de man om een contact- en informatieregeling vast te stellen.
      
    
    
      5.7
      Tussen partijen is in geschil of sprake is van een wijziging van omstandigheid in de privé situatie van de man die maakt dat er nu wel omgang plaats zou moeten vinden tussen de man en [kind]. 
      
    
    
      5.8
      Ingevolge 1:377a lid 3 BW ontzegt de rechter het recht op omgang slechts, indien:
      
        
          omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of
        
        
          de ouder kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of
        
        
          het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder heeft doen blijken, of
        
        
          omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.
        
      
      Daarbij heeft te gelden dat elke eerdere afwijzing van een verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling en elke beslissing waarbij de omgang is ontzegd, tijdelijk van aard is in die zin dat de ouder wiens verzoek is afgewezen zich in geval van wijziging van omstandigheden en in ieder geval na verloop van een jaar opnieuw tot de rechter kan wenden teneinde een omgangsregeling te doen vaststellen. In zoverre gaat het dus niet om het vaststellen dat er sprake is van een wijziging van omstandigheden ten opzichte van eerdere beslissingen maar om het beoordelen van de huidige situatie.
    
    
      5.9
      
        Het hof is van oordeel dat het vaststellen van een omgangsregeling in strijd is met de zwaarwegende belangen van [kind] en overweegt daartoe als volgt. 
        Een omgangsregeling tussen de man en [kind] op dit moment zou een ernstige verstoring betekenen van [kind]’s huidige bestendige gezinsleven. [kind] is een meisje van 11 jaar en voor haar zijn de moeder en [belanghebbende] haar ouders. Zij is voorgelicht over haar afkomst maar heeft gedurende haar leven nooit bewust contact gehad met de man. De man is voor [kind] dan ook een onbekende.  Volgens de moeder heeft [kind] op dit moment niet de behoefte om de man te zien en vraagt ze ook niet naar hem. Het is niet uit te sluiten dat [kind], zoals door de raad tijdens de mondelinge behandeling werd opgemerkt, daarin handelt vanuit loyaliteit jegens de moeder en [belanghebbende] en dat daardoor ook geen ruimte bestaat voor contact met de man. Gelet op de belangrijke en kwetsbare fase van de puberteit waarin [kind] zich (binnenkort) bevindt, is het van groot belang dat nu geen onrust wordt veroorzaakt in het gezin waarvan [kind] deel uitmaakt en waarin zij goed functioneert. [kind] moet de tijd, ruimte en rust krijgen om zich verder te ontwikkelen naar volwassenheid.Het komt het hof op dit moment dan ook niet geraden voor een raadsonderzoek te gelasten. Daarbij, gelet ook hetgeen de moeder ter zitting heeft verklaard, vertrouwt het hof er op dat de moeder in toekomst de vragen die [kind] naar alle waarschijnlijkheid gaat stellen over haar biologische vader zal beantwoorden en in het geval [kind] behoefte krijgt om in contact te komen met haar biologische vader, zal onderzoeken welke mogelijkheden er daartoe zijn.Het hof heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling geconstateerd dat het de moeder emotioneel zeer raakt als gesproken wordt over mogelijk contact tussen [kind] en de man en over informatieverstrekking aan de man betreffende [kind]. Het hof dringt er bij de moeder op aan dat zij hulpverlening zoekt hoe met deze emoties en spanning om te gaan, zodat de moeder is toegerust voor het in de toekomst te verwachten moment dat [kind] vragen stelt over of contact wil met de man. Dat dat moment gaat komen, ligt immers in de rede.
      
      
    
    
      5.10
      Ook het opleggen van een informatieregeling acht het hof op dit moment niet in het belang van [kind]. De uitvoering daarvan zal vooral op de moeder neerkomen, waarbij verwacht mag worden dat het moeten verstrekken van informatie op dit moment dezelfde, heftige emoties bij de moeder teweeg zal brengen en daarmee haar weerslag zal hebben op het welbevinden van [kind]. Dat acht het hof niet in haar belang, al zij daarbij aangetekend dat van de moeder mag worden verwacht dat zij op enig moment in de nabije toekomst, al dan niet vrijwillig, informatie aan de man gaat verstrekken over [kind].
      
    
    
      5.11
      Gelet op het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking vernietigen en beslissen als hierna zal worden vermeld.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 6 april 2016, en opnieuw beschikkende:
    
    
    
      wijst de verzoeken van de man af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. I.A. Vermeulen, J.B. de Groot en M.P. den Hollander, is bij afwezigheid van de voorzitter getekend door mr. J.B. de Groot en is op 
      6 december 2016 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.