ECLI:NL:GHSGR:2012:BW3222, Gerechtshof 's-Gravenhage, 10-04-2012, 200.056.942-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-04-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: participatieve lening, verplichting tot levering aandelen.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector Civiel recht
    
    
    zaaknummer			: 200.056.942/01
    
    zaak-/rolnummer rechtbank		: 328814/HAZA 09-258
    
    
    Arrest van 10 april 2012 
    
    
    inzake:
    
    
      [appellant]
      wonende te Gouda,
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. L.C.H. Karstanje te Gouda,
    
    
    tegen 
    
    
      [geïntimeerde]
      wonende te Leiderdorp,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. S.O. Voogt te ’s-Gravenhage.
    
    
    Het verdere verloop van het geding
    
    
      Bij tussenarrest van 8 maart 2011 heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze heeft plaatsgevonden op 31 mei 2011. Partijen hebben vervolgens een memorie na comparitie met producties en een antwoord-memorie na comparitie eveneens met producties genomen, waarna de stukken zijn gefourneerd en arrest is gevraagd. Om organisatorische redenen is de raadsheer die de comparitie heeft gehouden niet in staat om dit arrest mee te wijzen.
      Beoordeling van het hoger beroep
    
    
    1.	In deze procedure staat, kort gezegd en samengevat, de vraag centraal of [geïntimeerde] gehouden is om 25% van de aandelen in Leuvass Assurantiën B.V. (hierna: Leuvass B.V.) te leveren aan [appellant]. Blijkens zijn memorie na comparitie wenst [appellant] die aandelen alsnog geleverd te krijgen. 
    
    2.	Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 8 maart 2011 en neemt hetgeen daarin, ook met betrekking tot de verjaring, is overwogen en vastgesteld onverkort over. Het hof ziet geen aanleiding om daarvan af te wijken.
    
    
      3.	Zoals het hof in het genoemde tussenarrest van 8 maart 2011 onder 7 heeft overwogen, is tussen partijen niet in geschil dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] via Pilov B.V. voor het opzetten van het bedrijf van [geïntimeerde] f 160.000,- hebben gefourneerd in ruil voor 50% van de aandelen in Leuvass B.V. Voorts is overwogen dat vast staat dat toen [appellant] f 80.000,- stortte het de bedoeling was dat hij 25% van de aandelen in Leuvass B.V. zou krijgen. 
      Onder 8 van voormeld tussen arrest heeft het hof verder overwogen dat de (financiële) omstandigheden erop wijzen dat [appellant] wat betreft de lening en de rentevergoeding geen andere positie had dan de andere aandeelhouders van Leuvass B.V. 
      Vervolgens heeft het hof overwogen behoefte te hebben aan nadere inlichtingen en daartoe een comparitie gelast en [geïntimeerde] bevolen om een kopie van de destijds met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] gesloten overeenkomsten van geldlening in het geding te brengen. Dergelijke overeenkomsten heeft [geïntimeerde] niet in het geding gebracht, maar hij heeft wel andere stukken, waaronder de akte van overdracht in administratie van aandelen van 31 mei 1990 en een overeenkomst van koop en verkoop, akte van levering van aandelen van 31 mei 1990 overgelegd. Tevens heeft [geïntimeerde] stukken in het geding gebracht die betrekking hebben op de financiële afwikkeling in 1994. Ten bewijze dat de lening aan [appellant] volledig is afgelost, heeft [geïntimeerde] een email van zijn accountant aan [geïntimeerde] van 3  februari 2006 overgelegd en een rekeningafschrift waarop een betaling staat van f 7.000,- per 12 februari 1997. 
      Voorts heeft het hof [geïntimeerde] bevolen om een kopie van de notariële akte te overleggen waarbij [geïntimeerde] de aandelenclaim van [appellant] zou hebben veilig gesteld in het geval [geïntimeerde] zou overlijden. In reactie hierop heeft [geïntimeerde] een deel van een testamentaire akte van 22 juli 1996 en een testamentaire akte van 21 augustus 1998 in het geding gebracht.
    
    
    
      4.	De genoemde akte van overdracht in administratie van aandelen en de overeenkomst van koop en verkoop, akte van levering van aandelen bevestigen dat in 1990 aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] aandelen in Leuvass B.V. in eigendom zijn overgedragen en geleverd. Zoals [geïntimeerde] erkent, was [appellant] gerechtigd tot 25% van de aandelen en was het de bedoeling dat de aandelen aan hem geleverd zouden worden. Het gaat daarbij om een zogenoemde participatieve lening, hetgeen betekent dat [appellant],  evenals [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (via Pilov BV) en [geïntimeerde] (via [geïntimeerde] Beheer B.V.)  voor f 80.000,-- zou deelnemen in Leuvass B.V. Een deel van genoemde bedragen is gebruikt om de aandelen vol te storten en de rest van het geld is Leuvass B.V. verstrekt als lening. De participatie van [appellant] kon echter niet worden geformaliseerd, omdat deelname in Leuvass B.V. onverenigbaar was met zijn dienstbetrekking bij De Goudse Verzekeringen. Zijn bijdrage van 
      f 80.000,- werd daarom geheel in de vorm van een lening geboekt, terwijl [geïntimeerde] (Beheer B.V.) voor zijn bijdrage 50% van de aandelen ontving en [appellant] een optie verleende voor levering van 25% van de aandelen tegen nominale waarde. 
    
    
    5.	Uit de stukken die betrekking hebben op de financiële afwikkeling in 1994 volgt onder meer dat bij akte van 30 september 1994 [geïntimeerde] (Beheer B.V.) de aandelen in Leuvass B.V. van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (Pilov B.V.) heeft gekocht en in levering heeft aanvaard tegen een koopsom van f 488.078,85, alsmede onder de verplichting voor [geïntimeerde] om een aantal schulden van tezamen f 750.000,- af te lossen. 
    
    6.	Gesteld noch gebleken is dat bij het sluiten van de overeenkomst expliciet is afgesproken [appellant] niet langer rechthebbende zouden zijn op de aandelen als het bedrag van f 80.000,- (met rente) voor de overdracht van de aandelen aan hem zou zijn terugbetaald. Dat enkel door terugbetaling van het geleende bedrag de overeenkomst tot een einde zou zijn gekomen en dus geen recht meer bestond op levering van 25% van de aandelen tegen de nominale waarde, zoals [geïntimeerde] stelt, is onder die omstandigheden onjuist. Of het gehele bedrag (f 80.000,-) is terugbetaald, of het bedrag minus de nominale waarde (f 68.700,-) kan thans in het midden blijven. Krachtens de tussen partijen gesloten overeenkomst van participatieve lening, bestaat immers niet alleen recht op terugbetaling van de schuld, maar tevens op levering van 25% van de aandelen tegen nominale waarde. Dat de aandelen in beheer zijn gebleven bij [geïntimeerde] Beheer B.V. (wegens het dienstverband van [appellant] bij een verzekeraar) doet aan de positie van [appellant] als rechthebbende ten aanzien van die aandelen niet af. 
    
    
      7.	Uit de stukken met betrekking tot de financiële afwikkeling in 1994 van de participatieve leningen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] volgt dat aan deze afwikkeling nadere afspraken over verkoop van hun aandelen en aflossing van leningen ten grondslag liggen. Onvoldoende concreet gesteld is dat met [appellant] in of na 1994 (eveneens) nadere afspraken zijn gemaakt, waarbij [appellant] akkoord is gegaan met het prijs geven van zijn recht op levering van 25% van de aandelen in Leuvass B.V. tegen nominale waarde op het moment van het aflossen van de lening. 
      Wegens het ontbreken van zulke (nadere) afspraken was [geïntimeerde] niet in de positie om [appellant] zijn rechten op zijn deel van de aandelen te ontzeggen. De positie van [appellant] was juist vergelijkbaar met die van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] die naast terugbetaling van geleende bedragen, ook de waarde van hun aandelen vergoed hebben gekregen (ten tijde van de verkoop van die aandelen aan [geïntimeerde]). Door alleen de geleende bedragen terug te betalen, heeft [geïntimeerde] [appellant] (de waardestijging van) diens deel van de aandelen ten onrechte ontzegd.
    
    
    8.	Dat (nadere) afspraken waarbij [appellant] zijn rechten op de aandelen zou hebben prijsgegeven ontbreken, wordt overigens bevestigd in de nadere stukken die partijen in het geding hebben gebracht. Daarbij wijst het hof allereerst op de email van de accountant van [geïntimeerde] uit februari 1996, waarin het volgende is opgenomen: 
    
    “Primaire doelstelling is de zaak weer met van der Stoel bespreekbaar te maken. De aandelentransactie met twee andere aandeelhouders is afgewikkeld. De destijds gemaakte afspraken ten aanzien van het verwerven van 25% van het aandelenpakket met jou zijn gelijk aan de met de twee uitgetreden aandeelhouders gemaakte afspraken. Het is dan ook redelijk te komen tot een zelfde afwikkeling als heeft plaatsgevonden met de twee uitgetredenen.
    
    (...) De toezegging om deel te nemen voor 25% van het aandelenpakket is evenwel nimmer ingetrokken. De vraag aan van der Stoel zal zijn tegen welke vergoeding hij redelijk vindt en jij aanvaardbaar vindt om afstand te doen van de door van der Stoel gedane toezegging te participeren in het aandelenkapitaal van de vennootschap, zijnde een schadevergoeding wegens gederfd voordeel uit 25% van de aandelen in de assurantie B.V. (...) ”.
    
    
      9.	Voorts volgt uit de overgelegde testamentaire aktes dat [geïntimeerde] in 1996 en 1998 bij verkoop van de aandelen Leuvass B.V. bij zijn overlijden, aan [appellant] een bedrag van f 600.00,-  respectievelijk f 200.000,- legateert. De link die wordt gelegd tussen het legaat en de verkoop van de aandelen maakt aannemelijk dat [geïntimeerde] zich op dat moment – en derhalve geruime tijd na 1994 en de (door hem gestelde) volledige aflossing van de lening in 1997 – realiseerde dat [appellant] nog steeds gerechtigd was tot een deel van die aandelen. Dat een legaat in de vorm van een vast bedrag wordt vastgelegd, is niet ongebruikelijk en doet aan het gelegde verband niet af. 
      De door [geïntimeerde] gegeven reden voor de legaten, namelijk de vriendschap en samenwerking, kan de link die wordt gelegd met de verkoop onvoldoende verklaren. De eerder ingenomen stelling van [geïntimeerde], namelijk dat de vermelding uit de testament is verwijderd nadat de lening geheel was afgelost, blijkt bovendien onjuist. [geïntimeerde] heeft immers onder verwijzing naar een rekeningafschrift betoogd dat de lening was afgelost op 12 februari 1997, terwijl de laatste notariële akte waarbij het legaat (voor een lager bedrag) is gehandhaafd, uit 1998 stamt. In hoeverre sprake is van een geldig testament, acht het hof voor deze beoordeling niet van doorslaggevend belang, omdat voor de beoordeling van onderhavige zaak slechts de aan het testament ten grondslag liggende intentie van belang is.
    
    
    10.	Uit het voorgaande volgt dat – ondanks de (gestelde) terugbetaling van f 80.000,- (met rente) – het recht van [appellant] op levering van 25% van de aandelen in Leuvass B.V. tegen de nominale waarde niet teniet is gegaan en dat [appellant] derhalve nog steeds rechthebbende is op die aandelen. Voor zover [geïntimeerde] heeft willen aanvoeren dat enkel hij het bedrijfsrisico heeft gelopen en derhalve recht heeft op de aandelen van [appellant], is dit onjuist. [appellant] heeft (evenals de andere aandeelhouders) een bedrag van f 80.000,- ter beschikking gesteld aan Leuvass B.V. en daarmee het risico gelopen dat het lening niet zou worden terugbetaald en/of de aandelen waarop hij rechthebbende was, hun waarde op enig moment zouden verliezen. Dat de lening ieder moment opeisbaar was, doet hieraan niet af, omdat vaststaat dat [appellant] niet eerder dan de andere aandeelhouders om terugbetaling van de lening heeft verzocht en dus op dezelfde wijze risico heeft gelopen. Ook wat betreft de rentevergoeding over de lening, is gesteld noch gebleken dat [appellant] in een andere positie verkeerde dan de andere aandeelhouders.
    
    11.	[geïntimeerde] meent dat [appellant] de verkeerde partij heeft gedagvaard, omdat vanaf september 1994 [geïntimeerde] Beheer B.V. enig aandeelhouder van Leuvass B.V. is. Dit neemt echter niet weg dat de overeenkomst is gesloten tussen [geïntimeerde] in privé en [appellant]. Nu voorts moet worden aangenomen dat [geïntimeerde] (als bestuurder) in staat is te bewerkstelligen dat [geïntimeerde] Beheer B.V. meewerkt aan de levering, staat een en ander niet in de weg aan een veroordeling van [geïntimeerde].
    
    12.	 Uit het voorgaande volgt dat de grieven slagen, het bestreden vonnis dient te worden vernietigd en opnieuw recht doende de verweren dienen te worden gepasseerd en de vordering tot levering van de aandelen als na te melden dient te worden toegewezen. De gevorderde dwangsom, in de woorden van [appellant] een boete, zal worden toegewezen, nu daartegen geen verweer is gevoerd. [geïntimeerde] zal in eerste aanleg en in hoger beroep worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [appellant].
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    
      -	vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's Gravenhage van 9 maart 2010,
      en opnieuw rechtdoende:
      -	veroordeelt [geïntimeerde] te bewerkstelligen dat aan [appellant] tegen betaling van de nominale waarde 25% van de aandelen in de besloten vennootschap Leuvass Assurantiën B.V. wordt geleverd, één en ander op straffe van een dwangsom van € 200.000,- indien [geïntimeerde] in gebreke blijft om binnen één maand na de betekening van dit arrest aan die veroordeling te voldoen;
      -	veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] tot op 9 maart 2010 begroot op € 332,13 aan verschotten en € 904,- aan salaris advocaat;
      -	veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 392,13 aan verschotten en € 2.235,- aan salaris advocaat;
      -	verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. H.J.H. van Meegen, G. Dulek-Schermers en M.J. van der Ven, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 april 2012 in aanwezigheid van de griffier.