ECLI:NL:GHSHE:2015:145, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-01-2015, HD 200.159.920_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-01-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: zekerheidstelling

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.159.920/01
    
    
    
      
        arrest van 20 januari 2015
      
    
    
    
      gewezen in het incident ex artikel 351 Rv in de zaak van 
    
    
    
      
        Molenparc B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante in de hoofdzaak,
      eiseres in het incident,
      advocaat: mr. G.J.A. van Dinter te Herten,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Mr. Hubertus Emile Cornelius Savelkoul, 
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [NBO] B.V., 
      kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      verweerder in het incident,
      advocaat: mr. K. Roordink te Nijmegen,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 17 november 2014 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen vonnis van 22 oktober 2014 tussen appellante – Molenparc – als gedaagde en geïntimeerde – de curator – als eiser.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/03/196357/KG ZA 14-526)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep houdende grieven;
      
      
        de memorie in het incident van Molenparc, met producties;
      
      
        de antwoordmemorie in het incident van de curator, met producties;
      
    
    Hierna is bepaald dat arrest wordt gewezen in het incident.
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        In het incident
      
    
    
    
      3.1.
      Voor zover Molenparc bij appeldagvaarding houdende grieven tegen de door de voorzieningenrechter in de hoofdzaak vastgestelde feiten (rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.12 van het bestreden vonnis) geen grieven heeft geformuleerd, gaat het hof voor de beoordeling van dit incident uit van (onder meer) die feiten. Het gaat in dit geding om het hiernavolgende (verkort weergegeven). 
      
      
        3.1.1.
        Tussen [NBO] BV te [vestigingsplaats] (hierna: NBO) als koper en Molenparc als verkoper zijn afspraken gemaakt over de koop en overdracht van bouwgrond in het project [project] te [plaats] , bestemd voor de bouw van onder meer appartementen en winkels, alsmede over de omliggende grond, bestemd voor onder meer een parkeerterrein. De koopprijs voor de bouwgrond bedroeg € 5.022.817,45 en is door NBO bij gelegenheid van de notariële levering van die bouwgrond op 2 mei 2012 aan Molenparc voldaan. 
        
      
      
        3.1.2.
        Ten aanzien van de omliggende grond zijn NBO en Molenparc overeengekomen dat NBO deze tijdens de bebouwing van de bouwgrond mocht gebruiken en vervolgens bouwrijp aan Molenparc zou opleveren, waarna Molenparc deze omliggende grond woonrijp zou maken (dat wil zeggen voorzien van infrastructuur, groen en een parkeerterrein zoals bepaald in de exploitatieovereenkomst van Molenparc met de Gemeente Sittard-Geleen) en in die staat aan NBO zou overdragen. De koopsom van de omliggende grond is bepaald op € 514.193,05 inclusief omzetbelasting.
        
      
      
        3.1.3.
        
          In artikel 8 lid 5 van de akte van 2 mei 2012 is onder meer bepaald: 
          
            "De hiervoor genoemde omliggende gronden zullen uiterlijk drie (3) maanden voor de oplevering van de partijen genoegzaam bekende commerciële ruimten in het bijzonder de door Plus gehuurde ruimte volledig ontruimd en vrij van ieder gebruiksrecht aan verkoper worden opgeleverd en aan haar ter beschikking worden gesteld (…) teneinde verkoper in staat te stellen de omliggende gronden woonrijp te maken (…)."
          
        
        
      
      
        3.1.4.
        Op 21 november 2012 heeft NBO de omliggende grond doorverkocht aan [koper] BV. De koopprijs van deze nog te leveren omliggende grond is door [koper] BV reeds aan NBO voldaan.
        
      
      
        3.1.5.
        Bij uitspraak van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 25 februari 2014 is NBO in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator als zodanig. 
        
      
      
        3.1.6.
        
          Molenparc heeft de curator verzocht om de nakoming van de koopovereenkomst onder zekerheidsstelling gestand te doen. Bij brief van 4 maart 2014 heeft de curator zich op de voet van artikel 37 lid 2 Fw tot nakoming bereid verklaard. Bij die brief was een garantstelling van [VWB-V] Bouw- en Vastgoedontwikkeling BV en [koper] BV gevoegd. 
          Nadat Molenparc zich op het standpunt had gesteld dat er geen sprake was van genoegzame zekerheid, heeft zij aan de curator een nadere termijn gesteld - tot 12 maart 2014 - en zich daarbij beroepen op een opschortingsrecht en retentierecht. 
          Bij brief van 11 maart 2014 heeft de curator zich op het standpunt gesteld dat de zekerheid voldoende was en heeft hij Molenparc gesommeerd om te bevestigen dat zij bereid is de koopovereenkomst met betrekking tot de omliggende grond na te komen. 
        
        
      
      
        3.1.7.
        Overeengekomen is dat de omliggende grond op 2 juli 2014 bouwrijp aan Molenparc ter beschikking zou worden gesteld, waarna Molenparc tot het woonrijp maken daarvan zou kunnen overgaan. Op 15 en 17 juli 2014 hebben Aannemersbedrijf [aannemersbedrijf] BV en Molenparc het proces-verbaal van oplevering van 2 juli 2014 van de omliggende grond ondertekend. 
        
      
      
        3.1.8.
        Bij brief van 11 september 2014 heeft de curator Molenparc verzocht te bevestigen dat zij meewerkt aan de overdracht van de omliggende grond op 2 oktober 2014. Daarbij heeft de curator aangekondigd dat de eerder geboden zekerheden worden versterkt doordat in plaats van de verstrekte concerngaranties bankgaranties worden aangeboden.
        
      
      
        3.1.9.
        Molenparc heeft haar werkzaamheden tot het woonrijp maken van de omliggende grond op 19 september 2014 gestaakt. 
        
      
      
        3.1.10.
        Nadat de curator het geding in eerste aanleg aanhangig had gemaakt, heeft Molenparc bij brief van 1 oktober 2014 de koopovereenkomst met betrekking tot de omliggende grond buitengerechtelijk ontbonden.
        
      
    
    
      3.2.
      Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter Molenparc op vordering van de curator veroordeeld om op straffe van verbeurte van dwangsommen van € 10.000,- per dag met een maximum van € 1.000.000,- (verkort weergegeven): 
      a.	binnen 30 dagen na betekening van het vonnis aan de curator ter oplevering aan te bieden de in woonrijpe toestand gebrachte (geheel vrij van de door Molenparc geplaatste hekken) omliggende grond, waaronder begrepen het aanleggen van 122 parkeerplaatsen, met uitzondering van de werkstrook rond het gebouw van ca. 7 meter breedte;
      b.	binnen 60 dagen na betekening van het vonnis ten overstaan van de in het vonnis genoemde notaris haar medewerking te verlenen aan de eigendomsoverdracht van de omliggende grond (geheel vrij van de door Molenparc geplaatste hekken), tegen betaling door de curator van de koopsom ad € 514.193,05 inclusief BTW. 
      
    
    
      3.3.
      De vordering in het incident van Molenparc strekt ertoe de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis op de voet van artikel 351 Rv te schorsen totdat op het hoger beroep in de hoofdzaak zal zijn beslist. Op de gronden die Molenparc daartoe heeft aangevoerd en de verweren die de curator daartegen heeft ingebracht zal in het hiernavolgende worden ingegaan. 
      
    
    
      3.4.
      Voor toewijzing van een incidentele vordering op grond van artikel 351 Rv is plaats in geval van misbruik van recht, waarvan met name sprake kan zijn indien het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, dan wel in geval een afweging van de belangen van partijen in het licht van nieuwe, door incidenteel eiser te stellen omstandigheden daartoe aanleiding geeft. Als nieuwe omstandigheden komen alleen in aanmerking omstandigheden die zich hebben voorgedaan nadat de zaak in eerste aanleg in staat van wijzen is gekomen; hieronder vallen dus niet omstandigheden die reeds aanwezig waren voor de staat van wijzen, maar die door partijen in de procedure in eerste aanleg niet zijn aangevoerd. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient bij de belangenafweging in de regel buiten beschouwing te blijven. 
      
      
        3.5.1.
        Molenparc heeft aangevoerd dat het bestreden vonnis 16 juridische dan wel feitelijke misslagen bevat. Volgens Molenparc heeft de voorzieningenrechter (kort weergegeven): 
        1. ten onrechte overwogen dat uit de akte van 2 mei 2012 een verplichting tot levering volgt; 
        2. ten onrechte overwogen dat gesteld noch gebleken is dat de curator niet in staat of bereid was de bankgaranties eerder dan op 11 september 2014 aan te bieden; 
        3. ten onrechte overwogen dat de door de curator aangeboden afroepgarantie een deugdelijke zekerheid vormt voor de betaling van de koopsom; 
        4. ten onrechte overwogen dat de door de curator aangeboden bankgarantie ook als een deugdelijke zekerheid voor een mogelijke verplichting van NBO tot betaling van schadevergoeding heeft te gelden; 
        5. miskend dat niet kan worden volstaan met een concerngarantie, die niet kwalificeert als voldoende zekerheid in de zin van artikel 6:51 BW; 
        6. ten onrechte voorbijgegaan aan het feit dat [koper] BV insolvabel is en niet voldoende zekerheid kan bieden; 
        7. heeft miskend dat [VWB-V] Bouw- en Vastgoedontwikkeling BV en [koper] BV statutair geen zekerheid kunnen stellen; 
        8. er ongemotiveerd aan voorbij is gegaan dat de curator toerekenbaar tekort is geschoten door de omliggende grond niet bouwrijp af te leveren en geen zekerheid te stellen; 
        9. de kwalitatieve en kwantitatieve normen van artikel 6:51 BW heeft miskend; 
        10. heeft nagelaten de "concerngarantie" te toetsen aan laatstgenoemd artikel; 
        11. voorbij is gegaan aan het feit dat de curator Molenparc ook dient te vrijwaren voor aanspraken van de gemeente; 
        12. er ongemotiveerd aan voorbij is gegaan dat op de curator geen (spoedeisende) leveringsplicht rust ten aanzien van de omliggende grond omdat het gebouw nog niet is opgeleverd; 
        13. de belangen van partijen onjuist heeft afgewogen; 
        14. voorbij is gegaan op het beroep op artikel 254 Rv; 
        15. voorbij is gegaan aan het restitutierisico; 
        16. voorbij is gegaan 'aan het gestelde sub 11 in de pleitnota'. 
        Ook geven de geformuleerde grieven, die Molenparc in het incident herhaald en ingelast wenst te zien, blijk van de kennelijke onjuistheden en misslagen, aldus Molenparc. 
        
      
      
        3.5.2.
        
          Van een juridische of feitelijke misslag is pas sprake indien deze misslag evident, direct duidelijk en redelijkerwijs niet voor discussie vatbaar is. Daarvan is naar het oordeel van het hof ten aanzien van alle 16 door Molenparc aangevoerde bezwaren tegen het vonnis geen sprake, ook niet in onderling verband bezien. Mede gelet op de door de curator gevoerde verweren kan niet worden gezegd dat de voorzieningenrechter klaarblijkelijk de plank heeft misgeslagen door te oordelen dat - het belangrijkste geschilpunt tussen partijen - de curator op grond van het tussen partijen overeengekomene en mede gelet op de artikelen 37 Fw en 6:51 BW genoegzaam zekerheid heeft geboden als bedoeld in die artikelen en (na bouwrijpe oplevering) aanspraak kan maken op juridische levering van de omliggende grond. De bezwaren van Molenparc tegen de desbetreffende overwegingen en oordelen zullen aan de orde kunnen komen in de hoofdzaak. Zoals de curator ten verwere heeft aangevoerd kan een incident als het onderhavige niet dienen als een verkapt hoger beroep tegen een (voor een van partijen) onwelgevallig vonnis. 
          Met betrekking tot de punten 13 tot en met 16 geldt (voorts) dat Molenparc naar het oordeel van het hof niet dan wel volstrekt onvoldoende heeft gemotiveerd waarom er sprake zou zijn van kennelijke juridische dan wel feitelijke misslagen. Voor zover Molenparc daartoe - zonder nadere aanduiding - heeft verwezen naar de bij appeldagvaarding aangevoerd grieven, kon daarmee ter onderbouwing van haar desbetreffende stellingen in het incident niet worden volstaan. 
        
        
      
      
        3.6.1.
        Molenparc heeft voorts gesteld dat er sprake is van nieuwe, na het vonnis voorgevallen feiten die nopen tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis. In dit verband heeft Molenparc aangevoerd (kort weergegeven): 
        1. De (volharding door de curator in de) executie van het vonnis heeft tot gevolg "dat Molenparc niet meer in staat is aan haar verplichtingen jegens de gemeente uit hoofde van de exploitatieovereenkomst na te komen en waardoor (ten gevolge van dat vonnis) Molenparc toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van de exploitatieovereenkomst"; 
        2. de curator heeft de door hem op 11 september 2014 aangeboden bankgaranties ook na het vonnis in kort geding niet afgegeven; 
        3. Molenparc heeft na het vonnis de beslaglegger (BBOM BV) wederom verzocht het beslag op te heffen, maar de beslaglegger is daartoe opnieuw niet overgegaan; 
        4. na het vonnis is gebleken dat door de curator ten onrechte en in strijd met artikel 21 Rv was gesteld dat NBO een projectvennootschap zou zijn; 
        5. het aanbieden ter oplevering van de omliggende grond door Molenparc op 19 augustus - gezien de brief van mr. Van Dinter aan mr. Roordink van 13 november 2014 (productie 9 bij memorie van antwoord in het incident) gaat het hof ervan uit dat bedoeld moet zijn: 19 november - 2014. 
        
      
      
        3.6.2.
        
          Naar het oordeel van het hof kunnen de punten 1, 2 en 3 niet worden gezien als nieuwe omstandigheden als bedoeld in de in rechtsoverweging 3.4 verwoorde maatstaf. Daartoe wordt overwogen dat van een rechtens relevante wijziging van de situatie na de uitspraak van het bestreden vonnis geen sprake is geweest, althans dat in de procedure in eerste aanleg die omstandigheden aan de orde zijn gekomen dan wel voorzienbaar waren en aan de orde hadden kunnen komen. Nu in dit incident in beginsel moet worden uitgegaan van de in het bestreden vonnis vervatte oordelen, moeten deze door Molenparc aangevoerde omstandigheden worden geacht door de voorzieningenrechter te zijn meegewogen en kunnen die in geen geval leiden tot toewijzing van de vordering in het incident. 
          Met betrekking tot de punten 4 en 5 is het hof van oordeel dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat en waarom deze (nieuwe) omstandigheden zouden nopen tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis. De curator heeft betwist dat hij in strijd met artikel 21 Rv iets zou hebben verklaard. Tot het aanbieden ter oplevering van de omliggende grond is Molenparc bij het bestreden vonnis veroordeeld. 
        
        
      
    
    
      3.7.
      Ook de stelling van Molenparc dat de curator geen enkel rechtens te respecteren belang heeft bij tenuitvoerlegging, namelijk omdat de curator de omliggende grond zonder meer kan gebruiken en juridische levering daarvoor niet nodig is, wordt verworpen. Dat de curator nakoming verlangt van hetgeen tussen Molenparc en NBO is overeengekomen vormt reeds een voldoende belang om het bestreden vonnis te kunnen executeren. Uit het bestreden vonnis, waarvan zoals gezegd voorshands, voor de beoordeling van dit incident, moet worden uitgegaan, volgt dat Molenparc gehouden is de omliggende grond aan de curator te leveren. De curator heeft in dit verband ten verwere aangevoerd dat op hem de contractuele verplichting rust de omliggende grond aan [koper] BV te leveren. 
      
    
    
      3.8.
      Gelet op het hiervoor overwogene moet de vordering in het incident worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Molenparc in de proceskosten van het incident worden veroordeeld. 
      
      
        
          In de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      3.9.
      De zaak is door de rolraadsheer naar de rol van 3 februari 2015 verwezen voor memorie van antwoord in incidenteel appel. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het incident:
    
    
    
      wijst de vordering af; 
    
    
    
      veroordeelt Molenparc in de proceskosten van het incident, welke kosten aan de zijde van de curator tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 894,- aan salaris advocaat;
    
    
    
      
        in de hoofdzaak: 
      
    
    
    
      verstaat dat de zaak naar de rol van 3 februari 2015 is verwezen voor memorie van antwoord in incidenteel appel;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, C.N.M. Antens en M.G.W.M. Stienissen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 januari 2015.
    
    
    
      		griffier					rolraadsheer