ECLI:NL:GHSHE:2014:1276, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-05-2014, HD 200.121.637_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-05-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: aansprakelijkheid commanditair vennoot, boetebeding

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.121.637/01
    
    
    
      
        arrest van 6 mei 2014
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1
      [de man],wonende te [woonplaats],
    
      2. [de vrouw],wonende te [woonplaats],
      appellanten, 
      advocaat: mr. A. Smeekes te Tilburg,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de vrouw] h.o.d.n. Restaria Lunchroom De Katterug,
      
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.H.H. Emmen te Tilburg,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 7 februari 2013 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant gewezen vonnis van 30 januari 2013 (hersteld bij vonnis van 27 februari 2013) tussen appellanten – [appellanten c.s.] ([appellant 1] en [appellante 2]) – als gedaagden en geïntimeerde – [geïntimeerde 1] – als eiser.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/02/251515/HAZA 12-488)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij memorie van grieven hebben [appellanten c.s.] zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, vernietiging van het vonnis waarvan beroep, alsnog afwijzing van de vordering van [geïntimeerde 1] en veroordeling van [geïntimeerde 1] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.
      
    
    
      2.2.
      Bij memorie van antwoord met producties heeft [geïntimeerde 1] de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellanten c.s.] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep onder uitvoerbaar bij voorraad verklaring.
      
    
    
      2.3.
      Op verzoek van [appellanten c.s.] heeft pleidooi plaatsgevonden ter zitting van 3 september 2013, waarbij [appellanten c.s.] hun zaak hebben doen bepleiten door mr. Smeekes voornoemd en voor [geïntimeerde 1] door mr. Emmen voornoemd is gepleit. Mr. Smeekes heeft gepleit aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen. [geïntimeerde 1] en [appellanten c.s.] hebben ten pleidooie nog één respectievelijk 47 producties in de procedure gebracht.
      
    
    
      2.4.
      Hierna is de zaak met instemming van partijen voor uitspraak gezet.
      
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.1.
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      a. Op 1 september 1998 is de commanditaire vennootschap [X. en Partners] C.V. (hierna “[X. en Partners]”) in het handelsregister ingeschreven. [appellanten c.s.] waren commanditair vennoot van deze vennootschap en [zoon van appellanten], de zoon van [appellanten c.s.], was beherend vennoot.
      b. [X. en Partners] was opgericht teneinde een lunchroom te exploiteren, genaamd “De Katterug”. Deze onderneming zal hierna als “De Katterug” worden geduid.
      c. [geïntimeerde 1] heeft op 21 september 2010 De Katterug gekocht van [X. en Partners]. De koopsom bedroeg € 205.000,-. Op 1 november 2010 is De Katterug aan [geïntimeerde 1] geleverd. Het hof begrijpt dat [geïntimeerde 1] deze onderneming in de vorm van een eenmanszaak exploiteert.
      d. In de koopovereenkomst staat – voor zover thans van belang – vermeld: 
      
        “Artikel 8 Personeel
      
    
    
      8.1.
      
        
          Partijen zijn zich er van bewust dat de onderhavige overeenkomst betrekking heeft op de overgang van een onderneming als bedoeld in art 7:662 e.v. van het Burgerlijk Wetboek en dat ingevolge deze wettelijke bepalingen het bij verkoper in dienst zijnde personeel van rechtswege bij verkoop in dienst van koper zal komen op gelijkblijvende condities. 
        
        
          (…)
        
        
          8.5.Verkoper zal zorgdragen voor de afwikkeling c.q. afrekening van opgebouwde vakantiedagen, vakantiegelden en andere opgebouwde vergoedingen van de huidige personeelsleden tot aan de dag van de overdracht.
        
        
          (…)
        
        
          Artikel 10 Nakoming en ontbinding
        
        
          Indien één der partijen, na bij aangetekend schrijven in gebreke te zijn gesteld, gedurende zeven (7) dagen nalatig blijft één (1) of meer verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst na te komen, heeft de wederpartij de keus tussen:
        
      
      
        - Nakoming van deze overeenkomst, in welk geval de nalatige na afloop van voormelde termijn van zeven (7) dagen, voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijke opeisbare boete verschuldigd is van 2%o (zegge: twee pro mille) van de koopsom per dag of
      
      
        - De overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst voor ontbonden verklaren en betaling van een onmiddellijk opeisbare boete te vorderen van € 20.000,00 (zegge: twintigduizend euro).”
      
      e. [X. en Partners] is op 1 november 2010 ontbonden.
      f. Op 23 juni 2011 heeft [geïntimeerde 1] [werknemer van X. en Partners], die voor de overdracht van De Katterug bij [X. en Partners] werkzaam was, een bedrag van € 1.037,79 betaald. In de aan deze betaling ten grondslag liggende vaststellingsovereenkomst (productie drie bij inleidende dagvaarding) tussen [werknemer van X. en Partners] en [geïntimeerde 1] staat – voor zover thans van belang – vermeld: 
      
        “Partij 1 betaalt aan partij 2 een netto bedrag van € 907.87 (salaris mei 2010) en een bruto bedrag van € 38.92 (salaris november 2010) vermeerderd met € 91.00 (netto) gerechtsdeurwaarderskosten.”
      
      
      
        4.1.2.
        In de procedure zijn door [geïntimeerde 1] twee brieven overgelegd van 11 november 2011 (productie veertien bij memorie van grieven) en 28 november 2011 (productie zes bij inleidende dagvaarding) gericht aan “[X. en Partners] C.V., T.a.v. de heer en mevrouw [familienaam appellanten]” waarbij [geïntimeerde 1] een sommatie heeft doen uitgaan tot betaling van een bedrag van € 1.037,79, vermeerderd met kosten, binnen zeven dagen na de datum van de betreffende brief. In genoemde brief van 28 november 2011 werd daarnaast gewezen op verschuldigdheid van de contractuele boete. Beide brieven zijn blijkens het opschrift aangetekend verzonden. [appellanten c.s.] hebben niet aan deze sommaties voldaan. [appellanten c.s.] hebben in hoger beroep bij hun eerste grief gesteld dat [X. en Partners] niet door [geïntimeerde 1] zijn gesommeerd en er slechts op 28 november 2012 een sommatie aan [appellanten c.s.] is verzonden. Deze laatste sommatie is niet door [appellanten c.s.] in de procedure gebracht. Ten pleidooie hebben [appellanten c.s.] alsnog bevestigd dat zij genoemde twee brieven hebben ontvangen, zodat het hof ook deze feiten als vaststaand beschouwt. De eerste grief faalt in zoverre.
        
      
    
    
      4.2.
      
        [geïntimeerde 1] heeft in eerste aanleg – kort samengevat – hoofdelijke veroordeling gevorderd van [appellanten c.s.] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van voormeld bedrag van € 1.037,79 en tot betaling van de contractuele boete van twee promille van € 205.000,- per dag vanaf 6 december 2011 tot de dag der algehele voldoening, beide bedragen vermeerderd met rente en kosten. [geïntimeerde 1] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [X. en Partners] op grond van genoemde koopovereenkomst gehouden is de personeelskosten te voldoen die betrekking hebben op de periode voor de overdracht van De Katterug aan [geïntimeerde 1] en dat [appellanten c.s.] krachtens artikel 21 jo artikel 20 lid 2 van het Wetboek van Koophandel (hierna “WvK”) (overtreding van het beheersverbod dat voor een commanditaire vennoot geldt) hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle schulden van [X. en Partners]. Omdat [appellanten c.s.] ondanks ingebrekestelling deze kosten niet hebben betaald, zijn zij ook de contractuele boete en buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 178,50 verschuldigd geraakt, aldus [geïntimeerde 1].
    
    
      4.3.
      
        [appellanten c.s.] hebben tegen deze vordering verweer gevoerd. Zij hebben – kort samengevat – aangevoerd dat [X. en Partners] niet tekort is geschoten in de nakoming van genoemde koopovereenkomst. Voorts hebben zij verschuldigdheid van de contractuele boete weersproken, omdat noch [X. en Partners] noch [appellanten c.s.] naar hun standpunt deugdelijk in gebreke zijn gesteld en daarom geen sprake is van verzuim. Ook hebben naar hun stellingen [appellanten c.s.] genoemd beheersverbod niet overtreden, zodat [appellanten c.s.] niet hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schulden van [X. en Partners].
      
    
    
      4.4.
      De rechtbank heeft de gevorderde hoofdsom tot een bedrag van € 907,87 toegewezen en voorts de gevorderde contractuele boete, gematigd tot een bedrag van € 20.000,-, beide bedragen vermeerderd met wettelijke handelsrente en [appellanten c.s.] in de kosten van de procedure veroordeeld. De rechtbank heeft hierbij geoordeeld dat [appellanten c.s.] het beheersverbod van artikel 20 WvK hebben overtreden. Het overige gevorderde is afgewezen.
      
    
    
      4.5.
      
        [appellanten c.s.] kunnen zich met deze veroordeling niet verenigen.
      
    
    
      4.6.
      De rechtbank heeft haar oordeel dat [appellanten c.s.] het beheersverbod van artikel 20 lid 2 WvK hebben overtreden gestoeld op het feit dat [appellanten c.s.] de door [X. en Partners] gesloten huur- en huurbeëindigingsovereenkomst hebben medeondertekend. [appellanten c.s.] hebben met hun eerste en vierde grief dit oordeel aangevochten. [appellanten c.s.] hebben het medeondertekenen van laatst genoemde overeenkomsten niet weersproken doch in hoger beroep gesteld dat de betreffende verhuurder er van op de hoogte was dat [appellanten c.s.] commanditair vennoot waren en niet als beherend vennoot ondertekenden. [appellanten c.s.] hebben de waarborgsom (hof: voor de huur) ten bedrage van f 30.000,- betaald. [appellanten c.s.] hebben slechts in verband met deze zekerheidsstelling en de afwikkeling daarvan op verzoek van de verhuurder medeondertekend. De verhuurder wenste het medeondertekenen door [appellanten c.s.] van de huurovereenkomst ter bevestiging van de inbreng van dit bedrag. Het door [appellanten c.s.] in De Katterug geïnvesteerde bedrag van f 30.000,- hebben [appellanten c.s.] als kapitaalvertrekkers niet ten koste van de schuldeisers van De Katterug bij het beëindigen van deze onderneming onttrokken, maar door de verhuurder laten terugbetalen aan deze onderneming, zoals dat huns inziens behoorde. De verhuurder eiste daarom bij wijze van schriftelijke instemming met de terugbetaling van de waarborgsom aan [X. en Partners] dat [appellanten c.s.] ook de beëindigingsovereenkomst medeondertekenden. [appellanten c.s.] hebben met het medeondertekenen van beide overeenkomsten geen beheersdaad in de zin van artikel 20 lid 2 WvK verricht. Van bemoeienis met de exploitatie van De Katterug is geen sprake geweest, aldus nog steeds [appellanten c.s.].
      
    
    
      4.7.
      
        Het hof stelt vast dat in de bij de inleidende dagvaarding als productie twaalf overgelegde huurbeëindigingsovereenkomst – voor zover thans van belang – is vermeld:
        
          “Huurbeëindigingsovereenkomst
        
        
          …
        
        
          Datum 20 oktober 2010
        
        
          …
        
        
          Partijen,
        
      
      1. … Verhuurder
      
        en
      
      2. [X. en Partners] CV … te dezen rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar vennoten de heren [zoon van appellanten], [vennoot X. en Partners], [appellant 1] en mevrouw [geïntimeerde 2], hierna te noemen: Huurder
      
        
          …
        
        
          Aldus overeengekomen ... op 1-11-2010
        
        
          VERHUURDER			HUURDER
        
        
          …				[X. en Partners] CV
        
        
          				de heer [zoon van appellanten],
        
        
          				(handtekening)
        
        
          				De heer [vennoot X. en Partners]
        
        
          				(handtekening)
        
        
          				De heer [appellant 1]
        
        
          				(handtekening)
        
        
          				mevrouw [geïntimeerde 2]
        
        
          (handtekening)”
        
        De huurovereenkomst is niet in de procedure gebracht en evenmin nader geduid, behalve dat deze in 1998 zou zijn gesloten. Nu niet is gesteld of anderszins gebleken dat [appellanten c.s.] in deze overeenkomst op andere wijze zijn vermeld, moet het hof het er voor houden dat [appellanten c.s.] ook deze overeenkomst op gelijke wijze hebben medeondertekend. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat daarmee genoemd beheersverbod van artikel 20 lid 2 WvK is overtreden. Jegens derden is de schijn gewekt dat [appellanten c.s.] beherend vennoten waren. Dat de betreffende wederpartij, de verhuurder, op de hoogte zou zijn geweest van het feit dat [appellanten c.s.] niet beherend maar commanditair vennoot waren, doet hier niet aan af. [appellanten c.s.] zijn door genoemde overtreding op grond van artikel 21 WvK wegens alle verbintenissen van [X. en Partners] hoofdelijk verbonden. Concrete feiten of omstandigheden op grond waarvan [appellanten c.s.] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (naar het hof begrijpt op de voet van artikel 6:2 BW) niet aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de schulden van [X. en Partners], zoals door [appellanten c.s.] bij de vijfde grief betoogd, zijn gesteld noch gebleken. De vierde grief, de vijfde grief en het resterende deel van de eerste grief falen derhalve.
      
      
    
    
      4.8.
      Met de tweede grief hebben [appellanten c.s.] aangevoerd dat van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van artikel 8.5. van de koopovereenkomst door [X. en Partners] geen sprake is geweest en voorts dat [geïntimeerde 1] niet rechtens gehouden was genoemd bedrag van € 907,87, dat ook nog ongegrond is, te voldoen.
      
    
    
      4.9.
      Ten aanzien van de gegrondheid van de aanspraak van [werknemer van X. en Partners] overweegt het hof dat [geïntimeerde 1] bij memorie van antwoord (producties vijftien en zestien) stukken heeft overgelegd, die zijn vordering ondersteunen voor zover deze de gestelde op mei 2010 ziende aanspraak van [werknemer van X. en Partners] van € 907,87 betreft. [appellanten c.s.] hebben deze stukken niet voldoende gemotiveerd weersproken. Het hof gaat er daarom vanuit dat dit bedrag aan [werknemer van X. en Partners] over mei 2010 verschuldigd was. [geïntimeerde 1] was voorts naar het oordeel van het hof in zijn hoedanigheid van eigenaar van De Katterug gehouden deze aanspraak te voldoen. De tweede grief faalt in zoverre.
      
    
    
      4.10.
      Het hof overweegt voorts dat [X. en Partners], zoals hierboven weergegeven onder 4.1.d., bij het sluiten van voormelde koopovereenkomst met [geïntimeerde 1] blijkens artikel 8.5. van de koopovereenkomst de verplichting op zich heeft genomen zorg te dragen voor – kort gezegd – de afwikkeling van de financiële aanspraken van de personeelsleden van De Katterug betreffende de periode tot de dag van overdracht. Ten pleidooie heeft [geïntimeerde 1] verklaard dat hij door [werknemer van X. en Partners] werd benaderd met het verzoek om – onder meer – genoemd bedrag uit te betalen. [geïntimeerde 1] heeft [werknemer van X. en Partners] hierop verwezen naar [zoon van appellanten]. [zoon van appellanten], op wie sinds 12 januari 2011 de wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing was, betaalde evenwel, zo is [geïntimeerde 1] kennelijk gebleken, niet uit aan [werknemer van X. en Partners]. [geïntimeerde 1] heeft vervolgens voormelde vaststellingsovereenkomst met [werknemer van X. en Partners] gesloten. Hierna heeft [geïntimeerde 1] bij de bewindvoerder van [zoon van appellanten] een verzoek ingediend tot vergoeding aan [geïntimeerde 1] van de door hem met [werknemer van X. en Partners] overeengekomen betaling. [geïntimeerde 1] kreeg opnieuw nul op het rekest. Hierna heeft [geïntimeerde 1] voormelde brieven van 11 november 2011 en 28 november 2011 verstuurd, aldus [geïntimeerde 1] bij gelegenheid van genoemde terechtzitting.
      
    
    
      4.11.
      
        [geïntimeerde 1] heeft [X. en Partners] en [appellanten c.s.] dus pas aangesproken tot betaling van genoemd bedrag van € 907,87, nadat hij zelf reeds een vaststellingsovereenkomst betreffende deze aanspraak met [werknemer van X. en Partners] had gesloten. [geïntimeerde 1] heeft [X. en Partners] en [appellanten c.s.] daarmee niet aangesproken op hun contractuele verplichting tot afwikkeling van de aanspraak van [werknemer van X. en Partners] doch op vergoeding van de schade die [geïntimeerde 1] heeft geleden, omdat de aanspraak van [werknemer van X. en Partners] niet was afgewikkeld. Nu (i) de verschuldigdheid van het bedrag van € 907,87 door De Katterug aan [werknemer van X. en Partners] als onvoldoende weersproken is komen vast te staan, (ii) [geïntimeerde 1] op grond van artikel 7:663 van het Burgerlijk Wetboek (hierna “BW”) verplicht was tot voldoening van de aanspraak van [werknemer van X. en Partners], (iii) uit de tekst van artikel 8.5. van de koopovereenkomst volgt dat [geïntimeerde 1] en [X. en Partners] de bedoeling hadden dat [X. en Partners] posten als het verschuldigde aan de personeelsleden van De Katterug betreffende de periode tot 1 november 2010 diende te dragen en (iv) [appellanten c.s.] geen inhoudelijke argumenten naar voren hebben gebracht op grond waarvan dit bedrag desondanks niet voor hun rekening zou dienen te komen, is de vordering van [geïntimeerde 1] tot dit bedrag terecht toegewezen. Dat [geïntimeerde 1] voorafgaand aan het sluiten van de vaststellingsovereenkomst geen ingebrekestelling heeft doen uitgaan, zoals bij de tweede grief voorts nog aangevoerd, doet aan het voorgaande niet af. Een ingebrekestelling is immers in het kader van onderhavige vordering van € 907,87 van [geïntimeerde 1] niet nodig. De tweede grief biedt [appellanten c.s.] derhalve geen soelaas.
      
    
    
      4.12.
      Met de derde grief hebben [appellanten c.s.] de verschuldigdheid van de contractuele boete aangevochten. Deze grief slaagt. [geïntimeerde 1] heeft noch [X. en Partners] noch [appellanten c.s.] conform artikel 10 van de koopovereenkomst aangesproken op naleving van artikel 8.5. van diezelfde overeenkomst (afwikkeling van de aanspraak van [werknemer van X. en Partners] met [werknemer van X. en Partners]). Daargelaten de vraag of een tekortkoming in de nakoming van de verplichting uit artikel 8.5. van de koopovereenkomst als zodanig wel tot verbeuring van de contractuele boete kan leiden, is de verplichting van [X. en Partners] c.s. tot vergoeding van de door [geïntimeerde 1] geleden schade geen verplichting waarvan het niet naleven door artikel 10 van de koopovereenkomst met een boete bedreigd wordt. De gevorderde boete dient derhalve te worden afgewezen.
      
    
    
      4.13.
      Het hof oordeelt met [appellanten c.s.] in hun zesde grief dat ten onrechte wettelijke handelsrente is toegewezen, aangezien sprake is van schadevergoeding en artikel 6:119a BW op dergelijke posten niet van toepassing is. De zesde grief slaagt derhalve eveneens.
      
    
    
      4.14.
      Met de zevende grief komen [appellanten c.s.] op tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Het hof stelt vast dat de vordering van [geïntimeerde 1] getalsmatig voor het overgrote deel niet voor toewijzing in aanmerking komt. Nu [appellanten c.s.] echter ten aanzien van het oorspronkelijke geschilpunt, de vraag betreffende hun aansprakelijkheid als commanditair vennoot, en de oorspronkelijke hoofdsom in het ongelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding de proceskosten in beide instanties tussen partijen aldus te compenseren, dat elke partij de eigen proceskosten draagt.
      
    
    
      4.15.
      Uit het bovenstaande volgt dat het bestreden vonnis grotendeels dient te worden vernietigd. Om proceseconomische redenen zal het gehele vonnis worden vernietigd en zal worden beslist als na te melden.
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 30 januari 2013, zoals hersteld bij vonnis van 27 februari 2013;
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [appellanten c.s.] hoofdelijk, en wel zo dat wanneer de één betaalt, de ander zal zijn bevrijd, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde 1] te betalen een bedrag van € 907,87 (zegge: negenhonderd zeven euro en zevenentachtig cent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf 6 december 2011 tot de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      verklaart dit arrest tot zo ver uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      compenseert de proceskosten tussen partijen aldus, dat elke partij de eigen proceskosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, E.K. Veldhuijzen van Zanten en J. van der Steenhoven en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 mei 2014.