ECLI:NL:GHSHE:2018:1471, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 05-04-2018, 200.220.955_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-04-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Bewind.
        Het hof wijst het verzoek van de bewindvoerders af om alsnog machtiging te verlenen voor de omzetting van (een deel van) het vermogen van de rechthebbende in een participatie in een fonds voor gemene rekening, in een omvang van 1200 certificaten, af.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraak: 5 april 2018
      Zaaknummer: 200.220.955/01
      Zaaknummer eerste aanleg: 5780324 RV VERZ 17-1915
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de moeder van de rechthebbende]
        ,
      en
      
        
          [de broer van de rechthebbende]
        ,
      beiden wonende te [woonplaats] ,
      appellanten,
      hierna te noemen: de bewindvoerders,
      advocaat: mr. M.W. Kok,
    
    
    
      
        Als belanghebbende in deze zaak wordt aangemerkt:
      
      - [de rechthebbende] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967 (hierna te noemen: de rechthebbende).
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Limburg, Team Toezicht, zittingsplaats Roermond, van 19 mei 2017.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 1 augustus 2017, hebben de bewindvoerders verzocht voormelde beschikking te vernietigen en te oordelen dat een machtiging wordt verleend voor de omzetting van (een deel van) het vermogen van de rechthebbende in een participatie in een fonds voor gemene rekening, dit in een omvang van 1200 certificaten.
      
    
    
      2.2.
      
        De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 27 februari 2018. 
        Bij die gelegenheid zijn de bewindvoerders, bijgestaan door mr. Kok, gehoord.
      
      
      
        2.3.1.
        Door de bewindvoerders is toegelicht dat de rechthebbende verstandelijk niet in staat is te begrijpen hetgeen ter zitting wordt besproken en daarom, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting van het hof is verschenen.
        
      
    
    
      2.4.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van het V6-formulier met bijlagen van de advocaat van de bewindvoerder d.d. 15 februari 2018.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Bij beschikking van 16 januari 1995 heeft de kantonrechter van het kantongerecht te Venlo over de goederen die [de rechthebbende] als rechthebbende toebehoren of zullen toebehoren onder bewind ingesteld, met benoeming van zijn ouders, [de vader van de rechthebbende] en [de moeder van de rechthebbende] , tot bewindvoerders.
      
      
        3.1.1.
        
          Bij beschikking van 14 november 2006 heeft de kantonrechter van de rechtbank Roermond, sector kanton, de vader van de rechthebbende, [de vader van de rechthebbende] , met ingang van 14 november 2006 ontslagen als bewindvoerder en de broer van de rechthebbende, [de broer van de rechthebbende] , tot bewindvoerder benoemd.
        
        
      
    
    
      3.2.
      Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter geen machtiging verleend voor de omzetting van (een deel van) het vermogen van rechthebbende in een participatie in een fonds voor gemene rekening. De kantonrechter heeft de bewindvoerders tot uiterlijk 16 juni 2017 in de gelegenheid gesteld door middel van verifieerbare bescheiden aan te tonen dat het geld uit het fonds is gehaald en is geadministreerd op een aparte rekening ten name van de rechthebbende.
    
    
      3.3.
      De bewindvoerders kunnen zich met deze beslissing niet verenigen en zij zijn hiervan in hoger beroep gekomen.
    
    
      3.4.
      
        De bewindvoerders voeren in het beroepschrift - kort samengevat - aan dat het in het belang van de rechthebbende is dat hij deel blijft uitmaken van het fonds voor gemene rekening. Volgens de bewindvoerders heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld 
        dat het opzetten van een fonds voor gemene rekening om belastingheffing te ontgaan en een recht op zorg- en huurtoeslag te creëren niet valt onder de normale exploitatie van de onder bewind gestelde goederen. Bovendien heeft de kantonrechter, aldus bewindvoerders, ten onrechte geoordeeld dat sprake is van een vermenging van vermogens tussen de rechthebbende en zijn bewindvoerders. Tot slot heeft de kantonrechter ten onrechte geen rekening gehouden met de voor de rechthebbende onevenredige financiële gevolgen van deze beslissing.
      
      
    
    
      3.5.
      Het hof komt tot de volgende beoordeling. 
      
      
        3.5.1.
        Het beheer over de onder bewind staande goederen komt ingevolge artikel 1:438 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) tijdens het bewind niet toe aan de rechthebbende maar aan de bewindvoerder. 
        
      
      
        3.5.2.
        Ingevolge artikel 1:441 lid 1 BW draagt de bewindvoerder zorg voor een doelmatige belegging van het vermogen van een rechthebbende, voor zover dit onder het bewind staat en niet besteed behoort te worden voor een voldoende verzorging van de rechthebbende. De bewindvoerder kan voorts voor de rechthebbende alle handelingen verrichten die aan een goed bewind bijdragen.
        
      
      
        3.5.3.
        
          De bewindvoerder behoeft ingevolge artikel 1:441 lid 2 BW toestemming van de rechthebbende of, indien deze daartoe niet in staat of weigerachtig is, machtiging van de kantonrechter voor een aantal, onder a tot en met f genoemde handelingen. 
          Daartoe behoort (onder a) het beschikken en aangaan van overeenkomsten tot beschikking over een onder het bewind staand goed, tenzij de handeling als een gewone beheersdaad kan worden beschouwd of krachtens rechterlijk bevel geschiedt.
        
      
      
        3.5.4.
        
          Op 10 december 2015 hebben de broer van de rechthebbende ( [de broer van de rechthebbende] ), de rechthebbende en hun ouders een overeenkomst inzake open fonds voor gemene rekening gesloten; zij hebben een fonds voor gemene rekening opgericht onder de naam [Fonds voor Gemene Rekening] Fonds voor Gemene Rekening.
          Het doel van het fonds is het voor gezamenlijke rekening beleggen van vermogen. De daarbij toegelaten beleggingscategorieën zijn deposito’s en spaarrekeningen bij banken.
          Het ingebrachte geld staat feitelijk op een (en/of) spaarrekening ten name van de bewindvoerders.
          Het fonds voor gemene rekening is eind december 2015 aangemeld bij de belastingdienst. 
          De belastingdienst heeft de belastingplicht voor het fonds aangemeld en erkend voor de vennootschapsbelasting en de omzetbelasting. Het fonds voor gemene rekening is opgenomen in de aangifte Inkomstenbelasting 2016 van de rechthebbende en de definitieve aanslag Inkomstenbelasting 2016 van de rechthebbende is conform deze ingediende aangifte opgelegd.
          Aan de kantonrechter is voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst en het overhevelen van het vermogen van rechthebbende naar de gemene rekening geen machtiging gevraagd.
          De bewindvoerders hebben over het jaar 2016 per 7 maart 2017 een rekening en verantwoording ingediend bij de kantonrechter. Medio januari 2018 heeft [de broer van de rechthebbende] zijn participaties verzilverd. Hij is sindsdien geen participant meer van het fonds; hij is nog wel beheerder van het fonds.
        
      
      
        3.5.5.
        
          Het omzetten van (een groot deel van) het vermogen van de rechthebbende in een participatie in een fonds voor gemene rekening is, anders dan de bewindvoerders hebben betoogd, naar het oordeel van het hof, aan te merken als een daad van beschikken als bedoeld in artikel 1:441 lid 2, aanhef en onder a BW, die niet kan worden aangemerkt als een daad van gewoon beheer.
          Daaruit volgt dat een machtiging van de kantonrechter voor een dergelijke handeling is vereist. 
        
      
      
        3.5.6.
        
          Namens rechthebbende is € 120.000,-- ingebracht in het fonds tegen uitreiking van 1200 participaties van € 100,-- per participatie. Namens de ouders van rechthebbende is € 40.000,-- ingebracht en namens de broer [de broer van de rechthebbende] € 10.000,--, tegen uitreiking van respectievelijk 40 en 10 participaties van € 100,-- per participatie.
          Met het inbrengen van vermogen in het fonds door iedere participant, te weten de bewindvoerders én de rechthebbende, zijn de vermogens van de participanten vermengd. Er is, kort gezegd, een onverdeeld vermogen ontstaan; dit is overigens ook een kenmerk van een fonds voor gemene rekening. Dit ongedeeld vermogen brengt, naar het oordeel van het hof, voor de rechthebbende ongewenste risico’s met zich en is niet verenigbaar met het te voeren bewind over het vermogen van rechthebbende. Juist ook om die reden is in de aanbevelingen meerderjarigenbewind van het LOVCK&T van 10 april 2017, bepaald dat de bewindvoerder direct na benoeming de bij rechthebbende aanwezige gelden op een bankrekening ten name van de betrokkene dient te administreren en wel gescheiden van zijn, bewindvoerders, eigen vermogen. Aan deze aanbeveling wordt met het overhevelen van het vermogen van rechthebbende naar de gemene rekening niet voldaan.
          De omstandigheid dat iedere participant met nummer herkenbare participaties bezit, dat deze derhalve herleidbaar zijn, dat iedere participant individuele aanspraak houdt op deze participaties en de mogelijkheid heeft om deze te verzilveren,  maakt het vorenstaande niet anders. 
        
      
      
        3.5.7.
        
          Daarnaast wordt met de inbreng in het fonds voor gemene rekening het onder het beschermingsbewind gestelde vermogen van de rechthebbende in hoofdzaak aan het met wettelijke waarborgen omklede stelsel van toezicht door de kantonrechter onttrokken. 
          Ruim drie/vierde gedeelte van het vermogen van de rechthebbende (€ 120.000,--) is verplaatst naar een fonds voor gemene rekening, die een van de rechthebbende gescheiden juridische entiteit vormt.
          Het vermogen van het fonds wordt beheerd door de beheerder, zijnde [de broer van de rechthebbende] .
          De beheerder bestuurt het fonds en hij is degene die het fonds in en buiten rechte vertegenwoordigt, zo volgt artikel 6 van de voornoemde overeenkomst. De beheerder neemt te zijner discretie beleggingsbeslissingen binnen het in het beleggingsbeleid bepaalde kader.
          Verder voert de beheerder administratie van de vermogenstoestand van het fonds en de transacties op zodanige wijze en bewaart de tot de administratie behorende boeken en bescheiden en andere gegevensdragers zodanig, dat altijd de rechten en de verplichtingen van het fonds kunnen worden gekend. Besluitvorming vindt plaats binnen de participantenvergadering.
          Dit betekent dat er geen direct toezicht van de kantonrechter is op het beheer van en de beschikking over het in de het fonds voor gemene rekening ingebrachte vermogen van de rechthebbende en dat dit vermogen ter vrije beschikking van het fonds staat. Besluiten van de participantenvergadering of beleggingsbeslissingen van de beheerder kunnen niet worden onderworpen aan het toezicht van de kantonrechter. Evenmin kan de kantonrechter aan de beheerder respectievelijk participanten aanwijzingen geven inzake het te voeren beheer over het vermogen van het fonds.
          Weliswaar hebben de bewindvoerders zich bereid verklaard jaarlijks rekening en verantwoording af te leggen over het gevoerde beleid van het fonds, onder overlegging van alle relevante stukken van het fonds, en ter zitting het hof verzekerd dat de inleg van de rechthebbende volledig is te herleiden, maar een wettelijke basis hiervoor alsook een sanctie op het niet-nakomen van deze toezegging, ontbreekt. Daarbij komt dat het niet is uitgesloten dat er in de toekomst een andere participant, niet zijnde de bewindvoerder, tot beheerder wordt benoemd respectievelijk nieuwe participanten toetreden. Bovendien is voorstelbaar dat het belang van het fonds niet noodzakelijkerwijs gelijkgesteld kan en zal blijven aan het belang van belanghebbende.
        
        
      
      
        3.5.8.
        Gelet hierop en op hetgeen hiervoor is overwogen wordt het verzoek van de bewindvoerders om alsnog machtiging te verlenen voor de omzetting van (een deel van) het vermogen van de rechthebbende in een participatie in een fonds voor gemene rekening, in een omvang van 1200 certificaten, afgewezen. Het feit dat, indien er geen sprake is van een fonds voor gemene rekening, er sprake is van een groot financieel tekort aan de kant van de rechthebbende, aangezien hij dan geen aanspraak heeft op zorg- en huurtoeslag, brengt het hof, nog daargelaten de juistheid van deze stelling, niet tot een ander oordeel.
        
      
    
    
      3.6.
      Op grond van het vorenstaande zal het hof de beschikking waarvan beroep bekrachtigen.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Limburg, Team Toezicht, zittingsplaats Roermond, van 19 mei 2017.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. C.N.M. Antens, C.A.R.M. van Leuven, A.J. van de Rakt en is in het openbaar uitgesproken op 5 april 2018 in tegenwoordigheid van de griffier.