ECLI:NL:GHDHA:2021:2495, Gerechtshof Den Haag, 21-12-2021, 200.285.837/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitleg overname-overeenkomst, bestuurdersaansprakelijkheid

GERECHTSHOF DEN HAAG  
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.285.837/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: C/09/579902 / HA ZA 19-957 
    
    
    
      
        arrest van 21 december 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1
      [A&P] Holding B.V.,
    
      gevestigd te [vestigingsplaats], gemeente [gemeente],
      2. [PBB] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats], gemeente [gemeente],
      appellanten, 
      hierna te noemen A&PH en PBB, samen veelal: A&PH c.s.,
      advocaat: mr. L.M.F. Relouw te Haarlem,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1
      [geïntimeerde 1] B.V.,
    
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      niet verschenen,
    
    2. [geïntimeerde 2],
    
      wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
      geïntimeerden,
      hierna te noemen [ de b.v.] en [geïntimeerde 2], samen ook: [ de b.v.] c.s.,
      advocaat van [geïntimeerde 2]: mr L. Hennink te Rotterdam.
    
    
    
      
        Waar deze zaak over gaat
      
    
    
    
      A&PH hield alle aandelen in A&PR. Zij heeft deze aandelen verkocht aan [ de b.v.] en DSR. A&PR, dat binnen een franchiseformule van A&PH een restaurant dreef, is nadien gefailleerd. Voor hun, al dan niet daardoor, onbetaald gebleven vorderingen uit hoofde van leningen, een garantstelling en de franchiseovereenkomst spreken A&PH c.s. [ de b.v.] en [geïntimeerde 2] aan tot betaling; [ de b.v.], behalve als koper, als bestuurder van A&PR en [geïntimeerde 2] als bestuurder van [ de b.v.]. 
    
    
    
      
        Feiten en procesverloop in eerste aanleg 
      
    
    
    
      
        Het hof gaat uit van de feiten genoemd in het op 16 september 2020 tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag (hierna: het (bestreden) vonnis). Met grief 1 betogen A&PH c.s. dat het vonnis twee data niet of verkeerd weergeeft. Dit is door [ de b.v.] c.s. niet gemotiveerd weersproken zodat het hof op dit punt een correctie doorvoert.
      
      
        Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
    
    
      2.1.
      Op 27 maart 2015 is [A&P] Rotterdam B.V. (hierna: A&PR) opgericht. A&PR heeft binnen de franchiseformule “[A&P]” een restaurant te Rotterdam geëxploiteerd. 
    
    
      2.2.
      Vanaf de oprichting werden de aandelen in A&PR gehouden door PBB en door de holdingvennootschap van [X] (hierna: [X]).
      
    
    
      2.3.
      PBB is de holdingvennootschap van [Y] (hierna: [Y]).
      
    
    
      2.4.
      Op 9 maart 2016 is A&PH opgericht. A&PH houdt zich krachtens haar doelomschrijving bezig met de exploitatie van restaurants binnen de franchiseformule [A&P]. Dit houdt in dat A&PH zich richt op het zelf exploiteren van restaurants onder de [A&P] formule en op het laten exploiteren van restaurants onder deze formule door andere partijen, op basis van franchiseovereenkomsten. 
    
    
      2.5.
      Vanaf de oprichting werden de aandelen in A&PH gehouden door PBB en door de holdingvennootschap van [X]. A&PH is na haar oprichting enig aandeelhouder in A&PR geworden.
      
    
    
      2.6.
      Op 28 februari 2018 heeft de Europese Financieringsmaatschappij N.V. (hierna: EHF) een geldlening aan A&PR verstrekt. Daartoe is een geldleningsovereenkomst tussen EHF en A&PR gesloten (hierna: de geldleningsovereenkomst EHF). [Y], A&PH en PBB hebben zich als hoofdelijk schuldenaren verbonden voor de terugbetaling van het openstaande saldo van de geldleningsovereenkomst EHF.
      
    
    
      2.7.
      In maart 2018 hebben [X] en [Y] besloten hun samenwerking op een andere wijze vorm te geven. Het uitgangspunt bij de ontvlechting van hun belangen was dat PBB enig aandeelhouder zou worden van A&PH, dat de holdingvennootschap van [X] de aandelen in A&PR zou overnemen en dat A&PR het restaurant in Rotterdam zou blijven exploiteren als franchisevestiging binnen de [A&P] formule.
      
    
    
      2.8.
      In 2018 is [X] in dienst getreden bij een nieuwe werkgever. Deze werkgever had bezwaar tegen participatie van [X] in A&PR. [X] heeft daarop voorgesteld om de aandelen in A&PR te verkopen aan de vennootschappen van zijn vrienden [geïntimeerde 2] en de heer Dat-Sjoe Ridderstap (hierna: Ridderstap).
      
    
    
      2.9.
      
        [geïntimeerde 2] is enig aandeelhouder en bestuurder van [ de b.v.]. Daarnaast is [geïntimeerde 2] enig aandeelhouder en bestuurder van de TMOR-groep B.V. (hierna: TMOR). Ridderstap is enig bestuurder en aandeelhouder van [naam onderneming] B.V. (hierna: DSR).
      
    
    
      2.10.
      Vanaf 1 april 2018 hebben [ de b.v.] en DSR feitelijk het restaurant te Rotterdam geëxploiteerd, onder de franchiseformule [A&P].
      
    
    
      2.11.
      Op 5 juni 2018 is een schriftelijke koopovereenkomst getekend (hierna: de koopovereenkomst) waarin is neergelegd dat A&PH (aangeduid als “Verkoper”) de aandelen in A&PR (aangeduid als “de Vennootschap”) verkoopt aan [ de b.v.] en DSR (samen aangeduid als “Koper”), voor een koopsom van € 75.000,-- . In de koopovereenkomst is opgenomen:
      
      
        
          “In aanmerking nemende: (...)
        
        
          4. dat Partijen deze Koopovereenkomst aangaan onder de opschortende voorwaarde dat tussen Verkoper als franchisegever en de Vennootschap als franchisenemer een franchiseovereenkomst wordt gesloten; [...]
        
        
          […]
        
        
          Artikel 2
        
        
          De koopsom bedraagt 75.000 (…), ten behoeve van Verkoper door Koper te voldoen. Voor welke koopsom door Verkoper aan Koper op 5 juni 2018 een lening zal worden verstrekt.
        
        
          […]
        
        
          Artikel 11
        
        
          [...] 2. Koper verplicht zich om zich, terstond na het tekenen van deze overeenkomst, in te spannen zodat iedere overeenkomst tussen de Vennootschap en een andere partij waarbij [Y], direct of indirect, hoofdelijk aansprakelijk is voor prestaties uit hoofde van die overeenkomst, wordt gewijzigd in die zin dat die hoofdelijke aansprakelijkheid niet langer onderdeel zal uitmaken van de betreffende overeenkomsten. Koper kan bij het tekenen van de overeenkomst geen garanties geven dat dit in alle gevallen lukt om te zetten naar de nieuwe situatie.”
        
      
      
    
    
      2.12.
      A&PH en A&PR hebben nooit een schriftelijke franchiseovereenkomst gesloten.
    
    
      2.13.
      Op 5 juni 2018 heeft A&PH een geldlening van € 75.000,-- verstrekt voor de voldoening van de koopsom van de aandelen in A&PR. Daartoe is een overeenkomst tot verstrekking van deze geldlening gesloten (hierna: de geldleningsovereenkomst I). In de akte van geldleningsovereenkomst I is A&PH aangeduid als “Schuldeiser” en A&PR als “Schuldenaar”. In deze akte is verder opgenomen dat de hoofdsom door de Schuldenaar in 60 gelijke maandelijkse termijnen lineair zal worden afgelost, de eerste termijn per 1 januari 2019. 
      
    
    
      2.14.
      Bij notariële akte verleden op 15 juni 2018 zijn de aandelen in A&PR aan [ de b.v.] en DSR geleverd (ieder 50%). In de akte van levering is opgenomen dat de Verkoper afstand doet van de gehele koopprijs, onder de verplichting voor de Koper om hoofdelijk aan de Verkoper het bedrag van de koopsom van € 75.000,-- schuldig te erkennen uit hoofde van een geldlening. Eveneens is opgenomen dat de Koper de afstand aanvaardt en erkent de koopsom schuldig te zijn aan de Verkoper. In de akte van levering is verwezen naar de voorwaarden van geldleningsovereenkomst I.
      
    
    
      2.15.
      Vanaf de datum levering van de aandelen in A&PR was [ de b.v.] zelfstandig bevoegd bestuurder van A&PR.
      
    
    
      2.16.
      PBB heeft op 15 juni 2018 een totaalbedrag van € 35.800,-- aan A&PR geleend. Ook daartoe is een geldleningsovereenkomst gesloten (hierna: de geldleningsovereenkomst II).
      
    
    
      2.17.
      Bij brief van 6 augustus 2018 heeft A&PH aan A&PR bericht de franchiseovereenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen, wegens het door A&PR verstrekken van onjuiste omzetgegevens. Korte tijd daarna heeft A&PR het gebruik van de franchiseformule [A&P] voor het restaurant te Rotterdam gestaakt en gestaakt gehouden.
      
    
    
      2.18.
      Vanaf 22 maart 2019 is [ de b.v.] enig aandeelhouder van A&PR geweest.
      
    
    
      2.19.
      
        Bij e-mail van 1 mei 2019 heeft de heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ) van VHC Jongens B.V. het volgende aan [Y] en [geïntimeerde 2] geschreven:
        
          “Wat is nu de status m.b.t. [A&P] Rotterdam?
          
        
        
          
            [geïntimeerde 2] heeft meerdere keren toegezegd dat de openstaande vordering bij VHCJ aan de 3,3k zal worden betaald. Tot op heden echter nog niet mogen ontvangen. Gaarne per omgaande bericht, anders zijn wij genoodzaakt de deurwaarder in te schakelen. 
          
        
        
          Daarnaast staat er bij EHF nog een vordering open onder leningnummer 108.046 aan de € 29.565,- met een achterstand van € 2.111,40 dus totaal 31,7k. Het is [Y] bekend dat hij en zijn PH hiervoor hoofdelijk aansprakelijk is. Ik verzoek jullie beleefd ons per omgaande te informeren wat de status is, daar wij anders ook genoodzaakt zijn om andere stappen te laten ondernemen door de EHF.
          
        
        
          Dat jullie al enige tijd in een juridische procedure zijn verwikkeld is ons bekend, echter daar zijn wij als EHF c.q. VHCJ geen partij in en verzoeken jullie dringend doch beleefd om per omgaande aan de
        
        
          verplichtingen te voldoen.”
        
      
      
    
    
      2.20.
      Bij e-mail van 10 mei 2019 heeft [naam 1] het volgende aan [Y] en [geïntimeerde 2] geschreven:
      
      
        
          “Ondanks vele toezeggingen van de zijde van [geïntimeerde 2] is de vordering van VHCJ u.h.v. goederenleveranties nog steeds niet betaald. Er zou een bedrag betaald worden va ca. 3.3k!
        
        
          Daarnaast is er nu 2 maanden achterstand bij de EHF, zijnde een bedrag ad ca. 2,3k. […] Hoor graag wat nu de exacte status is en hoe e.e.a. opgelost gaat worden. 
        
      
      
      
        
          Ik wil jullie erop wijzen dat zowel [Y] en [X] hoofdelijk aansprakelijk zijn (direct en indirect) voor de totale schuld bij EHF. Aanzuivering van de achterstand is op de korte termijn een oplossing.”
        
      
      
    
    
      2.21.
      Bij brief van 29 mei 2019 heeft EHF de geldleningsovereenkomst EHF opgezegd. EHF heeft PBB en A&PH hoofdelijk aangesproken tot terugbetaling van de in totaal verschuldigde som van € 31.272,33.
      
    
    
      2.22.
      Op 9 juli 2019 is A&PR in staat van faillissement verklaard.
      
    
    
      2.23.
      Op 14 augustus 2019 hebben A&PH c.s., na daartoe verkregen verlof, beslag gelegd op de door [geïntimeerde 2] gehouden aandelen in TMOR.
      
    
    
      2.24.
      Op 12 februari 2020 heeft de rechtbank Den Haag vonnis gewezen in de procedure tussen A&PH als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [ de b.v.] en DSR als gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie. In dat vonnis is geoordeeld (i) dat tussen A&PR en A&PH met betrekking tot de exploitatie van een [A&P] restaurant in Rotterdam binnen de franchiseformule een overeenkomst tot stand is gekomen en (ii) dat [ de b.v.] en DSR hoofdelijk verbonden zijn tot terugbetaling van de schuld uit hoofde van de geldleningsovereenkomst I. Zij zijn veroordeeld tot voldoening aan A&PH van het openstaande bedrag van deze geldlening, zijnde € 74.788,25.
      
    
    
      2.25.
      In een ongedateerde schriftelijke verklaring van Ridderstap is het volgende opgenomen:
      
      
        
          “Toen wij besloten de vestiging over te nemen, hebben wij met elkaar afgesproken dat gedurende het eerste jaar geen privé opnames plaats zouden vinden in de vorm van een uitkering van salaris of management vergoeding. We wilden namelijk een succes maken van de exploitatie van deze vestiging en zouden gezamenlijk onze schouders eronder zetten.”
        
      
      
      3. In de procedure bij de rechtbank hebben A&PH c.s. gevorderd dat [ de b.v.] c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van bedragen aan (i) A&PH op grond van (a) de geldleningsovereenkomst I en (b) de franchiseovereenkomst, aan (ii) PBB op grond van (c) de geldleningsovereenkomst II en aan (iii) A&PH en PBB op grond van (d) de geldleningsovereenkomst EHF. Daarnaast vorderen A&PH c.s. betaling van buitengerechtelijke incassokosten en beslagkosten. Over alle bedragen vorderen zij verder wettelijke (handels)rente. 
      4. De onderbouwing van de vorderingen op de gronden (a) tot en met (d) is de volgende.
      
        
          
            [ de b.v.] is contractueel gehouden om het openstaande bedrag van de lening op grond van de geldleningsovereenkomst I – een bedrag van € 75.000,-- – af te lossen aan A&PH. Volgens A&PH c.s. is [geïntimeerde 2] schadeplichtig voor het openstaande bedrag omdat hij als bestuurder van [ de b.v.] ernstig persoonlijk verwijtbaar en onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. 
        
        
          A&PR was licentie-fees aan A&PH verschuldigd, maar heeft deze niet betaald. De aansprakelijkheid van [ de b.v.] en [geïntimeerde 2] is ook op dit punt gebaseerd op externe bestuurdersaansprakelijkheid. 
        
        
          Deze vordering kent dezelfde grondslag, maar ziet op het niet aflossen door A&PR van de lening aan PBB op grond van de geldleningsovereenkomst II.
        
        
          Volgens A&PH c.s. hebben [ de b.v.] en [geïntimeerde 2] niet voldaan aan hun verbintenis uit art. 11 lid 2 van de koopovereenkomst (zie r.o. 2.11). Deze dwingt tot overname van de garantstelling door PBB ter zake van de geldleningsovereenkomst EHF. Omdat die overname niet heeft plaatsgevonden moet PBB deze geldlening aan EHF betalen. Door deze handelswijze zijn [ de b.v.] c.s. schadeplichtig tot het door PBB aan EHF te betalen bedrag.
        
      
      5. De rechtbank heeft de vorderingen van A&PH c.s. afgewezen en hen veroordeeld in de proceskosten.
      
      
        
          Procesverloop in hoger beroep 
          
        
      
      6. Bij exploot van 12 oktober 2020 zijn A&PH c.s. in hoger beroep gekomen van het bestreden vonnis. [geïntimeerde 2] is verschenen en [ de b.v.] is niet verschenen. Waar hierna over partijen wordt gesproken ziet dat meestal niet op [ de b.v.].
      7. Bij memorie van grieven met producties hebben A&PH c.s. vijf grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft [geïntimeerde 2] de grieven bestreden. 
      8. In hoger beroep vorderen A&PH c.s. vernietiging van het bestreden vonnis en  – in de kern – dat haar vorderingen uit de eerste aanleg alsnog worden toegewezen, met veroordeling van [ de b.v.] c.s. in de proceskosten van beide instanties, de nakosten daaronder begrepen. Het verschil met de vorderingen in eerste aanleg is dat bedragen iets zijn aangepast en dat de – in het vonnis van 12 februari 2020 (zie 2.24) reeds toegewezen – vordering tot betaling van € 75.000,-- niet meer speelt ten opzichte van  [ de b.v.]. 
      9. Op 16 november 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Partijen zijn verschenen. De hiervoor genoemde advocaten zijn namens A&PH c.s. en [geïntimeerde 2] verschenen. Namens A&PH c.s. is tevens mr. M.W.J. Ariëns, advocaat te Haarlem, verschenen. Door de advocaten is gepleit aan de hand van pleitnotities. 
      10. Partijen hebben arrest gevraagd. 
      
        Beoordeling van het hoger beroep 
        
      
      
        11. [ de b.v.] is in hoger beroep niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend.
        11. De aansprakelijkheid van [ de b.v.] voor de vordering tot schadevergoeding vanwege het niet voldoen aan haar verbintenis uit art. 11 lid 2 van de koopovereenkomst (vordering (d)) is gegrond op een toerekenbare tekortkoming. De overige aanspraken  jegens [ de b.v.] zijn gebaseerd op de aansprakelijkheid als vennootschapsbestuurder van A&PR. [geïntimeerde 2] wordt steeds in persoon als vennootschapsbestuurder van [ de b.v.] aansprakelijk gehouden.
        11. Het hof stelt bij de beoordeling van de aansprakelijkheid op de grondslag van bestuurdersaansprakelijkheid het volgende voorop. Ingeval een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een (direct of indirect) bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval (ECLI:NL:HR:2014:2627). 
        11. Met grief II betogen A&PH c.s. dat uit art. 11 lid 2 van de koopovereenkomst volgt dat [ de b.v.] een inspanningsverbintenis had om zich er voor in te zetten dat iedere overeenkomst die A&PR met een andere partij had en waarbij [Y], direct of indirect, hoofdelijk aansprakelijk is voor prestaties uit hoofde van die overeenkomst, zou worden gewijzigd, in die zin dat deze hoofdelijke aansprakelijkheid niet langer onderdeel zou uitmaken van die overeenkomsten. [ de b.v.] had er voor moeten zorgen dat deze hoofdelijke aansprakelijkheid zou vervallen. [ de b.v.] heeft echter helemaal niets in deze zin gedaan, zodat zij toerekenbaar jegens A&PH tekortschiet en ten opzichte van PBB onrechtmatig handelt. Van de niet-nakoming van [ de b.v.] is [geïntimeerde 2] een persoonlijk ernstig verwijt te maken omdat hij deze niet-nakoming heeft bewerkstelligd en helemaal niets heeft gedaan om de gevolgen ervan ongedaan te maken. 
        11. Deze grief faalt om de volgende redenen.
      
    
    
      15.1.
      In de eerste plaats wordt overwogen dat voor zover A&PH c.s. bedoelde  inspanningsverbintenis (bij mondelinge behandeling in hoger beroep) een invulling hebben gegeven als ware het een garantie, daarvoor onvoldoende onderbouwing is te vinden. Het hof leest in art. 11 lid 2 van de koopovereenkomst niet dat [ de b.v.] diende te garanderen dat [Y] niet langer hoofdelijk aansprakelijk zou zijn ten behoeve van derden.  Door A&PH c.s. is niet onderbouwd dat de bepaling niettemin wel zo behoort te worden gelezen of uitgelegd. Voor een dergelijke uitleg, overeenkomstig de Haviltex-maatstaf, ontbreken ook overigens aanknopingspunten, te minder nu de  bepaling expliciet vermeldt: “Koper kan bij het tekenen van de overeenkomst geen garanties geven dat dit in alle gevallen lukt om te zetten naar de nieuwe situatie.” Dit wijst juist op niet meer dan een inspanningsverbintenis van [ de b.v.] en dus niet op een garantie. 
    
    
      15.2.
      
        [geïntimeerde 2] heeft gemotiveerd betwist dat [ de b.v.] c.s. onvoldoende inspanningen hebben geleverd. Zo wijst [geïntimeerde 2] er op dat hij de Rabobank zo ver heeft weten te krijgen dat zij af zag van de hoofdelijke aansprakelijkheid van (uiteindelijk) [Y]. A&PH c.s. hebben dit erkend. Ook heeft [geïntimeerde 2] betwist dat hij geen contact heeft gehad met [naam 1], die voor EHF optrad. Volgens [geïntimeerde 2] heeft hij anders dan [naam 1] in een email schrijft wel degelijk met hem gesproken. Wat daar ook van zij: niet aannemelijk is geworden dat een dergelijk contact, ware dit er geweest, zou hebben geleid tot het verval van de hoofdelijke aansprakelijkheid. Als het – betwiste – niet zoeken of hebben van contact al zou gelden als een toerekenbare tekortkoming van [ de b.v.] en, wat meer is, als een persoonlijk ernstig verwijtbaar handelen van [geïntimeerde 2], dan geldt daarom nog steeds dat niet aannemelijk is gemaakt of geworden dat dit tot de gestelde schade van A&PH c.s. heeft geleid. Onvoldoende onderbouwd is immers dat EHF zou hebben afgezien van hoofdelijke aansprakelijkheid. Er is dus sowieso geen aansprakelijkheid van [ de b.v.] en/of [geïntimeerde 2] voor de gestelde schade. Alleen al om deze redenen faalt de grief.
    
    
      15.3.
      Toegevoegd wordt nog dat indien [geïntimeerde 2] zou kunnen worden verweten dat hij geen contact heeft gehad met [naam 1] dat nalaten op zich van onvoldoende gewicht en betekenis is om als een hem persoonlijk te maken ernstig verwijt aan te merken. 
    
    
      15.4.
      Toegevoegd wordt verder dat bijvoorbeeld de stelling dat [geïntimeerde 2] “bewust de hoofdelijk schuldenaarschap in de lucht houdt en helemaal niets doet om dat ongedaan te maken” (memorie van grieven sub 4.18 onderdeel (v) onder d)  onvoldoende is onderbouwd. Dat gebrek aan onderbouwing is er ook ten aanzien van de andere verwijten in dit verband.
      
        16. Met grief III betogen A&PH c.s. dat [geïntimeerde 2] op grond van de Beklamel-norm aansprakelijk is. Hij heeft bij het aangaan van de koopovereenkomst en de geldleningsovereenkomsten een onverantwoord ondernemersrisico genomen. [geïntimeerde 2] wist of moest weten dat deze geldleningen niet terugbetaald konden worden. De omzetterugval was het voorzienbare gevolg van de gedragingen van [geïntimeerde 2]; de omzetterugval was een voorzienbaar gevolg van het ook voorzienbare einde van de franchiseovereenkomst. Daarom is [geïntimeerde 2] aansprakelijk voor de schade bestaande uit het niet terugbetalen van (onder meer) de geldleningsovereenkomsten I en II.
        16. Ook deze grief faalt, en wel om de volgende redenen.
      
    
    
      17.1.
      
        [ de b.v.] was niet in staat de overnamesom te financieren. Dat is de reden waarom A&PH de overnamesom door middel van een lening aan [ de b.v.] hebben gefinancierd, waarbij een lang terugbetalingsschema zou worden gehanteerd. De hoofdsom moest namelijk in 60 gelijke maandelijkse termijnen lineair worden afgelost, de eerste termijn per 1 januari 2019. Het was A&PH c.s. (dus) bekend dat de overname en de geldleningsovereenkomsten uit de bedrijfsactiviteiten zou moeten worden betaald. De rechtbank overwoog in dit verband onweersproken dat er geen enkele reden is om aan te nemen dat in april 2018 al duidelijk was of moest zijn dat de exploitatie van het restaurant daarvoor onvoldoende zou opbrengen. Bij deze stand van zaken kunnen de financiële beperkingen van [ de b.v.] bij het aangaan van de koopovereenkomst niet met succes aan [geïntimeerde 2] worden tegengeworpen, althans is daarvoor tegen deze achtergrond onvoldoende aangevoerd. 
    
    
      17.2.
      A&PH c.s. stellen dat het vanaf het begin al de opzet van [geïntimeerde 2] was om de inkomsten via Thuisbezorgd buiten de omzet voor het berekenen van de franchise-fee te houden. Volgens A&PH c.s. moest voor [geïntimeerde 2] voorzienbaar zijn geweest dat dit zou leiden tot het einde van de franchiseovereenkomst en daarmee de teloorgang van de onderneming. Het hof verwerpt ook deze stelling. Daartoe overweegt het hof als volgt.
      
        17.2.1.
        De gestelde opzet is onvoldoende onderbouwd en wordt daarom verworpen.
      
      
        17.2.2.
        Ook indien laakbaar is van [ de b.v.] om met een ‘schaduwadministratie’ omzet via Thuisbezorgd bewust geheim te houden voor A&PH is daarmee niet gezegd dat deze laakbare handelwijze buiten enige redelijke twijfel, althans voorzienbaar zou leiden tot beëindiging van de franchiseovereenkomst. Ook de voorzienbaarheid van dat (mogelijke) gevolg is onvoldoende onderbouwd. Op dit punt speelt een rol dat – als het juist is dat het einde van de franchise-relatie tot de ondergang van A&PR zou leiden, wat door [geïntimeerde 2] is betwist; zie hierna – het meer voor de hand ligt om te verwachten dat A&PH dan zou kiezen voor een andere oplossing of sanctie dan het beëindigen van de relatie, bijvoorbeeld door deugdelijke nakoming van de franchiseovereenkomst te vorderen. Immers zou, uitgaande van dat door A&PH c.s. gesuggereerde verband, het einde van de onderneming het terugbetalen van de leningen ernstig in gevaar brengen, terwijl de hoofdelijke aansprakelijkheid van PBB in stand zou (kunnen) blijven. Dat de ondergang van A&PR voor [geïntimeerde 2] voorzien moet zijn geweest gaat ook hierom niet op.
      
      
        17.2.3.
        Overigens is onvoldoende onderbouwd dat door het einde van de franchiseovereenkomst de onderneming van A&PR teloor is gegaan. Daarbij is van belang dat de onderneming na het einde van deze franchiseovereenkomst (6 augustus 2018) nog heeft bestaan tot datum faillissement (9 juli 2019), een periode van bijna een jaar. [geïntimeerde 2] heeft  er in dit verband op gewezen dat het vooral de problemen met de belastingdienst vanwege pre-overnameschulden zijn geweest die  uiteindelijk tot het faillissement hebben geleid. Dit laatste is door A&PH c.s. onvoldoende gemotiveerd weersproken.
        
          18. Met grief IV betogen A&PH c.s. dat [geïntimeerde 2] door onttrekkingen aan het vermogen van A&PR de liquiditeitspositie heeft benadeeld waardoor A&PR niet in staat was om aan haar aflossingsverplichtingen onder de geldleningsovereenkomsten en de betalingsverplichtingen onder de franchiseovereenkomst te voldoen. De onttrekkingen die door [geïntimeerde 2] zijn gedaan waren onverantwoord. [geïntimeerde 2] heeft daardoor op onrechtmatige wijze het verhaal van de diverse vorderingen van A&PH c.s. gefrustreerd, aldus A&PH c.s. 
          18. Deze grief faalt, om de volgende redenen.
        
      
    
    
      19.1.
      Door A&PH c.s. is niet gesteld dat er door de beweerdelijke onttrekkingen een specifiek hen beschermende norm is geschonden. Zo is bijvoorbeeld niet onderbouwd dat deze onttrekkingen, die volgens [geïntimeerde 2] de onderneming ten goede kwamen, tot doel hadden de betalingen aan juist A&PH c.s. te frustreren. Als het al zo zou zijn – wat niet het geval is, zie hieronder – dat is komen vast te staan of voldoende aannemelijk is geworden datdeze onttrekkingen de liquiditeitspositie van A&PR in die mate negatief hebben beïnvloed dat zij daardoor niet in staat was de betalingen aan A&PH c.s. te doen, is dat op zichzelf genomen onvoldoende om te oordelen dat sprake is van een persoonlijk te maken ernstig verwijt vanwege verhaalsfrustratie. Alleen al hierom faalt de grief.
    
    
      19.2.
      De rechtbank heeft geoordeeld dat de onttrekkingen per saldo niet hebben geleid tot een negatieve invloed op de liquiditeit van A&PR (r.o. 4.17). Dit is door A&PH c.s. cijfermatig niet voldoende bestreden. De onderbouwing bij memorie van grieven sub 4.45 onder (vi) is onvoldoende, omdat deze onvoldoende inzicht geeft in de relevantie van de gebruikte getallen. Verder ziet het hof niet in dat het aldaar door A&PH c.s. genoemde bedrag van € 9.561,-- een voor de beoordeling relevante negatieve invloed op de liquiditeit van A&PR heeft gehad. Ook dat is onvoldoende onderbouwd.
    
    
      19.3.
      De relevantie van de door [geïntimeerde 2] betwiste afspraak tussen [geïntimeerde 2] en Ridderstap over het wel of niet doen van onttrekkingen voor de gestelde verhaalsfrustratie, is onvoldoende toegelicht. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling is erbij stilgestaan dat het citaat van de beweerde afspraak in 3.8 van de memorie van grieven onjuist is.
      
        20. Grief V keert zich tegen de afwijzing van de door A&PH c.s. gevorderde buitengerechtelijke incassokosten, beslagkosten en proceskosten. Deze grief faalt omdat de hoofdvorderingen van A&PH c.s. niet toewijsbaar zijn. 
        20. Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van A&PH c.s. omdat dit niet ter zake dienend is dan wel onvoldoende concreet gericht op feiten die voor de beoordeling relevant zijn. Wat te bewijzen is aangeboden betreft grotendeels een kwalificatie van gemotiveerd betwiste stellingen die niet voldoende zijn onderbouwd en waarvan geen  bewijs is aangeboden.
        20. Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en het door A&PH c.s. in hoger beroep meer of anders gevorderde zal  worden afgewezen. A&PH c.s. zullen als de in het ongelijk getelde partij worden veroordeeld in de kosten van [geïntimeerde 2] in het hoger beroep. De proceskostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard zoals gevorderd.
      
      
      
        
          Beslissing
        
      
      
      
        Het hof:
      
      
      
        
          bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 16 september 2020;
        
        
          wijst het door A&PH c.s. in hoger beroep meer of anders gevorderde af;
        
        
          veroordeelt A&PH c.s.  in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [ de b.v.] begroot op nihil en aan de zijde van Osorie tot op heden begroot op € 760,-- aan griffierecht en € 9.834,-- aan salaris advocaat (tarief V, 3 punten);
        
        
          verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
        
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, J.M. van der Klooster en S.H.M.A. Dumoulin en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 december 2021in aanwezigheid van de griffier.