ECLI:NL:GHSHE:2014:2211, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-07-2014, HD 200.109.692_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-07-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Oprichter BV niet geslaagd in leveren tegenbewijs tegen wettelijk vermoeden ex art. 2:203 lid 3 BW laatste zin

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.109.692
    
    
    
      
        arrest van 22 juli 2014
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [de man]
        ,
      wonende te [woonplaats] (Duitsland),
      appellant,
      advocaat: mr. J.G. Kabalt te Breukelen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de man],
      
      wonende te [woonplaats] (Zwitserland),
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. F.R. Duijn te Zaandam,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 9 november 2011, hersteld bij exploot van 27 maart 2012, ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Roermond gewezen vonnis van 10 augustus 2011 tussen appellant – [appellant] – als gedaagde en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als eiser.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (84178/HA ZA 08-57)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en de daaraan vooraf gegane vonnissen van 23 april 2008, 21 mei 2008 en 19 november 2008.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep;
    - de memorie van grieven;
    - de memorie van antwoord;
    - het schriftelijke pleidooi, waarbij partij pleitnotities hebben overgelegd;
    
    
      Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      a. a)	[appellant] is één van de oprichters van T&C Home Interieur Decoration B.V. (hierna: T&C).
      b)	T&C is opgericht met de bedoeling om daarin een doorstart te kunnen maken van de onderneming van de besloten vennootschap Trend & Co B.V., waarin [geïntimeerde] een van de investeerders was.
      c)	Bij schriftelijke overeenkomst van 22 april 2005 heeft [appellant] namens T&C i.o. € 20.000 van [geïntimeerde] geleend. In de overeenkomst is onder meer bepaald dat de lening expireert op 30 november 2005.
      d)	T&C is opgericht op 2 juni 2005 met benoeming van [appellant] tot bestuurder. 90% van de aandelen T&C is in handen van de commanditaire vennootschap TIIN Part T&C Deco C.V., een participatiemaatschappij van informal investors. De overige 10% van de aandelen is in handen van TINN Part Trend 2 CV, Spurt International B.V., [B.V.] B.V. en [appellant]. 
      e)	Alle rechtshandelingen die namens T&C in de oprichtingsfase zijn verricht zijn bij onderhandse akte, die door [appellant] is ondertekend, bekrachtigd. De onderhandse akte is geregistreerd bij de Belastingdienst op 28 juni 2005.
      f)	Op 27 juli 2005 is Trend & Co B.V. op eigen aanvraag failliet verklaard. Daarop heeft T&C de activa van Trend & Co B.V. gekocht en haar activiteiten voortgezet.
      g)	In het najaar van 2005 zijn gesprekken gevoerd met mogelijk nieuwe investeerders in T&C. 
      h)	T&C is op 18 januari 2006 failliet verklaard.
      h)	Bij brief van 6 juni 2007 heeft [geïntimeerde] [appellant] gesommeerd om het geleende bedrag vermeerderd met rente en kosten aan hem terug te betalen.
      
    
    
      4.2.
      In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] gevorderd – samengevat – dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling van € 21.788,50, vermeerder met rente en (buitengerechtelijke) kosten. Bij tussenvonnis van 19 november 2008 heeft de rechtbank, op grond van het wettelijke vermoeden van 2:203 lid 3 BW (faillissement binnen een jaar na oprichting), voorshands bewezen geacht dat [appellant] bij het aangaan van de overeenkomst van geldlening wist of redelijkerwijs kon weten dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen. In het dictum van dit tussenvonnis is [appellant] toegelaten tot bewijs van het tegendeel. Uit het overwogene in 4.4 blijkt echter dat de rechtbank bedoeld heeft om [appellant] toe te laten tot het leveren van tegenbewijs tegen het wettelijk vermoeden. [appellant] heeft nadere producties overgelegd en als getuigen laten horen de voormalig controller van T&C, de heer [voormalig controller van T&C], en een (indirect) investeerder, de heer [(indirect) investeerder]. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] niet geslaagd is in het bewijs. De vorderingen van [geïntimeerde] zijn toegewezen met uitzondering van de buitengerechtelijke kosten.
      
    
    
      4.3.
      Het hof constateert dat grief 1 is gericht tegen het tussenvonnis van 19 november 2008. Genoemd tussenvonnis is daarmee ook in het hoger beroep betrokken. Met grief 1 klaagt [appellant] dat de rechtbank hem ten onrechte met bewijs heeft belast en voorbij is gegaan aan het verweer dat het in strijd met de goede trouw, althans naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, is dat [geïntimeerde] zich beroept op de bestuurdersaansprakelijkheid van [appellant] op grond van artikel 2:203 lid 3 BW. [appellant] voert daartoe – kort gezegd – aan dat [geïntimeerde] zich bij het verstrekken van de lening volledig bewust zou zijn geweest van het feit dat zijn investering in T&C niet vrij van risico was en dat [geïntimeerde] bovendien zelf het faillissement van T&C heeft bewerkstelligd. [appellant] voert dit verweer in hoger beroep voor het eerst, zoals [geïntimeerde] opmerkt. Echter, nu het hoger beroep er mede toe kan dienen om in de procedure in eerste aanleg gemaakte misslagen te herstellen, kan de grief in de beoordeling worden betrokken. 
      
    
    
      4.4.
      
        Het hof verwerpt grief 1 op grond van het volgende.Artikel 6:248 lid 2 BW, waarop [appellant] zich bij het schriftelijk pleidooi in dit verband nadrukkelijk beroept, mist toepassing. Dat beding ziet op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid op een tussen partijen gesloten overeenkomst. Van een overeenkomst tussen partijen is geen sprake. Onderhavig geding betreft het beroep van [geïntimeerde] op de in de wet (artikel 2:203 lid 3 BW) geregelde hoofdelijke aansprakelijkheid van [appellant] als voormalig oprichter van T&C voor de schade uit niet nakoming van de overeenkomst van geldlening door die vennootschap Uit artikel 6:2 lid 2 BW vloeit voort dat redelijkheid en billijkheid ook een inbreuk kunnen maken op wat uit de wet voortvloeit: eigen gedragingen kunnen de uitoefening van rechten en bevoegdheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken (rechtsverwerking).
        Het enkele feit dat [geïntimeerde] eerder risicovol had geïnvesteerd in Trend & Co B.V. is daarvoor echter onvoldoende. Uit het in de stukken verhandelde blijkt dat [appellant] en anderen in een doorstart met T&C geloofden, maar dat [geïntimeerde] daarin op grond van zijn ervaringen als investeerder bij Trend & Co niet geloofde en niet in T&C wilde investeren. Hij was nog slechts bereid om een kleine, kortlopende lening te verstrekken, zo heeft [geïntimeerde] onweersproken gesteld. Dat [geïntimeerde] wist dat zelfs de verplichtingen uit deze kleine, kortlopende lening door T&C niet zouden kunnen worden nagekomen en dat hij de indruk wekte dat hij in een voorkomend geval ook geen aanspraak zou maken op terugbetaling, is gesteld noch gebleken, laat staan dat [appellant] daarop gerechtvaardigd mocht vertrouwen.
        Ook de omstandigheid dat [geïntimeerde] samen met de heer [mede aanvrager van het faillissement] ter incasso van zijn vordering het faillissement van T&C heeft ingeluid, maakt niet dat het beroep van [geïntimeerde] op artikel 2:203 lid 3 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het aanvragen van het faillissement van een onderneming is geen ongebruikelijke stap in een situatie waarin die onderneming vorderingen onbetaald laat. De (herhaalde) stelling dat [geïntimeerde] daarmee T&C de mogelijkheid zou hebben ontnomen om potentiële financiers binnen te halen, zoals [appellant] stelt, is door [appellant] onvoldoende concreet onderbouwd. Zoals de rechtbank terecht overwoog (r.o. 2.5 van het bestreden eindvonnis) en door de grieven ook niet wordt bestreden, kan uit het e-mailbericht van 24 mei 2007 van MKB&Technofondsen niet worden afgeleid dat er sprake was van een zekere investering, die uiteindelijk niet tot stand is gekomen als gevolg van de faillissementsaanvraag van [geïntimeerde] en [mede aanvrager van het faillissement]. Daar komt bij dat uit de verklaring van [voormalig controller van T&C] is op te maken dat de nieuwe investeerders er kennelijk ook bezwaar tegen hadden dat hun investeringen zouden worden gebruikt ter aflossing van oude schulden, waaronder de lening van [geïntimeerde]. Ook daaruit blijkt dat er geen sprake was van een zekere investering die T&C in staat zou stellen de verplichtingen uit de overeenkomst van lening na te komen.
      
      
    
    
      4.5.
      Op grond van het voorgaande, wordt het tussenvonnis van 19 november 2008 bekrachtigd. Bij dat vonnis is [appellant] met recht toegelaten tegenbewijs te leveren tegen het wettelijk vermoeden dat hij op het moment van het sluiten van de overeenkomst van geldlening met [geïntimeerde] wist, althans redelijkerwijs kon weten, dat T&C haar verplichtingen jegens [geïntimeerde] niet zou kunnen nakomen. 
      
    
    
      4.6.
      
        Met grief 2 bestrijdt [appellant] de bewijswaardering door de rechtbank.  voert aan - zo begrijpt het hof zijn betoog - dat hij niet wist of redelijkerwijs kon weten dat T&C haar verplichtingen jegens [geïntimeerde] niet zou kunnen nakomen, omdat die nakoming afhankelijk was van het kunnen realiseren van een doorstart met nieuwe investeerders. [appellant] en anderen geloofden in die mogelijkheid. Daartoe verwijst [appellant] naar de door hem in eerste aanleg overgelegde producties, waaruit blijkt dat zijn vertrouwen zo groot was dat hij zich persoonlijk borg heeft gesteld voor de nakoming door T&C van de financieringsovereenkomsten met IFN Finance (tot € 50.000, productie 7 bij akte) en de ABN Amro Bank (tot € 25.000, productie 8 bij akte). Ook wijst [appellant] op de getuigenverklaring van de heer [voormalig controller van T&C]. [voormalig controller van T&C] verklaarde dat er, in elk geval (ook) bij hem, nog steeds wel het vertrouwen bestond dat het goed kon komen. 
        Dat de potentiële investeerders zouden afhaken als gevolg van het initiëren van het faillissement door [geïntimeerde] en [mede aanvrager van het faillissement], heeft [appellant] niet kunnen voorzien, aldus [appellant].
      
      
    
    
      4.7.
      Ook grief 2 wordt door het hof verworpen. Dat [appellant] (evenals anderen) geloofde in de mogelijkheid om een doorstart met toekomstige nieuwe investeerders te kunnen realiseren - wat [appellant] naar het oordeel van het hof wel aannemelijk heeft gemaakt - maakt niet dat [appellant] bij het aangaan van de overeenkomst met [geïntimeerde] niet wist of redelijkerwijs kon weten dat T&C (zonder het vinden van die investeerders) haar verplichtingen uit de overeenkomst met [geïntimeerde] niet na kon komen. Het feit dat de curator geen aanleiding heeft gezien ten aanzien van [appellant] een vermoeden van bestuurdersaansprakelijkheid uit te spreken, is evenmin voldoende voor het ontzenuwen van bovengenoemd wettelijk vermoeden en dat geldt ook voor het feit dat potentiële investeerders zijn afgehaakt. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat [appellant] niet is geslaagd in het leveren van het opgedragen tegenbewijs. Voor zover [appellant] met het in hoger beroep gedane aanbod om zichzelf als getuige te doen horen heeft bedoeld aanvullend tegenbewijs aan te bieden, wordt zijn bewijsaanbod als onvoldoende gespecificeerd gepasseerd nu [appellant] heeft nagelaten dit algemeen geformuleerde bewijsaanbod nader toe te lichten, bijvoorbeeld door te specificeren waarover hij zichzelf wilde doen horen dan wel - indien aan de orde - waarom en waarover hij bepaalde getuigen opnieuw zou willen doen horen (HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU7245). 
      
    
    
      4.8.
      
        Met grief 3 doet [appellant] allereerst een beroep op een billijkheidscorrectie wegens eigen schuld van [geïntimeerde] als bedoeld in artikel 6:101 lid 1 BW. [appellant] voert daartoe aan dat [geïntimeerde] zelf de schade (mede) heeft veroorzaakt door na te laten het bij de overeenkomst aan hem verleende pandrecht (op de handelsvoorraden) te registreren, waardoor het pandrecht niet tot stand is gekomen en [geïntimeerde] uiteindelijk in het faillissement als concurrent crediteur is aangemerkt en geen uitkering heeft ontvangen. Daarnaast voert [appellant] aan dat hij als gevolg van het faillissement van T&C leeft van een WW-uitkering en geen verhaal biedt.
        Wat er ook zij van de vraag of het niet registreren van het pandrecht door [geïntimeerde] hem als eigen schuld kan worden verweten (wat [geïntimeerde] betwist), uit wat [appellant] heeft gesteld heeft het hof niet kunnen concluderen dat de schade mede een gevolg is van het niet registreren van het pandrecht. Zo is noch concreet en onderbouwd gesteld, noch gebleken welk deel van zijn vordering op T&C [geïntimeerde] zou hebben kunnen verhalen indien het pandrecht wel zou zijn geregistreerd. Alleen al om die reden passeert het hof het beroep van [appellant] op eigen schuld van [geïntimeerde]. Daarnaast passeert het hof het betoog dat [geïntimeerde] bij het sluiten van de overeenkomst wist dat hij riskeerde dat terugbetaling van de lening niet zou plaatsvinden. [geïntimeerde] heeft dit weersproken en [appellant] heeft zijn daarop gerichte stellingen niet nader concreet onderbouwd noch (specifiek) te bewijzen aangeboden.
      
      
    
    
      4.9.
      Meer subsidiair doet [appellant] een beroep op matiging als bedoeld in artikel 6:109 BW. De bij beoordeling daarvan door het hof te hanteren maatstaf is of toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden zou leiden tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen. Daarbij dient een afweging plaats te vinden van de belangen en alle overige omstandigheden die aan beide zijde van partijen bestaan. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] onvoldoende (concreet onderbouwde) feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan het hof tot het oordeel zou kunnen komen dat vergoeding van de volledige schade zou leiden tot onaanvaardbare gevolgen voor [appellant]. De enkele omstandigheid dat [appellant] momenteel leeft van een WW-uitkering waarop [geïntimeerde] beslag heeft laten leggen tot het gedeelte boven de beslagvrije voet, is daarvoor onvoldoende.
      
    
    
      4.10.
      Afgezien van het feit dat uit het voorgaande al volgt dat het hof niet aan (nadere) bewijslevering toekomt, is het door [appellant] aan het einde van de memorie van grieven algemeen geformuleerde bewijsaanbod niet voldoende specifiek en ter zake dienend, zodat het hof ook om die reden daaraan voorbij gaat.
      
    
    
      4.11.
      Met grief 4 maakt [appellant] bezwaar tegen de door de rechtbank toegewezen rente onder verwijzing naar alle eerdere gevoerde weren. Nu het hof die weren in het voorgaande heeft verworpen, faalt ook grief 4.
    
    
      4.12.
      De slotsom van het voorgaande is dat het hoger beroep faalt. De vonnissen waarvan beroep zullen worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Op verzoek van [geïntimeerde] zal dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden vonnissen van 19 november 2008 en 10 augustus 2011;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 649,= aan verschotten en op € 1.788,= aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, P.M. Arnoldus-Smit en D.A.E.M. Hulskes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 juli 2014.