ECLI:NL:RBDHA:2018:5009, Rechtbank Den Haag, 26-04-2018, AWB - 17 _ 5910
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2018-04-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Vergunningsvrije pergola of vergunningplichtige erfafscheiding?

RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: SGR 17/5910
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 26 april 2018 in de zaak tussen
    
    
      [eisers], te [plaats], eisers
    (gemachtigde: R. den Uyl),
    
    
      en
    
    
    het college van burgemeester en wethouders van Lisse, verweerder
    (gemachtigde: M. Hermans).
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 24 januari 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder eisers onder oplegging van een dwangsom van € 500,- per week of per gedeelte van de week dat niet aan de last is voldaan, met een maximum van € 2.500,-, gelast binnen twee maanden na verzenddatum van dit besluit de erfafscheiding in de voortuin op het perceel [adres 1] te [plaats] te verwijderen en verwijderd te houden of in te korten tot maximaal één meter hoogte.
    
    
    
      Bij besluit van 18 juli 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers  ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. 
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 maart 2018. Eisers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder is, zonder berichtgeving, niet verschenen.
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. Op 23 mei 2016  is verweerder verzocht door de bewoner van [adres 2] om handhavend op te treden ten aanzien van de bouw van een schutting in de voortuin van het perceel [adres 1] te [plaats]. Bij een controle is vervolgens geconstateerd dat op het perceel van eisers een bouwwerk is geplaatst dat niet als een vergunningsvrije pergola is op te vatten, maar als een erfafscheiding waarvoor een omgevingsvergunning is vereist. 
    
    2. Bij brief van 27 oktober 2016 heeft verweerder eisers zijn voornemen kenbaar gemaakt om handhavend op te treden tegen de geplaatste erfafscheiding. Eisers hebben hun zienswijze hierop ingebracht.
    
    3. Bij het primaire besluit heeft verweerder eisers een last onder dwangsom opgelegd. Daaraan heeft verweerder ten grondslag gelegd dat eisers in de voortuin bij hun woning een erfafscheiding, hoger dan twee meter, hebben gebouwd zonder te beschikken over een omgevingsvergunning. Bij het bestreden besluit heeft verweerder, overeenkomstig het advies van de commissie bezwaren en klachten van 13 juli 2017, het primaire besluit gehandhaafd en het bezwaar van eisers ongegrond verklaard.
    
    4. Eiser hebben aangevoerd dat geen sprake is van een erfafscheiding, maar van een pergola. Volgens eisers dient een pergola tot een hoogte van 2,5 meter als vergunningsvrij tuinmeubilair te worden aangemerkt op grond van artikel 2, aanhef en onder 10, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (Bor). De pergola staat niet op de erfgrens, maar op eigen grond. Gelet op de constructie, bestaande uit houten pijlers die aan de bovenkant verbonden zijn door houten latjes bedoeld om planten te geleiden, oogt het bouwwerk volgens eiser als een pergola. Eisers voeren verder aan dat het bestreden besluit in strijd is met het gelijkheidsbeginsel, omdat verweerder in vergelijkbare gevallen heeft afgezien van handhaving. Eisers verwijzen daarbij naar de percelen [adres 3], [adres 4] en [adres 5] en [adres 6] te [plaats]. Eisers betogen dat zij verweerder verzocht hebben om handhavend op te treden tegen het geplaatste bouwwerk op het perceel [adres 7], maar dat verweerder hiertegen nog steeds geen actie heeft ondernomen. Verder betogen eisers dat het bestreden besluit in strijd is met het vertrouwensbeginsel, omdat van de zijde van verweerder telefonisch is bevestigd dat zij in hun voortuin een pergola mochten realiseren. 
    
    5. De rechtbank stelt vast dat ter zitting is gebleken dat eisers na verbeuring van dwangsommen uitvoering hebben gegeven aan de opgelegde last onder dwangsom. 
    Gelet hierop ziet de rechtbank zich ambtshalve gesteld voor de vraag of eisers belang hebben (behouden) bij een inhoudelijke beoordeling van hun beroep tegen het bestreden besluit. Deze vraag beantwoordt de rechtbank bevestigend. Daartoe wordt overwogen dat eisers ter zitting desgevraagd hebben verklaard dat zij voornemens zijn om de door hen verwijderde pergola terug te plaatsen, indien het besluit van verweerder als onrechtmatig wordt beoordeeld en zij in het gelijk worden gesteld. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat eisers een voldoende en actueel belang hebben bij een inhoudelijke beoordeling van het bestreden besluit door de rechtbank.
    
    
      6.1.
      
        Ingevolge artikel 2, aanhef en onder 10, van bijlage II van het Bor is geen omgevingsvergunning vereist voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a of c, van de wet, indien deze activiteiten betrekking hebben op:
                      tuinmeubilair, mits niet hoger dan 2,5 m.
      
      
      
        	Ingevolge artikel 2, aanhef en onder 12, van bijlage II van het Bor is geen omgevingsvergunning vereist voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a of c, van de wet, indien deze activiteiten betrekking hebben op:
        	een erf- of perceelafscheiding, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:
        	a. niet hoger dan 1 m, of
        	b. niet hoger dan 2 m, en
      
      
      
        1°. op een erf of perceel waarop al een gebouw staat waarmee de erf- of perceelafscheiding in functionele relatie staat,
        2°. achter de voorgevelrooilijn, en
        3°. op meer dan 1 m van openbaar toegankelijk gebied, tenzij geen redelijke eisen van welstand van toepassing zijn.
      
    
    
      6.2.
      Uit de voorhanden zijnde stukken, waaronder de foto’s, komt naar voren dat het geplaatste bouwwerk in de voortuin van eisers langs de drie zijden van de voortuin is gebouwd en dat de omvang van het bouwwerk dusdanig groot is dat deze alle grenzen van de voortuin bestrijkt. Verder betreft het bouwwerk een constructie die is opgebouwd uit houten tuinpalen en trellisramen, die zijn opgesteld als losse zuilen. Deze zijn verbonden door bovengelegen balken die parallel aan de erfgrenzen lopen. De constructie is geplaatst op een stenen plantenbak. Aan de zijkant tussen het perceel van eisers en dat van de buren is een dicht schuttingsdeel met daarboven gaas geplaatst. De constructie van het bouwwerk vormt een fysieke afbakening tussen de tuin van eisers enerzijds en de openbare weg en de tuin van de buren van eisers anderzijds.
      
    
    
      6.3.
      De rechtbank volgt verweerder in zijn standpunt dat het bouwwerk, gelet op de constructie, omvang, situering op of bij de erfgrenzen en verschijningsvorm meer de uiterlijke kenmerken vertoont van een erfafscheiding dan van een pergola. Het enkele feit dat het bouwwerk niet in zijn geheel op de erfgrens is gesitueerd betekent niet, mede gelet op de bouwhoogte van 2,50 meter, dat dit niet ook een erfafscheiding vormt tussen de percelen van eisers en hun buren. Verweerder wijst er terecht op dat een pergola geen of in ieder geval een veel minder afscheidend karakter ten opzichte van de aangrenzende percelen dient te hebben. Gelet op de foto’s in het dossier is naar het oordeel van de rechtbank duidelijk zichtbaar dat het bouwwerk, gelet op de omvang daarvan, de voortuin overheerst. De rechtbank is van oordeel dat het te ver voert om zo’n overheersend bouwwerk in de voortuin op te vatten als tuinmeubilair, dat van ondergeschikte aard aan de tuin zou moeten zijn. Het feit dat er planten langs het bouwwerk geleid worden, maakt op zichzelf niet dat sprake is van een pergola. Dat kan immers ook bij een erfafscheiding zoals een schutting. Het betoog van eisers dat het bouwwerk een pergola is en daarmee dient te worden aangemerkt als vergunningsvrij tuinmeubilair wordt verworpen.
      
    
    
      6.4.
      Voor een erfafscheiding die, vanwege de hoogte van meer dan 1 meter en die voor de voorgevelrooilijn staat, niet voldoet aan de in artikel 2, twaalfde lid, bijlage II van het Bor vermelde voorwaarden, is een omgevingsvergunning als bedoeld in  artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo, vereist. Nu deze niet is verleend, was verweerder bevoegd om handhavend op te treden. 
      
      7. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren, dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
      
      8. Vast staat dat het bouwwerk in strijd is met artikel 20.2.3., sub b, van de planregels van de ter plaatse geldende bestemmingsplan ‘Lisse dorp 1e herziening’. Een afwijking op grond van artikel 32.1, sub a, van de planregels behoort ook niet tot de mogelijkheid omdat de hoogte van de erfafscheiding van 2.50 meter afwijkt met meer dan 10% van de ter plaatse geldende maximale bouwhoogte voor een erfafscheiding van 1 meter in de bouwregels in het bestemmingsplan. 
      
      9. Verweerder heeft aangegeven niet te willen meewerken aan een afwijking van het bestemmingsplan. 
      Op grond van vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling), zie bijvoorbeeld haar uitspraak van 11 januari 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:31), is ook het enkele feit dat verweerder niet bereid is toestemming te verlenen om af te wijken van het bestemmingsplan in beginsel voldoende voor het oordeel dat geen concreet zicht bestaat op legalisatie. Van concreet zicht op legalisatie van het bouwwerk is in onderhavig geval derhalve geen sprake. 
      
    
    
      10.1.
      Eisers hebben een beroep op het vertrouwensbeginsel gedaan. Volgens eisers had verweerder behoren af te zien van handhavend optreden omdat van de zijde van verweerder telefonisch het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat zij geen omgevingsvergunning nodig hadden voor het oprichten van een pergola met een hoogte van 2.50 meter. De rechtbank overweegt dat volgens vaste jurisprudentie, zoals onder meer blijkt uit de uitspraak van 24 november 2010 van de Afdeling (ECLI:NL:RVS:2010:BO4851), is voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel nodig dat er aan het bestuursorgaan toe te rekenen concrete, ondubbelzinnige toezeggingen zijn gedaan door een daartoe bevoegd persoon, waaraan rechtens te honoreren verwachtingen kunnen worden ontleend. 
      
    
    
      10.2.
      De rechtbank is van oordeel dat de mondelinge mededelingen van een medewerker van verweerder niet als zodanig aangemerkt kunnen worden. Niet duidelijk is wat er door de betreffende medewerker precies is verklaard. Het is aan eisers om hun beroep op het vertrouwensbeginsel te motiveren en te onderbouwen. Eiser hebben nagelaten om een schriftelijke bevestiging te vragen van het telefoongesprek. De rechtbank heeft dan ook niet kunnen vaststellen dat concrete, ondubbelzinnige toezeggingen zijdens verweerder zijn gedaan over het specifieke bouwwerk in geding. De beroepsgrond slaagt niet. 
      
      11. Over het beroep op het gelijkheidsbeginsel overweegt de rechtbank het volgende. Verweerder heeft in zijn verweerschrift toegelicht dat de door eisers genoemde adressen niet vergelijkbaar zijn met dat van eisers, aangezien er geen sprake was van een verzoek tot handhaving. In de vergelijkbare gevallen, waarin geen verzoek tot handhaving is gedaan heeft handhaving volgens verweerder op grond van het door hem gehanteerde Integraal veiligheids- en handhavingsbeleid geen bijzondere prioriteit. Volgens het door verweerder gevoerde handhavingsbeleid wordt er enkel opgetreden tegen bouwwerken indien daartoe een verzoek om handhaving is ingediend. Onder verwijzing naar vaste jurisprudentie van de Afdeling is de rechtbank van oordeel dat verweerder prioriteit mag geven aan handhaving op grond van een handhavingsverzoek (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 8 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:346). Van gelijke vallen is in zoverre derhalve geen sprake. In aanmerking wordt verder genomen dat verweerder eisers bij brief van 26 september 2017 heeft meegedeeld dat hij geen aanleiding ziet om naar aanleiding van het door hen ingediende verzoek van 7 augustus 2017 handhavend op te treden tegen het bouwwerk dat op het perceel [adres 7] is opgericht, omdat de afstand van de woning van eisers tot het perceel waar de gestelde overtreding plaatsvindt ongeveer een kilometer bedraagt. De gevolgen van het bouwwerk voor de woon- en leefsituatie van eisers zijn dermate gering dat een persoonlijk belang bij het gevraagde besluit ontbreekt, volgens verweerder. Ook ten aanzien van deze situatie is derhalve geen sprake van een gelijk geval. Het beroep van eisers op het gelijkheidsbeginsel kan gelet op het voorgaande dan ook niet slagen. 
      
      12. De rechtbank is niet gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder zou moeten afzien van handhavend optreden. Niet geoordeeld kan worden dat hier sprake is van een situatie waarin handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die situatie behoort te worden afgezien. De rechtbank is van oordeel dat verweerder in redelijkheid het algemeen belang dat gediend is bij handhavend optreden heeft kunnen laten prevaleren boven het belang van eisers om de erfafscheiding te rug te plaatsen. Daarbij is van belang dat derden in onderhavig geval om handhaving hebben verzocht. 
      
      13. Wat eisers hebben aangevoerd kan er niet toe leiden dat verweerder het bestreden besluit in redelijkheid niet heeft kunnen nemen. 
      
      14. Het beroep is ongegrond.
      
      15. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. F.X. Cozijn, rechter, in aanwezigheid van mr. S.P. Jadoenathmisier, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 april 2018.
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.