ECLI:NL:RBMNE:2017:7056, Rechtbank Midden-Nederland, 17-05-2017, 5571110 / MC EXPL 16-14226
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2017-05-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 1:88 BW

vonnis
    
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht kantonrechter
    
    
    
      locatie Almere
    
    
    
    
      
        Vonnis van 17 mei 2017
      
    
    
    
      in de zaak met zaaknummer / rolnummer 5571110 / MC EXPL 16-14226 van
    
    
    
      
        
          [eiser] ,
      
      wonende te [woonplaats] , 
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie, hierna ook te noemen: [eiser] , 
      gemachtigde mr. G. van Dijk,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        DEXIA NEDERLAND B.V.,
      
      gevestigd te Amsterdam, 
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie, hierna ook te noemen: Dexia, 
      gemachtigde mr. T.R. van Ginkel.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding
        
        
          de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie
        
        
          de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie
        
        
          de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie
        
        
          de conclusie van dupliek in reconventie. 1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
        
      
      2. De feiten in conventie en reconventie
      
    
    
      2.1.
      
        Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en [eiser] zijn op 24 april 1998 en
        19 november 1998 effectenleaseovereenkomsten (hierna: de overeenkomsten) met nummers [nummeraanduiding 1] en [nummeraanduiding 2] gesloten. De overeenkomsten zijn met een positief resultaat geëindigd.
      
      
    
    
      2.2.
      Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en [eiser] zijn tevens effectenleaseovereenkomsten (hierna: de overeenkomsten) met nummers [nummeraanduiding 3] , [nummeraanduiding 4] en [nummeraanduiding 5] gesloten.
      
      
      
    
    
      2.3.
      De overeenkomsten met de nummers [nummeraanduiding 1] , [nummeraanduiding 2] , [nummeraanduiding 4] en [nummeraanduiding 5] zijn verlieslatende overeenkomsten geweest en de overeenkomst met nummer [nummeraanduiding 3] is een winstgevende overeenkomst geweest.
      
    
    
      2.4.
      
        
          [eiser] was ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten gehuwd met
        
          [A] (hierna: [A] ).
      
      
    
    
      2.5.
      
        Bij dagvaarding van 13 maart 2003 hebben onder anderen de Stichting Eegalease en de Consumentenbond gevorderd voor recht te verklaren (vordering A) dat op de door Dexia aangeboden leaseovereenkomsten het bepaalde in de artikelen 1:88 en 1:89 Burgerlijk Wetboek (BW) van toepassing is en (vordering B) dat de leaseovereenkomsten die in de periode 29 januari 2000 tot en met 1 mei 2002 zonder toestemming van de echtgenoot of geregistreerd partner met Dexia en/of haar rechtsvoorgangers zijn gesloten, vernietigd zijn, althans vernietigbaar zijn op grond van artikel 1:89 BW (hierna samen: de collectieve actie). Bij vonnis van 25 augustus 2004 (ECLI:NL:RBAMS:2004:AQ74 l 2) heeft de rechtbank Amsterdam vordering A toegewezen en vordering B afgewezen. Gedurende het door Dexia tegen dit vonnis ingestelde hoger beroep is tussen Dexia en de betrokken belangenorganisaties- waaronder de Stichting Eegalease en de Consumentenbond - een schikking tot stand gekomen, die is neergelegd in een "Hoofdovereenkomst" van 23 juni 2005. Daarbij hebben de belangenorganisaties verklaard hun medewerking te zullen verlenen aan beëindiging en royement van alle onderwerpelijke procedures, waaronder de met de dagvaarding van 13 maart 2003 ingeleide procedure, en afstand te doen van alle in
        de betrokken procedures gepretendeerde rechten en/of vorderingen, waaronder de vorderingen A en B. Partijen hebben vervolgens - zoals voorzien in de Hoofdovereenkomst
        - een overeenkomst gesloten zoals bedoeld in artikel 7:907 lid 1 BW (de WCAM­ overeenkomst). Deze overeenkomst is bij beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 25 januari 2007 (ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033, NJ 2007/427) verbindend verklaard. Het geheel van de hier bedoelde afspraken wordt aangeduid als de Duisenberg-regeling.
      
      
    
    
      2.6.
      
        [eiser] heeft door middel van een "opt-out" verklaring aangegeven niet aan de Duisenberg-regeling gebonden te willen zijn.
      
    
    
      2.7.
      
        Bij brief van 31 juli 2003 heeft [A] aan Dexia onder meer geschreven:
        
          "[ ...]
        
        
          In de afgelopen jaren zijn tussen mijn echtgenoot/echtgenote/geregistreerd partner [...] en uw bank (c.q. uw rechtsvoorgangers) een aantal effectenleasecontracten tot stand gekomen. Het gaat daarbij- voor zover ik kan nagaan - om de volgende contracten:
        
          [...]
        
        
          Feestplan	[nummeraanduiding 1]
        
        
          Winstverdriedubbelaar	[nummeraanduiding 5]
        
        
          
            [nummeraanduiding 4]
          
        
        
          [...]
        
        
          De door mijn echtgenoot [...] getekende contracten zijn zonder mijn toestemming gesloten, hoewel zij op grond van artikel 1:88 BW mijn toestemming.
        
        
          Nu mijn toestemming ontbreekt beroep ik mij op de vernietigingsgrond als opgenomen in artikel 1:89 BW, hetgeen ten gevolg heeft dat alle zonder mijn toestemming gesloten overeenkomsten met terugwerkende kracht geacht moeten worden niet tot stand te zijn gekomen.
        
      
      
      
        
          Op grond van het bovenstaande verzoek ik u dan ook - en voor zover nodig sommeer ik u - de door mijn echtgenoot [...] betaalde termijnen terug te storten op het u bekende rekeningnummer, zijnde de rekening waarvan de termijnen automatisch door u zijn geïncasseerd.
        
          Mocht ik de desbetreffende betalingen niet binnen 14 dagen na heden van u ontvangen, dan zal ik juridische stappen ondernemen [...]"
        
      
      
    
  
  
    
      3De vorderingen in conventie
    3.1.	[eiser] vordert (samengevat) dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
    1. voor recht verklaart dat de overeenkomsten met nummers [nummeraanduiding 1] en [nummeraanduiding 2] rechtsgeldig zijn vernietigd en Dexia veroordeelt om al hetgeen door [eiser] krachtens die overeenkomsten aan Dexia is betaald, aan [eiser] terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover telkens vanaf de dag van de door [eiser] gedane betalingen, althans vanaf de door de kantonrechter in goede justitie te bepalen datum tot de dag van voldoening;
    2. Dexia veroordeelt tot betaling van de door [eiser] aan Leaseproces verschuldigde buitengerechtelijke kosten op basis van de offerte van Leaseproces, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag;
    3. Dexia veroordeelt in de proceskosten, waarbij het salaris van de gemachtigde
    voorwaardelijk wordt gevorderd, namelijk voor het geval Dexia niet veroordeeld wordt om de volledig onder 2. genoemde kosten van Leaseproces aan [eiser] te voldoen.
    
    
      
        in reconventie
      
    
    
    
      3.2.
      Dexia vordert dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft de proceskosten:
      
        
          voor recht verklaart dat de overeenkomsten met nummers [nummeraanduiding 1] en [nummeraanduiding 2] rechtsgeldig tot stand gekomen zijn, niet zijn vernietigd en niet bloot staan aan vernietiging op enige grond waarop van de zijde van [eiser] een beroep kan worden gedaan;
        
        
          
            [eiser] veroordeelt in de proceskosten.
        
      
      
    
  
  
    
      4De standpunten van partijen in conventie en reconventie
    
    4.1. [eiser] stelt dat de overeenkomsten door [A] zijn vernietigd bij brief van 31 juli 2003 vanwege het ontbreken van haar toestemming voor het aangaan van deze overeenkomsten. De verjaring van de vernietigingsbevoegdheid ex artikel 1:88 jo. 1:89 BW is volgens [eiser] gestuit door de collectieve actie. Van misbruik van recht doordat 
    
      
        [A] gebruik heeft gemaakt van de vernietigingsbevoegdheid is geen sprake. Van oneigenlijk gebruik van deze bevoegdheid, als bedoeld in artikel 6:278 lid 2 BW is evenmin sprake.
      Dexia dient volgens [eiser] hetgeen hij heeft betaald als onverschuldigde betalingen terug te betalen alsmede daarover wettelijke rente te vergoeden.
      Primair vanaf de data van de gedane betalingen omdat zij te kwader trouw was in de zin van artikel 6:206 BW en subsidiair vanaf veertien dagen na de vernietigingsbrief van 31 juli 2003.
    
    
      
        [eiser] stelt verder dat Dexia de buitengerechtelijke kosten dient te vergoeden.
      Voor het geval de buitengerechtelijke kosten worden afgewezen, meent [eiser] dat Dexia dient te worden veroordeeld tot betaling van de werkelijk gemaakte proceskosten.
    
    
    
      4.2.
      
        Dexia betoogt dat ten aanzien van de overeenkomst met nummer [nummeraanduiding 2] nimmer een beroep is gedaan op vernietiging ex artikel 1:88 juncto 1:89 BW, nu deze overeenkomst niet in de vernietigingsbrief is genoemd.
        Volgens Dexia was de bevoegdheid om de overeenkomsten te vernietigen bovendien al verjaard toen [A] daar een beroep op deed, gelet op het moment waarop zij met de overeenkomsten bekend was, althans bekend mocht worden geacht.
        Dexia stelt zich verder op het standpunt dat indien wordt aangenomen dat de bevoegdheid tot vernietiging niet reeds was verjaard voordat bij dagvaarding van 13 maart 2003 de collectieve vordering in de zin van artikel 3:305a BW door (onder meer) Stichting Eegalease werd ingesteld, de collectieve actie stuitende werking ontbeert.
        Voor het geval de kantonrechter anders oordeelt, voert Dexia verder aan dat [A] misbruik maakt van recht door gebruik te maken van de vernietigings-bevoegdheid, nu zij wel de verlieslatende overeenkomsten, maar niet de daaraan voorafgaande winstgevende overeenkomst wenste te vernietigen. Subsidiair heeft Dexia betoogd dat het oneigenlijke gebruik dat [A] maakt van de vernietigingsbevoegdheid in ieder geval wordt gekeerd door artikel 6:278 lid 2 BW.
        Als Dexia wel wordt veroordeeld tot restitutie van hetgeen [eiser] heeft betaald, bestrijdt Dexia dat de gevorderde rente en buitengerechtelijke incassokosten toewijsbaar zijn. Dexia maakt bezwaar tegen een veroordeling tot vergoeding van de daadwerkelijke proceskosten van [eiser] .
      
      
    
    
      4.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in conventie en reconventie
    
    
      5.1.
      Gelet op de samenhang worden de vorderingen in conventie en in reconventie gezamenlijk behandeld.
      
    
    
      5.2.
      Tussen partijen is allereerst in geschil of [A] bij brief van 31 juli 2003 (ook) de vernietiging van de overeenkomst met nummer [nummeraanduiding 2] ex artikel 1:88 jo. 1:89 BW heeft ingeroepen. [eiser] betoogt dat uit de brief afdoende blijft dat [A] alle verlieslatende overeenkomsten heeft willen vernietigen die [eiser] heeft gesloten. Volgens Dexia blijkt uit de brief niet voldoende dat de eega van [eiser] niet alleen de verlieslatende overeenkomsten met de nummers [nummeraanduiding 1] , [nummeraanduiding 4] en [nummeraanduiding 5] , maar ook de verlieslatende overeenkomst met nummer [nummeraanduiding 2] wilde vernietigen, maar met uitzondering van de winstgevende overeenkomst met nummer [nummeraanduiding 3] .
      
    
    
      5.3.
      
        Overwogen wordt dat als minimumvereiste dient te gelden dat ingeval van een beroep op de artikelen 1:88/1:89 BW en de daarmee samenhangende buitengerechtelijke vernietiging van een overeenkomst dan wel meerdere overeenkomsten, er geen misverstand mag bestaan welke overeenkomsten door die buitengerechtelijke vernietiging worden geraakt. De overeenkomst met nummer [nummeraanduiding 2] wordt niet in de brief van 31 juli 2003 genoemd.
      
      
        Uit de gekozen bewoordingen in de brief kan worden afgeleid dat [A] niet bedoeld heeft om alleen de expliciet in de brief genoemde overeenkomst te vernietigen. Dat Dexia uit de brief echter moest begrijpen dat [A] (alleen) alle verlieslatende overeenkomsten wilde vernietigen, maar niet de winstgevende (dus naast nummers [nummeraanduiding 1] , [nummeraanduiding 4] en [nummeraanduiding 5] ook nummer [nummeraanduiding 2] , maar niet nummer [nummeraanduiding 3] ), kan de kantonrechter zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet volgen.
        De tekst van de brief biedt daarvoor geen aanwijzingen. Ook de ontvangstbevestiging die Dexia naar aanleiding van de vernietigingsbrief van [A] aan haar heeft verzonden, biedt geen steun voor het standpunt van [eiser] dat Dexia moest begrijpen dat alle verlieslatende overeenkomsten werden vernietigd.
        Door Dexia is verder onweersproken betoogd dat in de vernietigingsbrief van
        8 december 2005, die door geen van de partijen is overgelegd, de overeenkomst met nummer [nummeraanduiding 2] evenmin is genoemd. Gesteld noch anderszins is gebleken dat Dexia uit die brief had moeten begrijpen dat [A] met die brief ook de overeenkomst met nummer [nummeraanduiding 2] wilde vernietigen.
        De stelling van [eiser] dat de vernietiging van de overeenkomst met nummer [nummeraanduiding 2] via de brief van 31 juli 2003 dan wel via de brief van 8 december 2005 is ingeroepen, wordt dan ook verworpen.
        Iedere verdere beslissing ten aanzien van de overeenkomst met nummer [nummeraanduiding 2] zal worden aangehouden tot na de bewijslevering die, zoals hierna zal worden overwogen, dient plaats te vinden.
      
      
    
    
      5.4.
      De volgende vraag die voorligt is of [eiser] de overeenkomst met nummer [nummeraanduiding 1] met haar brief van 31 juli 2003 tijdig heeft vernietigd op grond van artikel 1:88 lid 1 sub d jo. 1:89 BW.
      
    
    
      5.5.
      Ingevolge artikel 3:52 lid 1, aanhef en onder d, BW verjaart de rechtsvordering tot vernietiging op de voet van artikel 1:89 BW drie jaren nadat de bevoegdheid om deze vernietigingsgrond in te roepen aan degene aan wie die bevoegdheid toekomt ten dienste is komen te staan. Na de verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging van de rechtshandeling kan deze niet meer op dezelfde vernietigingsgrond door een buitengerechtelijke verklaring worden vernietigd (artikel 3:52 lid 2 BW). De verjaringstermijn gaat lopen op het tijdstip waarop de betrokken echtgenoot daadwerkelijk bekend is geworden met het bestaan van de overeenkomst. Daarbij is voldoende, maar ook noodzakelijk, dat de echtgenoot van wie de toestemming was vereist met het feitelijk bestaan van de overeenkomst(en) bekend is geworden. Dat betekent niet dat vereist is dat de echtgenoot, die bekend is geworden met het bestaan van een bepaalde overeenkomst(en) voor het aangaan waarvan zijn of haar toestemming was vereist, tevens bekend is met de juridische beoordeling van de overeenkomst(en). Evenmin hoeft die echtgenoot bekend te zijn met de rechten die voor hem of haar uit de juridische beoordeling van de betrokken overeenkomst(en) voortvloeien. Op degene die zich op de verjaring beroept, in dit geval Dexia, rust de stelplicht en bewijslast van de feiten en omstandigheden waaruit die bekendheid van de echtgenoot kan worden afgeleid.
      
    
    
      5.6.
      Een lopende verjaring kan worden gestuit op de wijzen als aangegeven in de artikelen 3:316 tot en met 3:318 BW. Artikel 3:316 lid 1 BW bepaalt dat de verjaring van een rechtsvordering wordt gestuit door het instellen van een eis, alsmede door iedere andere daad van rechtsvervolging van de zijde van de gerechtigde, die in de vereiste vorm geschiedt.
      
        Het tweede lid van artikel 3:316 BW bepaalt wat geldt ingeval de ingestelde eis niet leidt tot toewijzing. De verjaring is dan slechts gestuit indien binnen zes maanden nadat het geding door het in kracht van gewijsde gaan van een uitspraak of op andere wijze is geëindigd, een nieuwe eis wordt ingesteld en deze alsnog tot toewijzing leidt.
      
      
    
    
      5.7.
      
        Een 3:305a BW-rechtspersoon kan de verjaring stuiten van vorderingen van de belanghebbenden voor wie hij opkomt. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van
        9 oktober 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3018, JOR 2015/337) beslist dat de stuitende werking op de voet van artikel 3:316 lid 1 BW van een collectieve vordering in de zin van artikel 3:305a BW zich uitstrekt tot de verjaring van een op die collectieve actie aansluitende, individuele vordering tot vernietiging van rechtshandelingen krachtens artikel 1:89 BW en dat dit ingevolge het bepaalde in artikel 3:52 lid 2 BW ertoe leidt dat ook de verjaring van de bevoegdheid tot het uitbrengen van een buitengerechtelijke verklaring tot vernietiging wordt gestuit. Voorts heeft de Hoge Raad daarin bepaald dat een buitengerechtelijke vernietigingsverklaring als hiervoor bedoeld, die wordt uitgebracht  voor het tijdstip waarop de in artikel 3:316 lid 2 BW bedoelde termijn van zes maanden is verstreken, tijdig is uitgebracht. In het arrest van de Hoge Raad is niet bepaald op welk moment de collectieve actie is geëindigd en de termijn van zes maanden is aangevangen.
        Naar het oordeel van de kantonrechter moet de verbindendverklaring bij beschikking van het gerechtshof Amsterdam op 25 januari 2007 als begin van de zes maanden termijn gelden. De reden daarvoor is dat pas door die beschikking definitief is komen vast te staan wat de uitkomst is geweest van de collectieve actie, en dat een belanghebbende pas op dat moment wist waar hij aan toe was. Door dit als aanvangsmoment van de zes maanden termijn te nemen is de met de collectieve actie beoogde effectieve en efficiënte rechtsbescherming het meest gediend. Dit betekent dat een belanghebbende uiterlijk op 25 juli 2007 een buitengerechtelijke vernietigingsverklaring moet  hebben uitgebracht. Als dat niet is gebeurd, is de stuitende werking van de collectieve actie vervallen.
      
      
    
    
      5.8.
      De kantonrechter overweegt dat de overeenkomst met nummer [nummeraanduiding 1] tijdig is vernietigd mits uiterlijk op 25 juli 2007 een buitengerechtelijke vernietigingsverklaring is uitgebracht, tenzij de bevoegdheid tot bedoelde vernietiging op 13 maart 2003 al was verjaard. Het verweer van Dexia dat de collectieve actie geen stuitende werking heeft omdat de belangenorganisaties afstand van recht hebben gedaan en de vernietigingsverklaring volgens haar niet aansluit bij de vorderingen in de collectieve actie, wordt verworpen. Daartoe wordt het navolgende overwogen.
      
    
    
      5.9.
      Bij arrest van 4 november 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:4585, r.o. 3.14) heeft het gerechtshof Amsterdam overwogen dat het de individuele afnemer, die tijdig een opt-out verklaring heeft afgelegd, niet regardeert dat de Stichting Eegalease in het kader van de schikking (uitmondend in de WCAM-overeenkomst) afstand heeft gedaan van alle rechten en vorderingen die inzet waren van de betrokken collectieve procedure, juist omdat de afnemer heeft verklaard niet aan deze Duisenbergregeling gebonden te willen zijn. Deze overweging en beslissing worden hier overgenomen. Ook het gerechtshof Arnhem­ Leeuwarden heeft geoordeeld dat de getroffen schikking, ook al hebben de belangenverenigingen daarin afstand gedaan van rechten, niet tot gevolg kan hebben dat een belanghebbende zich niet meer kan beroepen op de stuitende werking van de collectieve actie (onder meer ECLI:NL:GHARL:2016:3085, overweging 2.8).
      
    
    
      5.10.
      
        Voor wat betreft het aansluiten van de vernietigingsverklaring bij de vorderingen in de collectieve actie, geldt het navolgende. Maatstaf is of het gaat om individuele vorderingen (betreffende de vernietiging van effectenlease-overeenkomst(en)), die bij de in de collectieve actie gevorderde verklaring voor recht aansluiten (vgl. r.o. 3.4.1 arrest Hoge Raad). Voor de vraag of er sprake is van 'aansluiten' als hier bedoeld is van belang dat de aanleiding voor de collectieve actie (mede) gelegen was in het toenmalige standpunt van Dexia dat de artikelen 1:88 en 1:89 BW op geen van de door haar overeengekomen effectenlease-overeenkomsten van toepassing waren, omdat er geen sprake was van koop op afbetaling. Met name de eerstgenoemde vordering in de collectieve actie (vordering A), gericht op een verklaring voor recht dat artikel 1:88 BW wel van toepassing is op de (dat wil zeggen: op alle 89 genoemde soorten) lease-overeenkomsten met Dexia, is essentieel voor het slagen van een vordering van een individuele afnemer als de onderhavige. Er is daarom sprake van 'aansluiting' als door de Hoge Raad bedoeld tussen die vordering en de hiervoor bedoelde collectieve vordering in de zin van artikel 3:305a BW.
        De omstandigheid dat de overeenkomst is gesloten met een rechtsvoorganger van Dexia doet aan dit oordeel niet af. Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat de overeenkomst eerder is aangegaan (namelijk op 24 april 1998) dan in de periode waarop de collectieve vordering betrekking had (de periode van 29 januari 2000 tot en met 1 mei 2002).
      
      
    
    
      5.11.
      Het komt er in deze zaak gelet op het voorgaande op aan of de bevoegdheid tot vernietiging ten tijde van het aanhangig maken van de collectieve actie, op 13 maart 2003, reeds was verjaard. Daaromtrent wordt als volgt overwogen.
      
    
    
      5.12.
      Dexia heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat [A] eerder dan 13 maart 2000 bekend moet zijn geweest met deze overeenkomst het navolgende aangevoerd.
      - De betaling van de maandtermijnen heeft plaatsgevonden vanaf een en/of rekening op naam van [eiser] en [A] . De rekeningafschriften waren mede aan [A] geadresseerd, zodat ervan moet worden uitgegaan dat [A] in ieder geval vanaf het moment van afschrijving van de eerste betalingen aan Dexia dan wel vanaf het moment van ontvangst van de relevante bankafschriften op de hoogte was van het bestaan van de overeenkomst.
      - Op een eerder afgesloten overeenkomst met nummer [nummeraanduiding 3] is in februari 2001 een positief resultaat van € 4.307,28 behaald. Het is niet aannemelijk dat [eiser] [A] niet op de hoogte heeft gesteld van deze overeenkomst en het positieve resultaat en het is daarom niet aannemelijk dat [A] niet eveneens op de hoogte was van de destijds al bestaande overeenkomsten.
      - Ten behoeve van de overeenkomst met nummer [nummeraanduiding 2] heeft [eiser] in november 1998 een bedrag van€ 907,56 vooruitbetaald en ten behoeve van de overeenkomst met nummer [nummeraanduiding 4] heeft hij in december 2000 een bedrag van€ 723,60 vooruitbetaald. Dit zijn bedragen van substantiële omvang en Dexia gaat er dan ook vanuit dat [eiser] deze uitgaven met [A] heeft besproken dan wel dat deze uitgave [A] is opgevallen. Dientengevolge had [A] vanaf het aangaan van de overeenkomst wetenschap daarvan.
      - Dexia gaat er vanuit dat ook het salaris van [A] op de en/of-rekening werd gestort en dat dus ook haar salaris is aangewend voor de betalingen van de maandtermijnen en dat ook de vooruitbetaling tevens is gefinancierd met het salaris van [A] . Dit moet volgens Dexia reden zijn geweest voor [eiser] om zijn eega over de overeenkomsten te vertellen.
      
        - Het is onaannemelijk dat de poststukken die door (de rechtsvoorgangers van) Dexia aan het huisadres van [eiser] en [A] zijn gestuurd, [A] niet zijn opgevallen.
        - Bij gebrek aan bewijs wordt ervan uitgegaan dat [eiser] en [A] gezamenlijk belastingaangifte hebben gedaan.
        
          [A] moet worden geacht belastingaangiften te hebben gelezen en daarbij kennis te hebben genomen van de in de aangiften voor de jaren 1998 tot en met 2000 opgegeven betaalde rente, dividenduitkeringen en de lening zelf.
      
      
    
    
      5.13.
      
        
          [eiser] heeft daar tegenover het navolgende naar voren gebracht.
        - Hij heeft [A] niet verteld dat hij de overeenkomst / overeenkomsten heeft afgesloten. Ook van de andere, niet in het geding zijnde, overeenkomsten en een winst was [A] niet op de hoogte.
        - De betalingen aan Dexia zijn gedaan vanaf een en/of-rekening. [A] keek nooit op de bankafschriften van de en/of rekening en zij heeft derhalve nimmer een betaling aan of van Dexia gezien.
        - Post van Dexia is [A] niet opgevallen. Zij opende nimmer de aan [eiser] gerichte post of bankpost van de en/of rekening.
        - De belastingaangifte werd verzorgd door een derde. [eiser] leverde de benodigde stukken aan. [A] keek de ingevulde aangifte niet door.
        - [A] is omstreeks april 2001 bekend geraakt met het bestaan van de overeenkomst. [eiser] ontving op dat moment van Dexia bericht dat hij moest blijven (bij)betalen op de overeenkomst met nummer [nummeraanduiding 1] .
      
      
    
    
      5.14.
      
        Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [eiser] met het vorenstaande, bezien in onderling verband en samenhang, de stelling van Dexia dat [A] al vóór
        13 maart 2000 met het bestaan van de overeenkomst bekend was, gemotiveerd betwist. Dat betekent dat Dexia dient te bewijzen dat [A] al vóór 13 maart 2000 op de hoogte was van het bestaan van de overeenkomst met nummer [nummeraanduiding 1] .
        Het feit dat op de overeenkomst met nummer [nummeraanduiding 3] in 2001 een positieve resultaat is behaald, is van onvoldoende betekenis. Zo al vast zou komen te staan dat [A] in 2001 van dit behaalde positieve resultaat op de hoogte is geweest en aldus in 2001 van het bestaan van die overeenkomst op de hoogte is geraakt, dan kan daaruit nog niet worden afgeleid dat zij al vóór 13 maart 2000 op de hoogte was van het bestaan van deze overeenkomst.
        De kantonrechter overweegt dat de door Dexia (voor het overige) aangevoerde omstandigheden in essentie veronderstellingen en aannames betreffen en onvoldoende zijn om het bestaan van die bekendheid voorshands aan te nemen. Dexia heeft een uitdrukkelijk bewijsaanbod gedaan, zodat aan haar een bewijsopdracht als hiervoor genoemd zal worden gegeven.
      
      
    
    
      5.15.
      Slaagt Dexia in bovengenoemd bewijs, dan staat vast dat de bevoegdheid van [A] tot vernietiging van de overeenkomst met nummer [nummeraanduiding 1] op 13 maart 2003 reeds was verjaard.
      
    
    
      5.16.
      Als Dexia niet slaagt in bovenbedoeld bewijs, moet worden aangenomen dat de bevoegdheid van [A] tot vernietiging van de overeenkomst met nummer [nummeraanduiding 1] wegens het ontbreken van haar toestemming niet was verjaard toen zij deze uitoefende en dat de vernietigingsverklaring derhalve tijdig is uitgebracht.
      
    
    
      5.17.
      Dexia heeft nog betoogd dat de vernietiging misbruik van recht oplevert. Daartoe heeft Dexia aangevoerd dat [A] opportunistisch gebruik maakt van de vernietigingsmogelijkheid, nu zij een vernietigingsverklaring aflegt  die  uitsluitend  zou  zien op de verlieslatende overeenkomsten, maar niet op de daaraan voorafgaande winstgevende overeenkomst. Hierin kan Dexia niet worden gevolgd. Het is aan de eega om te bepalen  of voor een bepaalde overeenkomst de bescherming van artikel 1:88 BW wordt ingeroepen. Dat [A] ervoor heeft gekozen alleen een aantal verlieslatende overeenkomsten te vernietigen, strookt met de beschermingsgedachte van artikel 1:88 BW. De conclusie  is dan ook dat als Dexia niet slaagt in haar bewijsopdracht, de overeenkomst met nummer [nummeraanduiding 1] tijdig en rechtsgeldig is vernietigd.
      
    
    
      5.18.
      Rechtsgeldige vernietiging heeft tot gevolg dat hetgeen uit hoofde van die overeenkomst aan Dexia is voldaan, onverschuldigd is betaald en door Dexia dient te worden terugbetaald. Dexia heeft in dat kader nog betoogd dat het oneigenlijke gebruik dat de eega van [eiser] maakt van de vernietigingsbevoegdheid in ieder geval wordt gekeerd door artikel 6:278 lid 2 BW. Op dit punt is door de Hoge Raad echter een duidelijk oordeel gegeven (HR 28 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2837). Het verweer dat Dexia wil ontlenen aan artikel 6:278 BW faalt omdat het niet valt te rijmen met de strekking van artikel 1:88 BW de andere echtgenoot te beschermen tegen het zonder zijn toestemming aangaan van de  daarin  bedoelde rechtshandelingen. Anders dan  Dexia  is de kantonrechter van oordeel dat de onderhavige situatie niet wezenlijk afwijkt van de situatie in het door de Hoge Raad beslechte geval. Gelet op het voorgaande wordt het standpunt van Dexia verworpen.
      
    
    
      5.19.
      Indien Dexia het bewijs (mede) wenst te leveren door schriftelijke stukken of andere gegevens, dient zij deze afzonderlijk bij akte in het geding te brengen. Indien Dexia het bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, dient zij dit in de akte te vermelden en de verhinderdata op te geven van alle partijen en van de op te roepen getuigen. De kantonrechter zal dan vervolgens een dag en uur voor een getuigenverhoor bepalen.
      
    
    
      5.20.
      
        [eiser] moet bij de getuigenverhoren  in  persoon  aanwezig zijn. Dexia dient  bij de getuigenverhoren rechtsgeldig vertegenwoordigd aanwezig zijn. Indien een partij zonder gegronde reden niet verschijnt, kan dit nadelige gevolgen voor die partij hebben.
      
    
    
      5.21.
      De kantonrechter verwacht dat het verhoor per getuige maximaal 30 minuten zal duren. Als Dexia verwacht dat het verhoor van een getuige langer zal duren dan de hiervoor vermelde duur, kan dat in de te nemen akte worden vermeld.
      
    
    
      5.22.
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter
    
    
    
      
        in conventie
      
      
    
    
      6.1.
      draagt Dexia op om feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat [A] al vóór 13 maart 2000 op de hoogte was van het bestaan van de overeenkomst met nummer [nummeraanduiding 1] ;
      
        
      
    
    
      6.2.
      verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 31 mei 2017 teneinde Dexia in de gelegenheid te stellen bij akte aan te geven op welke wijze zij bewijs wil leveren;
      
    
    
      6.3.
      bepaalt dat, indien Dexia (mede) bewijs wil leveren door middel van schriftelijke bewijsstukken, zij die stukken op die rolzitting in het geding moet brengen;
      
    
    
      6.4.
      
        bepaalt dat, indien Dexia bewijs wil leveren door middel van het horen van getuigen, zij op die rolzitting:
        - de namen en woonplaatsen van de getuigen dient op te geven;
        - moet opgeven op welke dagen alle partijen, hun (eventuele) advocaten/gemachtigden en de getuigen in de drie maanden nadien verhinderd zijn; zij dient bij die opgave ten minste vijftien dagdelen vrij te laten waarop het getuigenverhoor zou kunnen plaatsvinden;
      
      
    
    
      6.5.
      
        bepaalt dat:
        - voor het opgeven van verhinderdata geen uitstel zal worden verleend;
        - indien Dexia geen gebruik maakt van de mogelijkheid om verhinderdata op te geven de rechter eenzijdig een datum zal bepalen waarvan dan in beginsel geen wijziging meer mogelijk is;
        - het getuigenverhoor zal kunnen worden bepaald op een niet daarvoor opgegeven dagdeel, indien bij de opgave minder dan het hiervoor verzochte aantal dagdelen zijn vrijgelaten;
      
      
    
    
      6.6.
      bepaalt dat de datum van het getuigenverhoor in beginsel niet zal worden gewijzigd nadat daarvoor dag en tijdstip zijn bepaald;
      
      
        
          in conventie en reconventie
        
      
      
    
    
      6.7.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.C.M. Manders en in het openbaar  uitgesproken op 17 mei 2017.