ECLI:NL:GHARL:2021:3030, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 30-03-2021, 200.248.300
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-03-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bevoegdhedenovereenkomst. Vaststellen van bestemmingsplannen. Toerekenbare tekortkoming. Geen onrechtmatige daad.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.248.300
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, NL 17.9719)
    
    
    
      
        arrest van 30 maart 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Holding Het Koningsbed B.V. (thans genaamd: Voordier B.V),
      gevestigd te Groenekan,
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: Het Koningsbed,
      advocaat: mr. P. van den Berg,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        Gemeente De Bilt,
      zetelend te Bilthoven,	
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: de Gemeente,
      advocaat: mr. J.S. Procee. 
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 6 juli 2018 dat de rechtbank Midden-Nederland heeft gewezen. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de memorie van grieven met producties,
      - de memorie van antwoord in principaal hoger beroep tevens memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep met producties,
      - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met producties,
      - de schriftelijke pleitnotities van Het Koningsbed met producties,
      - de schriftelijke toelichting van de Gemeente met producties. 
      
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
      
    
  
  
    
      3Samenvatting en beslissing rechtbank en hof
    
    
      In dit hoger beroep staat de vraag centraal of de Gemeente is tekortgeschoten in de nakoming van de anterieure overeenkomst dan wel of de Gemeente onrechtmatig tegenover Het Koningsbed heeft gehandeld vanwege de vernietigingen van bestemmingsplan I, bestemmingsplan II en het herstelbesluit en of zij gehouden is de door Het Koningsbed geleden schade te vergoeden. 
      Bij de rechtbank heeft Het Koningsbed de aansprakelijkheid van de Gemeente geënt op de eerste grondslag. De rechtbank heeft als toetsingsmaatstaf voor een toerekenbare tekortkoming ‘aantoonbare nalatigheid’ (op grond van artikel 12.3 van de anterieure overeenkomst) genomen en heeft beslist dat de Gemeente wat betreft het vaststellen van de bestemmingsplannen I en II niet aantoonbaar nalatig heeft gehandeld. Dat is anders ten aanzien van het nemen van het herstelbesluit van 29 oktober 2015. Daarvoor heeft de rechtbank wel aantoonbare nalatigheid van de zijde van de Gemeente aangenomen en de Gemeente voor de gevolgen ervan aansprakelijk geacht. Voor de daaruit voortvloeiende schade heeft de rechtbank de zaak naar de schadestaatprocedure verwezen. 
      In hoger beroep heeft Het Koningsbed haar vordering (naast de toerekenbare tekortkoming uit hoofde van de anterieure overeenkomst) ook gebaseerd op onrechtmatig handelen van de Gemeente in de zin van artikel 6:162 BW. Het hof beslist net als de rechtbank dat de Gemeente wat betreft het vaststellen van de bestemmingsplannen I en II niet aantoonbaar nalatig is geweest, maar dat zij dat wel is geweest ten aanzien van het nemen van het herstelbesluit. De Gemeente heeft volgens het hof niet onrechtmatig gehandeld door deze (naderhand vernietigde) besluiten te nemen. Het hof zal hierna uiteenzetten hoe hij tot dit oordeel is gekomen. De schade die Het Koningsbed heeft geleden als gevolg van de aantoonbare nalatigheid van de Gemeente bij het vaststellen van het herstelbesluit zal het hof, anders dan de rechtbank, zelf begroten. Het gaat dan enkel om de kosten die Het Koningsbed heeft gemaakt voor het inschakelen van een deskundige. 
    
    
  
  
    
      4De achtergrond van het geschil
    
    
      4.1
      
        Het Koningsbed is eigenaar van drie percelen aan de Prinsenlaan 80 in Groenekan. Aanvankelijk exploiteerden de eigenaren (de heer [A] en mevrouw [B] ) daarop een melkveehouderij, maar later hebben zij het plan opgevat om een Bed & Breakfast (hierna: B&B) en een conferentiecentrum te gaan runnen. Omdat het toen geldende bestemmingsplan een B&B niet toeliet, heeft de Gemeente op aanvraag van Het Koningsbed haar in 2007 een bouwvergunning en vrijstelling voor het exploiteren van een B&B verleend. Nadat de voorzieningenrechter in 2011 en later de bestuursrechter in 2012 hadden geoordeeld dat de (uitbreidings)activiteiten van het B&B in strijd waren met deze vrijstelling, heeft Het Koningsbed aan de Gemeente gevraagd om medewerking te verlenen aan de wijziging van de planologische bestemming van haar percelen naar verblijfsrecreatie, vergaderactiviteiten en daaraan ondergeschikte horeca, een en ander in combinatie met natuur- en landschapsontwikkeling. 
        De Gemeente heeft zich onder bepaalde voorwaarden bereid verklaard aan deze wijziging van het bestemmingsplan mee te werken. Hiertoe hebben partijen op 16 mei 2012 een overeenkomst gesloten onder de naam ‘anterieure overeenkomst’/ ‘overeenkomst tot kostenverhaal locatie Prinsenlaan 80 te Groenekan’. Op grond van deze overeenkomst heeft de Gemeente de (inspannings)verplichting op zich genomen om de voor het bouwplan van Het Koningsbed benodigde bestemmingswijziging op te nemen in het bestemmingsplan Prinsenlaan 80 in Groenekan en om de bestemmingsplanprocedure zo voorspoedig mogelijk te laten verlopen. 
      
      
    
    
      4.2
      Op 27 september 2012 heeft de gemeenteraad het bestemmingsplan ‘Prinsenlaan 80 Groenekan’ (hierna: bestemmingsplan I) vastgesteld. De buren van Het Koningsbed hebben tegen dit vaststellingsbesluit beroep aangetekend. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft op 31 juli 2013 het beroep tegen de vaststelling van bestemmingsplan I gegrond verklaard en het vaststellingsbesluit vernietigd, wegens strijd met artikel 6.2.3 van de Provinciale Ruimtelijke Verordening Provincie Utrecht. Hierdoor is het bestemmingsplan ‘Buitengebied Maartensdijk’ weer van toepassing geworden.
      
    
    
      4.3
      
        Nadat is gekozen voor een ‘tweesporenbeleid’ (de Gemeente zou een nieuw bestemmingsplan vaststellen en het college van B&W van de Gemeente zou daarnaast de aanvraag voor een omgevingsvergunning in afwijking van het geldende bestemmingsplan in behandeling nemen) heeft de gemeenteraad bij besluit van 30 oktober 2014 het nieuwe bestemmingsplan ‘Prinsenlaan 80 Groenekan 2014’ (hierna: bestemmingsplan II) vastgesteld. Op 17 februari 2015 heeft het college aan Het Koningsbed de omgevingsvergunning verleend. Tegen beide besluiten hebben de buren beroep aangetekend. Naar aanleiding van deze beroepen hebben Het Koningsbed en de Gemeente overleg gevoerd dat hierin heeft geresulteerd dat op 21 mei 2015 bij de anterieure overeenkomst een addendum is opgenomen op grond waarvan Het Koningsbed werd verplicht natuurcompensatiemaatregelen te treffen, zodat tegemoet zou worden gekomen aan een de bezwaren van de buren.
        De Afdeling heeft bij tussenuitspraak van 5 augustus 2015 het vaststellingsbesluit met betrekking tot bestemmingsplan II in strijd geacht met artikel 3.1 van de Wet ruimtelijke ordening en de gemeenteraad opgedragen het gebrek te herstellen.
      
      
    
    
      4.4
      Naar aanleiding van deze tussenuitspraak heeft de gemeenteraad op 29 oktober 2015 een herstelbesluit genomen. De Afdeling heeft bij (eind)uitspraak van 3 februari 2016 geoordeeld dat het gebrek in het vaststellingsbesluit van bestemmingsplan II niet is hersteld en heeft dat besluit én het herstelbesluit vernietigd. Hierop heeft het college de omgevingsvergunning van 17 februari 2015 ingetrokken en heeft zij daarvoor in de plaats op 29 maart 2016 een nieuw besluit tot het verlenen van een dergelijke vergunning genomen. Bij besluit van 27 oktober 2016 heeft de gemeenteraad het bestemmingsplan ‘Prinsenlaan 80 Groenekan 2016’ (hierna: bestemmingsplan III) vastgesteld. De buren hebben ook hiertegen beroep ingesteld. 
      
    
    
      4.5
      Bij uitspraak van 1 augustus 2018 heeft de Afdeling een enkele passage uit het bestemmingsplan III vernietigd. Voor het overige is dit bestemmingsplan met deze uitspraak onherroepelijk geworden.
      
    
    
      4.6
      Nadat de rechtbank Midden-Nederland (sector bestuursrecht) het beroep van de buren tegen de verlening van de omgevingsvergunning ongegrond heeft verklaard, heeft ook de Afdeling op 10 oktober 2018 dit beroep niet-ontvankelijk verklaard. Met deze uitspraak is de omgevingsvergunning onherroepelijk geworden. 
      
    
    
      4.7
      Het Koningsbed heeft de uitbreiding niet gerealiseerd. De percelen op de Prinsenlaan 80 in Groenekan (inclusief hotelgebouw, woonhuis, veestal, parkeergelegenheid enzovoort) zijn in januari 2020 verkocht. 
      
      
        
          5.	De motivering van de beslissing in het principaal en in het incidenteel hoger beroep
        
      
      
      
        
          wat vordert Het Koningsbed? 
        
      
      
    
    
      5.1
      Het Koningsbed vordert een schadevergoeding van in hoofdsom € 2.615.158,50 op grond van door de Gemeente toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van haar verplichting uit de anterieure overeenkomst dan wel vanwege onrechtmatig handelen vanwege de vernietigingen van de bestemmingsplannen I en II en het herstelbesluit. 
      
      
        
          wat vordert de Gemeente?  
        
      
      
    
    
      5.2
      De Gemeente is het niet eens met het oordeel van de rechtbank dat de fout die zij bij het nemen van het herstelbesluit van 29 oktober 2015 heeft gemaakt tot schade bij Het Koningsbed heeft geleid en vraagt om afwijzing van de (gehele) vordering. 
      
      
        
          toerekenbaar tekortschieten bij het vaststellen van de bestemmingsplannen I en II en het herstelbesluit
        
      
      
    
    
      5.3
      De Gemeente heeft bij de rechtbank met succes aangevoerd dat de vordering van Het Koningsbed op deze punten al strandt op de uitsluiting van aansprakelijkheid zoals die in de overeenkomst is opgenomen (het exoneratiebeding).Volgens Het Koningsbed heeft de rechtbank ten onrechte het door de Gemeente gedane beroep op het exoneratiebeding van artikel 12.3 van de anterieure overeenkomst gehonoreerd. Het Koningsbed voert hiertoe aan dat dit artikel alleen betrekking heeft op de voorbereidende procedures om tot een besluit te komen en niet op het nemen van vaststellingsbesluiten door de gemeenteraad. Als het artikel daarop wel zou zien, dan levert dit  exoneratiebeding  dan wel het beroep erop door de Gemeente misbruik van overheidsbevoegdheid op, zodat deze bepaling in strijd is met de openbare orde en goede zeden en daarmee op grond van artikel 3:40 lid 1 BW nietig dan wel vernietigbaar is overeenkomstig artikel 3:40 lid 2 BW. In ieder geval heeft de Gemeente, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, wel aantoonbaar nalatig gehandeld bij het vaststellen van bestemmingsplan I.
      
    
    
      5.4
      Het hof overweegt hierover als volgt. De anterieure overeenkomst is gesloten tussen Het Koningsbed en de Gemeente als publiekrechtelijke rechtspersoon. Anders dan Het Koningsbed betoogt, kan een gemeente contracteren over de wijze waarop zij gebruik zal maken van haar publiekrechtelijke bevoegdheden. Dit kan wanneer het bestuursorgaan (de gemeenteraad of het college) beleids- of beoordelingsvrijheid toekomt bij de uitoefening van de desbetreffende bevoegdheid. Bij het vaststellen of wijzigen van een bestemmingsplan heeft de gemeenteraad een dergelijke vrijheid. Het Koningsbed heeft de Gemeente in 2009 en in 2011 gevraagd om medewerking te verlenen aan het mogelijk maken van haar bouwplan. Daartoe heeft de Gemeente zich onder voorwaarden bereid verklaard en zijn partijen de anterieure overeenkomst aangegaan. Naast een inspanningsverplichting (artikel 12.1) is in artikel 12.3 een aansprakelijkheidsclausule opgenomen. Artikel 12 (waarin Het Koningsbed is aangeduid als ‘Exploitant’) luidt, voor zover van belang als volgt:
      
      
        ‘12 Bestuursrechtelijke procedures
      
    
    
      12.1
      
        Exploitant en de Gemeente zullen zich, ieder met inachtneming van hun specifieke taken en (publiekrechtelijke) bevoegdheden inspannen om de relevante bestuursrechtelijke procedures (…), waaronder maar niet beperkt tot het vaststellen van een bestemmingsplan, verlening van de benodigde vergunningen, met inachtneming van wettelijke procedures en de te betrachten zorgvuldigheid jegens derden, zo voorspoedig mogelijk te laten verlopen.
      
    
    
      12.2
      
        Voor zover de Gemeente zelf deze besluiten dient te nemen, zal zij de betreffende aanvragen met voortvarendheid behandelen. (…)
      
    
    
      12.3
      
        
          Tenzij Exploitant of de Gemeente aantoonbaar nalatig is geweest, zullen Exploitant of de Gemeente nimmer, op welke wijze dan ook, jegens elkaar aansprakelijk zijn, indien vergunningen, ontheffingen, vrijstellingen of goedkeuringen niet worden verleend, dan wel in het kader van bezwaar- en (hoger)beroepsprocedures of verzoeken om voorlopige voorziening ter zake van of vernietiging van vergunningen, ontheffingen, vrijstellingen of goedkeuringen. De uitsluiting van aansprakelijkheid strekt zich (ook) uit over de gevolgen van beslissingen van rechterlijke instanties, en de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State.’
        Het hof sluit zich aan bij het oordeel van de rechtbank dat de aansprakelijkheidsbeperking van artikel 12.3 óók vaststellingsbesluiten van bestemmingsplannen bestrijkt. Voor de motivering ervan verwijst het hof naar rov 4.5 van het bestreden vonnis en maakt die tot de zijne. 
      
      
    
    
      5.5
      Van nietigheid of vernietigbaarheid van de exoneratieclausule op grond van de openbare orde of goede zeden is geen sprake. Het uitsluiten van aansprakelijkheid in overeenkomsten waarin wordt gecontracteerd over publiekrechtelijke bevoegdheden levert in dit geval al geen misbruik van een bevoegdheid op omdat - zoals hiervoor uiteengezet - hier wordt gecontracteerd over een bevoegdheid waarbij de Gemeente beleids- en beoordelingsvrijheid toekomt. Ook anderszins is voldoende gesteld noch gebleken dat deze aansprakelijkheidsclausule terzijde gesteld moet worden.
      
    
    
      5.6
      
        Het hof sluit zich tevens aan bij het oordeel van de rechtbank dat de Gemeente niet ‘aantoonbaar nalatig’ heeft gehandeld bij het vaststellen van bestemmingsplan I. Dat de Gemeente een andere uitleg aan artikel 6.2.3 van de Provinciale Verordening heeft gegeven dan waartoe zij blijkens het oordeel van de Afdeling van 31 juli 2013 was gehouden, maakt nog niet dat zij daarmee ‘aantoonbaar nalatig’ heeft gehandeld. Zij hoefde niet op voorhand te begrijpen dat haar uitleg van deze bepaling onjuist was, mede gelet op de (eerdere) uitspraak van de voorzitter van de Afdeling van 18 april 2013 dat het standpunt van de gemeenteraad over de Provinciale Verordening op voorhand niet onjuist was. Anders dan Het Koningsbed stelt, hoefde niet van de Gemeente verwacht te worden dat zij contact met de Provincie (als opsteller van deze verordening) zou opnemen om overleg te voeren over de uitleg van genoemd artikel. In de eerste plaats omdat de Gemeente niet twijfelde aan haar uitleg en in de tweede plaats omdat er geen verplichting van een gemeente bestaat om over uitleg van wet- en regelgeving contact op te nemen met de opstellers ervan. 
        Voor de verdere motivering waarom de Gemeente niet ‘aantoonbaar nalatig’ heeft gehandeld verwijst het hof naar rov. 4.6 tot en met 4.11 van het bestreden vonnis, die het hof tot de zijne maakt, met dien verstande dat het hof de door de rechtbank (ook) gehanteerde maatstaf van ‘evident en vermijdbaar onzorgvuldig handelen of nalaten’ in dit verband niet overneemt, omdat deze lijkt te zien op de inspanningsverplichting in plaats van op de (uitsluiting van) aansprakelijkheid. Gelet op wat de rechtbank in deze rechtsoverwegingen heeft overgenomen, die het hof (met uitzondering van voormelde maatstaf) tot de zijne maakt, is het hof van oordeel dat de Gemeente bij het vaststellen van bestemmingsplan I niet aantoonbaar nalatig heeft gehandeld. 
      
      
    
    
      5.7
      Het Koningsbed heeft geen (kenbare) grief gericht tegen rov. 4.14 van het vonnis waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat de Gemeente bij het vaststellen van bestemmingsplan II niet aantoonbaar nalatig heeft gehandeld. Daarmee is vast komen te staan dat de Gemeente niet toerekenbaar is tekortgeschoten bij de vaststelling van bestemmingsplan II. Ten overvloede overweegt het hof dat hij zich kan verenigen met de beoordeling door de rechtbank in rov. 4.12 tot en met 4.14 van het bestreden vonnis.
      
    
    
      5.8
      
        Het betoog van Het Koningsbed dat de Gemeente bij het vaststellen van bestemmingsplan I niet voortvarend te werk is gegaan, mede gelet op de volgens Het Koningsbed fatale termijnen in de planning zoals vervat in bijlage 3 bij de anterieure overeenkomst, faalt.  
        Vooropstaat dat de planning geen fatale termijnen bevat omdat de Gemeente het niet in de hand heeft of er bestuursrechtelijke rechtsmiddelen tegen het bestemmingsplan worden aangewend en op welke termijn een uitspraak door de bestuursrechter(s) kan worden gedaan. Daarnaast is het hof, met de rechtbank, van oordeel dat er geen reden is om te oordelen dat de Gemeente na vernietiging van bestemmingsplan I niet voortvarend te werk zou zijn gegaan. Voor de motivering daarvan verwijst het hof naar de rov. 417-4.19 van het bestreden vonnis en maakt die tot de zijne.  Dit alles betekent dat de Gemeente met recht de aansprakelijkheid ten aanzien van de vaststelling van bestemmingsplannen I en II van de hand heeft gewezen met een beroep op het exoneratiebeding.
      
      
    
    
      5.9
      De Gemeente heeft daarentegen wel aantoonbaar nalatig gehandeld bij het nemen van het herstelbesluit van 29 oktober 2015. Daarover bestaat tussen partijen ook geen discussie. Wel is tussen partijen in geschil of Het Koningsbed ten gevolge van het nemen van het herstelbesluit schade heeft geleden en zo ja, vanaf welk moment dat zou moeten worden berekend. 
      
    
    
      5.10
      Volgens de Gemeente ontbreekt het causaal verband tussen het nemen van het (naderhand vernietigd) herstelbesluit van 29 oktober 2015 en de schade die Het Koningsbed ten gevolge daarvan stelt te hebben geleden. Het Koningsbed meent dat het causaal verband wel aanwezig is en dat zij schade heeft geleden. Anders dan de rechtbank had geoordeeld, voert zij aan dat de peildatum niet gelegen is op de datum herstelbesluit van 29 oktober 2015, maar eerder op 1 september 2014. 
      
      
        
          causaal verband en schade 
        
      
      
    
    
      5.11
      
        De vraag rijst welke schade Het Koningsbed heeft geleden ten gevolge van het ‘aantoonbaar nalatig handelen’ door de Gemeente bij het nemen van het herstelbesluit van 29 oktober 2015. 
        Het Koningsbed heeft, onder verwijzing naar een rapport van een door haar ingeschakelde deskundige Neuféglise van Expertisecentrum Horeca B.V. (hierna ook: het Partijdeskundigenbericht) van 14 mei 2018 (productie 8 bij memorie van grieven), de door haar geleden schade geleden als volgt berekend (randnummer 39 bij memorie van grieven):
        € 969.803,- terzake van gederfde inkomsten,
        € 1.396.880,- terzake van opbrengst bij verkoop,
        € 37.347,- terzake van meerkosten als gevolg van vertraging,
        € 204.461,- terzake van meerkosten bouw en inrichting,
        € 6.667,50 terzake van kosten van de deskundige. 
        Hierbij is uitgangspunt dat de realisatie van het B&B niet meer is doorgegaan. 
      
      
    
    
      5.12
      De Gemeente heeft het door Het Koningsbed ingebrachte Partijdeskundigenbericht laten beoordelen door zelf ingeschakelde schade-experts Lengkeek (expertiserapport 1 en 2) en VLNN Rentmeesters (taxatierapport 1 en 2) die allen tot de conclusie zijn gekomen dat het bouwplan van Het Koningsbed (uitgaande van een uitbreiding met 17 kamers, een grote vergaderzaal en diverse bijzalen) niet rendabel was (producties18 en 19 bij memorie van antwoord/memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep en producties 21 en 22 bij de schriftelijke toelichting). Bij realisatie van de uitbreiding zou sprake zijn van een negatief resultaat en daarnaast was de investering hoger dan de waarde die het vastgoed zou krijgen na realisering van de uitbreiding. 
      
    
    
      5.13
      Het hof beslist als volgt. Uitgangspunt is dat voldoende vaststaat dat het herstelbesluit en bestemmingsplan II niet waren vernietigd als de Gemeente een correcte uitvoering had gegeven aan de opdracht het gebrek te herstellen en dat het voldoende aannemelijk is dat die fout tot schade bij Het Koningsbed heeft geleid. Het hof sluit zich aan bij hetgeen de rechtbank hierover in de rov. 4.23 en 4.24 heeft overwogen en maakt deze motivering tot de zijne. Het incidenteel hoger beroep van de Gemeente inhoudende dat die fout niet tot schade heeft geleid, faalt in zoverre. Vervolgens rijst de vraag welke schade die Het Koningsbed ten gevolge hiervan heeft geleden voor vergoeding in aanmerking komt. Zou het herstelbesluit niet zijn vernietigd en het bestemmingsplan II op 3 februari 2016  onherroepelijk zijn geworden, dan nog zou Het Koningsbed volgens het hof niet kort erna zijn gestart met de realisatie van haar bouwplan. Op dat moment beschikte zij immers niet over een onherroepelijke omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen, omdat de buren een beroepsprocedure tegen de omgevingsvergunning hadden aangespannen. Ook volgens haar eigen verklaring zou zij zonder een dergelijke vergunning bovendien geen financiering voor haar bouwplan hebben gekregen (vonnis, rov. 4.23). Dit betekent dat, ook al zou de Gemeente geen fout hebben gemaakt bij het herstelbesluit, de bouwplannen toen nog niet hadden kunnen worden gerealiseerd omdat de omgevingsvergunning pas door de uitspraak van de Afdeling van 10 oktober 2018 onherroepelijk is geworden. Ook daarna is Het Koningsbed niet gestart met bouwen. Integendeel, zij heeft besloten de percelen op de Prinsenlaan 80 in Groenekan (inclusief hotelgebouw, woonhuis, veestal, parkeergelegenheid enz) te verkopen. Het feit dat Het Koningsbed geruime tijd bouwmogelijkheden onbenut heeft gelaten en vervolgens in januari 2020 de percelen heeft verkocht, zijn indicaties dat zij de geplande investeringen eerder niet dan wel zou hebben gepleegd. 
      
    
    
      5.14
      
        Het Koningsbed heeft nog betoogd dat zij door vertraging/tijdsverloop, gelet op de leeftijd van de heer [A] en mevrouw [B] , de financiering niet meer rond zou krijgen. Deze stelling is verder niet onderbouwd, terwijl het maar zeer de vraag is of de leeftijd van de heer [A] en mevrouw [B] (toen: medio 50 jaar) daaraan in de weg zou hebben gestaan omdat het niet de heer [A] en mevrouw [B] maar de besloten vennootschap is die het bouwplan zou realiseren en dus zou financieren. 
        Nog afgezien daarvan heeft Het Koningsbed onvoldoende onderbouwd dat zij een financiering voor haar bouwplan zou hebben gekregen. De investering van het bouwplan is door haar eigen ingeschakelde deskundige geschat op ruim € 1,6 miljoen in 2014, waarvan volgens Het Koningsbed zelf 75% vreemd vermogen moest worden aangewend. Volgens Het Koningsbed zou de Rabobank al in 2013 bereid zijn geweest haar de benodigde financiering te verstrekken (zie randnummer 31 en productie 9 bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep). Het hof volgt dit standpunt niet. In de eerste plaats ziet het door Het Koningsbed als productie 9 overgelegde e-mailbericht van de Rabobank van 27 augustus 2013, gelet op het tijdstip waarop dit bericht is geschreven, op de vernietiging van bestemmingsplan I. Ten aanzien van dát besluit heeft het hof al beslist dat de Gemeente niet aantoonbaar nalatig heeft gehandeld. In de tweede plaats staat nergens in dat e-mailbericht om welke financiering het gaat (er staat alleen dat ‘de financieringsaanvraag’ opnieuw moet worden ‘beoordeeld’), zodat het hof aan deze stelling van Het Koningsbed als onvoldoende onderbouwd voorbijgaat.  
        Dit betekent dat Het Koningsbed sinds 2018 de mogelijkheid heeft gehad om uit te breiden, maar dat niet heeft gedaan. Dat de uitbreiding niet is gerealiseerd komt voor haar eigen rekening en risico. 
      
      
    
    
      5.15
      
        Met inachtneming van het voorgaande oordeelt het hof dat de door Het Koningsbed gevorderde schade terzake van gederfde inkomsten voor een bedrag van € 969.803,- en de schade van € 1.396.880,- terzake van opbrengst bij verkoop vanwege het ontbreken van het causaal verband niet voor vergoeding in aanmerking komen. Tegenover de gemotiveerde betwisting van de Gemeente aan de hand van de reeds genoemde expertise- en taxatierapporten dat het bouwproject van Het Koningsbed niet rendabel was, heeft Het Koningsbed bovendien onvoldoende onderbouwd dat zij inkomsten voor een bedrag van € 969.803,- zou hebben gederfd respectievelijk € 1.396.880,- zou zijn misgelopen als verminderde opbrengst bij verkoop, ook als het tweede rapport van Neuféglise van Expertisecentrum Horeca B.V. (productie 10 bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep) daarbij wordt betrokken. Bij de schade terzake van de verminderde opbrengst bij verkoop acht het hof het nog van belang dat daarvoor nodig was dat een bedrag van ruim € 1.8 miljoen moest worden geïnvesteerd en Het Koningsbed onvoldoende heeft onderbouwd hoe zij de financiering daarvoor had kunnen krijgen. 
        De meerkosten van € 37.347,- als gevolg van vertraging komen evenmin voor vergoeding in aanmerking. Het Koningsbed heeft geïnvesteerd in een niet-rendabel project. Dat komt voor haar eigen rekening en risico.
        De meerkosten voor bouw- en inrichting van € 204.461,- komen niet voor toewijzing in aanmerking, omdat realisatie van de uitbreiding niet heeft plaatsgevonden. Kosten voor bouw en inrichting komen dan niet aan de orde. 
      
      
    
    
      5.16
      
        Het hof acht het redelijk dat Het Koningsbed naar aanleiding van het vernietigde herstelbesluit van 29 oktober 2015 een deskundige heeft ingeschakeld. Die kosten heeft zij in hoger beroep begroot op € 6.667,50 (randnummer 39 van de memorie van grieven).  De hoogte van de kosten heeft zij voldoende onderbouwd en deze zijn door de Gemeente niet weersproken. Het hof komt de hoogte ervan ook redelijk voor zodat deze kosten voor vergoeding in aanmerking komen. 
        De kosten van het tweede deskundigenrapport van € 4.042,50 exclusief btw (productie 13 bij schriftelijke pleitnotities Het Koningsbed ) komen niet voor vergoeding in aanmerking. Dat rapport behelst immers een reactie op de tweede expertiserapporten van de Gemeente, waarbij het gaat om de schadeposten terzake van omzetderving en gederfde verkoopopbrengst. Deze door Het Koningsbed gestelde schadeposten komen, als gezegd, niet voor vergoeding in aanmerking. 
      
      
      
        
          Onrechtmatig handelen bij het vaststellen van de bestemmingsplannen I en II en het herstelbesluit 
        
      
      
    
    
      5.17
      Volgens Het Koningsbed heeft de Gemeente ook onrechtmatig gehandeld. Met de vernietiging van de bestemmingsplannen I en II en het herstelbesluit is die onrechtmatigheid vast komen te staan en is schuld van de Gemeente gegeven. Zelfs al zou de Gemeente geen verwijt treffen van deze vernietiging, dan nog geldt dat de onrechtmatige daad die daarvan het gevolg is, voor rekening en risico van de Gemeente is, aldus Het Koningsbed. 
      
    
    
      5.18
      Dit betoog faalt. Uitgangspunt is dat de rechtsverhouding tussen partijen beheerst wordt door een bevoegdhedenovereenkomst (de anterieure overeenkomst), waarbij de Gemeente zich onder bepaalde voorwaarden bereid heeft verklaard mee te werken aan wijziging van het bestemmingsplan. Naast een inspanningsverplichting (artikel 12.1) is een aansprakelijkheidsclausule (artikel 12.3) opgenomen, kort gezegd inhoudende dat de Gemeente pas aansprakelijk is als de voor de wijziging benodigde vergunningen, ontheffingen, vrijstellingen, goedkeuringen enz. niet worden verleend ten gevolge van aantoonbare nalatigheid. In een dergelijke situatie past het niet te abstraheren van deze overeenkomst en als grondslag voor aansprakelijkheid van de Gemeente onrechtmatig handelen te nemen. Maar ook al zou de anterieure overeenkomst worden weggedacht, dan nog is de Gemeente niet op grond van onrechtmatige daad tegenover Het Koningsbed aansprakelijk. Het gaat in deze zaak niet om  de ‘gewone’ besluitenaansprakelijkheid die geldt in geval van individuele (gebonden) besluiten, die op aanvraag worden vastgesteld.   Daarbij is de hoofdregel (neergelegd in vaste rechtspraak vanaf HR 31 mei 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0261 Van Gog/Nederweert) dat met de vernietiging van een besluit de onrechtmatigheid vaststaat en de schuld in beginsel is gegeven. In dit geval gaat het om iets anders, namelijk om besluiten tot vaststelling van bestemmingsplannen die zijn vernietigd. Dat zijn besluiten van algemene strekking. Daarop ziet genoemde hoofdregel  over gebonden vernietigde besluiten niet. Bovendien komt bij de vaststelling van bestemmingsplannen aan de Gemeente (de gemeenteraad) beleids- en beoordelingsvrijheid toe. Dit betekent dat Het Koningsbed, anders dan bij een gebonden besluit, geen onvoorwaardelijk recht heeft op een wijziging van een bestemmingsplan met een bepaalde inhoud zoals zij voor ogen heeft. Aan de andere kant rust op de Gemeente dus geen verplichting om een dergelijke wijziging tot stand te brengen, zodat haar bij gebreke daarvan niet onrechtmatig handelen kan worden verweten. 
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      5.19
      
        De slotsom luidt dat het principaal hoger beroep grotendeels faalt, maar ten aanzien van de vergoeding van de kosten van het eerste deskundigenbericht slaagt. Het incidenteel hoger beroep faalt. Het hof ziet aanleiding om de proceskostenveroordeling in eerste aanleg in stand te houden. Het Koningsbed zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal beroep worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente van het principaal hoger beroep worden vastgesteld op € 5.270,- voor griffierecht en op € 2.228,- (2 punten x tarief II  voor kosten advocaat volgens het liquidatietarief. 
        De kosten aan de zijde van Het Koningsbed van het incidenteel hoger beroep worden vastgesteld op € 1.114,- voor kosten advocaat volgens het liquidatietarief.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in het principaal en in het incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland (zittingsplaats Utrecht) van 6 juli 2018 voor zover daarin is bepaald dat de Gemeente toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen uit hoofde van de door partijen gesloten anterieure overeenkomst door bij het nemen van het herstelbesluit van 29 oktober 2015 aantoonbaar nalatig te handelen, als gevolg waarvan dit herstelbesluit en het bestemmingsplan ‘Prinsenlaan 80 Groenekan 2014’ door de Afdeling zijn vernietigd en voor zover daarin is bepaald dat de Gemeente in de proceskosten is veroordeeld, vernietigt het vonnis voor het overige en opnieuw rechtdoende;
    
    
    
      veroordeelt de Gemeente tot betaling aan Het Koningsbed van een bedrag van € 6.667,50;
    
    
    
      veroordeelt Het Koningsbed in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Gemeente vastgesteld op € 5.270,- voor griffierecht en op 
      € 2.228,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      veroordeelt Het Koningsbed in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval Het Koningsbed niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
    
    
    
      verwerpt het incidenteel hoger beroep; 
    
    
    
      veroordeelt de Gemeente in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Het Koningsbed vastgesteld op € 1.114,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      veroordeelt de Gemeente in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval de Gemeente niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
    
    
    
      verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, K. Mans en G.R. den Dekker en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2021.