ECLI:NL:GHDHA:2020:1672, Gerechtshof Den Haag, 16-09-2020, 2200208710
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2020-09-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel coffeeshop Checkpoint. Actieve en faciliterende rol overheid; gedoogbeleid. Black-Widow-arrest. Beroep op gelijkheidsbeginsel, lex certa, art. 7 EVRM en inbreuk eigendomsrecht 1e protocol EVRM. Fiscale gevolgen. Beslag. Matiging betalingsverplichting.

Rolnummer: 	 	22-002087-10 PO 
    Parketnummer: 	12-700118-07 
    Datum uitspraak: 	16 september 2020
    TEGENSPRAAK
    
    
      
        Gerechtshof Den Haag
      
      meervoudige kamer voor strafzaken
    
    
    
    
    
      
        Arrest
      
    
    
    
    
    
      gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Middelburg van 25 maart 2010 in de ontnemingszaak tegen de betrokkene:
    
    
    
      
        [betrokkene],
      geboren te [plaats] op [datum] 1951, 
      [adres].
    
    
    
  
  
    
      1Procesgang
    
    
      Bij inmiddels onherroepelijke uitspraken van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof Amsterdam van 16 juli 2014 en (na verwijzing door de Hoge Raad op 26 april 2016) van het gerechtshof 
      ‘s-Hertogenbosch van 28 november 2017 is de betrokkene ter zake van het in zijn strafzaak, voor zover hier van belang, onder het 1, 2, 4 en 9 bewezenverklaarde, 
      gekwalificeerd als:
    
    
    
      
        Het 
        onder 1
         bewezen verklaarde levert op:
      
    
    
    
      
        medeplegen van in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd,
      
    
    
    
      
        en
      
    
    
    
      
        medeplegen van in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod,
      
    
    
    
      
        en
      
    
    
    
      
        medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd.
      
    
    
    
      
        Het 
        onder 2
         bewezen verklaarde levert op:
      
      
        medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd. 
      
    
    
    
      
        Het 
        onder 4
         bewezen verklaarde levert op:
      
    
    
    
      
        medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd.
      
    
    
    
      
        Het 
        onder 9
         bewezen verklaarde levert op:
      
    
    
    
      
        als oprichter, leider en bestuurder deelnemen aan een criminele organisatie die tot oogmerk
      
      
        heeft het plegen van een misdrijf als bedoeld in artikel 11 derde en vijfde lid van de Opiumwet
      
    
    
    
      uiteindelijk veroordeeld tot een schuldigverklaring zonder oplegging van een straf of maatregel.
    
    
    
      De rechtbank Middelburg heeft bij vonnis van 25 maart 2010 het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 14.606.516 en ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 9.737.677,- aan de Staat. 
    
    
    
      De betrokkene en de officier van justitie hebben tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    
  
  
    
      2Onderzoek van de zaak
    
    
      Deze beslissing is genomen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep op 23 mei, 
      6 juni, 10, 14 en 17 november en 1 en 5 december 2011, 
      18 oktober 2018, 18 december 2019, 25 juni en 
      16 september 2020.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de betrokkene naar voren is gebracht.
    
    
    
    
  
  
    
      3Vordering van het Openbaar Ministerie
    
    
      In de oorspronkelijke vordering van 20 mei 2009 is de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel voorlopig geschat op € 27.650.997,-. In het requisitoir van 5 februari 2010 heeft de officier van justitie geconcludeerd tot verhoging van dat bedrag en dat het bedrag zal worden vastgesteld op € 28.321.769 en dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van 
      € 15.625.000,-.
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd en dat het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden geschat op € 15.626.000,-, en dat aan de betrokkene de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 15.376.000,-.
    
    
    
  
  
    
      4Beoordeling van het vonnis
    
    
      Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
    
    
    
  
  
    
      5Bewijsvoering
    
    
      De bewijsmiddelen zullen in die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest met de bewijsmiddelen vereist in het arrest dan wel in een aan dit arrest gehechte bijlage worden opgenomen.
    
    
    
  
  
    
      6De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
    
    
      6.1
      
        
          Periode
        
        Uit het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep komt naar voren dat de betrokkene uit het bewezen verklaarde handelen alsmede uit soortgelijke feiten financieel voordeel heeft genoten. Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel gaat het hof er vanuit dat de betrokkene in de periode van 1 januari 2006 tot 20 mei 2008 door handel in hennep en hasj wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten. De bewezen verklaarde feiten zien op de periode van 24 oktober 2006 tot 20 mei 2008. 
        Het hof neemt als uitgangspunt bij de berekening het Rapport Berekening Wederrechtelijk Verkregen Voordeel “Wolvega en Roden” van het Bureau Bijzondere Recherche Expertise van de Regiopolitie Zeeland d.d. 10 april 2009 (hierna: het rapport). 
        Betrokkene was en is directeur en middellijk enig aandeelhouder van [betrokkene 2], de rechtspersoon die in de onderzochte periode de coffeeshop Checkpoint exploiteerde.
        Het hof is van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat [betrokkene 2] en betrokkene de (hierna nader te bespreken) gedoogvoorwaarde A.4 ook in de periode van 1 januari 2006 tot 24 oktober 2006 voortdurend heeft overtreden. Uit het rapport blijkt, dat in de periode van 2001 tot en met 2005 in totaal een winst van € 24.000.000,- moet zijn behaald door [betrokkene 2] Uit de jaarcijfers van [betrokkene 2] blijkt dat alleen in het jaar 2006 een bruto winst werd behaald van € 9.967.439,-. Deze stijging van de winst is alleen verklaarbaar doordat Checkpoint in 2006 (nog) grotere hoeveelheden hennep en hasj verkocht dan in de periode daarvoor. Het hof acht dan ook voldoende aannemelijk geworden dat ook in de periode van 1 januari 2006 tot 24 oktober 2006 wederrechtelijk verkregen voordeel is behaald met soortgelijke feiten als waarvoor betrokkene is veroordeeld in de strafzaak. De verdediging heeft dit ook niet bestreden.   
      
      
    
    
      6.2
      
        
          Strijd met het gelijkheidsbeginsel?
        
        Als meest verstrekkend verweer heeft de verdediging aangevoerd dat het Openbaar Ministerie heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel, zodat de vordering dient te worden afgewezen dan wel de betalingsverplichting op nihil dient te worden gesteld. De verdediging heeft daarbij onder andere verwezen naar de strafrechtelijke aanpak van de coffeeshop [naam coffeeshop] in Terneuzen die op een steenworp afstand van Checkpoint lag en waarin ook voorraden cannabis werden aangetroffen. Die zaak is geëindigd met een geldboete van € 25.000,- waarbij het Openbaar Ministerie heeft afgezien van het vorderen van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. 
        Het hof overweegt als volgt.
        Daargelaten de vraag of een schending van het gelijkheidsbeginsel door het Openbaar Ministerie moet leiden tot een afwijzing van de vordering dan wel tot een nihilstelling van de betalingsverplichting, dient voor de conclusie dat van een zodanige schending sprake is komen vast te staan dat het om een soortgelijk geval gaat en dat het Openbaar Ministerie is afgeweken van een bestendig patroon van beslissen in een groot aantal vergelijkbare gevallen. De verdediging heeft in dat verband in onvoldoende mate onderbouwd dat van een soortgelijk geval en van een dergelijk bestendig patroon sprake is. De enkele verwijzing naar de strafrechtelijke afdoening van de coffeeshop [naam coffeeshop] en naar twee andere voorbeelden (die overigens niet zien op de strafrechtelijke afdoening van coffeeshop(houder)s) acht het hof daartoe onvoldoende, zodat het verweer wordt verworpen. 
      
      
    
    
      6.3
      
        
          Strijd met het EVRM?
        
        De verdediging heeft op meerdere onderdelen van haar betoog gesteld dat het opleggen van een verplichting tot betaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan betrokkenen een ernstige inbreuk vormt op het eigendomsrecht als bedoeld in het eerste Protocol behorend bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden(EVRM). Die inbreuk was niet voorzienbaar. Enkel gewijzigd inzicht lag ten grondslag aan de aanpak van Checkpoint. Daarvan is Checkpoint op geen enkel moment deelgenoot gemaakt. [betrokkene 2] noch [betrokkene] konden vermoeden dat het in eigen beheer nemen van inkoop van voorraad zou kunnen leiden tot een ontneming van alle genoten winsten. Daarnaast leidt dit tot een bestraffing die strijd oplevert met het bepaalde in artikel 7, lid 1 van het EVRM, aangezien de recent aangenomen Wet experiment gesloten coffeeshopketen uiting geeft aan een gewijzigd inzicht van de wetgever waar het gaat om de verkoop van soft drugs door coffeeshops en Checkpoint thans zou voldoen aan de criteria die in die wet worden vermeld, aldus de verdediging.
        Het hof oordeelt als volgt. 
        Op zichzelf is juist dat het opleggen van een verplichting tot betaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel een inbreuk vormt op het eigendomsrecht als bedoeld in het eerste Protocol behorend bij het EVRM. Deze inbreuk is echter bij wet voorzien, kan worden aangevochten in de onderhavige procedure en dient een gerechtvaardigd algemeen belang. De strafbepalingen op grond waarvan [betrokkene 2] en [betrokkene] in de strafzaak zijn veroordeeld waren op het moment van overtreding van die bepalingen onverminderd van kracht. De gedoogvoorwaarden waren op het moment van overtreding van de strafbepalingen kenbaar voor betrokkene. De Hoge Raad heeft in 2003 de berekeningsmethode waarvan ook in deze zaak sprake is in stand gelaten in het hierna te bespreken ‘Black Widow’ arrest (HR 4 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1965), zodat niet kan worden aangenomen dat [betrokkene 2] of [betrokkene] hierop niet bedacht konden zijn. Van strijd met het zogenaamde lex certa beginsel is dan ook geen sprake.
        De per 1 juli 2020 in werking getreden Wet experiment gesloten coffeeshopketen kan niet worden beschouwd als een in dit verband van belang zijnde uiting van een gewijzigd inzicht van de wetgever zoals de verdediging heeft aangevoerd, reeds niet omdat het in dit geval om een experiment gaat, waarvan de uitkomst niet bij voorbaat vast staat. Het hof merkt hierbij nog op, dat de gemeente Terneuzen niet voorkomt op de lijst van gemeenten die aan dit experiment deelnemen en voorts, dat deze wet niet voorziet in de afschaffing van de strafbepalingen op grond waarvan [betrokkene 2] en [betrokkene] zijn veroordeeld in de strafzaak, zodat ook dit verweer betrokkene niet kan baten. 
        De omstandigheid dat het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in de strafzaak heeft bepaald dat geen straf of maatregel tegen [betrokkene] en [betrokkene 2] wordt opgelegd, brengt nog niet met zich dat de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden afgewezen of dat de betalingsverplichting op nihil dient te worden gesteld. De ontnemingsprocedure kan immers als sequeel, maar niet als onderdeel van die strafzaak worden aangemerkt. De toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) in de strafzaak heeft dan ook niet tot gevolg dat in de ontnemingsprocedure de vordering moet worden afgewezen of het wederrechtelijk verkregen voordeel en/of de betalingsverplichting op nihil dient te worden gesteld. De stelling van de verdediging dat het opleggen van een betalingsverplichting als zodanig onevenredig is wordt niet door het hof gedeeld. Wel ziet het hof reden om op grond van de hierna te bespreken feiten en omstandigheden de betalingsverplichting aanzienlijk te matigen.
        Gelet op het bovenstaande kan niet worden aangenomen dat een (gedeeltelijke) toewijzing van de vordering strijd oplevert met een of meer bepalingen van het EVRM. Het verweer wordt dan ook verworpen.
      
      
    
    
      6.4
      
        
          Black-Widow jurisprudentie
        
        Het Openbaar Ministerie is bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel van betrokkene uitgegaan van de maatstaf die de Hoge Raad heeft aangelegd in het zogenaamde Black Widow – arrest (ECLI:NL:HR:2003:AF1965). In dat arrest heeft de Hoge Raad overwogen:
        “3.4.1. In de overwegingen van het Hof ligt besloten dat het tot uitgangspunt heeft genomen dat ingeval de betrokkene in verband met het desbetreffende gedoogbeleid erop mocht vertrouwen dat tegen hem niet strafrechtelijk zou worden opgetreden bij verkoop vanuit een coffeeshop van hoeveelheden softdrugs per transactie niet groter dan 30 gram, het uit zodanige kleinhandel verkregen voordeel moet worden geacht niet wederrechtelijk verkregen te zijn als bedoeld in art. 36e Sr. Dat oordeel geeft op zichzelf geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
      
      
        3.4.2.
        
          
            Zodanig uitgangspunt brengt mee dat in het geval de betrokkene de grenzen van dit gedoogbeleid overschrijdt - bijvoorbeeld doordat hij tevens (in de coffeeshop en/of elders) andere strafbare gedragingen op het gebied van drugs verricht, die niet aan de desbetreffende gedoogvoorwaarden voldoen - hij in beginsel niet erop mag vertrouwen dat niet strafrechtelijk zal worden opgetreden. In een zodanig geval moet in beginsel al het uit die handel in softdrugs verkregen voordeel geacht worden wederrechtelijk verkregen te zijn in vorenbedoelde zin.”  
          
          De verdediging heeft de toepasselijkheid van de in dit arrest geformuleerde maatstaf betwist en heeft daarbij aangegeven dat de feiten en omstandigheden in die zaak niet vergelijkbaar zijn met de feiten en omstandigheden in de onderhavige zaak.
          Het hof oordeelt als volgt.
          Op zich is juist dat de in het Black Widow–arrest geschetste casus op onderdelen verschilt met de feiten en omstandigheden die zich in dit geval voordoen. De Hoge Raad heeft echter ook in andere vergelijkbare en meer recente gevallen (bijvoorbeeld ECLI:NL:HR:2019:1764) geen afstand genomen van het criterium uit de Black-Widow uitspraak dat hierboven is weergegeven. Het hof gaat er dan ook vanuit dat dat criterium nog steeds als leidraad kan dienen in die zaken waarin een coffeeshop(houder) de gedoogvoorwaarden overtreedt en er een vordering is gedaan tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het door de verdediging geschetste alternatief, namelijk dat het voordeel dient te worden berekend aan de hand van de besparing van kosten als gevolg van het overtreden van de gedoogvoorwaarde, gaat er aan voorbij dat artikel 36e, lid 2 van het Wetboek van Strafrecht het uitgangspunt kent dat het voordeel kan worden ontnomen dat de betrokkene heeft verkregen door middel van of uit de baten van (bewezenverklaarde) strafbare feiten. De betrokkene is in dit geval onder andere veroordeeld wegens het op grote schaal verkopen en verstrekken van soft drugs. Daarbij werd een gedoogvoorwaarde overtreden, maar de veroordeling is niet gebaseerd op het overtreden van de gedoogvoorwaarden. De met die verkoop behaalde winst dient dan ook te gelden als vertrekpunt voor de berekening van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel.  
          De burgemeester van Terneuzen heeft op 15 november 2005 een (nieuwe) gedoogverklaring afgegeven aan [betrokkene] betreffende de coffeeshop Checkpoint, inhoudende dat tegen de handel in softdrugs in die inrichting niet bestuursrechtelijk zal worden opgetreden indien en voor zolang wordt voldaan aan de daarin opgenomen voorwaarden. In bepaling A.4 is de volgende voorwaarde opgenomen:
          
            “De handelshoeveelheid softdrugs mag ten hoogste 500 gram bedragen en mag enkel in de inleiding omschreven ruimten aanwezig zijn”.
          
          Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft in de strafzaak overwogen dat naar de letter van de gedoogvoorwaarde A.4 sprake is geweest van een doorlopende overtreding van die gedoogvoorwaarde. Het hof acht zich aan die vaststelling gebonden. Dit laatste brengt met zich dat in beginsel al het uit de handel in softdrugs verkregen voordeel geacht wordt wederrechtelijk verkregen te zijn als bedoeld in artikel 36e Sr. Het Openbaar Ministerie en de betrokkene zijn het erover eens dat de bruto winst van [betrokkene 2] in de periode van 2006 tot en met mei 2008 kan worden vastgesteld op (€ 9.967.439,- + € 12.500.000,- + 
          € 300.000,- =) € 22.767.439,-. Dit bedrag kan worden beschouwd als het wederrechtelijk verkregen voordeel dat [betrokkene 2] en [betrokkene] (als enig aandeelhouder en middellijk bestuurder van [betrokkene 2]) als gevolg van het plegen van de hierboven genoemde strafbare feiten hebben verdiend. Het hof zal daar ook vanuit gaan.
          Niet valt te ontkennen dat onverkorte toepassing van de ‘Black-Widow maatstaf’ in de onderhavige zaak onbillijk jegens [betrokkene] en [betrokkene 2] uitpakt als wordt gekeken naar de aard en ernst van de overtreden strafbepalingen en naar de omstandigheden waaronder deze zijn overtreden. Het hof komt hier bij de bepaling van de hoogte van de betalingsverplichting op terug.
        
        
      
    
    
      6.5
      
        
          Herstel rechtmatige toestand 
        
        De verdediging heeft aangevoerd dat het herstel van de rechtmatige toestand uitgangspunt behoort te zijn van de ontnemingsprocedure. De betrokkene behoort in de economische toestand te worden gebracht die zou hebben bestaan als hij de strafbare feiten niet zou hebben gepleegd. Herstel van de rechtmatige toestand betekent dat [betrokkene] een privé vermogen mag behouden van 
        € 6.252.577,-, het bedrag dat hij per 1 januari 2005 bezat. Dit vermogen is sinds 2008 verminderd tot 
        € 812.223,- per 1 januari 2018 als gevolg van het investeren in de skihal in Terneuzen en het interen op vermogen als gevolg van het wegvallen van inkomsten en het doorlopen van bepaalde kosten. Indien deze procedure ertoe leidt dat de vermogenspositie van [betrokkene] daalt onder het bedrag van € 6.252.577,- is er geen sprake van herstel in de rechtmatige toestand, maar van een bestraffing, aldus de verdediging.
        Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat herstel van de rechtmatige toestand niet meebrengt dat [betrokkene] dient te worden teruggebracht in de stand van zijn privévermogen per 1 januari 2005, doch enkel dat hetgeen [betrokkene] heeft verdiend met het begaan van strafbare feiten aan hem dient te worden ontnomen. Met de (gedeeltelijke) verdamping van het privévermogen van betrokkene, bijvoorbeeld in verband met investering in de skihal, in de loop van de tijd hoeft in beginsel geen rekening te worden gehouden. 
      
      
    
    
      6.6
      
        
          Fiscale gevolgen
        
        Het hof zal bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen rekening houden met de belastingheffing over het bedrag van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel, zoals de verdediging heeft bepleit (zie HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:429). Onvoldoende aannemelijk is geworden dat het fiscale mechanisme dat, voor zover belasting is verschuldigd over wederrechtelijk verkregen voordeel, die belastingheffing weer wordt ongedaan gemaakt indien en voor zover dat voordeel weer wordt ontnomen, in dit geval geen toepassing kan vinden.
      
      
    
  
  
    
      7De betalingsverplichting
    
    
      7.1
      
        
          Dividenduitkering
        
        Met de rechtbank constateert het hof dat [betrokkene 2] in de periode vanaf 19 juni 2007 tot en met 15 april 2008 aan [betrokkene] een bedrag van € 15.626.000,- ten titel van dividend na aftrek van dividendbelasting heeft uitgekeerd. Het hof gaat er daarbij vanuit dat aldus een deel van het wederrechtelijk verkregen voordeel, te weten € 15.626.000,- bij [betrokkene] in privé terecht is gekomen.
      
      
    
    
      7.2
      
        
          Aftrek waarde verbeurd verklaarde goederen
        
        Daarnaast dient de waarde van de in de strafzaak verbeurdverklaarde goederen van het wederrechtelijk verkregen voordeel te worden afgetrokken. De advocaat-generaal heeft voorgesteld om de totale waarde van die goederen te schatten op € 12.500,- (€ 7.500,- voor de bedrijfsauto en € 5.000 voor de overige verbeurd verklaarde goederen). De verdediging heeft deze schatting niet betwist. Het hof zal het voorstel van de advocaat-generaal overnemen en de waarde van deze goederen schatten op € 12.500,-.
      
      
      
        Bovenstaande levert op € 15.626.000,- - € 12.500,- = 
        
          € 15.613.500,-.
        
      
      
    
    
      7.3
      
        
          Verdiencapaciteit
        
        Het Openbaar Ministerie heeft zich op het standpunt gesteld dat het redelijk is om bij de bepaling van de hoogte van de betalingsverplichting van [betrokkene] het voordeel dat hij in de periode van 2006 tot en met mei 2008 heeft behaald te verminderen met zijn verdiencapaciteit over die periode, waarbij aansluiting is gezocht bij de ‘jaarbedragen gebruikelijk loon’ zoals door de fiscus gehanteerd wordt voor een soortgelijke onderneming. Het Openbaar Ministerie schat die verdiencapaciteit op een bedrag van € 100.000,- per jaar, waardoor de betalingsverplichting zou moeten worden verminderd met - afgerond - € 250.000,-. De verdediging stelt zich op het standpunt dat, wanneer de verdiencapaciteit van [betrokkene] in de berekening dient te worden betrokken, deze moet worden vastgesteld op een bedrag van € 1.159.749,- per jaar, zijnde het inkomen dat [betrokkene] in 2005 volgens zijn belastingaangifte heeft verkregen. Over de periode van 2006 tot en met mei 2008 komt dat neer op een bedrag van € 2.899.372,- aldus de verdediging.    
        Het hof zal het Openbaar Ministerie noch de verdediging volgen in hun redenering. Wanneer een ondernemer zoals in casu ervoor kiest om in het kader van de exploitatie van zijn onderneming gedurende een langere periode strafbare feiten te plegen, valt niet zonder meer in te zien dat het inkomen dat die ondernemer had kunnen verdienen wanneer hij zich wèl aan de regels had gehouden van de hoogte van de betalingsverplichting dient te worden afgetrokken. De omstandigheid dat betrokkene door de overheid gedoogd werd in de exploitatie van zijn coffeeshop acht het hof daartoe in ieder geval niet redengevend, reeds omdat het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft vastgesteld dat de betrokkene een van de gedoogvoorwaarden doorlopend heeft overtreden.
      
      
    
    
      7.4
      
        
          Beslagkwesties 
        
        De verdediging heeft aangevoerd dat het Openbaar Ministerie onzorgvuldig heeft gehandeld door het conservatoir derdenbeslag dat het onder [betrokkene 3] heeft gelegd op te heffen, waarna het geld (ongeveer 
        € 4.000.000,-) is verdwenen. Tevens heeft het Openbaar Ministerie geweigerd zijn medewerking te verlenen aan een aandelenoverdracht tussen [betrokkene 3] en [betrokkene], waardoor [betrokkene] thans geen schikking met het Openbaar Ministerie kan treffen. Ten slotte heeft het Openbaar Ministerie geweigerd conservatoir derdenbeslag te leggen op de huuropbrengsten van de skihal. Door het ondermijnen van de rechtspositie van [betrokkene] en het onzorgvuldig handelen van het Openbaar Ministerie dient de betalingsverplichting te worden verminderd, aldus de verdediging. 
        Naar het oordeel van het hof ligt het handelen van het Openbaar Ministerie ten aanzien van zaken en vermogensrechten waarop conservatoir beslag ex artikel 94a van het Wetboek van Strafvordering rust niet ter beoordeling voor aan de rechter die de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel behandelt. Daarvoor staan andere procedures open. Evenmin valt, ook gelet op hetgeen is aangevoerd, niet in te zien dat beweerdelijk onrechtmatig handelen van de zijde van het Openbaar Ministerie in deze beslagkwesties ertoe leiden dat de betalingsverplichting wordt verminderd. Het hof zal dan ook niet op deze klachten ingaan. 
      
      
    
    
      7.5
      
        
          Matiging
        
        Reeds hierboven is opgemerkt dat naar het oordeel van het hof het onverkort toepassen van de ‘Black-Widow’-maatstaf in dit geval tot een onbillijke uitkomst leidt. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de actieve en faciliterende rol van de overheid (waaronder ook het Openbaar Ministerie) ertoe heeft geleid dat de exploitatie van de coffeeshop zich kon ontwikkelen tot een dermate grote omvang dat de hierboven vastgestelde grote winsten konden worden gegenereerd. Zonder het faciliteren door die overheid was het [betrokkene 2] en [betrokkene] niet gelukt zulke grote winsten te maken.
        In de hoofdzaak heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in dit verband het volgende overwogen: 
        
          De coffeeshop (bedoeld is Checkpoint – opmerking hof) was ingericht en georganiseerd op naleving van de gedoogvoorwaarden, zij het dat de verdachte die naar de letter bezien structureel heeft overtreden. De medewerkers werkten in een regulier dienstverband. Aan de fiscale verplichtingen werd voldaan. De exploitatie van de coffeeshop (‘de voordeur’) kon slechts mogelijk zijn door een regelmatige aanvoer van aanzienlijke hoeveelheden softdrugs (‘de achterdeur’). Van die omstandigheid was eenieder die met de coffeeshop gemoeid was op de hoogte, óók het Openbaar Ministerie. Hier doet zich de merkwaardige en niet anders als paradoxaal aan te duiden situatie voor dat de exploitatie van een coffeeshop die zich aan de gedoogvoorwaarden houdt, gedoogd wordt waar het de zogenoemde ‘voordeur’(verkoop) betreft, maar dat de bevoorrading, het aanhouden van een voor een behoorlijke bedrijfsvoering evident noodzakelijke voorraad en de aankoop van verdovende middelen(‘de achterdeur’) onverminderd verboden zijn en strafbare feiten opleveren.
        
          (…)
        
        
          De (vertegenwoordiger van)verdachte heeft openheid betracht omtrent de wijze waarop hij de coffeeshop dreef, inclusief de achterdeurproblematiek. Dat de exploitatie van de coffeeshop ‘noodzakelijkerwijs’ betekende dat de verdachte strafbare feiten pleegde, disculpeert verdachte niet, maar kleurt de feiten wel in hoge mate.”   
        
        Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft voorts overwogen dat met strafoplegging ter zake van de door [betrokkene 2] en [betrokkene] begane strafbare feiten geen redelijk doel is gediend en heeft bepaald dat aan [betrokkene 2] en [betrokkene] geen straf of maatregel wordt opgelegd.
        Gelet op de hierboven weergegeven overwegingen van de rechtbank in deze ontnemingszaak en van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch in de strafzaak die het hof overneemt en tot de zijne maakt, acht het hof het redelijk om het te ontnemen bedrag aanzienlijk lager vast te stellen dan het geschatte voordeel. Een toewijzing van de vordering zou geen recht doen aan de omstandigheden waaronder het wederrechtelijk verkregen voordeel is verkregen. Als wordt gelet op al de strafrechtelijke rechterlijke beslissingen die in de Checkpoint-zaak de afgelopen jaren zijn genomen, kan men zich afvragen of de problematiek die optrad als gevolg van de sterke groei van Checkpoint – achteraf bezien – niet beter door bestuursrechtelijk ingrijpen dan door strafrechtelijk optreden kon worden aangepakt. Daar komt bij dat de overheid (zowel de rijksoverheid als de gemeente) door belastingheffingen (bijvoorbeeld BTW, Vpb, loonheffingen, IB) en het heffen van parkeergelden reeds forse inkomsten als gevolg van de exploitatie van Checkpoint door betrokkenen heeft gehad, terwijl die zelfde overheid (inclusief het Openbaar Ministerie) wist of kon weten dat Checkpoint haar hoge winsten alleen kon behalen doordat zij voortdurend in ieder geval gedoogvoorwaarde A.4 overtrad.
        Anderzijds acht het hof het met de rechtbank maatschappelijk niet aanvaardbaar dat een wetsovertreder al het door hem met strafbare feiten verdiende geld mag behouden, zelfs niet wanneer – zoals hier het geval was – de overheid daarbij een discutabele rol heeft gehad. 
        Rekening houdend met deze omstandigheden acht het hof termen aanwezig om een matiging van 50% toe te passen op het wederrechtelijk verkregen voordeel en zal het hof de vordering voor dat deel toewijzen. 
      
      
      
        50% van € 15.613.500,- = € 7.806.750,-. 
      
      
    
    
      7.6
      
        
          Redelijke termijn
        
        Ten slotte dient het hof bij de bepaling van de hoogte van de betalingsverplichting rekening te houden met de aanzienlijke schending van de redelijke termijn in deze zaak. Op 20 mei 2009 heeft de officier van justitie de dagvaarding inhoudende vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene gezonden. Op 25 maart 2010 heeft de rechtbank vonnis gewezen. Op 7 april 2010 heeft de verdediging en op 
        8 april 2010 de officier van justitie tegen dit vonnis appel ingesteld. Op 2 augustus 2010 is het dossier ter griffie van dit hof ontvangen. Ter terechtzitting van 
        23 mei 2011 is op basis van de appelschriftuur zowel gesproken over de hoofdzaak als over de ontnemingszaak. Het hof besloot, nu het oordeel in de strafzaken de afdoening van de ontnemingszaken in hoge mate zou bepalen onderhavige zaak te laten ‘meelopen’ met de strafzaken. Voorts sprak het hof daarbij het voornemen uit na de afdoening van de strafzaken een schriftelijke conclusiewisseling in onderhavige zaak te gelasten. Na de onherroepelijk afdoening van de hoofdzaak op 28 november 2017, is de behandeling van de zaak op de terechtzitting van 18 oktober 2018 voor onbepaalde tijd aangehouden. Op 18 december 2019 heeft het hof bepaald dat door het Openbaar Ministerie en door de verdediging een schriftelijke conclusiewisseling diende plaats te vinden. Vervolgens heeft op 25 juni 2020 de inhoudelijke behandeling van de zaak plaatsgevonden en is op 
        16 september 2020 arrest gewezen. 
        De schending ziet op de totaliteit van de procedure en meer in het bijzonder op de procedure in hoger beroep. Het hof zal daarom een korting toepassen van € 306.750,-.
        Dat betekent dat het hof aan betrokkene een betalingsverplichting zal opleggen ter hoogte van 
        
          € 7.500.000,-.
      
      
    
    
      7.7
      
        
          Ontneming skihal
        
        Het hof acht geen termen aanwezig om te bepalen dat de skihal te Terneuzen, die volgens de verdediging door [betrokkene] is gekocht met de uit [betrokkene 2] verkregen gelden, als voorwerp te ontnemen, zoals de verdediging heeft voorgesteld. Voor zover dit juridisch al mogelijk zou zijn heeft het hof volstrekt onvoldoende inzicht in de huidige eigendomsverhoudingen en de waarde van de skihal om daartoe over te kunnen gaan. 
      
      
      
    
  
  
    
      8Toepasselijk wettelijk voorschrift
    
    
      Het hof heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals dit rechtens geldt dan wel gold.
    
    
    
    
      
        BESLISSING
      
    
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    
    
      Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van 
      
        € 22.767.439,-
         (tweeëntwintigmiljoen zevenhonderdzevenenzestigduizend vierhonderdnegenendertig euro).
    
    
    
      Legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 7.500.000,- (zevenmiljoen vijfhonderdduizend euro).
    
    
    
      Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 3 (drie) jaren.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. J.M. Reinking, mr. E.C. van Veen en mr. W.J. van Boven, in bijzijn van de griffier 
      mr. J. van der Vegte.
    
    
    
      Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 16 september 2020.
    
    
    
    
    
    
    
  
  
     Stb. 2019, 433.
  
  
     Stb. 2020, 185.