ECLI:NL:GHSHE:2015:2899, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-07-2015, HD 200.158.768_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-07-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Art. 42 Fw, wetenschap van benadeling bij wederpartij, maatstaf en bewijslast curator

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.158.768/01
    
    
    
      
        arrest van 28 juli 2015
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        mr. R.H.G.M. Kerckhoffs, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Timmerbedrijf [Timmerbedrijf] & Zn B.V.,  
      kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als de curator,
      advocaat: mr. R.H.G.M. Kerckhoffs te Maastricht,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1Houthandel [Houthandel] V.O.F., gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    2. [geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,
    3. [geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,
    4. [geïntimeerde 3] ,wonende te [woonplaats] ,
    
      geïntimeerden,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerden] ,
      advocaat: mr. J.F.E. Kikken te Hoensbroek,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 8 oktober 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 9 juli 2014, gewezen tussen de curator als eiser en [geïntimeerden] als gedaagden.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  C/03/179583/HAZA 13-163)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven;
      
      
        de memorie van antwoord;
      
      
        het pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd;
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.1.
      Het gaat in deze zaak om het volgende:
      
        
          Timmerbedrijf [Timmerbedrijf] & Zn B.V. (verder: [Timmerbedrijf] ) en Houthandel [Houthandel] v.o.f. (verder: [Houthandel] ) hadden jarenlang een zakelijke relatie waarin [Houthandel] aan [Timmerbedrijf] hout leverde. Vanaf 2008 betaalde [Timmerbedrijf] facturen van [Houthandel] niet regelmatig. In maart 2011 was er een achterstand van € 64.427,34.
        
        
          In een e-mail van 26 oktober 2010 (cva prod. 2) schrijft ( [geïntimeerde 2] namens) [Houthandel] aan [Timmerbedrijf] : “(..) Na bouwvak vakantie hebben we beide intentie om openstaand bedrag niet verder te laten oplopen. Eiken tbv plinten die besteld zijn heb je meteen bij bestelling overgemaakt (…) Nadien nog verschillende materialen geleverd: (…) Totaal € 4938,71. Gelieve bovenstaand bedrag, of natuurlijk ongeveer zelfde bedrag van oudere openstaande rekeningen z.s.m. te voldoen. (…) ” 
        
        
          Bij e-mail van 4 mei 2011 15:08 (prod. 5 inl. dagv.) schrijft ( [geïntimeerde 2] namens) [Houthandel] aan [Timmerbedrijf] : “Bij deze bevestiging van onze afspraken d.d. 03-05-2011 Wij zullen een drietal machines van jouw overnemen, te weten: [(vierzijdige schaafmachine, trappenfrees, bandschuurmachine incl. toebehoren)]. Overname van de machines zullen verrekend worden met de hieronder bij ons openstaande facturen (…) Totaalbedrag incl. BTW= € 23.626,60. Gelieve ons factuur van machines te sturen ter hoogte van bovenstaand bedrag. Factuur strekt tot verrekening van openstaande schuld. Machines zijn vrij van verpanding (…) Daarnaast zullen zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk voor eind mei 2011 openstaande facturen 2011 voldaan worden. Openstaand bedrag facturen 2011 per 03-05-2011: € 14.062,63 incl. BTW Na bovenstaand resteert openstaand factuurbedrag: € 27.846,84 incl. BTW. Als afgesproken doelstelling om dit openstaand bedrag voor eind 2011 gehalveerd te hebben. (...)” 
        
        
          Bij e-mail van 4 mei 2011 17:00 (prod. 7 inl. dagv.) heeft [Timmerbedrijf] aan [Houthandel] laten weten: “(..) Ik kan niet toezeggen dat ik de rest van de openstaande facturen binnen het door jullie gestelde termijn kan voldoen. Mocht deze toezegging wezenlijk onderdeel uitmaken van de verkoop van genoemde machines tegen verrekening van genoemde facturen, kan ik dit voorstel helaas niet accepteren. (..)”
        
        
          De verkoop en levering van voormelde machines door [Timmerbedrijf] aan [Houthandel] heeft daarna doorgang gevonden op de wijze als vermeld in voormelde e-mail van [Houthandel] van 4 mei 2011.  [Houthandel] heeft de vierzijdige schaafmachine doorverkocht voor een bedrag van € 3.500,= en de trappenfrees voor een bedrag van € 12.500,=.
        
        
          
            [Timmerbedrijf] is op eigen aangifte van 17 mei 2011 bij vonnis van 24 mei 2011 van de rechtbank Maastricht in staat van faillissement verklaard. De curator is bij voormeld vonnis in zijn hoedanigheid aangesteld. 
        
        
          Namens [Timmerbedrijf] is door Payroll Totaal bij brief d.d. 22 april 2011 (prod. 12 inl. dagv.) aan de belastingdienst Ondernemingen [plaats] betalingsonmacht gemeld.  
        
        
          Bij e-mail van 20 december 2011 (prod. 11 inl. dagv.) heeft [naam] (namens de curator) op de voet van art. 42 Fw de nietigheid ingeroepen van voormelde verkoop van de machines door [Timmerbedrijf] aan [Houthandel] en van de verrekening van de verkoopprijs met een achttal openstaande facturen van [Houthandel] aan [Timmerbedrijf] .  
        
        
          
            [Houthandel] heeft in het faillissement van [Timmerbedrijf] een - na verrekening van de koopprijs voor de machines - resterende vordering van € 40.800,74 ingediend.  
        
      
      
    
    
      3.1.2.
      In de onderhavige procedure heeft de curator gevorderd:1.  verklaring voor recht dat de rechtshandeling tussen [Houthandel] en [Timmerbedrijf] waarbij de inbetalinggeving heeft plaatsgevonden op 4 mei 2011, paulianeus is ex art. 42 Fw;
      2. primair: verklaring voor recht dat de curator voormelde rechtshandeling terecht heeft vernietigd, subsidiair: vernietiging van voormelde rechtshandeling op grond van art. 42 Fw jo. art. 3:51 BW;
      3. primair: hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van een bedrag van € 23.262,02, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente van art. 6:119a BW, althans de wettelijke rente van art. 6:119 BW, vanaf 4 mei 2011, althans vanaf 28 december 2011, althans vanaf de dag der dagvaarding, subsidiair: hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] tot afgifte van de machines en hoofdelijke veroordeling tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat,meer subsidiair: hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] tot afgifte van voormelde machines,met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten.
      
    
    
      3.1.3.
      
        [geïntimeerden] hebben de vorderingen van de curator gemotiveerd betwist. Zij betwisten de door de curator gestelde benadeling en hun wetenschap van benadeling. Subsidiair betwisten zij, onder verwijzing naar een door hen overgelegd taxatierapport (prod. 6 cva), dat de boedel bij niet teruggave van de machines de door de curator gestelde schade heeft geleden. Volgens [geïntimeerden] zou de schade maximaal € 6.500,= excl. btw hebben bedragen. 
      
    
    
      3.1.4.
      De rechtbank heeft bij het beroepen vonnis van 9 juli 2014 de vorderingen van de curator afgewezen en de curator in de proceskosten van het geding in eerste aanleg verwezen. De rechtbank overwoog onder meer:
      - dat niet is gesteld of gebleken dat voor de machines niet een reële prijs is betaald, zodat een bewijsvermoeden als voorzien in art. 43 lid 1 sub 1 Fw niet aan de orde is (r.o. 4.3 vs);
      - dat de overeenkomst tussen [Timmerbedrijf] en [Houthandel] als een inbetalinggeving kan worden gekwalificeerd (r.o. 4.4 vs);
      - dat op de curator de bewijslast rust dat [Timmerbedrijf] [Houthandel] voorafgaand of tijdens de verkoop van de machines heeft geïnformeerd over de financiële positie van de onderneming op een zodanige wijze dat [Houthandel] wist of behoorde te weten dat het faillissement van [Timmerbedrijf] onafwendbaar was; dat de curator tegenover de ontkenning van die stelling door [geïntimeerden] geen terzake dienend bewijsaanbod heeft gedaan (r.o. 4.9 vs).	
      
    
    
      3.1.5.
      Bij memorie van grieven heeft de curator tegen het vonnis vier grieven aangevoerd. De grieven 1 t/m 3 zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.9 van het bestreden vonnis ten aanzien van de vraag of bij [Houthandel] wetenschap van benadeling aanwezig is geweest ten tijde van de rechtshandeling waarvan door de curator de vernietiging is ingeroepen. Grief  4 is een concluderende grief, inhoudende dat de rechtbank ten onrechte de vordering van de curator heeft afgewezen en de curator in de proceskosten heeft veroordeeld. Het hof zal de grieven 1 t/m 3 hierna tezamen bespreken.
      
    
    
      3.2.1.
      Het hof stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat door [Houthandel] voor de machines een reële prijs is betaald. Verder hebben [geïntimeerden] niet (gemotiveerd) betwist dat de door de curator gewraakte rechtshandeling een onverplicht verrichte rechtshandeling was, dat andere crediteuren van [Timmerbedrijf] daardoor zijn benadeeld en dat [Timmerbedrijf] wist of behoorde te weten dat andere crediteuren door die rechtshandeling zouden worden benadeeld. In het onderhavige geding staat dan ook (primair) alleen ter discussie of [Houthandel] wist of behoorde te weten dat de rechtshandeling benadeling van de andere schuldeisers van tot gevolg zou hebben.  
      
    
    
      3.2.2.
      In de toelichting op grief 1 stelt de curator terecht dat er sprake is van wetenschap van benadeling aan de zijde van [Houthandel] indien [Houthandel] ten tijde van de bewuste rechtshandeling met een redelijke mate van waarschijnlijkheid heeft kunnen en moeten voorzien dat de (overige) crediteuren van [Timmerbedrijf] door de rechtshandeling zouden worden benadeeld. In een situatie als de onderhavige – benadeling van de overige crediteuren doordat de machines niet meer in de boedel aanwezig zijn en de opbrengst daarvan alleen aan [Houthandel] ten goede is gekomen – komt deze breder geformuleerde maatstaf echter wel neer op de maatstaf zoals aan de orde in het arrest van de Hoge Raad van 22 december 2009, NJ 2010, 273 (ABN Amro/ [naam] q.q.), die door de rechtbank in het vonnis van 9 juli 2014 in dit geval is gehanteerd, te weten de maatstaf ‘dat de schuldenaar en degene met of jegens wie hij de rechtshandeling verrichtte, met een redelijke mate van waarschijnlijkheid het faillissement en een tekort daarin hebben kunnen voorzien’. Van benadeling in voormelde zin kan naar haar aard immers alleen sprake zijn in een situatie als die van een faillissement waarin de ten tijde van de faillietverklaring aanwezige activa met inachtneming van de in de faillissementswet daarvoor gegeven regels dienen te worden vereffend. De strekking van art. 42 Fw is erin gelegen dat rechtshandelingen waarmee welbewust wordt bewerkstelligd dat enig goed in strijd met het faillissementsrecht tot verhaal strekt van één specifieke crediteur door de curator ten behoeve van de boedel kunnen worden vernietigd. Het enkele feit dat een crediteur meer dan andere crediteuren alles in het werk stelt om zijn vordering op een debiteur te verhalen is in het algemeen echter niet onbetamelijk, ook niet indien die crediteur dat doet omdat het hem duidelijk is dat het zijn debiteur financieel niet goed gaat. Een dergelijk handelen is pas ontoelaatbaar indien die crediteur behoort te weten dat hij zijn vordering niet meer ten koste van de overige crediteuren mag verhalen ofwel, anders gezegd, indien die crediteur met een redelijke mate van waarschijnlijkheid heeft kunnen en moeten voorzien dat zijn debiteur zou failleren. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank voor de wetenschap van [Houthandel] dan ook de juiste maatstaf gehanteerd. De grieven falen voor zover zij tegen die gehanteerde maatstaf zijn gericht. 
      
    
    
      3.3.1.
      Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat van een crediteur als [Houthandel] – een derde die niet op enigerlei wijze verbonden is met [Timmerbedrijf] – niet behoeft te worden gevergd dat hij de ontwikkeling in de jaarstukken van [Timmerbedrijf] volgt. De curator heeft voorts ook in hoger beroep geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat [Houthandel] met de melding van betalingsonmacht van [Timmerbedrijf] aan de fiscus bekend is geweest. Deze door de curator gestelde feiten en omstandigheden kunnen derhalve niet bijdragen tot het door de curator te leveren bewijs dat [Houthandel] ten tijde van de gewraakte rechtshandeling met een redelijke mate van waarschijnlijkheid het faillissement van [Timmerbedrijf] moet hebben voorzien.
      
    
    
      3.3.2.
      Naar het oordeel van het hof kan voorts ook uit het door de curator onbetwist gestelde feit dat [geïntimeerde 2] (namens [Houthandel] ) heeft gevraagd of de gekochte zaken vrij van pand waren en het feit dat [Timmerbedrijf] heeft aangegeven dat zij de restant-schuld niet binnen de door [Houthandel] gestelde termijn zou kunnen voldoen, niet worden geconcludeerd tot de door de curator gestelde wetenschap van [Houthandel] .  
      
    
    
      3.3.3.
      Dat neemt niet weg dat aan het laatste feit wel in samenhang met andere door de curator gestelde feiten en omstandigheden – zoals de door de curator gestelde omstandigheid dat [geïntimeerde 2] bij [Timmerbedrijf] heeft geïnformeerd of er grote betalingsproblemen waren en/of de continuïteit van de onderneming van [Timmerbedrijf] in gevaar verkeerde en de haast waarmee de transactie is gerealiseerd - betekenis zou kunnen toekomen. Gezien het door de curator in hoger beroep uitdrukkelijk gedaan aanbod tot het leveren van bewijs en het in dat verband doen horen van [Timmerbedrijf] en [geïntimeerden] als getuigen, zal het hof, alvorens verder te beslissen, de curator toelaten tot het door hem aangeboden bewijs.  
      
    
    
      3.4.
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      laat de curator toe te bewijzen: feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat ten tijde van de koop van de in het geding zijnde machines en verrekening van de koopprijs met de openstaande facturen van [Houthandel] (3/4 mei 2010) het faillissement van [Timmerbedrijf] voor [Houthandel] met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien; 
    
    
    
      bepaalt, voor het geval de curator bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. J.A.M. van Schaik-Veltman als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 25 augustus 2015 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    
    
      bepaalt dat de curator tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en Th.C.M. Hendriks-Jansen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 juli 2015.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer