ECLI:NL:GHSHE:2012:BX9777, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-10-2012, HD 200.100.200 T
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-10-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: a) is ontbinding van huurbeëindigingsovereenkomst mogelijk?
        b) is bestuurder BV persoonlijk aansprakelijk voor de schulden van de BV?

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.100.200
    
    arrest van de zevende kamer van 2 oktober 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant], 
      advocaat: mr. E.C.N. Amory,
    
    
    tegen:
    
    
      1. Appels en Peren Lingerie [vestigingsnaam 1.] B.V.,
          gevestigd te [vestigingsplaats],
          hierna te noemen: Appels en Peren,
          in hoger beroep niet verschenen,
      2. [Y.],
          wonende te [woonplaats],
          hierna te noemen: [geïntimeerde] sub 2.],
          advocaat: mr. P.A.J. Peeters,
      geïntimeerden,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 24 oktober 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 8 september 2011 tussen [appellant] als eiser en Appels en Peren en [geintimeerde sub 2.] als gedaagden.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 696850 rolnr. 10-5288) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en de daaraan voorafgaande tussenvonnissen van 25 november 2010, 10 februari 2011 en 26 mei 2011.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Nadat tegen Appels en Peren en [geintimeerde sub 2.] verstek was verleend heeft [appellant] bij memorie van grieven drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog integraal toewijzen van zijn vorderingen, met veroordeling van Appels en Peren en [geintimeerde sub 2.] in de kosten van beide instanties en in de nakosten.
    
    
      2.2. [geintimeerde sub 2.] heeft het verstek gezuiverd en vervolgens bij memorie van antwoord de grieven 
      bestreden. [geintimeerde sub 2.] heeft daarbij één productie overgelegd.
    
    
    2.3. [appellant] heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
      Tussen Appels en Peren als huurster en [appellant] als verhuurder heeft een huurovereenkomst bestaan  met betrekking tot de bedrijfsruimte aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats]. Appels en Peren exploiteerde in het gehuurde een lingeriezaak.
      De overeengekomen huurperiode liep van 1 maart 2007 t/m 29 februari 2012.
      In september 2009 zijn partijen, op verzoek van Appels en Peren, tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst per 31 december 2009 overeengekomen.
      De huur vanaf juni 2009 is grotendeels onbetaald gebleven. Na aftrek van de door [appellant] verzilverde bankgarantie bedroeg de onbetaald gebleven huur per 31 december 2009 (inclusief btw en inclusief twee bedragen wegens energieverbruik, groot respectievelijk € 1.113,77 en € 742,27) in totaal € 15.338,40. 
      In de onderhavige procedure stelt [appellant] zich op het standpunt dat de huurovereenkomst na 31 december 2009 is voortgezet omdat Appels en Peren niet heeft voldaan aan de voorwaarde dat de huur t/m 31 december 2009 zou worden voldaan, dan wel omdat het niet voldoen van de huurachterstand grond oplevert voor ontbinding van de beëindigingsovereenkomst.[appellant] stelt zich verder op het standpunt dat [geintimeerde sub 2.] als bestuurder van Appels en Peren uit onrechtmatige daad persoonlijk jegens hem aansprakelijk is voor het onbetaald gebleven bedrag.
      De kantonrechter heeft geoordeeld dat de huurovereenkomst tussen Appels en Peren en [appellant] per 31 december 2009 is geëindigd en dat er geen grond is voor ontbinding van de beëindigingsovereenkomst. De kantonrechter heeft de vordering van [appellant] jegens Appels en Peren toegewezen tot een bedrag van € 15.338,40, te vermeerderen met de overeengekomen boete en voor het overige afgewezen. Wat betreft de vordering jegens [geintimeerde sub 2.] heeft de kantonrechter geoordeeld dat er geen sprake is van onrechtmatig handelen van [geintimeerde sub 2.] jegens [appellant] op grond waarvan zij persoonlijk aansprakelijk zou zijn voor de schade die [appellant] lijdt als gevolg van de wanbetaling door Appels en Peren. De kantonrechter heeft de vordering van [appellant] jegens [geintimeerde sub 2.] geheel afgewezen.
      [appellant] kan zich met deze beslissingen niet verenigen en is in hoger beroep gekomen.
    
    
    
      4.2.  De eerste grief van [appellant] heeft betrekking op het oordeel van de kantonrechter dat de huurovereenkomst tussen Appels en Peren en [appellant] per 31 december 2009 is geëindigd en dat er geen grond is voor ontbinding van de beëindigingsovereenkomst.
      [appellant] stelt zich op het standpunt dat betaling door Appels en Peren van de (achterstallige) huur een voorwaarde was voor de huurbeëindiging per 31 december 2009 dan wel dat het niet nakomen van de betalingsverplichting door Appels en Peren grond oplevert voor ontbinding van de beëindigingsovereenkomst.
      Appels en Peren (in eerste aanleg) en [geintimeerde sub 2.] hebben betwist dat ten aanzien van de huurbeëindiging per 31 december 2009 als voorwaarde gold dat de huurachterstand zou zijn voldaan, dan wel dat het niet betalen van de huurachterstand grond zou kunnen opleveren voor ontbinding van de beëindigingsovereenkomst.
    
    
    
      4.3. Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
      Niet in geschil is dat Appels en Peren en [appellant] in september 2009 zijn overeengekomen de huurovereenkomst tussentijds, per 31 december 2009, te beëindigen, dit op verzoek van Appels en Peren omdat de bedrijfsresultaten ontoereikend waren om de bedrijfskosten, waaronder de aan [appellant] verschuldigde huur, te kunnen voldoen.
      Omtrent de huurbeëindiging heeft een e-mailwisseling plaatsgevonden tussen [geintimeerde sub 2.] namens Appels en Peren en [medewerker van appellant] namens [appellant] (producties 2 en 3 bij de inleidende dagvaarding). [geintimeerde sub 2.] heeft [medewerker van appellant] op 30 september 2009 een e-mail gestuurd met de volgende inhoud:
      “Hierbij bevestig ik ons gesprek van deze morgen;
      Wij zijn overeengekomen dat de huurovereenkomst tussen [appellant] Beleggingsmaatschappij en Appels en Peren Lingerie [vestigingsnaam 1.] B.V. wordt beëindigd per 31-12-2009 en dat Appels en Peren Lingerie [vestigingsnaam 1.] B.V. de huurachterstand tot en met 31-12-2009 zal voldoen.
      Zoals ik u vanmorgen heb meegedeeld ga ik akkoord met dit voorstel, ik heb u gelijk laten weten dat Appels en Peren [vestigingsnaam 1.] B.V. voor de achterstallige huurpenningen een lening moet afsluiten.
      Ik bericht u nader over de financiële ontwikkelingen eind volgende week.
      Ook hebben wij besproken dat het pand half oktober leeg wordt opgeleverd, ik bericht u zo spoedig mogelijk over de datum waarop ik u de sleutel zal overhandigen.”
      [medewerker van appellant] heeft op 1 oktober 2009 per e-mail gereageerd; die e-mail is niet in het geding gebracht. Op de e-mail van [medewerker van appellant] heeft [geintimeerde sub 2.] op 6 oktober 2009 per e-mail als volgt gereageerd:
      “(…) Zoals je de zaken weergeeft wat betreft de beëindiging van de huur en onze gemaakte afspraken daarover bij jullie op kantoor zijn niet helemaal correct.
      De betaling vóór overhandiging van de sleutel is geen voorwaarde voor beëindiging van het huurcontract geweest in onze overeenstemming.
      Ik bevestig nogmaals dat ik akkoord ga met de huurbeëindiging per 31-12-2009, ik zal zo spoedig mogelijk het pand opleveren zoals ik het ontvangen heb en zorgen voor de sleuteloverdracht.
      De betaling van de huurpenningen tot en met 31-12-2009 inclusief de nog te verrekenen energiekosten zal ik zo spoedig mogelijk doch uiterlijk 31-12-2009 betalen tegen finale kwijting.”
    
    
    
      4.4. Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter terecht overwogen dat de verplichting tot huurbetaling reeds voortvloeide uit de gesloten huurovereenkomst, zodat als uitgangspunt heeft te gelden dat de beëindigingsovereenkomst niet een (nieuwe) verplichting voor Appels en Peren in het leven riep waarvan de niet-nakoming grond voor ontbinding van de beëindigingsovereenkomst zou kunnen opleveren.
      Dit uitgangspunt zal echter moeten wijken indien partijen anders zijn overeengekomen. Wat partijen in september 2009 zijn overeengekomen dient vastgesteld te worden aan de hand van het Haviltex-criterium zoals dat door de Hoge Raad is ontwikkeld  (HR 13 maart 1981 NJ 1981,635): de vraag wat partijen zijn overeengekomen kan niet enkel worden beantwoord op grond van een (zuiver) taalkundige uitleg van de schriftelijke stukken waarin de afspraken zijn vastgelegd, maar overeenkomstig artikel 3:33 en 3:35 BW komt het steeds aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
      Het hof is van oordeel dat niet gebleken is van feiten of omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat Appels en Peren en [appellant] in september 2009 hebben beoogd de tussentijdse beëindiging afhankelijk te maken van de (tijdige) betaling door Appels en Peren van de nog verschuldigde huur t/m 31 december 2009. Integendeel: afgesproken is dat de bedrijfsruimte door Appels en Peren in oktober 2009 zou worden ontruimd, hetgeen zich niet goed verdraagt met een mogelijk continuering van de huur ná 31 december 2009. Verder wordt in de e-mail van [geintimeerde sub 2.] d.d. 6 oktober 2009 expliciet betwist dat afgesproken zou zijn dat (tijdige) huurbetaling een voorwaarde was voor de huurbeëindiging per 31 december 2009. Niet gesteld of gebleken is dat door of namens [appellant] is gereageerd op deze e-mail.
      Door [appellant] zijn geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die met betrekking tot de uitleg van de huurbeëindigingsovereenkomst tot een andere conclusie zouden kunnen leiden dan hiervoor is vermeld.
      Het voorgaande betekent dat de eerste grief van [appellant] faalt.
    
    
    
      4.5. De grieven 2 en 3 van [appellant] hebben betrekking op het oordeel van de kantonrechter dat er geen sprake is van onrechtmatig handelen van [geintimeerde sub 2.] jegens [appellant] op grond waarvan zij persoonlijk aansprakelijk zou zijn voor de schade die [appellant] lijdt als gevolg van de wanbetaling door Appels en Peren.
      Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
    
    
    
      4.6. [appellant] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat [geintimeerde sub 2.] jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld, aangevoerd dat [geintimeerde sub 2.] namens Appels en Peren na de totstandkoming van de beëindigingsovereenkomst alle crediteuren van de vennootschap (volledig) heeft voldaan, terwijl aan [appellant] slechts eenmaal een bedrag van € 250,- is betaald. Volgens [appellant] heeft [geintimeerde sub 2.] doelbewust alle zaken en vorderingen van Appels en Peren aan het verhaal van [appellant] onttrokken en heeft zij doelbewust toegewerkt naar een situatie waarin [appellant] geen verhaal op Appels en Peren kan krijgen door het aanvragen van het faillissement van de vennootschap: de enige overgebleven schuldenaren zijn [appellant] en de aan Appels en Peren gelieerde vennootschappen, welke vennootschappen niet bereid zijn om mee te werken aan een faillissement van Appels en Peren.
      [geintimeerde sub 2.] heeft voormelde stellingen van [appellant] weersproken. Zij stelt dat het niet betalen van de huurachterstand het gevolg is van betalingsonmacht: de uitverkoop eind 2009 heeft niet het gewenste resultaat opgeleverd en een nieuwe lening waarmee de huurachterstand voldaan had kunnen worden, bleek niet mogelijk.
    
    
    
      4.7. Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
      De vraag of [geintimeerde sub 2.] als bestuurder persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden voor het onbetaald blijven van de huurschuld van Appels en Peren dient beantwoord te worden aan de hand van de jurisprudentie van de Hoge Raad, zoals neergelegd in de arresten HR 8 december 2006 NJ 2006,659 en HR 26 maart 2010 NJ 2010,189.
      Op grond van deze jurisprudentie is de persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder van een vennootschap in een situatie als de onderhavige, afhankelijk van de vraag of hem/haar een ernstig verwijt valt te maken. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem/haar bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.
      Uit de voormelde jurisprudentie van de Hoge Raad volgt tevens dat het een bestuurder in beginsel vrijstaat om op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de geven omstandigheden zullen worden voldaan.
    
    
    
      4.8. Anders dan [appellant] lijkt te veronderstellen ligt de bewijslast van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat aan [geintimeerde sub 2.] een “ernstig verwijt” kan worden gemaakt als hiervoor bedoeld, bij hem: hij beroept zich immers op de rechtsgevolgen van door hem gestelde feiten (artikel 150 Rv).
      Wel rust op [geintimeerde sub 2.] de verplichting om dié informatie te verschaffen die nodig is om tot een beoordeling  van het geschil te kunnen komen (artt. 21, 22 en 162 Rv). De tussenvonnissen van de kantonrechter waarin aan [geintimeerde sub 2.] is opgedragen stukken en informatie in het geding te brengen zijn hierop gebaseerd. Het stond de kantonrechter vrij om herhaalde malen om informatie aan [geintimeerde sub 2.] te vragen; voor zover [appellant] heeft gegriefd tegen deze herhaalde verzoeken van de kantonrechter treft deze grief geen doel.
    
    
    
      4.9. Door [geintimeerde sub 2.] is in eerste aanleg – naar aanleiding van de tussenvonnissen van de kantonrechter – de jaarrekening 2009 van Appels en Peren in het geding gebracht, voorts zijn de administraties van Appels en Peren en van Appels en Peren Lingerie [vestigingsnaam 2.] B.V. in het geding gebracht. Deze stukken zijn in hoger beroep in kopie bij de gedingstukken gevoegd.
      Door [appellant] is in zijn akte van 4 augustus 2011 aangevoerd dat er sprake is van aantoonbare onvolkomenheden in de administratie van Appels en Peren Lingerie [vestigingsnaam 2.] B.V. Het hof gaat hieraan voorbij. De door [appellant] gesignaleerde onvolkomenheden bevatten onvoldoende relevantie voor de beoordeling van het onderhavige geschil.
    
    
    
      4.10. De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 2.4 van het eindvonnis een aantal cijfers op een rij gezet die zijn ontleend aan de in het geding gebrachte administraties. Die cijfers komen (nagenoeg geheel) overeen met de becijferingen die door [appellant] in zijn akte van 7 april 2011 zijn gemaakt. Ook het hof gaat van deze cijfers uit. Samengevat gaat het om het volgende:
      - van de jaarhuur 2009 (€ 38.000,- excl. btw, € 45.220 incl. btw) is, na aftrek van de door   [appellant] verzilverde bankgarantie, een bedrag van € 13.482,36 onbetaald gebleven.
      Daarnaast zijn twee bedragen aan energiekosten respectievelijk groot € 1.113,77 en   € 742,27, onbetaald gebleven;
      - in de periode van 1 augustus 2009 t/m 31 december 2009 heeft Appels en Peren op haar bankrekening een bedrag ontvangen van in totaal € 19.978,70. In dezelfde periode heeft Appels en Peren de volgende bedragen betaald: aan Appels en Peren Lingerie [vestigingsnaam 2.] B.V. € 2.734,58, aan KVV Beheer B.V. (de moedermaatschappij van Appels en Peren) € 140,-, aan leveranciers € 9.923,26, aan KPN, Essent en belastingdienst € 3.333,85, aan huur andere bedrijfsruimte € 1.250,- en aan overigen € 1.456,76;
      - aan [appellant] is in de desbetreffende periode een bedrag van € 250,- betaald.
    
    
    4.11. Het hof heeft geconstateerd dat in de jaarrekening 2009 van Appels en Peren (aan de kantonrechter toegezonden bij brief van 22 december 2010, dit naar aanleiding van het tussenvonnis d.d. 25 november 2010) is vermeld dat de netto omzet van Appels en Peren in 2009 € 67.346,- bedroeg en in 2008 € 21.910,-.  Het is evident dat met dergelijke omzetcijfers een jaarhuur van € 45.220,- niet is op te brengen.
    
    4.12. Het hof acht verder van belang dat uit dezelfde jaarrekening van Appels en Peren blijkt dat Appels en Peren per 31 december 2009 schulden aan KVV Beheer B.V. en Appels en Peren Lingerie [vestigingsnaam 2.] B.V. had tot een bedrag van in totaal  € 364.950,-. Een jaar eerder hadden die schulden nagenoeg dezelfde omvang zodat er per saldo in 2009 niets op deze schulden is afgelost.
    
    
      4.13. Gelet op de voormelde gegevens en mede gelet op het hiervoor onder 4.7 vermelde uitgangspunt dat het een bestuurder in beginsel vrij staat om op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de geven omstandigheden zullen worden voldaan, kan naar het oordeel van het hof niet worden geconcludeerd dat aan [geintimeerde sub 2.] terzake van de niet betaling van de huurachterstand van Appels en Peren een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
      [appellant] stelt weliswaar dat rekening gehouden moet worden met de omstandigheid dat [geintimeerde sub 2.] heeft toegezegd dat de opbrengst van de uitverkoop die eind 2009 heeft plaatsgevonden zou worden besteed aan het inlossen van de huurschuld, maar [geintimeerde sub 2.] heeft betwist dat deze toezegging door haar zou zijn gedaan en enig bewijs voor de stelling van [appellant] ontbreekt, evenals een bewijsaanbod op dit punt.
      Aan de e-mailwisseling, hiervoor weergegeven onder 4.3 kan wel worden ontleend dat door [geintimeerde sub 2.] zou worden gepoogd een lening te verkrijgen om de huurschuld te kunnen voldoen, maar door haar is – onweersproken – gesteld dat een lening niet mogelijk is gebleken.
      De stelling van [appellant] dat [geintimeerde sub 2.] doelbewust alle zaken en vorderingen van Appels en Peren aan het verhaal van [appellant] heeft onttrokken en doelbewust heeft toegewerkt naar een situatie waarin [appellant] geen verhaal op Appels en Peren kan krijgen door het aanvragen van het faillissement van de vennootschap, is door [geintimeerde sub 2.] gemotiveerd weersproken. Ook voor deze stelling geldt dat bewijs ontbreekt, evenals een bewijsaanbod.
    
    
    
      4.14. Het hiervoor onder 4.13 vermelde oordeel van het hof moet worden aangemerkt als een voorlopig oordeel. Het hof heeft, alvorens een definitief oordeel te geven, behoefte aan nadere informatie met betrekking tot het volgende. 
      Blijkens de jaarrekening 2009 van Appels en Peren bezat de vennootschap op 31 december 2008 materiële vaste activa in de vorm van gebouwen, terreinen en inventaris met een (boek)waarde van € 163.519,-. Per 31 december 2009 is de waarde van deze activa nihil. [geintimeerde sub 2.] dient hiervoor een deugdelijk onderbouwde verklaring te geven.
      Het hof merkt hierbij op dat deze vraag ook reeds was gesteld door [appellant] in diens akte van 27 januari 2011, maar een antwoord is door [geintimeerde sub 2.] niet gegeven, ondanks het feit dat de kantonrechter hiertoe opdracht gaf.
      Het hof merkt verder nog op dat de overige in de akte van 27 januari 2011 genoemde vraagpunten onvoldoende relevantie bevatten voor een beoordeling van het onderhavige geschil.
      Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor memorie na tussenarrest teneinde [geintimeerde sub 2.] in de gelegenheid te stellen de gevraagde informatie te verschaffen. [appellant] zal bij antwoordmemorie na tussenarrest kunnen reageren.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 30 oktober 2012 voor memorie na tussenarrest aan de zijde van [geintimeerde sub 2.] met het hiervoor onder 4.14 aangegeven doel;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. N.J.M. van Etten, B.A. Meulenbroek en I.B.N. Keizer en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 oktober 2012.