ECLI:NL:RBNNE:2022:374, Rechtbank Noord-Nederland, 19-01-2022, 132092 / HA ZA 20-146
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2022-01-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst van aanneming van werk; oplevering, gebreken en opschorting.

Uitspraak
    
      
        
      
    
    
      
        
      
    
    
      vonnis
      
        RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
      
      Afdeling privaatrecht
       Locatie Assen
      
      zaaknummer / rolnummer: C/19/132092 / HA ZA 20-146
      
      
        Vonnis van 19 januari 2022
      
      
      in de zaak van
      
      
        [eiser] , wonende te [plaats], 
      eiser in conventie, verweerder in reconventie,
       advocaat mr. A.M. Takkenberg te Zwolle, 
      
      tegen
      
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        [naam 1] BOUW B.V., gevestigd te Hoogeveen, 
      gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
       advocaat mr. W.R. de Vries te Enschede.
      
      Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
      
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 18 november 2021;
        
        
          het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 20 april 2021.
        
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        Tussen partijen is een overeenkomst gesloten betreffende het realiseren van een nieuwbouwwoning aan de [adres] te [plaats]. De overeenkomst is door [eiser] getekend op 28 juli 2017 en door [gedaagde] op 4 augustus 2017. De aanneemsom bedraagt € 265.000,00 inclusief BTW.
        De overeenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
        "2. Het werk bestaat kort gezegd uit:
        Nieuw te bouwen woning aan de [adres] te [plaats].
        3. Het wer zal worden uitgevoerd overeenkomstig de volgende tekening(en), technische omschrijving(en), ontwerpen, calculaties en berekening(en), zijnde de contractstukken:
        tekening 14134.A.01 d.d. 23.03-2017 tekening 14134.A.01 d.d. 23-03-2017
        constructieberekening W2N engineers d.d. 21-03-2017 EPG berekening W2N engineers d.d. 21-03-2017"
      
    
    
      2.2.
      
        Op de overeenkomst zijn de Algemene Voorwaarden voor Aannemingen in het Bouwbedrijf van Toepassing (AVA 2013).
        Artikel 8 luidt - voor zover van belang - als volgt:
        "2. De consument kan zonder beroep te doen op artikel 6:262
        BW en onder behoud van zijn recht op oplevering, maximaal 5% van de aannemingssom inhouden op de laatste termijn of laatste termijnen en dit bedrag in plaats van aan de aannemer te betalen, in depot storten bij een notaris.
      
      3. De notaris brengt het bedrag in de macht van de aannemer nadat drie maanden zijn verstreken na het tijdstip van oplevering, tenzij de consument van zijn in artikel 6:262 BW toegekende bevoegdheid gebruik wenst gebruik te maken. In dat geval deelt de consument aan de notaris mee tot welk bedrag het depot moet worden gehandhaafd."
      Art. 9 van de AVA luidt - voor zover hier van belang - als volgt: "1. Het werk geldt als opgeleverd wanneer de aannemer heeft medegedeeld dat het werk gereed is voor oplevering en de opdrachtgever het werk heeft aanvaard. Ter gelegenheid van de oplevering wordt een door beide partijen te ondertekenen opleveringsrapport opgemaakt. Een door de opdrachtgever geconstateerde tekortkoming die door de aannemer niet wordt erkend wordt in het opleveringsrapport als zodanig vermeld.
      2. Indien de aannemer heeft medegedeeld dat het werk vooroplevering gereed is en de opdrachtgever niet binnen 8 dagen daarna laat weten of hij het werk al dan niet aanvaardt, geldt het werk als opgeleverd.
      3. Indien de opdrachtgever het werk afkeurt, dient hij datschriftelijk of elektronisch te doen onder vermelding van de gebreken die de reden voor afkeuring zijn. Kleine gebreken, die gevoeglijk in de onderhoudstermijn kunnen worden hersteld, zullen geen reden tot afkeuring mogen zijn, mits zij een eventuele ingebruikneming niet in de weg staan.
      4. Indien de opdrachtgever het werk in gebruik neemt, geldt het werk als opgeleverd."Art. 16.3 luidt - voor zover hier van belang - als volgt: "1. Na de dag waarop het werk als opgeleverd geldt, is de aannemer niet meer aansprakelijk voor tekortkomingen aan het werk.
      2. Het in het tweede lid bepaalde lijdt uitzondering indien sprake is van een gebrek:
      
        
          dat in de onderhoudstermijn aan de dag is getreden, datredelijkerwijs niet bij oplevering door de opdrachtgever onderkend had kunnen worden en waarvan de aannemer aannemelijk maakt dat het gebrek met grote mate van waarschijnlijkheid moeten worden toegeschreven aan een omstandigheid, die aan de opdrachtgever kan worden toegerekend;
        
        
          dat na afloop van de onderhoudstermijn aan de dag isgetreden, dat redelijkerwijs niet bij oplevering door de opdrachtgever onderkend had kunnen worden en waarvan de opdrachtgever aannemelijk maakt dat het gebrek met grote mate van waarschijnlijkheid moeten worden toegeschreven aan een omstandigheid, die aan de aannemer kan worden toegerekend."
        
      
    
    
      2.3. [
      [eiser] heeft de woning eind september 2018 betrokken.
    
    
      2.4.
      
        Per eind september waren drie facturen (deels) niet betaald. Het openstaande bedrag bedroeg €
        39.825,55 incl. BTW.
      
    
    
      2.5.
      Op 3 oktober 2018 heeft een vooroplevering/rondgang plaatsgevonden. Daarbij waren aanwezig de heer en mevrouw [eiser], de heer [naam 2] ([gedaagde]) en de heer [naam 3] ([gedaagde]). In het daarvan opgemaakte verslag staan nog te verrichten (herstel)werkzaamheden vermeld.
    
    
      2.6.
      In een e-mail van 16 november 2018 heeft [eiser] [gedaagde] laten weten met een onafhankelijk bedrijf bezig te zijn en dat de keuring op 28 november 2018 zal plaatsvinden. [gedaagde] heeft daarop in een e-mail van 19 november 2018 laten weten graag de Stichting Eigen Huis bij de oplevering te betrekken.
    
    
      2.7.
      
        Op 28 november 2018 heeft Expertise Bureau Noord (hierna: EBN) de woning geïnspecteerd. Bij de opname waren aanwezig de heer en mevrouw [eiser], de heer [naam 4] en de heer [naam 2], beiden van [gedaagde]. EBN heeft op 20 december rapport uitgebracht. In het rapport staat onder "Algemeen":
        "EBN: Opdrachtgever heeft (weliswaar met goedvinden van aannemer) de woning betrokken. Hiermee is de woning theoretisch gezien opgeleverd.
        
          Opdrachtgever: Wij zijn ons hiervan nu bewust, maar hebben dat ten tijde van het in gebruik nemen van de woning niet geweten." De eindconclusie luidt:
        " Ondanks dat opdrachtgever de woning in gebruik heeft genomen, kan worden gesteld dat aannemer
        op een aanzienlijk aantal punten tekort is geschoten. De in dit rapport genoemde punten moeten worden hersteld. Opdrachtgever heeft, naar zijn zeggen, gevraagd om een woning waarbij geen commentaar gegeven kan worden op de netheid van de afwerking. Daar is hier echter geen sprake van. Juist op de punten van de afwerking zijn op veel punten opmerkingen te maken, Tijdens de opname is niet gesproken over de verhouding tussen het openstaande bedrag en de nog uit te voeren werkzaamheden. Aannemer en opdrachtgever zullen hierover overeenstemming moeten krijgen."
      
    
    
      2.8.
      Bij brief van 24 december 2018 heeft mr. Caria (de vorige gemachtigde van [eiser]) [gedaagde] een termijn van drie weken gesteld om de werkzaamheden deugdelijk af te ronden en de gebreken te verhelpen.
    
    
      2.9.
      Op 8 februari 2019 heeft een gesprek tussen partijen plaatsgevonden en is er een rondgang geweest om het rapport van EBN te bespreken. Daarbij waren aanwezig de heer en mevrouw [eiser], mr. Caria en namens [gedaagde] de heer [naam 5] en de heer [naam 6].
    
    
      2.10.
      
        Door [naam 6] Bouw & Advies is op 14 februari 2019 een rapport uitgebracht. In het rapport staat, voor zover van belang:
        "Doordat de opdrachtgever de woning heeft betrokken voordat er een gezamenlijke oplevering heeft plaatsgevonden betekent dit wettelijk dat de familie de woning heeft geaccepteerd zoals die er op dat moment bijstond."
        Het rapport vermeldt verder dat de tijdens de rondgang genoemde punten geen betrekking hebben op geconstateerde verborgen bouwkundige gebreken. Voorts wordt een aantal werkzaamheden genoemd met een eventuele oplossing.
        [naam 6] concludeert ten slotte:
        "Algemeen kan gesteld worden dat het toezicht van zowel de uitvoering opdrachtnemer als opdrachtgever, welke naast de bouw woonde, beter had gekund. Communiceren door opdrachtgever tijdens de bouwperiode over het niet aanstaan en/of opmerkingen betreffend verwachte en de geleverde kwaliteit, hierover is dan ook niks schriftelijk vastgelegd."
      
    
    
      2.11.
      
        Op 28 februari 2019 heeft een bespreking tussen partijen plaatsgevonden. Op 5 maart 2019 heeft [gedaagde] mr. Caria en [eiser] een e-mail gestuurd met de volgende inhoud:
        "Ondanks dat de woning feitelijk is opgeleverd door het betrekken van de woning, hebben we afgesproken om nadat zij aangeven klaar te zijn met de werkzaamheden de woning samen door te lopen op de manier zoals een oplevering normaal gesproken plaats vind."
      
    
    
      2.12.
      
        Mr. Caria heeft in een e-mail van 15 maart 2019 aan [gedaagde] onder meer het volgende geschreven:
        "Daarnaast stelt u dat de woning feitelijk is opgeleverd terwijl wij hadden afgesproken dat de woning, na betaling van de openstaande posten, als ware het niet opgeleverd door [gedaagde] zou worden beschouwd en dat de feitelijke oplevering na afronden van de werkzaamheden nog zou plaatsvinden."
      
    
    
      2.13. [
      
        gedaagde] heeft daar bij e-mail van 21 maart 2019 op gereageerd als volgt:
        "Zoals besproken en door u bevestigd in het gesprek, is de woning feitelijk (juridisch gezien) opgeleverd door het betrekken van de woning door de familie [eiser].
        Dit blijft onveranderd en zal ook niet teniet worden gedaan door het nieuwe proces of afspraken.
        Wat we hebben afgesproken is dat we hetgeen voor ons ligt wel gaan behandelen als of het een normale opleveringssituatie is met: opnameronde met een opleverlijst, een externe partij en een oplevertermijn van de aangetroffen punten. Het stappenplan heb ik hier als volgt even weergegeven.
        Het te volgen proces/stappenplan:
      
      
        
          Betalingen voldoen exclusief de laatste 5% van aanneemsom conformcontract afspraken (AVA)
        
        
          [gedaagde] geeft aan met welke werkzaamheden ze aan de slag gaan en maaktook een planning van de uit te voeren werkzaamheden. De werkzaamheden zullen betrekking hebben tot de over een gekomen contract afspraken.
        
        
          Uitvoering werkzaamheden door [gedaagde] en betrokken derden
        
        
          [gedaagde] & familie [eiser] plannen afspraak tot oplevering van de herstelwerkzaamheden i.c.m. Vereniging Eigenhuis
        
        
          Oplevering van de herstelwerkzaamheden i.c.m. Vereniging Eigen Huis
        
      
      Opstellen opleverpunten vanuit de oplevering ondertekend door beide partijen.
      6. Afwerken opleverpunten n.a.v. opgestelde opleverlijst en normaleoplevertermijn van 3 maanden.
      7. Ondertekening opleverlijst na tevredenheid afwerking punten
      8. Voldoen laatste 5 % n.a.v. handtekening beschreven bij punt 7."
    
    
      2.14.
      Op 10 april 2019 heeft [eiser] enkele betalingen verricht, in totaal voor € 40.921,39.
    
    
      2.15.
      
        Op 14 oktober 2019 heeft [eiser] een gebrekenonderzoek laten uitvoeren door de heer Boele van [naam 8] Bouwconsultancy (hierna: [naam 8]). Bij de opname was [gedaagde] niet uitgenodigd. In het rapport van 15 november 2019 wordt een aantal (24) gebreken genoemd met daarbij een voorgestelde maatregel. De conclusie luidt, voor zover hier van belang:
        "In het totaal beschouwend zijn dus diverse werkzaamheden nodig om het bouwwerk aan de eisen van goed en deugdelijk werk te laten voldoen, alsmede dat de woning ook op een aantal punten niet aan het bouwbesluit voldoet."
      
    
    
      2.16. [
      [eiser] heeft daarop door Brand Bouw-service de kosten van herstel van de gebreken laten begroten. Brand Bouw-service heeft de kosten op 6 december 2019 begroot op € 95.358.42.
    
    
      2.17.
      Bij aangetekende brief van 10 februari 2020 heeft mr. Caria [gedaagde] het rapport van [naam 8] doen toekomen en een laatste termijn voor nakoming/herstel gegeven, waarbij is aangegeven dat in geval van geen dan wel geen bevredigend antwoord de vordering tot nakoming/herstel zal worden omgezet in een vordering tot vervangende schadevergoeding.
    
    
      2.18.
      Op 9 maart 2020 heeft mr. Caria [gedaagde] een e-mail gestuurd, waarin hij melding maakt van vijf nieuwe gebreken en verzoekt deze binnen twee weken te herstellen.
    
    
      2.19.
      In een e-mail van 10 april 2020 heeft mr. Takkenberg namens [eiser] een laatste sommatie gestuurd.
    
    
      2.20.
      Bij brief van 1 mei 2020 heeft mr. De Vries namens [gedaagde] daarop inhoudelijk gereageerd, waarbij is ingegaan op het rapport van [naam 8].
    
    
      2.21.
      Partijen hebben daarop nog verder met elkaar gecorrespondeerd, maar dit heeft niet tot een oplossing geleid.
    
    
      2.22.
      
        Op 10 februari 2021 heeft [naam 8] een tweede beoordeling uitgevoerd naar verrichte werkzaamheden door [gedaagde] en daarvan op 17 maart 2021 een rapportage uitgebracht.
        [gedaagde] was niet uitgenodigd voor de opname.
        
      
    
  
  
    
      3De vordering in conventie
    
      3.1. [
      
        eiser] vordert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
        I. [gedaagde] zal veroordelen tot betaling van de herstelkosten ad € 95.358,42, vermeerderd met€ 1.000,00 in verband met niet (juist) aangebrachte plinten en skim coating, alsmede vermeerderd met de expertisekosten ad € 3.049,20;
        II. [gedaagde] zal veroordelen tot betaling van de (gefixeerde) schadevergoeding in verband metoverschrijding van de oplevertermijn ad € 5.320,00;
        III. Schadevergoeding voor aanvullende (gevolg)schade, nader op te maken bij staat;
        IV. [gedaagde] zal veroordelen tot vervanging van de stalen kozijnen door houten kozijnen;
        V. [gedaagde] op straffe van verbeurte van een dwangsom zal veroordelen tot afgifte van defactuur, ofwel facturen, van de zonnepanelen;
        VI. [gedaagde] zal veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke (incasso)kosten ad €1.728,58;
        VII. [gedaagde] zal veroordelen in de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten,berekend op € 157,00 zonder betekening of € 246,00 in geval van betekening, een en ander te voldoen binnen twee dagen na betekening van het vonnis, en - voor het geval de voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
      
    
    
      3.2. [
      
        eiser] legt daaraan het volgende ten grondslag. Hij stelt dat hij de woning eind september 2018 heeft betrokken. Voordat hij de woning heeft betrokken, heeft hij met de heer [naam 7], voormalig directeur van [gedaagde], besproken dat de woning nog niet af was en dat hij om die reden de woning nog niet wilde aanvaarden. [gedaagde] heeft toegezegd dat het daadwerkelijk betrekken van de woning geen gevolgen zou hebben voor de oplevering. Partijen hebben afgesproken dat de woning zou worden beschouwd als ware het niet opgeleverd. Op 3 oktober 2018 is een rapport opgemaakt van de vooroplevering. [eiser] stelt dat hij heeft aangegeven niet akkoord te gaan met de oplevering, omdat de kwaliteit van de geleverde werkzaamheden en de woning niet volgens verwachting was. [gedaagde] heeft vervolgens kleine herstelreparaties uitgevoerd. Omdat volgens [eiser] de gebreken nog steeds aanwezig waren en [gedaagde] wilde opleveren heeft hij achtereenvolgens EBN, [naam 6] Bouw- en advies en [naam 8] ingeschakeld om en onderzoek in te stellen en daarna Brand Bouw-service om de herstelkosten te laten begroten.
        [eiser] stelt dat er sprake is van wanprestatie. [gedaagde] heeft geen deugdelijk werk verricht, zoals volgens hem blijkt uit de overgelegde deskundigenrapporten. Hij heeft de gebreken binnen een redelijke termijn na ontdekking gemeld bij [gedaagde] en [gedaagde] meermalen de gelegenheid gegeven deze te herstellen. [gedaagde] heeft hieraan geen gehoor gegeven. Nu deugdelijke nakoming achterwege is gebleven, is [eiser] gerechtigd om de vordering tot nakoming/ herstel om te zetten in een vordering tot vervangende schadevergoeding ad € 95.358,42. Hij vordert daarnaast bijkomende schade zoals in 3.1. genoemd. Verder vordert hij afgifte van de factuur van de door [gedaagde] aangebrachte zonnepanelen, die hij nodig heeft voor de subsidieaanvraag.
        
      
    
  
  
    
      4Het verweer in conventie
    
      4.1. [
      
        gedaagde] betwist de stelling van [eiser] dat de woning nog niet zou zijn opgeleverd.
        [gedaagde] heeft aan [eiser] eind september 2018 een sleutel van de woning verstrekt in verband met het overzetten van de nutsaansluiting naar de nieuwe woning. Ook zou [eiser] enkele werkzaamheden zelf uitvoeren (trap, keuken en diverse afbouwwerkzaamheden). Het uitvoeren van deze werkzaamheden met toestemming van [gedaagde] heeft volgens [gedaagde] niet tot oplevering in de zin van AVA 2013 geleid. Bij het deskundigenonderzoek door EBN op 28 november 2018 is echter geconstateerd dat [eiser] de woning in strijd met de gemaakte afspraken inmiddels had betrokken. Door de nieuwbouwwoning op enig moment tussen eind september 2018 en 28 november 2018 te betrekken, heeft [eiser] de woning in gebruik genomen in de zin van art. 9 lid 4 AVA 2013, zodat de woning in ieder geval per 28 november 2018 als opgeleverd heeft te gelden. Dit is ook door EBN bevestigd in haar rapport. Op grond van art. 16.3 lid 1 AVA 2013 is [gedaagde] niet meer aansprakelijk voor tekortkomingen in het werk. Uit de e-mail van [gedaagde] van 5
        maart 2019 en daaropvolgende e-mails blijkt dat [gedaagde] het standpunt heeft gehandhaafd dat de woning door ingebruikname is opgeleverd, maar dat zij in het kader van de tussen partijen gemaakte afspraken heeft aangeboden om samen met [eiser] door de woning te gaan zoals een oplevering normaal gesproken plaatsvindt, dus met opname van eventuele resterende gebreken. Doordat [eiser] de gemaakte afspraken lijkt te betwisten, althans zich daaraan niet heeft gehouden, heeft de betreffende rondgang door de woning niet plaatsgevonden, waardoor partijen terugvallen op de juridische situatie dat de woning door ingebruikname als opgeleverd heeft te gelden.
      
    
    
      4.2. [
      
        gedaagde] betwist dat er sprake is van wanprestatie. Het rapport van [naam 8] is achterhaald, omdat voorafgaand aan de dagvaarding door [gedaagde] al een groot aantal werkzaamheden aan de woning van [eiser] is uitgevoerd. [eiser] heeft niet aan zijn stelplicht voldaan, nu hij niet heeft aangegeven welke verplichting uit hoofde van de aannemingsovereenkomst, de wet of anderszins niet is nagekomen. [gedaagde] betwist ten aanzien van een aantal door [eiser] genoemde punten dat er sprake is van verzuim. [gedaagde] is bovendien niet in de gelegenheid gesteld de punten ter plaatse te onderzoeken en eventueel te herstellen. Ook heeft zij geen nadere informatie gekregen over gestelde gebreken.
        [gedaagde] betwist de door [eiser] aan de door Brand Bouwservice gekoppelde herstelwerkzaamheden en daarmee gemoeide kosten. [gedaagde] betwist de gevorderde schade voor plinten en skimcoating en de gestelde gevolgschade. De vordering tot het vervangen van kozijnen wordt eveneens betwist, evenals de vordering tot gefixeerde schadevergoeding, en de kosten ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid. [gedaagde] betwist tenslotte gehouden te zijn tot afgifte van de factuur van de zonnepanelen.
        
      
    
  
  
    
      5De vordering in reconventie
    
      5.1. [
      
        gedaagde] vordert dat de rechtbank [eiser], voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis,
        I. zal veroordelen om binnen één week na het wijzen van het vonnis zijn medewerking te verlenen aan de volledige vrijgave van het door notariskantoor Notariaat Midden-Drenthe te Beilen in depot gehouden bedrag van € 13.250,- inclusief btw, bij gebreke waarvan [eiser] aan [gedaagde] een dwangsom zal verbeuren van € 1.000,00 per dag met een maximum van € 25.000,00, althans een in goede justitie door de rechtbank te bepalen dwangsom en maximum;
        II. zal veroordelen om aan [gedaagde] te voldoen een bedrag van € 869,45 vanwege tot en met de datum van de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie verschuldigde wettelijke rente over het onder I. vermelde bedrag, te vermeerderen met de verschuldigde wettelijke en contractuele rente als omschreven bij randnummer 6.3 van de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie, vanaf de dag na de datum van dit processtuk tot aan de dag van vrijgave van het depot, althans een in goede justitie door de rechtbank te bepalen som aan wettelijke rente;
        III. zal veroordelen in de kosten van deze procedure, zowel in conventie als in reconventie, waarbij betaling dient te geschieden binnen één week na dagtekening van het vonnis
        respectievelijk binnen één week na dagtekening van de betekening, bij gebreke waarvan [naam 9] (bedoeld zal zijn: [eiser], toevoeging rechtbank) de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW verschuldigd is over de proceskosten tot aan de dag van volledige betaling;
        IV. zal veroordelen tot betaling van de nakosten als bedoeld in artikel 237 lid 4 Rv ten bedrage van€ 157,- zonder betekening, dan wel indien betekening van het vonnis plaatsvindt, tot een bedrag van € 246,-, waarbij betaling dient te geschieden binnen veertien na dagtekening van het vonnis respectievelijk binnen veertien dagen na dagtekening van de betekening, bij gebreke waarvan [naam 9] de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW verschuldigd is over de nakosten tot aan de dag van volledige betaling;
        V. althans zodanig uitspraak te doen als de rechtbank juist acht.
      
    
    
      5.2. [
      
        gedaagde] voert daartoe het volgende aan. Door [eiser] is een bedrag van € 13.250,00 inclusie BTW, verband houdende met de laatste betalingstermijn, conform art. 8 van de AVA 2013 in depot gestort bij notariskantoor Notariaat Midden-Drenthe te Beilen. [eiser] weigert dit bedrag vrij te geven, terwijl op grond van art. 8 lid 3 AVA 2013 dit bedrag binnen drie maanden na het tijdstip van oplevering in de macht van de aannemer dient te worden gebracht. [gedaagde] heeft aan alle op haar op grond van de Aannemingsovereenkomst rustende verplichtingen voldaan. [eiser] weigert dan ook ten onrechte tot vrijgave van het depot over te gaan, aangezien het depotbedrag een deel van de aanneemsom betreft dat [eiser] aan [gedaagde] verschuldigd is. [eiser] is op grond van art. 11 lid 1 AVA 2013 per 28 februari 2019 de wettelijke en contractuele rente over het depotbedrag verschuldigd. [gedaagde] verzoekt de rechtbank aan de vrijgave van het depot een dwangsom te verbinden.
        
        6 Het verweer in reconventie
      
    
    
      6.1. [
      eiser] betwist de vordering. Hij meent dat oplevering nog niet heeft plaatsgevonden. Voor zover wel oplevering heeft plaatsgevonden mocht en mag [eiser] gelet op de tekortkomingen van [gedaagde] betaling van het bedrag in depot opschorten. [eiser] verwijst daarbij naar de rapporten van [naam 8] van 17 maart 2021 en Brand Bouw-service. Op grond van het recente expertiserapport zijn slechts vijf (kleine) van de ruim twintig gebreken verholpen. Daarbij zijn twee nieuwe gebreken ontdekt.
      
    
  
  
    
      7De beoordeling in conventie
    
      7.1.
      
        Cruciaal in deze zaak is de vraag of al dan niet sprake is van oplevering van de woning. [eiser] meent dat dat niet zo is, omdat hij met [gedaagde] zou hebben afgesproken dat het daadwerkelijk betrekken van de woning geen gevolgen zou hebben voor de oplevering.
        [gedaagde] stelt daartegenover dat aan [eiser] een sleutel zou worden verstrekt in verband met het overzetten van de nutsaansluiting van de oude woning van [eiser] naar de nieuwe woning en het verrichten van afbouwwerkzaamheden. Het beschikbaar stellen van de sleutel zou niet tot oplevering in de zin van de AVA 2013 leiden. Bij het deskundigenonderzoek op 28 november 2018 is echter gebleken dat [eiser] de woning in strijd met de gemaakte afspraken inmiddels had betrokken. Naar het oordeel van de rechtbank is door [eiser] erkend dat hij de woning betrokken heeft. Daarmee heeft oplevering in de zin van art. 9 lid 4 AVA plaats gevonden. Daaraan doet de in prod. 13 overgelegde correspondentie niet af. Daaruit blijkt slechts dat [gedaagde] heeft aangegeven dat is afgesproken dat ondanks dat de woning feitelijk is opgeleverd door het betrekken van de woning partijen nadat [gedaagde] heeft aangegeven klaar te zijn met de werkzaamheden de woning samen door te lopen op de manier zoals een oplevering normaal gesproken plaats vindt. In bijzondere (nood)situaties kan het zijn dat aan de ingebruikname van de woning niet de conclusie kan worden verbonden dat de woning is opgeleverd, maar daarvan is in dit geval naar het oordeel van de rechtbank geen sprake.
      
    
    
      7.2.
      
        Consequentie van het feit dat is opgeleverd is is dat de aannemer is ontslagen van de aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken (art. 758 lid 3 BW en art. 16.3 AVA). Op 3 oktober 2018 heeft een vooroplevering plaatsgevonden, waarbij een aantal nog te verrichten werkzaamheden is afgesproken. [gedaagde] heeft vervolgens nog herstelwerkzaamheden verricht. Vervolgens heeft [eiser] eenzijdig EBN ingeschakeld om de staat van de woning op te nemen. Bij deze opname is geconstateerd dat [eiser] de woning in gebruik had genomen. Desondanks zijn er tussen partijen afspraken gemaakt over betaling door [eiser] en nog uit te voeren werkzaamheden door
        [gedaagde]. Partijen verschillen vervolgens van mening of [gedaagde] in de periode na betaling door [eiser] (april 2019) nog werkzaamheden heeft kunnen verrichten. Vaststaat wel dat [eiser] opnieuw eenzijdig [naam 8] heeft ingeschakeld om een onderzoek te verrichten. Het rapport daarvan heeft [gedaagde] pas op 10 februari 2020 ontvangen. Uit door [gedaagde] overgelegde WhatsApp-berichten blijkt dat partijen in die periode contact hadden over de uitvoering van diverse werkzaamheden en dat er ook werkzaamheden verricht werden.
        De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] onverplicht bereid was nog werkzaamheden in de opgeleverde woning te verrichten. Daarbij wijst de rechtbank op het rapport van [naam 6] d.d. 14 februari 2019, waarin wordt vermeld dat de tijdens de rondgang op 8 februari 2019 genoemde punten geen betrekking hebben op geconstateerde verborgen bouwkundige gebreken, maar dat het zaken betreft die bij een gezamenlijke opname of een opname met bijvoorbeeld vereniging Eigen Huis eenvoudig geconstateerd hadden kunnen worden. De nadien door [naam 8] genoemde punten heeft (grotendeels) ook betrekking op punten die tijdens een gezamenlijke oplevering geconstateerd hadden kunnen worden. De rechtbank betrekt hier ook bij dat partijen zijn overeengekomen dat het werk zal worden uitgevoerd overeenkomstig de in de overeenkomst genoemde tekeningen en berekeningen, maar dat er geen bestek, technische omschrijving of aanvullende detailtekeningen zijn gemaakt, althans deze zijn niet in het geding gebracht. Gevolg daarvan is dat partijen van mening verschillen over welke werkzaamheden contractueel zijn overeengekomen.
        De rechtbank komt tot de conclusie dat [gedaagde] niet gehouden was de in het rapport van [naam 8] genoemde gebreken te herstellen. De op grond daarvan berekende kosten zijn daarom niet toewijsbaar.
      
    
    
      7.3.
      
        De vordering met betrekking tot plinten en skimcoating wordt door [gedaagde] betwist en is door [eiser] onvoldoende onderbouwd. Deze zal dan ook worden afgewezen.
        De vordering tot vervanging van de kozijnen wordt eveneens betwist. De rechtbank acht deze vordering eveneens onvoldoende onderbouwd. [eiser] verwijst in het algemeen naar de bouwtekeningen, maar vermeldt niet om welke tekening en om welke kozijnen het gaat. Bovendien is niet gebleken dat [eiser] [gedaagde] op genoemde punten eerder heeft aangesproken, is de schade niet onderbouwd en is [gedaagde] op grond van art. 16.3 lid 1 AVA niet aansprakelijk voor deze (gestelde) gebreken.
      
    
    
      7.4.
      De vordering met betrekking tot gevolgschade in verband met gebrekkige goten is door [eiser] eveneens onvoldoende onderbouwd en zal worden afgewezen.
    
    
      7.5.
      De vordering met betrekking tot overschrijding van de oplevertermijn is gelet op de gemotiveerde betwisting door [gedaagde] onvoldoende onderbouwd. [eiser] stelt dat in deze situatie een bouwtijd van 165 werkbare dagen is toegestaan. Sinds de ingebruikname van de woning op 1 oktober 2018 zijn 298 werkbare werkdagen verstreken, hetgeen een overschrijding van 133 dagen inhoudt. [gedaagde] heeft voldoende onderbouwd dat zij na aftrek van vrije dagen, ATVdagen en onwerkbare dagen de woning in 168 werkbare dagen heeft gerealiseerd, een overschrijding van 3 dagen. De gefixeerde schadevergoeding komt daarmee op € 120,00. Dit bedrag zal worden toegewezen.
    
    
      7.6. [
      eiser] vordert voorts de kosten van de deskundigenrapporten ad € 3.049,20 op grond van art. 6:96 lid 2 sub b BW. [gedaagde] betwist de verschuldigdheid van deze kosten. De rechtbank wijst de vordering af, nu de aansprakelijkheid van [gedaagde] niet is komen vast te staan en genoemde kosten slechts toewijsbaar kunnen zijn als het gaat om redelijke kosten ter vaststelling van schade of aansprakelijkheid, die redelijkerwijs zijn gemaakt. Naar het oordeel van de rechtbank is daarvan geen sprake, nu het rapport van EBN nog voordat de oplevering zou plaatsvinden is opgemaakt en [eiser] de andere onderzoeken eenzijdig heeft laten verrichten terwijl partijen nog in overleg waren.
    
    
      7.7. [
      eiser] vordert tenslotte afgifte van de factuur/facturen van de zonnepanelen in verband met een subsidieaanvraag. De rechtbank begrijpt het verweer van [gedaagde] aldus, dat indien zij de factuur in haar bezit heeft, zij bereid is tot afgifte daarvan. De vordering zal daarom in die zin worden toegewezen. Nu niet zeker is of de factuur bij [gedaagde] aanwezig is zal hieraan geen dwangsom worden verbonden.
    
    
      7.8. [
      eiser] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
      
        
          griffierecht 4.131,00
        
        
          salaris advocaat 3.414,00 (2,0 punten × tarief € 1.707,00) Totaal € 7.545,00 in reconventie
        
      
    
    
      7.9.
      Op grond van art. 8 lid 3 AVA 2013 was [eiser] gehouden het bedrag dat nog bij de notaris in depot stond vrij te geven. [eiser] betwist de vordering omdat er nog niet is opgeleverd. Voor het geval wel is opgeleverd beroept hij zich op opschorting. Zoals blijkt uit de beoordeling in conventie is de rechtbank van oordeel dat er is opgeleverd, zodat [eiser] in beginsel gehouden was het depot vrij te geven. Nu de vorderingen van [eiser] in conventie tot betaling van herstelkosten en schadevergoeding zijn afgewezen, komt [eiser] geen beroep op een opschortingsrecht toe. De vordering zal dan ook worden toegewezen, evenals de daarover gevorderde rente. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als in het dictum te bepalen.
    
    
      7.10. [
      [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op: - salaris advocaat 271,50 (1,0 punt × factor 0,5 × tarief € 543,00) Totaal € 271,50
      
    
  
  
    
      8De beslissing 
    
  
  
    De rechtbank
    in conventie
    
      8.1.
      veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de (gefixeerde) schadevergoeding in verband met overschrijding van de oplevertermijn ad € 120,00;
    
    
      8.2.
      veroordeelt [gedaagde] tot afgifte van de factuur, ofwel facturen, van de zonnepanelen, voor zover [gedaagde] deze in bezit heeft;
    
    
      8.3.
      
        veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 7.545,00,
      
    
    
      8.4.
      verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
      8.5.
      
        wijst af het meer of anders gevorderde,
        
          in reconventie
        
      
    
    
      8.6.
      veroordeelt [eiser] om binnen één week na het wijzen van dit vonnis zijn medewerking te verlenen aan de volledige vrijgave van het door notariskantoor Notariaat Midden-Drenthe te Beilen in depot gehouden bedrag van € 13.250,00 (dertienduizendtweehonderdvijftig euro), inclusief BTW,
    
    
      8.7.
      bepaalt dat [eiser] een dwangsom verbeurt aan [gedaagde] van € 500,00 per dag voor iedere dag dat hij niet voldoet aan de veroordeling tot vrijgave van het hiervoor genoemde in depot gehouden bedrag, met een maximum van € 10.000,00;
    
    
      8.8.
      veroordeelt [eiser] om [gedaagde] te voldoen een bedrag van € 869,45 als bedoeld in art. 6:119 BW over het onder 8.6. toegewezen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke en contractuele rente met ingang van 21 oktober 2020 tot aan de dag van vrijgave van het depot,
    
    
      8.9.
      
        veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op 
        € 271,50, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
      
    
    
      8.10.
      veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van      € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
    
    
      8.11.
      verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
      8.12.
      
        wijst af het meer of anders gevorderde.
        Dit vonnis is gewezen door mr. L. Groefsema en in het openbaar uitgesproken op 19 januari 2022.1
      
      
        
          
        
      
    
     Tekst