ECLI:NL:GHDHA:2015:3864, Gerechtshof Den Haag, 02-12-2015, 200.165.777/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2015-12-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Ontslag testamentair executeur. Gewichtige reden omdat executeur in geruime mate tekort is geschoten in haar plichten als executeur.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Uitspraak			: 2 december 2015
      Zaaknummer			: 200.165.777/01
      Rekestnummer rechtbank	: 14-85018
      Zaaknummer rechtbank		: 3157270	
    
    
    
    1. [verzoeker 1] ,
    wonende te [woonplaats 1] ,	
    2. [verzoeker 2] , 
    wonende te [woonplaats 2] ,
    3. [verzoeker 3] , 
    wonende te [woonplaats 3] ,
    4. [verzoekster 1] , 
    wonende te [woonplaats 4] ,
    5. [verzoekster 2] , 
    wonende te [woonplaats 5] ,
    6. [verzoekster 3] , 
    wonende te [woonplaats 6] ,
    7. [verzoeker 4] , 
    wonende te [woonplaats 7] ,
    8. [verzoeker 5] , 
    wonende te [woonplaats 8] ,
    9. [verzoekster 4] , 
    wonende te [woonplaats 9] ,
    10. [verzoekster 5] , 
    wonende te [woonplaats 10] ,
    11. [verzoekster 6] , 
    wonende te [woonplaats 11] ,
    12. [verzoeker 6] , 
    wonende te [woonplaats 12] ,
    13. [verzoeker 7] , 
    wonende te [woonplaats 13] ,
    14. [verzoekster 7] , 
    
      wonende te [woonplaats 14] ,
      verzoekers in hoger beroep,
      hierna gezamenlijk te noemen: de verzoekers,
      advocaat mr. M.S. van Gaalen te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [de executeur] ,  
      in haar hoedanigheid van executeur in de nalatenschap van [de erflaatster] , overleden op [datum] 2010 te [woonplaats 15] (Italië) (hierna te noemen: de erflaatster),
      wonende te [woonplaats 16]
      verweerster in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de executeur,
      advocaat mr. K.A. Boshouwers te Utrecht.
    
    
    
      Als belanghebbende is aangemerkt:
      
        [de belanghebbende 1] ,
      wonende te [woonplaats 17] ,
      hierna te noemen: [de belanghebbende 1] ,
      advocaat mr. K.A. Boshouwers te Utrecht.
    
    
    
  
  
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    
      De verzoekers zijn op 3 maart 2015 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 5 februari 2015 van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag, locatie Den Haag.
    
    
    
      De executeur heeft op 14 april 2015 een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      
        [de belanghebbende 1] heeft op 23 september 2015 een verweerschrift ingediend. 
    
    
    
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      van de zijde van de verzoekers:
    
    - op 14 september 2015 een V-formulier van diezelfde datum met bijlage.
    
    
      De zaak is op 25 september 2015 mondeling behandeld.
      Ter zitting waren aanwezig:
    
    
      
        
          [verzoekster 6] , [verzoeker 6] en [verzoeker 7] , bijgestaan door hun advocaat;
      
      
        de heer [naam 1] , in plaats van zijn echtgenote [verzoekster 2] ;
      
      
        de executeur en [de belanghebbende 1] , bijgestaan door hun advocaat.
      
    
    
      De overige verzoekers zijn, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
      De advocaten van partijen hebben ter zitting pleitnotities overgelegd.
    
    
    
  
  
    PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN 
    
    
      Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking. 
    
    
    
      Bij die beschikking is het verzoek van de verzoekers om de executeur te ontslaan als executeur-testamentair en [verzoeker 6] en [verzoeker 7] het gezamenlijke beheer over de goederen van de nalatenschap van erflaatster toe te kennen opdat c.q. totdat de nalatenschap zal worden c.q. zal zijn verdeeld tussen de erfgenamen, en het vonnis van de rechtbank Zeeland-West Brabant van 26 februari 2014 ten uitvoer te leggen, afgewezen. 
    
    
    
      Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. 
    
    
    
    
  
  
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP 
    
    1. In geschil zijn de afwijzing door de kantonrechter van het verzoek van de verzoekers om de executeur ontslag te verlenen en om het gezamenlijk beheer over de goederen van de nalatenschap van de erflaatster toe te kennen aan [verzoeker 6] en [verzoeker 7] opdat of totdat de nalatenschap van de erflaatster zal zijn verdeeld tussen de erfgenamen en het vonnis van de rechtbank Zeeland-West Brabant van 26 februari 2014 ten uitvoer zal zijn gelegd.
    
    2. De verzoekers verzoeken het hof om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen en de verzoeken van de verzoekers zoals in eerste aanleg gedaan alsnog toe te wijzen.
    
    3. De executeur bestrijdt het beroep en verzoekt het hof: 
    - ten aanzien van het verzochte ontslag
    
      o primair de verzoekers niet-ontvankelijk te verklaren in het ingestelde hoger beroep;
      o subsidiair het verzoek van de verzoekers tot ontslag van de executeur als executeur in de nalatenschap van de erflaatster af te wijzen;
    
    - ten aanzien van het verzoek tot het benoemen van een bewindvoerder 
    
      o primair de verzoekers niet-ontvankelijk te verklaren in het ingestelde hoger beroep;
      o subsidiair het verzoek van de verzoekers om aan [verzoeker 6] en [verzoeker 7] het gezamenlijke beheer over de goederen van de nalatenschap van de erflaatster toe te kennen, met het recht om in plaats van de executeur een makelaar aan te wijzen en het vonnis van de rechtbank Zeeland-West Brabant van 26 februari 2014 ten uitvoer te leggen, af te wijzen en voor zover er gronden zouden zijn voor het ontslag van de executeur, een door het hof in goede justitie aan te wijzen bewindvoerder in de zin van artikel 3:168 lid 2 BW – buiten de familiesfeer – te benoemen. 
    
    
    4. [de belanghebbende 1] verzoekt het hoger beroep af te wijzen met bekrachtiging van de bestreden beschikking zo nodig onder aanvulling van gronden.
    
    
      
        Ontvankelijkheid
      
    
    
    5. De executeur stelt formeel dat de verzoekers niet-ontvankelijk zijn in het door hen ingestelde hoger beroep omdat zij in hun beroepschrift geen melding gemaakt hebben van het feit dat [de belanghebbende 1] als mede-erfgenaam van de erflaatster belanghebbende is in onderhavige procedure en hem niet in de procedure hebben betrokken. Doordat hij getrouwd is met de executeur heeft hij kennis genomen van het beroepschrift. Ook [de belanghebbende 1] dient zich als erfgenaam uit te kunnen spreken over de benoeming van een bewindvoerder, indien ontslag wordt verleend aan de executeur, omdat het testament niet voorziet in benoeming van een opvolgend executeur.
    
    6. Het hof overweegt als volgt. Uit artikel 798 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering blijkt dat onder belanghebbende wordt verstaan degene op wiens rechten of verplichtingen de zaak rechtstreeks betrekking heeft. De vraag wie als rechtstreeks belanghebbende moet worden aangemerkt, dient door de rechter te worden beantwoord. In de onderhavige zaak heeft het hof [de belanghebbende 1] , als mede-erfgenaam, aangemerkt als belanghebbende. [de belanghebbende 1] heeft het beroepschrift via het hof ontvangen en hij is in de gelegenheid gesteld om een verweerschrift in te dienen, hetgeen hij op 23 september 2015 heeft gedaan. Ook is hij opgeroepen voor de mondelinge behandeling bij het hof. 
    
    
      Gelet op het voorgaande, en nu [de belanghebbende 1] tijdig in kennis is gesteld van de voorliggende stukken, zich heeft kunnen verweren en ter zitting bij het hof is verschenen en daar het woord heeft gevoerd, is het hof van oordeel dat er geen redenen zijn om de verzoekers niet-ontvankelijk te verklaren in het door hen ingestelde hoger beroep. 
    
    
    
      
        Ontslag executeur
      
    
    
    7. De verzoekers voeren, kort samengevat, het volgende aan. De verzoekers kunnen zich niet vinden in de overweging van de rechtbank waarin staat dat de verzoekers niet wensen mee te werken aan het benoemen van een deskundige die de waarde van het betreffende onroerend goed in Italië zal kunnen vaststellen en dat derhalve voorshands niet vaststaat dat de taxaties van de makelaars zijdens de verzoekers de enige juiste zijn. Verder heeft de rechtbank volgens de verzoekers ten onrechte overwogen dat niet duidelijk is weersproken door de verzoekers dat een aantal erfgenamen verzuimd heeft om de nodige documenten te verschaffen aan de executeur ten einde over het tegoed op de Zwitserse bankrekening te kunnen beschikken, en dat alle bezwaren van de verzoekers ten aanzien van het beheer van de nalatenschap door de executeur gemotiveerd zijn betwist door de executeur en er geen bewijs is aangeboden door de verzoekers, waardoor niet vast is komen te staan dat de executeur ernstig is tekort geschoten in haar taak als executeur. Voorts stellen de verzoekers dat de rechtbank ten onrechte geoordeeld heeft dat geen sprake is van een gewichtige reden om de executeur te ontslaan. In dat kader betogen de verzoekers  dat zij door de executeur zeer beperkt zijn geïnformeerd over het verloop en de afwikkeling van de nalatenschap. Voorts is er een conflict met de executeur ontstaan over de door de erflaatster nagelaten villa in Italië. De verzoekers hebben geen bezwaar tegen toedeling van de villa aan de executeur en haar echtgenoot, maar wel tegen de toedeling tegen de door de makelaar [naam 2] getaxeerde waarde. Deze is volgens de verzoekers onredelijk laag. Daarnaast verzuimt de executeur het vonnis van de rechtbank Zeeland-West Brabant van 26 februari 2014 uit te voeren. Zo had zij de woning in Italië te koop moeten aanbieden via een makelaar, de in het vonnis genoemde zaken moeten laten taxeren en had zij de auto moeten verkopen en de bankrekeningen moeten opheffen. Verder maken de executeur en haar echtgenoot onnodig hoge kosten ten laste van de nalatenschap, onder meer reiskosten  naar Italië, kosten voor de verzorging van de achtergebleven katten van de erflaatster en door het krijgen van een boete voor het te laat indienen van de aangifte successiebelasting in Italië. De verzoekers kwalificeren het beheer door de executeur als slecht beheer. Zij signaleren een patroon van vertraging en onwelwillendheid aan de zijde van de executeur. Er bestaat als gevolg van de tegenstrijdige belangen aan de kant van de executeur een groot wantrouwen van de verzoekers jegens haar, hetgeen volgens de verzoekers een gewichtige reden is voor ontslag.
    Daarbij heeft de rechtbank in de bestreden beschikking ten onrechte de waarde van de woning in Italië tot uitgangspunt genomen voor de beoordeling van het verzoek van en heeft de rechtbank het gezag van de rechtbank Zeeland-West Brabant ondermijnd door de executeur toe te staan de veroordeling in het vonnis van 26 februari 2014 niet uit te voeren en het vonnis volkomen te negeren.
    
    8. De executeur is van mening - kort gezegd - dat er geen enkele reden is om haar als executeur te ontslaan. Zij betwist gemotiveerd alle stellingen van de verzoekers. 
    
    9. [de belanghebbende 1] kan zich verenigen met het verweer van de executeur (zijn echtgenote). In aanvulling daar op merkt hij  - kort samengevat - op dat de executeur na het wijzen van het vonnis van de rechtbank Zeeland West-Brabant van 26 februari 2014 wel degelijk actie heeft ondernomen om tot verkoop van de woning in Italië en de omliggende grond over te gaan. Verder is de executeur privatief bevoegd om de boedel in en buiten rechte te vertegenwoordigen maar laten de andere erfgenamen zich hier weinig aan gelegen liggen.  Er is door hen met meerdere personen contact gelegd, buiten kennis van de executeur, om tot verkoop van de betreffende woning dan wel grond te komen, terwijl nog niet beslist is over de prijs tegen welke de koopoptie van de executeur en [de belanghebbende 1] kan worden uitgeoefend. Dat er discussie is ontstaan over de afwikkeling van de nalatenschap kan de executeur niet worden aangerekend. Zij dient de schulden van de nalatenschap te voldoen, daaronder valt ook het geven van uitvoering aan de koopoptie. Met de verdeling van de nalatenschap heeft de executeur geen bemoeienis.
    
      Wat betreft de taxatie van de betreffende woning en grond, stelt [de belanghebbende 1] dat de taxaties verricht in opdracht van hem en de executeur redelijk waren en in overeenstemming met de realiteit. De taxaties in opdracht van de verzoekers waren dat niet. 
      Verder betoogt [de belanghebbende 1] dat de executeur door nog niet tot verkoop over te gaan van de betreffende woning en grond nadat hoger beroep tegen voormeld vonnis was ingesteld, heeft gehandeld als een goed en verantwoordelijk executeur. Had zij dit niet gedaan dan was er een op de boedel rustende verplichting ontstaan omdat de koopoptie niet kon worden uitgeoefend hetgeen zou moeten hebben geleid tot een vervangende schadevergoeding. Volgens [de belanghebbende 1] is er geen sprake van een grove tekortkoming in de op de executeur rustende verplichtingen.
    
    
    10. Het hof overweegt als volgt. Het hof stelt voorop dat een executeur op grond van  artikel 4:144 Burgerlijk Wetboek (BW) tot taak heeft de goederen van de nalatenschap te beheren en de schulden van de nalatenschap te voldoen, die tijdens het beheer uit die goederen behoren te worden voldaan. Een executeur heeft derhalve bij de uitoefening van zijn taken niet alleen bevoegdheden, maar ook verplichtingen, in het bijzonder de in artikel 4:146, tweede lid, BW neergelegde plicht om met bekwame spoed een boedelbeschrijving op te stellen en op grond van artikel 4:148 BW aan een erfgenaam alle door deze gewenste inlichtingen omtrent de uitoefening van zijn taak te geven.
    
    11. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting bij het hof is gebleken dat de erflaatster (bijna) vijf jaar geleden is overleden. Het hof constateert dat in die vijf jaar weinig is ondernomen ten aanzien van de (afwikkeling van de) nalatenschap van de erflaatster. Er is bijvoorbeeld nog immer geen definitieve adequate boedelbeschrijving opgemaakt. Daarnaast heeft de executeur aantoonbaar de kosten voor de nalatenschap niet beperkt. Zo heeft zij – onder meer – de kosten voor de honden van de erflaatster, die de executeur zelf verzorgt, ten laste gebracht van de nalatenschap, evenals kosten ter hoogte van ongeveer € 8.000,- (tot 2012) voor het verzorgen van de katten van de erflaatster door een derde in Italië. Ook heeft zij kosten voor reis- en verblijfskosten en voor lunches/diners die zij zelf samen met [de belanghebbende 1] heeft genoten in Italië ten laste van de nalatenschap gebracht en heeft zij de auto van de erflaatster in Italië nog steeds niet verkocht. Verder is ter zitting vast komen te staan dat de executeur de tussen partijen gemaakte afspraak die tijdens de mondelinge behandeling van 19 december 2013 is gemaakt en opgenomen in het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van  de rechtbank Zeeland-West Brabant van 26 februari 2014, niet is nagekomen. Volgens de executeur omdat geen liquide middelen beschikbaar waren voor het uitvoeren van deze afspraken. Dit kan gedeeltelijk juist zijn waar het de taxatie van de woning in Italië betreft, maar geldt in ieder geval niet voor het nakomen van een deel van de afspraken, zoals het opheffen van een bankrekening, het aanzoeken van een notaris of het laten taxeren van goederen uit de nalatenschap door een veilinghuis. Naar het oordeel van het hof zou het allerzins mogelijk zijn geweest  deze afspraken na te komen zonder (al te hoge) kosten te maken. De executeur heeft dit echter nagelaten.
    
    12. In de visie van het hof is de executeur in ruime mate tekort geschoten in haar plicht om met bekwame spoed een boedelbeschrijving met een voorlopige schuldenstaat op te maken, terwijl zij de afwikkeling van de nalatenschap – waartoe zij het beheer over de nalatenschap heeft – niet voortvarend ter hand heeft genomen. Het hof is op grond daarvan en gezien het voorgaande van oordeel dat er gewichtige redenen bestaan op grond waarvan de executeur ontslag verleend dient te worden. Daarbij neemt het hof tevens in aanmerking dat een executeur een uitgebreide informatieplicht jegens de erfgenamen heeft. Ook deze kernverplichting heeft de executeur naar het oordeel van het hof in ernstige mate verzaakt. Het hof overweegt daartoe dat het niet alleen te lang heeft geduurd voordat de executeur enige informatie aan de verzoekers heeft verstrekt maar ook dat de door de executeur verstrekte informatie nog altijd niet volledig is; informatie over 2013 en 2014 ontbreekt thans nog volledig. Dit klemt des te meer nu de executeur en verzoekers voor wat de afwikkeling van de nalatenschap lijnrecht tegenover elkaar zijn komen te staan waardoor adequate informatievoorziening over de nalatenschap van het grootste belang is voor partijen en verdere escalatie van het conflict had kunnen voorkomen. Er is weliswaar een discussie over de waarde van het huis in Italië,  maar dat neemt niet weg dat de executeur al een aanzienlijk deel van haar executeurstaken had kunnen voltooien en uitvoering had kunnen geven aan de het vonnis van 26 februari 2014. Dat alles heeft het vertrouwen van de erfgenamen in de executeur zo ernstig beschadigd dat aan de zijde van de verzoekers een dermate diep, langdurig en niet aanstonds van enige grond ontbloot wantrouwen jegens de executeur is ontstaan. Gelet daarop concludeert het hof dat de persoonlijke vertrouwensrelatie die nodig is voor een goede uitvoering van de executele, is weggevallen. Ook deze omstandigheid levert, in samenhang met het tekortschieten van de executeur in het nakomen van haar plicht, en de patstelling die over en weer tussen partijen is ontstaan en door beide partijen wordt erkend, een gewichtige reden op die het ontslag van de executeur rechtvaardigt.
    Het vorenstaande leidt ertoe dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en de executeur alsnog zal ontslaan.
    
    
      
        Beheersregeling
      
    
    
    13. De verzoekers achten het van groot belang voor het verdere beheer van de nalatenschap dat het hof een beheersregeling vaststelt ex artikel 3:168 lid 2 BW. Zij verzoeken om het gezamenlijk beheer over de goederen van de nalatenschap van de erflaatster toe te kennen aan [verzoeker 6] en [verzoeker 7] opdat of totdat de nalatenschap van de erflaatster zal zijn verdeeld tussen de erfgenamen en het vonnis van de rechtbank Zeeland-West Brabant van 26 februari 2014 ten uitvoer zal zijn gelegd.
    
    14. De executeur stelt dat de kwestie van “wantrouwen” tussen de verzoekers en de executeur (en [de belanghebbende 1] ) ook in de omgekeerde situatie sprake is. Niet valt in te verwachten dat de beoogde bewindvoerders oog zullen hebben voor de belangen van [de belanghebbende 1] en de executeur ten aanzien van de woning in Italië, in afwachting van het hoger beroep. Het ligt meer in de rede dat als er een bewindvoerder benoemd moet worden dit een bewindvoerder van buiten de familiekring is.
    
    15. Wat de verzochte beheersregeling betreft kan [de belanghebbende 1] niet instemmen met het benoemen van de door de verzoekers voorgestelde bewindvoerders. Als zij zouden worden benoemd treedt er een zelfde belangenverstrengeling op die de verzoekers nu juist de executeur verwijten. 
    
    16. Het hof overweegt als volgt. De verzoekers wensen vaststelling van een beheersregeling conform artikel 3:168 BW. Daarin is bepaald (lid 1:) dat de deelgenoten het genot, het gebruik en het beheer van gemeenschappelijke goederen bij overeenkomst kunnen regelen. In lid 2 is bepaald dat voor zover een overeenkomst ontbreekt, de kantonrechter op verzoek van de meest gerede partij een zodanige regeling kan treffen, zo nodig met onderbewindstelling van de goederen. Hij 
    
      houdt daarbij naar billijkheid rekening zowel met de belangen van partijen als met het algemeen belang.
      Artikel 3: 170 BW, dat het beheer regelt, bepaalt:
    
    1. Handelingen dienende tot gewoon onderhoud of tot behoud van een gemeenschappelijk goed, en in het algemeen handelingen die geen uitstel kunnen lijden, kunnen door ieder der deelgenoten zo nodig zelfstandig worden verricht. Ieder van hen is bevoegd ten behoeve van de gemeenschap verjaring te stuiten. 
    2. Voor het overige geschiedt het beheer door de deelgenoten tezamen, tenzij een regeling anders bepaalt. Onder beheer zijn begrepen alle handelingen die voor de normale exploitatie van het goed dienstig kunnen zijn, alsook het aannemen van aan de gemeenschap verschuldigde prestaties. 
    3. Tot andere handelingen betreffende een gemeenschappelijk goed dan in de vorige leden vermeld, zijn uitsluitend de deelgenoten tezamen bevoegd.  
    Met deze laatste bepaling is door de wetgever tot uitdrukking gebracht dat met betrekking tot beschikkingshandelingen, die geen beheersdaden zijn, de deelgenoten niet bij overeenkomst een regeling kunnen treffen, waarbij wordt afgeweken van de hoofdregel. Beschikkingshandelingen kunnen slechts door de deelgenoten samen worden verricht.
    
    17. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is het hof gebleken dat wat de verzoekers met de verzochte beheersregeling beogen, is dat [verzoeker 6] en [verzoeker 7] namens de overige verzoekers kunnen beschikken over de (goederen in de) nalatenschap. Immers, wat de verzoekers met name beogen is de verkoop van de woning in Italië tegen een marktconforme prijs. Naar het oordeel van het hof leidt het verkopen van een woning tot het beschikken over deze woning. Verkopen leidt immers tot (een verplichting tot) leveren. Een beheersregeling als verzocht kan de verzoekers dan ook niet baten omdat zij slechts kunnen beschikken over de (goederen in de) nalatenschap met alle deelgenoten gezamenlijk. Alleen voor beheershandelingen kan op grond van artikel 3:168 lid 2 BW een regeling worden getroffen door de rechter. Nu het verzoek van de verzoekers niet ziet op een beheersregeling maar op de beschikking over gemeenschapsgoederen, zal het hof dit verzoek dan ook afwijzen. 
    
    18. De erfgenamen – inclusief [de belanghebbende 1] – wordt in overweging gegeven om teneinde alsnog tot een vereffening van de nalatenschap te geraken de rechtbank op de voet van het bepaalde in artikel 4:204 BW te verzoeken om de benoeming van een vereffenaar.
    
    19. Dit leidt tot de volgende beslissing.
    
  
  
    
      BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking en, in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    
    
      ontslaat [de executeur] met onmiddellijke ingang uit haar functie van executeur;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. A.E. Sutorius-van Hees, J.A. van Kempen en O.I.M. Ydema, bijgestaan door mr. M.A.J. Vergeer-van Zeggeren als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 december 2015.