ECLI:NL:GHARL:2013:5843, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 06-08-2013, 200.088.375-01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-08-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op arrest van 11 september 2012. Bestuurdersaansprakelijkheid. Is bestuurder geslaagd in het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands oordeel van het hof dat de bestuurder heeft moeten begrijpen dat de BV als gevolg van zijn handelwijze geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van de niet-nakoming (door de BV) door Ahmtec geleden schade?  Het hof komt niet terug op zijn eerdere eindbeslissingen

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.088.375/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 75787/ HA ZA 09-765)
    
    
    
    
      
        arrest van de tweede kamer van 6 augustus 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1Ahmtec GmbH,
    
      gevestigd te Leer, Duitsland,
      
        2. Five Oceans Services GmbH,
      
      gevestigd te Leer, Duitsland,
      hierna te noemen: in enkelvoud Ahmtec respectievelijk FOS en gezamenlijk Ahmtec c.s.,
      appellanten,
      in eerste aanleg: eiseressen in conventie en verweersters in reconventie,
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
  
  
    
      1
      [geïntimeerde 1],
    gevestigd te Twist, Duitsland,
    2. [geïntimeerde 2],
    gevestigd te Twist, Duitsland ,
    3. [geïntimeerde 2], 
    
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      hierna te noemen: in enkelvoud [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] respectievelijk [geïntimeerde 3] en gezamenlijk [geïntimeerden],
      in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
      advocaat: mr. M.P. Huizingh, kantoorhoudend te Enschede.
    
    
    
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 20 november 2012 hier over. 
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      
        Naar aanleiding van voormeld tussenarrest hebben [geïntimeerden] een akte genomen en
        producties (14 tot en met 26) in het geding gebracht. 
      
      
    
    
      1.2
      Daarop hebben ook Ahmtec c.s. een akte genomen.
      
    
    
      1.3
      Vervolgens hebben Ahmtec c.s. de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
    
      2.1
      Het hof beperkt zich hierna tot [geïntimeerde 3], nu reeds in het tussenarrest van 11 september 2012 is geoordeeld (rov. 11.) dat de grieven, voor zover deze betrekking hebben op [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2], falen.
      
    
    
      2.2
      Bij zijn tussenarrest van 11 september 2011 heeft het hof (in r.o. 19) geoordeeld dat is komen vast te staan dat [geïntimeerde 3] heeft moeten begrijpen dat als gevolg van zijn (onder r.o. 15 van genoemd arrest omschreven) handelwijze Prodect B.V. haar leveringsverplichting jegens Ahmtec c.s. niet zou nakomen. Daarnaast heeft het hof op grond daarvan geoordeeld dat voorshands, behoudens tegenbewijs, is komen vast te staan dat [geïntimeerde 3] heeft moeten begrijpen dat Prodect B.V. als gevolg van zijn handelwijze ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van deze niet-nakoming door Ahmtec geleden schade (r.o. 20). In verband daarmee is de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door [geïntimeerde 3] waarin hij kan aangeven of hij tot tegenbewijslevering wenst te worden toegelaten en, zo ja, op welke wijze hij dat tegenbewijs wil leveren.
      
    
    
      2.3
      Nadat [geïntimeerde 3] heeft aangegeven tegenbewijs te willen leveren, heeft het hof hem bij zijn tussenarrest van 20 november 2012 toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands vaststaande feit dat [geïntimeerde 3] heeft moeten begrijpen dat Prodect B.V. als gevolg van zijn handelwijze ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van de niet-nakoming door Prodect B.V. door Ahmtec geleden schade. 
      
      
        
          bezwaren
        
      
    
    
      2.4
      
        [geïntimeerde 3] heeft in zijn akte (onder Ad 1) bezwaren aangevoerd tegen de in het tussenarrest van 11 september 2012 gegeven eindbeslissingen die ten grondslag liggen aan 's hofs oordeel (rov. 15.) dat [geïntimeerde 3] als (indirect) bestuurder van Prodect B.V. heeft bewerkstelligd of toegelaten dat door Ahmtec c.s. betaalde bedragen door Prodect B.V. zijn aangewend voor andere doeleinden dan doorbetaling aan de producent van de kabelprotectoren. Zijn bezwaren betreffen met name - zo begrijpt het hof - de conclusie die het hof in rov. 13 van dat arrest verbindt aan de in rov. 12 vermelde feiten, namelijk dat partijen hebben beoogd om met de door Ahmtec en FOS op grond van vaststellingsovereenkomst II betaalde bedragen de (productie en de daarop volgende) levering op korte termijn van de bestelde kabelprotectoren te financieren. Daarnaast richten de bezwaren zich kennelijk op het feit dat het hof uit de in rov. 13 vermelde                                e-mailcorrespondentie heeft afgeleid dat ook [toeleverancier] voorafgaande aan de productie/aflevering van de kabelprotectoren aan Prodect B.V. betaling wilde. Volgens [geïntimeerde 3] is dat onjuist (1) omdat tussen partijen nimmer is overeengekomen dat de te betalen bedragen in het kader van Settlement II moesten worden aangewend om de bestellingen zoals vermeld in Settlement II, die Prodect plaatste bij haar toeleverancier, te financieren en temeer (2) omdat in de verhouding tusen Prodect B.V. en [toeleverancier] gold dat Prodect B.V. haar toeleverancier [toeleverancier] eerst diende te betalen 30 dagen na levering van de bestelde zaken. 
      
    
    
      2.5
      Het hof stelt voorop dat het in beginsel gebonden is aan de door hem in het tussenarrest gegeven eindbeslissingen. Deze gebondenheid heeft een - uit het oogpunt van een goede procesorde positief te waarderen - op beperking van het debat gerichte functie (HR 4 mei 1984, LJN AG4805). Zij geldt evenwel niet onverkort. De eisen van een goede procesorde brengen immers tevens mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerder door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat de partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen (HR 25 april 2008, LJN BC2800 en HR 26 november 2010, LJN BN8521). 
      
    
    
      2.6
      Daarmee is niet bedoeld dat een procespartij na kennisname van een haar onwelgevallig tussenoordeel van de rechter binnen dezelfde instantie de onderbouwing van de grondslagen van haar vordering of verweer onbeperkt met een beroep op nieuwe feiten, nieuwe argumenten en nieuwe producties zou mogen aanvullen en dat de rechter te allen tijde verplicht zou zijn daarop gemotiveerd te beslissen. Dit zou het beginsel dat aan een rechtsstrijd binnen afzienbare tijd een eind moet komen te zeer aantasten en een praktijk van intern appel in de hand werken. Bij de beantwoording van de vraag waar hier de grenzen liggen, zijn de beginselen van een goede procesorde leidend. 
      
    
    
      2.7
      De beslissingen die het hof in (onder meer) de rov. 12 -15 van zijn op 11 september 2012 gewezen tussenarrest heeft gegeven, berusten op een aan het hof voorbehouden uitleg van zowel de processtukken, de inhoud van de vaststellingsovereenkomsten I en II, de gewisselde e-mailcorrespondentie als van de feitelijke gang van zaken zoals die zich na de ondertekening van vaststellingsovereenkomst II heeft voorgedaan. Uit het betoog van [geïntimeerde 3] is niet gebleken dat de beslissingen van het hof zijn gebaseerd op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag en de enkele omstandigheid dat [geïntimeerde 3] het met die beslissingen en de daaraan door het hof ten grondslag gelegde uitleg niet eens is, geeft in het licht van het onder 2.5 overwogene geen aanleiding tot een andere opvatting. Het hof komt dan ook niet terug op zijn eerder gegeven beslissingen.  
      
      
        
          voorts
        
      
    
    
      2.8
      Het door [geïntimeerde 3] onder 3 tot en met 5 van zijn akte gestelde strekt ten betoge dat hij er op goede gronden van is uitgegaan dat de leveringen van het type PRO-CPS160/500 per    2 en 9 maart 2009 haalbaar waren en dat hij er, nadat deze leveringsdata niet waren gehaald, eveneens op goede gronden vanuit is gegaan dat de leveringen alsnog konden worden gerealiseerd. Met het onder 6-7 van zijn akte gestelde wordt naar de kern genomen betoogd dat [geïntimeerde 3] ervan is uitgegaan dat ook het type 130/500 op korte termijn zou kunnen worden geleverd aan klanten, uiterlijk voor 20 juni 2009. 
      
    
    
      2.9
      Dit betoog miskent dat het hof bij zijn tussenarrest van 11 september 2012 al heeft geoordeeld dat is komen vast te staan dat [geïntimeerde 3] heeft moeten begrijpen dat als gevolg van zijn (onder r.o. 15 van genoemd arrest omschreven) handelwijze Prodect B.V. haar leveringsverplichting jegens Ahmtec c.s. niet zou nakomen. In het licht van hetgeen hiervoor onder 2.4 en 2.5 is overwogen ziet het hof in het gestelde geen aanleiding op die beslissing terug te komen. In de tweede plaats gaat dit betoog er aan voorbij dat het hof [geïntimeerde 3] slechts heeft toegelaten tegenbewijs te leveren tegen het voorshands vaststaande feit dat hij heeft moeten begrijpen dat Prodect B.V. als gevolg van zijn handelwijze ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van de niet-nakoming door Prodect B.V. door Ahmtec geleden schade.  
      
      
      
        
          tegenbewijs
        
      
    
    
      2.10
      Het onder 8-19 van de akte gestelde strekt tot het leveren van tegenbewijs als onder 2.2. bedoeld. Anders dan Ahmtec c.s. kennelijk menen is daarbij, gelet op het feit dat zich hier het in HR 8 december 2006, NJ 2006, 659 onder (ii) bedoelde geval voordoet, niet slechts bepalend 'de stand van zaken op het moment waarop [geïntimeerde 3] namens Prodect B.V. vaststellingsovereenkomst II aanging', te weten op 18 februari 2009. De onderhavige zaak draait immers om het bewerkstelligen of toelaten door de bestuurder dat 'zijn' vennootschap haar leveringsverplichtingen jegens haar crediteuren niet nakomt en geen verhaal biedt, en chronologisch bezien ligt het daarop betrekking hebbende feitencomplex wat later op de tijdlat dan het in voornoemd arrest onder (i) bedoelde geval. In het onderhavige geval houdt het hof vast aan de periode van 18 februari 2009 ( het sluiten van vaststellingsovereenkomst II) tot 2 respectievelijk 9 maart 2009 (de overeengekomen leveringsdatum voor de 2.700 meter PRO-CPS160/500) en april 2009, de datum van levering van (slechts) 606 van de overeengekomen 2.820 meter PRO-CPS130/500. 
      
    
    
      2.11
      Toegespitst op deze zaak staat thans derhalve ter beoordeling of [geïntimeerde 3] is geslaagd in het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands vaststaande feit dat hij heeft moeten begrijpen dat Prodect B.V. als gevolg van zijn handelwijze (in de periode van 18 februari 2009 tot maart/april 2009) ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van de niet-nakoming door Prodect B.V. van haar leveringsverplichting door Ahmtec c.s. geleden schade.   
      
    
    
      2.12
      
        [geïntimeerde 3] herhaalt (akte, onder 9.) dat de financiële situatie in de betreffende periode over het algemeen ronduit goed was, maar die niet nader onderbouwde opmerking strookt niet met de in rov. 17 van 's hofs tussenarrest van 11 september 2012 vermelde cijfers en daarop gebaseerde conclusies. 
      
    
    
      2.13
      Aan de hand van productie 26, een vuistdikke map, wordt kennelijk beoogd een overzicht te geven van projecten waarbij Prodect B.V. betrokken was in de periode juli 2008 tot en met mei 2009. Voor zover [geïntimeerde 3] daaruit concrete voorbeelden noemt en van een toelichting voorziet, zal het hof daarop ingaan. Voor zover hij in zijn laatste processtuk niet duidelijk maakt wat de zin of bedoeling van die omvangrijke productie precies is, gaat het hof daaraan voorbij. Het staat het hof immers niet vrij om zijn beslissing te baseren op feiten die uit producties (kunnen) blijken, maar waarop geen beroep wordt gedaan. Een partij die zich in het kader van tegenbewijslevering op bepaalde feiten en omstandigheden wil beroepen, dient dit op een zodanige wijze te doen dat voor de rechter duidelijk is wat hem als grondslag voor die tegenbewijslevering wordt voorgelegd en voor de wederpartij waarop zij haar reactie dient af te stemmen.
      
      
        
          EON
        
      
    
    
      2.14
      Stuk P081125 bij productie 26 betreft een schriftelijk stuk, gedateerd 24 november 2008 en getekend door [geïntimeerde 3]. Volgens de toelichting gaat het om een contract ten bedrage van € 1.756.856,06, waarvan € 716.630,53 reeds was gefactureerd, en op basis waarvan Prodect B.V. in het eerste kwartaal 2009 een omzet van ruim € 1.000.000 in het vooruitzicht had.
      
    
    
      2.15
      Het hof merkt op dat voormeld stuk niet op de daartoe bestemde plaats door EON (‘on behalf of E.ON UK’) is getekend noch dat anderszins is gebleken van de instemming van EON. Voorts ontbreken stukken waaruit blijkt dat zowel het in november 2008 al gefactureerde bedrag als de nadien nog te factureren bedragen daadwerkelijk door Prodect B.V. zijn ontvangen. 
      
      
        
          FLUOR
        
      
    
    
      2.16
      Stuk 080801 bij productie 26 betreft een offerte van Prodect B.V. aan Fluor ‘for Cable Protection equipment for the Greater Gabbard Offshore Wind farm’, van 1 augustus 2008 en ter waarde van (optie 1) € 2.583.030 dan wel (optie 2) € 5.347.979,66. 
      
    
    
      2.17
      Gesteld noch gebleken is dat Fluor de offerte van Prodect B.V. heeft aanvaard en Prodect B.V. de opdracht heeft verleend. Dat het in de periode van 18 februari 2009 tot medio april 2009 reëel was te veronderstellen dat Prodect B.V. die opdracht wel zou krijgen, wordt niet reeds aannemelijk op grond van enkele het feit dat Prodect B.V. vanaf 18 februari 2009 in het kader van het verkooptraject tests heeft mogen uitvoeren. Voor de stelling dat Fluor de start van het project vanwege de economische omstandigheden uitstelde ‘zodat het project niet op 1 juni 2009 van start ging’, ontbreekt een concrete onderbouwing, bijvoorbeeld meer objectieve informatie afkomstig van Fluor. 
      
      
        
          Energiekontor (project Nordergründe)
        
      
    
    
      2.18
      Stuk 090227 bij productie 26 betreft het – ook reeds bij memorie van antwoord als productie 7 overgelegde – ‘Vertrag uber das legen von Kabeln für die parkinterne Kabelverbindung des Offshore-Windparks “NODERGRÜNDE”  van 27 februari 2009 tussen Windpark Nordergründe GmbH & Co. Infrastruktur OHG en Prodect Services B.V.. Prodect Services B.V. lijkt een andere rechtspersoon te zijn dan Prodect B.V. Zonder nadere uitleg – die ontbreekt – kan het hof niet inzien hoe de inkomsten uit deze met Prodect Services B.V. gesloten overeenkomst (mede) ten bate strekken van Prodect B.V. 
      
      
        
          Verkoop [Bedrijf X]
        
      
    
    
      2.19
      Stuk 090110 bij productie 26 betreft een offerte van Prodect aan Aquanos Ltd. van 10 januari 2009 betreffende de ‘Purchase of Company-Assets.’ Tot verkoop is het niet gekomen en hoe reëel het perspectief op verkoop was kan bij gebreke van een concrete onderbouwing niet worden beoordeeld.
      
    
    
      2.20
      
        Blijkens hetgeen hiervoor onder 2.13. tot en met 2.18. is overwogen zijn de
        door [geïntimeerde 3] gegeven voorbeelden te weinig overtuigend en van te weinig gewicht om te 
        kunnen dienen als ontzenuwing van het voorshands vaststaande feit dat hij, in de relevante
        periode van 18 februari 2009 tot maart/april 2009, heeft moeten begrijpen dat Prodect B.V.
        als gevolg van zijn handelwijze geen verhaal zou bieden voor de schade die Ahmtec en FOS 
        als gevolg van de wanprestatie van Prodect B.V. hebben geleden. In haar akte (sub 18.) 
        vermeldt [geïntimeerde 3] nog dat Prodect B.V. in mei 2009 uitzicht kreeg op een volgende, zeer forse
        opdracht maar welke opdracht dit betrof en op grond waarvan zou moeten worden
        aangenomen dat het daarbij om een reëel uitzicht ging, blijft in het midden, nog daargelaten
        dat mei 2009 buiten de relevante periode valt. De enkele verwijzing naar productie 26 zonder 
        nadere specificatie welk stuk het betreft is in het licht van hetgeen hiervoor in rov. 2.12. is 
        overwogen niet afdoende. Hetgeen [geïntimeerde 3] voor het overige nog aandraagt is evenmin 
        toereikend ter ontzenuwing. Zo is ook ditmaal de (herhaalde) kritiek die [geïntimeerde 3] heeft op het
        rapport van RBS (akte onder 14-17) niet voorzien van een voldoende concrete
        onderbouwing, bijvoorbeeld aan de hand van een eigen financiële rapportage en daarop
        gebaseerde gevolgtrekkingen, hetgeen in het kader van het leveren van tegenbewijs op zijn
        weg had gelegen. Het hof verwijst in dit verband naar zijn overwegingen over voormeld
        rapport in rov. 17. van het tussenarrest van 11 september 2012. Hetgeen [geïntimeerde 3] op dit punt
        in zijn akte aanvoert geeft het hof geen aanleiding tot een ander oordeel.
      
    
    
      2.21
      
        De conclusie moet zijn dat [geïntimeerde 3] niet is geslaagd in het leveren van tegenbewijs als 
        onder 2.2. bedoeld. Daarmee is gegeven dat [geïntimeerde 3] als (indirect) bestuurder van
        Prodect B.V. aansprakelijk is voor de door Ahmtec c.s. geleden schade. Zoals het hof heeft 
        overwogen in rov. 21. van het tussenarrest van 11 september 2012 zullen Ahmtec c.s. bij
        deze uitkomst alsnog in de gelegenheid worden gesteld bij akte te reageren op de betwisting
        door [geïntimeerde 3] van de gestelde (en gevorderde) schadeposten en het causaal verband. 
      
      
    
    
      2.22
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
      
        
          De beslissing
        
      
      
      
        Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep,
      
      
      
        verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 3 september 2013 voor het nemen van een akte door Ahmtec c.s. tot het onder 2.20. genoemde doel,
      
      
      
        houdt iedere verdere beslissing aan. 
      
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mr. R.A. van der Pol, mr. M.W. Zandbergen en mr. I. Tubben en
        is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dindsdag 6 augustus 2013.