ECLI:NL:GHLEE:2012:BX7296, Gerechtshof Leeuwarden, 11-09-2012, 200.104.506/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-09-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De vraag is wie partij was bij het geven van een reparatie-opdracht door de voormalig bestuurder/gevolmachtigde van een Ltd. die beherend vennoot van een commanditaire vennootschap  is.

Arrest d.d. 11 september 2012
      Zaaknummer 200.104.506/01
      (zaaknummer rechtbank: 109317/HA ZA 10-1135)
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      Astrum Automotive B.V.,
      gevestigd te Apeldoorn,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: Astrum,
      advocaat: mr. A. Neophitou, kantoorhoudende te Berghem,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      in hoger beroep niet verschenen.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 30 november 2011 door de rechtbank Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 24 februari 2012 is door Astrum hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 3 april 2012.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "het vonnis van de Rechtbank te Leeuwarden gewezen op 30 november 2011, in de zaak met zaak-/rolnummer 109317/ HA ZA 10-1135 te vernietigen en opnieuw recht doend, uitvoerbaar bij voorraad [geïntimeerde] alsnog te veroordelen om aan Astrum te betalen de somma van € 8.754,96, althans een door het Hof in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de contractuele rente, althans de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW, althans de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, vanaf 4 december 2010 tot aan de dag van algehele voldoening, alles met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties."
    
    [geïntimeerde] is in het hoger beroep niet verschenen en tegen hem is verstek verleend.
    
    Ten slotte heeft Astrum de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      Astrum heeft vier grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      1.	Feiten
      1.1.	De rechtbank heeft onder overweging 2 van haar vonnis van 30 november 2011 feiten vastgesteld die in hoger beroep niet zijn weersproken. Samen met hetgeen verder is gesteld en onvoldoende weersproken staat daarmee, het volgende vast.
      1.2.	Astrum exploiteert een automobielbedrijf met vestigingen te onder meer Leeuwarden en Groningen. [geïntimeerde] heeft op 23 september 2009 bij Astrum te Leeuwarden en op 15 maart 2010 bij Astrum te Groningen een personenauto, merk Mercedes 320s, [kenteken] (hierna: de auto), ter reparatie aangeboden.
      1.3.	Ter zake van de eerstgenoemde opdracht heeft Astrum op 17 december 2009 een factuur (nr. 41334512) voor € 1.073,86 gezonden. Ter zake van laatstgenoemde opdracht heeft Astrum op 29 maart 2010 een factuur (nr. 7433665) voor € 6.293,90 gezonden. De facturen zijn op het verzoek van [geïntimeerde] aan de commanditaire vennootschap United Claim C.V. (hierna: United Claim), t.a.v. 
      [geïntimeerde], [adres] gezonden.
      1.4.	Voorafgaand aan 23 september 2009 had [geïntimeerde] de auto al vier maal eerder bij Astrum ter reparatie aangeboden. De daaraan verbonden facturen waren gedateerd 30 maart 2009, 28 mei 2009, 22 juni 2009 en 30 september 2009. Zij waren steeds ten name van United Claim gesteld en zijn alle voldaan. 
      1.5.	De onder 1.3. genoemde facturen zijn niet voldaan. Astrum heeft op 28 april 2010 een aanmaning, op 19 mei 2010 een ingebrekestelling en op 26 mei 2010 een laatste aanmaning aan United Claim op het onder 1.4. aangehaalde adres gezonden. Ook daarop is niet betaald.
      1.6.	[geïntimeerde] was sinds 21 mei 2007 tot 6 oktober 2009 bestuurder van Resolis Limited (hierna: Resolis Ltd) welke rechtspersoon de beherend vennoot was van United Claim. [geïntimeerde] was voorts van 31 mei 2007 tot 2 september 2009 gevolmachtigde van United Claim. Sinds 6 oktober 2009 is de heer [A.] bestuurder van Resolis Ltd en gevolmachtigde van United Claim.
      1.7.	Op 6 oktober 2009 heeft [geïntimeerde] Uclaime.nl C.V. (hierna: Uclaime.nl) opgericht. Van deze vennootschap is Reyant Limited (hierna: Reyant Ltd) de beherend vennoot. [geïntimeerde] is sinds 6 oktober 2009 bestuurder van Reyant Ltd en gevolmachtigde van Uclaime.nl.
      1.8.	De auto was tot 30 december 2009 op naam geregistreerd van United Claim en is sinds die datum geregistreerd ten name van Uclaime.nl C.V., [adres]. Astrum heeft op 25 juni 2010 een aanmaning, op 5 juli 2010 een ingebrekestelling en op 19 juli 2010 een laatste aanmaning verzonden aan Uclaime.nl C.V. Betaling van de facturen heeft niet plaatsgevonden. 
    
    
    
      2.	Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
      2.1.	Astrum vordert dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 8.754,96 (de onvoldane facturen vermeerderd met rente en buitengerechtelijke incassokosten). Astrum baseert haar vordering op nakoming en subsidiair op grond van artikel 3:70 BW.
      2.2.	[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd door te stellen dat niet hij maar het door hem vertegenwoordigde United Claim aansprakelijk is voor de voldoening van de facturen. Voorts heeft hij aangevoerd dat de algemene voorwaarden waarop Astrum zich beroept hem onbekend zijn. 
      2.3.	De rechtbank heeft de vordering van Astrum afgewezen omdat naar haar oordeel niet [geïntimeerde] maar United Claim dient te worden aangemerkt als opdrachtgeefster. Op grond van artikel 3:70 BW kan alleen schadevergoeding en geen nakoming worden gevorderd, aldus de rechtbank. 
      3.	Grief 1
      In de eerste grief maakt Astrum bezwaar tegen de omstandigheid dat de rechtbank geen kennis heeft genomen van stukken die Astrum ter comparitie heeft willen overleggen, waardoor de rechtbank geen rekening heeft gehouden met een aantal daaruit blijkende relevante feiten. Het hof overweegt dienaangaande dat Astrum bij een zelfstandige beoordeling van de grief geen belang heeft daar zij in hoger beroep stukken, feiten en omstandigheden naar believen aan de orde kan stellen, gelijk zij ook heeft gedaan. Bij de weergave van de vaststaande feiten heeft hof daarmee rekening gehouden. Grief 1 faalt. 
    
    
    
      4.	De grieven 2 tot en met 4
      4.1.	De grieven 2 t/m 4 zien op de grondslag van de vorderingen en worden gezamelijk beoordeeld. Dat [geïntimeerde] persoonlijk contractueel is gebonden jegens Astrum wordt in hoger beroep niet langer gehandhaafd (memorie van grieven, randnummer 25). Het gaat in het hoger beroep nog om de vraag of [geïntimeerde] aansprakelijk is in de zin van artikel 3:70 BW of 6:162 BW.
      4.2.	Voor een op artikel 3:70 BW gebaseerde vordering is vereist (a) dat [geïntimeerde] zich als vertegenwoordiger van United Claim heeft gepresenteerd, terwijl (b) een toereikende volmacht van United Claim daartoe ontbrak en (c) Astrum als gevolg daarvan schade heeft geleden. 
      4.3.	Het hof zal de opdracht gegeven in september 2009 en die gegeven in maart 2010 (hierna: de eerste respectievelijk de tweede opdracht) afzonderlijk beoordelen. Waar partijen betogen dat [geïntimeerde] namens United Claim heeft gehandeld, is dit strikt genomen niet mogelijk. United Claim is een commanditaire vennootschap die geen rechtspersoonlijkheid bezit en dus niet kan worden vertegenwoordigd. Het hof gaat er vanuit dat partijen aan de orde bedoelen te stellen of [geïntimeerde] is opgetreden namens de beherend vennoot van United Claim te weten Resolis Ltd (hierna: Resolis), hetgeen samenvalt met de vraag of [geïntimeerde] optrad als bevoegd bestuurder van Resolis.
      4.4.	Aangaande de eerste opdracht faalt de vordering gebaseerd op artikel 3:70 BW omdat tussen partijen niet ter discussie staat dat [geïntimeerde] op dat moment wel bevoegd was Resolis te vertegenwoordigen. Ook op bestuurdersaansprakelijkheid (artikel 6:162 BW) kan Astrum haar vordering niet baseren. In de memorie van grieven wordt deze grondslag onderbouwd door te wijzen op de overschrijving van de auto in het kentekenregister van United Claim naar UClaim.nl. De auto zou het enige verhaalsobject zijn. Dat laatste wordt niet onderbouwd en de enkele overschrijving in het kentekenregister is onvoldoende om te onderbouwen dat de auto van eigenaar is gewisseld. Dat laatste zou ten minste nodig zijn voor de paulianeuze handeling, waarvan volgens Astrum sprake is. Dat [geïntimeerde] ten tijde van het geven de eerste opdracht wist of behoorde te begrijpen dat Resolis niet aan haar verplichtingen kon voldoen en geen verhaal zou bieden voor de daaruit voortvloeiende schade (HR 26 juni 2006, NJ 2009, 418) is gesteld noch gebleken. 
      4.5.	Ten tijde van het geven van de tweede opdracht was [geïntimeerde] geen bestuurder (meer) van Resolis en als gevolmachtigde van Resolis was [geïntimeerde] uitgeschreven uit het handelsregister. Dat hij afzonderlijk door Resolis was gevolmachtigd, heeft [geïntimeerde] weliswaar gesteld maar niet onderbouwd. De opvolgende bestuurder van Resolis verklaart dat door hem geen volmacht tot een reparatieopdracht is gegeven. Dat ligt ook niet voor de hand nu de auto in maart 2010 niet op naam van United Claim was geregistreerd. Het moet er daarom voor worden gehouden dat [geïntimeerde] niet gevolmachtigd was namens Resolis (United Claim) te handelen.
      4.6.	Of [geïntimeerde] zich desondanks bij het geven van de tweede opdracht als gevolmachtigde van United Claim (Resolis) heeft gepresenteerd, hangt er van af wat partijen jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden (HR 11 maart 1977, NJ 1977, 521). Tot de omstandigheden die in dit verband in aanmerking moeten worden genomen behoort de voor de wederpartij kenbare hoedanigheid en de context waarin partijen optraden (HR 26 juni 2009, LJN: BH9284, NJ 2010, 664). De rechtbank overweegt onder 4.5. dat [geïntimeerde] uit de gedragingen van Astrum mocht afleiden dat Astrum United Claim als opdrachtgever zag en dat [geïntimeerde] als vertegenwoordiger van United Claim heeft gehandeld. Tegen dat juiste oordeel zijn terecht geen grieven gericht.
      4.7.	[geïntimeerde] heeft zich derhalve bij het geven van de tweede opdracht gepresenteerd als vertegenwoordiger van United Claim (Resolis) zonder over een toereikende volmacht te beschikken. Astrum heeft als gevolg daarvan schade geleden doordat United Claim (Resolis) de reparatieovereenkomst niet is nagekomen. 
      4.8.	Grief 2 slaagt wat betreft de tweede opdracht. Grief 3 slaagt betreffende de tweede opdracht voor zover de vordering is gebaseerd op artikel 3:70 BW. Voor het overige falen de grieven 2 en 3. Grief 4 behoeft daarmee geen afzonderlijke beoordeling.
    
    
    
      5.	De omvang van de door Astrum geleden schade
      5.1.	Het nadeel dat Astrum leidt doordat de overeenkomst niet tot stand is gekomen omvat naast de niet voldane factuur ten bedrage van € 6.293,90 vergoeding van de schade die Astrum heeft geleden doordat de in haar algemene voorwaarden genoemde incassokosten en rente door United Claim (Resolis) niet hoefden te worden betaald.
      5.2.	De rechtbank heeft weliswaar onder 4.8. van het vonnis geoordeeld dat de algemene voorwaarden van Astrum niet van toepassing zijn, maar uit de memorie van grieven randnummer 9, begrijpt het hof dat Astrum zich tegen dat oordeel verzet in een niet als zodanig aangeduide grief. 
      5.3.	Op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep zal het hof bij de beoordeling van deze grief rekening houden met het daartegen door [geïntimeerde] onder 8 van zijn conclusie van antwoord gevoerde verweer. Dat verweer komt er kort gezegd op neer dat de algemene voorwaarden van Astrum wel van toepassing zijn maar dat deze wegens het niet ter hand stellen daarvan vernietigbaar zijn. [geïntimeerde] beroept zich aan het slot van zijn betoog uitdrukkelijk op die vernietigbaarheid.
      5.4.	Het hof gaat aan dat beroep op vernietigbaarheid voorbij. Astrum heeft zich beroepen op een 'bestendige zakenrelatie' tussen haar en United Claim. Daarmee doelt zij er kennelijk op dat tussen haar en United Claim in het verleden al meerdere keren een reparatie-overeenkomst is gesloten en dat de daarvoor verzonden facturen, met op de achterzijde daarvan de algemene voorwaarden, ook werden voldaan. Naar het oordeel van het hof maken deze onweersproken feiten dat United Claim indien ter zake van de tweede opdracht sprake zou zijn geweest van een bevoegde vertegenwoordiging, gebonden zou zijn geweest aan de algemene voorwaarden en dat een beroep op vernietiging daarvan niet zou slagen wegens bekendheid met die algemene voorwaarden voor of bij het geven van de tweede opdracht (artikel 6:234 lid 1 onder a BW). 
      5.5.	Bij het vorenstaande komt dat het niet aan [geïntimeerde] is om een beroep te doen op vernietiging van de algemene voorwaarden. Dat beroep zou slechts zijn toegekomen aan de beoogde contractuele wederpartij van Astrum, te weten United Claim (Resolis). [geïntimeerde] heeft niet gesteld het beroep op vernietiging te doen namens United Claim (Resolis), evenmin heeft hij gesteld dat laatstgenoemde een dergelijk beroep zelf reeds had gedaan. 
      5.6.	Op grond van het vorenstaande dient [geïntimeerde] ook de schade te vergoeden die Astrum heeft geleden doordat United Claim jegens haar de contractuele rente en de buitengerechtelijke incassokosten niet hoeft te vergoeden. Tegen de omvang daarvan is door [geïntimeerde] geen afzonderlijk verweer gevoerd.
    
    
    
      6.	De slotsom
      Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. De vordering van Astrum zal worden toegewezen tot een bedrag van € 6.293,90, te vermeerderen met een bedrag gelijk aan de contractuele rente vanaf 3 december 2010 over een bedrag van € 6.293,90 en de contractuele buitengerechtelijke incassokosten over een bedrag van € 6.293,90 (conform artikel 6 lid 9 algemene voorwaarden 15 % van € 6.293,90). 
      In het totaal zal daarmee worden toegewezen een bedrag van € 7.237,99 te vermeerderen met een bedrag gelijk aan de gemiste contractuele rente (de wettelijke rente conform artikel 6:119 BW vermeerderd met 3%) over een bedrag van € 6.293,90 vanaf de vervaldata van de facturen. 
      [geïntimeerde] zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure gevallen aan de zijde van Astrum in eerste aanleg 
      (2 punten, tarief I) en in hoger beroep (1 punt, tarief I).
    
    
     
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Astrum van een bedrag van € 7.061,90 te vermeerderen met een bedrag gelijk aan de wettelijke rente conform artikel 
      6:119 BW vermeerderd met 3% over een bedrag van € 6.293,90 vanaf de vervaldata van de factuur van 29 maart 2010 tot aan de dag van algehele voldoening; 
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Astrum:
      in eerste aanleg op € 386,89 aan verschotten en € 768,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat,
      in hoger beroep op € 749,17 aan verschotten en € 632,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    
    	verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
      Aldus gewezen door mrs. R.A. van der Pol, voorzitter, M. Zandbergen en 
      G. van Rijssen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 11 september 2012 in bijzijn van de griffier.