ECLI:NL:GHAMS:2022:630, Gerechtshof Amsterdam, 01-03-2022, 200.284.737/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-03-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst van opdracht. Is opdrachtnemer tekort geschoten in de naleving van de overeenkomst? Opdrachtgever heeft niet voldaan aan stelplicht.
      
      Zie ECLI:NL:GHAMS:2020:3100.

GERECHTSHOF AMSTERDAM   
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 	: 200.284.737/01
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: 8073526/ CV EXPL 19-20291
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 1 maart 2022
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        365 SCHOON B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      advocaat: mr. R.H. Bouwman te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        SASAGAR BV,
      
      gevestigd te Rotterdam,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. H. Bulut-Yazir te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna 365 Schoon en Sasagar genoemd.
    
    
    
      365 Schoon is bij dagvaarding van 13 oktober 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 31 juli 2020, onder bovenvermeld zaak- /rolnummer gewezen tussen Sasagar als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie, en 365 Schoon als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.
    
    
    
      Bij arrest van 10 november 2020 heeft het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen gelast, die op 3 februari 2021 heeft plaatsgevonden. 
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord, met een productie.
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      365 Schoon heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, naar het hof begrijpt, alsnog de vordering van Sasagar zal afwijzen, met veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad - van Sasagar in de kosten van het geding in beide instanties.
      Sasagar heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van 365 Schoon in de werkelijke kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.9 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      2.1
      Sasagar en 365 Schoon hebben in februari 2018 een overeenkomst van opdracht (hierna: de overeenkomst) gesloten, waarbij Sasagar ICT werkzaamheden voor 365 Schoon zou verrichten.
      
    
    
      2.2
      Op pagina 12 van de overeenkomst van opdracht staat vermeld:
      
      
        
          Opdrachtomschrijving
        
        
          Omschrijving van de aard van de werkzaamheden:
        
        
          Sasagar BV zal Schoon 365, gevestigd te Amsterdam, voorzien van implementatie van applicatie “schoon365”.
        
        
          Hiermee wordt o.a. bedoeld het ontwerpen, creeren en testen van de applicatie Schoon365.
        
        
          Overige werkzaamheden die niet besproken zijn worden verricht tegen regulier tarief (98,65 euro ex btw).
        
      
      
    
    
      2.3
      Partijen hebben een bedrag afgesproken van € 6.200,00 exclusief btw voor de werkzaamheden genoemd in de overeenkomst. Schoon 365 heeft hiervoor een aanbetaling gedaan van € 2.000,00. Partijen zijn in de overeenkomst een betalingstermijn van telkens veertien dagen na factuurdatum overeengekomen.
      
    
    
      2.4
      Sasagar heeft verschillende facturen aan 365 Schoon verzonden. Daarop heeft zij de aanbetaling in mindering gebracht. 
      
    
    
      2.5
      Van de facturen staat nog een totaalbedrag open van € 5.858,95. Verder heeft Sasagar meerwerk berekend op basis van het overeengekomen uurloon en gespecificeerd in het opleverdocument (zie 2.7) tot een totaalbedrag van € 5.425,75. De facturen hebben een betaaltermijn van veertien dagen. 
      
    
    
      2.6
      Sasagar heeft 365 Schoon verschillende e-mails gestuurd met betalingsherinneringen. 
      
    
    
      2.7
      In augustus heeft Sasagar een opleverdocument met vermelding van de extra werkzaamheden aan 365 Schoon gestuurd.
      
    
    
      2.8
      Bij brief van 4 oktober 2018, met het kopje ‘ontbinding opdrachtovereenkomst’, heeft de toenmalige advocaat van 365 Schoon Sasagar meegedeeld dat Sasagar de opdracht niet naar behoren heeft uitgevoerd en dat 365 Schoon hierdoor schade lijdt, waarvoor zij Sasagar aansprakelijk stelt. Verder vermeldt de brief: De tekortkomingen aan de zijde van Sasagar zijn van dusdanige omvang dat nakoming blijvend onmogelijk wordt geacht, zodat ontbinding gerechtvaardigd is. Daarbij geldt dat Sasagar de fatale termijn voor de oplevering niet is nagekomen, waardoor eveneens nakoming onmogelijk is. Tot slot wordt er in de brief verzocht om betaling van een bedrag van € 15.000,00 (inclusief terugbetaling van het aanbetalingsbedrag) ter vergoeding van de geleden en te lijden schade. 
      
    
    
      2.9
      Bij brief van 30 november 2018 heeft de toenmalige advocaat van 365 Schoon onder meer het volgende geschreven aan Sasagar: 
      
      
        
          Bij aangetekende brief van 4 oktober jl. heb ik u reeds aangeschreven over de tekortkoming uwerzijds in de nakoming van de opdrachtovereenkomst (…). Als gevolg daarvan bent u aansprakelijk gesteld en is de ontbinding van de opdrachtovereenkomst ingeroepen. 
        
      
      
    
    
      2.10
      Bij brief van 27 maart 2019 aan 365 Schoon heeft de advocaat van Sasagar onder meer betwist dat er een fatale termijn was overeengekomen en dat de opdracht niet naar behoren is uitgevoerd. Tot slot wordt 365 Schoon gesommeerd om het totale nog openstaande bedrag van € 12.424,11 te betalen. Bij de brief is het opleverdocument en een totaalfactuur gevoegd.
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      In eerste aanleg heeft Sasagar gevorderd veroordeling van 365 Schoon tot betaling van, primair, € 12.424,11, vermeerderd met wettelijke rente, dan wel, subsidiair, een in goede justitie te bepalen bedrag aan loon voor de verrichte werkzaamheden, vermeerderd met de wettelijke rente. Aan deze vordering heeft Sasagar ten grondslag gelegd dat 365 Schoon de overeenkomst dient na te komen en de openstaande bedragen van € 5.425,75 en € 5.858,95 alsmede de btw daarover (€ 1.139,41) dient te voldoen, tezamen in totaal € 12.424,11. 
      
    
    
      3.2	365
      Schoon heeft, op haar beurt, een tegenvordering ingediend en gevorderd dat Sasagar wordt veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding van, primair, € 15.000,00 dan wel, subsidiair, een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met wettelijke rente. 365 Schoon heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Sasagar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en dat 365 Schoon hierdoor schade heeft geleden. 
      
    
    
      3.3
      
        Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vordering van Sasagar toegewezen en de tegenvordering van 365 Schoon afgewezen en 365 Schoon veroordeeld in de kosten van het geding in conventie en reconventie, met nakosten. 
        Daartoe heeft de kantonrechter onder meer het volgende overwogen. Gesteld noch gebleken is dat nakoming onmogelijk was, zodat ontbinding alleen mogelijk is als Sasagar in verzuim is. Dat partijen een fatale termijn zijn overeengekomen blijkt nergens uit. Evenmin is sprake van mededelingen of gedragingen van Sasagar waaruit kan worden afgeleid dat zij niet meer zou nakomen, nu nergens uit blijkt dat Sasagar ooit in de gelegenheid is gesteld de tekortkomingen te herstellen. Van een voldoende duidelijke ingebrekestelling is geen sprake en gezien het voorgaande is er geen verzuim ingetreden. 365 Schoon was niet bevoegd om de overeenkomst op grond van de gestelde gebreken te ontbinden of op te schorten en dat betekent dat de betalingsverplichting van 365 Schoon is blijven bestaan, aldus de kantonrechter. Ten overvloede heeft de kantonrechter opgemerkt dat de tekortkomingen onvoldoende zijn onderbouwd. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt 365 Schoon met drie grieven op.
      
      
    
    
      3.4
      Met de grieven 1, 2 en 3 voert 365 Schoon aan dat zij wel een fatale termijn is overeengekomen, namelijk 31 mei 2018. Zij stelt verder dat het Sasagar eind augustus 2018 nog steeds niet is gelukt om een goed werkende app te leveren. Tot slot stelt zij dat zij na 31 mei 2018 Sasagar meerdere malen in de gelegenheid heeft gesteld om de tekortkomingen te herstellen, onder meer in een e-mail van 7 augustus 2018. 
      
    
    
      3.5
      De grieven kunnen niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Het is namelijk aan 365 Schoon, die de ontbinding van de overeenkomst bij brief van 4 oktober 2018 inroept om zich te verweren tegen de vordering tot nakoming van Sasagar, om te stellen en zo nodig te bewijzen dat zij bevoegd was om de overeenkomst te ontbinden. Naar het oordeel van het hof heeft 365 Schoon in hoger beroep, evenals in eerste aanleg, onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat zij daartoe bevoegd was. Uit de memorie van grieven valt niet op te maken ten aanzien van welke verbintenissen Sasagar zou zijn tekortgeschoten en waarom dat als een tekortkoming valt aan te merken. Ondanks de overweging (ten overvloede) van de kantonrechter dat de aan Sasagar verweten tekortkomingen onvoldoende zijn onderbouwd, heeft 365 Schoon ook in hoger beroep nagelaten deze concreet te benoemen. Een enkele verwijzing naar meerdere bijgevoegde producties volstaat daartoe niet. In de e-mail van 7 augustus 2018 waar 365 Schoon wel specifiek naar verwijst staat weliswaar: ‘Wij hebben afgesproken, dat de app in maand mei 2018 operationeel zal zijn. Helaas is dit tot heden niet gebeurd.’ Maar in diezelfde e-mail van 7 augustus 2018 wordt vervolgens gesproken over het maken van nieuwe flyers. De onduidelijkheid over de niet toegelichte tekortkomingen maakt dat ook niet kan worden vastgesteld dat 31 mei 2018 een fatale termijn voor de betreffende tekortkomingen is, waar nog bijkomt dat het fatale karakter van die datum evenmin is onderbouwd. Gezien de betwisting door Sasagar lag het op de weg van 365 Schoon dit nader toe te lichten, hetgeen zij heeft nagelaten. Een en ander komt erop neer dat 365 Schoon niet heeft voldaan aan haar stelplicht ter onderbouwing van haar verweer dat zij de overeenkomst heeft ontbonden. 365 Schoon heeft geen andere stellingen naar voren gebracht die aan toewijzing van de vordering van Sasagar in de weg staan. Het hof komt dan ook tot de conclusie dat de kantonrechter de vordering van Sasagar terecht heeft toegewezen. 
      
    
    
      3.6
      De grieven hebben geen succes. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. 365 Schoon zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep. Voor een veroordeling in de volledige proceskosten, zoals Sasagar heeft verzocht, ziet het hof geen aanleiding. Er zijn geen buitengewone omstandigheden naar voren gebracht door Sasagar die dat zouden kunnen rechtvaardigen. Zo is er geen grond voor het oordeel dat 365 Schoon haar verweer baseert op feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Dat 365 Schoon pas in hoger beroep producties heeft ingebracht die zij, volgens Sasagar, ook al in eerste aanleg had kunnen inbrengen, is hiervoor onvoldoende. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt 365 Schoon in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Sasagar begroot op € 2.071,00 aan verschotten en € 2.228,00 voor salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. Boot, C.A.H.M. ten Dam en A.C.M. Kuypers en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 maart 2022.