ECLI:NL:RBOBR:2021:5976, Rechtbank Oost-Brabant, 15-11-2021, C/01/375257 / KG ZA 21-598
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2021-11-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Eiser heeft niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen. De vorderingen van eiser worden daarom afgewezen.

vonnis
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Civiel Recht
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/01/375257 / KG ZA 21-598
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 15 november 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats 1] ,
      eiser,
      advocaat mr. P.J.L. Tacx te Someren,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende te [woonplaats 2] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. B.A.P. Sijben te Helmond.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 12 oktober 2021 met 20 producties; 
        
        
          de brief van mr. Sijben van 3 november 2021 met 7 producties; 
        
        
          de brief van mr. Tacx van 5 november 2021 met producties 21 tot en met 25; 
        
        
          de mondelinge behandeling van 8 november 2021 te 11.00 uur; 
        
        
          de pleitnota van mr. Tacx namens [eiser] ;
        
        
          de pleitnota van mr. Sijben namens [gedaagde] .
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Partijen zijn broers van elkaar. Gezamenlijk hebben zij vanaf 1984 de vennootschap onder firma [bedrijfsnaam] geëxploiteerd (hierna te noemen: de VOF). 
      
    
    
      2.2.
      De samenwerking tussen partijen is beëindigd. Over de beëindiging en de afwikkeling van de VOF hebben partijen verschillende gerechtelijke procedures gevoerd en voeren zij nog een bodemprocedure. 
      
    
    
      2.3.
      Naast vermogen van de VOF, hebben partijen ook gezamenlijk privévermogen, waaronder het pand staande en gelegen te [plaats] aan de [straatnaam] , kadastraal bekend als Gemeente [plaats] , [kadastraal] (hierna te noemen: het pand). Het betreft een beleggingspand. Het pand is onderverdeeld in kantoorruimte (beneden) met als adres [adres] en een appartement (zelfstandige bovenwoning) met als adres [adres] . Daarnaast zijn er 2 garages die bij het pand horen. 
      
    
    
      2.4.
      Ook het pand is reeds onderwerp van een van de tussen partijen gevoerde gerechtelijke procedures geweest. Dat betrof een kort geding bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank. Op de zitting van 8 juli 2019 hebben partijen een regeling getroffen op grond waarvan [eiser] het beheer van het pand kreeg, totdat het pand tussen partijen is verdeeld. 
      
    
    
      2.5.
      
        [gedaagde] heeft in de lopende bodemprocedure die aanhangig is bij deze rechtbank onder rolnummer C/01/329593/HA ZA 18-38 verdeling van het pand gevorderd. 
      
    
    
      2.6.
      In het kader van de op 8 juli 2019 afgesproken beheerregeling heeft [eiser] een makelaar ingeschakeld om het pand te verhuren. Met tussenkomst van de makelaar is het pand voor de duur van 2 jaar verhuurd. De huurovereenkomst eindigt op 30 november 2021. 
      
    
    
      2.7.
      In de tussen partijen aanhangige bodemprocedure is op 3 februari 2021 een tussenvonnis gewezen. Terzake de door [gedaagde] gevorderde verdeling van het pand is in het vonnis – voor zover thans van belang – het volgende overwogen: 
      
      
        
          “Om die reden is de rechtbank van oordeel dat, conform het voorstel van [eiser] , beide partijen aangeven welk bod zij op het pand wensen uit te brengen, waarna het pand wordt toebedeeld aan de hoogste bieder. De rechtbank gaat er hierbij van uit dat zowel [gedaagde] als [eiser] exact op de hoogte zijn van alle specificaties van het pand, zoals onder andere de op het pand rustende financiering. De rechtbank geeft partijen in overweging om – in afwachting van het hierna te bespreken deskundigenonderzoek – met elkaar te overleggen hoe zij dit proces vorm willen geven.”
        
      
      
    
    
      2.8.
      Namens [eiser] is bij confraternele brief van 23 april 2021 een voorstel gedaan om het biedingsproces vorm te geven. 
      
    
    
      2.9.
      In de bodemprocedure is op 9 juni 2021 wederom een tussenvonnis gewezen, waarin – voor zover thans van belang – ten aanzien van de verdeling van het pand is overwogen: 
      
      
        
          “In zijn akte van 12 mei 2021 heeft [eiser] nog het volgende aan de orde gesteld. In randnummer 4.44 van het tussenvonnis van 3 februari 2021 heeft de rechtbank beslist dat als partijen het onderling niet eens kunnen worden over – kort gezegd – de verdeling van het pand, zij zich bij het nemen van een akte ná het deskundigenbericht ook mogen uitlaten over de wijze waarop rond de verdeling van het pand een en ander naar hun idee concreet vorm zou krijgen. 
        
        
          
            [eiser] stelt in zijn laatste akte dat overleg tussen partijen niet van de grond komt en dat in zijn ogen niet op de afronding van het deskundigenbericht gewacht dient te worden. [eiser] verzoekt de rechtbank op het punt van het pand tot uitspraak over te gaan, nadat partijen in de gelegenheid zijn gesteld zich hierover uit te laten. 
        
        
          De rechtbank gaat aan dit verzoek voorbij. [eiser] licht niet toe waarom ten aanzien van de verdeling van het pand niet gewacht kan worden tot de deskundige zijn rapport heeft uitgebracht en de rechtbank de gehele zaak verder kan beoordelen.”
        
      
      
    
    
      2.10.
      In het vonnis van 9 juni 2021 heeft de rechtbank tevens een deskundige benoemd. 
      
    
    
      2.11.
      Bij brief van 2 juli 2021 heeft het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninklijksrelaties partijen als eigenaar gewezen op de verplichting om het pand (als kantoorgebouw) te voorzien van een energielabel-C. Daarbij wordt aangegeven dat de verplichting voor kantoorgebouwen om minimaal energielabel-C te hebben, per 1 januari 2023 gehandhaafd zal worden. 
      
    
    
      2.12.
      Na brieven van 9 juli 2021 en 3 augustus 2021 van de zijde van [eiser] naar aanleiding van het tussenvonnis van 3 februari 2021 en de daarin opgenomen suggestie van de rechtbank met betrekking tot het pand, heeft [gedaagde] bij brief van 12 augustus 2021 laten weten na zijn vakantie op deze kwestie terug te zullen komen. 
      
    
    
      2.13.
      Vervolgens heeft [eiser] bij brief van 10 september 2021 aangegeven dat voor hem de maat vol is. Daarop heeft [gedaagde] aangegeven uiterlijk op 20 oktober 2021 een procedurevoorstel met betrekking tot verdeling van het pand te zullen doen. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert  samengevat - bij vonnis voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
      
      
        I. [gedaagde] te veroordelen om op eerste verzoek van een notaris verbonden aan het notariskantoor Gerrits & Van Gulick te Deurne , ten kantore van de notaris te verschijnen om: - 	onder gesloten couvert één bod op het pand uit te brengen; 
        - na de uitkomst van het biedingsproces binnen één maand mee te werken aan levering van het pand aan de hoogst biedende partij; 
        - voor de levering van het pand zijn volledige medewerking te verlenen tot een ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van de hypothecaire geldleningen bij de Rabobank Weerterland en Cranendonck onder de nummers [hypotheeknummer 1] en [hypotheeknummer 2] ; 
      
      
      
        II. [gedaagde] te veroordelen om binnen 2 weken na levering van het pand volledig mee te werken aan de verdeling bij helfte van de in de dagvaarding genoemde bankrekeningen; 
      
      
      
        III. die voorzieningen te treffen die dienstig worden geacht; 
      
      
      
        IV. te bepalen dat een direct opeisbare dwangsom van € 5.000,00 per dag wordt verbeurd wanneer [gedaagde] in gebreke blijft met het voldoen aan de vorderingen I., II. en III.; 
      
      
      
        V. een persoon te benoemen om [gedaagde] voor zover hij gedurende 2 maanden na betekening van dit vonnis onwillig blijft te vertegenwoordigen bij de werkzaamheden tot verdere uitvoering van dit vonnis, zulks met bepaling dat de kosten van deze persoon ten laste van [gedaagde] komen; 
      
      
      
        VI. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure, de nakosten en de daarover verschuldigde wettelijke rente. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          [eiser] legt daaraan het volgende ten grondslag. 
        
          [gedaagde] en [eiser] hebben gezamenlijk in eigendom het pand te [plaats] . [gedaagde] heeft op grond van artikel 3:178 BW in rechte de verdeling van het pand gevorderd. Deze rechtbank heeft bij bindende eindbeslissing van 9 juni 2021 geoordeeld dat het pand tussen partijen dient te worden verdeeld, waarbij het pand aan de hoogst biedende partij zal worden toebedeeld. 
        
          [gedaagde] weigert om tot verdeling van het pand te komen. Van [eiser] kan niet langer worden gevergd dat hij met [gedaagde] in deze eenvoudige gemeenschap blijft verkeren. 
        De lopende huurovereenkomst loopt op 30 november 2021 af. [gedaagde] wenst geen duurzame huurrelatie vanwege de door hem gevorderde verdeling van het pand. [eiser] heeft er recht en spoedeisend belang bij dat nu het pand – met uitzondering van de kantoorruimte – op korte termijn onverhuurd zal zijn, zodat de verdeling kan worden uitgevoerd. 
      
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde] voert verweer. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Bij de beoordeling stelt de voorzieningenrechter voorop dat de rechter die in kort geding moet beslissen op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening, nadat de bodemrechter reeds een vonnis heeft gewezen, in beginsel zijn uitspraak moet afstemmen op de beslissing in het bodemvonnis, ongeacht of dit een eindvonnis is of een tussenvonnis, en ongeacht of de beslissingen in de overwegingen of in het dictum van het bodemvonnis staan. Niet relevant is voorts of het bodemvonnis kracht van gewijsde heeft. Een uitzondering op dit uitgangspunt kan worden aanvaard als het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis aangewezen rechtsmiddel niet kan worden afgewacht, alsook indien sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter, ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen (HR 7 januari 2011, ECLI:NL:2011:BP0015). 
      
    
    
      4.2.
      In deze zaak geldt dat het verzoek van [eiser] aan de bodemrechter om in het dictum van het vonnis partijen te veroordelen tot verdeling van het pand is afgewezen, zodat de veroordeling tot verdeling van het pand in dit vonnis in kort geding op grond van voormelde afstemmingsregel in beginsel eveneens moet worden afgewezen. De voorzieningenrechter begrijpt dat [eiser] (inmiddels) aan zijn vordering (ook) ten grondslag heeft gelegd dat er sprake is van een wijziging van omstandigheden.
      
    
    
      4.3.
      In de bodemprocedure heeft de rechtbank ten aanzien van de verdeling van het pand in het tussenvonnis van 9 juni 2021 overwogen dat aan het verzoek van [eiser] om een uitspraak te doen over het pand - omdat niet gewacht kan worden totdat de deskundige zijn rapport heeft uitgebracht - voorbij wordt gegaan. De rechtbank heeft toegelicht dat die beslissing er in gelegen is dat [eiser] zijn verzoek niet heeft toegelicht. 
      
    
    
      4.4.
      Nu stelt [eiser] zich wederom op het standpunt dat met de verdeling van het pand niet kan worden gewacht totdat de deskundige het deskundigenbericht gereed heeft. Ter toelichting daarvan heeft [eiser] aangevoerd dat het onmogelijk is om hieromtrent te overleggen met [gedaagde] en voorts heeft hij aangevoerd dat het pand binnenkort dient te beschikken over energielabel-C en daarom in 2022 in het pand moet worden geïnvesteerd en die investeringen voor rekening van degene moeten komen die het pand krijgt toebedeeld. 
      
    
    
      4.5.
      Ten aanzien van de omstandigheid die [eiser] aanvoert dat met [gedaagde] niet overlegd kan worden, is de voorzieningenrechter van oordeel dat dit geen nieuwe omstandigheid betreft als bedoeld in r.o. 4.1.. De bodemrechter heeft dit argument reeds meegewogen nu in het vonnis van 9 juni 2021 expliciet wordt overwogen dat [eiser] in zijn laatste akte heeft aangegeven dat overleg met [gedaagde] niet van de grond komt. Bovendien is de voorzieningenrechter van oordeel dat [eiser] dit wellicht ook zelf in de hand werkt, door het procedurevoorstel van [gedaagde] dat hij uiterlijk op 20 oktober 2021 zou doen toekomen niet af te wachten, maar de kort gedingdagvaarding terzake dit geschil op 12 oktober 2021 te betekenen. 
      
    
    
      4.6.
      Ook de omstandigheid dat in 2022 ten behoeve van het energielabel-C investeringen gedaan moeten worden aan het pand, is naar het voorlopig oordeel geen omstandigheid die thans kan worden aangemerkt als een nieuwe omstandigheid als bedoeld in r.o. 4.1.. [gedaagde] heeft hieromtrent aangegeven dat het nog allerminst zeker is dat het (gehele) pand dient te beschikken over energielabel-C en dat heeft [eiser] niet betwist. Los van het feit of dit een omstandigheid zou zijn op grond waarvan de bodemrechter wellicht tot een ander oordeel was gekomen, is onvoldoende aannemelijk dat de door [eiser] genoemde investeringen ook daadwerkelijk in 2022 verricht moeten worden. 
      
    
    
      4.7.
      Derhalve heeft [eiser] niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen. De vorderingen van [eiser] worden daarom afgewezen. 
      
    
    
      4.8.
      
        [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	309,00
      - overige kosten		  0,00
      - salaris advocaat		1.016,00
      Totaal	€ 	1.325,00
      
    
    
      4.9.
      De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.325,00,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 15 november 2021.