ECLI:NL:GHAMS:2015:3112, Gerechtshof Amsterdam, 28-07-2015, 200.162.210-01 + 02
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-07-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Bijzondere curator, informeel verzoek, beëindiging gezamenlijk gezag, klem en verloren.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      Afdeling civiel recht en belastingrecht
      Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
    
      Uitspraak: 28 juli 2015
      Zaaknummers: 200.162.210/01 en 200.162.210/02
      Zaaknummer eerste aanleg: C/13/541209 / FA RK 13-3155 (HH/PS) 
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep met zaaknummer 200.162.210/01 van:
    
    
    
      
        
          [x] ,
      
      wonende te [a] ,
      appellant,
      advocaat: mr. H.C.M.J. Karskens te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [y] ,
      
      wonende te [b] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. E. Scheepers-Adriaanse te [b] ,
    
    
    
      belanghebbende: 
      
        
          [z] ,
      
      wonende te [b] ,
      te dezen vertegenwoordigd door mr. D.J.I. Kroezen, bijzondere curator,
    
    
    
      en in de zaak met zaaknummer 200.162.210/02 van:
    
    
    
      
        
          [x] ,
      
      wonende te [a] ,
      verzoeker,
      advocaat: mr. H.C.M.J. Karskens te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [y] ,
      
      wonende te [b] ,
      verweerder,
      advocaat: mr. E. Scheepers-Adriaanse te [b] ,
    
    
    
      belanghebbende: 
      
        
          [z] ,
      
      wonende te [b] ,
      te dezen vertegenwoordigd door mr. D.J.I. Kroezen, bijzondere curator.
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      1.1.
      Appellant, tevens verzoeker, en geïntimeerde, tevens verweerder, worden hierna respectievelijk de vader en de moeder genoemd. De belanghebbende wordt hierna [de minderjarige] genoemd.
      
    
    
      1.2.
      De vader is op 30 december 2014 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 1 oktober 2014 van de rechtbank Amsterdam, met kenmerk C/13/541209 / FA RK 13-3155 (HH/PS). Hij heeft voorts verzocht de werking van de bestreden beschikking te schorsen totdat op het hoger beroep zal zijn beslist. 
      
    
    
      1.3.
      De moeder heeft op 17 februari 2015 een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.4.
      Door tussenkomst van mr. D.J.I. Kroezen (hierna ook: de bijzondere curator) heeft [de minderjarige] op 20 februari 2015 een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.5.
      De vader heeft op 8 april 2015 nadere stukken ingediend.
      
    
    
      1.6.
      
        [de minderjarige] heeft op 13 april 2015 een brief ingediend.
      
    
    
      1.7.
      De zaken zijn op 15 april 2015 tegelijkertijd ter terechtzitting behandeld.
      
    
    
      1.8.
      Ter terechtzitting zijn verschenen:
      - de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
      - de moeder, 
      - de bijzondere curator;
      - de heer C. de Wilde, vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming, regio Amsterdam, locatie Amsterdam (hierna: de Raad).
      
    
    
      1.9.
      De na te noemen minderjarige [de minderjarige] is na afloop van de behandeling ter terechtzitting op 22 april 2015 afzonderlijk door de voorzitter gehoord. Hiervan is een verslag opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om hier schriftelijk op te reageren. Het hof heeft van beide partijen op 4 mei 2015 een schriftelijke reactie ontvangen.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      De vader en de moeder (hierna tezamen: de ouders) zijn [in] 1993 gehuwd. Het huwelijk is ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 22 september 1999 in de registers van de burgerlijke stand. [de minderjarige] is [in] 1998 uit hun huwelijk geboren.
      
    
    
      2.2.
      Bij beschikking van 7 juni 2011 heeft dit hof een beschikking van de rechtbank bekrachtigd, waarin de rechtbank een na de echtscheidingsprocedure door de moeder ingediend verzoek haar alleen te belasten met het gezag over [de minderjarige] heeft afgewezen. 
      
    
    
      2.3.
      Bij beschikking van 31 juli 2013 van de rechtbank Amsterdam is mevrouw mr. D.J.I. Kroezen, advocaat te Amsterdam, benoemd tot bijzondere curator over [de minderjarige] .
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil in hoger beroep
    
    
      In de zaak met zaaknummer 200.162.210/01:
    
    
    
      3.1.
      Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, het gezamenlijk gezag van de ouders beëindigd en is de moeder belast met het gezag over [de minderjarige] .
      
    
    
      3.2.
      De vader verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, het verzoek van [de minderjarige] met betrekking tot de wijziging van het gezag af te wijzen, dan wel [de minderjarige] in dit verzoek niet-ontvankelijk te verklaren en een bijzondere curator te benoemen (anders dan mevrouw D.J.I. Kroezen) als bedoeld in artikel 1:250 van het Burgerlijk Wetboek (BW).
      
    
    
      3.3.
      De moeder verzoekt het door de vader verzochte af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen. 
      
    
    
      3.4.
      De bijzondere curator verzoekt namens [de minderjarige] het door de vader verzochte af te wijzen en – naar het hof begrijpt – de bestreden beschikking te bekrachtigen. 
      
      
        In de zaak met zaaknummer 200/162.210/02:
      
      
    
    
      3.5.
      De vader verzoekt de werking van de bestreden beschikking te schorsen. 
      
    
    
      3.6.
      De moeder en, namens [de minderjarige] , de bijzondere curator verzoeken het schorsingsverzoek af te wijzen.
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      4.1.
      Bij brief van 1 mei 2013 heeft [de minderjarige] zich tot de rechtbank gewend met een verzoek de tussen hem en de vader bestaande zorgregeling te wijzigen. Naar aanleiding daarvan heeft de rechtbank bij genoemde beschikking van 31 juli 2013 de bijzondere curator benoemd. De bijzondere curator heeft na meerdere gesprekken met [de minderjarige] bij brief van 25 september 2013 gerapporteerd en, voor zover in hoger beroep nog van belang, namens [de minderjarige] verzocht het ouderlijk gezag over hem te wijzigen en alleen zijn moeder te belasten met het gezag. De bijzondere curator heeft daarbij gebruik willen maken van de informele rechtsingang voor een minderjarige zoals omschreven in artikel 1:251a lid 4 BW.
      
      
        Artikel 1:251a BW luidt, voor zover thans van belang:
      
      1. De rechter kan na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed op verzoek van de ouders of van één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:
      a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
      b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
      2. De beslissing op grond van het eerste lid wordt gegeven bij de beschikking houdende scheiding van tafel en bed, echtscheiding dan wel ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed of bij latere beschikking.
      (…)
      4. De rechter kan, indien hem blijkt dat de minderjarige van twaalf jaar of ouder hierop prijs stelt, ambtshalve een beslissing geven op de voet van het eerste lid. Hetzelfde geldt indien de minderjarige de leeftijd van twaalf jaren nog niet heeft bereikt, maar in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake.
      
      
        Aldus bestaat voor de minderjarige van wiens ouders het huwelijk door echtscheiding is ontbonden de mogelijkheid zich op informele wijze tot de rechter te wenden teneinde een wijziging van het uit artikel 1:251 lid 2 BW voortvloeiende gezamenlijk gezag na echtscheiding te doen bewerkstelligen. Ingevolge vaste jurisprudentie moet artikel 1:251a lid 4 BW zo worden uitgelegd dat het tevens aanleiding kan geven tot een na afloop van de scheidingsprocedure te geven beschikking tot bepaling van het eenhoofdig gezag. Daarbij geldt dat deze informele rechtsingang niet meer kan worden gebruikt indien de rechter in de scheidingsprocedure naar aanleiding van een verzoek tot toekenning van eenhoofdig gezag een beslissing heeft gegeven, omdat in dat geval de rechter zich omtrent het voortduren van het gezamenlijk gezag een oordeel heeft gevormd en een beslissing heeft gegeven, die slechts op de voet van art. 1:253n of art. 253o BW kan worden gewijzigd. In een dergelijk geval staat het de rechter niet vrij ambtshalve de eerdere rechterlijke beslissing te wijzigen, aldus de Hoge Raad (HR 4 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2241 en HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1409).
      
      
    
    
      4.2.
      
        Zoals ter zitting in hoger beroep besproken, ziet het hof zich in het licht van het bovenstaande geplaatst voor de vraag of het de rechtbank vrijstond ambtshalve het gezamenlijk gezag te wijzigen in eenhoofdig gezag naar aanleiding van het namens [de minderjarige] gedane informele verzoek van de bijzondere curator van die strekking. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend en overweegt daartoe als volgt.
        In het scheidingsgeding tussen de ouders, dat heeft geleid tot de ontbinding van hun huwelijk, heeft geen van hen verzocht om het eenhoofdig gezag. De rechter heeft zich derhalve, anders dan in voornoemde jurisprudentie van de Hoge Raad omschreven, in het scheidingsgeding geen oordeel gevormd over het voortbestaan van het gezamenlijke gezag. Dat is echter wel gebeurd in een latere procedure, die heeft geleid tot de beschikking van dit hof van 7 juni 2011 waarbij het verzoek van de moeder haar te belasten met het eenhoofdig gezag over de kinderen is afgewezen. Ten tijde van die beschikking was [de minderjarige] ruim 13 jaar oud. Uit die beschikking blijkt niet dat [de minderjarige] in die procedure door het hof op de voet van artikel 809 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is gehoord of daartoe is opgeroepen. Het moet er daarom voor worden gehouden dat dat toen, in weerwil van [de minderjarige's] leeftijd, niet is gebeurd en dat het hof destijds bij het vormen van zijn oordeel omtrent het gezag derhalve geen rekening heeft gehouden of kunnen houden met [de minderjarige's] mening. 
        Gezien bovenstaande omstandigheden, en mede gelet op het uitgangspunt van artikel 12 lid 2 IVRK dat het kind in de gelegenheid wordt gesteld te worden gehoord in iedere gerechtelijke procedure die het kind betreft, is het hof van oordeel dat de rechtbank zich terecht vrij heeft geacht op het namens [de minderjarige] door de bijzondere curator gedane informele verzoek ambtshalve een beslissing te geven.
      
      
    
    
      4.3.
      De vader voert aan dat de rechtbank de bijzondere curator niet ontvankelijk had dienen te verklaren in haar verzoek om gezagswijziging, omdat – naar het hof begrijpt – de bijzondere curator was aangesteld naar aanleiding van de brief van [de minderjarige] van 1 mei 2013, waarin hij slechts heeft verzocht om wijziging van de bestaande zorgregeling. Zij is dus buiten haar opdracht getreden. Zij had [de minderjarige] moeten verwijzen naar een advocaat teneinde partijdig zijn belangen te laten behartigen, aldus de vader. Voorts heeft de bijzondere curator de vader niet uitgenodigd zijn mening kenbaar te maken over het voorgenomen verzoek tot wijziging van het gezag, waardoor de rechtbank daarover vooraf niet is geïnformeerd, hetgeen duidt op een partijdige houding van de bijzondere curator.
      
    
    
      4.4.
      Het hof overweegt hierover als volgt. De brief van [de minderjarige] aan de rechtbank bevindt zich niet in het dossier, maar vast te stellen valt dat [de minderjarige] zich kennelijk tot de rechtbank heeft gewend omdat hij dringend een wijziging van de zorgregeling wenste. De rechtbank heeft in zijn beschikking tot benoeming van de bijzondere curator geen expliciete opdracht voor de bijzondere curator vastgesteld. Ter zitting heeft de bijzondere curator onweersproken verklaard dat zij intensief met [de minderjarige] over zijn situatie heeft gesproken, en dat tijdens die gesprekken de conclusie is getrokken dat [de minderjarige] niet alleen een wijziging van de zorgregeling, maar ook wijziging van het gezag wenste. De bijzondere curator heeft met het door haar namens [de minderjarige] ingediende informele verzoek dus de mening van [de minderjarige] vertolkt. Gelet op dit een en ander faalt het betoog van de vader dat de bijzondere curator buiten haar opdracht is getreden. Dat de bijzondere curator [de minderjarige] had moeten verwijzen naar een advocaat, vindt geen steun in het recht. Volgens vaste rechtspraak kan een minderjarige – afgezien van hier niet aan de orde zijnde uitzonderingen – immers slechts in rechte worden vertegenwoordigd door een ouder (als wettelijke vertegenwoordiger) of door een bijzondere curator (HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3535 en HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1409). Ook het betoog dat de bijzondere curator de vader niet heeft gehoord aangaande haar bevindingen omtrent de wenselijkheid van een gezagswijziging faalt, reeds omdat artikel 1:251a lid 4 BW aan de indiening van een informeel verzoek niet een dergelijke eis stelt en de vader bovendien in de daarop volgende procedures in eerste aanleg en in hoger beroep alsnog is gehoord. Het hof verwerpt voorts de stelling van de vader dat de bijzondere curator partijdig is geweest. In de aard van haar functie ligt besloten, dat zij, weliswaar vanuit een eigen verantwoordelijkheid, in en buiten rechte de stem van het kind vertolkt. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om de bijzondere curator te vervangen. 
      
    
    
      4.5.
      Aan het hof is ter beoordeling of de moeder alleen met het gezag over [de minderjarige] dient te worden belast dan wel de ouders gezamenlijk daarmee belast dienen te blijven. Voor het omzetten van gezamenlijk gezag in eenhoofdig gezag dient er een onaanvaardbaar risico te bestaan dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders, waarbij niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of dient wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk te zijn.
      
    
    
      4.6.
      De vader is van mening dat gezamenlijk gezag meer in het belang is van [de minderjarige] . [de minderjarige] heeft volgens de vader zelf aangegeven dat hij geen last heeft van het gezamenlijk gezag. De vader betwist dat [de minderjarige] tussen de ouders klem of verloren dreigt te raken. De vader stelt dat [de minderjarige] redelijk in staat is zijn eigen opvattingen te hebben en voor zichzelf op te komen en dat het zogenaamde klemcriterium van minder grote betekenis is gelet op de leeftijd van [de minderjarige] en nu hij geen gebrekkige ontwikkeling heeft doorgemaakt. De overweging van de rechtbank dat het belang van [de minderjarige] meebrengt dat een wijziging van het gezag noodzakelijk is, is volgens de vader onvoldoende gemotiveerd. Tot slot betwist de vader dat hij hulpverlening voor [de minderjarige] zou belemmeren. 
      
    
    
      4.7.
      De moeder stelt dat de vader door hoger beroep in te stellen opnieuw onzekerheid heeft gecreëerd en niet handelt in het belang van [de minderjarige] . [de minderjarige] heeft volgens de moeder duidelijk aangegeven rust te willen. De moeder is van mening dat de beëindiging van het gezamenlijk gezag in het belang is van [de minderjarige] , gelet op hetgeen naar voren is gekomen uit het kindgesprek in eerste aanleg en de onmogelijkheid van communicatie tussen de ouders. 
      
    
    
      4.8.
      De bijzondere curator heeft namens [de minderjarige] de stellingen van de vader betwist. De bijzondere curator voert aan dat [de minderjarige] veel last heeft gehad van de strijd tussen zijn ouders, dat hij weet wat hij wel en niet wenst en dat [de minderjarige] sinds hij naar een andere school gaat zijn stem laat horen en zich gehoord voelt. De bijzondere curator stelt dat voldaan is aan het klemcriterium als gevolg van de jarenlange strijd en dat een wijziging van het gezag voor [de minderjarige] noodzakelijk is om meer rust te ervaren en zich niet langer onveilig te hoeven voelen. 
      
    
    
      4.9.
      De Raad heeft het hof ter zitting in hoger beroep geadviseerd om bij de beslissing over het gezag doorslaggevende betekenis toe te kennen aan de mening van [de minderjarige] . 
      
    
    
      4.10.
      
        Het hof overweegt als volgt. 
        Uitgangspunt van de wetgever is dat ouders gezamenlijk het gezag over een minderjarige uitoefenen. Volgens vaste jurisprudentie brengt het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders niet zonder meer mee dat het in het belang van het kind noodzakelijk is het gezag aan één van de ouders toe te kennen. Wel is voor gezamenlijk gezag vereist dat de ouders daadwerkelijk in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen of tenminste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen, zodanig dat het kind niet klem of verloren zal raken tussen de ouders. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de verhouding tussen partijen ernstig verstoord is geraakt en dat sprake is van een zeer langdurige, nog steeds aanhoudende strijd. Partijen hebben geen enkel vertrouwen in elkaar en sinds geruime tijd is geen sprake meer van enige onderlinge communicatie. Voorts is gebleken dat de thans ontstane situatie zeer belastend is voor [de minderjarige] en er onder meer toe geleid heeft dat er sinds enige tijd geen contact meer is tussen de vader en [de minderjarige] . [de minderjarige] heeft in zijn gesprek met de voorzitter onder meer verklaard dat hij graag wil dat alleen zijn moeder het gezag over hem heeft, dat hij niet wil dat de vader toestemming moet geven voor bepaalde beslissingen die de moeder over hem neemt, dat hij niet bij de vader woont en daarom van mening is dat de vader ook niet hoeft te beslissen over hem en dat hij bang is dat de vader hem in zijn keuzes zal belemmeren. 
        Onder voornoemde omstandigheden is het hof van oordeel dat niet is voldaan aan het vereiste voor een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening, te weten dat partijen tenminste in staat zijn gezamenlijk te overleggen, afspraken te maken en samen beslissingen van enig belang te nemen ten aanzien van de verzorging en opvoeding van [de minderjarige] . Een gemeenschappelijke basis ontbreekt en er bestaat een onaanvaardbaar risico dat bij voortduring van het gezamenlijk gezag de spanningen tussen partijen zullen blijven bestaan, of zullen toenemen, en dat hun onderlinge verstandhouding, maar ook de verstandhouding tussen de vader en [de minderjarige] , verder onder druk zal komen te staan, hetgeen schadelijk is voor [de minderjarige] . Gelet hierop is de kans dat [de minderjarige] bij voortzetting van het gezamenlijk gezag van partijen, klem of verloren tussen hen zal raken zodanig groot, dat het hof het risico daarop onaanvaardbaar acht. Het hof neemt hierbij mede in aanmerking dat [de minderjarige] 17 jaar oud is en zich uitdrukkelijk heeft uitgesproken tegen de gezamenlijke gezagsuitoefening door zijn ouders. Voor het hof is genoegzaam komen vast te staan dat in de verstoorde verhouding en communicatie tussen partijen, en het risico dat [de minderjarige] daardoor tussen de ouders klem of verloren raakt, niet binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen. De bestreden beschikking zal dan ook in zoverre worden bekrachtigd.
      
      
      
    
  
  
    
      5Beoordeling van het verzoek tot schorsing
    
    
      5.1.
      Nu het hof op het ingestelde hoger beroep heden een eindbeschikking geeft, heeft de vader geen belang meer bij een beoordeling van zijn verzoek tot schorsing van de werking van de bestreden beschikking. Het hof zal dat verzoek dan ook afwijzen.
      
    
    
      5.2.
      Dit leidt tot de volgende beslissing.
      
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      in de zaak met zaaknummer 200.162.210/01:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte;
    
    
    
      in de zaak met zaaknummer 200.162.210/02:
    
    
    
      wijst het schorsingsverzoek van de vader af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. C.G. Kleene-Eijk, A.V.T. de Bie en J.A. van Keulen in tegenwoordigheid van mr. S.E. Harenberg als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 28 juli 2015.