ECLI:NL:GHARL:2017:2213, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 16-03-2017, 200.193.665
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-03-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Wijziging partner- en kinderalimentatie. Niet-wijzigingsbeding. Schuldsaneringsregeling, afwijking van de hoofdregel, minimale draagkracht.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.193.665
      (zaaknummer rechtbank Gelderland 286596)
    
    
    
      
        beschikking van 16 maart 2017
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [woonplaats],verzoeker in hoger beroep, verder te noemen: de man,
      advocaat: mr. E. Gürcan te Arnhem,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerster]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      verweerster in hoger beroep, verder te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. F.J. Bosma te Apeldoorn.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 22 maart 2016, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift, ingekomen op 22 juni 2016;
        
        
          het verweerschrift met één productie;
        
        
          een journaalbericht van mr. Gürcan van 6 januari 2017 met een begeleidende brief van mr. Gürcan van dezelfde datum en drie producties;
        
        
          een journaalbericht van mr. Bosma van 12 januari 2017 met één productie;
        
        
          een journaalbericht van mr. Gürcan van 20 januari 2017 met één productie.
        
      
    
    
      2.2
      De mondelinge behandeling heeft op 24 januari 2017 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. 
      
    
    
      2.3
      Na de mondelinge behandeling zijn met toestemming van het hof ingekomen:
      
        
          een journaalbericht van mr. Gürcan van 14 februari 2017 met een begeleidende brief van mr. Gürcan van 13 februari 2017;
        
        
          een journaalbericht van mr. Gürcan van 20 februari 2017 met een begeleidende brief van mr. Gürcan van dezelfde datum met vier producties;
        
        
          een journaalbericht van mr. Bosma van 27 februari 2017.
        
      
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      3.1
      
        Het huwelijk van partijen is op 3 oktober 2011 ontbonden door inschrijving in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand van de echtscheidingsbeschikking van 
        31 augustus 2011.
      
      
    
    
      3.2
      Partijen zijn de ouders van: 
      
        
          
            [kind 1], verder te noemen: [kind 1], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2005, en
        
        
          
            [kind 2], verder te noemen: [kind 2], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2006,
        
      
      gezamenlijk te noemen: de kinderen. Partijen hebben gezamenlijk het gezag over de kinderen.
      
    
    
      3.3
      Bij beschikking van 31 augustus 2011 heeft de rechtbank Zutphen, voor zover van belang, bepaald dat de man met ingang van 1 juli 2011 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen € 1.039,- per maand voor beide kinderen in totaal zal voldoen en als uitkering tot levensonderhoud van de vrouw met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, doch niet eerder dan de eigendomsoverdracht van de echtelijke woning, € 609,- per maand zal voldoen. In deze beschikking heeft de rechtbank voorts bepaald dat het tussen partijen gesloten en op 27 juni 2011 ondertekende ouderschapsplan en het door de man op 19 juli 2011 en door de vrouw op 20 juli 2011 ondertekende echtscheidingsconvenant als in die beschikking opgenomen moeten worden beschouwd en dat hetgeen tussen hen is overeengekomen als in de beschikking ingelast geldt en daarvan deel uitmaakt, voor zover daarover in die beschikking niet reeds anders is beslist. 
    
    
      3.4
      In het echtscheidingsconvenant tevens vaststellingsovereenkomst zijn partijen voor zover hier van belang het volgende overeengekomen:
      
      
        
          "
          NEMEN IN AANMERKING:
           (..)
        
      
      
      
        5. Het nettogezinsinkomen van partijen bedraagt € 5.472 per maand indien geen rekening wordt gehouden met de mogelijkheid winst uit de B.V. te nemen. Partijen kiezen er op dit moment om hun moverende redenen voor dit gezinsinkomen als uitgangspunt te hanteren om de man de mogelijkheid te geven de schulden in de B.V. met behulp van de daardoor gecreëerde ruimte af te lossen. Omdat een alleenstaande duurder uit is dan een samenwoner, kan de behoefte aan levensonderhoud van ieder der partijen worden gelijkgesteld aan 60% van het netto gezinsinkomen, verminderd met de kosten van kinderen. De kosten van kinderen bedragen € 1.194 per maand. Aldus bedraagt de behoefte aan levensonderhoud van ieder der partijen € 2.567 netto per maand. Van de zijde van de alimentatiegerechtigde brengt dat een bruto alimentatiebehoefte met zich mee ter grootte van € 1.092 per maand.
      
      
      
        6. De man heeft een brutoarbeidsinkomen ter grootte van € 79.200 per jaar. Zijn draagkrachtloos inkomen bedraagt € 2.403 per maand indien geen rekening wordt gehouden met de mogelijkheid winst uit de B.V. te nemen. Partijen kiezen er op dit moment om hun moverende redenen voor dit inkomen als uitgangspunt te hanteren om de man de mogelijkheid te geven de schulden in de B.V. met behulp van de daardoor gecreëerde ruimte af te lossen. De vrouw heeft een bruto arbeidsinkomen van € 22.739 per jaar. Zij heeft een draagkrachtloos inkomen ter grootte van € 1.367 per maand. De totale financiële behoefte van ieder der partijen na echtscheiding bedraagt € 2.567 netto per maand. Deze gegevens zijn voor partijen uitgangspunt geweest bij de vaststelling van de alimentatieverplichtingen. Op basis van die inkomsten en ieders huidige lasten, hebben partijen hun beider draagkracht en behoefte vergeleken. (…)
      
      
      
        
          Artikel 2: Partneralimentatie
          
          2.1.
           De man zal met ingang van datum eigendomsoverdracht van de echtelijke woning (toescheiding aan de man, respectievelijk overdracht aan derden) bijdragen in het levensonderhoud van de vrouw met een bedrag van € 609 bruto per maand, welk bedrag bij vooruitbetaling per maand aan haar zal worden voldaan. Dat bedrag zal jaarlijks worden verhoogd met de wettelijke indexering, zoals bedoeld is in artikel 1:402a BW, voor het eerst met ingang van 1 januari 2012. Deze bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw is de man verschuldigd voor een periode van 12 jaar, te rekenen vanaf de datum van inschrijving van de beschikking tot echtscheiding in de registers van de burgerlijke stand.
        
      
      
    
    
      2.2
      
         Tot aan datum van eigendomsoverdracht van de echtelijke woning, betaalt de man de vrouw geen alimentatie aangezien de man de volledige hypotheekrentelasten ter zake van de echtelijke woning voldoet, waarvan de helft voor de vrouw. Dit deel van de door de man voor de vrouw betaalde hypotheekrente (€ 725 per maand) betreft partneralimentatie die voor de man fiscaal aftrekbaar is en voor de vrouw fiscaal belast. De vrouw kan evenwel hetzelfde bedrag als aftrekpost, namelijk als voor haar betaalde hypotheekrente, opvoeren.(…) 
      
    
    
      2.7.
      
         Het in dit artikel bepaalde ten aanzien van de alimentatieverplichtingen kan niet bij rechterlijke uitspraak worden gewijzigd op grond van een wijziging van omstandigheden, behoudens in het geval van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden, dat de partij die de wijziging verzoekt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het niet-wijzigingsbeding kan worden gehouden (artikel 1:159 lid 3 BW) (…).”
      
      
    
    
      3.5
      Bij beschikking van 28 juni 2013 heeft de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, het verzoek van de man om de partneralimentatie en de kinderalimentatie met ingang van de datum van indiening van het verzoekschrift (te weten: 3 december 2012) vast te stellen op nihil, afgewezen. In hoger beroep heeft dit hof bij beschikking van 3 juni 2014 de beschikking van 28 juni 2013 wat betreft de kinderalimentatie vernietigd, de beschikking van de rechtbank Zutphen van 31 augustus 2011 gewijzigd, de kinderalimentatie in de periode van 1 januari 2013 tot 23 juni 2013 op nihil vastgesteld en bepaald dat de man aan de vrouw aan kinderalimentatie met ingang van 23 juni 2013 tot 1 januari 2014 € 213,- per kind per maand zal voldoen en met ingang van 1 januari 2014 € 244,- per kind per maand, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen.
      
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      In geschil is de bijdrage van de man in de kosten van levensonderhoud van de vrouw (hierna ook te noemen: de partneralimentatie) en in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen (hierna ook te noemen: de kinderalimentatie). De rechtbank heeft in de bestreden beschikking van 22 maart 2016 het verzoek van de man om die bijdragen vast te stellen op nihil, afgewezen.
      
    
    
      4.2
      De man is met twee grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Deze grieven beogen het geschil in hoger beroep in volle omvang aan de orde te stellen. De man verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen, en opnieuw beschikkende, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat:
      
        
          de door hem te betalen kinderalimentatie met ingang van 15 januari 2015 op nihil wordt gesteld, althans op een lager bedrag dan € 245,95 per kind per maand;
        
        
          de door hem te betalen partneralimentatie met ingang van 15 januari 2015 op nihil wordt gesteld, althans op een lager bedrag dan € 638,12 per maand.
        
      
      
    
    
      4.3
      De vrouw heeft verweer gevoerd. Zij verzoekt het hof het verzoek van de man af te wijzen, dan wel de partneralimentatie en de kinderalimentatie nader vast te stellen voor de duur van de schuldsanering van de man op een door het hof vast te stellen bedrag, ingaand op een door het hof juist geachte datum en daarbij te bepalen dat de man haar dient in te lichten over de datum waarop hij tot een schuldsanering wordt toegelaten en de datum van de beëindiging daarvan.
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      5.1
      
        Partijen zijn in voormeld echtscheidingsconvenant tevens vaststellingsovereenkomst onder 2.7. een niet-wijzigingsbeding in de zin van artikel 1:159 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) overeengekomen met betrekking tot de partneralimentatie.
        Dit betekent dat de afspraken tussen partijen met betrekking tot de partneralimentatie niet gewijzigd kunnen worden bij rechterlijke uitspraak op grond van een wijziging van omstandigheden, behoudens in geval van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden, dat de partij die wijziging verzoekt naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan dit niet-wijzigingsbeding mag worden gehouden, zoals in artikel 1:159 lid 3 BW is bepaald.
      
      
    
    
      5.2
      Voor een geslaagd beroep op het bepaalde in artikel 1:159 lid 3 BW moet (volgens vaste rechtspraak) sprake zijn van een volkomen wanverhouding tussen wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond en wat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan en wel zo dat het in hoge mate onbillijk zou zijn als (in dit geval) de vrouw de man aan het beding zou houden. Daarbij moet voorts in aanmerking worden genomen wat partijen destijds aan mogelijke toekomstige omstandigheden voor ogen hebben gehad en moet onderzoek worden gedaan naar de feitelijke financiële omstandigheden van het moment en naar alle andere relevante omstandigheden.
      
    
    
      5.3
      In een geval als het onderhavige, waarin in weerwil van een beding zoals bedoeld in artikel 1:159 lid 3 BW wijziging van de overeengekomen partneralimentatie wordt verzocht, worden zware eisen gesteld aan de stelplicht van de partij die de wijziging verzoekt. De wijziging moet immers in het licht worden gezien van de overeenkomst, nu juist een uitdrukkelijk beding is opgenomen dat deze overeenkomst niet op grond van een wijziging van omstandigheden voor wijziging vatbaar is.
    
    
      5.4
      De man stelt in zijn eerste grief dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zijn inkomen voor herstel vatbaar is en dat hij zich een inkomen kan verwerven vergelijkbaar aan het oude niveau en op basis daarvan de geldende bijdrage kan blijven voldoen. Volgens de man zijn de ondernemingen [X] B.V. en [Y] B.V. opgehouden te bestaan omdat er geen opdrachten meer binnen kwamen. Hij heeft geen jaarstukken over 2014 van zijn ondernemingen overgelegd omdat hij niet de financiële middelen heeft om een accountant voor diens werkzaamheden te betalen. Uit de aangifte vennootschapsbelasting van 2014 blijkt ook van zijn bizarre financiële situatie, aldus de man. Na het beëindigen van zijn ondernemingen heeft de man een baan aangeboden gekregen bij [Z] B.V. Deze baan heeft hij met beide handen aangegrepen. De man heeft er alles aan gedaan om niet werkeloos te worden. Doordat hij nu in loondienst is, is zijn inkomen gedaald. De man stelt dat van hem niet verwacht kan worden hetzelfde inkomen te kunnen verdienen als een directeur. De man verzoekt daarom de partneralimentatie met ingang van 15 januari 2015 op nihil te stellen. 
      
    
    
      5.5
      De vrouw voert daartegen aan dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de man onvoldoende aan zijn stel- en bewijsplicht heeft voldaan. De man werkte toen hij zijn eigen ondernemingen nog had als franchisenemer op provisiebasis voor [Z] B.V., dat kan hij volgens de vrouw nog steeds doen. Nu de man geen jaarstukken over 2014 van zijn ondernemingen heeft overgelegd is niet na te gaan of hij geen andere keuze had dan een loondienstverband bij [Z] B.V. te accepteren.
      
    
    
      5.6
      
        Het hof is van oordeel dat de man onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden ten opzichte van 2011 dat hij in redelijkheid niet langer gehouden kan worden aan het echtscheidingsconvenant. De stelling van de man dat hij genoodzaakt was om te stoppen met zijn ondernemingen [X] B.V. en [Y] B.V. omdat hij geen opdrachten meer kreeg en hij geen omzet meer maakte, heeft hij onvoldoende onderbouwd. Uit de overgelegde stukken blijkt weliswaar dat het resultaat na belasting van [X] B.V. in 2012 -/- € 5.957,- bedroeg in tegenstelling tot in 2010 € 51.862,- en in 2011 € 25.863,-, maar daaruit blijkt ook dat het resultaat na belastingen in 2013 tot 1 september 2013 € 23.859,- bedroeg. Het resultaat van [Y] B.V. bedroeg blijkens de overgelegde jaarrekeningen van 2010 tot en met 2012 in die jaren respectievelijk -/- € 2.501,- € 3.821,- en -/- € 3.156,- en in 2013 tot 1 september 2013 € 7.824,-.
        De netto omzet van [Y] B.V. bedroeg in de jaren 2010 tot en met 2012 respectievelijk € 220.167,-, € 202.790,- en € 73.905,- en in 2013 tot 1 september 2013 € 60.375,- (€ 90.563,- geëxtrapoleerd naar één jaar). Op basis van de stukken kan het hof enkel concluderen dat na een minder jaar in 2012 het jaar 2013 weer een stijgende lijn liet zien. Verder ontbreekt in het procesdossier de aangifte vennootschapsbelasting van het jaar 2014 waarnaar de man verwijst in zijn stukken. Tevens heeft de man geen aangifte en/of aanslag inkomstenbelasting over de jaren 2013 en 2014 overgelegd. Bovendien heeft de man niet gesteld dat hij bij het opstellen van het convenant geen rekening hield dan wel had kunnen houden met de omstandigheid en het ondernemersrisico dat de resultaten in opvolgende jaren kunnen fluctueren en het in de toekomst ook wel slechter kon gaan met zijn ondernemingen. Tot slot acht het hof van belang dat partijen in het echtscheidingsconvenant uitdrukkelijk hebben overwogen dat geen rekening wordt gehouden met de mogelijkheid van de man om eventueel winst uit de B.V.’s uit te keren: deze winst had hij kunnen reserveren voor mindere tijden.
      
    
    
      5.7
      
        Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de man in dat licht onvoldoende heeft onderbouwd dat er voor hem geen andere mogelijkheid bestond dan aanvaarding van een dienstverband bij [Z] B.V. tegen een aanzienlijk lager inkomen. De man heeft in het verleden veelvuldig als zelfstandige gewerkt voor [Z] B.V. en uit het door hem gestelde blijkt niet dat het in de branche van de exploitatie en verkoop van vakantiehuizen/tweede woningen zo slecht ging dat hij zijn eigen werkzaamheden als zelfstandige niet langer kon voortzetten. Naar het oordeel van het hof vormt, mede gelet op de zware eisen die moeten worden gesteld aan de stelplicht van de man en gelet op de op hem rustende verplichting zijn verdiencapaciteit maximaal te benutten, de gestelde inkomensvermindering aan de zijde van de man dan ook niet een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden dat de man naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer mag worden gehouden aan het niet-wijzigingsbeding. 
        Grief 1 van de man faalt.
      
      
    
    
      5.8
      In zijn tweede grief stelt de man dat de rechtbank ten onrechte zijn stelling omtrent de toelating tot de vrijwillige hulpverlening heeft gepasseerd. Uit het journaalbericht van de advocaat van de man van 20 januari 2017 is gebleken dat de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, op 2 februari 2017 het verzoek van de man om te worden toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling zou behandelen. De vrouw heeft hiertegen aangevoerd dat de man tot op heden nog altijd volledig over zijn inkomen heeft kunnen beschikken. Bovendien heeft zij ernstige twijfels over de mogelijkheden van toelating van de man tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. 
      
    
    
      5.9
      Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling bij dit hof is de man alsnog in de gelegenheid gesteld om op uiterlijk 14 februari 2017 de beslissing van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, op zijn verzoek om toegelaten te worden tot de wettelijke schuldsaneringsregeling over te leggen. Mr. Gürcan heeft bij voormeld journaalbericht van 14 februari 2017 het hof bericht dat de rechtbank nog geen uitspraak heeft gedaan op het verzoek van de man, althans dat de man deze uitspraak nog niet heeft mogen ontvangen. Blijkens voormeld journaalbericht van mr Gürcan van 20 februari 2017 heeft de rechtbank bij vonnis van 16 februari 2017 de toepassing van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van de man uitgesproken. Het hof heeft de man alleen toestemming gegeven het vonnis van de rechtbank na te zenden, zodat het hof geen acht slaat op de overige bijlagen bij het journaalbericht van 20 februari 2017.
      
    
    
      5.10
      Ten aanzien van de wettelijke schuldsaneringsregeling overweegt het hof als volgt. Ingeval een onderhoudsplichtige is toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling kan de onderhoudsplichtige in beginsel slechts beschikken over het door de rechter-commissaris vastgestelde vrij te laten bedrag. Het vrij te laten bedrag is gelegen onder de bijstandsnorm. Behoudens bijzondere omstandigheden dient - blijkens vaste jurisprudentie - dan ook te worden aangenomen dat de onderhoudsplichtige op wie de wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing is verklaard, niet over draagkracht beschikt om een onderhoudsbijdrage te voldoen, tenzij de rechter-commissaris het vrij te laten bedrag op een hoger bedrag heeft bepaald. 
      
    
    
      5.11
      Het hof is van oordeel dat in dit geval voldoende bijzondere omstandigheden zijn gebleken om af te wijken van de hoofdregel dat moet worden aangenomen dat een onderhoudsplichtige voor de periode dat de schuldsaneringsregeling op hem van toepassing is niet over draagkracht beschikt om een onderhoudsbijdrage te voldoen. De rechter-commissaris heeft blijkens voormeld vonnis het vrij te laten bedrag, indien de man inkomen uit arbeid verkrijgt, verhoogd in die zin dat de man kan beschikken over 100% van de op hem van toepassing zijnde bijstandsnorm in plaats van 90%. Vast staat dat de man een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft bij [Z] B.V. Bovendien woont de man samen met een partner die ook een inkomen heeft, zodat hij met haar in elk geval de woonlasten kan delen. Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat de man, zoals ook de vrouw heeft verzocht, gedurende de periode van de schuldsaneringsregeling (te weten vanaf 16 februari 2017), ten aanzien van de kinderalimentatie de minimale draagkracht heeft van € 25,- per kind per maand en voorts dat de man geen draagkracht heeft voor de betaling van partneralimentatie gedurende die periode. Grief 2 van de man slaagt derhalve deels.
      
    
    
      5.12
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof de bestreden beschikking deels bekrachtigen en deels vernietigen en, opnieuw beschikkend, beslissen als hierna zal worden vermeld.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 22 maart 2016 voor zover het de beslissing over de door de man vanaf 16 februari 2017 aan de vrouw verschuldigde kinder- en partneralimentatie betreft en in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    
    
      wijzigt de beschikking van 31 augustus 2011 van de rechtbank Zutphen en het echtscheidingsconvenant tevens vaststellingsovereenkomst dat daarvan deel uitmaakt, voor de periode dat de wettelijke schuldsaneringsregeling op de man van toepassing is, en stelt de bijdrage van de man aan de vrouw in haar kosten van levensonderhoud voor die periode vast op nihil;
    
    
    
      wijzigt de beschikking van dit hof van 3 juni 2014, voor de periode dat de wettelijke schuldsaneringsregeling op de man van toepassing is, en bepaalt dat de man aan de vrouw met ingang van 16 februari 2017 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] en [kind 2] € 25,- per kind per maand zal betalen, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
    
    
    
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover het de beslissing over de door de man tot 16 februari 2017 aan de vrouw verschuldigde kinder- en partneralimentatie betreft;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. J.B. de Groot, E.H. Schulten en K.J. Haarhuis, en is op 16 maart 2017 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.