ECLI:NL:GHDHA:2021:2630, Gerechtshof Den Haag, 26-10-2021, 200.281.480/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-10-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: misleidende mededelingen in het kader van loterij; causaal verband en schade; bewijslastverdeling

GERECHTSHOF DEN HAAG
    
    
      Afdeling Civiel Recht 
    
    
    
      Zaaknummer		: 200.281.480/01
      Zaak-/rolnummers rechtbank	: 6240022 RL EXPL 17-20472 
    
    
    
    
      
        Arrest van 26 oktober 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      hierna te noemen: [appellante] ,
      advocaat: mr. T.P. Schut te Amsterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        STAATSLOTERIJ B.V.,
      gevestigd te Den Haag,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de Staatsloterij,
      advocaat mr. J.W. Leedekerken te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      Het verloop van het geding blijkt uit de volgende stukken: 
    
    
    
      
        het dossier van de procedure bij de kantonrechter te Den Haag, eindigend met het vonnis van 19 maart 2019;
      
      
        de appeldagvaarding van [appellante] van 19 juni 2019, gevolgd door een herstelexploot van [appellante] en een anticipatie-exploot en herstelexploot van de Staatsloterij;
      
      
        de memorie van grieven van [appellante] ;
      
      
        de memorie van antwoord van de Staatsloterij, met bijlagen.
      
    
    
    
      Op 2 september 2021 heeft een zitting plaatsgevonden, waarbij partijen hun standpunten hebben toegelicht. Hierna is arrest gevraagd. 
    
    
  
  
    
      2De zaak in het kort
    
    
      In 2013 heeft dit hof in hoger beroep in een collectie actie voor recht verklaard dat (de rechtsvoorgangster van) de Staatsloterij gedurende de periode 2000 tot en met 2007 misleidende mededelingen heeft gedaan over het wel of niet gegarandeerd zijn van de prijzen, de winkansen en het aantal gewonnen prijzen en dat zij in 2008 misleidende mededelingen heeft gedaan over de hoogte van prijzen. [appellante] stelt in deze procedure dat zij, als de misleiding er niet was geweest, zou zijn gestopt met deelname aan de loterijen. Zij wil daarom een vergoeding van haar inleggeld (aankoopbedrag). Volgens haar staat al vast dat er een oorzakelijk verband is tussen de misleiding en haar schade, althans moet worden uitgegaan van een vermoeden dat dit oorzakelijk verband er is en heeft de Staatsloterij dat vermoeden niet ontzenuwd. Het hof geeft [appellante] – net als eerder de kantonrechter – geen gelijk en wijst haar vordering af.
    
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      Het hof houdt bij de beoordeling rekening met de volgende vaststaande feiten.
    
    
    
      3.1.
      De Staatsloterij is de rechtsopvolgster van Stichting Exploitatie Nederlandse Staatsloterij (hierna: SENS). De Staatsloterij exploiteert de Nederlandse staatsloterij.
      
    
    
      3.2.
      
        [appellante] neemt vanaf juni 1994 via een abonnement onafgebroken deel aan de maandelijkse door Staatsloterij georganiseerde loterij. Vanaf 1995 speelt zij daarnaast, tegen betaling van een meerprijs, mee voor de zogeheten jackpot. Verder speelt zij sinds 1995 onafgebroken mee in de speciale trekking met oudjaar (Oudejaarsloterij) en sinds 2006 onafgebroken met de Koninginnedagtrekking. 
      
    
    
      3.3.
      In oktober 2007 heeft een uitzending van Tros Radar plaatsgevonden over de staatsloterij. Naar aanleiding hiervan is een publieke discussie ontstaan, onder meer over het feit dat was gebleken dat SENS een deel van de prijzen niet trok uit de verzameling van verkochte loten, maar uit een grotere verzameling, het zogeheten “universum”. 
      
    
    
      3.4.
      SENS heeft de trekkingssystematiek per 1 januari 2008 aangepast: sindsdien worden alle prijzen alleen uit de verkochte loten getrokken. 
      
    
    
      3.5.
      Bij arrest van 28 mei 2013 (ECLI:NL:GHDHA:CA0587; hierna ook: de uitspraak van het hof uit 2013) heeft dit hof in een door Stichting Loterijverlies jegens SENS in 2008 aanhangig gemaakte collectieve actie (hierna: de collectieve actie) in hoger beroep voor recht verklaard
      - dat SENS gedurende de periode 2000 tot en met 2007 misleidende mededelingen heeft gedaan over het wel of niet gegarandeerd zijn van de prijzen, de winkansen en het aantal gewonnen prijzen en dat SENS hierdoor in strijd heeft gehandeld met artikel 6:194 (oud) van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), en
      - dat SENS in 2008 misleidende mededelingen heeft gedaan over de hoogte van prijzen en hierdoor in strijd heeft gehandeld met artikel 6:194 (oud) BW. 
      
    
    
      3.6.
      De beslissing van het hof uit 2013 heeft alleen betrekking op de in 2000 tot en met 2007 twaalf keer per jaar (maandelijks) gehouden staatsloterij en de Koninginnedagtrekking 2008. De misleiding betrof vooral het punt waarover eerder ophef was ontstaan (zie alinea 3.3.), te weten dat voorafgaand aan een trekking een bepaald aantal prijzen per maand werd gecommuniceerd zonder dat daarbij werd vermeld dat dit aantal prijzen niet uitsluitend uit de verzameling verkochte loten zou worden getrokken, maar uit het hierboven al genoemde, veel grotere “universum”. Hierdoor was de werkelijke winkans kleiner. Het ging hierbij alleen om de grotere zogeheten serie plus-prijzen van € 50.000,- en € 100.000,-. Niet alle gecommuniceerde prijzen van deze categorie (vanaf 2005 gemiddeld ongeveer 20 prijzen per maand) werden dus daadwerkelijk uitgekeerd. Het daadwerkelijk aantal uit te keren/uitgekeerde prijzen van die categorie lag veel lager (vanaf 2005 ongeveer 4 per maand). Het hof heeft in zijn uitspraak van 2013 geoordeeld dat in het algemeen kan worden verwacht dat de prijzen in een loterij worden getrokken uit de verkochte loten en dat de in advertenties gebruikte term “winnaar” daar ook op duidt. Verder heeft het hof geoordeeld dat ook als wordt meegewogen dat de rekenkundige winkansen in beide gevallen uiterst zijn, de mededelingen van de SENS van materieel belang waren voor de beslissing van de gemiddelde consument om al dan niet mee te doen aan de staatsloterij. Het hof heeft het verweer van de SENS dat Loterijverlies geen voldoende belang had bij haar vorderingen verworpen. SENS had aangevoerd dat er door haar handelen geen of hooguit een minuscule kans op winst is gemist (in de orde van grootte van het verschil tussen 0,00000667% en 0,000000953%) en dat de schade per deelnemer daarom nihil is althans nagenoeg nihil (een fractie van een eurocent). Het hof oordeelde hierover als volgt (in alinea 4.18 van het arrest):
      
      
        
          “Hiermee ziet Staatsloterij echter over het hoofd dat de schade als gevolg van de misleidende mededelingen van Staatsloterij niet bestaat uit het verlies van de kans op winst (het positief belang), maar uit de kosten van aankoop van een staatslot (het negatief belang) waarvan, gezien het onder 4.17 gegeven oordeel, een aanzienlijk deel van de consumenten zou hebben afgezien, althans tegen dezelfde voorwaarden, wanneer Staatsloterij juiste en volledige mededelingen had gedaan.(…)”.
        
      
      
    
    
      3.7.
      SENS en Stichting Loterijverlies hebben tegen het arrest cassatieberoep ingesteld. Bij arrest van 30 januari 2015 (ECLI:NL:HR:2015:178) heeft de Hoge Raad het door de Staatsloterij ingestelde cassatieberoep verworpen, evenals het door Stichting Loterijverlies ingestelde incidentele cassatieberoep.
      
    
    
      3.8.
      Op 3 april 2017 zijn de Staatsloterij en de inmiddels opgerichte Stichting Staatsloterijschadeclaim.nl (hierna: SLSC) een vaststellingsovereenkomst aangegaan bestaande uit een collectieve regeling voor alle deelnemers die in de periode 2000 tot en met 2007 en bij de Koninginnedagtrekking 2008 hadden meegespeeld met de Staatsloterij. Samengevat voorzag de regeling onder meer in een bijzondere trekking van de Staatsloterij op 27 mei 2017 waaraan alle deelnemers die in de bovengenoemde periode hadden meegespeeld konden deelnemen en een vergoeding van € 40,- per persoon. 
      
    
    
      3.9.
      
        [appellante] heeft niet ingetekend op deze collectieve regeling.
      
    
    
      3.10.
      Bij brief van 18 april 2017 heeft de gemachtigde van [appellante] de Staatsloterij gesommeerd de door [appellante] geleden schade te vergoeden. Bij brief van 26 mei 2017 heeft de Staatsloterij afwijzend gereageerd.
      
    
    
      3.11.
      
        [appellante] heeft ten behoeve van de maandelijkse loterijtrekkingen in de periode 2000 tot en met 2007 en ten behoeve van de Koninginnedagtrekking van 2008 via automatische incasso voor in totaal een bedrag van € 3.408,83 aan loten uitgegeven. Haar prijzengeld over die periode bedraagt € 1.852,-.
      
    
  
  
    
      4De procedure bij de kantonrechter
    
    
      4.1.
      
        [appellante] heeft gevorderd dat de kantonrechter, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, de Staatsloterij veroordeelt tot betaling van:
      
        
          € 9.500,- in hoofdsom;
        
        
          € 850,- aan buitengerechtelijke kosten, en
        
        
          € 2.624,69 aan wettelijke rente,
        
      
      alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dagvaarding en met veroordeling van de Staatsloterij in de proceskosten
      
    
    
      4.2.
      Ter toelichting heeft [appellante] , samengevat, het volgende aangevoerd. Gelet op de onherroepelijke uitspraak van dit hof uit 2013 heeft de Staatsloterij ook aan [appellante] in de periode 2000 tot en met 2007 en in 2008 misleidende mededelingen gedaan. Ook is sprake geweest van dwaling, op grond waarvan [appellante] de overeenkomst(en) met de Staatsloterij vernietigt. [appellante] heeft daarom recht op vergoeding van het totale aankoopbedrag, te weten € 3.408,83 (automatische incasso) plus € 6.091,17 (loten in de losse verkoop), is samen € 9.500,-. In de dagvaarding heeft [appellante] de grondslag van haar vordering niet nader toegelicht, maar tijdens de zitting in eerste aanleg heeft zij verklaard, zo blijkt uit het bestreden vonnis, dat zij dacht aan stoppen, totdat zij in 2000 zag dat er bij winkels borden stonden met mededelingen van de Staatsloterij dat er extra prijzen werden uitgekeerd. Zij is in die tijd méér loten gaan kopen in verband met de op die borden vermelde extra prijzen van € 50.000,- en € 100.000,-. Toen zij er achter kwam dat de misleidende mededelingen waren gedaan, was de werkwijze van de Staatsloterij al veranderd en was er geen reden meer om te stoppen met deelname, aldus [appellante] tijdens die zitting. 
      
    
    
      4.3.
      De Staatsloterij heeft verweer gevoerd en op haar beurt voorwaardelijk, voor het geval de kantonrechter tot het oordeel zou komen dat de overeenkomsten rechtsgeldig zijn vernietigd, gevorderd dat de kantonrechter voor recht verklaart: primair: dat aan de vernietiging op grond van artikel 3:53 lid 2 BW de werking wordt ontzegd; subsidiair: dat op [appellante] een verplichting tot waardevergoeding rust jegens de Staatsloterij die gelijk is aan de nominale waarde van de door  [appellante] gekochte staatsloten, zodat per saldo op de Staatsloterij geen betalingsverplichting rust als gevolg van de vernietiging, en meer subsidiair: dat [appellante] gehouden is het door hem gewonnen prijzengeld van in totaal € 1.852,- als onverschuldigd betaald aan de Staatsloterij terug te betalen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten, plus rente.
      
    
    
      4.4.
      Ter toelichting van deze vorderingen heeft de Staatsloterij, samengevat, het volgende aangevoerd. Als de overeenkomsten tussen de Staatsloterij en [appellante] zijn vernietigd, moeten de reeds ingetreden gevolgen ongedaan worden gemaakt. In dit geval kan de door [appellante] genoten prestatie (de daadwerkelijk door haar genoten winkansen) niet ongedaan worden gemaakt. Voor die situatie bepaalt artikel 3:53 lid 2 BW dat de rechter desgevraagd aan de vernietiging geheel of gedeeltelijk haar werking kan ontzeggen. [appellante] zou op onbillijke wijze worden bevoordeeld indien zij wel aanspraak zou kunnen maken op teruggave van haar inleg, terwijl de door haar zelf ontvangen prestatie niet kan worden geretourneerd. Subsidiair doet de Staatsloterij een beroep op artikel 6:210 lid 2 BW. Dit artikel bepaalt dat bij een ongedaanmakingsverbintenis als deze, ingeval de aard van de prestatie uitsluit dat zij ongedaan wordt gemaakt, een verplichting tot waardevergoeding in de plaats treedt van de verplichting tot ongedaanmaking van de prestatie. De waarde van de door [appellante] ontvangen prestatie is volgens de Staatsloterij gelijk aan de door haar betaalde lotprijs. Dit is immers de waarde die in het economisch verkeer aan een staatslot wordt toegekend. Meer subsidiair voert de Staatsloterij aan dat – als de overeenkomsten vernietigd zijn – de door haar verrichte uitkeringen op de loten eveneens onverschuldigd zijn gedaan, zodat [appellante] deze moet terugbetalen. 
      
    
    
      4.5.
      De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen en [appellante] in de kosten in conventie en in reconventie veroordeeld. De kantonrechter heeft daartoe onder meer overwogen dat het aan [appellante] is om voldoende feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit het causaal verband blijkt tussen de misleiding en de gestelde schade en dat [appellante] niet aan haar stelplicht heeft voldaan op dat punt. 
      
    
  
  
    
      5Vordering in hoger beroep en de klachten tegen het vonnis
    
    
      5.1.
      
        [appellante] vordert in hoger beroep vernietiging van het vonnis en alsnog toewijzing van haar vorderingen, met veroordeling van de Staatsloterij tot vergoeding van de proceskosten van de procedure bij de kantonrechter en de procedure bij het hof. 
      
    
    
      5.2.
      
        [appellante] heeft vier grieven (klachten) tegen het vonnis aangevoerd. Grief 1 houdt in dat de kantonrechter ten onrechte niet heeft geoordeeld dat de Staatsloterij onrechtmatig heeft gehandeld en dat er een condicio sine qua non-verband aanwezig is. [appellante] voert aan dat op basis van de uitspraak van dit hof uit 2013 en het daarop volgende arrest van de Hoge Raad uit 2015 reeds vast staat dat sprake is van causaal verband, althans dat op zijn minst moet worden vermoed dat het causaal verband aanwezig is en dat het aan de Staatsloterij is om dat vermoeden te ontzenuwen. Dat laatste heeft de Staatsloterij niet gedaan. [appellante] stelt in appel dat zij zeker zou hebben afgezien van het kopen van loten, en nog meer van het kopen bij losse verkooppunten, als zij op de hoogte zou zijn geweest van de onjuiste mededelingen, te meer omdat zij al wilde stoppen met het kopen van staatsloten. Met het stoppen van kopen van loten bij losse verkooppunten is zij vervolgens ook gestopt. Met grief 2 voert [appellante] aan dat de Staatsloterij dient te worden belast met de bewijslast. Grief 3 houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het aan [appellante] is om te stellen en zo nodig te bewijzen dat zij de loten niet zou hebben gekocht als zij een juiste voorstelling van zaken zou hebben gehad en voorts dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellante] hiervoor onvoldoende heeft gesteld. Juist de loten in de losse verkoop heeft [appellante] gekocht vanwege de misleidende mededelingen, aldus [appellante] . Met grief 4 voert [appellante] aan dat de kantonrechter ten onrechte niet is toegekomen aan de beoordeling van haar schade. [appellante] merkt daarbij op dat zij beseft dat zij een probleem heeft met het leveren van bewijs van de gestelde aankoop van losse loten ter waarde van € 6.091,17, maar dat zij haar vordering niettemin wenst te handhaven. 
      
    
  
  
    
      6Beoordeling in hoger beroep
    
    
      
        Onrechtmatig handelen: misleiding in de zin van artikel 6:194 (oud) BW
      
    
    
    
      6.1.
      Bij de vraag of een mededeling misleidend is in de zin van artikel 6:194 (oud) BW moet worden uitgegaan van de vermoedelijke verwachting van de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument tot wie de mededeling zich richt of die zij bereikt (de “maatman”). Vereist is dat de mededeling de maatman misleidt of kan misleiden en door haar misleidende karakter zijn economische gedrag kan beïnvloeden. Een mededeling kan daarom pas als misleidend worden gekwalificeerd, indien redelijkerwijs aannemelijk is dat de onjuistheid of onvolledigheid van materieel belang is voor de beslissing van de maatman om al dan niet tot de desbetreffende rechtshandeling over te gaan. In dat geval is immers redelijkerwijs aannemelijk dat de onjuistheid of onvolledigheid het economisch gedrag van de maatman kan beïnvloeden. 
      
    
    
      6.2.
      Niet in geschil is dat op grond van het arrest van dit hof uit 2013, in stand gelaten door de Hoge Raad, vaststaat dat de Staatsloterij (i) in de periode 2000 tot en met 2007 in het kader van de maandelijks gehouden staatsloterij misleidende mededelingen in de zin van artikel 6:194 (oud) BW heeft gedaan over het wel of niet gegarandeerd zijn van prijzen, de winkansen en het aantal gewonnen prijzen en (ii) in 2008 in het kader van de Koninginnedagtrekking van dat jaar misleidende mededelingen heeft gedaan over de hoogte van prijzen. Zoals hierboven vermeld (alinea 3.7.) was de in de collectieve actie vastgestelde misleiding vooral daarin gelegen dat een bepaald aantal prijzen per maand werd gecommuniceerd zonder dat daarbij werd vermeld dat deze prijzen niet uitsluitend uit de verzameling verkochte loten zouden worden getrokken, maar uit een veel grotere verzameling, het universum. Concreet: er werd bijvoorbeeld geadverteerd met “20 winnaars” per maand, terwijl in de praktijk slechts ongeveer 4 prijzen op verkochte loten vielen en er dus slechts 4 daadwerkelijke winnaars waren. Het ging hierbij om de zogeheten serie plus-prijzen, meer specifiek de grotere prijzen uit die categorie, van € 50.000,- en van € 100.000,-. Ten aanzien van de overige prijzen is in de collectieve actie geen misleiding vastgesteld en in deze procedure ook niet gesteld. Het gaat dan om de jackpot (die in omvang toeneemt als deze niet op een verkocht lotnummer valt en in de 7e trekking gegarandeerd uitgekeerd wordt), de gegarandeerde hoofdprijs (in de periode 2000-2007 variërend van € 500.000,- tot € 20.000.000,-; de meest voorkomende hoofdprijs was € 1.000.000,-), de gegarandeerde eindcijferprijzen en de niet gegarandeerde kleinere serie plus-prijzen). 
      
    
    
      6.3.
      Door het eerdere oordeel van dit hof uit 2013 staat vast dat de punten waarover misleidend is gecommuniceerd van materieel belang zijn, dat wil zeggen dat zij een consument in elk geval hebben kúnnen beïnvloeden (ervan uitgaande dat de misleidende mededelingen deze consument hebben bereikt). Het argument van de Staatsloterij dat de kans op het winnen van een serie plus-prijs van € 50.000,- of € 100.000,- hoe dan ook minuscuul klein was en dat reeds daarom niet kan worden aangenomen dat, de misleiding weggedacht, een consument (welke dan ook) anders zouden hebben gehandeld, is in zoverre dus een gepasseerd station.  
      
    
    
      6.4.
      Dat neemt niet weg dat met de vaststelling dat sprake is geweest van misleiding het causaal verband in deze specifieke zaak nog niet is gegeven. Een overtreding van artikel 6:194 (oud) BW brengt niet automatisch mee dat aan het causaal verband-vereiste is voldaan. Daarmee staat immers alleen vast dat de misleidende mededeling heeft kúnnen beïnvloeden, maar niet dat elke individuele betrokken persoon ook daadwerkelijk ís beïnvloed. De Hoge Raad heeft dat in zijn uitspraak in de World Online-zaak (zie ook hierna, alinea 6.8.) ook duidelijk gemaakt . Het hangt af van de individuele situatie van een consument of hij/zij daadwerkelijk is beïnvloed en daardoor schade heeft geleden. Het hof zal nu eerst ingaan op de bewijslastverdeling in dat verband. 
      
      
        
          Onrechtmatig handelen: causaal verband (condicio sine qua non); bewijslastverdeling; vermoeden?
        
      
      
      
        
          Hoofdregel
        
      
      
    
    
      6.5.
      Op grond van de hoofdregel is het aan [appellante] om te stellen en zo nodig te bewijzen dat er causaal verband bestaat tussen de onrechtmatige daad (de misleiding) en de door haar gestelde schade (het aankoopbedrag). Er is geen aanleiding voor een echte omkering van de bewijslast, in die zin dat ook het bewijsrisico verschuift van [appellante] naar de Staatsloterij.  
      
      
        
          Consequenties uitspraak 2013 voor de bewijslastverdeling?
        
      
      
    
    
      6.6.
      Voor zover [appellante] heeft willen aanvoeren dat het causaal verband reeds vaststaat op grond van de uitspraak van dit hof uit 2013, volgt het hof haar daarin niet. De causaal verband-vraag lag in die procedure niet ter beoordeling voor; er werd uitsluitend een beslissing gevraagd over de vraag of sprake was geweest van misleiding. In dat kader moet dus ook overweging 4.18 van dat arrest (hierboven geciteerd in alinea 3.6.), waar [appellante] naar verwijst, worden gelezen. Zoals de Staatsloterij terecht heeft aangevoerd motiveert het hof in die overweging waarom het beroep op het ontbreken van voldoende belang niet slaagt en is het daarmee niet vooruitgelopen op de vaststelling van het bestaan van causaal verband. Om dezelfde reden dwingt het arrest uit 2013 op zichzelf ook niet tot het aannemen van een bewijsvermoeden ten gunste van [appellante] . 
      
      
        
          Automatisme: vaststelling sprake van misleiding betekent bewijsvermoeden wat betreft causaal verband?
        
      
      
    
    
      6.7.
      Meer in het algemeen rijst wel de vraag of, als een rechter eenmaal heeft vastgesteld dat sprake is geweest van misleiding en dat de wijze van communicatie dus de gemiddelde consument heeft kúnnen beïnvloeden, de rechter in een concreet geding uit moet gaan van het vermoeden dat de bij dat geding betrokken individuele consument ook daadwerkelijk is beïnvloed. Dat zou betekenen het condicio sine qua non-verband tussen de misleiding en de gestelde schade wordt vermoed te bestaan, behoudens tegenbewijs van de misleidende partij. 
      
    
    
      6.8.
      Een soortgelijke vraag is beantwoord in de door beide partijen aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad in de World Online-zaak. De Hoge Raad overwoog in dat arrest onder meer het volgende (onderstrepingen hof):
      
      
        
          “4.10.4 (…) Voor de kwalificatie van de mededeling als misleidend, en derhalve als onrechtmatig, is niet vereist dat de belegger daadwerkelijk heeft kennisgenomen van of daadwerkelijk is beïnvloed door de mededeling, maar slechts dat de onjuistheid of onvolledigheid van de mededeling van voldoende materieel belang is om de ‘maatman-belegger’ te 
          kunnen
           misleiden. Het gaat er dus om of de mededeling op zichzelf genomen een misleidend karakter heeft. Is dat het geval, dan behoort de uitgevende instelling zich vanwege het misleidende karakter van die mededeling te onthouden van openbaarmaking daarvan, en handelt zij onrechtmatig indien zij de mededeling toch openbaar maakt. Pas in het kader van de vaststelling van de omvang van de aansprakelijkheid jegens een individuele belegger komt aan de orde of en, zo ja, in hoeverre deze bij zijn beleggingsbeslissing daadwerkelijk door de misleidende mededeling is beïnvloed en als gevolg daarvan is benadeeld.
        
        
          Causaal verband
        
      
      
        4.11.1
        
          De art. 6:194 e.v. laten onverlet dat de gewone regels betreffende stelplicht en bewijslast gelden ten aanzien van de vraag of de schade in een zodanig verband met de misleiding staat dat zij als gevolg daarvan aan degene die de misleidende mededeling openbaar heeft gemaakt, kan worden toegerekend (rov. 4.5 van HR 2 december 1994, nr. 15488, LJN ZC1562, NJ 1996/246). 
          In beginsel draagt de belegger derhalve ook de stelplicht en bewijslast ter zake van het condicio sine qua non-verband
          . Dat bewijs is evenwel problematisch, omdat een belegger zich bij zijn beleggingsbeslissing in het algemeen door een veelheid van factoren zal laten leiden, terwijl bovendien vaak niet valt aan te tonen dat hij daadwerkelijk heeft kennisgenomen van de misleidende mededeling, laat staan dat hij daadwerkelijk door de misleidende mededeling is beïnvloed. Die beïnvloeding kan ook indirect hebben plaatsgehad, doordat de belegger is afgegaan op adviezen of op heersende opinies in de markt, die op hun beurt door de misleidende mededeling in het leven zijn geroepen. De door deze factoren veroorzaakte 
          bewijsproblemen
           ter zake van het condicio sine qua non-verband brengen mee dat de door de (oude en nieuwe) prospectusrichtlijn beoogde bescherming van beleggers (zie hiervoor in 4.10.1) in de praktijk illusoir kan worden. Daarbij verdient opmerking dat die richtlijn weliswaar de aansprakelijkheid van de uitgevende instelling voor misleidende mededelingen in het prospectus niet harmoniseert, maar dat de nieuwe prospectusrichtlijn aan de Lidstaten wel de verplichting oplegt ervoor zorg te dragen dat de nationale wettelijke bepalingen inzake burgerrechtelijke aansprakelijkheid van toepassing zijn op degenen die verantwoordelijk zijn voor de in het prospectus vermelde informatie (art. 6 lid 2 van richtlijn 2003/71/EG). Dat brengt mee dat een effectieve rechtsbescherming geboden moet worden volgens de regels van het nationale recht.
        
      
      
        4.11.2
        
          
            Met het oog op die 
            effectieve rechtsbescherming
             en gelet op de met de prospectusvoorschriften beoogde bescherming van (potentiële) beleggers tegen misleidende mededelingen in het prospectus, zal 
            tot uitgangspunt mogen dienen dat condicio sine qua non-verband tussen de misleiding en de beleggingsbeslissing aanwezig is
            .
          
          
            Dit betekent derhalve dat 
            in beginsel aangenomen moet worden dat, indien geen sprake van misleiding zou zijn geweest, de belegger niet — of bij aankoop op de secundaire markt: niet dan wel niet op dezelfde voorwaarden — tot aankoop van de effecten zou zijn overgegaan
            . 
            De rechter kan echter naar aanleiding van de over en weer aangevoerde argumenten (waarbij zo nodig de juistheid van daarbij aangevoerde feiten door de meest gerede partij aannemelijk moet worden gemaakt), en mede in aanmerking genomen de aard van de desbetreffende misleidende mededeling(en) en de verder beschikbare informatie, tot de conclusie komen dat voormeld uitgangspunt in het concrete geval niet opgaat
            . Dat zal bijvoorbeeld het geval zijn indien aannemelijk is dat de beleggingsbeslissing is genomen voordat de desbetreffende misleidende mededeling openbaar gemaakt was. (…).”
          
        
        
      
    
    
      6.9.
      Volgens de Staatsloterij is deze uitspraak niet van toepassing op de zaak van [appellante] omdat in de World Online-zaak sprake was van prospectusaansprakelijkheid en niet van aansprakelijkheid van een aanbieder van een kansspel. In het eerste geval gaat het om de verkoop van complexe financiële producten met risico op grote vermogensschade, terwijl het in dit geval gaat om deelname aan een loterij, met een relatief geringe investering en alleen het risico op verlies van die inleg, aldus de Staatsloterij. Bovendien, zo stelt de Staatsloterij, is het een feit van algemene bekendheid dat de kans op het winnen van een grote prijs bij een loterij klein is. De Staatsloterij verwijst in dat verband onder meer naar een conclusie van AG Hartlief uit 2019, waarin deze schrijft dat het hierboven vermelde oordeel van de Hoge Raad in de World Online-zaak inderdaad “niet zonder meer toepasbaar (lijkt) op andere gevallen dan prospectus-aansprakelijkheid.”. 
      
    
    
      6.10.
      
        Dat sprake is van wezenlijke verschillen is waar, maar daartegenover staat dat ook consumenten die deelnemen aan een loterij effectieve rechtsbescherming verdienen en dat voorkomen moet worden dat misleiding te snel straffeloos blijft vanwege grote bewijsproblemen die de consument niet kan overwinnen. Wat daar echter ook van zij, ook als de World Online-uitspraak naar analogie wordt toegepast op deze zaak, blijft staan dat de Hoge Raad in die zaak heeft geoordeeld dat de feiten van de concrete casus kunnen maken dat het uitgangspunt (te weten: dat het condicio sine qua non-verband vermoed wordt aanwezig te zijn) niet opgaat. Van een automatisme in die zin dat élke rechterlijke vaststelling van misleiding zonder meer leidt tot een bewijsvermoeden ten gunste van de consument is dus hoe dan ook geen sprake.
        
          Causaal verband (condicio-sine-qua-non) in deze zaak?
        
      
      
    
    
      6.11.
      Er moeten twee condicio sine qua non-vragen worden onderscheiden: ten eerste de vraag of de misleidende mededelingen [appellante] daadwerkelijk hebben bereikt (hetgeen de Staatsloterij betwist) en ten tweede de vraag of de misleidende mededelingen [appellante] vervolgens daadwerkelijk hebben beïnvloed, dat wil zeggen of zij, zoals zij zelf stelt, anders niet zou zijn blijven meespelen, althans niet op dezelfde manier (hetgeen de Staatsloterij eveneens betwist). Het hof laat de eerste vraag (hebben de misleidende mededelingen [appellante] bereikt?) verder rusten, omdat ook als die vraag met “ja” moet worden beantwoord, niet kan worden aangenomen dat de mededelingen het handelen van [appellante] daadwerkelijk hebben beïnvloed. Dat is niet anders als wordt uitgegaan van een vermoeden zoals [appellante] bepleit. Daarbij weegt mee dat zo’n vermoeden uitsluitend zou zijn gebaseerd op de vaststelling dat de misleidende mededelingen op zichzelf van dien aard zijn dat zij hebben kúnnen beïnvloeden. Het is dus een grotendeels abstract vermoeden, dat in zoverre los staat van de concrete omstandigheden van het geval van [appellante] . 
      
    
    
      6.12.
      Als vervolgens wordt gekeken naar die concrete omstandigheden is, zoals de Staatsloterij terecht heeft aangevoerd, van belang dat:
      
        
          i) [appellante] al vanaf 1994 via een abonnement meespeelt en dat zij sindsdien – in elk geval tot aan de datum van de mondelinge behandeling in hoger beroep – haar speelgedrag nooit heeft aangepast, dit terwijl
        
        
          ii) de Staatsloterij onweersproken heeft aangevoerd dat het prijzenpakket in de loop der jaren meer meermalen is gewijzigd en meer in het bijzonder ook het aantal per maand gecommuniceerde respectievelijk per maand daadwerkelijk te winnen grotere serie plus-prijzen in de loop der jaren is gewijzigd, en bovendien
        
        
          iii) in elk geval vaststaat dat in 1994, toen [appellante] begon mee te spelen, slechts 1 à 2 serie plus prijzen van € 50.000,- of € 100.000,- per maand te winnen viel en dat meer in het algemeen het aantal serie plus-prijzen in de periode 1994-2000 lager was dan in de periode vanaf 2000.
        
      
      Het is begrijpelijk dat [appellante] achteraf verontwaardigd is over de gang van zaken, maar daar gaat het niet om. Kernvraag is of zij anders zou hebben gehandeld dan zij in feite heeft gedaan als er geen sprake was geweest van misleiding en dus vanaf 2000 juist en transparant zou zijn gecommuniceerd – meer specifiek: als zou zijn vermeld dat per maand ongeveer 4 grote serie plus-prijzen zouden worden uitgekeerd. [appellante] stelt dat zij dan zou zijn gestopt met deelnemen. Gelet op de onder (i) tot en met (iii) geschetste omstandigheden vraagt dit om een nadere uitleg over de beweegredenen van [appellante] , maar deze nadere uitleg ontbreekt. [appellante] legt bijvoorbeeld niet uit waarom zij, uitgaande van 1 à 3 grote serie plus-prijzen per maand, in de periode 1994-2000 haar winkans wel voldoende achtte om mee te doen en haar deelname aan de loterij steeds ongewijzigd heeft voortgezet – terwijl het haar naar haar zeggen om de grote prijzen ging –, maar uitgaande van 4 van die prijzen per maand vanaf 2000 – dus bij een toegenomen kans op een prijs – zou hebben besloten tot stoppen. [appellante] stelt weliswaar dat zij vanaf 2000 (meer) loten in de losse verkoop is gaan kopen als gevolg van de misleidende mededelingen, maar zij biedt niet aan om deze – door de Staatsloterij betwiste – stelling te bewijzen, zodat van de juistheid daarvan niet kan worden uitgegaan. Bovendien is deze stelling (bij memorie van grieven) moeilijk te rijmen met haar stelling (tijdens de mondelinge behandeling) dat zij een bepaald budget heeft en dat het zien van grote prijzen (daarom) haar koopgedrag niet verandert. Overigens geeft ook het ongewijzigde kooppatroon van [appellante] vanaf 2008 tot nu steun voor het oordeel dat zij zich niet door (juiste of onjuiste) mededelingen laat leiden maar gewoon elke maand een lot koopt.    
      
    
    
      6.13.
      Het hof concludeert dat [appellante] niet aan haar stelplicht heeft voldaan, zodat niet aan bewijslevering wordt toegekomen. Als niet wordt uitgegaan van een vermoeden, heeft [appellante] haar stelling dat zij daadwerkelijk is beïnvloed onvoldoende onderbouwd. Als wordt uitgegaan van een vermoeden ten gunste van haar, is dat vermoeden voldoende ontzenuwd omdat [appellante] onvoldoende heeft gereageerd op hetgeen de Staatsloterij in het kader van de ontzenuwing heeft aangevoerd en dan geldt nog steeds dat [appellante] onvoldoende heeft gesteld om tot bewijslevering te worden toegelaten. De overige tegenwerpingen van de Staatsloterij ten aanzien van het causaal verband kunnen bij deze stand van zaken onbesproken blijven.
      
      
        
          Andere grondslagen
        
      
      
    
    
      6.14.
      Het voorgaande betekent dat evenmin sprake is van dwaling nu ook daarvoor een causaal verband is vereist. Het hof komt dus niet toe aan een behandeling van de voorwaardelijke tegenvordering van de Staatsloterij.
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      6.15.
      De conclusie luidt dat het hoger beroep geen succes heeft. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen en [appellante] veroordelen tot vergoeding van de kosten die de Staatsloterij in hoger beroep heeft gemaakt. Deze kostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, zoals door de Staatsloterij is gevorderd.
      
      
        
          Beslissing
        
      
      
      
        Het hof:
      
      
      - bekrachtigt het bestreden vonnis van 19 maart 2019;
      
      - veroordeelt [appellante] in de proceskosten, aan de kant van de Staatsloterij in de procedure in hoger beroep begroot op € 760,- aan griffierecht en € 2.361,- aan salaris advocaat 
      
      - verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Dousma-Valk, M.Y. Bonneur en D. Aarts en door rolraadsheer mr. J.E.H.M. Pinckaers uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 oktober 2021, in aanwezigheid van de griffier.
      
    
  
  
    In deze zaak geldt artikel 6:194 (oud) BW, een lex specialis van artikel 6:162 BW. Met ingang van 15 oktober 2008 is artikel 6:194 (oud) BW vervangen door de artikelen 6:193a-j BW. Sindsdien moet de aansprakelijkheid voor misleidende reclame jegens consumenten beoordeeld worden aan de hand van deze nieuwe bepalingen. Artikel 6:194 BW is nu alleen nog van toepassing op misleiding van iemand “die handelt in de uitoefening van zijn bedrijf”. 
  
  
     HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162 World Online.
  
  
     Conclusie AG Hartlief voor HR 18 januari 2019, ECLI:NL:PHR:2019:244, voetnoot 54.