ECLI:NL:GHARL:2014:5133, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 26-06-2014, 200.144.874-01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2014-06-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Door de rechtbank uitgesproken faillissement in hoger beroep vernietigd. Summierlijk blijken van de vordering.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer 200.144.874/01
      (zaaknummer rechtbank C/16/14/290 F)
    
    
    
      
        arrest van de derde civiele kamer van 26 juni 2014
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant], 
      
      h.o.d.n. [bedrijfsnaam],
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant], 
      advocaat: mr. P.H. van Dijck, kantoorhoudende te Haarlem,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        ASR Schadeverzekering N.V.,
      
      gevestigd te Utrecht,
      hierna te noemen: ASR,
      advocaat: mr. E.J.A.A. van Dal, kantoorhoudende te Arnhem.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Bij vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 1 april 2014 is, op het daartoe strekkende verzoek van ASR, [appellant] in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. E.W.A. Vonk tot rechter-commissaris en onder aanstelling van [curator], tot curator.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Bij beroepschrift, binnengekomen bij de griffie van het hof op 7 april 2014, heeft [appellant] verzocht voornoemd vonnis  en de daarbij behorende uitgesproken faillietverklaring te vernietigen c.q. niet-ontvankelijk te verklaren alsmede de aanvraagster, ASR, te veroordelen tot alle voor [appellant] hieruit voortvloeiende schade, de kosten van rechtsbijstand, salaris curator en griffierecht daarbij inbegrepen. 
      
    
    
      2.2
      Het hof heeft kennisgenomen van de overige stukken, waaronder een brief met bijlagen van 16 juni 2014 en een brief met bijlage van 17 juni 2014 van mr. E.J.A.A. van Dal, een brief met bijlagen van 16 juni 2014 van de curator en een brief met bijlagen van 17 juni 2014 van mr. P.H. van Dijck.
      
    
    
      2.3
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 18 juni 2014, waarbij [appellant] is verschenen, bijgestaan door zijn advocaat. Ter zitting heeft mr. Van Dijck het woord gevoerd aan de hand van een pleitnota. Voor ASR is naast haar advocaat [D], teamjurist, verschenen. Verder is de curator [curator] verschenen. Met toestemming van het hof zijn tijdens de zitting een aantal producties overgelegd: door [appellant] een verklaring van familieleden dat zij bereid zijn bedragen aan [appellant] ter beschikking te stellen en door ASR een overzicht van de openstaande vordering van [appellant] bij het CJIB. De curator heeft, bij brief van 19 juni 2014, aan het hof (en in kopie aan de beide advocaten) een salarisvoorstel gezonden. 
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        Oordeel van de rechtbank
      
    
    
      3.1
      
        De rechtbank heeft [appellant] in staat van faillissement verklaard. De rechtbank heeft daarbij – samengevat – het volgende overwogen. ASR heeft ter zitting aangegeven dat zij een vordering heeft op de schuldenaar van € 90.456,91, exclusief rente en kosten. Deze vordering vindt haar grondslag in een door de rechtbank Midden-Nederland gewezen vonnis van 12 juni 2013. Het verweer van [appellant] dat hij hoger beroep heeft ingesteld tegen dit vonnis, is onvoldoende om het niet bestaan van die vordering tot uitgangspunt te nemen. Het vonnis is immers uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Dat volgens [appellant] de vordering aan het[X] van € 15.789,37 niet bestaat, is tegenover de overgelegde facturen onvoldoende om de onjuistheid van die vordering tot uitgangspunt te nemen.
        	Het vorderingsrecht van ASR is hiermee summierlijk gebleken, waarmee ook de pluraliteit van crediteuren een feit is. Eveneens is summierlijk gebleken van het bestaan van feiten en omstandigheden die aantonen dat [appellant] in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, aldus - nog steeds - de rechtbank.
      
      
      
        
          Beroep
        
      
    
    
      3.2
      
        
          [appellant] kan zich met het oordeel van de rechtbank niet verenigen en voert het volgende aan. [appellant] stelt voorop dat hij verwikkeld is in een civiele procedure tegen ASR bij het hof. [appellant] heeft in opdracht van [A] in 2011 het platte dak van diens huis voorzien van een laag bitumineuze dakbedekking. Toen de werkzaamheden waren afgerond is er brand ontstaan waardoor er schade aan het huis van [A] is ontstaan. [A] heeft zijn schade bij ASR gemeld, waarna ASR [appellant] aansprakelijk heeft gesteld voor deze schade.
        	Verder voert [appellant] het volgende aan. Op 31 maart 2014, de avond voorafgaand aan de datum van behandeling bij de rechtbank op 1 april 2014, heeft ASR, zonder dat de advocaat van [appellant] daarvan tijdig kennis heeft kunnen nemen, een aantal steunvorderingen opgevoerd, waaronder vorderingen afkomstig van [B]. Zij heeft in het verleden onder de naam [X] voor [appellant] een aantal verzekeringen afgesloten bij ASR. Nadien is gebleken dat, door tussenpersonen wel of niet verbonden aan [X], [appellant] in plaats van een aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven (AVB) een aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren (AVP) had afgesloten. Het gevolg hiervan was dat [appellant] door de rechtbank in eerste instantie persoonlijk is veroordeeld tot vergoeding van ruim € 90.000,- aan ASR. Aangezien ‘dakbedekkerswerk’ ook onder de AVP polis van ASR uitgesloten is van dekking dient ASR te onderzoeken hoe het met de verplichtingen van haar verzekerde [A], op grond van de met hem overeengekomen aansprakelijkheidsverzekering, staat. [A], althans het door ASR ingeschakelde [expertisebureau], schrijft de volledige schuld van de schade toe aan [appellant], terwijl ASR ook op grond van de met [A] afgesloten ASR-polis onderzoek had moeten doen naar de in deze polis voorgeschreven aanwezigheid van brandblusmiddelen en deskundigheid. Voorts is van belang dat [A] en/of door hem ingeschakelde derden op de bewuste dag zelf ook aan het dak hebben gewerkt. [appellant] betwist in elk geval voor de schade aansprakelijk te zijn.
        	Voorts betwist [appellant] het bestaan van een vordering van [X]. Hij heeft geen facturen ontvangen van [X] noch zijn er duidelijke afspraken op papier gezet. De gehele wijze van financiële advisering is van de zijde van [X] ondoorzichtig. Hetgeen door [X] aan beweerdelijke advisering is verricht, dient aannemelijk te worden gemaakt aan de hand van schriftelijke stukken. Evenmin heeft [appellant] met betrekking tot de advisering door [X] enige aanmaning ontvangen, zodat er geen sprake kan zijn van het onbetaald hebben gelaten van deze vorderingen. Voorts is [appellant] met [B], met wie hij een zeer informele relatie onderhield, overeengekomen dat eventuele advieswerkzaamheden in natura vergoed konden worden door het verrichten van diverse reparaties. Voor zover er al financiële verplichtingen aannemelijk kunnen worden gemaakt dient [appellant] alsnog in de gelegenheid te worden gesteld daar een regeling voor te treffen.
        	De overige, inmiddels bij de curator binnengekomen vorderingen, zoals van de Zinkunie B.V. kunnen op de normale manier worden voldaan. Ook met andere leveranciers en het CJIB kunnen betalingsregelingen worden getroffen. Verder valt niet in te zien welk redelijk belang ASR en/of [X] hebben bij de handhaving van het faillissement van [appellant].
      
      
      
        
          Visie ASR
        
      
    
    
      3.3
      
        ASR heeft ter zitting het volgende aangevoerd. De vordering van ASR is ontstaan door een brand. [A] was hiervoor bij ASR verzekerd en ASR heeft [appellant] als de veroorzaker van de brand aansprakelijk gesteld voor de schade. De werkzaamheden van [appellant] waren wel degelijk te verzekeren. Maar omdat het om brandgevaarlijk werk gaat moeten er bepaalde diploma’s getoond worden, hetgeen [appellant] niet kon. ASR was in eerste instantie niet uit op het faillissement van [appellant]. Echter toen uit betrouwbare bron bekend werd dat [appellant] een tweetal huizen in Turkije zou hebben, waarover [appellant] geen openheid van zaken had gegeven, was er voor ASR geen zicht op de financiële positie van [appellant] waarop is besloten zijn faillissement aan te vragen.
        	Ten aanzien van de vordering van [X] voert ASR het volgende aan. Het bestaan van de vorderingen van [B] is voldoende aannemelijk. Er zijn veel facturen ingediend en gestuurd naar het woonadres van [appellant]. In de facturen worden concrete werkzaamheden genoemd door [X]. Over de omvang van de vordering kan weliswaar discussie ontstaan, maar dat er een bedrag openstaat staat vast.
        	Verder heeft [C] een vordering op [appellant] van ongeveer 
        € 6.500,-. Deze vordering is volledig opeisbaar. Ook indien de familie van [appellant] bereid zou zijn om daarvan een gedeelte te betalen blijft er nog steeds een vordering openstaan. 
      
      
      
        
          Visie curator
        
      
    
    
      3.4
      De curator heeft ter zitting desgevraagd meegedeeld dat hij de hoofdvordering voorlopig betwist. Indien de boedel dit toelaat, zal hij de appelprocedure die op die vordering ziet overnemen. Voorts plaatst de curator vraagtekens bij de vordering van [X]. Zo is er geen opdrachtbevestiging en is het uurtarief discutabel. Ook deze vordering zal de curator voorlopig betwisten. De andere vorderingen zal de curator voorlopig erkennen. [appellant] heeft met Zinkunie B.V. een betalingsregeling getroffen en de vordering van [C] is vrij laag en zal uit het saldo van de boedelrekening kunnen worden betaald. Verder loopt het bedrijf van [appellant] goed en zijn er, gelet op de omzet, geen bovenmatige openstaande schulden. Naar het oordeel van de curator bevindt [appellant] zich niet in een situatie die een faillissement rechtvaardigt.
      
      
      
        
          Oordeel van het hof
        
        
          Wettelijk kader
        
      
    
    
      3.5
      Op grond van artikel 6, derde lid, Fw wordt de faillietverklaring uitgesproken, indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden, welke aantonen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, en, indien een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze. 
      
      
        
          Vorderingsrecht ASR
        
      
    
    
      3.6
      Gelet op hetgeen ter zitting is aangevoerd over de vordering van ASR is het hof van oordeel dat het bestaan van de (hoofd)vordering van ASR niet summierlijk is gebleken. De curator heeft desgevraagd aangegeven dat hij de vordering van ASR betwist op juridische gronden. Indien de boedel dit toelaat is hij bereid om de procedure tegen ASR (van [appellant]) over te nemen. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat het vonnis van de rechtbank feitelijk niet op tegenspraak is gewezen en dat de gronden die [appellant] tegen de beslissing van de rechtbank aanvoert niet zonder meer onhaalbaar voorkomen.
      
      
        
          Toestand van opgehouden hebben te betalen
        
      
      
        3.7.1
        Wil aangenomen kunnen worden dat een schuldenaar tegen wie het verzoek tot faillietverklaring is gericht, verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, dan moet tenminste een (onbetaalde) vordering van de aanvrager summierlijk komen vast te staan, en moet van één andere onbetaalde vordering op de schuldenaar blijken. Of er sprake is van de toestand van opgehouden hebben te betalen moet aan de hand van de ook verder gebleken gegevens worden beoordeeld.
        
      
      
        3.7.2
        
          Het hof is van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat [appellant] verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. De vordering van ASR heeft [appellant] onbetaald gelaten omdat hij deze vordering, vooralsnog op bepleitbare gronden, betwist; de curator sluit zich bij deze visie aan. Het door [appellant] voorafgaand aan de faillietverklaring ingestelde hoger beroep is hiermee in lijn. Ook de vordering van [X] heeft [appellant] niet om budgettaire maar om inhoudelijke redenen onbetaald gelaten en ook deze wordt door de curator betwist. De overige schulden die [appellant] heeft zijn schulden die passen bij een normale bedrijfsvoering en die naar het zich laat aanzien ook binnen die bedrijfsvoering door [appellant] kunnen worden afgewikkeld. Met de Zinkunie B.V. heeft [appellant] een betalingsregeling kunnen treffen waaraan hij totdat hij failliet werd verklaard voldeed. Verder is de schuld bij [C] relatief gering en kan uit het saldo van de boedelrekening worden voldaan.
          Het hof kent voorts bijzonder gewicht toe aan het gegeven dat de curator ter zitting van het hof heeft laten weten dat de door [appellant] gedreven onderneming gezond is en dat de onderhavige casus hem veeleer als een geschil tussen twee partijen in een handelszaak dan als een faillissementskwestie voorkomt.
        
        
      
    
    
      3.8
      Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat [appellant] niet verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. Aangezien niet meer voldaan is aan de voorwaarden voor faillietverklaring, zoals deze zijn neergelegd in artikel 6, derde lid, Fw, is de grond aan het faillissement komen te ontvallen.
      
    
    
      3.9
      Het voorgaande leidt tot het oordeel dat het bestreden vonnis dient te worden vernietigd en dat beslist moet worden als volgt.
      
    
    
      3.10
      Gelet op de beslissing van het hof zal ASR worden veroordeeld in de faillissementskosten, salaris curator en verschotten daarbij inbegrepen. Nu op het door de curator verzonden salarisvoorstel van de kant van de advocaten geen reactie is ingekomen en het hof het voorstel niet onredelijk of bovenmatig voorkomt, zal het salaris worden vastgesteld conform dit voorstel. Het hof zal voorts de kosten van rechtsbijstand van [appellant], zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, vaststellen en ten laste van ASR brengen. Het hof zal [appellant] in zijn verzoek om ASR te veroordelen tot alle voor [appellant] uit de faillietverklaring voortvloeiende schade en de kosten van rechtsbijstand niet ontvangen, nu een dergelijk verzoek niet in het kader van een faillissementsprocedure als de onderhavige behandeld kan worden. 
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 1 april 2014 en, opnieuw recht doende:
    
    
    
      wijst af het inleidende verzoek van ASR om [appellant] in staat van faillissement te verklaren;
    
    
    
      bepaalt de faillissementskosten op € 4.635,10 aan salaris van de curator, een en ander inclusief de verschotten en de (eventueel) verschuldigde omzetbelasting;
    
    
    
      bepaalt de proceskosten aan de zijde van [appellant] in eerste aanleg op nihil en in hoger beroep op € 308,- aan griffierecht en op € 1.788,- aan salaris van de advocaat; 
    
    
    
      brengt de faillissementskosten en de proceskosten ten laste van ASR;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. A.M. Koene, mr. J.D.S.L. Bosch en mr. I.A. Vermeulen en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 juni 2014.