ECLI:NL:RBAMS:2014:394, Rechtbank Amsterdam, 12-02-2014, C/13/538628 / HA ZA 13-338
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-02-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tegenstrijdig belang. Vertegenwoordiging vennootschap door commissaris. Schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid. Daarbij doet niet ter zake dat een gedeelte van de schijnwekkende feiten zich pas na de totstandkoming van de overeenkomst heeft voorgedaan

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/538628 / HA ZA 13-338
    
    
    
      
        Vonnis van 12 februari 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      naamloze vennootschap 
      
        OCTAVIAN KING HOLDINGS N.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. P.W. Tubbergen te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        PALL MALL CAPITAL (NETHERLANDS) B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
    
    2.	[gedaagde 2] in zijn hoedanigheid als curator van de in staat van faillissement verkerende vennootschap naar Duits recht, 
    
      gesellschaft mit beschränkter haftung      
      PALL MALL CAPITAL DEUTSCHLAND GMBH.,
      gevestigd te Keulen (Duitsland),
    
    3.	[gedaagde 3],
    
      wonende te [woonplaats],
      gedaagden,
      advocaat mr. C.E. Koudenburg te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Octavian en Pall Mall c.s. worden genoemd. Gedaagde sub 1 en Pall Mall Capital Deutschland GMBH zullen ook samen worden aangeduid als de Pall Mall vennootschappen en gedaagde sub 3 afzonderlijk als [gedaagde 3].
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 5 december 2012, met herstelexploot van 28 december 2012;
        
        
          de akte houdende vermeerdering van eis van 8 mei 2013;
        
        
          de conclusie van antwoord van gedaagden sub 1 en 3 van 19 juni 2013;
        
        
          de conclusie van antwoord van gedaagde sub 2 van 22 juli 2013;
        
        
          het tussenvonnis van 17 juli 2013 ten aanzien van gedaagden sub 1 en 3 (waarin een comparitie is bepaald) en het aanvullend tussenvonnis van 31 juli 2013 waarin is bepaald dat als gedaagde sub 2 wordt toegevoegd de curator van Pall Mall Capital Deutschland GMBH;
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 29 oktober 2013 en de daarin genoemde stukken;
        
        
          de akte uitlating pleidooi van Octavian van 13 november 2013; en
        
        
          de akte uitlating pleidooi/vonnis van Pall Mall c.s. van 13 november 2013.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Bij rolbeslissing van 27 november 2013 is het door Octavian verzochte pleidooi geweigerd en is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Octavian is een financiële houdstermaatschappij. Tot haar vermogensbestanddelen behoort een aantal hotels in Duitsland.
      
    
    
      2.2.
      
        [gedaagde 3] is [functie] van de Pall Mall vennootschappen en is tussen[datum] en [datum] bestuurder geweest van Octavian. In de periode van [datum] tot [datum] was [naam] [functie] van Octavian. 
      
    
    
      2.3.
      
        Artikel 14 lid 4 van de statuten van Octavian houdt het volgende in:
        
          Ingeval van tegenstrijdig belang tussen de vennootschap en een directeur wordt de vennootschap vertegenwoordigd door de directeur of commissaris die de raad van commissarissen daartoe aanwijst. 
      
      
    
    
      2.4.
      
        In de notulen van de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Octavian gehouden in Amsterdam op 14 januari 2011 (hierna: de BAvA) is opgenomen dat [naam 2], [naam 3] en[naam], alle drie aanwezig in de vergadering, door de BAvA zijn benoemd tot lid van de raad van commissarissen en daarnaast onder meer het volgende:
        
          8. [gedaagde 3] advised that in respect of the sale of assets the objective is to seek to sell all the Company’s assets to a single purchaser. However, shareholders would consider subsequent offers (…)
        
      
      
      
        
          9. There was further general discussion about the actual process of sale and it was agreed that [gedaagde 3] would coordinate the process.
        
      
      
      
        
          The remuneration and terms of engagement were to be subject to a separate agreement for approval by the Company’s Shareholders.
      
      
      
        Aanwezig bij de BAvA waren ook onder andere [naam 4] en [naam 3], die op dat moment samen (indirect) meer dan 95% van de aandelen in Octavian hielden. De overige aandelen waren verdeeld over zeven kleine aandeelhouders.
      
      
    
    
      2.5.
      In een brief van Pall Mall c.s. aan Octavian van 18 januari 2011 (hierna: de brief) is een overeenkomst weergegeven waarbij Pall Mall c.s. worden aangesteld als financieel adviseur van Octavian met betrekking tot de verkoop van een aantal hotels van de Duitse dochtervennootschappen van Octavian (hierna: de overeenkomst).
      
    
    
      2.6.
      In een e-mail van 18 januari 2011 aan [naam 2], [naam 3] en [naam 5] heeft [gedaagde 3] de geadresseerden verzocht namens de aandeelhouders van Octavian in te stemmen met de overeenkomst “that reflects the arrangements that we agreed in Amsterdam last Friday”. Per e-mail van 19 januari 2011 heeft [naam 2] zijn instemming betuigd. [naam 3] heeft van zijn goedkeuring blijk gegeven door “ok” en zijn handtekening te schrijven op een uitgeprinte versie van een e-mail van [gedaagde 3] van 19 januari 2011, waarin deze nogmaals om instemming vraagt.
      
    
    
      2.7.
      De overeenkomst is op 18 januari 2011 namens de Pall Mall vennootschappen ondertekend door [gedaagde 3]. Op 1 februari 2011 is de overeenkomst voor Octavian ondertekend door [naam 2], waarbij hij handgeschreven heeft toegevoegd dat dit was für die Hauptgesellschaft (door partijen vertaald als: hoofd- of grootaandeelhouders) [naam 4] und [naam 3].
      
    
    
      2.8.
      In de loop van 2011 heeft [gedaagde 3] verschillende keren alle leden van de raad van commissarissen schriftelijk om goedkeuring gevraagd voor betalingen aan de Pall Mall vennootschappen voor ingevolge de overeenkomst aan Octavian verrichte diensten. De commissarissen hebben de betalingen steeds goedgekeurd.
      
    
    
      2.9.
      
        De notulen van de raad van commissarissen van Octavian van 5 mei 2011 houden onder meer het volgende in:
        
          Report on Sales Process
        
        
          Pall Mall Capital (…) elaborated on the report submitted on 4th May 2011.
        
        
          (…)
        
        
          The following Contractual considerations/ potential obstacles were raised: 
        
        
          (…)
        
        
          Confirmation of retainer for Pall Mall Capital
        
        
          The requested reimbursement of out of pocket expenses was confirmed by the meeting. A monthly retainer of Euro50k was approved provided (…) 
        
      
      
    
    
      2.10.
      
        De notulen van de raad van commissarissen van Octavian van 8 augustus 2011 houden onder meer het volgende in:
        
          Pall Mall Capital’s mandate relates to the responsibility for overall coordination of the sales process and all the professional advisers. This remained unchanged.
        
      
      
    
    
      2.11.
      Op 25 augustus 2011 laat [naam] per e-mail aan [gedaagde 3], [naam 2] en [naam 3] weten de  gang van zaken en de rol van [gedaagde 3] ten aanzien van het verkoopproces onwenselijk te vinden. [naam] stelt in zijn e-mail dat [gedaagde 3] ontslagen moet worden als bestuurder van Octavian en dat zijn rol als onderhandelingspartner in het verkoopproces dient te worden overgenomen door anderen.
      
    
    
      2.12.
      In een e-mail van [naam 2] aan [gedaagde 3], met kopie aan [naam] en [naam 3] van 29 september 2011 staat onder punt 1: Die Octavian hat eine Vereinbarung mit Ihnen persönlich, met der Pall Mall Deutschland und der Pall Mall Niederlande (“Octavian heeft een overeenkomst met u persoonlijk, met Pall Mall Duitsland en Pall Mall Nederland”).
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      Octavian vordert na vermeerdering van eis  samengevat – (i) een verklaring voor recht dat tussen Octavian enerzijds en (een of meer van) Pall Mall c.s. anderzijds nooit een rechtsgeldige overeenkomst tot stand is gekomen op basis van de brief en daarnaast (ii) veroordeling van Pall Mall c.s. hoofdelijk tot betaling van € 160.000,-, vermeerderd met rente en kosten.
      
    
    
      3.2.
      Pall Mall c.s. voert verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Kern van het geschil tussen partijen is of op basis van de brief een overeenkomst tussen hen tot stand is gekomen. Volgens Octavian is dit niet het geval. Omdat [gedaagde 3] op dat moment bestuurder was van Octavian kon hij haar niet vertegenwoordigen bij de eventuele acceptatie van het in de brief gedane aanbod. Krachtens de statuten had Octavian in zo’n geval alleen kunnen worden vertegenwoordigd door een bij besluit van de raad van commissarissen daartoe aangewezen bestuurder of commissaris. De raad van commissarissen heeft nooit een dergelijk aanwijzingsbesluit genomen. Omdat [naam 2] Octavian niet rechtsgeldig kon vertegenwoordigen is geen overeenkomst tot stand gekomen, aldus Octavian. 
      
    
    
      4.2.
      Volgens Pall Mall c.s. daarentegen is wel een rechtsgeldige overeenkomst op basis van de brief tot stand gekomen omdat niet is gebleken dat geen aanwijzingsbesluit is genomen door de raad van commissarissen. Als niet al in januari 2011 een overeenkomst tot stand is gekomen, dan heeft te gelden dat de in de brief weergegeven overeenkomst nadien alsnog is bekrachtigd. Tot slot beroept Pall Mall c.s. zich erop dat, voor zover [naam 2] onbevoegdelijk heeft gehandeld, dit niet aan haar als derde te goeder trouw kan worden tegengeworpen.
      
    
    
      4.3.
      De rechtbank stelt voorop dat bij het al dan niet aanvaarden van het in de brief gedane aanbod sprake was van tegenstrijdig belang, aangezien [gedaagde 3] zowel directeur was van Octavian als van de Pall Mall vennootschappen. Ingeval van tegenstrijdig belang wordt Octavian ingevolge haar statuten vertegenwoordigd door de directeur of commissaris die de raad van commissarissen daartoe aanwijst. De raad van commissarissen heeft niet een dergelijk aanwijzingsbesluit genomen. [naam 2] heeft dan ook bij het ondertekenen van de overeenkomst niet op basis van een dergelijk aanwijzingsbesluit kunnen handelen als vertegenwoordiger van Octavian.
      
    
    
      4.4.
      De vraag is vervolgens of langs andere weg een rechtsgeldige overeenkomst tot stand is gekomen op basis van de brief. In dit verband acht de rechtbank het volgende van belang. Tijdens de BAvA van 14 januari 2011 waren alle leden van de toenmalige raad van commissarissen - te weten [naam], [naam 3] en [naam 2] – aanwezig, evenals [gedaagde 3]. Uit de notulen van die vergadering, in het bijzonder het onder punt 9 daarvan gestelde, blijkt dat de vergadering ermee heeft ingestemd dat het verkoopproces door [gedaagde 3] zou worden gecoördineerd en dat de bezoldiging en andere details voor goedkeuring zouden worden voorgelegd aan de aandeelhouders. Niet is gesteld of gebleken dat (een of meer) leden van de raad van commissarissen hiertegen bezwaar hebben aangetekend. Daarbij verdient opmerking dat niet is beslist dat de aandeelhouders bij formeel besluit van de aandeelhoudersvergadering hiertoe goedkeuring zouden moeten verlenen.
      
    
    
      4.5.
      
        [gedaagde 3] heeft vervolgens - zoals hem te verstaan was gegeven door de BAvA – namens de Pall Mall vennootschappen goedkeuring van de overeenkomst gevraagd aan de aandeelhouders, door de onder 2.6 weergegeven e-mail. Gelet op het bijschrift bij de handtekening van [naam 2] is die goedkeuring verleend door de houders van meer dan 95% van het kapitaal van Octavian. Octavian heeft dit niet - althans niet gemotiveerd - betwist.
      
    
    
      4.6.
      Na het ondertekenen van de overeenkomst hebben Pall Mall c.s. en Octavian uitvoering gegeven aan de overeenkomst. Naar Pall Mall c.s. onbetwist heeft gesteld en ook volgt uit de overgelegde producties, heeft Pall Mall c.s. vanaf januari 2011 daadwerkelijk het verkoopproces van de Duitse hotels van Octavian gecoördineerd en hierover verslag gedaan aan de raad van commissarissen. Zoals blijkt uit de onder 2.9 bedoelde notulen heeft de raad van commissarissen in mei 2011 een besluit genomen over bezoldiging van Pall Mall c.s. voor haar werkzaamheden. Ook op andere momenten hebben de commissarissen goedkeuring verleend aan het betalen van door Pall Mall c.s. ingediende declaraties voor de in de brief bedoelde werkzaamheden. Met andere woorden: alle bij Octavian betrokkenen hebben uitvoering zich gedragen als uitvoering gevend aan de overeenkomst. 
      
    
    
      4.7.
      Onder deze omstandigheden heeft [gedaagde 3] als vertegenwoordiger van de Pall Mall vennootschappen erop vertrouwd en redelijkerwijs erop mogen vertrouwen dat [naam 2] namens de raad van commissarissen als vertegenwoordiger van Octavian, met instemming van de aandeelhouders, het in de brief gedane aanbod heeft aanvaard. Octavian heeft immers de schijn gewekt dat [naam 2] bevoegd was haar te vertegenwoordigen bij het aangaan van de overeenkomst. Daarbij doet niet ter zake dat een gedeelte van de schijnwekkende feiten zich pas na de totstandkoming van de overeenkomst heeft voorgedaan (vergelijk HR 12 januari 2001, NJ 2001/157). Tussen Octavian en de Pall Mall vennootschappen is dan ook op 1 februari 2011 een onaantastbare overeenkomst tot stand gekomen. Dat, zoals Octavian stelt, in september 2012 een poging is gedaan om alsnog het aangaan van de overeenkomst door door de algemene vergadering van aandeelhouders aangestelde vertegenwoordigers te laten bekrachtigen en dat deze poging niet het beoogde resultaat heeft gehad doet hieraan niet af. De overeenkomst was toen immers al rechtsgeldig tot stand gekomen. Het onder (i) gevorderde zal dan ook worden afgewezen
      
    
    
      4.8.
      Als grondslag voor het onder (ii) gevorderde heeft Octavian aangevoerd dat de door haar teruggevorderde betalingen zijn gebaseerd op een overeenkomst met een vennootschap genaamd Global Resolutions Group. Die overeenkomst was op haar beurt gebaseerd op de op de brief gebaseerde nietige overeenkomst, aldus Octavian. 
      
      
        De rechtbank oordeelt dat dit onderdeel van de vordering het lot deelt van het onder (i) gevorderde. Volgens de eigen stellingen van Octavian is dit onderdeel immers - uitsluitend - gebaseerd op door haar gestelde nietigheid van de overeenkomst. Voor zover Octavian met de gestelde nietigheid bedoelt dat geen overeenkomst tot stand is gekomen vanwege onbevoegdheid van [naam 2], faalt dit betoog op de hiervoor aangegeven gronden. Voor zover Octavian zich beroept op nietigheid op andere gronden faalt dit eveneens, aangezien zij dit betoog niet heeft onderbouwd. Ook deze vordering zal daarom worden afgewezen.
      
      
    
    
      4.9.
      Octavian zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Pall Mall c.s. worden begroot op:
      - griffierecht		€ 589,00
      - salaris advocaat		€ 2.842,00 (2,5punt × tarief € 1.421,00)
      Totaal	         €	3.431,00
      
    
    
      4.10.
      De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Octavian in de proceskosten, aan de zijde van Pall Mall c.s. tot op heden begroot op € 3.431,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de achtste dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Octavian in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Octavian niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. E.M.L.J. Dosker en in het openbaar uitgesproken op 12 februari 2014.
      
    
  
  
    type: EMLJD
    coll: