ECLI:NL:RBOBR:2022:13, Rechtbank Oost-Brabant, 04-01-2022, C/01/371552 / EX RK 21-85
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2022-01-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Civiele raadkamer. verzoek voorlopig getuigenverhoor ex art. 187 Rv afgewezen i.v.m strijd goede procesorde

beschikking
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Civiel Recht
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
    
      zaaknummer / rekestnummer: C/01/371552 / EX RK 21-85
    
    
    
      
        Beschikking van 4 januari 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [verzoeker sub 1]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    2.	[verzoeker sub 2],
    
      wonende te [vestigingsplaats] ,
      verzoekers,
      advocaat mr. J.C.Th. Papeveld te Waalwijk,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        VDB ADVOCATEN B.V.,
      gevestigd te Waalre,
    
    2.	[verweerder sub 2],
    woonplaats kiezende te [woonplaats] ,
    3.	[verweerder sub 3],
    
      woonplaats kiezende te [woonplaats] ,
      verweerders,
      advocaat mr. T. van Malssen en mr. R.M. Andes te Nijmegen.
    
    
    
      Verzoekers worden hierna gezamenlijk “ [verzoekers] .” genoemd en afzonderlijk “ [verzoeker sub 2] ” en “ [verzoeker sub 1] ”. Verweerders worden hierna gezamenlijk “VDB c.s.” genoemd en afzonderlijk “VDB”, “ [verweerder sub 2] ” en “ [verweerder sub 3] ”.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het verzoekschrift met 19 producties, ingekomen bij de rechtbank op 7 juni 2021;
      
      
        het verweerschrift met 9 producties;
      
      
        de mondelinge behandeling op 30 november 2021, waarbij mr. Papeveld gebruik heeft gemaakt van spreekaantekeningen.
      
    
    
    
      Ten slotte is beschikking bepaald op vandaag.
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [verzoeker sub 2] is aandeelhouder en bestuurder van [verzoeker sub 1] . [verzoeker sub 1] heeft haar aandelen in Lucrum B.V. (hierna: Lucrum) en MABL Vastgoed B.V. in verband met de door [verzoeker sub 2] gewenste pensionering verkocht aan Exitum Beheer B.V. De aandelen zouden in tranches worden geleverd. De eerste tranche aandelen is op 1 juli 2019 geleverd.
      
    
    
      2.2.
      
        [verweerder sub 2] heeft [verzoekers] . bijgestaan bij het tot stand komen van deze koopovereenkomst. 
      
    
    
      2.3.
      In de koopovereenkomst staat onder meer:
      
      
        
          “
          8 Vrijwaringen en opbrengsten lopende gerechtelijke procedures
        
      
      
    
    
      8.1
      
        Vrijwaringen 
      
      
      
        […]
      
      
    
    
      8.2.
      
        De Verkoper zal de Koper, de Vennootschappen en ieder van de Personen die deel uitmaakt van de Kopers Groep vrijwaren en schadeloosstellen voor alle schade en kosten die door één of meerdere van hen op enig moment wordt geleden of gemaakt als gevolg van of in verband met:
      
      
      
        a) de gerechtelijke procedure tegen Lenze B.V., met inbegrip van alle in die procedure aan de orde zijnde feiten en omstandigheden;
        b) […]
      
      
    
    
      8.3
      
        De aansprakelijkheid van de Verkoper op grond van dit Artikel 8 wordt niet beperkt of gekwalificeerd door enig ander Artikel van deze Overeenkomst.
      
      
    
    
      8.4.
      
        Alle betalingen uit hoofde van de Artikelen 8.1 en 8.2 vormen een correctie op de Koopprijs.
      
      
    
    
      8.5
      
        Opbrengsten lopende gerechtelijke procedures
      
      
      
        8.5.1.
        
          Indien en voor zover de in Artikel 8.2 vermelde gerechtelijke procedures als gevolg van een onherroepelijke gerechtelijke uitspraak in die procedures voor de Groep na aftrek van de, direct of indirect, hiermee verband houdende of hieruit voortvloeiende schade en kosten, voor zover op de Consolidatiestaatdatum nog niet voldaan, leidt tot een aanwijsbaar financieel voordeel in vergelijking tot de wijze waarop of de mate waarin de mogelijke uitkomst van die procedures is verdisconteerd in de Jaarrekening en/of de Consolidatiestaat, komt dat voordeel toe aan de Verkoper.
        
        
      
      
        8.5.2.
        
          Betaling van dit voordeel aan de Verkoper vindt, naar keuze van de Koper, plaats tegen facturering van een hiermee overeenstemmend bedrag door de Verkoper aan de betreffende Groepsvennootschap, dan wel onder aftrek van het op het moment van betaling voor de betreffende Groepsvennootschap geldende tarief voor de vennootschapsbelasting door de Koper als correctie op de Koopprijs.”
        
      
    
    
      2.4.
      ANC Platforms and Hoists B.V. (hierna: ANC) en Raxtar B.V. (hierna: Raxtar) zijn dochtermaatschappijen van Lucrum. Zij zijn een  procedure gestart tegen Lenze B.V. (hierna: Lenze). 
      
    
    
      2.5.
      De rechtbank Oost-Brabant heeft bij vonnis van 22 februari 2017 einduitspraak gedaan (C/01/306887 / HA ZA 16-271). Partijen zijn van dit vonnis in (incidenteel) hoger beroep gekomen. 
      
    
    
      2.6.
      Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft op 23 juli 2019 een tussenarrest gewezen en partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over het voornemen van het hof een deskundigenbericht te gelasten (ECLI:NL:GHSHE:2019:2789). 
      
    
    
      2.7.
      ANC en Raxtar zijn in de procedures bij de rechtbank en het gerechtshof bijgestaan door mr. [getuige 6] , advocaat te Bladel. 
      
    
    
      2.8.
      De griffie van het gerechtshof heeft [verzoekers] . op 10 maart 2021 desgevraagd meegedeeld dat de procedure bij het hof om 27 oktober 2020 ambtshalve is geroyeerd.
      
    
    
      2.9.
      Lucrum en Raxtar hebben in november 2019 beslag gelegd onder [verzoeker sub 2] en [verzoeker sub 1] vanwege een rekening-courantschuld en kosten voor de juridische procedures.
      
    
    
      2.10.
      Op 4 februari 2020 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden van het kort geding dat Lucrum en Raxtar tegen [verzoeker sub 2] en [verzoeker sub 1] aanhangig hadden gemaakt. [verzoekers] . zijn daarbij bijgestaan door [verweerder sub 2] . 
      
    
    
      2.11.
      Op de mondelinge behandeling hebben [verzoekers] . en Exitum Beheer B.V. nadere afspraken gemaakt ten aanzien van de koopovereenkomst. Deze afspraken luiden als volgt:
      
      
        
          “Partijen verklaren het volgende te zijn overeengekomen, ter finale regeling van hun geschillen verband houdende met de koopovereenkomst van 1 juli 2019:
        
      
      
      
        1. Exitum Beheer B.V. zal de resterende aandelen van [verzoeker sub 1] in Lucrum (ca. 37,5%) overnemen uiterlijk voor eind februari 2020. In afwijking van het in de koopovereenkomst bepaalde zal de te betalen koopsom € 1.000.000,00 bedragen, te betalen gelijktijdig met het passeren van de notariële akte. Terzake deze levering zullen uitsluitend de gebruikelijke titelgaranties gelden. De overdracht zal plaatsvinden ten overstaan van een notaris verbonden [aan] het kantoor HKP te Eindhoven; de kosten van overdracht komen voor rekening van Exitum.
        2. In aanvulling op het bepaalde in artikel 9 en 11 van de koopovereenkomst van 1 juli 2019 aanvaardt partij [verzoeker sub 2] , een geheimhoudingsverplichting, inhoudende dat hij zich jegens zakelijke derden zal onthouden van uitlatingen omtrent al hetgeen verband houdt met Raxtar en/of Lucrum dan wel de tot de Lucrum-groep behorende vennootschappen als gedefinieerd in de koopovereenkomst van 1 juli 2019. Bij overtreding zal partij [verzoeker sub 2] een boete verschuldigd zijn van € 100.000,00 per overtreding.
        3. Partij [verzoeker sub 2] zal de rekening-courantschuld van [verzoeker sub 1] bij Lucrum ten bedrage van € 354.453,00 aanzuiveren door betaling van dit bedrag op het hem bekende rekeningnummer van Lucrum. Na ontvangst van deze betaling zal partij [A] binnen 24 uur bericht geven aan de bank dat het namens Lucrum en Raxtar gelegde beslag als opgeheven kan worden beschouwd.
        4. Artikel 8 van de koopovereenkomst van 1 juli 2019 komt te vervallen.
        5. Voor zover partij [verzoeker sub 2] nog over documenten beschikt van Lucrum en/of Raxtar, zal hij deze ter beschikking stellen van de directie van Lucrum.
        6. Partijen doen afstand van hun rechten, uit hoofde van de overeenkomst van opdracht tussen [verzoeker sub 1] en Lucrum van 1 juli 2019. Partijen verlenen elkaar over en weer finale kwijting.
        7. Na uitvoering van de afspraken zal mr. Van den Berg mede namens mr. [verweerder sub 2] de griffier berichten dat de vorderingen over en weer worden ingetrokken met compensatie van kosten.”
      
      
    
    
      2.12.
      
        [verzoekers] . hebben VDB c.s. op 29 januari en 1 februari 2021 aansprakelijk gesteld voor beroepsfouten van VDB c.s. voor en tijdens de zitting van 4 februari 2020 Zij hebben de schade indicatief begroot op een bedrag tussen de € 4,4 en € 10,4 miljoen euro.
      
    
    
      2.13.
      
        [verzoekers] . hebben VDB c.s. op 3 februari 2021 gedagvaard. Zij hebben verklaringen voor recht gevorderd en een verwijzing naar de schadestaatprocedure vanwege (gestelde) beroepsfouten  van VDB c.s. waar het gaat om de rekeningcourantverhouding tussen [verzoeker sub 1] en Lucrum, het niet eisen van nakoming van de levering van de tweede tranche aandelen en betaling door Exitum Beheer, het niet afdwingen van een bankgarantie conform het model NVM, het niet starten van een kort geding tot opheffing van de gelegde beslagen en met betrekking tot de schikking op 4 februari 2020.
      
    
    
      2.14.
      VDB c.s. hebben een conclusie van antwoord genomen. De mondelinge behandeling staat gepland voor 15 maart 2022.
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
      3.1.
      
        [verzoekers] . verzoeken de rechtbank op een zo kort mogelijke termijn een voorlopig getuigenverhoor te gelasten. Zij leggen aan hun verzoek – verkort weergeven – het volgende ten grondslag.
      
    
    
      3.2.
      
        De schade voor [verzoekers] . was bij het uitbrengen van de dagvaarding nog niet te begroten, zeker niet gezien de termijn waarop de dagvaarding moest worden uitgebracht. Na dagvaarden zijn [verzoekers] . achter nadere feiten en omstandigheden gekomen die relevant zijn voor de bodemprocedure, meer specifiek de aansprakelijkheid van VDB c.s. tot het betalen van schadevergoeding aan [verzoekers] .
        In hun conclusie van antwoord stellen VDB c.s. ten onrechte dat mr. [getuige 6] ongebreideld declareerde, de procedure tussen ANC en Raxtar enerzijds en Lenze anderzijds zich niet gunstig voor eerstgenoemde ontwikkelde en [verzoekers] . niets zou brengen en dat zij van [verzoekers] . niets van het verloop van de procedure mochten weten.
        Over de facturatie vond een zakelijke discussie plaats in verband met een overstap van mr. [getuige 6] naar een eigen kantoor. Na het gunstige eindvonnis van de rechtbank Oost-Brabant heeft het gerechtshof Den Bosch in een tussenarrest ten laste van Lenze een bewijsopdracht gegeven. De zaak lijkt daarna te zijn geschikt en de procedure is in oktober 2020 geroyeerd.
      
      
    
    
      3.3.
      De feiten die [verzoekers] . willen bewijzen liggen in het feitencomplex zoals dat is gepasseerd in de procedure tussen ANC Raxtar enerzijds en Lenze anderzijds. Hoe is het procesverloop geweest en waarom en hoe is de procedure geëindigd en met welk resultaat (of geen resultaat) voor welke partij.
      
    
    
      3.4.
      
        [verzoekers] . wensen de volgende getuigen te horen:
      
      
         de heer [getuige 1] , wonende te [woonplaats] , directeur-bestuurder van Lenze;
         de heer [getuige 2] , via Exitum Beheer middellijk eigenaar en bestuurder van Lucrum inclusief deelnemingen in ANC en Raxtar;
         mevrouw [getuige 3] , bestuurder van Raxtar;
         de heer [getuige 4] , bestuurder van ANC;
         de heer [getuige 5] , tot 1 juli 2019 (middellijk) medebestuurder en aandeelhouder van ANC en Raxtar;
         de heer mr. [getuige 6] , advocaat en destijds betrokken als advocaat aan de zijde van ANC en Raxtar.
      
      
    
    
      3.5.
      VDB c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek wegens strijd met de goede procesorde.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      
        Het verzoekschrift strekt ertoe dat de rechtbank een voorlopig getuigenverhoor zal bevelen. Een verzoeker tot een voorlopig getuigenverhoor dient ingevolge art. 187 lid 3, aanhef en onder a en b, Rv in zijn verzoekschrift de aard en het beloop van de vordering te vermelden, alsmede de feiten of rechten die hij wil bewijzen. Dit dient hij te doen op zodanige wijze dat voor de rechter die op het verzoek moet beslissen, voor de rechter voor wie het verhoor zal worden gehouden, alsmede voor de wederpartij voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben. Niet is vereist dat de verzoeker al in het verzoekschrift nauwkeurig aangeeft welke feiten en stellingen hij aan zijn voorgenomen vordering ten grondslag wil leggen en omtrent welke feiten hij getuigen wil doen horen.
        Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kan, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt (art. 3:13 BW), op de grond dat het verzoek strijdig is met een goede procesorde, en op de grond dat het verzoek afstuit op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar; voorts bestaat geen bevoegdheid tot het verzoeken van een voorlopig getuigenverhoor indien de verzoeker bij toewijzing daarvan onvoldoende belang heeft (art. 3:303 BW).
      
      
    
    
      4.2.
      
        
          [verzoekers] . wensen gelet op randnummer 3.2 van het verzoekschrift opheldering over het procesverloop van de procedure tussen enerzijds ANC en Raxtar en anderzijds Lenze, en waarom en op welke wijze en met welk resultaat (of geen resultaat) voor welke partij is de procedure geëindigd. Ter zitting c.s. hebben zij – als reactie op het verweerschrift – met verwijzing naar het petitum van het verzoekschrift, nader toegelicht dat zij de getuigen ook willen horen over de aan VDB c.s. gemaakte verwijten, onder meer over de wetenschap van VDB c.s. over de Lenze-claim en gedragingen op de zitting in kort geding van 4 februari 2020. Specifiek hebben [verzoekers] . de volgende zaken genoemd: de eventuele wetenschap van VDB c.s. over de lopende Lenze-procedure, het advies en gedrag van VDB c.s. bij het opstellen van de koopovereenkomst met Exitum Beheer c.q. de heer [getuige 2] , het advies en gedrag van VDB c.s. voorafgaand, tijdens en na de zitting van 4 februari 2020 in de procedure tussen Raxtar en Lenze, de reden waarom deze procedure in oktober 2020 is geroyeerd, het al dan niet treffen van een schikking tussen Raxtar en Lenze en zo ja, voor welk bedrag en onder welke overige voorwaarden.
        Voorts hebben zij (als reactie op het verweer) nog aangevoerd dat voor het geval de antwoorden die volgen uit het getuigenverhoor geen feiten naar voren zouden brengen die kunnen bijdragen aan de onderbouwing van de aansprakelijkheid van VDB c.s., deze antwoorden evident wel iets gaan zeggen over de schade van [verzoekers] . als gevolg van de gestelde beroepsfouten van VDB c.s. [verzoekers] . overwegen om een concrete schadevergoedingsvordering in te stellen in eerste aanleg of desnoods in hoger beroep, zodat een schadestaatprocedure niet langer nodig is.
        De rechtbank is van oordeel dat [verzoekers] . hiermee voldoende duidelijk hebben gemaakt op welke feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben.
      
      
    
    
      4.3.
      
        De rechtbank zal het verzoek echter afwijzen omdat het in strijd is met de goede procesorde. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.
        VDB c.s. hebben in de hoofdzaak voor antwoord geconcludeerd. Voorts hebben partijen gerepliceerd en gedupliceerd. Op 15 maart 2022 staat de mondelinge behandeling in de bodemprocedure gepland. De zaak zal daarna naar alle waarschijnlijkheid voor vonnis komen te staan. Mocht de rechtbank bewijslevering door [verzoekers] . noodzakelijk achten, dan kan zij een gerichte bewijsopdracht geven. De eventuele getuigenverhoren kunnen alsdan efficiënter plaatsvinden dan in het kader van een op dit moment te gelasten voorlopig getuigenverhoor.
        Het ligt gegeven de bestaande zittingscapaciteit niet in de lijn der verwachting dat de getuigenverhoren in een voorlopig getuigenverhoor, ook voor wat betreft een eventuele contra-enquête, voorafgaand aan de mondelinge behandeling op 15 maart 2021 worden gehouden, laat staan zijn afgerond. De verzochte getuigenverhoren zullen er daarmee niet aan kunnen bijdragen dat de rechtbank in de hoofdzaak het niet meer nodig vindt een bewijsopdracht of slechts een beperkte bewijsopdracht te geven. 
        Verder is de uitkomst van het verzochte voorlopig getuigenverhoor in dit stadium niet relevant voor de vraag of een procedure moet worden gestart of worden voortgezet.
        Dat het voorlopig getuigenverhoor niet alleen zou zien op feiten die in de hoofdzaak al aan de orde zijn, maar ook op de schade die zou zijn geleden en een mogelijke in te dienen eiswijziging, doet hieraan niet af. Op dit moment is voor wat betreft de schade immers een verwijzing naar de schadestaatprocedure gevorderd. De daaraan voorafgaande vraag naar de door [verzoekers] . gestelde tekortkomingen/aansprakelijkheid van VDB c.s. dient eerst beantwoord te worden.
        
          [verzoekers] . hebben afgezet tegen het belang van de goede procesorde onder deze omstandigheden onvoldoende belang om getuigen in verband met de gestelde beroepsfouten en schade te horen.
        De door [verzoekers] . genoemde omstandigheden dat hij 70 jaar is, zijn pensioen verbrand is, hij verder wil, de regie wenst te behouden en niet wenst af te wachten of hij in de procedure bij de rechtbank of, onverhoopt, in hoger beroep een bewijsopdracht krijgt, leggen naar het oordeel van de rechtbank in dit verband onvoldoende gewicht in de schaal. 
      
      
    
    
      4.4.
      
        [verzoekers] . zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. Deze kosten worden aan de zijde van VDB c.s. tot op vandaag begroot op:
      
      
        
          griffierecht € 667,00
        
        
          
            salaris advocaat € 1.126,00 (2 punten x tarief II € 563,00) +
        
        
          totaal € 1.793,00
        
      
      
      
        VDB c.s. hebben verzocht [verzoekers] . te veroordelen in de nakosten (evenals de proceskosten), voorwaardelijk te vermeerderen met de wettelijke rente. Dit verzoek zal worden toegewezen op de wijze als in het dictum vermeld.
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      wijst het verzochte af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [verzoekers] . in de proceskosten, aan de zijde van VDB c.s. tot op heden begroot op € 1.793,00, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [verzoekers] . niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan deze beschikking hebben voldaan, met de wettelijke rente over de proceskosten, te rekenen vanaf het verstrijken van de bedoelde termijn voor voldoening tot aan de dag van voldoening;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [verzoekers] . in de na deze beschikking ontstane kosten aan de zijde van VDB c.s. , begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [verzoekers] . niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan deze beschikking hebben voldaan, met de wettelijke rente vanaf het verstrijken van de bedoelde termijn voor voldoening tot aan de dag van voldoening;
      
    
    
      5.4.
      verklaart de veroordelingen onder 5.2 en 5.3. uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. E.J.C. Adang en in het openbaar uitgesproken op 4 januari 2022.