ECLI:NL:GHSHE:2021:3787, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-12-2021, 200.301.083_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: incident ex art. 351 Rv, schorsingsverzoek afgewezen, belangenafweging

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team familie- en jeugdrecht
    
    
      zaaknummer 200.301.083/01
    
    
    
      
        arrest van 21 december 2021
      
    
    
    
      gewezen in het incident ex art. 351 Rv in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant in de hoofdzaak,
      eiser in het incident,
      advocaat: mr. N.M.F. Statnik te Sittard,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      advocaat: mr. V.C.C. Luijten te Heerlen ,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 7 oktober 2021 ingeleide hoger beroep van de mondelinge uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht van 9 september 2021, gewezen tussen appellant – [appellant] – als gedaagde en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als eiseres.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/295164 / KG ZA 21-292)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep met grieven, producties en eiswijziging
      
      
        de antwoordconclusie in incident met productie 5;
      
      
        de memorie van antwoord met productie 6.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        In het incident
      
    
    
    
      3.1.
      In hoger beroep wordt uitgegaan van het volgende. 
      
        
          Partijen zijn op 26 november 1996 te [plaats] (Bangladesh) met elkaar gehuwd.
        
        
          Bij beschikking van 18 december 2017 heeft de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, de echtscheiding tussen partijen uitgesproken.
        
        
          De echtscheidingsbeschikking is op 3 april 2018 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
        
        
          Bij vonnis van 21 april 2021 heeft de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, de verdeling van de tussen partijen ontbonden huwelijksgemeenschap vastgesteld. 
        
        
          
            [appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen voornoemd vonnis van 21 april 2021. De zaak is bij het hof bekend onder zaaknummer 200.298.243/01.
        
      
      
    
    
      3.2.
      Partijen hebben tijdens het huwelijk een woning in gezamenlijk eigendom verkregen aan de [adres 1] te [woonplaats] . De rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht heeft bij voornoemd vonnis van 21 april 2021 de verkoop van deze woning gelast aldus: 
      
      
        “5.1.1. bepaalt dat partijen binnen vier weken na de datum van dit vonnis samen een makelaar opdracht geven tot verkoop van de woning aan de [adres 1] te [woonplaats] tegen een door partijen overeen te komen verkoopprijs,
      
      
      
        5.1.2.
        bepaalt dat, indien partijen niet samen binnen vier weken na het wijzen van dit vonnis een makelaar opdracht hebben gegeven tot de verkoop, ieder van hen afzonderlijk bevoegd is tot het verstrekken van een opdracht aan [makelaar], [adres 2] , [postcode] [vestigingsplaats] ( [telefoonnummer] , [e-mailadres] ) tot verkoop van de woning aan de [adres 1] te [woonplaats] ,
        
      
      
        5.1.3.
        bepaalt dat, indien partijen niet binnen twee weken na de opdrachtverlening er in slagen om gezamenlijk de vraagprijs te bepalen, de makelaar de vraagprijs bindend voor partijen vaststelt,
        
      
      
        5.1.4.
        bepaalt dat als partijen geen overeenstemming kunnen bereiken over de verkoopprijs, partijen aan de makelaar kunnen verzoeken om de verkoopprijs bindend vast te stellen,
        
      
      
        5.1.5.
        bepaalt dat als de verkoopprijs bindend is vastgesteld, beide partijen verplicht zijn hun medewerking te verlenen aan het notariële transport van de woning aan de koper,
        
      
      
        5.1.6.
        bepaalt dat iedere partij gehouden is de helft van de kosten van de makelaar, de notaris en de overige kosten ter zake de verkoop en levering van de woning te dragen,
        
      
      
        5.1.7.
        bepaalt dat de hypothecaire geldleningen bij gelegenheid van de eigendomsoverdracht zullen worden afgelost uit de verkoopopbrengst van [adres 1] te [woonplaats] ,
        
      
      
        5.1.8.
        bepaalt dat de aan de hypothecaire geldleningen verbonden Reaal-polissen worden afgekocht en worden aangewend om de hypothecaire geldleningen af te lossen voor zover de verkoopopbrengst hiertoe niet volstaat,
        
      
      
        5.1.9.
        bepaalt dat de netto-opbrengst bij helfte tussen partijen dient te worden verdeeld, dan wel dat partijen ieder de helft van de restschuld dienen te dragen en te betalen, met dien verstande dat [geïntimeerde] gerechtigd is tot de helft van de waarde van de Reaal-polissen op 21 september 2016 (waarde op 21 september 2016: € 9.623,20 (polisnummer [nummer 1] ) en € 15.320,85 (polisnummer [nummer 2] ) en dat [appellant] gerechtig is tot de helft van de waarde van de Reaal-polissen op 21 september 2016 vermeerderd met de vermogensvermeerdering van deze polissen na 21 september 2016 tot en met de dag van afkoop van deze polissen,”
        
        
          
            De procedure bij de voorzieningenrechter
          
        
        
      
    
    
      3.3.
      In de deze procedure vordert [geïntimeerde], bij vonnis, uitvoer bij voorraad, [appellant] te veroordelen om per direct na betekening van het te wijzen vonnis in dezen alle medewerking te verlenen aan de verkoop van de woning aan de [adres 1] te ( [postcode] ) [woonplaats] en daartoe alle verzoeken van de makelaar per direct en onvoorwaardelijk op te volgen en bezichtigingen van de woning door de makelaar en aspirant-kopers op geen enkele wijze te belemmeren, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag dat [appellant] geen medewerking verleend aan de verkoop in de ruimste zin des woords met een maximum van € 50.000,-- en [appellant] te veroordelen in de proceskosten.
      
    
    
      3.4.
      
        
          [appellant]
         heeft verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
      
    
    
      3.5.
      De voorzieningenrechter heeft: 
      
         [appellant] veroordeeld om per direct na betekening van het vonnis aan [appellant] , alle medewerking te verlenen aan de verkoop van de woning aan de [adres 1] ( [postcode] ) [woonplaats] en daartoe alle verzoeken van de makelaar per direct en onvoorwaardelijk op te volgen en bezichtigingen van de woning door de makelaar en aspirant-kopers op geen enkele wijze te belemmeren;
         [appellant] veroordeeld om aan [geïntimeerde] een dwangsom te betalen van € 100,-- voor iedere dag of dagdeel dat hij niet aan de uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 20.000,-- is bereikt;
         de beslissing tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard;
         de proceskosten tussen partijen gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
      
      
      
        
          De procedure in hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.6.
      
        
          [appellant]
         vordert in hoger beroep bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans de vorderingen aan [geïntimeerde] te ontzeggen als zijnde ongegrond en/of onbewezen, alsook [geïntimeerde] te veroordelen om op eerste verzoek haar toestemming c.q. medewerking te verlenen aan het (laten) uitvoeren van een bindende taxatie van de woning zodat [appellant] actief aan de slag kan met het verkrijgen van financiering voor de toedeling van de woning aan hem, een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide procedures. 
      
      
        3.6.1.
        
          
            
              [appellant]
             vordert in het incident om de uitvoerbaarheid bij voorraad van de uitspraak te schorsen. Hij voert daartoe het volgende aan. 
          Het belang van [appellant] bij instandhouding van de huidige situatie totdat er een beslissing is genomen in hoger beroep, is groter dan het belang van [geïntimeerde] om het vonnis van de voorzieningenrechter ten uitvoer te leggen. Na de bestreden uitspraak hebben zich in de (financiële) situatie van [appellant] een aantal wijzigingen voorgedaan. [appellant] heeft sinds 1 oktober een nieuwe baan. Hij ontvangt een netto salaris van € 2.057,27 per maand en heeft een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De kans dat [appellant] in staat is om de woning van [geïntimeerde] over te nemen (c.q. een financiering te verkrijgen) is daarmee aanzienlijk gestegen. Indien de echtelijke woning wordt verkocht aan een derde is het voor [appellant] , mochten zijn grieven in hoger beroep slagen, onmogelijk om de woning alsnog van [geïntimeerde] over te nemen. [appellant] wordt daardoor ernstig benadeeld. Gezien de huidige woningmarkt zal [appellant] niet in staat zijn om voor een vergelijkbaar bedrag aan maandelijkse lasten een vergelijkbare woning te betrekken. [appellant] is dan aangewezen op een huurwoning in de vrije sector. 
          Het belang van [geïntimeerde] bij het ten uitvoer leggen van de bestreden uitspraak is miniem. Haar enige belang is om direct uit de onverdeeldheid te raken en dat een eventuele overwaarde uit de woning eerder vrijkomt dan wanneer zij het hoger beroep in de verdelingsprocedure zou afwachten. [geïntimeerde] kampt niet met problematische schulden en kan in haar levensonderhoud voorzien. Zij draagt niet bij aan de (hypotheek)lasten van de echtelijke woning. [geïntimeerde] heeft een bijstandsuitkering en is niet in staat en voornemens de woning te kopen. Het uitkeren van een bedrag aan overwaarde aan [geïntimeerde] zou, gelet op haar uitkeringssituatie, niet tot enig (financieel) voordeel voor [geïntimeerde] leiden. Tijdens de procedure in eerste aanleg alsook direct daarna is door [appellant] een concreet voorstel gedaan waarbij enig nadeel voor [geïntimeerde] nog verder wordt weggenomen. [appellant] heeft aangeboden om [geïntimeerde] reeds een ruim voorschot te geven op het bedrag ter zake overbedeling dat [geïntimeerde] uiteindelijk zal moeten ontvangen. In ruil daarvoor heeft [appellant] alleen verzocht om medewerking te verlenen aan het (laten) uitvoeren van een taxatie van de woning en hem de tijd te gunnen om de financiering te regelen (1 jaar). [geïntimeerde] geeft slechts aan niet te willen regelen in onderling overleg. [appellant] verbeurt thans dwangsommen, terwijl hij liever gisteren dan vandaag de procedure tot financiering en overname van de woning zou inzetten. 
        
        
      
    
    
      3.7.
      
        
          
            [geïntimeerde]
           voert verweer. Primair stelt [geïntimeerde] dat de vordering van [appellant] om de bestreden uitspraak te schorsen ontbreekt in het petitum, zodat [appellant] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in deze vordering. 
        Subsidiair stelt [geïntimeerde] dat partijen reeds op 3 april 2018 officieel van elkaar zijn gescheiden en feitelijk al twee jaar eerder (sinds 2 maart 2016). Sindsdien is het [geïntimeerde] niet gelukt om [appellant] te bewegen tot verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap. [appellant] heeft vanaf het begin, nu 3,5 jaar geleden, de boot weten af te houden. [appellant] heeft geen respect voor [geïntimeerde] en ziet de echtelijke woning als een privé-eigendom. [appellant] neemt het dat [geïntimeerde] (nog) altijd zeer kwalijk dat zij een verzoek tot echtscheiding heeft ingediend. [appellant] is niet bereid de echtelijke woning op te geven en wil daar persé blijven wonen. Elk voorstel/verzoek van [geïntimeerde] om tot een verdeling te komen is door [appellant] genegeerd of afgewezen. 
        In de verdelingsprocedure die [geïntimeerde] is gestart in juni 2019 heeft [appellant] telkens aangegeven dat hij de echtelijke woning kon overnemen maar enig bewijs daarvan ontbrak. In die procedure verzocht [appellant] op 23 september 2020 om een periode van één jaar om alsnog de financiering rond te krijgen. De rechtbank is daarin niet meegegaan. Ook na het vonnis van 21 april 2021 heeft [appellant] op geen enkele wijze meegewerkt aan verkoop van de woning. Bovendien pleegt [appellant] geen onderhoud aan de woning. [appellant] is er alles aan gelegen om de waarde van de woning te drukken. Ook het aanbod van [geïntimeerde] om onderhoud aan de woning te plegen, wijst [appellant] van de hand. 
        
          [geïntimeerde] heeft grote twijfels of hetgeen [appellant] over het dienstverband stelt wel juist is. De tekst van het contract is uiterst gebrekkig en rammelt grammaticaal aan alle kanten. [geïntimeerde] vermoedt dat [appellant] dit “contract” in elkaar “heeft laten flansen” om als bewijs van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te kunnen overleggen. Het is gebruikelijk dat in een arbeidscontract een bruto loon wordt genoemd; hier wordt over netto loon gesproken. [appellant] heeft geen recht op vakantiegeld, zodat zijn jaarloon nog lager is dan in 2018. In 2020 bedroeg het inkomen van [appellant] € 39.453,06, maar dat bleek al niet voldoende voor financiering van de overname van de woning. Daarnaast blijkt [appellant] nu ineens over een spaarrekening met een saldo van € 16.000,-- te beschikken. [appellant] heeft dit tijdens de verdelingsprocedure verzwegen. [appellant] toont niet aan op korte termijn wel de financiering voor overname van de echtelijke woning en ontslag van [geïntimeerde] uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypotheekschuld rond te krijgen. 
      
      
    
    
      3.8.
      Het hof overweegt als volgt. 
      
      
        3.8.1.
        De vordering van [appellant] tot schorsing van de uitvoerbaarheid van de uitspraak is kennelijk abusievelijk niet in het petitum van de dagvaarding in hoger beroep opgenomen. Uit de kop van de dagvaarding in hoger beroep en hetgeen [appellant] vanaf punt 8 van die dagvaarding aanvoert, blijkt voldoende duidelijk dat hij bedoeld heeft deze vordering in te stellen. Aldus is [appellant] ontvankelijk in deze vordering in hoger beroep. 
        
      
      
        3.8.2.
        
          Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. 
          Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging (art. 351 Rv) zal moeten worden onderzocht of:
          “sprake is van omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde [hier: [appellant] ] bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist (…) zwaarder weegt dan het belang van (…) degene die de veroordeling heeft verkregen [hier: [geïntimeerde] ] bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan.
          Indien de uitvoerbaarverklaring bij voorraad door de vorige rechter is gemotiveerd (…) zal de incidenteel eiser of verzoeker die wijziging van deze beslissing wenst [hier: de vrouw], afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, dus aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
          Indien de uitvoerbaarverklaring bij voorraad door de vorige rechter niet is gemotiveerd, hoeft de incidenteel eiser of verzoeker geen nieuwe feiten en omstandigheden aan zijn schorsingsvordering of -verzoek ten grondslag te leggen.”
          Dit aldus het arrest van de HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026.
        
        
      
      
        3.8.3
        Het hof stelt vast dat in het bestreden vonnis van 9 september 2021 de uitvoerbaarverklaring bij voorraad niet is gemotiveerd. Het hof zal de incidentele vordering ex art. 351 Rv daarom beoordelen aan de hand van de hiervoor onder 3.8.2 genoemde maatstaf. 
        
      
      
        3.8.4.
        Wat betreft de te maken belangenafweging is voor het hof uitgangspunt dat de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in het algemeen tot doel heeft de gerechtigde (in dit geval [geïntimeerde] ) niet langer te laten wachten op hetgeen haar – althans voorshands en na een volledig en afgesloten onderzoek in eerste aanleg in de procedure die heeft geleid tot het vonnis van 21 april 2021– toekomt (verkoop van de woning en ten gelde maken van de verkoopopbrengst). Hierdoor wordt [geïntimeerde] al vermoed het vereiste belang bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben. 
        
      
      
        3.8.5.
        Tegenover dit belang stelt [appellant] dat zich in zijn (financiële) situatie een aantal wijzigingen hebben voorgedaan en dat als de woning wordt verkocht aan een derde, het voor [appellant] – mochten zijn grieven in hoger beroep slagen – onmogelijk is om de woning alsnog van [geïntimeerde] over te nemen, waardoor hij ernstig wordt benadeeld. 
        
      
      
        3.8.6.
        
          Het hof overweegt als volgt.
          De rechtbank heeft in het vonnis van 21 april 2021 de wijze van verdeling van de woning gelast. Een onderdeel daarvan is dat partijen opdracht geven aan een makelaar tot verkoop van de woning. Dit impliceert dat de makelaar zijn werk moet kunnen doen op de gevorderde wijze (toelating tot de woning). 
          
            [appellant] weigert echter de toegang tot de woning, hetgeen tot gevolg heeft dat de woning niet in de verkoop kan worden gezet. 
          De rechtbank heeft in voornoemd vonnis van 21 april 2021 overwogen dat partijen sinds 2 maart 2016 niet meer samen leven en dat [appellant] er in de afgelopen vier jaar niet in is geslaagd om de woning over te nemen en [geïntimeerde] te laten ontslaan uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire geldlening. De huidige financiële omstandigheden van de man brengen in die situatie geen verandering, aldus de rechtbank.
        
        
      
      
        3.8.7.
        Het is nog altijd onduidelijk of [appellant] de toedeling van de woning aan hem en ontslag van [geïntimeerde] uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire geldlening kan financieren. [appellant] doet weliswaar een beroep op een nieuwe omstandigheid (een nieuwe baan met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd), maar [geïntimeerde] heeft voldoende aangevoerd om aan te nemen dat die omstandigheid niet van voldoende belang is. [geïntimeerde] voert aan dat het inkomen van [appellant] lager is dan voorheen, dat grote vraagtekens kunnen worden gesteld bij wat [appellant] over het dienstverband naar voren brengt en dat [appellant] ook nu niet aantoont dat hij de financiering rond kan krijgen. 
        
      
      
        3.8.8.
        Gelet op het voorgaande dient het belang van [geïntimeerde] bij uitvoerbaarheid bij voorraad van het bestreden vonnis zwaarder te wegen dan het belang van [appellant] bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist. De gevorderde schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de uitspraak wordt afgewezen.
        
      
    
    
      3.9.
      De beslissing over de proceskostenveroordeling zal worden aangehouden totdat in de hoofdzaak is beslist. 
      
      
        
          In de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      3.10.
      De zaak wordt naar de rol verwezen voor dagbepaling arrest. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het incident:
    
    
    
      wijst de incidentele vordering af; 
      houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak;
    
    
    
      
        in de hoofdzaak: 
      
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 11 januari 2022 voor dagbepaling arrest;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. van Reijsen, M.J. van Laarhoven en G.J. Vossestein en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 december 2021.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer