ECLI:NL:GHAMS:2013:4206, Gerechtshof Amsterdam, 26-11-2013, 200.125.944/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-11-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Rechtsmacht Nederlandse rechter; uitleg “gewone verblijfplaats van het kind”; schriftelijke aanwijzing kan niet los worden gezien van een door de Nederlandse kinderrechter getroffen jeugdbeschermingsmaatregel; ontvankelijkheid hoger beroep; bij beslissing op een verzoek tot vervallenverklaring van een schriftelijke aanwijzing is de kinderrechter bevoegd om in het belang van het kind een andere omgangsregeling vast te stellen; beschikking ingevolge artikel 1:263a lid 2 BW vormt uitzondering op het appelverbod; ontvankelijkheid inleidend verzoek; verzoekschrift te laat ingediend; geen verschoonbare termijnoverschrijding.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    Afdeling civiel recht en belastingrecht
    Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
      Uitspraak: 26 november 2013
      Zaaknummer: 200.125.944/01 
      Zaaknummer eerste aanleg: 536499 / 13-290 en 536494 / 13-289 
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          […],
      
      wonende te […],
      appellant in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, 
      advocaat: mr. P.M. de Vries te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          […],
      
      wonende te […],
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. M.N. Cheuk A Lam te Almere.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      1.1.
      Partijen worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.
      
    
    
      1.2.
      De man is op 23 april 2013 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 26 februari 2013 van de kinderrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kinderrechter), met kenmerk 536499 / 13-290 en 536494 / 13-289.
      
    
    
      1.3.
      De vrouw heeft op 9 juli 2013 een verweerschrift ingediend en heeft daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld.
      
    
    
      1.4.
      De man heeft op 19 juli 2013 een verweerschrift in het incidenteel hoger beroep van de vrouw ingediend.
      
    
    
      1.5.
      De man heeft op 22 juli 2013, 9 augustus 2013 en 14 augustus 2013 nadere stukken ingediend.
      
    
    
      1.6.
      BJAA heeft op 19 augustus 2013 een schriftelijke reactie, inclusief nadere stukken, ingediend.
      
    
    
      1.7.
      De zaak is op 21 augustus 2013 ter terechtzitting behandeld.
      
    
    
      1.8.
      Ter terechtzitting zijn verschenen:
      - de man, bijgestaan door zijn advocaat;
      - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
      - mevrouw C. Geldof, vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming, regio Amsterdam Gooi en Vecht, locatie Amsterdam (hierna: de Raad);
      - mevrouw C. Coutinho (hierna: de gezinsvoogd) en mevrouw D. Schenker namens Stichting Bureau Jeugdzorg Agglomeratie Amsterdam (hierna: BJAA).
      
    
    
      1.9.
      
        […], de grootouders van vaderszijde (hierna: de grootouders), zijn, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter terechtzitting verschenen.
      
    
    
      1.10.
      Zoals afgesproken bij de behandeling ter zitting heeft de man op 28 augustus 2013 en 9 september 2013 nog stukken aan het hof toegezonden en heeft BJAA op 23 augustus 2013 nog stukken aan het hof gezonden.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Partijen hebben een relatie gehad. Uit hun relatie is geboren […] (hierna: [de minderjarige]) [in] 2006. Partijen oefenen sinds 5 september 2012 gezamenlijk het ouderlijk gezag uit over [de minderjarige]. [de minderjarige] verblijft feitelijk sinds maart 2012 bij de grootouders en is blijkens het uittreksel uit de Gemeentelijke Basisadministratie op 5 april 2013 naar Groot‑Brittannië vertrokken.
      
    
    
      2.2.
      Bij beschikking van de kinderrechter van 7 maart 2011 is [de minderjarige] onder toezicht gesteld, welke ondertoezichtstelling nadien telkens is verlengd, laatstelijk tot 7 september 2013. In het kader van de ondertoezichtstelling is [de minderjarige] uit huis geplaatst.
      
      
        Bij beschikking van de kinderrechter van 26 februari 2013 is de machtiging tot uithuis-plaatsing van [de minderjarige] voor verblijf elders, te weten bij de grootouders, verlengd met ingang van 7 maart 2013 voor de duur van de ondertoezichtstelling, te weten tot 7 september 2013.
      
      
    
    
      2.3.
      BJAA heeft op 9 oktober 2012 een schriftelijke aanwijzing aan de vrouw gegeven als bedoeld in artikel 1:263a Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), gelezen in samenhang met artikel 1:258 BW.
      
    
    
      2.4.
      Bij beschikking van 27 augustus 2013 heeft de kinderrechter in de rechtbank Amsterdam zich ten aanzien van het door BJAA ingediende verzoek tot verlenging van de ondertoezichtstelling en van de machtiging tot uithuisplaatsing van [de minderjarige] onbevoegd verklaard.
      
    
  
  
    
      3Het geschil in hoger beroep
    
    
      3.1.
      Bij de bestreden beschikking heeft de kinderrechter de schriftelijke aanwijzing van BJAA van 9 oktober 2012 inzake de omgang met [de minderjarige] vervallen verklaard en onder het kopje “Overwegingen” de volgende omgangsregeling daarvoor in de plaats gesteld (zakelijk weergegeven):
      
      
        de vrouw zal slechts door BJAA begeleide omgang hebben met [de minderjarige] op neutraal terrein (het kantoor van BJAA) in Nederland, welke begeleide omgang zal plaatsvinden in iedere schoolvakantie. Bij schoolvakanties langer dan vier weken zal bij voorkeur tweemaal omgang plaatsvinden. Het schema van de schoolvakanties voor het schooljaar 2012‑2013 wordt binnen 14 dagen overgelegd en in overleg worden de omgangsmomenten vastgelegd. Het schema van de schoolvakanties voor het schooljaar 2013‑2014 wordt in augustus 2013 evenzo behandeld. Omgang vindt plaats gedurende minimaal 2 uur, met een geleidelijke opbouw naar – voor zover mogelijk – een dagdeel.
      
      
      
        Voorts heeft de kinderrechter bepaald dat de grootouders eenmaal per maand aan de vrouw informatie over de situatie van [de minderjarige] verstrekken.
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven op het verzoek van de vrouw “tot vaststelling omgangsregeling en opleggen informatieplicht gedurende ots”. De kinderrechter heeft dit verzoek, gelet op de inhoud van het verzoekschrift en de schriftelijke aanwijzing van BJAA van 9 oktober 2012, opgevat als een verzoek strekkende tot vervallenverklaring van een schriftelijke aanwijzing en het vaststellen van een (andere) omgangsregeling tussen de vrouw en [de minderjarige].
      
      
    
    
      3.2.
      De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking:
      - primair: de vrouw niet‑ontvankelijk te verklaren in haar (inleidend) verzoek, omdat de kinderrechter zich ten onrechte bevoegd heeft verklaard over het verzoekschrift te oordelen;
      - subsidiair: de vrouw niet‑ontvankelijk te verklaren in haar (inleidend) verzoek, omdat de kinderrechter ten onrechte artikel 1:259 Burgerlijk Wetboek van toepassing heeft verklaard, dan wel de vrouw geen redenen heeft gegeven op grond waarvan zij ondanks de overschrijding van de termijn van 2 weken, naar het hof begrijpt, als bedoeld in voormelde bepaling, ontvankelijk zou zijn;
      - meer subsidiair: naar het hof begrijpt, te bepalen dat de begeleide omgang tussen de vrouw en [de minderjarige], zolang BJAA de zaak niet overdraagt aan […] (hierna: SWS) dan wel een andere bevoegde jeugdinstantie in een andere stad in het Verenigd Koninkrijk, beperkt zal worden tot driemaal per jaar, telkens uitsluitend in een schoolvakantie van tenminste twee weken, gedurende minimaal twee en maximaal vier uur, in onderling overleg tussen de vrouw, de grootouders en BJAA te bepalen, onder de bepaling dat de kosten van de reis van en naar het Verenigd Koninkrijk ten behoeve van de omgang primair door BJAA zullen moeten worden voldaan en subsidiair in gelijke mate door de vrouw en de man zullen worden betaald.
      
    
    
      3.3.
      De vrouw verzoekt in principaal hoger beroep, met bekrachtiging van de bestreden beschikking:
      - de kinderrechter bevoegd te verklaren;
      - haar in haar (inleidend) verzoek ontvankelijk te verklaren;
      - de omgangsregeling vast te stellen zoals die door de kinderrechter in de plaats is gesteld van de schriftelijke aanwijzing van BJAA van 9 oktober 2012, met uitzondering van – naar het hof begrijpt – de beslissing dat de omgang op neutraal terrein, zijnde het kantoor van BJAA, dient plaats te vinden;
      - het verzoek van de man, inhoudende dat de omgang tussen haar en [de minderjarige] zal worden beperkt tot driemaal per jaar, telkens uitsluitend in een schoolvakantie van tenminste twee weken, gedurende minimaal twee en maximaal vier uur, in onderling overleg tussen de vrouw, de grootouders en BJAA te bepalen, af te wijzen.
      
      
        In incidenteel hoger beroep verzoekt de vrouw, naar het hof begrijpt, de bestreden beschikking te vernietigen, voor zover daarbij is bepaald dat de omgang op neutraal terrein, zijnde het kantoor van BJAA, dient plaats te vinden. Tevens verzoekt zij te bepalen dat kosten van de reis van en naar [plaatsnaam], dan wel van en naar Nederland ten behoeve van de omgang primair door BJAA zullen worden voldaan, subsidiair door BJAA, de man, de vrouw en de grootouders gelijkelijk zullen worden verdeeld en meer subsidiair door de man, de vrouw en de grootouders gelijkelijk zullen worden verdeeld.
      
      
    
    
      3.4.
      De man verzoekt in incidenteel hoger beroep, naar het hof begrijpt, het door de vrouw verzochte af te wijzen.
      
    
    
      3.5.
      BJAA heeft zich – samengevat – op het standpunt gesteld dat de vrouw niet‑ontvankelijk dient te worden verklaard in haar (inleidend) verzoek, alsmede dat partijen en de grootouders in onderling overleg tot een gestructureerde omgangsregeling dienen te komen, waarbij [de minderjarige] en de vrouw minimaal viermaal per jaar persoonlijk contact met elkaar hebben en minimaal eenmaal per maand skype-contact, en dat partijen zelf moeten voorzien in de kosten van de omgang met [de minderjarige].
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      
        Rechtsmacht
      
    
    
    
      4.1.
      
        Aan het hof ligt allereerst ter beoordeling voor of de Nederlandse rechter ter zake van het verzoek van de vrouw rechtsmacht toekomt. Deze vraag dient te worden beoordeeld aan de hand van de Verordening (EG) nr. 2201/2003 van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1347/2000 (PbEU 2003, L 338; hierna: Brussel II-bis). 
        Ingevolge het bepaalde in artikel 8 lid 1 Brussel II‑bis zijn ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt.
        Het begrip “gewone verblijfplaats van het kind” dient verordeningsautonoom te worden uitgelegd. Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (vgl. HvJ EG 2 april 2009, zaak C‑523/7, NJ 2009/457) moet dit begrip aldus worden uitgelegd dat deze verblijfplaats de plaats is die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Daartoe moet onder meer rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een lidstaat en van de verhuizing van het gezin naar die staat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat. Het is aan de nationale rechter om de gewone verblijfplaats van het kind te bepalen, rekening houdend met alle feitelijke omstandigheden die eigen zijn aan elke zaak.
      
      
    
    
      4.2.
      
        Het hof overweegt dat [de minderjarige] ten tijde van het aanhangig maken van de zaak op 20 februari 2013, zijnde de datum waarop het inleidend verzoekschrift is ingediend, weliswaar bijna één jaar bij de grootouders in Groot‑Brittannië verbleef, maar dat de reden van het verblijf van [de minderjarige] aldaar is gelegen in een door de Nederlandse kinderrechter verleende machtiging tot uithuisplaatsing van [de minderjarige] bij de grootouders, welke machtiging is verleend aan BJAA, zijnde een Nederlandse stichting als bedoeld in artikel 1, onder f, van de Wet op de jeugdzorg.
        Voorts is uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep gebleken dat, hoewel reeds contact bestond tussen SWS en de grootouders, BJAA en de gezinsvoogd nog steeds betrokken waren bij de uitvoering van de tot 7 september 2013 geldende machtiging tot uithuisplaatsing en dat de rechter in Groot‑Brittannië ten tijde van de mondelinge behandeling bij het hof nog niet was verzocht te oordelen over de vraag of een verlenging van de jeugdbeschermingsmaatregel ten behoeve van [de minderjarige] noodzakelijk is. Het hof is, anders dan de man, van oordeel dat het inleidend verzoek van de vrouw “tot vaststelling omgangsregeling en opleggen informatieplicht gedurende ots” moet worden bezien in de context van de hiervoor onder 2.3 vermelde schriftelijke aanwijzing, die op haar beurt niet los kan worden gezien van de door de Nederlandse kinderrechter getroffen jeugdbeschermingsmaatregel.
        Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat de gewone verblijfplaats ten tijde van het aanhangig maken van de onderhavige zaak geacht moet worden nog in Nederland te zijn gelegen, zodat de Nederlandse rechter in het onderhavige geschil rechtsmacht toekomt. De kinderrechter was derhalve bevoegd om van het inleidend verzoek van de vrouw kennis te nemen. 
      
      
    
    
      4.3.
      
        Nu de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt, is het Nederlandse recht als het interne recht van toepassing op het onderhavige geschil.
        Ingevolge het bepaalde in artikel 1:263a lid 1 BW kan de stichting, bedoeld in artikel 1, onder f, van de Wet op de jeugdzorg (hierna: Wjz) voor de duur van de uithuisplaatsing de contacten tussen de met het gezag belaste ouder en het kind beperken, voor zover noodzakelijk met het oog op het doel van de uithuisplaatsing van een minderjarige als bedoeld in artikel 1:261 BW.
        Ingevolge het bepaalde in lid 2 geldt de beslissing van de stichting, bedoeld in artikel 1, onder f, van de Wjz als een aanwijzing. Artikel 1:259 en artikel 1:260 BW zijn van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de kinderrechter een zodanige regeling kan vaststellen als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt.
      
      
      
        Ingevolge het bepaalde in artikel 1:258 lid 1 BW kan de stichting, bedoeld in artikel 1, onder f, van de Wjz ter uitvoering van haar taak schriftelijk aanwijzingen geven betreffende de verzorging en opvoeding van de minderjarige. 
      
      
      
        Ingevolge het bepaalde in artikel 1:259 lid 1 BW kan de kinderrechter op verzoek van de met het gezag belaste ouder of de minderjarige van twaalf jaren of ouder een aanwijzing geheel of gedeeltelijk vervallen verklaren. Het verzoek heeft geen schorsende kracht, tenzij de kinderrechter het tegendeel bepaalt.
        Ingevolge het bepaalde in lid 3 bedraagt de termijn voor het indienen van het verzoek bij de kinderrechter twee weken en vangt deze aan met ingang van de dag na die waarop de beslissing is toegezonden of uitgereikt.
        Ingevolge het bepaalde in lid 4 blijft ten aanzien van een na afloop van de termijn ingediend verzoek niet-ontvankelijkverklaring op grond daarvan achterwege indien de verzoeker redelijkerwijs niet geoordeeld kan worden in verzuim te zijn geweest.
      
      
      
        
          Ontvankelijkheid van het hoger beroep
        
      
      
    
    
      4.4.
      
        Gelet op de inhoud van voormelde schriftelijke aanwijzing enerzijds en het inleidend verzoekschrift anderzijds en bezien tegen de achtergrond dat [de minderjarige] uit huis is geplaatst, vat het hof, evenals de kinderrechter, het inleidend verzoek van de vrouw op als een verzoek tot vervallenverklaring van die schriftelijke aanwijzing als bedoeld in artikel 1:259 lid 1 BW en tot vaststelling van een andere omgangsregeling tussen de vrouw en [de minderjarige]. Voor het oordeel dat de kinderrechter ten onrechte toepassing heeft gegeven aan artikel 1:259 lid 1 BW bestaat derhalve geen grond. Bij de beslissing op een verzoek tot vervallenverklaring van de in artikel 1:263a lid 1 BW bedoelde schriftelijke aanwijzing, zoals thans aan de orde, is de kinderrechter op grond van het tweede lid van die bepaling bevoegd om in het belang van het kind een andere omgangsregeling vast te stellen. Hieruit volgt dat de hiervoor onder 3.1 weergegeven beschikking van de kinderrechter heeft te gelden als een beschikking ingevolge artikel 1:263a lid 2 BW.
        Uit het bepaalde in artikel 807 aanhef en onder a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering volgt dat beschikkingen ingevolge artikel 1:263a lid 2 BW zijn uitgezonderd van het appelverbod. Voor zover de man betoogt dat grond bestaat voor doorbreking van het appelverbod behoeft die grief derhalve geen bespreking.
      
      
      
        
          Ontvankelijkheid van het inleidend verzoek
        
      
      
    
    
      4.5.
      
        De man betoogt dat de vrouw ten onrechte is ontvangen in haar inleidend verzoek, omdat het verzoekschrift te laat is ingediend en zij evenmin bijzondere omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan niet‑ontvankelijkverklaring achterwege zou dienen te blijven. De vrouw heeft verweer gevoerd en in dit verband gesteld dat zij niet de mogelijkheid heeft gehad om het verzoek tijdig in te dienen, zodat redelijkerwijs niet geoordeeld kan worden dat zij in verzuim is geweest.
        Het hof overweegt dat de vrouw in haar verweerschrift erkent dat zij op 9 oktober 2012 de hiervoor vermelde schriftelijke aanwijzing heeft ontvangen. Nu het inleidend verzoekschrift eerst op 20 februari 2013 is ingediend, is dit na afloop van de in artikel 1:259 lid 3 BW gestelde termijn en derhalve te laat ingediend. In hetgeen de vrouw heeft aangevoerd, ziet het hof, anders dan de kinderrechter, geen aanleiding niet‑ontvankelijkverklaring achterwege te laten. Hiertoe overweegt het hof als volgt.
        Ter zitting in hoger beroep heeft de vrouw verklaard dat BJAA voorafgaand aan het geven van de aanwijzing de verdere bedoeling met betrekking tot de omgangsregeling met haar heeft besproken, te weten dat zij iedere vakantie omgang met [de minderjarige] zou hebben. Voorts is uit de stukken in het dossier gebleken dat hetgeen BJAA met de vrouw heeft besproken, schriftelijk is neergelegd in een door de voormalig gezinsvoogd ondertekende brief van 4 oktober 2012. Gelet op het voorgaande acht het hof de inhoud en de strekking van voormelde schriftelijke aanwijzing voldoende duidelijk. Anders dan de vrouw stelt, is het hof van oordeel dat het voor haar voldoende duidelijk kon en had moeten zijn dat die aanwijzing mede betrekking had op de verdere invulling van de omgangsregeling. Evenmin heeft de vrouw haar stelling dat de voormalig gezinsvoogd aan haar toenmalige advocaat de toezegging heeft gedaan dat een nieuwe schriftelijke aanwijzing zou worden afgegeven, in het licht van de gemotiveerde betwisting door BJAA, voldoende onderbouwd, hetgeen op haar weg had gelegen. 
        Het hof is dan ook van oordeel dat de vrouw niet aannemelijk heeft gemaakt dat de termijnoverschrijding verschoonbaar was. Een situatie als bedoeld in artikel 1:259, lid 4 BW doet zich aldus niet voor. Dat de desbetreffende aanwijzing kort vóór het eerste omgangsmoment op 15 oktober 2012 is afgegeven, maakt dit niet anders, temeer niet nu een verzoek tot vervallenverklaring van een schriftelijke aanwijzing in beginsel geen schorsende kracht heeft. 
        Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de bestreden beschikking dient te worden vernietigd en de vrouw niet‑ontvankelijk dient te worden verklaard in haar inleidend verzoek. 
      
      
    
    
      4.6.
      Het hof overweegt tot slot ten overvloede dat partijen ter zitting in hoger beroep in beginsel overeenstemming hebben bereikt over de omgangsregeling, inhoudende dat de vrouw en [de minderjarige] tweemaal per jaar in [plaatsnaam] (Schotland) en tweemaal per jaar in Nederland begeleide omgang met elkaar zullen hebben, welke omgang telkens in een schoolvakantie zal plaatsvinden.
      
    
    
      4.7.
      Dit leidt tot de volgende beslissing. 
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de beschikking waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      verklaart de vrouw niet‑ontvankelijk in haar inleidend verzoek.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. A.N. van de Beek, A.R. Sturhoofd en M.J.J. de Bontridder in tegenwoordigheid van mr. J.H.M. Kessels als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 november 2013.