ECLI:NL:GHSHE:2022:244, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-02-2022, 200.277.758_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-02-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Levering virtuele server met licenties. Door Microsoft is een duurdere licentie aangetroffen. Bewijslevering dat deze door de gebruiker is geplaatst. Ook bewijslevering over terhandstelling algemene voorwaarden.

GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.277.758/01
    
    
    
      
        arrest van 1 februari 2022
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Interconnect Services B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      verder: Interconnect,
      advocaat: mr. Th.J.A. Winnubst te ’s-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        Lance Automatiseerders B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      verder: Lance,
      advocaat: mr. J.P.M. Bergmans te Maastricht,
    
    
    
      als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 4 augustus 2020 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer/rolnummer 7737203 \ CV EXPL 19-3071 tussen partijen gewezen vonnis van 12 februari 2020.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 4 augustus 2020;
      
      
         het proces-verbaal van de mondelinge behandeling na aanbrengen op 15 oktober 2020, waarbij geen minnelijke regeling van het geschil is bereikt;
      
      
        de memorie van grieven van Interconnect van 29 december 2020 met producties;
      
      
        de memorie van antwoord van Lance van 9 februari 2021 met een productie.
      
    
    
    
      Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken, de stukken vermeld in het tussenarrest van 4 augustus 2020 en de stukken van de eerste aanleg
    
    
  
  
    
      6De verdere beoordeling
    
    
      
        De feiten
      
    
    
      6.1
      Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      
        
          Op basis van een offerte van Interconnect hebben partijen op 24 december 2014 een overeenkomst gesloten waardoor Lance met ingang van 1 januari 2015 gebruik kon maken van een Virtual Private Cloud (VPC) van Interconnect. 
        
        
          In de overeenkomst zijn onder meer algemene voorwaarden van toepassing verklaard (artikel 6.1.1). Daarbij is vermeld dat deze door de contractant zijn ontvangen en aanvaard. 
        
        
          Lance kreeg hierdoor de beschikking over twee virtuele servers, een voor intern gebruik (Lance server 1) en een voor productie (Lance server 2). In de overeenkomst is de levering van een SQL Web licentie opgenomen. Deze was bestemd voor Lance server 2. 
        
        
          Interconnect betrekt de SQL licenties van Microsoft en is gebonden aan de voorwaarden die Microsoft daarvoor hanteert.
        
        
          Volgens Interconnect is bij een onderzoek van Comparex Nederland BV gebleken dat op Lance server 2 een SQL Standaard licentie in werking is. Een SQL Standaard licentie is duurder dan een SQL Web licentie.
        
        
          Bij brief van 18 juli 2017 heeft Interconnect aan Lance laten weten dat dat de omgeving van Lance niet “compliant” is met de voorwaarden en dat de extra licenties die gerapporteerd zijn in de periode tot en met mei 2016 op de eerstvolgende factuur toegevoegd zullen worden. Vanaf 1 juli 2017 worden de gerapporteerde licenties ook in de toekomst gefactureerd.
        
        
          Bij facturen van 11 oktober 2017 heeft Interconnect respectievelijk € 1.020,03 en € 4.582,27 in rekening gebracht. Deze facturen betreffen de periodieke kosten en de naheffing van de periode januari 2015 tot mei 2016. Deze facturen zijn niet betaald.
        
        
          Interconnect heeft de kwartaalbetaling aangepast van € 1.847,67 naar een bedrag van € 2.867,70.
        
        
          Per e-mail van 15 maart 2018 heeft Lance hiertegen bezwaar gemaakt en het bedrag van € 1.020,03 teruggevorderd. Interconnect is bij haar standpunt gebleven.
        
      
      
      
        
          De procedure in eerste aanleg
        
      
    
    
      6.2
      Bij dagvaarding van 23 april 2019 heeft Interconnect deze procedure tegen Lance aanhangig gemaakt. Hierin stelt Interconnect dat uit het onderzoek in 2016 is gebleken dat Lance gebruik maakt van de duurdere SQL Standaard licentie in plaats van de overeengekomen SQL Web licentie. Interconnect dient in verband hiermee een naheffing aan Microsoft te voldoen en Lance dient op haar beurt op grond van de toepasselijke algemene voorwaarden de meerprijs van de door haar gebruikte licentie aan Interconnect te vergoeden. Op grond hiervan vordert Interconnect in conventie, samengevat, veroordeling van Lance tot betaling van een bedrag van € 5.602,03, vermeerderd met de contractuele dan wel de wettelijke rente en € 840,30 dan wel 655,10 aan buitengerechtelijke kosten.
      
    
    
      6.3
      
        Lance heeft de vordering van Interconnect bestreden. Zij stelt zich op het standpunt dat Lance server 2 is geïnstalleerd door Interconnect en vervolgens zonder wijzigingen of aanvullingen in gebruik is genomen, zodat Interconnect niets van haar te vorderen heeft. Volgens Lance dient Interconnect aan haar terug te betalen een bedrag van € 1.020,- dat Interconnect ten onrechte via automatische incasso heeft geïncasseerd en een bedrag van in totaal € 416,50 aan te veel betaalde licentiekosten. In reconventie vorderde Lance op grond daarvan, samengevat, veroordeling van Interconnect tot betaling van € 1.436,50, vermeerderd met de wettelijke rente en met € 215,- aan buitengerechtelijke kosten. De vordering tot terugbetaling van € 416,50 aan te veel betaalde licentiekosten heeft Lance later ingetrokken.
        Interconnect heeft de vordering van Lance op haar beurt bestreden.
      
      
    
    
      6.4
      Bij vonnis van 12 februari 2020 heeft de kantonrechter geoordeeld dat Interconnect haar vordering en de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden niet voldoende heeft onderbouwd. De vordering van Interconnect in conventie heeft de kantonrechter afgewezen en de (resterende) vordering van Lance in reconventie, met uitzondering van de buitengerechtelijke incassokosten, toegewezen. Interconnect is veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie.
      
      
        
          De omvang van het hoger beroep
        
      
    
    
      6.5
      Interconnect heeft tegen het vonnis van 12 februari 2020 zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vordering en tot afwijzing van de vordering van Lance, met veroordeling van Lance in de kosten van beide instanties.
      
    
    
      6.6
      
        Lance heeft de grieven van Interconnect bestreden en geconcludeerd tot afwijzing ervan en tot bekrachtiging van het vonnis van 12 februari 2020, met veroordeling van Interconnect in de kosten van beide instanties.
        Tegen de gedeeltelijke afwijzing van haar vordering in reconventie heeft Lance niet (incidenteel) geappelleerd, zodat in dit hoger beroep die vordering alleen aan de orde is voor zover deze door de kantonrechter is toegewezen.
      
      
      
        Het geschil in hoger beroep
      
    
    
      6.7
      Met haar grieven heeft Interconnect het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling voorgelegd. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het gaat hierbij in de kern om de volgende twee kwesties:
      
        
          zijn op de overeenkomst van 24 december 2014 algemene voorwaarden van Interconnect van toepassing?
        
        
          heeft Interconnect bij de aanvang van de overeenkomst, per abuis, de SQL Standaard licentie geplaatst of heeft Lance dat, onbevoegd, gedaan? 
        
      
      Het hof zal deze twee kwesties hierna achtereenvolgens bespreken.
      
    
    
      6.8
      
        Interconnect legt aan haar vorderingen - mede - haar algemene voorwaarden ten grondslag. In de overeenkomst van 24 december 2014 wordt verwezen naar algemene voorwaarden, zoals hiervoor bij de feiten onder b) vermeld. 
        In eerste aanleg heeft Interconnect gesteld dat Lance toen heeft getekend voor ontvangst van de algemene voorwaarden van 1 december 2008. Die versie is vervangen door algemene voorwaarden van 1 september 2016 en dat is bij nieuwsbrief van 29 juli 2016 aan Lance meegedeeld. Wijziging van de algemene voorwaarden kon op die manier kenbaar gemaakt worden, aldus Interconnect. 
        In hoger beroep heeft Interconnect gesteld dat op de overeenkomst met Lance haar algemene voorwaarden van 26 september 2011 van toepassing zijn en dat deze versie bij nieuwsbrief van 29 juli 2016 is vervangen door algemene voorwaarden van 1 september 2016. 
        Lance heeft betwist dat zij die nieuwsbrief en de versies van 2008, 2011 en/of 2016 heeft ontvangen.
      
      
    
    
      6.9
      Het hof overweegt hierover het volgende. Door Interconnect is onvoldoende onderbouwd dat Lance de nieuwsbrief van 29 juli 2016 daadwerkelijk heeft ontvangen, zodat zij zich niet kan beroepen op de versie van 1 september 2016. Vervolgens is de vraag of de versie van 2011 van toepassing is op de overeenkomst van 24 augustus 2014. In die overeenkomst is als verklaring van Lance opgenomen dat zij algemene voorwaarden heeft ontvangen en aanvaard, maar Lance betwist dat dit bij het aangaan van de overeenkomst het geval is geweest terwijl Interconnect wisselende standpunten inneemt over de vraag welke versie, die van 2008 of die van 2011, zij bij het aangaan van de overeenkomst aan Lance ter hand heeft gesteld (en nadien heeft vervangen door die van 2016). Uit de overeenkomst zelf blijkt het niet. Het laatste standpunt van Interconnect is dat dit de algemene voorwaarden van 26 september 2011 zijn geweest. Op die versie beroept Interconnect zich thans, subsidiair. Nu vooralsnog niet vast staat dat Interconnect bij het aangaan van de overeenkomst van 24 augustus 2014 haar algemene voorwaarden van 26 september 2011 aan Lance ter hand heeft gesteld, zal het hof Interconnect tot bewijslevering toelaten.
      
    
    
      6.10
      Over de tweede kwestie, de SQL Standaard licentie, overweegt het hof het volgende. Lance heeft de stellingen van Interconnect dat deze licentie op Lance server 2 is geïnstalleerd onvoldoende gemotiveerd betwist. Lance heeft wel voldoende gemotiveerd betwist dat deze licentie door haarzelf op deze server is geïnstalleerd. Volgens Lance heeft Interconnect dit zelf gedaan. 
      
    
    
      6.11
      Wanneer komt vast te staan dat Lance de SQL Standaard licentie zelf op Lance server 2 heeft geïnstalleerd, strandt haar verweer dat Interconnect dat per abuis heeft gedaan en dat Interconnect daarom de meerkosten ervan niet bij Lance in rekening kan brengen. Interconnect heeft gesteld dat Lance dit zelf heeft gedaan, maar zij heeft dit tegenover de gemotiveerde betwisting door Lance vooralsnog niet bewezen. Op Interconnect rust de bewijslast van deze stelling nu zij zich beroept op het rechtsgevolg daarvan. Het hof zal Interconnect overeenkomstig haar specifieke bewijsaanbod op dit punt tot bewijs toelaten.
      
    
    
      6.12
      Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden tot na de bewijslevering. 
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      laat Interconnect toe te bewijzen dat:
    
    
      
        zij bij het aangaan van de overeenkomst van 24 augustus 2014 haar algemene voorwaarden van 26 september 2011 aan Lance ter hand heeft gesteld;
      
      
        dat Lance de SQL Standaard licentie op Lance server 2 heeft geïnstalleerd; 
      
    
    
    
      bepaalt, voor het geval Interconnect bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. L.S. Frakes als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 15 februari 2022 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 6 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaat van Interconnect ten minste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. L.S. Frakes, P.S. Kamminga en B.A. Meulenbroek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 februari 2022.
    
    
    
      			griffier						rolraadsheer