ECLI:NL:GHSHE:2015:2663, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-07-2015, HD 200.142.785_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-07-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Medische fout. Omkeringsregel niet van toepassing. Verlies van een kans? Oorzakelijk verband na deskundigenonderzoek niet komen vast te staan.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.142.785/01
    
    
    
      
        arrest van 14 juli 2015
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. F.C. Schirmeister te Maastricht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Academisch Ziekenhuis Maastricht,
      
      gevestigd te Maastricht,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als azM,
      advocaat: mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem ,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 17 maart 2015 in het hoger beroep van de door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht onder zaaknummer 160438/HA ZA 11-336 gewezen vonnissen van 6 juli 2011, 5 september 2012 en 4 december 2013.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 17 maart 2015;
      
      
        de akte na tussenarrest van [appellante] van 28 april 2015 met een productie;
      
      
        de akte na tussenarrest van het azM van 26 mei 2015.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
    
  
  
    
      6De verdere beoordeling
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      6.1.1.	In het tussenarrest van 17 maart 2015 heeft het hof de grieven van [appellante] tegen het incidentele vonnis van 6 juli 2011, waarin de incidentele vordering van het azM op grond van art. 843a Rv werd toegewezen, verworpen.
    
    
    
      6.1.2.	Verder heeft het hof in het tussenarrest geoordeeld dat van het volgende moet worden uitgegaan:
    
    - dat [huisarts 3] op 12 januari 2002 [appellante] niet in het rijbroekgebied heeft onderzocht;
    - dat [huisarts 3] bij [appellante] de anusreflex en de anale sfincter niet heeft onderzocht;
    - dat [huisarts 3] niet aan [appellante] heeft gevraagd onder welke omstandigheden het plassen had plaatsgevonden, noch dat [appellante] haar heeft bevestigd dat ze het plassen goed had gevoeld en goed had uitgeplast;
    - dat [huisarts 3] niet heeft onderzocht (door een bladderscan of nakatheterisatie) of er nog een residu urine in de blaas aanwezig was. 
    Het hof heeft voorshands geoordeeld dat het achterwege laten van deze onderzoeken als een aan het azM toe te rekenen tekortkoming moeten worden aangemerkt, en dat dit voorlopige oordeel getoetst moet worden door een medisch deskundige, een neuroloog. 
    
    
      6.1.3.	Wat betreft het causale verband tussen de gestelde tekortkomingen en de schade overwoog het hof dat geen plaats is voor toepassing van de omkeringsregel, zodat grief 1 in principaal appel faalt. 
      Met toepassing van de leer van de kansschade heeft het hof voorshands geoordeeld dat er condicio sine qua non-verband aanwezig is tussen de (voorshands aangenomen) tekortkomingen en het verlies van de kans op een beter resultaat. Het hof overwoog dat ook op dit punt deskundige voorlichting door een neuroloog nodig was over de vraag of bij een vollediger onderzoek en verslaglegging op 12 januari 2002 de kans aanwezig was dat het caudasyndroom toen al was ontdekt, of een operatie op een eerder moment een kans op een beter resultaat had gegeven en hoe groot deze kans zou zijn.  Het hof heeft het potentiële delay berekend op 19 ½ uur. In verband daarmee oordeelde het hof dat de vijfde incidentele grief van het azM slaagt. 
    
    
    
      6.1.4.	Het oordeel over het beroep van het azM op eigen schuld en over de door de rechtbank aangenomen aansprakelijkheid voor 70%, is aangehouden. 
      Het hof heeft in r.o. 3.8.1. vragen voor de te benoemen deskundige(n) geformuleerd en partijen verzocht zich over de benoeming van (een) deskundige(n) uit te laten. 
    
    
    
      6.2.1.	[appellante] heeft bij akte het volgende gesteld.
      Zij meent dat dr. [arts-deskundige] , die op 23 mei 2008 een rapport heeft uitgebracht op verzoek van beide partijen, opnieuw tot deskundige zou moeten worden benoemd. Zij acht het niet acceptabel dat de advocaat van azM heeft laten weten dat hij de belangen van dr. [arts-deskundige] in een andere kwestie is gaan behartigen, waardoor dr. [arts-deskundige] niet langer vrij staat. 
      Zij stelt voor aan de vragen toe te voegen de vraag, of er een specifiek protocol bestaat om te voorkomen dat een beginnend caudasyndroom (niet, toevoeging hof) wordt onderkend c.q. zich verder ontwikkelt. 
    
    
    
      6.2.2.	[appellante] maakt bezwaar tegen de berekening door het hof (r.o. 3.7.5) van een delay van 19 ½ uur. Het delay moet volgens haar worden berekend vanaf het moment van de mogelijke diagnose.
    
    
    
      6.2.3.	[appellante] heeft voorts bezwaar tegen het op voorhand te haren laste brengen van het voorschot voor de deskundige, zowel op grond dat de rechtbank azM tot schadevergoeding heeft veroordeeld en het hof voorlopig heeft geoordeeld dat azM een tekortkoming valt te verwijten, als op grond van de redelijkheid, nu zij als particulier door het voorschot onredelijk zwaar zou worden belast. 
    
    
    
      6.2.4.	[appellante] deelt mede dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over de te benoemen deskundige.
      Zij stelt voor: prof. dr. [deskundige 1] (( [ziekenhuis 1] ), dr. [deskundige 2] ( [ziekenhuis 2] ), drs. [deskundige 3] ( [plaats 1] ), dr. [deskundige 4] ( [plaats 2] ), of een van de twee auteurs van het door haar bij dagvaarding overgelegde artikel over het caudasyndroom: [deskundige 5] ( [ziekenhuis 3] ) of [deskundige 6] ( [ziekenhuis 4] ). 
      Zij heeft geen bezwaar tegen benoeming van een neurochirurg, bijvoorbeeld  prof. dr. [deskundige 7] ( [plaats 3] ), in plaats van een neuroloog. 
      Zij verzoekt de te benoemen deskundige een disclosure statement te laten afleggen. 
    
    
    
      6.3.1.	Het azM heeft bij akte het volgende gesteld.
      Haar commentaar op de door het hof voorgestelde vragen (r.o. 3.8.1) luidt als volgt.
    
    - zij verzoekt aan vraag 2 toe te voegen de vraag hoe groot de deskundige de kans acht. 
    - na vraag 2 zou zij de vraag willen voorleggen of, bij bevestigende beantwoording van vraag 2, een operatie aangewezen was en binnen welk tijdsbestek deze redelijkerwijs uitgevoerd had moeten worden. 
    - zij heeft bezwaar tegen de vaststelling (vraag 3) dat [appellante] bij een eerdere diagnose 19 ½ uur eerder geopereerd was geworden of had moeten worden, omdat aannemelijk is dat de situatie op 13 januari 2002 acuter was dan op 12 januari 2002. Het staat volgens azM niet vast dat [appellante] op 12 januari 2002 met evenveel spoed geopereerd zou zijn als feitelijk op 13 januari 2002 is gebeurd, terwijl dat tijdstip bovendien midden in de nacht zou zijn gevallen. AzM zou aan de deskundige willen vragen wanneer de operatie plaats had kunnen en moeten vinden. Verder wil azM de deskundige vragen of hij de kans in een percentage kan uitdrukken, en hem vragen welke restverschijnselen niet zouden zijn opgetreden bij een eerdere operatie. 
    - zij verzoekt de deskundige te vragen zijn antwoorden zo uitgebreid mogelijk te onderbouwen met verwijzingen naar wetenschappelijke literatuur. 
    
    
      6.3.2.	AzM ziet geen aanleiding de deskundige te vragen of er een specifiek protocol bestaat ter voorkoming van een caudasyndroom, nu het beroep van [appellante] op de omkeringsregel al is verworpen. Zij weerspreekt het bezwaar van [appellante] tegen het door het hof berekende delay van 19 ½ uur. 
    
    
    
      6.3.3.	Het azM stelt als mogelijke deskundigen voor:
    
    - drs. [deskundige 8] ( [ziekenhuis 5] )
    - drs. [deskundige 9] ( [ziekenhuis 6] ).
    
      Zij heeft bezwaar tegen de door [appellante] voorgestelde deskundigen, omdat van hen niet vaststaat of zij ervaren zijn in de caudaproblematiek. 
      Zij heeft ook bezwaar tegen de benoeming van (alleen) een neurochirurg, maar kan instemmen met de benoeming van een neuroloog én een neurochirurg (uit hetzelfde ziekenhuis). 
    
    
    
      6.3.4.	Wat betreft het door [appellante] gewenste disclosure statement stelt azM dat dat niet nodig is en slechts vertragend werkt, terwijl de vraagstelling van het door [appellante] voorgestelde formulier ongelukkig is. 
    
    
    
      6.3.5.	[appellante] is volgens azM de partij die met het voorschot moet worden belast nu aansprakelijkheid van azM nog geen gegeven is.
    
    
    
      6.4.1.	Het hof overweegt als volgt.
      Aan de vragen voor de deskundige zal worden toegevoegd de vraag of er een specifiek protocol bestaat om te voorkomen dat een beginnend caudasyndroom niet wordt onderkend. Aan toevoeging van die vraag staat niet in de weg dat het hof het beroep op de omkeringsregel heeft verworpen. Het antwoord op die vraag kan immers relevant zijn voor de verdere beoordeling. 
    
    
    
      6.4.2.	Het hof verwerpt het bezwaar van [appellante] tegen de berekening door het hof (r.o. 3.7.5) van een delay van 19 ½ uur. Ook als (de verdenking van) het caudasyndroom bij onderzoek door [huisarts 3] op 12 januari 2002 was vastgesteld was immers voorbereidingstijd nodig geweest voor het moment dat de operatie daadwerkelijk had kunnen beginnen. Het hof acht het redelijk die voorbereidingstijd – forfaitair, nu het immers een hypothetische situatie betreft - op dezelfde aantal uren (5 ½) te stellen als de dag erna daadwerkelijk nodig waren tussen het moment van verdenking van een caudasyndroom en de aanvang van de operatie. Het hof zal de door [appellante] in dit verband voorgestelde vragen dan ook niet overnemen. 
      Het hof zal aan vraag 2 toevoegen de vraag hoe groot de deskundige de kans op een beter resultaat acht. 
      Het hof zal niet toevoegen de vraag of bij bevestigende beantwoording van vraag 2, een operatie noodzakelijk was en zo ja, binnen welk tijdsbestek. Dat een operatie noodzakelijk was bij het ontdekken van een caudasyndroom is door geen van partijen betwist. Het hof heeft de - hypothetische – vraag wanneer [appellante] zou zijn geopereerd als het caudasyndroom op 12 januari 2002 was ontdekt, aldus beoordeeld dat ervan moet worden uitgegaan dat er op dat moment evenveel tijd zou zitten tussen de eerste verdenking van een caudasyndroom, en de aanvang van de operatie, als daadwerkelijk het geval was op 13 januari 2002. Daarbij heeft het hof bewust afgezien van speculatieve kwesties als de vraag of op 13 januari misschien meer spoed is betracht dan op 12 januari het geval zou zijn geweest, en of de operatie op 12 januari in de nacht zou zijn ingezet.  
      Wel zal het hof de vraag toevoegen of de deskundige de kans op een beter resultaat in een percentage kan uitdrukken, en of hij kan aangeven welke restverschijnselen niet zouden zijn opgetreden bij een operatie op een eerder moment. 
    
    
    
      6.4.3.	Aan de deskundige zal ook gevraagd worden zijn antwoorden waar mogelijk te onderbouwen met verwijzingen naar wetenschappelijke literatuur. 
      Het hof ziet geen aanleiding de deskundige ook nog een disclosure statement te laten afleggen. Wel zal hij de deskundige vragen om bij beantwoording van de vragen aan te geven of op een bepaald punt de meningen in de medische literatuur of onder vakgenoten uiteen lopen. 
    
    
    
      6.4.4.	Het hof komt terug op de in r.o. 3.8.3 uitgesproken overweging dat [appellante] , als degene op wie de bewijslast rust, met het voorschot voor de deskundige moet worden belast. 
      Nu het hof voorshands heeft aangenomen dat de in r.o. 3.5.9 genoemde onderzoeken door [huisarts 3] niet achterwege gelaten hadden mogen worden en er dus voorshands van een tekortkoming van het azM sprake is, acht het hof het meer op de weg van het azM liggen om het voorschot voor de deskundige te betalen. Uiteraard is het zo dat dit niet vooruitloopt op de definitieve beslissing omtrent deze kosten, en dat uiteindelijk onder omstandigheden [appellante] nog met deze kosten belast kan worden. 
    
    
    
      6.5.1.	De aan de deskundige voor te leggen vragen, aangevuld zoals hierboven overwogen, luiden thans als volgt:
    
    
    1.	Had een redelijke bekwaam en redelijk handelend arts op 12 januari 2002, naar de stand van de medische kennis op dat moment, tegen de achtergrond van de gegevens als hiervoor weergegeven in r.o. 3.5.12 naar uw oordeel in de gegeven omstandigheden bij [appellante] :
    
      
        
          onderzoek moeten doen in het rijbroekgebied, 
        
      
      
        
          de anusreflex en anale sfincter moeten onderzoeken, 
        
      
      
        
          moeten navragen bij [appellante] hoe het plassen tot stand was gekomen (spontaan of door drukken op de onderbuik), 
        
      
      
        
          een controle moeten uitvoeren op het mogelijk achtergebleven zijn van een residu in de blaas (door nakatheterisatie of een bladderscan)?
        
      
    
    Daarbij dient u wat die gegeven omstandigheden betreft, alleen af te gaan op het verrichtingen formulier van [huisarts 3] van 12 januari 2002 en het verpleegkundig verslag van die dag, alsmede op de voorgeschiedenis van [appellante] zoals [arts-deskundige] die in zijn geneeskundig rapport van 23 mei 2008, pag. 1 en 2, heeft beschreven tot aan het moment dat [appellante] op 12 januari 2002 door [huisarts 3] in het azM werd onderzocht. 
    2. 	Bestond er in januari 2002 een specifiek protocol dat beoogt te voorkomen dat een beginnend caudasyndroom niet wordt ontdekt? Zo ja, heeft [huisarts 3] – afgaande op het verrichtingen formulier van [huisarts 3] van 12 januari 2002 en het verpleegkundig verslag van die dag, dat protocol gevolgd? 
    3.	Bestaat naar uw oordeel een kans dat bij een vollediger onderzoek en verslaglegging door [huisarts 3] op 12 januari 2002, toen al een beginnend caudasyndroom was ontdekt?
    4.	Kunt u aangeven of een operatie op een eerder moment – en wel omstreeks 00.30 uur in de nacht van 12 op 13 januari 2002 in plaats van om 20.00 uur op 13 januari 2002 – voor [appellante] een kans op een beter resultaat, in de zin van minder restverschijnselen, had gegeven? Zo ja, kunt u iets zeggen over de hoegrootheid van die kans (verwaarloosbaar, redelijk, aanzienlijk, of anders)? Is het ook mogelijk die kans in een percentage uit te drukken? Kunt u aangeven welke restverschijnselen in dat geval niet of minder zouden zijn opgetreden?
    5.	Kunt u in het algemeen er iets over zeggen hoeveel (procent) van de aan een caudasyndroom geopereerde patiënten restverschijnselen overhouden zoals [appellante] die heeft? 
    6.	Wilt u uw antwoorden zoveel mogelijk onderbouwen met verwijzing naar medisch-wetenschappelijke literatuur? Wilt u bij uw antwoorden aangeven of op een bepaald punt de meningen in de medische literatuur of onder vakgenoten uiteen lopen?
    7.	Hebt u voor het overige nog opmerkingen die voor het hof van belang kunnen zijn?
    
    
      6.5.2.	Het hof zal tot deskundige benoemen dr. R.H.M.A. Bartels, neurochirurg in het Radboud UMC te Nijmegen, die zich bereid heeft verklaard de expertise te verrichten.
      Het door hem op € 3.000,-- gestelde voorschot komt voorshands ten laste van het azM. 
    
    
    
      6.5.3.	Het hof wijst er voorts op dat gegevens die door de ene partij aan de deskundige worden verschaft, tegelijkertijd in afschrift of ter inzage worden verstrekt aan de wederpartij. Dit geldt echter niet onverkort voor medische gegevens die aan de deskundige worden verstrekt door de partij die eventueel gebruik kan maken van het blokkeringsrecht als bedoeld in artikel 7:464 lid 2, aanhef en onder b, BW. Deze partij is, met het oog op de eventuele uitoefening van haar blokkeringsrecht, in beginsel niet verplicht de door haar aan de deskundige verschafte medische gegevens tegelijkertijd aan de wederpartij in afschrift of ter inzage te verstrekken. 
      Dit lijdt echter in een geval dat de wederpartij beschikt over een medisch adviseur, in zoverre uitzondering dat tevens en tegelijkertijd aan die medisch adviseur alle aan de deskundige verschafte medische gegevens in afschrift of ter inzage dienen te worden verstrekt. Aangenomen moet immers worden dat de medisch adviseur, ook ten opzichte van zijn opdrachtgever, de aldus verkregen medische informatie als hem onder zijn geheimhoudingsplicht toevertrouwd zal beschouwen en behandelen.
      Indien de partij die het genoemde blokkeringsrecht heeft, van dit recht geen gebruik maakt en het deskundigenbericht ter beschikking van de wederpartij wordt gesteld, dan is eerstgenoemde partij, indien de wederpartij het verlangt of op bevel van de rechter, alsnog verplicht alle door haar aan de deskundige verschafte medische gegevens aan de wederpartij in afschrift of ter inzage te verstrekken. Weigert zij dit te doen, zonder dat zij daartoe gewichtige redenen als bedoeld in artikel 22 Rv heeft aangevoerd welke door het hof gegrond zijn geoordeeld, dan zal het hof uit die weigering de gevolgtrekking kunnen maken die hij geraden acht.
    
    
    
      6.5.4.	Thans wordt beslist als volgt.
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      7.1.
      bepaalt dat een deskundigenonderzoek wordt verricht naar de in rechtsoverweging 6.5.1. van dit arrest geformuleerde vragen;
      
    
    
      7.2.
      
        benoemt tot deskundige ter beantwoording van deze vragen:
        Dr. R.H.M.A. Bartels, neurochirurg, 
        Radboud UMC
        
          [adres]
        
        tel. [telefoonnummer]
        
          [webssite]
        
      
      
    
    
      7.3.
      bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van dit arrest aan de deskundige toezendt;
      
      
        bepaalt dat partijen binnen één week na de datum van dit arrest (een afschrift van) de verdere processtukken aan de deskundige ter beschikking zullen stellen en alle door deze gewenste inlichtingen zullen verstrekken;
      
      
    
    
      7.4.
      bepaalt dat de deskundige eerst met het onderzoek begint nadat daartoe van de griffier bericht is ontvangen;
      
      
        bepaalt dat de deskundige bij het onderzoek – en ten aanzien van de conceptrapportage – partijen in de gelegenheid stelt opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het schriftelijk bericht van de deskundige moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, terwijl in het bericht tevens melding wordt gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken;
      
      
      
        verzoekt de deskundige een schriftelijk en met redenen omkleed bericht, met een duidelijke conclusie, in te leveren ter griffie van dit hof en tegelijkertijd een afschrift van het bericht aan de advocaten van partijen toe te zenden;
      
      
      
        bepaalt de termijn waarbinnen het schriftelijk, ondertekend bericht ter griffie van dit hof (postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch) moet worden ingeleverd op drie maanden nadat door de griffier is bericht dat met het onderzoek kan worden begonnen; 
      
      
      
        wijst de deskundige en partijen op hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 6.5.3 is overwogen met betrekking tot het inzage- en blokkeringsrecht;
      
      
      
        bepaalt dat de deskundige in zijn rapport aangeeft welke medische gegevens hij heeft ontvangen, waaronder ook die welke hij weliswaar heeft ontvangen maar niet aan zijn deskundig oordeel ten grondslag heeft gelegd;
        bepaalt dat de deskundige in zijn rapport vermeldt of en zo ja op welke wijze hij heeft voldaan aan zijn verplichting om [appellante] in de gelegenheid te stellen mede te delen of hij van zijn inzage- en blokkeringsrecht gebruik wenste te maken;
      
      
    
    
      7.5.
      bepaalt het voorschot op de kosten van de deskundige op het door de deskundige begrote bedrag van € 3.000,--, tenzij (één van) partijen binnen veertien dagen na deze uitspraak bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij (die binnen twee dagen hierop kan reageren bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij) tegen de hoogte van het voorschot bezwaar heeft/hebben gemaakt, in welk geval het hof op het bezwaar/de bezwaren zal beslissen en de hoogte van het voorschot zal bepalen;
      
      
        bepaalt dat azM genoemd voorschot van € 3.000,-- zal overmaken na ontvangst van de nota met betaalinstructies die door het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak zal worden verzonden;
      
      
      
        verzoekt de deskundige, indien zijn kosten het voorschot te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten;
      
      
    
    
      7.6.
      benoemt mr. P.M.A. de Groot-van Dijken tot raadsheer-commissaris, tot wie de deskundige zich, door tussenkomst van de griffier dient te wenden met (procedurele) vragen en verzoeken indien het onderzoek daartoe aanleiding geeft; 
      
    
    
      7.7.
      verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 17 november 2015 in afwachting van het deskundigenbericht; 
      
      
        	verstaat dat de zaak na ontvangst van het deskundigenbericht naar de rol wordt verwezen voor memorie na deskundigenbericht aan de zijde van [appellante] ;
      
      
    
    
      7.8.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, P.M.A. de Groot-van Dijken en E.F.D. Engelhard en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 juli 2015.
      
      
      
      
        	griffier					rolraadsheer