ECLI:NL:GHSHE:2016:5169, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-11-2016, 20-002216-12
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-11-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Veroordeling wegens faillissementsfraude (342 Sr) tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden, met een proeftijd van 2 jaar.
        Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het feitelijk leiding geven aan het plegen van eenvoudige bankbreuk door een rechtspersoon, door in de bewezenverklaarde periode niet te voldoen aan zijn verplichting tot het voeren of laten voeren van een deugdelijke bedrijfsboekhouding en aldus in ernstige mate te verzaken toezicht te houden op de geldstromen en de financiële administratie.

Afdeling strafrecht
  
    Parketnummer	: 20-002216-12 
    Uitspraak	: 21 november 2016
    TEGENSPRAAK
  
  
    Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
    's-Hertogenbosch
    
    
      gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 12 juni 2012 in de strafzaak met parketnummer 01-994007-10 tegen:
    
    
    
  
  
    
      [verdachte] ,
    
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 
      wonende te [woonplaats] , [adres] .
    
    
    
    
      
        Hoger beroep
      
    
    
    
      De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    
    
      
        Onderzoek van de zaak
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof de verdachte niet ontvankelijk zal verklaren in zijn hoger beroep voor zover het betreft de vrijspraken voor de ten laste gelegde feiten onder 1 en 3 en voorts dat het hof het vonnis van de rechtbank, voor zover nog aan zijn oordeel onderworpen en na wijziging van de tenlastelegging, zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, bewezen zal verklaren hetgeen onder 2 primair ten laste is gelegd en de verdachte daarvoor zal veroordelen tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden, met een proeftijd van 2 jaar.
    
    
    
      Door en namens verdachte is primair vrijspraak bepleit. Subsidiair is een strafmaatverweer gevoerd.
    
    
    
    
      
        Ontvankelijkheid van het hoger beroep
      
    
    
    
      Het hoger beroep van de verdachte richt zich mede tegen de vrijspraak door de eerste rechter van hetgeen aan de verdachte onder 1 en onder 3 ten laste werd gelegd. Dat is in strijd met het bepaalde in artikel 404 van het Wetboek van Strafvordering, zodat de verdachte in zoverre niet ontvankelijk moet worden verklaard in het hoger beroep.
    
    
    
    
      
        Vonnis waarvan beroep
      
    
    
    
      Het beroepen vonnis – voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen – zal worden vernietigd omdat in hoger beroep de tenlastelegging - en aldus de grondslag van het onderzoek - is gewijzigd.
    
    
    
    
      
        Tenlastelegging
      
    
    
    
      Aan verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in hoger beroep en voor zover nog aan het oordeel van het hof onderworpen, ten laste gelegd:
    
    
    
      
        2. 
      
      
        dat [de Stichting] op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 november 2008 tot en met 30 juni 2009, in de gemeente ‘s-Hertogenbosch en/of (elders) in Nederland, (tezamen en in vereniging met een of meer natuurlijke perso(o)n(en) en/of rechtsperso(o)n(en), althans alleen,) als bestuurder van een rechtspersoon, te weten [BV I] , terwijl [BV I] , bij vonnis van de arrondissementsrechtbank te ‘s-Hertogenbosch van 30 juni 2009 in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van [BV I] niet heeft voldaan aan de op haar, [de Stichting] , rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en/of artikel 15i eerste lid van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, door
      
    
    
    
      
        toen aldaar tezamen en in vereniging met haar mededader(s), althans alleen, ten aanzien van voornoemde [BV I] (telkens) geen deugdelijke en/of goed op elkaar aansluitende en/of onderbouwde bedrijfsboekhouding te voeren, waardoor (telkens) de administratie van voornoemde [BV I] geen juist beeld heeft gegeven van de rechten en verplichtingen zoals omschreven in voornoemd(e) artikel(en) van het Burgerlijk Wetboek (art. 2:10 BW) (door in de (elektronische) bedrijfsadministratie van [BV I] over het le en/of 2e kwartaal van 2009 een (veel) lagere omzet te (laten) boeken en/of te (laten) verantwoorden dan in werkelijkheid door [BV I] in het le en/of 2e kwartaal 2009 was gerealiseerd, (en/of door een (groot) deel van de werkzaamheden die door [BV I] in het eerste en/of tweede kwartaal van 2009 waren verricht te (laten) factureren door en/of te (laten) betalen aan [BV II] )), en/of 
        
        geen en/of (in ernstige mate) onvoldoende toezicht te houden op de geldstromen en/of (financiële) administratie van [BV I] ,
      
    
    
    
      
        tot welk(e) strafba(a)r(e) feit(en) hij, verdachte, tezamen en vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opdracht heeft gegeven en/of aan welke verboden gedraging(en) hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, feitelijk leiding heeft gegeven; (D-255, D-256, D263/1,2,3,4,6,7 en 13-334)
      
      subsidiair, althans indien het vorenstaande niet tot een veroordeling kon of mocht leiden:
    
    
    
      
        dat het op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 november 2008 tot en met 30 juni 2009 in de gemeente ‘s-Hertogenbosch en/of elders in Nederland aan [de Stichting] als bestuurder van een rechtspersoon, te weten [BV I] (en/of een van haar mededader(s)), terwijl [BV I] , bij vonnis van de arrondissementsrechtbank te ‘s-Hertogenbosch van 30 juni 2009 in staat van faillissement is verklaard, te wijten was 
      
      
        - dat aan de in artikel 10, eerste lid van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en/of artikel 15i eerste lid van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek omschreven verplichtingen niet was voldaan, en/of
      
      
        - dat de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, waarmee volgens die artikelen administratie gevoerd was, en/of de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers die ingevolge die artikelen waren bewaard, niet in ongeschonden staat werden te voorschijn gebracht,
      
    
    
    
      
        immers heeft die Stichting als bestuurder van [BV I] toen en daar (tezamen en in vereniging met een of meer mededader(s), althans alleen,) ten aanzien van [BV I] geen deugdelijke en/of goed op elkaar aansluitende onderbouwde bedrijfsboekhouding gevoerd en/of laten voeren, waardoor de administratie van [BV I] geen juist beeld heeft gegeven van de rechten en verplichtingen zoals omschreven in het Burgerlijk Wetboek (art. 2:10 BW), (door in de (elektronische) bedrijfsadministratie van [BV I] over het 1e en/of 2e kwartaal van 2009 een (veel) lagere omzet te (laten) boeken en/of te (laten) verantwoorden, dan in werkelijkheid door [BV I] in het 1e en/of 2e kwartaal 2009 was gerealiseerd, (en/of door een (groot) deel van de werkzaamheden die door [BV I] in het eerste en/of tweede kwartaal van 2009 waren verricht te (laten) factureren door en/of te (laten) betalen aan [BV II] ), en/of 
      
      
        geen en/of (in ernstige mate) onvoldoende toezicht gehouden op de geldstromen en/of (financiële) administratie van [BV I] ,
      
    
    
    
      
        tot welk(e) strafba(a)r(e) feit(en) hij, verdachte, tezamen en vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opdracht heeft gegeven en/of aan welke verboden gedraging(en) hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, feitelijk leiding heeft gegeven. (D-255, D-256, D263/1,2,3,4,6,7 en D-334).
      
    
    
    
      De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    
    
      
        Vrijspraak
      
    
    
    
      Met de rechtbank is het hof van oordeel dat verdachte ten aanzien van het verwijt dat hem met het onder 2 primair ten laste gelegde wordt gemaakt, dient te worden vrijgesproken. Verdachte was in de ten laste gelegde periode formeel en feitelijk bestuurder van de rechtspersoon-bestuurder ( [de Stichting] ) van [BV I] . In het onder 2 primair ten laste gelegde wordt deze [de Stichting] verweten als bestuurder niet fatsoenlijk de administratie van [BV I] te hebben gevoerd c.q. laten voeren – welk gedrag feitelijk door verdachte als bestuurder van dit administratiekantoor werd ingevuld. Verdachte wordt vervolgens ten laste gelegd tot dit door de rechtspersoon-bestuurder van [BV I] gepleegde strafbare feit opdracht en/of hieraan feitelijk leiding te hebben gegeven. Naar het oordeel van het hof kan echter niet wettig en overtuigend worden bewezen dat verdachte ten tijde van het ten laste gelegde bewust de aanmerkelijke kans op het faillissement van [BV I] (en aldus op de benadeling van de schuldeisers in het faillissement door het verweten gedrag) heeft aanvaard. Daarmee kan reeds het voor een veroordeling van verdachte vereiste daderschap van [de Stichting] (de rechtspersoon-bestuurder van [BV I] ) niet worden bewezen en derhalve evenmin dat verdachte daartoe opdracht c.q. daaraan feitelijk leiding heeft gegeven. De verdachte wordt derhalve van dit feit vrijgesproken. 
    
    
    
    
      
        Bewezenverklaring
      
    
    
    
      Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 2 subsidiair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    
    
      
        het in de periode van 1 januari 2009 tot en met 30 juni 2009 in de gemeente 
      
      
        ‘s-Hertogenbosch en/of elders in Nederland aan [de Stichting] als bestuurder van een rechtspersoon, te weten [BV I] , terwijl [BV I] bij vonnis van de arrondissementsrechtbank te ‘s-Hertogenbosch van 30 juni 2009 in staat van faillissement is verklaard, te wijten is geweest dat aan de in artikel 10, eerste lid van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 15i eerste lid van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek omschreven verplichtingen niet was voldaan, 
      
    
    
    
      
        immers heeft de Stichting als bestuurder van [BV I] toen en daar ten aanzien van [BV I] geen deugdelijke goed onderbouwde bedrijfsboekhouding gevoerd en/of laten voeren, waardoor de administratie van [BV I] geen juist beeld heeft gegeven van de rechten en verplichtingen zoals omschreven in het Burgerlijk Wetboek voornoemd, door in de (elektronische) bedrijfsadministratie van [BV I] over het 1e en/of 2e kwartaal van 2009 een veel lagere omzet te (laten) boeken en te (laten) verantwoorden, dan in werkelijkheid door [BV I] in het 1e en/of tweede kwartaal 2009 was gerealiseerd, immers werkzaamheden die door [BV I] in het eerste en/of tweede kwartaal van 2009 waren verricht, te (laten) factureren door [BV II] , en aldus in ernstige mate onvoldoende toezicht gehouden op de geldstromen en financiële administratie van [BV I] ,
      
    
    
    
      
        aan welke verboden gedraging hij, verdachte, feitelijk leiding heeft gegeven. 
      
    
    
    
      Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
    
    
    
    
      
        Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
        
      
    
    
    
      
        [BV I] is bij rechterlijke uitspraak failliet verklaard op 30 juni 2009.
      Tot 23 mei 2007 was [betrokkene] (hof: verder [betrokkene] ) - via [BV A] - bestuurder van de vennootschap. Van 23 mei tot 23 augustus 2007 was [BV B] bestuurder van [BV I] (het hof: met [naam X] als formeel en [naam Y] als feitelijk indirect bestuurder van deze vennootschap). Vanaf 23 augustus 2007 tot en met de datum van het faillissement was de bestuurder van [BV I] , [de Stichting] met als bestuurder verdachte (en, tot 1 januari 2008, daarnaast [medebestuurder] ).
      Volgens verdachte en [betrokkene] was echter [betrokkene] de feitelijk bestuurder van [BV I] vanaf 23 augustus 2007. [betrokkene] heeft verklaard dat verdachte bij deze vennootschap op papier de bestuurder was. [betrokkene] deed de feitelijke, dagelijkse gang van zaken en de boekhouder van [BV I] , [boekhouder] deed wat [betrokkene] hem opdroeg. [betrokkene] was degene die de feitelijke leiding gaf aan de onderneming [BV I] . Hij was daar verantwoordelijk voor en hij voelde dat ook zo.
      De handelsnaam van de vennootschap was van 7 maart 2007 tot en met 30 juni 2009 [BV I] . De bedrijfsomschrijving was vanaf 4 juni 2007: ‘Het exploiteren van callcenters en uitzenden van callcenteragents’.
    
    
    
      Jansssen heeft verklaard dat hij [BV II] had opgericht om de callcenteractiviteiten van [BV I] onder te brengen. De callcenter-activiteiten en personeelsleden gingen op 1 april 2009 over naar [BV II] (i.o). Per 1 april 2009 blijven in [BV I] een aantal schuldeisers achter, waaronder uitzendburo’s en de Belastingdienst. In maart 2009 (hof: 13 maart 2009) verplaatst [betrokkene] de zetel van [BV I] naar Amsterdam, omdat er schulden in zaten, om tijd te winnen. [betrokkene] moest van [BV I] af, want door alle schulden was het inmiddels een blok aan zijn been. Verdachte heeft verklaard dat hij en [naam Z] vanaf zomer 2008 zagen dat het de verkeerde kant opging met [BV I] .
      De totale schulden in het faillissement van [BV I] bedroegen bijna € 380.000,-, terwijl de curator geen activa heeft aangetroffen.
    
    
    
      Uit het faillissementsverslag van de curator, [curator] , blijkt dat [curator] vermoedt dat [BV I] opzettelijk is leeggehaald en dat de activiteiten van [BV I] zijn voortgezet in [BV II] . Document D-255 betreft de weergave van de Grootboekrekening 8000 omzet diensten hoog 2009 van [BV II] . Document 
      D-256 betreft de weergave van het Verkoopboek 2009 van [BV I] . Op deze twee uitdraaien van auditfiles is te zien dat de omzet van [BV I] (betreffende de callcenteractiviteiten) overgaat naar [BV II] en wel per april 2009. In document D-263 zijn de bedoelde facturen op naam van [BV II] en betreffende de werkzaamheden van [BV I] in maart 2009 opgenomen. Hieruit blijkt dat de voor de werkzaamheden gefactureerde bedragen moesten worden voldaan op het bankrekeningnummer van [BV II] .
      Boekhouder [boekhouder] heeft verklaard dat er activiteit was in [BV I] tot en met 
      31 maart 2009, dat het personeel op die datum werd ontslagen en op 1 april 2009 weer in dienst trad van [BV II] . [boekhouder] heeft naar aanleiding van de hem voorgehouden verkoopfacturen voorzien van het nummer  D-263 (hof: zie D-263 op de pagina’s 284 en volgende) verklaard dat hij deze zelf heeft opgemaakt in opdracht van [betrokkene] . Deze facturen zijn alle gedateerd op 15 april 2009. Deze facturen heeft hij verwerkt in de financiële administratie van [BV II] . Deze facturen zijn niet juist en ook de financiële verwerking hiervan was niet correct. De werkzaamheden waren verricht door werknemers van [BV I] en werden gefactureerd door [BV II] . [boekhouder] heeft hierover met [betrokkene] gesproken en [betrokkene] zei hem dat er geld nodig was voor [BV II] , omdat er anders geen doorstart zou kunnen plaatsvinden. De wijze van factureren was in dit geval ten nadele van [BV I] .
    
    
    
      Verdachte heeft na het zien van de documenten D-255 en D-256 verklaard dat de gevolgen voor [BV I] een faillissement zou betekenen. Verdachte geeft aan dat hij eind maart 2009 geen geldbedrag groot € 128.000,-- in [BV I] zou stoppen als hij dit had geweten. Verdachte heeft verklaard dat hij is geschrokken van de overzichten die zijn weergegeven op de documenten D-255 en D-256. Het is voor hem de eerste keer dat hij twee documenten ziet waaruit volgens hem de fraude van [BV I] naar voren komt.
    
    
    
      
        [betrokkene] heeft verklaard dat de callcenteractiviteiten tot en met 31 maart 2009 in [BV I] zaten en op 1 april 2009 overgingen naar [BV II] net als de personeelsleden van [BV I] . [betrokkene] verklaarde dat de werkzaamheden van [BV II] dezelfde waren als die van [BV I] en dat alleen het imago veranderde. Vanaf 1 april 2009 werd er gefactureerd door de nieuwe entiteit [BV II] .
    
    
    
      De heer [getuige 1] heeft verklaard dat zijn bedrijf in maart 2009 zaken heeft gedaan met  [betrokkene] , te weten met [BV II] , de opvolger van [BV I] . De werkzaamheden vonden, gelet op een e-mailbericht in zijn administratie van [BV I] betreffende die werkzaamheden, daadwerkelijk plaats in maart 2009. Deze werkzaamheden zijn door [BV II] gefactureerd, maar dat is hem in die periode niet opgevallen.
    
    
    
      De verdachte heeft verklaard dat hij vanaf medio 2007 tot begin 2008 met enige regelmaat op het bedrijf kwam. Hij kreeg daarbij de beschikking over de nodige financiële gegevens en prognoses. Tot medio 2008 bemoeide verdachte zich verder actief met de betalingen van [BV I] aan haar schuldeisers. Hij nam tweewekelijks of een keer per maand de cijfers met [betrokkene] en [boekhouder] door. Vanaf eind 2007 ging het niet goed met het bedrijf. Verdachte wist daar van. Zo wist verdachte dat de huur van het pand niet kon worden betaald door [BV I] . Feitelijk had [BV I] vanaf medio 2007 de huur al niet meer betaald. In juni/juli 2008 zat het bedrijf op 20% van de omzetprognoses. Vanaf het moment dat het minder ging, in 2008, is verdachte zich minder met [BV I] gaan bemoeien. Verdachte had nog wel regelmatig telefonisch contact met [betrokkene] , maar kwam niet meer op de zaak. Verdachte kreeg per mail crediteuren- en debiteurenoverzichten. Het werd echter steeds moeilijker om die stukken te krijgen. De broer van verdachte is nog een paar keer bij het bedrijf langs gegaan om stukken te vragen, maar kreeg niks. Zijn betrokkenheid bij het bedrijf nam af. Verdachte heeft in de loop van 2008 te kennen gegeven zijn betrokkenheid bij de activiteiten van [BV I] te willen beëindigen. 
    
    
    
      Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte nog verklaard dat naarmate de tijd verstreek [betrokkene] steeds meer op eigen houtje ging doen. In het begin waren de vooruitzichten van [BV I] redelijk. Er zat omzet in het bedrijf, maar de omzet was teruggelopen. De verdachte wist dat er liquidatieproblemen waren en daarom is de huur die [BV I] aan een vennootschap van verdachte (en [naam Z] ) moest betalen ter zake het pand [adres 1] te ‘s-Hertogenbosch, voor de duur van zes maanden kwijtgescholden. Maar ook daarna werd er geen huur betaald door [BV I] , aldus de verdachte. In 2009 is verdachte helemaal niet meer op het bedrijf in Den Bosch geweest.
    
    
    
    
      
        Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
      
    
    
    
      De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de 
      feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
    
    
    
      Op grond van vorenstaande bewijsmiddelen constateert het hof dat werkzaamheden die zijn verricht door (werknemers) van [BV I] op naam van [BV II] zijn gefactureerd aan de verschillende opdrachtgevers en dat deze onjuiste facturering ten onrechte als omzet is verwerkt in de bedrijfsboekhouding van [BV II] en niet in die van [BV I] , terwijl dat wel had gemoeten. Hierdoor is in de bedrijfsadministratie een lagere omzet geboekt dan in werkelijkheid door [BV I] is gerealiseerd. De administratie van [BV I] geeft aldus geen juist beeld van de rechten (vermogenspositie) en verplichtingen als beschreven in de artikelen 2:10 en 3:15i van het Burgerlijk Wetboek. 
    
    
    
      Een bestuurder van een besloten vennootschap is krachtens artikel 2:10 BW verplicht van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheid van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te (laten) voeren (en de gevoerde administratie inclusief bewijsstukken op zodanige wijze te bewaren) dat daaruit te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Op deze wijze kan intern de vinger aan de pols gehouden worden en is de curator ingeval van een faillissement in staat dit naar behoren af te wikkelen. 
    
    
    
      De verantwoordelijkheid voor de naleving van deze verplichtingen rustten op [de Stichting] als bestuurder van [BV I] en deze verplichtingen dienden derhalve te worden nageleefd door verdachte als bestuurder van de Stichting. Verdachte heeft echter, nadat hij voorheen maandelijks de boekhouding van [BV I] controleerde, dit vanaf medio 2008 nagelaten. Ondanks het feit dat de onderneming slecht liep en [betrokkene] , die de feitelijke leiding had binnen het bedrijf, alle controle door verdachte afhield, heeft verdachte zich teruggetrokken en geen toezicht meer gehouden op de naleving van de administratieve verplichtingen. Vanuit zijn toezichthoudende taak, had verdachte niet mogen toestaan dat verdachte zich niet liet controleren. Hij had zelf het bedrijf dienen te bezoeken en verdachte hierop persoonlijk dienen aan te spreken en aan deze houding eventueel consequenties dienen te verbinden. Daarnaast had verdachte contact kunnen en moeten opnemen met boekhouder [boekhouder] . Door dat niet te doen was [betrokkene] in de gelegenheid omzet van [BV I] ten goede te laten komen aan [BV II] . 
    
    
    
      Het schuldig nalaten van verdachte als bestuurder van [de Stichting] , kan aan [de Stichting] worden toegerekend. Dat maakt deze laatste als dader van het ten laste gelegde worden aangemerkt en verdachte als feitelijk leidinggever van deze verboden gedraging. 
    
    
    
      Van feitelijk leidinggeven kan immers ook sprake zijn indien de verboden gedraging het onvermijdelijke gevolg is van het algemene, door de verdachte (bijvoorbeeld als bestuurder) gevoerde beleid. Onder omstandigheden kan ook een meer passieve rol tot het oordeel leiden dat een verboden gedraging daardoor zodanig is bevorderd dat van feitelijke leidinggeven kan worden gesproken. Dat kan in het bijzonder het geval zijn bij de verdachte die bevoegd en redelijkerwijs gehouden is maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van verboden gedragingen en die zulke maatregelen achterwege laat (zie HR 26 april 2016, rov. 3.5.2, ECLI:NL:HR:2016:733).
    
    
    
      Het hof acht aldus wettig en overtuigend bewezen dat sprake is van eenvoudige bankbreuk gepleegd door een rechtspersoon door het niet voldoen aan de verplichtingen gesteld in de artikelen 2:10 en 3:15i van het Burgerlijk Wetboek, aan welke gedraging de verdachte als bestuurder van deze rechtspersoon feitelijk leiding heeft gegeven.  
    
    
    
    
      
        Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
      
    
    
    
      Het onder 2 subsidiair bewezen verklaarde levert op:
    
    
  
  
    Feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van:
    als bestuurder van een rechtspersoon, welke in staat van faillissement is verklaard, aan hem te wijten zijn, dat aan de in artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek omschreven verplichtingen niet is voldaan.
    
    
      Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.
    
    
    
    
      
        Strafbaarheid van de verdachte
      
    
    
    
      Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.
    
    
    
      De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
    
    
    
    
    
    
      
        Op te leggen straf
      
    
    
    
      De rechtbank heeft de verdachte veroordeeld wegens “het medeplegen van het als bestuurder van een rechtspersoon, welke in staat van faillissement is verklaard, aan hem te wijten zijn dat aan de in artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek omschreven verplichtingen niet is voldaan”, tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden, met aftrek van voorarrest. 
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft voor het – na wijziging van de tenlastelegging in hoger beroep – onder 2 primair ten laste gelegde, rekening houdende met het tijdsverloop en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf gevorderd voor de duur van 2 maanden, met een proeftijd van 2 jaar.
    
    
    
      Door de verdediging is, gelet op de bepleite vrijspraak geheel subsidiair, toepassing van het bepaalde van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht bepleit, omdat het feitencomplex voor de verdachte enorme persoonlijke en financiële gevolgen heeft gehad. Omdat de Belastingdienst de verdachte als indirect bestuurder van [BV I] voor een enorm bedrag heeft aangeslagen, is de verdachte privé failliet verklaard. De verdachte is nog steeds bezig met het afbetalen van de schulden. Daarnaast heeft het delict hem ook zijn huwelijk gekost, aldus de raadsman.
    
    
    
      Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
    
    
    
      Het hof heeft daarbij gelet op de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd. 
      Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het feitelijk leiding geven aan het plegen van eenvoudige bankbreuk door een rechtspersoon, door in de bewezenverklaarde periode niet te voldoen aan zijn verplichting tot het voeren of laten voeren van een deugdelijke bedrijfsboekhouding en aldus in ernstige mate te verzaken toezicht te houden op de geldstromen en de financiële administratie van [BV I] . 
    
    
    
      De verdachte heeft, als bestuurder van [de Stichting] , grote verantwoordelijkheden op zich genomen toen het administratiekantoor bestuurder werd van [BV I] . Deze verantwoordelijkheden heeft hij echter niet waargemaakt. Door zijn nalatigheid is aan de schuldeisers van [BV I] financiële schade berokkend. De verdachte is tekort geschoten in zijn taken/verantwoordelijkheden en het hof rekent dit de verdachte aan. De schuldeisers van [BV I] zijn door dit nalaten benadeeld en het werk van de curator is door de ondeugdelijke administratie ernstig bemoeilijkt. 
    
    
    
      Ten aanzien van de persoon van verdachte heeft het hof in het bijzonder gelet op: 
    
    - de inhoud van het hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 11 juli 2016, waaruit blijkt dat verdachte eerder onherroepelijk door een strafrechter is veroordeeld, maar niet ter zake van soortgelijke feiten;
    - de persoonlijke omstandigheden van verdachte voor zover daarvan ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken.
    
    
      Het hof acht voorts termen aanwezig te onderzoeken of bij de strafvervolging van verdachte de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid van het EVRM, is geschonden. Deze termijn vangt aan op het moment dat vanwege de Staat jegens verdachte een handeling is verricht waaruit verdachte heeft opgemaakt en redelijkerwijs heeft kunnen opmaken dat het openbaar ministerie het ernstig voornemen had tegen verdachte een strafvervolging in te stellen. In het onderhavige geval moet de termijn worden gerekend vanaf 29 maart 2010. Op die datum is de verdachte aangehouden en in verzekering gesteld. De rechtbank heeft op 
      12 juni 2012 vonnis gewezen. Vervolgens heeft de verdachte op 21 juni 2012 appel ingesteld. Op 18 december 2013 vindt een regiezitting plaats. De zaak wordt voor onbepaalde tijd aangehouden. Uiteindelijk vindt de inhoudelijke behandeling plaats op 
      26 september 2016, welke is onderbroken tot de terechtzitting van 10 oktober 2016 en vervolgens tot 7 november 2016. Het hof komt tot een uitspraak op 21 november 2016.  
    
    
    
      Als uitgangspunt heeft in deze zaak te gelden dat de behandeling ter terechtzitting dient te zijn afgerond met een vonnis twee jaar nadat de redelijke termijn is aangevangen en/of met een eindarrest binnen twee jaar nadat hoger beroep is ingesteld, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden, zoals de ingewikkeldheid van een zaak, de invloed van de verdachte en/of zijn raadsman op het procesverloop en de wijze waarop de zaak door de bevoegde autoriteiten is behandeld.
    
    
    
      In eerste aanleg is de redelijke termijn in beperkte mate, te weten met 2,5 maand overschreden. Vanwege deze geringe overschrijding kan naar het oordeel van het hof worden volstaan met de enkele vaststelling dat in eerste aanleg  inbreuk is gemaakt op art. 6, eerste lid, EVRM. 
      In hoger beroep is de redelijke termijn overschreden met 2 jaar en 5 maanden. Echter, naar het oordeel van het hof moet deze termijnoverschrijding niet als bijzonder ernstig worden aangemerkt. Immers, rekening dient te worden gehouden met de bijzondere omstandigheden in deze zaak, te weten de (met instemming van de verdediging) gelijktijdige berechting van de (zeer omvangrijke) strafzaak tegen verdachtes medeverdachte [betrokkene] . Het hof is van oordeel dat ook in hoger beroep kan worden volstaan met de enkele vaststelling dat inbreuk is gemaakt op art. 6, eerste lid, EVRM. Hierbij neemt het hof mede in aanmerking de hierna op te leggen, geheel voorwaardelijke straf.
    
    
    
      Alles overziende acht het hof oplegging van een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden passend en geboden. 
    
    
    
      Voor toepassing van een rechterlijk pardon ziet het hof, gezien de ernst van het feit, geen aanleiding. De verantwoordelijkheid van een bestuurder voor het (laten) voeren van een deugdelijke bedrijfsadministratie en het houden van toezicht daarop, is - gelet op de belangen van derden - daarvoor te groot. Hetgeen namens de verdediging is aangevoerd met betrekking tot de gevolgen die het delict voor de verdachte hebben gehad, maakt dit oordeel niet anders.
    
    
    
      Met oplegging van een voorwaardelijke gevangenisstraf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.
    
    
    
      Het hof houdt tevens rekening met de tijd die de verdachte in de onderhavige strafzaak in voorarrest heeft doorgebracht. 
    
    
    
      
        Toepasselijke wettelijke voorschriften
      
    
    
    
      De beslissing is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 51, 63 en 342 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de vrijspraken ter zake van het onder 1 en 3 ten laste gelegde.
    
    
    
      Vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en doet opnieuw recht.
    
    
    
      Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 2 primair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    
    
      Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 2 subsidiair ten laste gelegde heeft begaan.
    
    
    
      Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    
    
      Verklaart het onder 2 subsidiair bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
    
    
    
      Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) maanden.
    
    
    
      Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
    
    
    
      Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
    
    
    
    
      Aldus gewezen door
      mr. J.C.A.M. Claassens, voorzitter,
      mr. C.M. Hilverda en mr. R.D. van Heffen, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. N. van der Velden, griffier,
      en op 21 november 2016 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
    
    
    
  
  
     In de weergegeven bewijsmiddelen wordt – tenzij anders vermeld – verwezen naar paginanummers van het proces-verbaal van FIOD-ECD, dossier 43724 d.d. 7 september 2010 op ambtsbelofte opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , opsporingsambtenaren Belastingdienst/FIOD, bestaande uit in de wettige vorm opgemaakte processen-verbaal, ambtshandelingen, documenten en andere geschriften, doorgenummerd pagina’s 1 tot en met 371.
  
  
     Eindpv, document D-041 Faillissementsverslag [kantoornaam] Advocaten, pagina 227; document D-060 (1-3,8-9, uittreksel Kamer van Koophandel, pagina 243; document D-334 (11), pagina’s 318-319.
  
  
     Eindpv, document D-177, pagina 264 (3-4).
  
  
     Eindpv, document D-036, uittreksel Kamer van Koophandel, pagina’s 225-226.
  
  
     Verklaring verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg, proces-verbaal terechtzitting d.d.29 mei 2012, pagina 2; eindpv, verhoor van verdachte V04-03, pagina 153 en eindpv, verhoor van [betrokkene] , V01-01, pagina 77.
  
  
     Eindpv, document D-041, pagina 227, document D-060 (3-5), pagina’s 245 t/m 247.
  
  
     Eindpv, document D-060 (3), pagina 245. 
  
  
     Eindpv, verhoor van [betrokkene] , V01-03, pagina 81; V01-08, pagina 94 en document D-060, pagina 245 en document D-334, pagina’s 323-324.
  
  
     Eindpv, verhoor van verdachte, V04-03, pagina’s 150 en 153.
  
  
     Eindpv, document D-502, pagina 339; document D-041, pagina 231. 
  
  
     Eindpv, document D-041, het faillissementsverslag van [curator] , pagina 229.
  
  
     Eindpv, document D-255, pagina 282; document D-256, pagina 283.
  
  
     Eindpv, document D-263, pagina’s 284 t/m 288 en pagina 290.
  
  
     Eindpv, het verhoor van [boekhouder] , V03-07, pagina 134.
  
  
     Eindpv, het verhoor van verdachte, V04-05, pagina 165.
  
  
     Eindpv, het verhoor van [betrokkene] , V01-03, pagina 81; V01-08, pagina’s 94 en 96.
  
  
     Eindpv, het verhoor van [getuige 1] , G16-01, pagina 201.
  
  
     Verklaring verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg van 29 mei 2012. 
  
  
     Eindpv, het verhoor van verdachte, V04-02, pagina 143; V04-03, pagina 150; V04-05, pagina 164 en het verhoor van [boekhouder] , V03-03, pagina 120.
  
  
     Verklaring verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 29 september 2016.