ECLI:NL:ORBAACM:2021:85, Raad van Beroep in Ambtenarenzaken van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 01-12-2021, AUA2018H00052
Raad van Beroep in Ambtenarenzaken van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2021-12-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: Disciplinaire straf. De opgelegde straf is niet evenredig aan het vastgestelde plichtsverzuim gelet op vergelijkbare zaken van collega’s van geïntimeerde. Het is aan appellant om alle drie de zaken in onderlinge samenhang opnieuw te bezien en een besluit te nemen over het opleggen van een (andere) disciplinaire straf.

RAAD VAN BEROEP
    
      
        IN AMBTENARENZAKEN
      
      
        ARUBA
      
    
    
    Op het hoger beroep van:
    
    
    de Gouverneur van Aruba,
    
      appellant,
      gemachtigde: mr. V.M. Emerencia, werkzaam bij de Directie Wetgeving en Juridische Zaken,
    
    
    
      tegen de uitspraak van het Gerecht in Ambtenarenzaken van Aruba (Gerecht) van 29 januari 2018, AUA201701053 (aangevallen uitspraak), in het geding tussen:
    
    
    
      appellant
    
    
    
      en
    
    
    [Geïntimeerde],
    
      wonend in Aruba,
      geïntimeerde,
      gemachtigde: mr. H.F. Falconi, advocaat.
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij Landsbesluit van 5 mei 2017, no. 1 (bestreden beschikking), heeft appellant geïntimeerde de disciplinaire straf opgelegd van terugzetting in rang met vermindering van de bezoldiging voor het bedrag van de laatste periodieke verhoging van bezoldiging en voor de duur van een jaar. 
    
    
    
      Bij de aangevallen uitspraak heeft het Gerecht het door geïntimeerde tegen de bestreden beschikking gemaakte bezwaar gegrond verklaard, de bestreden beschikking vernietigd, en appellant veroordeeld in de proceskosten van geïntimeerde.
    
    
    
      Appellant heeft tegen de aangevallen uitspraak hoger beroep ingesteld.
    
    
    
      Geïntimeerde heeft een contramemorie ingediend.
    
    
    
      Naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek van de Raad hebben beide partijen erin toegestemd dat de Raad dit hoger beroep - in verband met covid-19-omstandigheden - behandelt en afdoet zonder de zaak op een openbare zitting te behandelen. In verband daarmee hebben partijen gebruik gemaakt van de hun geboden gelegenheid een pleitnotitie (met bijlagen) in te dienen. 
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      1. De Raad gaat uit van de volgende in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden.
    
    
    
      1.1.
      Geïntimeerde is werkzaam bij het Departamento di Aduana in de rang van hoofdcommies der invoerrechten en accijnzen.
      
    
    
      1.2.
      Tijdens een strafrechtelijk onderzoek naar het bedrijf Easy Cargo is uit een op 18 juni 2015 getapt telefoongesprek waaraan geïntimeerde deelnam, gebleken dat geïntimeerde telefonisch aan de directeur van Easy Cargo toestemming heeft verleend om een container buiten zijn aanwezigheid te openen. Van dit telefoongesprek is een proces verbaal van bevindingen (pvb) opgemaakt. Aan geïntimeerde is met ingang van 17 februari 2016 de toegang tot het werk ontzegd. Deze toegangsontzegging is met ingang van 30 maart 2016 met zes weken verlengd. Het pvb heeft geleid tot een oriënterend intern onderzoek door de Centrale Accountantsdienst (CAD). Van het op 15 maart 2016 door de CAD met geïntimeerde gehouden interview is een verslag gemaakt, waarop geïntimeerde heeft gereageerd. Met een brief van 27 mei 2016 heeft geïntimeerde gebruik gemaakt van de gelegenheid zich te verantwoorden voor de hem verweten gedragingen in relatie tot het vrijmaken van een container van Easy Cargo. 
      
    
    
      1.3.
      Aan de bij de bestreden beschikking opgelegde disciplinaire straf heeft appellant ten grondslag gelegd dat geïntimeerde:
      - toestemming heeft verleend aan de douane-expediteur, de heer [naam 1](hierna: [naam1]), om een container van Easy Cargo te laten openen en de goederen te ontladen, dus zonder dat hij  fysiek aanwezig was en zonder en deugdelijke en volledige ambtelijke controle te verrichten en zonder eerst de bijbehorende documenten te controleren en te raadplegen;
      - achteraf langs is gegaan bij de expediteur om de documenten en de bijbehorende stukken op te halen en zonder ondertekening terug te brengen naar het Douane Hoofdkantoor.
      
      2. Het Gerecht is tot gegrondverklaring van het bezwaar van geïntimeerde gekomen op grond van de overweging dat de bestreden beschikking niet kan worden gedragen door de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Naar het oordeel van het Gerecht staat alleen vast dat geïntimeerde telefonisch toestemming heeft gegeven om de container van Easy Cargo open te maken. Alle andere verweten gedragingen, die door geïntimeerde gemotiveerd zijn betwist, heeft appellant op geen enkele wijze onderbouwd. Het betoog van appellant dat geïntimeerde zich aan die andere verweten gedragingen heeft schuldig gemaakt heeft het Gerecht niet kunnen overtuigen. De vastgestelde verweten gedraging moet volgens het Gerecht wel als ernstig plichtsverzuim worden gekwalificeerd. Het raakt de kern van het werk van de Douane en daarbij weegt ook dat aan een belastingambtenaar hoge eisen mogen worden gesteld ten aanzien van integriteit en betrouwbaarheid. De opgelegde sanctie van artikel 83, eerste lid, onder g van de Landsverordening materieel ambtenarenrecht is volgens het Gerecht echter te zwaar voor de vastgestelde verweten gedraging.
      
    
    
      3.1.
      Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de aangevallen uitspraak, omdat volgens appellant geïntimeerde door niet fysiek aanwezig te zijn bij het openen van de container en het aanvangen met ontladen van de container geen deugdelijke en volledige controle kan hebben uitgeoefend. In de visie van appellant is de opgelegde straf wel evenredig aan de ernst van het door geïntimeerde gepleegde plichtsverzuim.
      
    
    
      3.2.
      Geïntimeerde heeft bevestiging van de aangevallen uitspraak bepleit en gesteld dat hij telefonisch toestemming heeft gegeven om de onderhavige container open te maken, omdat hem niet bekend was dat alle containers van Easy Cargo selectiecode rood kregen. Verder heeft hij gesteld dat hij aanwezig was voordat de werknemers van de expediteur aankwamen om de container te lossen en dat hij zelf de container heeft geopend en gecontroleerd. 
      
      
        4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
      
      
    
    
      4.1.
      Voor het wettelijk kader wordt verwezen naar de onderdelen 2.4.1 tot en met 2.4.3 van de aangevallen uitspraak.
      
    
    
      4.2.
      Het Gerecht heeft in onderdeel 2.6 van de aangevallen uitspraak terecht overwogen dat containers die vanuit het Asycuda-systeem van de douane de selectiekleur “rood” toegekend krijgen fysiek gecontroleerd moeten worden door een douaneambtenaar. Voor alle door Easy Cargo aangegeven containers geldt vanaf 28 augustus 2014 code rood in verband met in dit jaar al gebleken of vermoede onregelmatigheden van dat bedrijf. Hierover hebben de douaneambtenaren voorlichting gehad. De code rood blijkt niet alleen uit het computersysteem Asycuda, maar ook uit het wegvoeringsdocument en het aanvraagformulier wegvoering van de containers. Douaneambtenaren hebben toegang tot Asycuda en beschikken over de genoemde documenten Bij het ontzegelen en openmaken van een container met code rood moet altijd een douaneambtenaar aanwezig zijn.
      
    
    
      4.3.
      Het Gerecht heeft eveneens terecht op basis van de beschikbare en deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging kunnen krijgen dat geïntimeerde bij het openen van de container van Easy Cargo op 18 juni 2015 niet aanwezig was. Geïntimeerde heeft zowel tijdens het oriënterend gesprek met de CAD als in zijn verantwoording vermeld dat hij zich niets kon herinneren van dat telefoongesprek op 18 juni 2015 en ook kon hij zich niet herinneren dat hij [naam1] toestemming zou hebben verleend een container te openen terwijl geïntimeerde nog niet ter plekke was. In zijn contramemorie heeft geïntimeerde verwezen naar zijn reeds in het bezwaarschrift ingenomen stelling dat hij onderweg was naar de bank toen hij door [naam1] werd gebeld met de vraag of de container al geopend kon worden. Geïntimeerde zou te kennen hebben gegeven dat hij binnen tien minuten aanwezig kon zijn. Tegen 9 uur zou geïntimeerde bij de expediteur zijn aangekomen, terwijl de werknemers nog niet eens aanwezig waren. Deze verklaring is zeer twijfelachtig, gelet op het eerder door geïntimeerde ingenomen standpunt en op het feit dat uit het tapverslag van het betreffende telefoongesprek blijkt dat dit gesprek heeft plaatsgevonden op 12:59 uur en dat het appellant was die [naam1] belde. Aan de stelling van geïntimeerde dat hij telefonisch toestemming heeft verleend om de container te openen, omdat hem niet bekend was dat alle containers van Easy Cargo code rood krijgen wordt voorbij gegaan, gelet op wat in rubriek 4.2 is weergegeven. 
      
    
    
      4.4.
      Het oordeel van het Gerecht dat de overige verweten gedragingen niet zijn komen vast te staan wordt niet gevolgd. Inherent aan het niet aanwezig zijn bij het openen van een container is dat geen deugdelijke en volledig ambtelijke controle aan de hand van de bijbehorende documenten kan plaatsvinden. Uiteraard kan bij een controle nadat de container is geopend wel worden gecontroleerd of alle artikelen die op het wegvoeringsdocument genoteerd staan zich ook in de container bevonden, maar niet gecontroleerd kan worden of zich in de container artikelen hebben bevonden die niet genoteerd staan op het wegvoeringsdocument. 
      
    
    
      4.5.
      Uit de gedingstukken kan niet worden opgemaakt dat geïntimeerde pas naderhand bij de betreffende douane-expediteur is langsgegaan om de documenten en bijbehorende stukken op te halen en te brengen naar het Douane Hoofdkantoor. Nog daargelaten of dit handelen wel plichtsverzuim oplevert. 
      
    
    
      4.6.
      De vastgestelde verweten gedragingen leveren ernstig plichtsverzuim op. Dit plichtsverzuim raakt de kern van het werk van de douane en daarbij weegt ook dat aan een douaneambtenaar hoge eisen mogen worden gesteld als het gaat om integriteit en betrouwbaarheid. Van omstandigheden die maken dat het plichtsverzuim niet aan geïntimeerde zou kunnen worden toegerekend, is niet gebleken. Hoewel niet alle verweten gedragingen als plichtsverzuim kunnen worden aangemerkt, zou, gelet op de ernst van het plichtsverzuim, geoordeeld kunnen worden dat van de opgelegde straf toch niet gezegd kan worden dat die onevenredig is aan de ernst van het wel vastgestelde plichtverzuim. Tegelijkertijd met de uitspraak in deze zaak wordt echter uitspraak gedaan in twee zaken van collega’s van geïntimeerde, die in navolging van het advies van het Departamento Recurso Humano (DRH) voor in de visie van DRH vergelijkbaar plichtsverzuim dezelfde straf van terugzetting in rang met vermindering van de bezoldiging voor het bedrag van de laatste periodieke verhoging van bezoldiging en voor de duur van een jaar, opgelegd hebben gekregen. In de zaak met reg.nr. AUA2019H00068, zijn veel meer ongewenste gedragingen verweten dan aan geïntimeerde. In de uitspraak in die zaak is overwogen dat over een substantieel deel van het aan geïntimeerde in die zaak verweten plichtsverzuim niet op basis van de in het dossier aanwezige stukken de overtuiging is verkregen dat geïntimeerde zich daaraan schuldig heeft gemaakt. Om die reden is geoordeeld dat de opgelegde straf niet evenredig is aan het plichtsverzuim dat uiteindelijk is vastgesteld. Gelet op het uitgangspunt dat ten grondslag ligt aan alle drie de bestreden beschikkingen, kan niet anders dan ook in de zaak van geïntimeerde geoordeeld worden dat de opgelegde straf niet evenredig is aan het in deze uitspraak vastgestelde plichtsverzuim. Het is aan appellant om alle drie de zaken in onderlinge samenhang opnieuw te bezien en een besluit te nemen over het opleggen van een (andere) disciplinaire straf.  
      
    
    
      4.7.
      De slotsom luidt dat het hoger beroep niet slaagt, zodat de aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.
      
      
        5. De Raad ziet aanleiding appellant te veroordelen in de proceskosten van geïntimeerde in hoger beroep.
      
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De Raad: 
    
    
    -	bevestigt de aangevallen uitspraak;
    -	veroordeelt de Gouverneur van Aruba tot betaling aan geïntimeerde van zijn proceskosten in hoger beroep tot een bedrag van Afl. 700,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
    
    
      Aldus gegeven door mrs. M.C. Bruning voorzitter, en J. Sybesma en L.C. Hoefdraad, leden, en in het openbaar uitgesproken op 1 december 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.