ECLI:NL:RBOVE:2013:2336, Rechtbank Overijssel, 19-06-2013, C/07/181406 / HZ ZA 11-141
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2013-06-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid.

vonnis
    RECHTBANK OVERIJSSEL
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Zwolle
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/07/181406 / HZ ZA 11-141
    
    
    
      
        Vonnis van 19 juni 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        DE TOVERBERG B.V.,
      gevestigd te Arnhem,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        WOONGEMEENSCHAP VOOR OUDEREN "PERUMAHAN" B.V.,
      gevestigd te Wezep,
      eiseressen in conventie,
      verweersters in reconventie,
      advocaat mr. H.P. Plas te Arnhem,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        OOSTLAND GRONDPOSITIES B.V.,
      gevestigd te Bergentheim,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        OOSTLAND PROJECTEN B.V.,
      gevestigd te Bergentheim,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        BMA VASTGOED B.V.,
      gevestigd te Bergentheim,
    
    4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        MBA HOLDING B.V.,
      gevestigd te Bergentheim,
    
    5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        PROBRINK BEHEER B.V.,
      gevestigd te Bergentheim,
    
    6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        A. [naam 1] B.V.,
      gevestigd te [plaats 1],
    
    7.	[naam 2],
    wonende te [plaats 1],
    8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [naam 10] B.V.,
      gevestigd te [plaats 3],
    
    9.	[naam 11],
    
      wonende te [plaats 3],
      gedaagden in conventie, 
      eisers in reconventie,
      advocaat mr. R.K.E. Buysrogge te Zwolle,
    
    
    10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        B.M.O. MARIËNBERG B.V.,
      gevestigd te Mariënberg,
    
    11. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        ANJO BEHEER B.V.,
      gevestigd te Mariënberg,
    
    12.	[naam 3],
    wonende te [plaats 1],
    13.	[naam 4],
    
      wonende te [plaats 2],
      gedaagden in conventie,
      niet verschenen.
    
    
    
      De partijen zullen hierna onder andere als volgt worden aangeduid:
      Eiseressen in conventie, verweerders in reconventie: De Toverberg c.s.;
      Gedaagden in conventie sub 1 tot en met sub 9, eisers in reconventie: Oostland Grondposities c.s.;
      Gedaagden in conventie sub 10 tot en met sub 13: BMO Mariënberg c.s.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding en akte overlegging producties, met producties 1 tot en met 18 van De Toverberg c.s.;
        
        
          het tegen BMO Mariënberg c.s. verleende verstek;
        
        
          de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie met producties 1 tot en met 14 van Oostland Grondposities c.s.;
        
        
          de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie, tevens houdende (voorwaardelijke) incidentele conclusie, met producties 19 tot en met 27 van De Toverberg c.s.; 
        
        
          de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie, tevens vermindering van eis, tevens antwoord in het incident, met producties 15 tot en met 21 van Oostland Grondposities c.s.
        
        
          het vonnis in incident van 29 februari 2012;
        
        
          de conclusie van dupliek in reconventie tevens houdende akte uitlating producties van De Toverberg c.s.;
        
        
          de akte wijziging eis van Oostland Grondposities c.s.;
        
        
          de akte uitlating wijziging van eis van De Toverberg c.s.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      De Toverberg drijft een onderneming die zich bezighoudt met managementdiensten en (het begeleiden van) projectontwikkeling. Perumahan is een dochtervennootschap van De Toverberg.
      
    
    
      2.2.
      Oostland Projecten houdt alle aandelen en is enig bestuurder van Oostland Grondposities. Gedaagden in conventie sub 3 tot en met 12 zijn allen (middellijk) bestuurder van Oostland Projecten en daarmee ook van Oostland Grondposities.
      
    
    
      2.3.
      De Toverberg en Oostland Grondposities zijn een samenwerking aangegaan met als doel de ontwikkeling, bouw, exploitatie en verhuur c.q. verkoop van woonzorggebouwen in Nederland. In het kader van deze samenwerking hebben De Toverberg en Oostland Grondposities op 2 april 2010 een overeenkomst gesloten, die in navolging van partijen verder zal worden aangeduid als “de mantelovereenkomst”.
      
    
    
      2.4.
      Ter uitvoering van een project als bedoeld in de mantelovereenkomst zijn zij, ter zake van een project te Nieuwegein, eveneens op 2 april 2010 een nadere overeenkomst (“de projectovereenkomst”) aangegaan. De Toverberg en Oostland Grondposities zijn hierbij overeengekomen dat een aantal onroerende zaken te Nieuwegein en Jutphaas (verder: “de onroerende zaken”) door tussenkomst van De Toverberg door Oostland Grondposities worden aangekocht van Perumahan voor een bedrag van € 3.100.000, kosten koper. In de projectovereenkomst is voorts, voor zover van belang, vermeld:
      
      
        “4.	Kosten
      
    
    
      4.1
      Partij B [Oostland Grondposities - rechtbank] vergoedt aan partij A [De Toverberg - rechtbank] de kosten van de reeds uitgevoerde werkzaamheden in de fase die aan de ondertekening van dit Project vooraf is gegaan voor een bedrag van € 442.227 alsmede een aanbrengpremie van € 270.000.
      
    
    
      4.2
      Tevens vergoedt Partij B aan Perumahan Holding B.V. [bedoeld is Perumahan - rechtbank] de kosten die in relatie staan tot de deelneming in de  [naam 9]C.V. die thans nog eigenaar is van het betreffende onroerend goed. en die Perumahan Holding moet maken om het onroerend goed te kunnen verkrijgen, alsmede een vergoeding voor nog uitstaande verplichtingen in het kader van activiteiten van de [naam 9]C.V.; alles bij elkaar een bedrag van € 430.000.
      
    
    
      4.3
      Voor de activiteiten van Partij A, die zij in het kader van de verdere ontwikkeling van het Project zal verrichten (Projectontwikkelingsfase), ontvangt zij een vergoeding van Partij B van € 262.108.
      
    
    
      4.4
      Daarnaast ontvangt Partij A van Partij B een vergoeding ineens voor het ter beschikking stellen van het zorgconcept ten bedrag van € 150.000.
      
    
    
      4.5
      
        Het betalingsschema is als volgt:
        a. de betaling van de vergoedingen ex artikel 4.1. en 4.2 vinden plaats op 12 april 2010,
        b. de vergoeding ex artikel 4.4 wordt betaald maximaal twee weken na verlening van de bouwvergunning,
        c. de betalingen ex artikel 4.3 geschieden volgens onderstaand schema:
        Eerste termijn van 		€ 101.054,00	start ontwikkeling
        Tweede termijn van		€ 101.054,00	na verlenen vergunning
        Derde termijn van 		€ 30.000,00	start bouw
        Vierde termijn van		€ 30.000,00	na oplevering bouw
      
      
    
    
      4.5
      Alle bedragen hierboven in dit artikel 4 genoemd zijn exclusief BTW. Betaling van de bedragen ex artikel 4.5, sub c geschiedt binnen 30 dagen na ontvangst factuur.
      
      
        De projectovereenkomst is door mw. [naam 5] namens De Toverberg getekend. Zij tekende ook ‘voor akkoord’ voor Perumahan. [naam 2] heeft namens Oostland Grondposities getekend. ‘Voor akkoord’ tekende voorts [naam 4], namens “D&H International Investment and Construction Co.”.
      
      
    
    
      2.5.
      Vooruitlopende op de mantel- en projectovereenkomst heeft Oostland Grondposities bij overeenkomst van 8 maart 2010 (verder: “koopovereenkomst II) de onroerende zaken gekocht van Perumahan. Blijkens de koopovereenkomst dient Oostland Grondposities uiterlijk 15 maart 2010 een bankgarantie te stellen voor € 310.000, en is de levering voorzien op 12 april 2010. Bij - samengevat - wanprestatie is de nalatige partij eenzelfde bedrag verschuldigd. In artikel 19 (“Overige bepalingen”) is voorts het volgende overeengekomen.
      
      
        “19.1 Koper heeft met “D&H International Investment and Construction Industrial Trade CO” (adres: [adres], Turkije) een samenwerkingsovereenkomst gesloten waarbij DHI voornamelijk optreedt als financier. D&HI staat garant voor nakoming van de in de aanhef genoemde koopsom alsmede de in artikel 4 genoemde bankgarantie. Verkoper is van deze samenwerking op de hoogte.19.2 Verkoper en koper hebben met betrekking tot het verkochte een project overeenkomst getekend, welke overeenkomst onlosmakelijk is verbonden met deze overeenkomst, e.e.a. bij partijen genoegzaam bekend,19.3 Verkoper heeft het verkochte aangekocht per 1 februari 2010. De voorwaarden en bepalingen van deze aankooptransactie zijn vastgelegd in een koopovereenkomst tussen verkoper en “Isaac Schalij C.V.”, [...], welke op 20 februari 2010 is getekend.Alle voorwaarden en bepalingen van voornoemde overeenkomst zijn van overeenkomstige toepassing op deze overeenkomst van koop en verkoop”.
      
      
      
        Koopovereenkomst II is door [naam 5] en [naam 2] namens respectievelijk Perumahan en Oostland Grondposities getekend. [naam 4] heeft getekend “Ten blijke van goedkeuring van D&H International Investment en Construction Industrial Trade Co [verder “DHI” - rechtbank] en garantstelling voor betaling/financiering van de koop- en waarborgsom”.
      
      
    
    
      2.6.
      Perumahan heeft bij overeenkomst van 10 maart 2010 (verder: “koopovereenkomst I”) de onroerende zaken gekocht van Isaac Schalij C.V. Partijen zijn hierbij geen financieringsvoorbehoud overeengekomen. Bij - samengevat - wanprestatie is de nalatige partij aan de wederpartij een boete van € 310.000 verschuldigd. Koopovereenkomst I is namens Perumahan op 4 maart 2010 en namens Isaac Schalij C.V. op 10 maart 2010 ondertekend. 
      
    
    
      2.7.
      Voorafgaand aan de totstandkoming van koopovereenkomsten I en II, namelijk op 2 maart 2010 heeft [naam 4] aan [naam 5] een kopie van zijn e-mail aan [naam 2] gezonden. Deze e-mail vermeldt voor zover van belang:
      
      
        “Hoi [naam 2]
      
      
      
        Ik heb eens goed zitten kijken naar de tijdslijn die we volgens mij “echt” nodig hebben om met de Toverberg/Zorggroep de Laren safe te zitten. En dat dan alles ook verwerkt kan worden met de koopovereenkomst. Zowel de koopovereenkomst van BMA naar [naam 5]. Als de koopovereenkomst van [naam 5] naar haar verkopende partij.
      
      
      
        1. Waarborgsom storting of bankgarantie uiterlijk 15 maart 2010 stellen.2. Afname / transport 12 april 2010 bij de notaris.
      
      
      
        Ik moet alles ongeveer twee weken doorschuiven omdat de financiering voor dit project niet is meegenomen in de begroting die is opgemaakt eind vorig jaar. Maar we hebben wel ruimte gemaakt voor de eerste afname in de samenwerking.Ik heb de afgelopen periode zitten sleutelen aan de deal, en ik heb toestemming gekregen om een eerste financiering van ruim 75M op te nemen in onze begroting voor 2010 voor het ontwikkelen en bouwen van projecten tussen BMA en de Toverberg/Zorggroep de Laren. Dit kan en mag ik uitbreiden naar 300M voor de aankomende 3 tot 5 jaar.
      
      
      
        Om te kunnen samenwerken met [naam 5] hebben wij voor de eerste afname ruimte moeten creëren en dat is ook gelukt in de begroting. Zoals je weet zitten [naam 6] en [naam 7] nu de aankomende dagen tot zaterdag in Turkije om alles af te ronden.Ik kan zoals het nu eruit ziet alles qua interne financiering naar BMA nakomen voor de aankomende periode. Maar dan heb ik wel de ruimte nodig om alles projecten per prioriteit te laten passeren. En de Toverberg/Zorggroep de Laren heeft ook een hoge prioriteit, maar is wel als laatste aan het lijstje bijgevoegd als project. En daarom hebben we ruimte kunnen creëren om tot een snelle afname te komen.
      
      
      
        Daarom verzoek ik jou om de koopovereenkomst op te maken met de hierboven genoemde datums, en dan kan je wat mij betreft vandaag met [naam 5] de overeenkomst tekenen. Ik kan mij niet voorstellen dat de uiteindelijke verkopende partij hier moeilijk over gaat doen. Uiteindelijk heeft [naam 5] naar hun laten zien dat ze snel kunnen afnemen. En ik neem aan de ook de verkopende partij weet dat de financiële moeizaam is. 
      
      
      
        Ik hoop dat jullie met elkaar tot een overeenstemming kunnen komen, en wanneer we eerder kunnen afnemen, zullen we vanuit BMA dit ook zeker doen. Ik heb gewoon meer marge in de tijd nodig om alles goed te regelen voor BMA. Dus ook voor [naam 5] en haar organisatie.”
      
      
    
    
      2.8.
      DHI heeft direct noch indirect het project gefinancierd. Als gevolg daarvan heeft Oostland Grondposities - ook nadat haar een redelijke termijn voor nakoming was gesteld - haar verplichtingen uit de mantelovereenkomst, de projectovereenkomst en de koopovereenkomst II niet kunnen nakomen.
      
    
    
      2.9.
      Als gevolg van de tekortkoming in koopovereenkomst II heeft Perumahan haar verplichtingen uit koopovereenkomst I jegens Isaac Schalij C.V. niet kunnen nakomen en is zij in verzuim geraakt. Isaac Schalij C.V. heeft koopovereenkomst I op 15 september 2010 ontbonden. Isaac Schalij C.V. maakt aanspraak op de verschuldigde boete van € 310.000, vermeerderd met rente en kosten.
      
    
    
      2.10.
      Perumahan heeft bij brief van 16 september 2010 koopovereenkomst II ontbonden en aanspraak gemaakt op de contractuele boeten en overige kosten. De Toverberg heeft bij brief van 2 december 2010 de mantelovereenkomst en de projectovereenkomst ontbonden en aanspraak gemaakt op schadevergoeding.
      
    
  
  
    
      3De vordering en het verweer in conventie
    
      3.1.
      De Toverberg c.s. vorderen dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Oostland Grondposities c.s. en BMA Vastgoed c.s. hoofdelijk, zal veroordelen tot betaling:
      
        
          aan Perumahan van een bedrag van € 310.000, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 21 april 2010, althans een in goede justitie te bepalen datum, tot de dag der algehele voldoening en vermeerderd met een bedrag van € 4.000 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten en vermeerderd met proceskosten en kosten van beslag;
        
        
          aan De Toverberg een bedrag van € 1.318.437,80, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 16 september 2010, althans een in goede justitie te bepalen datum, tot de dag der algehele voldoening en vermeerderd met een bedrag van € 6.545 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten en vermeerderd met proceskosten en kosten van beslag;
        
      
      
      
        3.1.1.
        
          Aan de vorderingen hebben De Toverberg c.s. ten grondslag gelegd dat Oostland Grondposities toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de mantelovereenkomst, de projectovereenkomst en de koopovereenkomst II, zodat Oostland Grondposities de daardoor geleden schade dient vergoeden. Uit hoofde van koopovereenkomst II is Oostland Grondposities aan Perumahan de contractuele boete van € 310.000 verschuldigd.
          Voorts zijn de (middellijk) bestuurders van Oostland Grondposities (gedaagden in conventie sub 2 tot en met 12) aansprakelijk voor de door De Toverberg c.s. geleden schade. Zij hebben volgens De Toverberg c.s. onrechtmatig jegens haar gehandeld door namens Oostland Grondposities koopovereenkomst II aan te gaan terwijl zij wisten dan wel redelijkerwijze behoorden te begrijpen dat Oostland Grondposities niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen.
          Voormelde wetenschap blijkt volgens De Toverberg c.s. onder andere uit de omstandigheid dat koopovereenkomst II op 8 maart 2010 is gesloten en al op 15 maart 2010 is gebleken dat Oostland Grondposities haar verplichting tot het stellen van een bankgarantie niet nakwam. Reeds op 12 april 2010, de aanvankelijk overeengekomen leveringsdatum van de onroerende zaken, was gebleken dat Oostland Grondposities evenmin de koopsom zou voldoen. Een en ander klemt volgens De Toverberg c.s. temeer aangezien Perumahan, vanwege de verzekering van de bestuurders van Oostland Grondposities dat Oostland Grondposities haar verplichtingen zou nakomen, geen financieringsvoorbehoud in haar relatie tot Isaac Schalij C.V. heeft gemaakt.
          
            [naam 4] is aansprakelijk voor de door De Toverberg c.s. geleden schade op de grond dat gebleken is dat DHI een niet bestaande vennootschap is, zodat [naam 4] dient in te staan voor een onvoldoende toereikend gebleken volmacht, c.q. [naam 4] jegens De Toverberg c.s. onrechtmatig heeft gehandeld.
        
        
      
    
    
      3.2.
      Oostland Grondposities c.s. hebben primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid, subsidiair tot afwijzing van de vorderingen van De Toverberg c.s., met veroordeling van De Toverberg c.s. in de proceskosten.
      
      
        3.2.1.
        
          Oostland Grondposities c.s. voeren aan dat DHI ook had dienen te worden aangesproken, en doet in dat verband een beroep op de exceptio plurium litis consortium.
          Voorts stellen zij zich op het standpunt dat de tekortkoming(en) van Oostland Grondposities niet aan haar zijn toe te rekenen. DHI zou voor de financiering zorg dragen, doch is in deze financieringsverplichting tekort geschoten. Oostland Grondposities c.s. wisten over de gegoedheid van DHI evenveel als De Toverberg c.s.
          Daarnaast stellen zij dat de verplichting tot betaling van de koopsom aan Perumahan niet los kan worden gezien van de financieringsverplichting, zodat, gelet op het Haviltex-criterium, bij het uitblijven van financiering aan Oostland Grondposities geen verwijt kan worden gemaakt ter zake het niet betalen van de koopsom. In deze situatie kan Oostland Grondposities ook een geslaagd beroep doen op overmacht.
          Subsidiair doen Oostland Grondposities c.s. een beroep op ‘eigen schuld’ aan de zijde van De Toverberg c.s.
        
        
      
    
  
  
    
      4De vordering en het verweer in reconventie
    
      4.1.
      Oostland Grondposities c.s. vorderen dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      
        
          zal bepalen dat de door De Toverberg c.s. gelegde beslagen worden opgeheven;
        
        
          voor recht zal verklaren dat de door De Toverberg c.s. gelegde beslagen onrechtmatig zijn gelegd, dan wel gedeeltelijk onrechtmatig zijn gelegd, en dat De Toverberg c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de daarvoor ontstane schade, welke schade nader zal worden opgemaakt bij staat en zal worden vereffend volgens de wet.
        
        
          De Toverberg c.s. zal veroordelen in de proceskosten.
        
      
      
      
        4.1.1.
        Aan de vordering hebben Oostland Grondposities c.s. ten grondslag gelegd dat de vorderingen waarvoor beslag is gelegd, niet deugdelijk zijn en dat bij een belangenafweging de belangen van Oostland Grondposities c.s. bij opheffing van een beslag dienen te prevaleren. Zij stellen voorts dat de beslagen ernstig drukken op hun bedrijfsvoering en dat De Toverberg c.s. de door de beslagen ontstane schade aan hen dienen te vergoeden.
        
      
    
    
      4.2.
      De Toverberg c.s. hebben geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring, althans afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Oostland Grondposities c.s. in de proceskosten.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
      
        in conventie
      
      
        De vorderingen, ingesteld tegen BMO Mariënberg c.s.
      
    
    
    
      5.1.1.
      Tegen BMO Mariënberg c.s. is verstek verleend. De rechtbank ziet aanleiding de vorderingen, voor zover ingesteld tegen BMO Mariënberg c.s., aan te houden totdat op de vorderingen tegen Oostland Grondposities c.s. zal worden beslist. 
      
      
        
          De vorderingen, ingesteld tegen Oostland Grondposities
        
      
      
    
    
      5.2.
      Exceptio plurium litis consortium.
      
      
        5.2.1.
        Als meest verstrekkend verweer hebben Oostland Grondposities c.s. naar voren gebracht dat ook DHI in de procedure had dienen te worden betrokken en De Toverberg c.s. in hun vorderingen niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard nu zij dat niet hebben gedaan.
        
      
      
        5.2.2.
        Het verweer faalt. Voor een geslaagd beroep op de ‘exceptio plurium litis consortium’ is noodzakelijk dat sprake is van een ondeelbare vordering c.q. rechtsverhouding. De Toverberg c.s. hebben vorderingen tot betaling van een geldsom ingesteld; dergelijke vorderingen zijn uit hun aard deelbaar. Daarnaast is evenmin sprake van eenzelfde rechtsverhouding: De Toverberg c.s. hebben aan de vorderingen schadevergoeding uit wanprestatie (tegen Oostland Grondposities), bestuurdersaansprakelijkheid (tegen de middellijk bestuurders van Oostland Grondposities) c.q. overschrijding van volmacht (tegen [naam 4]) ten grondslag gelegd. Dat DHI in eenzelfde rechtsverhouding staat tot De Toverberg c.s. als gedaagden, is niet gesteld of gebleken. 
        
      
    
    
      5.3.
      Geen toerekenbare tekortkoming / overmacht / ‘Haviltex-context’.
      
      
        5.3.1.
        Voorts hebben Oostland Grondposities c.s. zich op het standpunt gesteld dat Oostland Grondposities wel tekort is geschoten, maar dat deze tekortkoming haar niet kan worden toegerekend. Zij voeren daartoe - samengevat - aan dat blijkens artikel 19 van koopovereenkomst II De Toverberg c.s. ervan op de hoogte waren dat betaling van de koopsom afhankelijk was van de financiering door DHI, en dat zij jegens De Toverberg c.s. steeds “volledige transparantie” heeft betracht voor wat betreft de gegoedheid van DHI. In het verlengde hiervan hebben Oostland Grondposities c.s. betoogd dat gelet op deze omstandigheden een bijzondere betekenis toekomt aan de verplichting tot betaling van de koopprijs, aangezien nakoming van deze verplichting stond of viel bij de financiering door DHI. Oostland Grondposities c.s. spreken in dit verband van een ‘Haviltex-context’.
        
      
      
        5.3.2.
        
          Het verweer faalt. Artikel 6:74 lid 1 BW hanteert als uitgangspunt dat een tekortkoming de schuldenaar verplicht de schade te vergoeden, tenzij de tekortkoming niet aan hem kan worden toegerekend. Artikel 6:75 BW expliciteert in welke gevallen sprake is van overmacht: een tekortkoming kan niet worden toegerekend aan de schuldenaar indien deze niet te wijten is aan zijn schuld, noch krachtens de wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. In dergelijke gevallen komt het risico van de tekortkoming niet langer voor rekening van de schuldenaar maar voor rekening van de schuldeiser.
          Naar het oordeel van de rechtbank heeft te gelden dat bij vastgoedtransacties waarbij de koper afhankelijk is van een financier en zowel de koper als de verkoper gelijkelijk zijn geïnformeerd over de gegoedheid van deze financier, de tekortkoming aan de koper kan worden toegerekend ook indien de tekortkoming is veroorzaakt door het uitblijven van deugdelijke financiering. Het is immers de koper die de verplichting op zich heeft genomen de koopsom te betalen en voorts aanleiding heeft gezien gebruik te maken van de diensten van een financier. In dergelijke gevallen komt het risico volgens verkeersopvattingen voor rekening van de koper. Oostland Grondposities c.s. hebben geen bijzondere omstandigheden gesteld op grond waarvan dat in dit geval anders zou moeten zijn. Indien Oostland Grondposities een andere risicoverdeling had willen bewerkstelligen, had zij dat kunnen doen door zulks expliciet met Perumahan overeen te komen. Een wijziging van de risicoverdeling kan niet worden gebaseerd op het voormelde artikel 19 van de koopovereenkomst II aangezien gesteld noch gebleken is dat De Toverberg c.s. uit deze bepaling hebben afgeleid of redelijkerwijze hadden moeten afleiden dat voormeld risico bij Perumahan als verkopende partij zou komen te liggen.
        
        
      
    
    
      5.4.
      Toewijzing van de vordering van Perumahan tegen Oostland Grondposities.
      
      
        5.4.1.
        Aan de vordering van Perumahan tegen Oostland Grondposities hebben De Toverberg c.s. onder andere ten grondslag gelegd dat Oostland Grondposities contractueel gehouden is de boete ex artikel 10.2 van de koopovereenkomst II te voldoen. Nu onweersproken is dat Perumahan koopovereenkomst II heeft ontbonden en voorts is komen vast te staan dat Oostland Grondposities (gelet op het onder 5.3 overwogene - toerekenbaar) tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen, heeft Oostland Grondposities voormelde boete van € 310.000 verbeurd en is de vordering in zoverre toewijsbaar.
        
      
    
    
      5.5.
      Bestuurdersaansprakelijkheid van Oostland Grondposities c.s.
      
      
        5.5.1.
        Blijkens jurisprudentie van de Hoge Raad geldt dat bij benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaald blijven van diens vordering naast de aansprakelijkheid van de vennootschap ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond kan zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder namens de vennootschap heeft gehandeld. Volgens de Hoge Raad mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Als maatstaf geldt daarbij in dit soort gevallen of de betrokken bestuurder bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden (de Beklamel-norm) (HR 8 december 2006, LJN AZ0758 (Ontvanger/Roelofsen)). Bij de vraag of de betrokken bestuurder een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt, dienen alle omstandigheden van het geval te worden betrokken. Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. (HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 (Staleman/Van de Ven Automobielbedrijf Venlo)).
        
      
      
        5.5.2.
        De Toverberg c.s. hebben aangevoerd dat de (middellijk) bestuurders ernstig verwijtbaar hebben gehandeld door koopovereenkomst II en de projectovereenkomst aan te gaan terwijl zij wisten c.q. redelijkerwijs hadden moeten weten dat Oostland Grondposities en Oostland Projecten hun verplichtingen uit deze overeenkomsten niet zouden kunnen nakomen. Zij hebben in dit verband - samengevat - op de navolgende omstandigheden gewezen
        
          
            De bestuurders wisten dat Oostland Grondposities zelf niet over voldoende financiële middelen beschikte om de verplichtingen na te komen en dus afhankelijk was van financiering.
          
          
            De bestuurders zijn de verplichtingen aangegaan zonder dat Oostland Grondposities een deugdelijke financieringsovereenkomst is aangegaan met DHI. De Toverberg c.s. mochten er echter van uitgaan dat Oostland Grondposities wél een financieringsovereenkomst had gesloten met DHI.
          
          
            Er bestond, althans had ernstige twijfel bij de bestuurders moeten bestaan - zeker na ontvangst van de in 2.7 geciteerde e-mail - of DHI de noodzakelijke financiële middelen aan BMA Vastgoed dan wel Oostland Grondposities ter beschikking zou stellen. In dat verband hebben De Toverberg c.s. de volgende stellingen betrokken, van welke stellingen zij ook bewijs hebben aangeboden:
          
        
        
          a. met de financiering door DHI aan BMA Vastgoed waren irreëel hoge bedragen gemoeid, van in totaal 3 miljard euro, hetgeen in geen verhouding staat tot de omvang van het BMA Vastgoed-concern;
          b. de uiteindelijke financier was een (vage) Turkse partij die in Nederland niet te goeder naam en faam bekend stond;
          c. de financier zou worden gesteund door de Turkse overheid, zonder dat viel in te zien waarom de Turkse overheid een private partij zou ondersteunen met betrekking tot vastgoedinvesteringen in het buitenland;
          d. DHI heeft geen due diligence onderzoek uitgevoerd naar het BMA Vastgoed concern;
          e. DHI heeft geen antecedentenonderzoek uitgevoerd naar de bij aan het BMA Vastgoedconcern verbonden natuurlijke personen;
          f. DHI heeft geen bestuurlijke invloed bij of zekerheden van Oostland Grondposities c.s. bedongen;
          g. DHI heeft geen bankgarantie gesteld ten gunste van Oostland Grondposities c.s.
          h. ter zake de financiering door DHI heeft geen begeleiding door professionele adviseurs als accountants, fiscalisten, advocaten en notarissen plaatsgevonden;
          i. DHI heeft geen zekerheden bedongen bij het BMA Vastgoed concern;
          j. nog voor het aangaan hebben de (middellijk) bestuurders van Oostland Grondposities berichten vernomen over mogelijke betalingsproblemen bij DHI.
        
        
      
      
        5.5.3.
        Ten verwere hebben Oostland Grondposities c.s. aangevoerd dat het ontbreken van een financieringsovereenkomst nog niet meebrengt dat financiering door DHI niet voldoende verzekerd zou zijn. Zij hebben na maart 2010 vernomen dat een betaling van 35 miljoen euro onderweg was, uit welk bedrag het project volledig kon worden voldaan maar dat, naar aanleiding van een MOT-melding door BMA Vastgoed, de betaling door de bank is gescreend en vervolgens is geweigerd. De reden van de weigering is volgens BMA Vastgoed nooit duidelijk geworden en degenen die daarover kunnen verklaren zijn volgens haar met de spreekwoordelijke ‘noorderzon’ vertrokken. Voorafgaande aan deze weigering waren alle betrokkenen ([naam 4], Oostland Grondposities c.s. en ook De Toverberg c.s.) echter in de veronderstelling dat financiering (vrijwel) 100% ‘rond’ was. 
        
      
      
        5.5.4.
        
          De rechtbank is van oordeel dat het al dan niet bestaan van een financieringsovereenkomst ten behoeve van Oostland Grondposities niet doorslaggevend is voor de vraag of betaling door Oostland Grondposities voldoende verzekerd was. Een voldoende concrete en betrouwbare - in de zin dat de (middellijk) bestuurders ervan uit mochten gaan dat deze toezegging gestand zou worden gedaan - toezegging dat financiering zal plaatsvinden is immers op zichzelf (ook) voldoende. Uit de afwezigheid van een (schriftelijke) financieringsovereenkomst kan dus niet worden afgeleid dat financiering niet ‘rond zou komen’. In dit verband is mede van belang dat gesteld noch gebleken is dat indien wél sprake zou zijn geweest van een financieringsovereenkomst, daaruit volgt dat Oostland Grondposities in dat geval wel voldoende verzekerd zou zijn geweest van financiering. 
          Van een voldoende concrete toezegging is zeker sprake, gelet op de garantie die is gegeven in artikel 19.1 van koopovereenkomst II. Anders dan De Toverberg c.s. ingang wil doen vinden is het niet slechts Perumahan die een beroep kan doen op de garantie - hetgeen iets anders is dan het exclusief aan Perumahan toekomende recht om de garantie in te roepen. Indien er - in samenhang met de overige omstandigheden - immers geen reden was om aan de toekomstige gestanddoening van de garantie te twijfelen, mochten de (middellijk) bestuurders uitgaan van een voldoende verzekerde financiering en zijn zij hoe dan ook niet aansprakelijk. In die zin kan ook Oostland Grondposities c.s. een ‘beroep’ doen op deze bepaling.
        
        
      
      
        5.5.5.
        
          De Toverberg c.s. stellen zich op het standpunt dat 1. (zonder verdere onderbouwing) DHI een niet-bestaande vennootschap is en 2. [naam 4] dús zonder toereikende volmacht heeft gehandeld. Aan de door [naam 4] namens DHI afgegeven garantie uit koopovereenkomst II zou derhalve geen waarde kunnen toekomen.
          Oostland Grondposities c.s. stellen zich op het standpunt dat DHI wel bestaat en dat er geen redenen waren om aan het bestaan van DHI en een toereikende volmacht van [naam 4] te twijfelen. Zij hebben onder meer een verklaring van de Turkse Kamer van Koophandel, de statuten, een beschrijving van de structuur van DHI en kopieën van volmachten van [naam 4] in het geding gebracht. 
          In het licht van dit gemotiveerde en onderbouwde verweer, gaat de rechtbank uit van het bestaan van DHI. Dat de volmacht om andere redenen niet toereikend was, is gesteld noch gebleken. Bijgevolg gaat de rechtbank ervan uit dat de middellijk bestuurders geen reden hadden om te twijfelen aan de omstandigheid dat [naam 4] een toereikende volmacht had om namens DHI de garantie af te geven. 
        
        
      
      
        5.5.6.
        De vraag die derhalve voorligt is of de (middellijk) bestuurders van Oostland Grondposities c.s.  ten tijde van het tot standkomen van de litigieuze overeenkomst voldoende aanwijzingen hadden om te veronderstellen dat voormelde garantie niet zou worden nagekomen. 
        
      
      
        5.5.7.
        
          Naar het oordeel van de rechtbank leiden de door De Toverberg c.s. aangevoerde feiten en omstandigheden, zoals vermeld onder 5.5.2, tot de conclusie dat de (middellijk) bestuurders van Oostland Grondposities bij het aangaan van koopovereenkomst II wisten of redelijkerwijze konden weten dat DHI haar toezeggingen niet gestand zou doen en dus Oostland Grondposities haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen tenzij vast zou komen te staan dat, zoals Oostland Grondposities c.s. hebben aangevoerd, een betaling van 35 miljoen euro, waaruit dit project zou worden voldaan, onderweg was maar betaling door de instrumenterende bank is geweigerd. Uitgaande van de juistheid van deze stellingen van De Toverberg c.s. waren de financieringstoezeggingen van DHI alles overziende dermate ongeloofwaardig dat de (middellijk) bestuurders redelijkerwijze konden weten dat zij niet zouden worden nagekomen. Het valt met name niet in te zien dat een buitenlandse investeerder meerdere honderden miljoenen dan wel zelfs miljarden euro’s zou investeren in een kleine partij zonder relevante ervaring in grote vastgoedprojecten, zonder gedegen onderzoek (due diligence en antecedenten) en zonder bestuurlijke invloed te verwerven. In het licht van deze omstandigheden mocht van de (middellijk) bestuurders dan ook méér behoedzaamheid worden verwacht dan zij hebben betracht door vóór het aangaan van de litigieuze verplichtingen meer zekerheden te verlangen, bijvoorbeeld in de vorm van een bankgarantie.
          De rechtbank acht de stellingen zoals vermeld in 5.5.2 die De Toverberg c.s. hebben betrokken, gelet op hun onderbouwing, voorshands bewezen en zal Oostland Grondposities toelaten tot het leveren van tegenbewijs.
        
        
      
    
    
      5.6.
      Eigen schuld.
      
      
        5.6.1.
        
          Oostland Grondposities c.s. hebben aangevoerd dat de middellijk bestuurders van Oostland Grondposities niet méér reden hadden om aan de financiering door DHI te twijfelen dan De Toverberg c.s. De informatie omtrent de financiering door DHI is, zo stellen zij, één-op-één doorgesluisd naar De Toverberg c.s. Zij hebben daarbij onder andere gewezen op de e-mail genoemd in 2.7. en op een verklaring van de heer [naam 8], inhoudende, voor zover van belang, dat [naam 5] en haar levenspartner samen met hem onderzoek hebben gedaan naar DHI. Anders dan Oostland Grondposities c.s. ingang willen doen vinden is de wetenschap die De Toverberg c.s. ten tijde van het aangaan van koopovereenkomst II hadden over de financieringstoezeggingen door DHI niet relevant voor de vraag of de (middellijk) bestuurders van Oostland Grondposities wisten of redelijkerwijs konden weten dat Oostland Grondposities haar verplichtingen niet zou nakomen en of hun dus persoonlijk een ernstig verwijt is te maken. Uitgaande van de door Oostland Grondposities c.s. gestelde premisse dat De Toverberg c.s. gelijkelijk geïnformeerd waren over de betrouwbaarheid van de toezeggingen door DHI en voorts dat De Toverberg c.s. hebben aangedrongen op spoedige ondertekening van de koopovereenkomst II omdat anders het proces tussen Isaac Schalij C.V. en Perumahan zou worden verstoord, leidt dat naar het oordeel van de rechtbank tot de conclusie dat aan de zijde van De Toverberg c.s. sprake is van eigen schuld in een nog door de rechtbank vast te stellen mate. 
          De Toverberg c.s. hebben evenwel gemotiveerd weersproken dat zij - samengevat - evenveel wisten als de (middellijk) bestuurders van Oostland Grondposities. Zij waren, zo stellen zij, niet op de hoogte van de omstandigheden genoemd in rechtsoverweging 5.5.2.
        
        
      
      
        5.6.2.
        De stelplicht en bewijslast ter zake het eigen schuld-verweer rust op Oostland Grondposities c.s. Gelet op hun bewijsaanbod zullen zij worden toegelaten tot het leveren van bewijs ter zake de stelling dat De Toverberg c.s. evenveel wetenschap hadden omtrent de financiering door DHI als Oostland Grondposities c.s.
        
      
    
    
      5.7.
      Bij het oproepen van de getuigen moet er rekening mee worden gehouden dat het verhoor van een getuige gemiddeld 60 minuten duurt. De namen en woonplaatsen van de getuigen en de tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen, dienen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank te worden opgegeven.
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      5.8.
      Aangezien omtrent de geldvorderingen die in conventie aan de orde zijn, nog geen eindoordeel is gegeven, ziet de rechtbank aanleiding de beslissingen in reconventie aan te houden.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      6.1.
      laat Oostland Grondposities c.s. toe tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshandse bewezen geachte feiten en omstandigheden zoals vermeld in 5.5.2;
      
    
    
      6.2.
      draagt Oostland Grondposities c.s. op te bewijzen dat De Toverberg c.s. evenveel wetenschap hadden omtrent de financiering door DHI als Oostland Grondposities c.s.,
      
    
    
      6.3.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 3 juli 2013 voor uitlating door Oostland Grondposities c.s. of zij bewijs willen leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
      
    
    
      6.4.
      bepaalt dat Oostland Grondposities c.s., indien zij geen bewijs door getuigen willen leveren maar wel bewijsstukken willen overleggen, die stukken direct in het geding moeten brengen,
      
    
    
      6.5.
      bepaalt dat Oostland Grondposities c.s., indien zij getuigen willen laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op maandagen, woensdagen en donderdagen in de maanden juli tot en met september 2013 direct moeten opgeven, waarna dag en uur van de getuigenverhoren zullen worden bepaald,
      
    
    
      6.6.
      bepaalt dat de getuigenverhoren zullen plaatsvinden op de terechtzitting van de daartoe tot rechter-commissaris benoemde mr. I.F. Clement in het gerechtsgebouw te Zwolle aan Luttenbergstraat 5,
      
    
    
      6.7.
      bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
      
    
    
      6.8.
      houdt iedere verdere beslissing aan,
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      6.9.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug, mr. A.A.A.M. Schreuder en mr. I.F. Clement en in het openbaar uitgesproken op 19 juni 2013.