ECLI:NL:GHAMS:2018:1085, Gerechtshof Amsterdam, 03-04-2018, 200.215.868/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-04-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Ontvankelijkheid tante in haar verzoek tot omgang met haar neefje/nichtje. Recht op ‘private en family life’ ex artikel 8 EVRM niet geschonden.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    Afdeling civiel recht en belastingrecht
    Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
      Zaaknummer: 			200.215.868/ 01 
      Zaaknummer rechtbank: 	C/13/611094/ FA RK 16-4529 (RW/JP)
    
    
    
      Beschikking van de meervoudige kamer van 3 april 2018 inzake
    
    
    
    
      
        
          [de tante] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoekster in hoger beroep,
      verder te noemen: de tante,
      advocaat: mr. R.F.P. Scheele te Rotterdam,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [de moeder] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerster in hoger beroep,
      verder te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. A.M. Stam te Zaandam.
    
    
    
      In zijn adviserende en/of toetsende taak is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      locatie: Amsterdam,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 15 februari 2017, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      De tante is op 14 mei 2017 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 15 februari 2017.
      
    
    
      2.2
      De moeder heeft op 4 juli 2017 een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      2.3
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      - een fax van de zijde van de tante van 20 november 2017, ingekomen op dezelfde datum, met bijlage;
      - een fax van de zijde van de moeder van 8 januari 2018, ingekomen op dezelfde datum, met bijlagen.
      
    
    
      2.4
      De mondelinge behandeling heeft op 15 januari 2018 plaatsgevonden. Verschenen zijn: 
      - de tante, bijgestaan door haar advocaat;
      - de moeder, bijgestaan door haar advocaat; 
      - de raad, vertegenwoordigd door mevrouw S. Benjamin.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      Uit de inmiddels verbroken relatie van de moeder en [de vader] , de broer van de tante (hierna: de vader) zijn geboren:
    
    - [kind a] (hierna te noemen: [kind a] ), [in] 2006;
    - [kind b] (hierna te noemen: [kind b] ), [in] 2008. 
    De vader heeft [kind a] en [kind b] (hierna gezamenlijk te noemen: de kinderen) erkend. De moeder oefent van rechtswege het gezag alleen uit. De kinderen verblijven sinds het uiteengaan van hun ouders bij de moeder.
    
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans in hoger beroep van belang, de tante niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling op de voet van artikel 1:377a van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). 
      
    
    
      4.2
      De tante verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, de zaak alsnog inhoudelijk te behandelen, dan wel een raadsonderzoek te gelasten om de belangen van de kinderen en het verzoek van de tante om een omgangsregeling vast te stellen goed af te kunnen wegen.
      
    
    
      4.3
      De moeder verzoekt om de bestreden beschikking te bekrachtigen, dan wel om het verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling tussen de tante en de kinderen, respectievelijk het verzoek een raadsonderzoek te gelasten, af te wijzen met veroordeling van de tante in de proceskosten van het onderhavige geding. 
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      5.1
      
        Ingevolge het bepaalde in artikel 1:377a lid 1 BW heeft een kind recht op omgang met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. Uit het bepaalde in artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) volgt dat een ieder recht heeft op eerbiediging van zijn privéleven en familie- en gezinsleven (‘private and family life’), en dat inmenging daarin van enig openbaar gezag slechts is toegestaan voor zover dat bij de wet is voorzien en noodzakelijk is in een democratische samenleving. 
        Ter beoordeling aan het hof ligt allereerst voor of in het onderhavige geval de tante ontvankelijk is in haar verzoek tot omgang, op grond van een nauwe persoonlijke betrekking, ‘family life’, dan wel op grond van ‘private life’.
      
      
    
    
      5.2
      
        De tante stelt dat zij heeft aangetoond dat er sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking en van ‘family life’ tussen haar en de kinderen en voert daartoe - onder meer - het volgende aan. De tante is nauw betrokken geweest bij de opvoeding van de kinderen en heeft veelvuldig contact met hen gehad. Vanaf de geboorte van haar eerste nichtje, het twee weken na de geboorte overleden zusje van [kind b] en [kind a] , is zij intensief betrokken geweest bij het gezin van de moeder. Zij is aanwezig geweest bij de geboorte van alle drie de kinderen en heeft, tot aan de relatiebreuk van de ouders in 2013, een goede band met hen gehad. De tante speelde een grote rol als oppas en bracht de kinderen ook naar school. De tante was drie à vier dagen per week verantwoordelijk voor de verzorging van de kinderen en sliep vaak bij hen thuis. Zij heeft drie maanden bij de moeder ingewoond in 2011. Zij had op enig moment ook een huissleutel van de woning. Na de relatiebreuk tussen de ouders heeft de tante contact proberen te houden met de kinderen. Zij heeft in dat kader ook, op eigen initiatief, contact gehad met Jeugdzorg en is aanwezig geweest bij begeleide omgangsmomenten tussen de kinderen en de vader. De tante heeft de kinderen voor het laatst gezien bij de verjaardag van [kind b] , [in] 2014. Kort na dit laatste contact is de tante zelf bevallen van haar tweede kind. Dit kind is prematuur geboren waardoor de tante de twee jaar rond en na de bevalling als een zware periode heeft ervaren. In die periode heeft zij daarom minder contact gehad met de kinderen. Nadat zij was opgeknapt, heeft de tante het contact met de kinderen onderhouden door hen e-mails te sturen. Aangezien de moeder de tante inmiddels had verwijderd van haar Facebookaccount, haar telefoonnummer had gewijzigd en was verhuisd, was dit contact per e-mail de enige manier.
        Het is in het belang van de kinderen om te weten wat hun achtergrond is en om sterke familiebanden te hebben. De tante had daarom door de rechtbank in haar verzoek ontvankelijk moeten worden verklaard. De rechtbank had de moeder ex artikel 22 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) moeten bevelen om haar ontkenning van de stellingen van de tante nader toe te lichten of te bewijzen. Nu de rechtbank dit niet heeft gedaan, heeft de tante een onrechtvaardige en onrechtmatige bewijslast gekregen, aldus de tante. 
        De tante voert voorts aan dat de rechtbank ten onrechte de ontvankelijkheid van haar verzoek slechts heeft getoetst aan ‘family life’, terwijl ook sprake is van ‘private life’. De tante heeft een nauwe band met de kinderen opgebouwd door de jaren heen. Een band waardoor derden zelfs dachten dat de tante bij het gezin inwoonde, omdat ze haar altijd met de kinderen zagen. De tante heeft altijd de intentie gehad om contact te houden met de kinderen, maar de moeder hield dit tegen. Het ontbreken van contact tussen de tante en de kinderen kan haar dan ook niet worden tegengeworpen. De tante verwijst in dit kader naar jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM), zoals Anayo/Duitsland (EHRM 21 december 2010, 20578/07) en Schneider/Duitsland (EHRM 15 september 2011, 17080/07). 
      
      
    
    
      5.3
      De moeder betwist de stellingen van de tante en voert daartoe – onder meer – het volgende aan. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de contacten tussen de tante en de kinderen niet ruimer zijn geweest dan de gebruikelijke, in het dagelijks familieverkeer plaatsvindende, contacten. Zij stelt dat de door de tante aangevoerde omstandigheden niet maken dat er sprake is geweest van een bijzondere band tussen de tante en de kinderen. Uiteraard was er goed contact tussen de tante en de kinderen toen zij tijdelijk bij de ouders inwoonde in verband met de bouw van haar nieuwe woning, maar ook niet meer dan dat. Bij de bevallingen van de kinderen was niet alleen de tante, maar waren meerdere familieleden aanwezig, zoals de grootouders en de zus van de moeder. De tante ondersteunde het gezin in een moeilijke periode net als diverse andere familieleden dat deden. De tante paste wel eens op en bracht de kinderen naar school, maar dat werd ook door de andere familieleden van de vader en de moeder gedaan. De tante gaat er bovendien aan voorbij dat er inmiddels vier jaar is verstreken sinds het laatste contact tussen haar en de kinderen. De kinderen willen nu geen contact met de tante. Het enkele feit dat er in het verleden een dergelijk persoonlijk contact is geweest en dat dit goed verliep, is onvoldoende om aan te nemen dat er sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking. Evenmin kan de tante, de jurisprudentie van het EHRM in ogenschouw genomen, aanspraak maken op het beschermende recht van ‘family life’ van artikel 8 EVRM. Ook kan niet worden gezegd dat de vaststelling van de juridische banden tussen de tante en de kinderen, namelijk de vraag of de tante het recht heeft tot toegang tot de kinderen, een belangrijk deel van de identiteit van de tante vormt en dus van haar ‘private life’ binnen de betekenis van artikel 8 EVRM. Er kan dan ook niet gezegd worden dat de vaststelling van omgang met de kinderen een belangrijk deel van de identiteit van de tante is, zoals dat bij een biologische vader wel het geval kan zijn. De tante kan dan ook geen aanspraak maken op het beschermde recht van ‘private life’ van artikel 8 EVRM, aldus de moeder. 
      
    
    
      5.4
      
        Het hof overweegt als volgt. Uit de stukken van het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is onder meer het volgende gebleken. De tante heeft na de geboorte van de kinderen zo nu en dan op hen gepast, ze naar school gebracht, uitstapjes met hen gemaakt en het gezin van de moeder in een voor de ouders moeilijke periode ondersteund. De tante heeft ongeveer drie maanden bij het gezin van de moeder ingewoond, in afwachting van de bouw van haar eigen huis. Voor het overige is niet gebleken van meer substantieel verblijf van de tante in het gezin van de moeder of van veelvuldig contact tussen de kinderen en de tante. Ter zitting in hoger beroep heeft de moeder verklaard dat het contact met de tante verminderde toen de situatie in het gezin van de moeder tot rust kwam en de tante zelf kinderen kreeg. Na de (premature) geboorte van haar tweede kind in 2014 verbrak de tante zelf het contact voor de duur van twee jaar, in verband met de moeilijke periode rondom en na die geboorte. Daarna is het contact op initiatief van de tante weer opgestart, doch slechts door middel van het uitwisselen van enkele e-mailberichten tussen de tante en de kinderen. Op grond van het voorgaande is het hof, met de rechtbank, van oordeel dat de contacten tussen de tante en de kinderen niet anders zijn geweest dan de gebruikelijke, in het dagelijks verkeer plaatsvindende, familiecontacten tussen een tante en haar neefjes/nichtjes. Niet, althans onvoldoende is gebleken dat de tante een substantieel deel van de verzorging van de kinderen voor haar rekening heeft genomen en evenmin dat sprake was van een structurele langdurige oppasregeling. Het hof is dan ook, met de rechtbank, van oordeel dat de tante onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen haar en de kinderen en/of dat ‘family life’ als bedoeld in artikel 8 EVRM is ontstaan. 
        Het hof is van oordeel dat van een inbreuk op het recht op ‘private life’, zoals bedoeld in artikel 8 EVRM evenmin sprake is en overweegt daaromtrent als volgt.
        Uit de jurisprudentie van het EHRM, te weten Anayo/Duitsland en Schneider/Duitsland, blijkt dat de vaststelling van de juridische betrekkingen tussen de biologische vader en een kind en daarmee de vraag of de biologische vader het recht heeft tot toegang tot het kind, een belangrijk deel kan betreffen van de identiteit van de vader en daarmee van zijn ‘private life’. Nauwe banden (‘close relationships’) kunnen volgens het EHRM in gevallen waarin het bestaan van ‘family life’ niet kan worden aangenomen, wel binnen de reikwijdte van ‘private life’ van de vader vallen en aldus eveneens onder de bescherming van artikel 8 EVRM. De beslissing om een biologische vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling, kan dan ook een inbreuk op zijn recht op ‘private life’ betekenen. Een niet-ontvankelijkheid van het verzoek zonder inhoudelijk onderzoek en zonder belangenafweging van het verzoek tot omgang kan in dergelijk geval in strijd zijn met het in artikel 8 EVRM beschermde recht op ‘private life’. Er dient dan wel sprake te zijn van feiten of omstandigheden die maken dat het contact met en toegang tot het kind een belangrijk deel betreffen van de identiteit van de biologische vader en daarmee van zijn ‘private life’, in die zin dat er - onvrijwillig - geen sprake is geweest van betrokkenheid bij het kind, maar wel van een zodanige betrokkenheid óp het kind, dat die betrokkenheid een belangrijk deel van de identiteit van de verzoekende biologische vader betreft.
        Anders dan de jurisprudentie van het EHRM, waarop de tante zich beroept, gaat het in het onderhavige geval niet om een (biologische) vader, maar om een tante, een familielid in de derde graad. Aan de feiten en omstandigheden die maken dat sprake is van een betrekking die een belangrijk deel uitmaakt van de identiteit en daarmee van het ‘private life’ van de tante zullen hoge eisen moeten worden gesteld. De feiten en omstandigheden zoals hierboven geschetst en die geen ‘family life’ opleveren, zijn daarvoor naar het oordeel van het hof niet voldoende. Ook overigens heeft de tante niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van een zodanige betrokkenheid van haar op de kinderen, dat deze valt onder het door artikel 8 EVRM gewaarborgde recht op bescherming van ‘private life’. 
        Gelet op dit alles dient de tante in haar verzoek tot omgang met de kinderen niet-ontvankelijk verklaard te worden.  
        Het (subsidiaire) verzoek van de tante om een raadsonderzoek te gelasten naar de wenselijkheid van een omgangsregeling behoeft derhalve geen bespreking. 
        De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd.
      
      
    
    
      5.5
      Er bestaat onvoldoende aanleiding om in dit geschil - een familiezaak - een kostenveroordeling ten laste van de tante uit te spreken. Het verzoek daartoe van de moeder zal dan ook worden afgewezen. 
      
    
    
      5.6
      Dit leidt tot de volgende beslissing.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof: 
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
    
    
    
      wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. J. Kok, mr. A.N. van de Beek en mr. C.E. Buitendijk, bijgestaan door mr. N. Groen als griffier, en is op 3 april 2018 in het openbaar uitgesproken.