ECLI:NL:RBNHO:2022:634, Rechtbank Noord-Holland, 28-01-2022, C/15/315298 / FA RK 21-1842
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2022-01-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Ontkenning vaderschap. Toepassing artikel 10:17 BW. Te laat ingediend en daarom overgenomen door bijzondere curator.. De rechtbank neemt, gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting, als voldoende vaststaand aan dat de man niet de verwekker van het kind kan zijn nu voldoende aannemelijk is dat de moeder en de man sinds 2010 geen fysiek contact meer met elkaar hebben gehad. Beslissing; toewijzen.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Familie en Jeugd
    locatie Haarlem
    
    
      ontkenning vaderschap							
    
    
    
      zaak-/rekestnr.: C/15/315298 / FA RK 21-1842
    
    
    
      
        beschikking van de enkelvoudige kamer voor familiezaken van 28 januari 2022
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      hierna mede te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. A. Krim, kantoorhoudende te Haarlem,
    
    
    
      --tegen--	
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      zonder bekende woon- of verblijfplaats,
      hierna mede te noemen: de man.
    
    
    
      Het minderjarige kind [minderjarige] wordt vertegenwoordigd door mr. M. Bootsma, bijzondere curator.
    
    
    
  
  
    
      1Procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het verzoekschrift met bijlagen van de moeder, ingekomen op 7 april 2021;
      - het F-formulier met bijlagen van de moeder van 20 april 2021;
      - de beschikking van 14 juni 2021, waarbij mr. M. Bootsma te Haarlem is benoemd tot bijzondere curator;
      - het verslag van de bijzondere curator van 12 juli 2021.
      
    
    
      1.2.
      De behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op de zitting van 18 januari 2022 in aanwezigheid de moeder, bijgestaan door mr. A. Krim en met bijstand van een tolk in de Eritrese taal. Tevens was aanwezig mr. M. Bootsma, bijzondere curator.
      
      
        De man – hoewel behoorlijk opgeroepen – is niet verschenen.
      
      
      
    
  
  
    
      2Feiten en omstandigheden
    
    
      2.1.
      
        Partijen zijn op [huwelijksdatum] te [huwelijksplaats] gehuwd. Bij beschikking van deze rechtbank van 7 februari 2018 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. 
        De echtscheidingsbeschikking is op 5 juni 2018 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
      
      
    
    
      2.2.
      
        Uit het huwelijk van partijen is geboren het minderjarige kind:
        -	[minderjarige] , geboren op [geboortedag] 2017 te [geboorteplaats] .
      
      
    
    
      2.3.
      
        De geboorteakte, gedateerd 14 juni 2017, vermeldt dat op [geboortedag] 2017 uit de moeder is geboren [de minderjarige] . Op de akte staan geen gegevens van de vader vermeld. De aangifte van de geboorte is gedaan door [aangever] . 
        De ambtshalve verbetering en aanvulling van de geboorteakte, gedateerd 4 december 2020, met de vermelding “huwelijksakte ’s-Gravenhage, datum 5 juni 2018”, houdt in dat de naam van het kind is verbeterd in [huidige naam mj] en dat als vader is vermeld: [verweerder] . 
        In de Basisregistratie Personen is het kind opgenomen als te zijn genaamd: [huidige naam mj] ; de moeder en de man zijn daarin als ouders vermeld.
      
      
      
    
  
  
    
      3Verzoek
    
    
      3.1.
      Het verzoek van de moeder strekt tot gegrondverklaring van de ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap van de man ten aanzien van het kind [minderjarige] .
      
    
    
      3.2.
      
        De moeder baseert haar verzoek op de stelling dat niet de man, maar haar huidige partner [aangever] de biologische vader van het kind is.
        De moeder voert daartoe aan dat zij de man sinds 2010 niet meer heeft gezien of gesproken. Zij weet niet waar de man verblijft. De moeder heeft op [datum] 2020 samen met haar huidige partner nog een kind gekregen. De moeder wil dat haar partner [minderjarige] kan erkennen, zodat hij ook haar juridische vader wordt. Daarvoor is eerst noodzakelijk dat rechtbank de ontkenning van het door het huwelijk ontstane vaderschap van de man ten aanzien van het kind gegrond verklaart. 
        De moeder wijst erop dat zij haar verzoek te laat heeft ingediend, namelijk niet binnen de wettelijke termijn van een jaar na de geboorte van het kind. Zij verzoekt haar desondanks ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, gelet op het belang van het kind. 
      
      
    
    
      3.3
      Ter zitting heeft de moeder haar stelling dat de man niet de biologische vader van het kind is gehandhaafd en toegelicht dat zij de man voor het laatst in 2010 in Eritrea heeft gezien. Daarna heeft zij hem in 2015/2016 nog tweemaal telefonisch gesproken. De man is nooit in Nederland geweest en zij is zelf na haar vertrek nooit meer in Eritrea geweest, aldus de moeder. 
      
      
    
  
  
    
      4Verweer
    
    
      De man is niet in de procedure verschenen.
    
    
    
  
  
    
      5Standpunt van de bijzondere curator
    
    
      5.1
      Volgens de bijzondere curator kan als vaststaand worden aangenomen dat niet de man, maar de huidige partner van de moeder de biologische vader van [minderjarige] is. Immers de moeder heeft de man sinds 2010 niet meer gezien. De huidige partner van de moeder vervult sinds haar geboorte de vaderrol voor het kind. Toewijzing van het verzoek is noodzakelijk om de juridische band tussen de biologische vader en het kind mogelijk te maken. Gelet op de omstandigheid dat de moeder te laat is met de indiening van het verzoek, neemt de bijzonder curator dat verzoek over namens het kind, omdat dit mede vanwege het ontstane family-life met de biologische vader, in het belang van het kind is. 
      
    
    
      5.2
      
        Ter zitting heeft de bijzondere curator haar verzoek namens het kind om de ontkenning van het vaderschap van de man gegrond te verklaren gehandhaafd. Zij gaat er daarbij van uit dat klopt wat in het verzoekschrift staat. De bijzondere curator licht nog toe dat zij na het gesprek met de moeder nogmaals bij de moeder thuis is geweest. Zij heeft toen geconstateerd dat er de gebruikelijke gezinsfoto’s hingen waarop de bijzondere curator de huidige partner van de moeder herkende, die zij ook via face-time heeft gesproken en gezien. Volgens de bijzondere curator wonen de moeder en haar huidige partner bij elkaar in de buurt en vervult hij de vaderrol voor beide kinderen. De moeder en haar huidige partner hebben de bedoeling om te gaan samenwonen. 
        De bijzondere curator vindt een DNA-onderzoek tussen het kind en de vermeende biologische vader niet nodig. Voor het geval de rechtbank een dergelijk onderzoek toch noodzakelijk acht, stelt zij voor een zogenaamde “gemoedsrusttest” te doen om de kosten te drukken; de DNA-afname kan eventueel onder toezicht van de advocaat gebeuren, zodat de identiteit van de betrokkenen kan worden gecontroleerd. 
      
      
      
    
  
  
    
      6Beoordeling
    
    
      6.1.
      De rechtbank zal allereerst de internationaal privaatrechtelijke aspecten van deze zaak bespreken. 
      
      
        
          Rechtsmacht
        
      
    
    
      6.2.
      Door de omstandigheid dat de moeder en de man in ieder geval niet de Nederlandse nationaliteit bezitten, moet eerst de vraag beantwoord te worden of de Nederlandse rechter in deze zaak rechtsmacht toekomt. Het antwoord op die vraag kan op grond van artikel 3 aanhef en onder a. van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bevestigend worden beantwoord, omdat uit de stukken is gebleken dat de moeder en het kind hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben. 
      
      
        
          Toepasselijk recht
        
      
    
    
      6.3.
      Vervolgens komt de vraag aan de orde welk recht van toepassing is op het verzoek. Het antwoord op deze vraag moet gebeuren aan de hand van de artikelen 92 en 93 van Boek 10 van het Burgerlijk Wetboek (BW). 
      
      
        Volgens artikel 10:93, eerste lid, BW wordt de vraag of familierechtelijk betrekkingen als bedoeld in artikel 10:92 BW in een gerechtelijke procedure tot gegrondverklaring van een ontkenning kunnen worden tenietgedaan, wordt bepaald door het recht dat volgens dat artikel 10: 92 BW op het bestaan van die betrekkingen van toepassing is. 
      
      
      
        Volgens 10:92, eerste lid, BW wordt of een kind door geboorte in familierechtelijke betrekking komt te staan tot de vrouw uit wie het is geboren en de met haar gehuwde persoon, bepaald door het recht van de staat van de gemeenschappelijke nationaliteit van de vrouw en die persoon of, indien dit ontbreekt, door het recht van de staat waar de vrouw en die persoon elk hun gewone verblijfplaats of, indien ook dit ontbreekt, door het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van het kind. Volgens het derde lid van dit artikel is voor de toepassing van het eerste lid bepalend het tijdstip van de geboorte van het kind. 
      
      
      
        Uit de stukken blijkt dat de moeder de Eritrese nationaliteit bezit. Volgens de moeder heeft de man ook de Eritrese nationaliteit maar de man is in Nederland niet geregistreerd, zodat zijn nationaliteit niet vaststaat. In de echtscheidingsbeschikking heeft de rechtbank weliswaar ook overwogen dat beide partijen de Eritrese nationaliteit hebben maar op het tijdstip van de geboorte van het kind beschikte de moeder over een verblijfsvergunning. In dat geval volgt uit artikel 10:17, eerste lid, van het BW dat de persoonlijke staat van een vreemdeling aan wie een verblijfsvergunning als bedoeld in artikel 28 of artikel 33 van de Vreemdelingenwet 2000 is verleend, wordt beheerst door het recht van zijn woonplaats of zijn verblijfplaats, in het geval van de moeder dus Nederlands recht. 
        Het voorgaande betekent dat voor de toepassing van artikel 10:92 BW niet kan worden aangesloten bij een mogelijke gemeenschappelijke nationaliteit van de moeder en de man. 
        Ten tijde van de geboorte van het kind hadden partijen ook niet een gemeenschappelijke gewone verblijfplaats, zodat moet worden aangesloten bij de gewone verblijfplaats van het kind ten tijde van de geboorte, te weten Nederland, zodat Nederlands recht van toepassing is. 
      
      
      
        
          Het verzoek
        
      
    
    
      6.4.
      
        In artikel 1:199 BW is bepaald dat de vader van een kind de man is die op het tijdstip van de geboorte van het kind met de vrouw uit wie het kind is geboren is gehuwd. Uit de stukken blijkt dat het huwelijk tussen partijen ten tijde van de geboorte van het kind nog niet was ontbonden. De man is daarom de juridische vader van het kind.
        Op grond van artikel 1:200 lid 1 sub a BW kan dit vaderschap door de moeder worden ontkend, op de grond dat de man niet de biologische vader van het kind is. 
      
      
    
    
      6.5.
      Het verzoek van de moeder is niet binnen de termijn genoemd in artikel 1:200 lid 5 BW ingediend, zodat zij niet ontvankelijk is in haar verzoek. De rechtbank zal in die zin beslissen.
    
    
      6.6.
      De bijzondere curator heeft namens het kind het verzoek van de moeder overgenomen. Op grond van artikel 1:200 lid 1 sub b BW kan het vaderschap, op de grond dat de man niet de biologische vader van het kind is, door het kind (in dit geval vertegenwoordigd door de bijzonder curator) worden ontkend. 
      
    
    
      6.7.
      Volgens artikel 1:200 lid 6 BW moet het verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning door het kind bij de rechtbank worden ingediend binnen drie jaren nadat het kind bekend is geworden met het feit dat de man vermoedelijk niet zijn biologische vader is. Indien het kind echter gedurende zijn minderjarigheid bekend geworden is met dit feit, kan het verzoek tot uiterlijk drie jaren nadat het kind meerderjarig is geworden, worden ingediend. Gelet op de minderjarigheid van dit kind, kan is het verzoek ontvankelijk. 
      
    
    
      6.8.
      Omdat het bij een ontkenning van het vaderschap gaat om een rechtsgevolg dat niet ter vrije beschikking van partijen staat, moet de stelling dat de man niet de biologische vader is van het kind te worden toegelicht met feiten en omstandigheden, ook wanneer de ontkenning van het vaderschap niet wordt betwist.
      
    
    
      6.9.
      De rechtbank neemt, gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting, als voldoende vaststaand aan dat de man niet de verwekker van het kind kan zijn nu voldoende aannemelijk is dat de moeder en de man sinds 2010 geen fysiek contact meer met elkaar hebben gehad. Hierbij neemt de rechtbank het volgende in aanmerking.
      
        
          de verklaring van de moeder zoals blijkt uit het rapport Eerste Gehoor van de IND van 15 september 2015, dat zij de man sinds 2010 niet meer heeft gezien;
        
        
          voormelde verklaring van de moeder ter zitting, dat zij met uitzondering van tweemaal telefonisch contact in 2015/2016, sinds 2010 geen contact meer met de man heeft gehad;
        
        
          het ontbreken van een registratie van de man in Nederland;
        
        
          het ontbreken van overige aanwijzingen dat de man ooit in Nederland is geweest;
        
        
          het ontbreken van aanwijzingen dat de moeder sinds haar aankomst in 2015 Nederland ooit heeft verlaten. 
        
      
      Verder laat de rechtbank meewegen dat de huidige partner van de moeder destijds aangifte van de geboorte van het kind heeft gedaan en dat voldoende onderbouwd is gesteld dat hij sindsdien de vaderrol voor het kind vervult.  
      
    
    
      6.10.
      Gelet op het voorgaande kan het verzoek van de bijzondere curator namens het kind als onweersproken worden toegewezen, nu ook voor het overige niet is gebleken dat het verzoek onrechtmatig of ongegrond is. 
      
    
    
      6.11.
      Nu de aard van de zaak zich verzet tegen het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van de beschikking, zal de rechtbank het hiertoe strekkend verzoek afwijzen.
      
      
    
  
  
    
      7Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      7.1.
      Verklaart de moeder niet ontvankelijk in haar verzoek.
      
    
    
      7.2.
      
        Verklaart gegrond de ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap van [verweerder] met betrekking tot het kind:
        -	[minderjarige] , geboren op [geboortedag] 2017 te [geboorteplaats] ; 
      
      
    
    
      7.3.
      wijst af het meer of anders verzochte;
      
    
    
      7.4.
      draagt de griffier – op grond van artikel 1:20 e lid 1 BW - op niet eerder dan drie maanden na de dag van de uitspraak van deze beschikking -en indien daartegen geen hoger beroep is ingesteld- een afschrift van deze beschikking te zenden aan de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Haarlem;
      
    
    
      7.5.
      beschouwt de werkzaamheden van de bijzondere curator als beëindigd, tenzij tegen de afstammingsuitspraak een rechtsmiddel wordt ingesteld.
      
      
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                Deze beschikking is gegeven door mr. J.C.M. Swinkels, tevens kinderrechter, in tegenwoordigheid van M. Struijk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2022.
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
                
                
                
                
                
                
                
                Tegen deze beschikking kan – voor zover er definitief is beslist – door tussenkomst van een advocaat hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. De verzoekende partij en verschenen belanghebbenden dienen het hoger beroep binnen de termijn van drie maanden na de dag van de uitspraak in te stellen. Andere belanghebbenden dienen het beroep in te stellen binnen drie maanden na de betekening van deze beschikking of nadat deze hun op andere wijze bekend is geworden.