ECLI:NL:RBNHO:2022:1185, Rechtbank Noord-Holland, 16-02-2022, C/15/323371 / KG ZA 21-659
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2022-02-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Afwijzen vordering NS tot ontruiming van de gebruikers van een in eigendom aan NS toebehorend perceel. Gedaagden zijn prematuur gedagvaard, omdat er nog een bestuursrechtelijke bezwaarprocedure tussen NS en de gemeente loopt waarvan de uitkomst onzeker is

vonnis
    RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    
    
      Handel, Kanton en Insolventie
      Zittingsplaats Haarlem
    
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 16 februari 2022 
      
    
    
    
      
        in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/15/323371 / KG ZA 21-659 van
      
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        NS VASTGOED B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      eiseres,
      advocaat mr. J.M. Heikens te Arnhem,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde 1] ,
    
      wonende te [plaats 1] ,
      gedaagde,
      verschenen in persoon,
    
    
    
      
        en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/15/323862 / KG ZA 22-1 van
      
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        NS VASTGOED B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      eiseres,
      advocaat mr. J.M. Heikens te Arnhem,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      2 [gedaagde 2] , 
    
      zonder bekende woon- of verblijfplaats,
      advocaat mr. J.B. de Jong te Almere,
    
    
      3. [gedaagde 3],
    
      wonende te [plaats 1] ,
      niet verschenen,
    
    
      4. [gedaagde 4],
    
      wonende te [plaats 2] ,
      advocaat mr. A.M. Verbrugge te Heemstede,
    
    
      5. [gedaagde 5],
    
      wonende te [plaats 1] ,
      advocaat mr. M.J. Meijer te Haarlem,
    
    
      6. [gedaagde 6],
    
      wonende te [plaats 2] ,
      verschenen in persoon,
    
    
  
  
    
      7 [gedaagde 7] ,
    
      wonende te [plaats 2] ,
      verschenen in persoon,
    
    
      8. [gedaagde 8],
    
      wonende te [plaats 1] ,
      niet verschenen,
    
    
      9. [gedaagde 9],
    
      zonder bekende woon- of verblijfplaats,
      advocaat mr. J.B. de Jong te Almere,
      gedaagden,
    
    
    
      
        en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/15/323863 / KG ZA 22-2 van
      
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        NS VASTGOED B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      eiseres,
      advocaat mr. J.M. Heikens te Arnhem,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      10 [gedaagde 10] ,
    zonder bekende woon- of verblijfplaats
    11. [gedaagde 11] ,
    zonder bekende woon- of verblijfplaats
    12. [gedaagde 12] ,
    zonder bekende woon- of verblijfplaats,
    13. [gedaagde 13] ,
    zonder bekende woon- of verblijfplaats,
    14. [gedaagde 14] ,
    zonder bekende woon- of verblijfplaats,
    15. [gedaagde 15] ,
    
      zonder bekende woon- of verblijfplaats,
      gedaagden,
      allen niet verschenen,
    
    
    
      
        en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/15/323866 / KG ZA 22-3 van
      
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        NS VASTGOED B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      eiseres,
      advocaat mr. J.M. Heikens te Arnhem,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      16. HEN DIE VERBLIJVEN OP-, OF GEBRUIK MAKEN VAN (EEN GEDEELTE VAN) HET PERCEEL KADASTRAAL BEKEND GEMEENTE [plaats 3] [nummer] , GELEGEN TEN NOORDEN EN TEN ZUIDEN VAN DE SPOORLIJN TUSSEN [plaats 2] EN TATA STEEL TER HOOGTE VAN DE [adres] TE [plaats 1],
    
      gedaagden,
      niet verschenen,
    
    
    
      
        en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/15/324321 / KG ZA 22-26 van
      
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        NS VASTGOED B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      eiseres,
      advocaat mr. J.M. Heikens te Arnhem,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      17 [gedaagde 16] ,
    
      wonende te [plaats 1] ,
      gedaagde, 
      niet verschenen.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna NS en (1) [gedaagde 1] , (2) [gedaagde 2] , (3) [gedaagde 3] , (4) [gedaagde 4] , (5) [gedaagde 5] , (6) [gedaagde 6] , (7) [gedaagde 7] , (8) [gedaagde 8] , (9) [gedaagde 9] , (10) [gedaagde 10] , (11) [gedaagde 11] , (12) [gedaagde 12] , (13) [gedaagde 13] , (14) [gedaagde 14] , (15) [gedaagde 15] , (16) Hen die verblijven op het Perceel en (17) [gedaagde 16] (afzonderlijk), althans (de verschenen/niet verschenen) Gedaagden (gezamenlijk) worden genoemd. 
    
    
    
    
      
        De zaak in het kort 
      
      NS vordert ontruiming van Gedaagden van het aan NS in eigendom toebehorend Perceel, waarop (onder meer) volkstuintjes gevestigd zijn. De reden daarvoor is dat NS een door de gemeente [plaats 3] bij besluit aangekondigde dwangsom boven het hoofd hangt omdat het Perceel volgens de gemeente in strijd met het bestemmingsplan van [plaats 1] wordt gebruikt. 
      De voorzieningenrechter wijst de gevorderde ontruimingen af. Er loopt immers nog een bestuursrechtelijke bezwaarprocedure tegen het besluit van de gemeente en de uitkomst daarvan is nog te onzeker om nu al tot ontruiming van Gedaagden over te gaan. NS heeft Gedaagden in dit kort geding daarom naar het oordeel van de voorzieningenrechter prematuur gedagvaard.    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedures blijkt uit:
      
      
        
          in de zaak 21-659
        
      
      
        
          de dagvaarding van 24 december 2021 met producties A tot en met I van de zijde van NS;
        
        
          het herstelexploot van 10 januari 2022 van de zijde van NS vanwege de gewijzigde datum voor behandeling van het kort geding; 
        
      
      
      
        
          in de zaak 22-1 
        
      
      
        
          de dagvaarding van 10 januari 2022 met producties 1 tot en met 19 van de zijde van NS; 
        
        
          de door NS op 20 januari 2022 bij akte van depot ingebrachte stukken; 
        
        
          de door [gedaagde 2] op 31 januari 2022 ingebrachte producties 1 tot en met 5; 
        
        
          de door [gedaagde 9] op 31 januari 2022 ingebrachte producties 6 tot en met 8;
        
        
          de door [gedaagde 5] op 31 januari 2022 ingebrachte producties 1 tot en met 5;
        
        
          de door [gedaagde 4] op 1 februari 2022 ingebrachte productie 1;
        
      
      
      
        
          in de zaak 22-2
        
      
      
        
          de dagvaarding van 10 januari 2022 met producties 1 tot en met 19 van de zijde van NS; 
        
        
          de door NS op 20 januari 2022 bij akte van depot ingebrachte stukken; 
        
      
      
      
        
          in de zaak 22-3
        
      
      - de dagvaarding van 10 januari 2022 met producties 1 tot en met 19 en bijlage 3 tot en met 8 van de zijde van NS;
      
      
        
          in de zaak 22-26
        
      
      - de dagvaarding van 25 januari 2022 met producties 1 tot en met 19 van de zijde van NS;
      
      
        
          in alle zaken
        
      
      
        
          de mondelinge behandeling van 2 februari 2022, waarbij alle vijf de zaken gezamenlijk zijn behandeld, waarvan door de griffier aantekeningen zijn bijgehouden en waarbij door mr. Heikens, mr. De Jong en mr. Verbrugge pleitaantekeningen zijn overgelegd. 
        
        
          Op de mondelinge behandeling zijn verschenen: 
        
      
      
        - [betrokkene 1] , assetmanager, en mr. [betrokkene 2] , jurist, namens NS, bijgestaan door mr. J.M. Heikens en mr. M. Mulder;
        - [gedaagde 1] , verschenen in persoon, vergezeld van zijn zoon;
        - [gedaagde 2] en [gedaagde 9] , bijgestaan door mr. J.B. De Jong;
        - [gedaagde 4] , bijgestaan door mr. A.M. Verbrugge;
        - [gedaagde 5] , vergezeld van zijn echtgenote, [betrokkene 3] , en ambulant begeleider, [betrokkene 4] , bijgestaan door mr. M.J. Meijer;
        - [gedaagde 6] en [gedaagde 7] , verschenen in persoon.
      
      - op de mondelinge behandeling is vonnis bepaald op vandaag.
      
        2.	De feiten
      
      
        in alle zaken 
      
      
    
    
      2.1.
      NS is eigenaar van het perceel, kadastraal bekend als Gemeente [plaats 3] sectie B nummer [nummer] , gelegen ten noorden en ten zuiden van de spoorlijn tussen [plaats 2] en Tata Steel ter hoogte van de [adres] te [plaats 1] (hierna: het Perceel). 
      
    
    
      2.2.
      
        In het op 27 november 1997 (inmiddels vervallen) vastgestelde bestemmingsplan [plaats 1] (hierna: het Bestemmingsplan [plaats 1] 1997) staat onder meer: 
        
          ‘(…) 
          Overgangs- en slotbepalingen
        
      
      
      
        
          Artikel 29    Gebruik in strijd met het plan
        
      
      
        
          
            Het gebruik van gronden en bouwwerken dat afwijkt van het plan op het tijdstip waarop het plan rechtskracht verkrijgt, mag worden voortgezet. 
          
        
        
          
            Wijzigingen van het in lid 1 bedoelde gebruik is slechts toegestaan, indien daardoor de bestaande afwijkingen van het plan niet worden vergroot. 
          
        
      
      
      
        
          Artikel 30    Bouwen in strijd met het plan
        
      
      1. Een bouwwerk, dat op het tijdstip van ter inzage legging van het ontwerp van het plan bestond of nadien legaal is of kan worden gebouwd en dat van het plan afwijkt, mag, mits de bestaande afwijking niet kan worden vergroot:
      
        a. gedeeltelijk worden vernieuwd of veranderd;
        b. geheel worden vernieuwd, indien het bouwwerk door een calamiteit is teniet gegaan, mits de bouwvergunning is aangevraagd binnen 2 jaar nadat het bouwwerk is teniet gegaan. 
        
          (…)’
      
      
    
    
      2.3.
      Op 12 oktober 2020 heeft de gemeente [plaats 3] een handhavingsverzoek ontvangen met betrekking tot het gebruik van het Perceel als volkstuinen en de daarop aanwezige bebouwing. 
      
    
    
      2.4.
      Op 7 juni 2021 heeft de gemeente [plaats 3] het voornemen aan NS kenbaar gemaakt om over te gaan tot handhaving, omdat het gebruik van het Perceel als volkstuin, houthandel en opslag in strijd is met het Bestemmingsplan [plaats 1] 1997. Als reactie daarop heeft NS op 10 augustus 2021 een zienswijze ingediend waarin zij de gemeente [plaats 3] heeft verzocht af te zien van handhaving. 
      
    
    
      2.5.
      
        Bij aangetekende brief van 25 november 2021 aan NS heeft de gemeente [plaats 3] gereageerd op de door NS ingediende zienswijze en heeft zij haar besluit kenbaar gemaakt. In de brief staat onder meer:
         ‘(…) Wij besluiten om aan u een last onder dwangsom op te leggen: 
      
      
        
          
            De overtreding op strook A (gedeelte ten zuiden van het spoor) van artikel 2.1 lid 1, aanhef en onder a en c en artikel 2.3a van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) te (laten) beëindigen en beëindigd te (laten) houden van alle gebouwen en bouwwerken, geen gebouwen zijnde, die zijn gerealiseerd zonder omgevingsvergunning en niet onder het overgangsrecht vallen en het met het bestemmingsplan strijdige gebruik, dat niet onder het overgangsrecht valt te (laten) beëindigen en beëindigd te (laten) houden.
          
        
        
          
            U dient dit te doen vóór 26 februari 2022.
          
        
        
          
            Indien u de overtreding niet, niet volledig of niet tijdig beëindigd dan verbeurt u een dwangsom van € 25.000,- (zegge vijfentwintigduizend euro) ineens voor strook A.
          
        
        
          
            De overtreding van Strook B (gedeelte perceel ten noorden van het spoor) van artikel 2.1 lid 1, aanhef en onder a en c en artikel 2.3a van de Wabo te (laten) beëindigen en beëindigd te (laten) houden. 
          
        
      
      
        Dit kunt u doen door het (laten) verwijderen en verwijderd houden van alle gebouwen en bouwwerken, geen gebouwen zijnde, die zijn gerealiseerd zonder omgevingsvergunning en niet onder het overgangsrecht vallen en het met het bestemmingsplan strijdige gebruik, dat niet onder het overgangsrecht valt te (laten) beëindigen en beëindigd te (laten) houden.
      
      5. U dient dit te doen vóór 26 februari 2022. 
      6. Indien u de overtreding niet, niet volledig of niet tijdig beëindigd dan verbeurt u een dwangsom van € 25.000,- (zegge vijfentwintigduizend euro) ineens voor strook B.
      
        
          (…)
        
        
          Beantwoording zienswijze
        
        
          (…) In het kort staan de volgende argumenten in de zienswijze:
        
      
      
        
          
            (…)
          
        
        
          
            Er is sprake van overgangsrecht.
          
        
        
          
            De begunstigingstermijn is te kort. 
          
        
        
          
            (…)
          
        
      
      
        
          (…)
        
        
          Ad 2. Overgangsrecht
        
        
          Het gebruik en de aanwezige bebouwing vallen volgens u onder het overgangsrecht. U geeft daarbij aan dat u daarvoor slechts aannemelijk hoeft te maken dat het strijdige gebruik op peildatum plaatsvond en dat dit gebruik nadien nagenoeg ononderbroken is voortgezet. Ter onderbouwing legt u daartoe luchtfoto’s uit 1971, 1975, 1981 en 2009 over. Ook legt u twee vervallen volkstuincontracten en twee bruikleencontracten over. Volgens u is het verder aannemelijk dat het perceel sinds die tijd als houthandel en opslag wordt gebruikt. 
        
      
      
      
        
          Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State ligt de bewijslast bij de overtreder om aan te tonen dat het gebruik op de peildatum plaatsvond en dat het nadien niet gedurende een periode langer dan een jaar ononderbroken heeft plaatsgevonden. 
        
      
      
      
        
          Op 27 november 1997, is het – inmiddels vervallen – bestemmingsplan [plaats 1] vastgesteld door de gemeenteraad. In artikel 29, lid 1, van dat bestemmingsplan is opgenomen dat afwijkend gebruik ten opzichte van de regels mag worden voortgezet. In het tweede lid is opgenomen dat wijzigingen van dat gebruik slechts is toegestaan, indien daardoor de afwijkingen van het plan niet worden vergroot. Dit betekent concreet dat het gebruik (als volkstuin) mag worden voortgezet, indien dat gebruik is aangevangen voor inwerkingtreding van het bestemmingsplan. 
        
      
      
      
        
          Voor de bebouwing is artikel 30, lid 1, van dat bestemmingsplan van belang. Daar is opgenomen dat een bouwwerk, dat op het tijdstip van ter inzage legging van het ontwerp van het plan bestond onder het overgangsrecht valt. Dit betekent concreet dat de gebouwen die zijn opgericht voor het ter inzage leggen van het bestemmingsplan mogen blijven staan.
        
        
          Wel geldt dat deze bouwwerken slechts gedeeltelijk mogen worden vernieuwd. 
        
      
      
      
        
          Ten aanzien van de overgelegde bruikleen- en volkstuincontracten merken wij op dat deze hooguit aangeven dat in die periode de gronden werden gebruikt als volkstuin. Uit de overeenkomsten blijkt dat het niet is toegestaan om gebouwen te plaatsen. Zo staat in voorwaarde 5 van de bruikleenovereenkomsten dan wel voorwaarde 6 van het volkstuincontract dat op de dienstgrond geen opstallen mogen worden opgericht. 
        
      
      
      
        
          Uit de overgelegde luchtfoto’s blijkt slechts dat op enkele plaatsen langs het spoor de gronden waren ingericht als volkstuin. Er is echter niet aangetoond dat het gebruik onafgebroken heeft plaatsgevonden. Gezien de schaal van de luchtfoto’s is ook niet duidelijk te achterhalen waar exact het gebruik heeft plaatsgevonden. Voor deze gronden is het overgangsrecht niet in voldoende mate aangetoond en derhalve niet van toepassing. 
        
      
      
      
        
          Op welke gronden u tot de conclusie komt dat het perceel als houthandel en opslag worden gebruikt en dat het gebruik reeds bestond ten tijde van de vaststelling van het vorige bestemmingsplan, is niet onderbouwd. Zoals hierboven uiteengezet dient het bewijs voor overgangsrecht te worden aangedragen door degene die zich daarop beroept. Doordat geen bewijs is overgelegd, komen wij tot de conclusie dat geen sprake is van overgangsrecht voor de houthandel en opslag. (…)’
      
      
    
    
      2.6.
      Op 14 december 2021 heeft NS een bezwaarschrift ingediend tegen het besluit van de gemeente [plaats 3] .  
      
    
    
      2.7.
      Op 23 december 2021 heeft de gemeente [plaats 3] de in het besluit van 25 november 2021 genoemde begunstigingstermijn verlengd tot zes weken na de beslissing op het bezwaar van de NS. 
      
      
        
          in de zaken 22-1 en 22-2 
        
      
      
    
    
      2.8.
      
        
          [gedaagde 2] , [gedaagde 10] , [gedaagde 11] , [gedaagde 12] en [gedaagde 13] maken op grond van met NS in de jaren ‘80 gesloten zogenaamde Volkstuincontracten gebruik van (gedeelten van) het Perceel. In artikel 14 van die contracten staat: 
        ‘Met inachtneming van een opzegtermijn van een maand kan deze overeenkomst schriftelijk worden opgezegd:
        a. tegen de eerste dag van elk kalenderjaar, zowel door huurder als door NS, zonder dat ter zake enig recht op schadevergoeding ontstaat,
        b. door NS tegen elke andere dag, in welk geval NS verplicht is aan huurder de schade te vergoeden welke deze lijdt ten gevolge van de eerdere beëindiging dan met toepassing van het gestelde sub. a het geval zou zijn.’  
      
      
    
    
      2.9.
      
        
          [gedaagde 3] , [gedaagde 14] en [gedaagde 15] maken op grond van met NS in de jaren ’80, althans ’90, gesloten zogenaamde Bruikleenovereenkomsten dienstgrond gebruik van (gedeelten van) het Perceel. In artikel 14 van die overeenkomsten staat: 
        ‘Met inachtneming van een opzegtermijn van een maand kan deze overeenkomst door NS schriftelijk worden opgezegd:
        a. tegen de eerste dag van elk kalenderjaar, zonder dat ter zake enig recht op schadevergoeding ontstaat,
        b. tegen elke andere dag indien de in gebruik gegeven dienstgrond op korte termijn moet worden ingenomen voor de uitvoering van werken van onderhoud, wijziging of uitbreiding van de spoorweg en door werken van derden. Slechts in bijzondere gevallen zal vergoeding worden gegeven van schade voor op de grond verwerkte meststoffen en voor de te velde staande gewassen.’
      
      
    
    
      2.10.
      NS beheert het Perceel al geruime tijd niet meer en incasseert ook al geruime tijd geen huurpenningen meer.  
      
    
    
      2.11.
      Bij exploot uitgebrachte brieven van 30 november 2021 heeft NS de Volkstuincontracten/ Bruikleenovereenkomsten van [gedaagde 2] , [gedaagde 11] , [gedaagde 3] , [gedaagde 4] , [gedaagde 5] , [gedaagde 6] , [gedaagde 7] , [gedaagde 8] en [gedaagde 9] opgezegd tegen 31 december 2021 in verband met de door de gemeente [plaats 3] aan NS opgelegde last onder dwangsom. Hen werd verzocht om het (gedeelte van het) Perceel uiterlijk 31 december 2021 vrij te geven. 
      
    
    
      2.12.
      Namens [gedaagde 2] en [gedaagde 5] zijn bij de gemeente [plaats 3] op 26 januari 2022 verzoeken ingediend om het gebruik van de door hen in gebruik zijnde gedeelten van het Perceel te legaliseren. 
      
      
        
          in de zaak 21-659
        
      
      
    
    
      2.13.
      Bij brief van 13 december 2021 heeft NS [gedaagde 1] gesommeerd om het Perceel uiterlijk 31 december 2021 te ontruimen in verband met de door de gemeente [plaats 3] aan NS opgelegde last onder dwangsom. Verder is in de brief meegedeeld dat als [gedaagde 1] zich op het standpunt stelt dat tussen hem en NS een overeenkomst bestaat, deze wordt opgezegd tegen 31 december 2021. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      
        in de zaak 21-659
      
    
    
    
      3.1.
      
        NS vordert – samengevat – dat de voorzieningenrechter, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        I. [gedaagde 1] veroordeelt om binnen veertien dagen na betekening van dit kort geding vonnis de door hem in gebruik zijnde strook grond op het Perceel met al hetgeen zich daarop bevindt en al degenen die zich daarop bevinden te ontruimen en ontruimd te houden, op straffe van een dwangsom van € 5.000 per dag of gedeelte van een dag dat [gedaagde 1] niet aan de veroordeling voldoet;
        II. NS machtigt om, na het verstrijken van een periode van veertien dagen na betekening van dit kort geding vonnis, de door [gedaagde 1] in gebruik zijnde strook grond op het Perceel te (doen) ontruimen, daaronder begrepen vernietiging van de afkomende materialen, met veroordeling van [gedaagde 1] dat te gehengen en te gedogen, op straffe van een dwangsom van € 5.000 per dag of gedeelte van een dag dat [gedaagde 1] niet aan de veroordeling voldoet; 
        III. [gedaagde 1] veroordeelt tot betaling van de proceskosten, de kosten van tenuitvoerlegging van het vonnis en de gedwongen ontruiming uitdrukkelijk daaronder begrepen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van dit kort geding vonnis.
      
      
    
    
      3.2.
      NS legt aan de vorderingen ten grondslag – kort weergegeven – dat tussen NS en [gedaagde 1] geen rechtsbetrekking bestaat, zodat [gedaagde 1] zonder recht of titel gebruik maakt van de strook grond op het Perceel en [gedaagde 1] dus onrechtmatig jegens NS handelt. 
      
      
        
          in de zaken 22-1, 22-2, 22-3 en 22-26
        
      
      
    
    
      3.3.
      
        NS vordert – samengevat – dat de voorzieningenrechter, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        I. Gedaagden veroordeelt om binnen veertien dagen na betekening van dit kort geding vonnis de door hen in gebruik zijnde gedeelten van het Perceel met al hetgeen en al degenen die zich daarop bevinden te ontruimen en ontruimd te houden, met medeneming van alle zich daarop bevindende eigendommen van gedaagden en met verwijdering van al hetgeen hierop is gebouwd en aangebracht, op zodanige wijze dat voor NS duidelijk kenbaar is welk gedeelte van het Perceel aldus door gedaagden wordt ontruimd en aan haar opgeleverd, zodat het bepaalde onder II van het petitum niet hoeft te gelden jegens de gedaagden die hieraan tijdig hebben voldaan en zij derhalve niet behoeven te worden belast met de kosten van ontruiming, op straffe van een dwangsom van € 1.000 per dag of gedeelte van een dag dat Gedaagden niet aan de veroordeling voldoen;
        II. NS machtigt om, na het verstrijken van de onder I van het petitum genoemde ontruimingstermijn, het Perceel te (doen) ontruimen, daaronder begrepen vernietiging van de afkomende materialen, met veroordeling van ieder der gedaagden afzonderlijk dat te gehengen en te gedogen, op straffe van een dwangsom van € 1.000 per dag of gedeelte van een dag dat Gedaagden niet aan de veroordeling voldoen;
        III. Gedaagden veroordeelt tot betaling van de proceskosten, de kosten van tenuitvoerlegging van het vonnis en de gedwongen ontruiming uitdrukkelijk daaronder begrepen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van dit kort geding vonnis. 
      
      
    
    
      3.4.
      
        NS legt aan de vorderingen jegens [gedaagde 2] , [gedaagde 10] , [gedaagde 11] , [gedaagde 12] , [gedaagde 13] , [gedaagde 3] , [gedaagde 14] en [gedaagde 15] , primair ten grondslag – kort weergegeven – dat zij verplicht zijn tot nakoming van de op hen rustende verplichting om de volkstuinen aan NS op te leveren, omdat in de met hen gesloten overeenkomsten is opgenomen dat deze door NS kunnen worden opgezegd.
        Subsidiair legt NS aan deze vorderingen ten grondslag dat sprake is van een onrechtmatige daad. De voortzetting van het gebruik, althans de weigering om de gedeelten van het Perceel vrij te geven, is immers – vanwege de opzegging van de overeenkomsten door NS – niet gebaseerd op enig persoonlijk recht dat deze gedaagden nog jegens NS zouden kunnen doen gelden, zodat dit plaatsvindt zonder recht of titel en NS hier schade van ondervindt, althans dreigt te ondervinden. 
      
      
    
    
      3.5.
      
        [gedaagde 4] , [gedaagde 5] , [gedaagde 6] , [gedaagde 7] , [gedaagde 8] , [gedaagde 9] en [gedaagde 16] hebben zich bij NS gemeld als gebruikers van gedeelten van het Perceel. Jegens hen legt NS aan de vorderingen ten grondslag dat tussen hen en NS geen contractuele relatie bestaat, zodat zij zonder recht of titel gebruik maken van een gedeelte van het Perceel en zij dus onrechtmatig handelen jegens NS. Voor zover tussen deze gedaagden en NS contracten zijn gesloten, heeft NS deze opgezegd tegen 31 december 2021, althans 31 januari 2022.
      
    
    
      3.6.
      NS vermoedt dat er een restgroep van gebruikers van het Perceel bestaat die zich niet bij NS heeft gemeld en waarvan NS de identiteit niet heeft kunnen achterhalen. Daarom legt NS aan de vorderingen jegens Hen die verblijven op het Perceel ten grondslag dat zij zonder recht of titel gebruik maken van een gedeelte van het Perceel, zodat sprake is van een onrechtmatige daad. Voor zover tussen deze gedaagden en NS contracten zijn gesloten, heeft NS deze bij de dagvaarding opgezegd tegen 31 december 2021, althans 31 januari 2022.
      
    
    
      3.7.
      
        [gedaagde 1] , [gedaagde 2] , [gedaagde 9] , [gedaagde 4] , [gedaagde 5] , [gedaagde 6] en [gedaagde 7] voeren verweer. 
      
    
    
      3.8.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Voeging van de zaken 
    
    
      4.1.
      In navolging van hetgeen op de mondelinge behandeling aan de verschenen partijen is voorgelegd, bepaalt de voorzieningenrechter hierbij dat alle vijf de zaken – gelet op de verknochtheid van de feitelijke en juridische geschilpunten - worden gevoegd. Om die reden wordt in alle zaken gelijktijdig vonnis gewezen. Wat hierna wordt overwogen betreft dus alle zaken, tenzij uitdrukkelijk anders wordt vermeld. 
      
      
        
          Verstekverlening tegen de niet verschenen Gedaagden 
        
      
      
    
    
      4.2.
      
        [gedaagde 10] , [gedaagde 11] , [gedaagde 12] , [gedaagde 13] , [gedaagde 3] , [gedaagde 14] , [gedaagde 15] , [gedaagde 8] , [gedaagde 16] en Hen die verblijven op het Perceel zijn niet verschenen in dit kort geding. De voorzieningenrechter overweegt ambtshalve dat zij behoorlijk zijn opgeroepen en dat ook overigens aan alle wettelijke vereisten is voldaan. Tegen de niet-verschenen Gedaagden wordt daarom verstek verleend. Niettemin zijn de tegen hen door NS ingestelde vorderingen niet toewijsbaar, omdat het gevorderde de voorzieningenrechter ongegrond voorkomt. Dit zal hierna worden toegelicht. 
      
    
    
      4.3.
      
        Omdat [gedaagde 1] , [gedaagde 2] , [gedaagde 4] , [gedaagde 5] , [gedaagde 9] , [gedaagde 6] en [gedaagde 7] wel in het kort geding zijn verschenen, wordt op grond van het bepaalde in artikel 140 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) in deze zaken één vonnis gewezen, dat ook jegens de gedaagden die niet zijn verschenen en tegen wie nu vonnis wordt gewezen, als een vonnis op tegenspraak wordt beschouwd.  Ondanks dat de niet-verschenen Gedaagden (door de voeging van de zaken) niet de mogelijkheid hebben tegen dit vonnis in verzet te komen, worden zij – gelet op de beslissing in deze – niet geschaad in hun verdediging.
        
          Spoedeisend belang 
        
      
      
    
    
      4.4.
      Een vordering in kort geding kan alleen worden toegewezen als daarbij sprake is van een spoedeisend belang, hetgeen [gedaagde 2] , [gedaagde 9] , [gedaagde 4] en [gedaagde 5] op de mondelinge behandeling hebben betwist. NS stelt dat zij een spoedeisend belang bij de vorderingen heeft, omdat de rechtmatigheid van het besluit van de gemeente [plaats 3] tot het opleggen van de dwangsommen vast staat zolang het besluit niet na bezwaar is heroverwogen of in hoger beroep is vernietigd, zodat NS hieraan moet voldoen. Dat kan NS alleen als zij een ontruimingstitel heeft tegen alle gebruikers van het Perceel. Voldoet NS niet volledig aan het handhavingsbesluit, dan verbeurt zij direct een dwangsom van               € 50.000,00, aldus nog steeds het betoog van NS. De omstandigheid dat NS een door de gemeente [plaats 3] in te vorderen dwangsom boven het hoofd hangt, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende om de spoedeisendheid van de vorderingen in dit kort geding aan te nemen, zodat NS ontvankelijk is in haar vorderingen. 
      
      
        
          De jegens de verschenen Gedaagden ingestelde ontruimingsvorderingen
        
      
      
    
    
      4.5.
      Vooropgesteld wordt dat NS op de mondelinge behandeling heeft verklaard dat zij de ontruiming slechts vordert met het oog op de door de gemeente [plaats 3] aangekondigde dwangsommen. Enkel en alleen om die reden heeft NS voorbereidingen getroffen om de gebruikers van het Perceel af te krijgen, bijvoorbeeld door de volkstuin- en bruikleenovereenkomsten op te zeggen. NS heeft aangegeven met de situatie in haar maag te zitten: ‘Terwijl zij in maart 2021 nog in gesprek was met de gemeente [plaats 3] over verkoop van de percelen langs het spoor (…) werd zij drie maanden later in juni 2021 geconfronteerd met het voornemen van de gemeente om haar een last onder dwangsom op te leggen in verband met strijdig gebruik (…). Door omwonenden was een verzoek om handhaving ingediend omdat zij overlast ondervinden (…).’ Duidelijk is dat het niet NS, maar de gemeente [plaats 3] is, die de gebruikers van het Perceel weg wil hebben. Het betreft in feite dus een strijd tussen de gemeente [plaats 3] en NS, die over de hoofden van de gebruikers van het Perceel wordt uitgevochten. De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat het op dit moment nog te vroeg is om de gebruikers van het Perceel de dupe te laten zijn van deze strijd die nog gestreden moet worden tussen de gemeente [plaats 3] en NS. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter als volgt.    
      
    
    
      4.6.
      In het besluit van de gemeente [plaats 3] van 25 november 2021 is als voorwaarde voor het opleggen van de dwangsommen (onder meer) opgenomen dat de overtredingen op het Perceel niet onder het overgangsrecht van het Bestemmingsplan [plaats 1] 1997 vallen (zie onder 2.5.). Concreet betekent dit, dat het gebruik van het Perceel (als volkstuin) mag worden voortgezet, als dat gebruik is aangevangen vóór de inwerkingtreding van het bestemmingsplan op 27 november 1997 en nadien nagenoeg ononderbroken is voortgezet. Voor de op het Perceel aanwezige bebouwing geldt dat die mag blijven staan als die is opgericht vóór het ter inzage leggen van het Bestemmingsplan [plaats 1] 1997. Alhoewel NS in haar zienswijze van 10 augustus 2021 heeft beargumenteerd dat het overgangsrecht in dit geval van toepassing is, heeft de gemeente [plaats 3] in haar besluit van 25 november 2021 geconcludeerd dat NS dit niet, althans in onvoldoende mate, heeft onderbouwd.
      
    
    
      4.7.
      
        Op de mondelinge behandeling hebben [gedaagde 2] , [gedaagde 9] , [gedaagde 5] , [gedaagde 1] , [gedaagde 6] en [gedaagde 7] aangevoerd dat zij, althans hun (rechts)voorgangers de betreffende gedeelten van het Perceel al sinds (ruim) vóór november 1997 onafgebroken in gebruik hebben. Hiermee beroepen zij zich op het overgangsrecht van het Bestemmingsplan [plaats 1] 1997. 
        Zo heeft [gedaagde 2] verklaard dat hij zijn volkstuin op het Perceel (een stukje grond dat direct aan zijn woonhuis grenst) sinds 1 oktober 1987 (als huurder) onafgebroken in gebruik heeft gehad. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft [gedaagde 2] onder meer het tussen hem en (de rechtsvoorganger van) NS op 1 oktober 1987 gesloten volkstuincontract overgelegd. 
        
          [gedaagde 9] heeft verklaard dat zij de rechtsopvolger onder bijzondere titel is van [betrokkene 5] (hierna: [betrokkene 5] ), die, net als haar vader ( [gedaagde 2] ), een volkstuincontract met NS had op grond waarvan hij een gedeelte van het Perceel in gebruik had als volkstuin. [gedaagde 9] stelt dat zij het volkstuincontract, met bijbehorende huurrechten, zo’n zeven jaar geleden van [betrokkene 5] heeft overgenomen. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft [gedaagde 9] een verklaring van [betrokkene 5] overgelegd. Het volkstuincontract kan [gedaagde 9] echter niet overleggen, omdat [betrokkene 5] deze, zo schrijft hij in zijn verklaring, is kwijtgeraakt. 
        
          [gedaagde 5] heeft verklaard dat hij zelf pas sinds 2020 een gedeelte van het Perceel in gebruik heeft als volkstuin, maar dat hij met foto’s, topografische kaarten en verklaringen kan bewijzen dat [gedaagde 5] ’s voorgangers het betreffende gedeelte van het Perceel sinds 1989 onafgebroken in gebruik hebben gehad. 
        
          [gedaagde 1] heeft verklaard dat hij sinds 2004 drie verschillende gedeelten van het Perceel in gebruik heeft gehad als volkstuin. Zijn eerste tuintje heeft hij overgenomen van ‘[betrokkene 5]’, oftewel genoemde [betrokkene 5] , die op dat moment volgens [gedaagde 1] al jaren meerdere tuintjes op het Perceel in gebruik had. 
        
          [gedaagde 6] en [gedaagde 7] hebben verklaard dat zij samen sinds ongeveer 2017 of 2018 één volkstuintje op het Perceel in gebruik hebben. Zij stellen dit te hebben overgenomen van een man op leeftijd die tegenover het Perceel woonde, niet zijnde [betrokkene 5] , die deze volkstuin voor hen al ongeveer twintig jaar in gebruik had. ‘Hij zat daar al zo lang, dat niemand beter wist of dit tuintje was van hem’, aldus [gedaagde 6] . 
      
      
    
    
      4.8.
      
        [gedaagde 4] heeft zich zelfs verweerd met eigendomspretenties. Hij stelt dat hij zijn gedeelte van het Perceel meer dan 22 jaar geleden heeft gekocht van zijn voorganger, die het perceel ook al jaren daarvoor geheel voor zichzelf, en derhalve exclusief en met uitsluiting van anderen, in bezit heeft gehad en heeft geëxploiteerd als ware hij eigenaar. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft [gedaagde 4] diverse foto’s en verklaringen overgelegd. 
      
    
    
      4.9.
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat, op grond van hetgeen in deze kortgedingprocedure door de verschenen Gedaagden is aangevoerd, overgelegd en te bewijzen aangeboden, vooralsnog onvoldoende aannemelijk is dat het bezwaar van NS tegen het besluit van de gemeente [plaats 3] van 25 november 2021, waarin (zo begrijpt de voorzieningenrechter) ook een beroep op het betreffende overgangsrecht is gedaan, niet zal worden gehonoreerd. Alhoewel uit hetgeen door de verschenen Gedaagden is aangevoerd en overgelegd nog niet kan worden vastgesteld dat het in het bestemmingsplan [plaats 1] 1997 opgenomen overgangsrecht op alle gedeelten van het Perceel van toepassing is, kan dit ook zeker niet worden uitgesloten. Temeer nu ook is aangevoerd dat men over nog andere bewijsmiddelen beschikt waaruit dit zou kunnen blijken. 
    
    
      4.10.
      Dat het beroep op het overgangsrecht NS waarschijnlijk niet zal kunnen baten, zoals NS stelt, volgt de voorzieningenrechter niet. De gemeente [plaats 3] heeft in haar besluit van 25 november 2021 weliswaar geconcludeerd dat NS niet, althans onvoldoende, heeft bewezen dat het overgangsrecht van het bestemmingsplan [plaats 1] 1997 van toepassing is, maar NS beschikt inmiddels door de overlegging – en het aanbod – van de bewijsmiddelen door de in deze kortgedingprocedure verschenen Gedaagden over meer bewijs dan ten tijde van de door haar op 10 augustus 2021 ingediende zienswijze. Niet valt daarom uit te sluiten dat de gemeente [plaats 3] alsnog anders zal concluderen dan in haar besluit van 25 november 2021. Zolang de uitkomst van de bezwaarprocedure, en de eventueel daaropvolgende bestuursrechtelijke procedures bij de rechtbank en de Raad van State, tussen de gemeente [plaats 3] en NS niet vaststaat, is het daarom naar het oordeel van de voorzieningenrechter prematuur om ontruiming van de gebruikers van het Perceel te vorderen. NS heeft immers slechts belang bij de gevorderde ontruiming als de dwangsommen daadwerkelijk door de gemeente [plaats 3] worden opgelegd. Vooralsnog is onduidelijk wanneer die procedure zal worden afgewikkeld. Op 2 februari 2022 was in die procedure in ieder geval nog geen hoorzitting bepaald. Het belang van de gebruikers van het Perceel die daar soms al decennia zitten dient daarom vooralsnog te prevaleren boven dat van de NS.
      
    
    
      4.11.
      De conclusie is dan ook dat de gevorderde ontruimingen jegens de in deze kortgedingprocedure verschenen Gedaagden worden afgewezen. 
      
    
    
      4.12.
      De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat de gemeente [plaats 3] zo redelijk zal zijn om de (thans tot zes weken na de beslissing op het bezwaar verleende) begunstigingstermijn zo nodig te verlengen tot een redelijke termijn na de afwikkeling van de bestuursrechtelijke procedure tussen de gemeente [plaats 3] en NS. Nu reeds decennialang sprake is geweest van volkstuintjes op het Perceel waar verder geen haan naar kraaide, valt niet in te zien waarom daaraan nu ineens halsoverkop een einde aan gemaakt zou moeten worden op grond van niet nader gespecificeerde klachten van omwonenden.
      
      
        
          De jegens de niet-verschenen Gedaagden ingestelde ontruimingsvorderingen
        
      
      
    
    
      4.13.
      Gezien het voorgaande komt de voorzieningenrechter ook de jegens de niet-verschenen Gedaagden gevorderde ontruimingen prematuur en daarmee vooralsnog ongegrond voor, zodat ook deze worden afgewezen. De voorzieningenrechter acht namelijk aannemelijk dat als het bezwaar van NS tegen het besluit van de gemeente [plaats 3] van 25 november 2021 wordt gehonoreerd, alle gebruikers van het Perceel daar vervolgens zullen mogen blijven. Niet valt immers in te zien welk belang er in dat geval bestaat bij ontruiming van een deel van het Perceel. 
      
    
    
      4.14.
      Daarbij komt dat NS stelt niet over middelen te beschikken om per individuele gedaagde met voldoende zekerheid aan te geven van welk gedeelte van het Perceel hij of zij gebruik maakt of heeft gemaakt. Toewijzing van de jegens de niet-verschenen Gedaagden gevorderde ontruimingen zou daarom hoogstwaarschijnlijk op onoverkomelijke executieproblemen stuiten, hetgeen voorkomen moet worden.  
      
      
      
      
        
          De proceskosten 
        
      
      
    
    
      4.15.
      NS zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten worden begroot op:
      
      
        
          in de zaak 21-659
        
      
      - griffierecht	  €    314,00 
      
      
        
          in de zaak 22-1
        
        
          ten aanzien van [gedaagde 2] en [gedaagde 9] (gezamenlijk):
        
      
      - griffierecht		€      86,00
      
        - salaris advocaat		€ 1.016,00 
      
      Totaal			€ 1.102,00
      
      
        
          ten aanzien van [gedaagde 4] :
        
      
      - griffierecht		€    314,00
      
        - salaris advocaat 		€ 1.016,00  
      
      Totaal			€ 1.330,00 
      
      
        
          ten aanzien van [gedaagde 5] :
        
      
      - griffierecht		€      86,00
      
        - salaris advocaat 		€ 1.016,00 
      
      Totaal			€ 1.102,00 
      
      
        
          ten aanzien van [gedaagde 6] :
        
      
      - griffierecht		€    314,00
      
      
        
          ten aanzien van [gedaagde 7] :
        
      
      - griffierecht		€    314,00
      
      
        
          ten aanzien van [gedaagde 3] en [gedaagde 8] : nihil 
      
      
      
        
          in de zaken 22-2, 22-3 en 22-26: nihil 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      
        in de zaak 21-659
      
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt NS in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 1] tot op heden begroot op € 314,00; 
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        
          in de zaak 22-1
        
      
      
    
    
      5.4.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt NS in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 2] en [gedaagde 9] (gezamenlijk) tot op heden begroot op € 1.102,00, aan de zijde van [gedaagde 4] op € 1.330,00, aan de zijde van [gedaagde 5] op € 1.102,00, aan de zijde van [gedaagde 6] op € 314,00, aan de zijde van [gedaagde 7] op € 314,00 en aan de zijde van [gedaagde 3] en [gedaagde 8] op nihil;
      
    
    
      5.6.
      verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        
          in de zaak 22-2
        
      
      
    
    
      5.7.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      5.8.
      veroordeelt NS in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 10] , [gedaagde 11] , [gedaagde 12] , [gedaagde 13] , [gedaagde 14] en [gedaagde 15] tot op heden begroot op nihil. 
      
      
        
          in de zaak 22-3
        
      
      
    
    
      5.9.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      5.10.
      veroordeelt NS in de proceskosten, aan de zijde van Hen die verblijven op het Perceel tot op heden begroot op nihil. 
      
      
        
          in de zaak 22-26 
        
      
      
    
    
      5.11.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      5.12.
      veroordeelt NS in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 16] tot op heden begroot op nihil. 
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Röell en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 16 februari 2022.
      
    
  
  
    type: 1419
    coll: